ANÁLISIS Y CRÍTICA - derechoydebate.comderechoydebate.com/admin/uploads/57c8822d44b80... · doctorado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Asesor jurisdiccional del

202

ANÁLISIS Y CRÍTICA

RE

SU

ME

N

El “contenido constitucionalmente protegido” de los derechos fundamentales en la jurisprudencia

del Tribunal Constitucional

Juan Manuel SOSA SACIO*

Contando con información de primera mano, el autor hace un prolijo repaso por las prin-cipales decisiones en las que el Tribunal Constitucional se ha referido a la noción de “con-tenido constitucionalmente protegido”. Así, explica cómo el Tribunal ha pasado de con-fundir esta noción con la idea equívoca de “contenido esencial” de los derechos, pasando por entenderla ya propiamente como una causal de improcedencia, hasta la reciente cons-trucción de una especie de examen (“análisis de relevancia iusfundamental”) que ayuda a reconocer si una demanda realmente alude a dicho ámbito prima facie protegido.

* Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Magíster en Derecho Constitucional con estudios de doctorado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Asesor jurisdiccional del Tribunal Constitucional.

INTRODUCCIÓN

Para mí es especialmente gratificante atender a la invitación que me hace Gaceta Constitu-cional para escribir algunas líneas en el nú-mero 100, más aún porque se me pide volver a un tema que ha sido de mi especial interés y sobre el cual he trabajado tanto, precisamen-te, siendo coordinador de esta revista y res-ponsable del área constitucional de Gaceta Jurídica por algo más de cinco años.

De hecho, y qué mejor ocasión que esta para recordar y agradecerlo, gran parte de mi for-mación profesional y académica se la debo

a la oportunidad que tuve en Gaceta Jurídi-ca y a la enorme confianza que fue deposita-da en mí, pues se me permitió hacer partici-par a la revista en las principales discusiones teóricas del medio, responder debidamente a los requerimientos profesionales que surgían en las diversas áreas del Derecho en medio del auge del constitucionalismo contempo-ráneo, y también desplegar mis propias in-quietudes académicas, por ejemplo, a través de las materias sobre las cuales debí investi-gar para abordar debidamente un tema en la revista o por las publicaciones que tuve oca-sión de hacer.

203

EDICIÓN ESPECIAL

GACETA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 100

Ahora bien, creo que el número 100 de Gace-ta Constitucional no solo es una buena opor-tunidad para agradecer personalmente, sino también para relevar el enorme aporte de la revista al entendimiento y al debate de los más importantes temas vinculados con el De-recho Constitucional y la jurisprudencia de nuestro más calificado intérprete de la cons-titucionalidad. Como podrá revisar a quien le genere interés, muchas de las discusiones, crí-ticas, ideas fuerza y materias que en su mo-mento fueron impulsadas desde la revista ac-tualmente constituyen consensos de nuestra comunidad académica y profesional, e inclu-so forman parte de la jurisprudencia constitu-cional (por haber ingresado a esta o por ha-berse generado cambios a partir de las críticas expresadas en la revista). Adicionalmente, lo anterior ha permitido dar a conocer la existen-cia de nuevos e indiscutibles referentes en las materias abordadas.

Como quedará claro, la mía puede no ser una opinión imparcial. Por ello, ante la posible duda del lector, solo me animaría a lanzar al aire un par de preguntas, que ayudarían a con-firmar o desbaratar lo que digo. Por ejemplo, podríamos preguntarnos si actualmente algu-na otra revista del rubro ha podido alcanzar a Gaceta Constitucional en su rol y protago-nismo; asimismo, cuestionarnos si acaso no es posible encontrar siempre un buen y escla-recedor artículo publicado en la revista sobre los temas más importantes que se han veni-do discutiendo en el ámbito constitucional y procesal constitucional. Las respuestas a es-tas preguntas seguramente darán cuenta me-jor que yo sobre la importancia y la trascen-dencia de la revista.

En fin, expresado esto, que no quería de-jar pasar en esta magnífica oportunidad, en-tremos ya en la materia sobre la que nos he-mos comprometido a escribir: ¿cómo ha sido la evolución de la noción de “contenido cons-titucionalmente protegido” de los derechos fundamentales en la jurisprudencia del Tribu-nal Constitucional?

Para abordar ello vamos a dividir nuestro tra-bajo en tres partes: una inicial en la que ex-plicaremos en contexto en que apareció este término, tanto en el Código Procesal Consti-tucional como en la discusión local; posterior-mente, analizaremos cuál fue el tratamiento recibido por esta noción en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional; finalmente, indi-caremos en qué consiste el novedoso “análi-sis de relevancia iusfudamental”, incorporado recientemente por la jurisprudencia del men-cionado órgano colegiado.

I. APARICIÓN Y DISCUSIÓN EN TOR-NO DE LA NOCIÓN DE “CONTENI-DO CONSTITUCIONALMENTE PRO-TEGIDO”

La expresión “contenido constitucionalmente protegido” llamó la atención de la academia y de los operadores por haber sido incluida como causal de improcedencia en el Código Procesal Constitucional.

En efecto, los artículos 5, inciso 1, y 38 del Código, que hacen referencia a esta noción, señalan lo siguiente:

“Artículo 5.- Causales de improcedencia

No proceden los procesos constituciona-les cuando:

1. Los hechos y el petitorio de la demanda no están referidos en forma directa al con-tenido constitucionalmente protegido del derecho invocado (…)”.

“Artículo 38.- Derechos no protegidos

No procede el amparo en defensa de un derecho que carece de sustento constitu-cional directo o que no está referido a los aspectos constitucionalmente protegidos del mismo” (las cursivas son nuestras).

Estas disposiciones surgieron como conse-cuencia del reclamo generalizado debido a que los procesos constitucionales –y en es-pecial el amparo– estaban siendo distorsiona-dos por su mal uso, pues a esta vía se lleva-ba asuntos de rango legal e incluso negocial

204

E VOLUCIÓN DEL TC EN LA DEFENSA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

(contractual y otros), per-virtiendo así su carácter urgente, orientado a la pro-tección rápida y eficaz de derechos fundamentales. Se evidenció, entonces, una “inflación” procesal, producto de la indebida “amparización” de causas ordinarias, lo cual ocasio-nó que, en la práctica, el volumen de casos anulara el carácter célere y peren-torio del amparo.

Precisamente, con respecto a la incorporación de esta causal de improcedencia, los autores del Código Procesal Constitucional1 explica-ron que:

“Se trata (…) de circunscribir el ampa-ro a su condición de proceso constitucio-nal estrictamente referido a la protección de derechos constitucionales; y de pro-ceso excepcional, distinto a los procesos judiciales ordinarios o especiales de otra índole.

El fundamento de esta norma es corregir una grave distorsión observada en la utili-zación e instrumentación indebida del am-paro en los últimos años. A menudo los litigantes hacen referencia en su deman-da a un derecho recogido en la Constitu-ción, pero solo para sustentar una preten-sión que no tiene carácter estrictamente constitucional o que tampoco forma par-te del contenido esencial del derecho pro-tegido constitucionalmente, sino a aspec-tos de regulación legal o de naturaleza

secundaria, o incluso es-tatutaria, que no deben tu-telarse por medio del am-pro. O que solo indirecta o lejanamente se respaldan en la Constitución”.

Ahora bien, es necesario tener en cuenta que los procesos constitucionales de la libertad, desde antes de la existencia del Códi-go Procesal Constitucio-nal, ya tenían por finali-dad tutelar derechos de

naturaleza constitucional; siendo así, el requi-sito de señalar el “contenido constitucional-mente protegido” del derecho invocado no constituía en realidad una nueva exigencia para los demandantes, pues ello ya venía exi-gido desde la propia Constitución2.

Entonces, si bien a través de las disposiciones señaladas no se estableció un nuevo requisito de procedencia, ello no significa que la expre-sión incorporada “contenido constitucional-mente protegido” haya sido inocua: esta ex-plicitó con claridad y reforzó la idea de que los procesos constitucionales solo protegen derechos de rango constitucional, y que no puede usarse el nombre de un derecho consti-tucional como excusa para buscar el amparo de bienes de rango inferior.

Ahora bien, esta expresión “contenido consti-tucionalmente protegido” no fue creada des-de cero por los autores del Código Proce-sal Constitucional. Por ejemplo, el Tribunal Constitucional la venía utilizando antes de la entrada en vigencia del Código, aunque con

Las controversias iusfunda-mentales (trátese de restric-ciones de derechos o de co-lisiones entre estos) pueden resolverse sin problema sin necesidad de hacer referen-cia a supuestas ‘esencias’ de los derechos.

1 ABAD YUPANQUI, Samuel y otros. Código Procesal Constitucional. Estudio introductorio, Exposición de motivos, Dictámenes e Índice analítico. Segunda edición actualizada, Palestra, Lima, 2005, p. 70.

2 Cfr. BOREA ODRÍA, Alberto. La evolución de las garantías constitucionales. Grijley, Lima, 1996, pp. 51-52; RODRÍGUEZ SANTANDER, Roger. “Amparo y residualidad. Las interpretaciones (subjetiva y objetiva) del ar-tículo 5.2 del Código Procesal Constitucional peruano”. En: Justicia Constitucional. Año I, N° 2, agosto-diciembre de 2005, pp. 98 y 99.

205

EDICIÓN ESPECIAL


distintos sentidos, como veremos en el si-guiente apartado.

Asimismo, es necesario mencionar que este término apareció en medio de una interesante y vigorosa discusión en la academia nacional referida al contenido de los derechos funda-mentales. En ese contexto, la expresión “con-tenido constitucionalmente protegido” no fue entendida inicialmente como un presupuesto para la admisión de la demanda, sino más bien fue considerada como un concepto equivalen-te al de “contenido de los derechos constitu-cionales” y, más específicamente, se le vincu-ló a la noción de “contenido esencial”3.

En el referido contexto, y como explicaremos con mayor detalle luego, el Tribunal Cons-titucional también identificó las nociones de “contenido constitucionalmente protegi-do” y de “contenido esencial”, considerando que “todo ámbito constitucionalmente pro-tegido de un derecho fundamental se recon-duce en mayor o menor grado a su conteni-do esencial” (STC Exp. N° 01417-2005-PA/TC, f. j. 21, el resaltado es nuestro)4. El máxi-mo intérprete resolvió así siguiendo algunos postulados del profesor español Manuel Me-dina Guerrero, quien en un texto bastante di-fundido en nuestro medio5 hizo referencia a la expresión “contenido constitucionalmente protegido”, el cual estaría compuesto por un contenido “esencial” de los derechos, uno “no esencial” y otro “adicional”.

En suma, aunque la finalidad originaria de la noción de “contenido constitucionalmente protegido” incorporada en el Código Proce-sal Constitucional buscaba limitar la pro-cedencia del amparo debido a su uso abusi-vo e impropio, esta terminó involucrándose en un debate sobre el contenido de los dere-chos, con lo cual finalmente la tendencia fue a considerar al mencionado contenido prote-gido como el “contenido esencial” de los de-rechos (desde una perspectiva conflictivista), o simplemente como su “contenido” (desde una posición no conflictivista de los derechos fundamentales).

Por nuestra parte, ya en otras ocasiones he-mos insistido suficientemente en que esta asimilación es innecesaria y errónea6. Entre otras consideraciones, es innecesaria porque las controversias iusfundamentales (trátese de restricciones de derechos o de colisiones entre estos) pueden resolverse sin problema sin necesidad de hacer referencia a supues-tas “esencias” de los derechos; y es errónea porque existen derechos de los cuales clara-mente no puede predicarse una “contenido esencial” o “núcleo duro”, asimismo, por-que cuando la doctrina se refiere a este su-puesto “contenido esencial” está aludiendo a un análisis sobre fondo de una controver-sia, y no a la fase de admisión de la deman-da constitucional. Valga mencionar que esta incorrección de homologar ambas nociones

3 En efecto, durante los años siguientes a la vigencia del Código, algunos autores consideraron que con esta noción el legislador se aproximó a sus planteamientos sobre el contenido único de los derechos constitucionales (v. gr., el pro-fesor Luis Castillo); otros, siguiendo sus concepciones sobre el contenido iusfundamental, asimilaron la noción de “contenido constitucionalmente protegido” con la de “contenido esencial” (p. ej. Carlos Mesía).

4 Incluso ha llegado a referirse al “contenido esencial constitucionalmente protegido” de los derechos; vide SSTC Exps. N°s 00050-2004-AI/TC y otros (acumulados), f. j. 73, y 02273-2005-PHC/TC, f. j. 9.

5 MEDINA GUERRERO, Manuel. La vinculación negativa del legislador a los derechos fundamentales. McGraw-Hill, Madrid, 1996.

6 Con mayor detalle en: SOSA SACIO, Juan Manuel. “Tutela del ‘contenido constitucionalmente protegido’ de los de-rechos fundamentales a través del proceso de amparo” En: La procedencia en el proceso de amparo. Gaceta Jurídi-ca, Lima, 2012. Incluso opinamos a favor de esta diferenciación apenas entró en vigencia el Código Procesal Cons-titucional: SOSA SACIO, Juan Manuel. “Notas sobre el contenido constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales” En: Actualidad Jurídica. N° 134, Gaceta Jurídica, Lima, enero de 2005.

206


(“contenido esencial” y “contenido constitu-cionalmente protegido”) también viene sien-do puesta de relieve por notables profesores7 y jueces constitucionales8.

II. EL “CONTENIDO CONSTITU-CIONALMENTE PROTEGIDO” EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBU-NAL CONSTITUCIONAL

Como adelantamos supra, el Tribunal Cons-titucional hizo referencia al término “conte-nido constitucionalmente protegido” incluso antes de que el Código Procesal Constitucio-nal la incorporara como causal de improce-dencia, haciendo algunas referencias de ca-rácter bastante general.

Mas, solo será luego de que el Código empe-zó a desplegar sus efectos que el Colegiado Constitucional se ha visto obligado a darle un contenido más preciso a esta noción. Como veremos, en al inicio el Tribunal confundió esta noción, relacionada con una causal de improcedencia, con asuntos más bien de fon-do, lo cual ha sido mejor delimitado con el paso del tiempo, hasta llegar a establecer el “análisis de relevancia iusfundamental”.

Pasemos entonces a reseñar y valorar crítica-mente la jurisprudencia más relevante emiti-da por el Tribunal Constitucional en torno a esta noción.

1. La jurisprudencia previa al Código que aludía al contenido constitu-cionalmente protegido

Si bien, como ya fue señalado, los autores del Código Procesal Constitucional fueron quie-nes pusieron en vitrina la expresión “conteni-do constitucionalmente protegido”, el Tribu-nal Constitucional la venía utilizando desde antes aunque con diversos significados.

Efectivamente, en varias sentencias su-yas anteriores a la vigencia del Código se mencionó este contenido para referirse, por ejemplo, a:

1. El ámbito protegido por bienes constitu-cionales de distinto tipo; por ejemplo, va-lores, principios, derechos, etc.9.

2. El ámbito garantizado por un derecho fundamental; lo cual, a su vez, podía sig-nificar: (a) en sentido extenso, el ámbito material referencial o más in mediato al que alude el derecho10; (b) el contenido (jurídico) garantizado por el derecho11; y, (c) en un sentido más estricto, el conjunto de posiciones o situaciones jurídicas que forman parte del derecho (e incluso a la exclusión de alguna de ellas)12.

3. El objeto protegido por procesos cons-titucionales13; en especial, el proceso de amparo.

7 Es el caso del profesor Samuel Abad, distinción que no se encontraba en sus primeros textos. Cfr. ABAD YUPANQUI, Samuel. “Los derechos tutelados por el amparo. El debate respecto a su contenido constitucionalmente protegido”. En: Revista Institucional. N° 8, Academia de la Magistratura, Lima, 2008.

8 Tal es el caso del profesor y juez del Tribunal Constitucional Eloy Espinosa-Saldaña, quien, en varios votos singu-lares, viene explicando con claridad este asunto; véase, por ejemplo, su voto y fundamento de voto contenido en la STC Exp. N° 06992-2013-PA/TC.

9 SSTC Exps. N°s 02727-2002-AA/TC, f. j. 5; 02302-2003-AA/TC, f. j. 13; 00004-2004-AI/TC y otros (acu mulados), f. j. 19; 01941-2002-AA/TC, f. j. 5.

10 Cfr. SSTC Exps. N°s 00410-2002-AA/TC, f. j. 8; 00825-2003-AA/TC, f. j. 3; 00010-2002-AI/TC, f. j. 165; 01594-2003-HC/TC, f. j. 19; 00017-2003-AI/TC, f. j. 102; y 00019-2005-PI/TC, f. j. 27.

11 SSTC Exps. N°s 00858-2003-AA/TC, f. j. 12; 00976-2001-AA/TC, f. j. 7; 02488-2002-HC/TC, f. j. 15; 00010-2001-AI/TC, f. j. 10 y ss.; 00010-2002-AI/TC, f. j. 122; 02974-2003-AA/TC, f. j. 2; 00866-2000-AA/TC, f. j. 2.

12 SSTC Exps. N°s 00825-2003-AA/TC, f. j. 6; 01934-2003-HC/TC; 01219-2003-HD/TC; 01797-2002-HD/TC; 00015-2001-AI/TC; 01323-2002-HC/TC, f. j. 2; 00018-2001-AI/TC, f. j. 11.

13 STC Exp. N° 02050-2002-AA/TC, f. j. 22.

207

EDICIÓN ESPECIAL


Ahora bien, una vez vigen-te el Código, el Tribunal Constitucional aludió al contenido constitucional-mente protegido de los de-rechos fundamentales ya como causal de improce-dencia, aunque sin esta-blecer criterios uniformes para su determinación o re-conocimiento. En algunas oportunidades lo vinculó con la noción de “conteni-do esencial”, en otras seña-ló específicos contenidos protegidos, también excluyó determinados contenidos del ámbito protegido y hasta ha in-dicado algunos pasos para su determinación.

De la mucha jurisprudencia y variados crite-rios existentes, nos dedicaremos a analizar los más interesantes referidos al tema y aprove-charemos la ocasión para realizar las precisio-nes o comentarios adicionales que considera-mos necesarios14.

2. El contenido constitucionalmente protegido como contenido esencial

En la afamada STC Exp. N° 1417-2005-AA, caso Anicama Hernández, el Tribunal recor-dó que el requisito regulado por los artículos 5, inciso 1, y 38 del Código Procesal Consti-tucional no es nuevo, pues los procesos cons-titucionales siempre estuvieron habilitados únicamente “para proteger derechos de ori-gen constitucional y no así para defender de-rechos de origen legal”15. Además, como ade-lantamos supra, indicó que “todo ámbito constitucionalmente protegido de un derecho

fundamental se reconduce en mayor o menor grado a su contenido esencial”16.

Además de ello, el Tribu-nal realizó precisiones so-bre las pretensiones que podrían ser tuteladas en los procesos constitucio-nales. Señaló que estas, cuando menos, se encuen-tran condicionadas a las siguientes exigencias:

“a) A que dicha preten-sión sea válida, o, dicho

de otro modo, a que sea consecuencia de un sentido interpretativo (norma) que sea válidamente atribuible a la disposición constitucional que reconoce un derecho (...).

b) A que en los casos de pretensiones váli-das, estas deriven directamente del conte-nido esencial de un derecho protegido por una disposición constitucional. En otras palabras, una demanda planteada en un proceso constitucional de la libertad, re-sultará procedente toda vez que la protec-ción de la esfera subjetiva que se aduzca violada pertenezca al contenido esencial del derecho fundamental o tenga una re-lación directa con él (...)”17.

Como se aprecia, el Tribunal considera que las pretensiones de demandas constitucio-nales merecen tutela si (1) están vinculadas a normas iusfundamentales válidas (es de-cir, si cuentan con un sentido interpretativo adscribible válidamente a una disposición de

Resulta excesivo, tanto para el juez como para el demandan-te, exigir al inicio del proceso –es decir, al examinar la pro-cedencia de la demanda– que se verifique que el derecho invocado esté directamen-te relacionado al ‘contenido esencial’ del derecho.

14 Tomamos aquí lo señalado antes en SOSA SACIO, Juan Manuel. “Tutela del ‘contenido constitucionalmente prote-gido’ de los derechos fundamentales a través del proceso de amparo”. Ob. cit., p. 23 y ss.

15 En el mismo sentido, indicó que: “Existen determinados derechos de origen internacional, legal, consuetudinario, administrativo, contractual, etc., que carecen de fundamento constitucional directo, y que, consecuentemente, no son susceptibles de ser protegidos a través del proceso de amparo” (STC Exp. N° 01417-2005-PA/TC, f. j. 9).

16 STC Exp. N° 01417-2005-PA/TC, f. j. 9.17 Ibídem, f. j. 27.

208


derecho fundamental) y (2) si pertenecen di-rectamente al “contenido esencial” del dere-cho constitucional.

Con respecto a lo primero, estamos comple-tamente de acuerdo. El contenido constitu-cional de un derecho implica la adscripción interpretativa de significados a una disposi-ción de derecho fundamental18. Respecto a lo segundo, discrepamos abiertamente: re-sulta excesivo, tanto para el juez como para el demandante, exigir al inicio del proce-so –es decir, al examinar la procedencia de la demanda– que se verifique que el dere-cho invocado esté directamente relacionado al “contenido esencial” del derecho, pues la determinación de este contenido (definitivo) solo se obtendrá al final del proceso (obte-niéndose con ello una decisión sobre el fon-do de lo demandado). Exigir al juez conocer el “contenido esencial” en la fase de admi-sión de la demanda no solo sería contrario al derecho de acceso a la justicia constitu-cional, sino incluso pondría en riesgo la co-rrecta actividad interpretativa del juez (pro-moviéndose que adelanto su opinión sobre el fondo de la demanda).

No obstante lo señalado, existe una excep-ción que sí habilitaría al juez constitucional a rechazar la procedencia de una demanda por no referirse al “contenido esencial” (rectius,

contenido definitivo): que se encuentre con interpretaciones vinculantes19 o reglas de pre-cedencia20 establecidas por el Tribunal Cons-titucional referida al “contenido esencial” o definitivo de un derecho. En tal caso, en efec-to, no es necesario que el juez llegue al final del proceso para que conozca el contenido de-finitivo de un derecho, pues el intérprete ca-lificado de la constitucionalidad ya lo habría determinado anteriormente. En este supuesto –que, por cierto, no es al que aludía el Tribu-nal Constitucional– y solo si se trata de un caso indubitable, sería posible el rechazo in limine de la demanda.

3. El contenido constitucionalmente protegido como establecimiento de una relación jurídica iusfunda-mental

El Colegiado Constitucional, en diversa ju-risprudencia, ha señalado que la procedencia de la demanda constitucional requiere que se establezca la existencia de: un titular de un derecho fundamental, una obligación iusfun-damental y un obligado quien lesiona o ame-naza el derecho. Esa es, pues, básicamente la estructura de un derecho constitucional; com-puesta por titular, obligado y mandato21.

Una resolución emblemática al respecto es la RTC Exp. N° 01581-2010-PHD. En ella el Colegiado ha expresado que:

18 Hemos explicado esto con sencillez en: Guía teórico-práctica para utilizar los criterios interpretativos del Tribunal Constitucional. Gaceta Jurídica, Lima, 2011, p. 134.

19 Por ejemplo, si el contenido protegido de un derecho ha sido delimitado a través de precedentes constitucionales de acuerdo con el artículo VII del Código Procesal Constitucional, doctrina jurisprudencial consolidada según el ar-tículo VI del Título Preliminar del mismo Código, e incluso fundamentos de sentencias de inconstitucionalidad que formen parte de su ratio decidendi.

20 Las “relaciones de precedencia” aluden a prevalencia, atendiendo a las circunstancias concretas del caso, de un de-recho fundamental (rectius, principio constitucional) frente a otro (Cfr. ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fun-damentales. Segunda edición, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2008, pp. 71-76). Estas ge-neran reglas de precedencia, siendo que, ante iguales o equivalentes circunstancias, habría quedado determinado qué derecho tiene legítima protección y cuál no. Por ejemplo, el Tribunal ha enumerado algunas reglas de precedencia en la STC Exp. N° 02877-2005-PHC/TC, f. j. 30.

21 Cfr. BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2003, p. 75 y ss.

209

EDICIÓN ESPECIAL


“[C]omo sucede con todos los procesos de tutela de derechos fundamentales, el aná-lisis de la violación del derecho cuya tu-tela se solicita pasa siempre por la iden-tificación del acto lesivo denunciado, lo que a su vez permite establecer la obliga-ción o no por parte del emplazado con la demanda. Así, en todo proceso constitu-cional siempre se trata de establecer una relación entre un titular de un derecho fundamental, un obligado o emplazado con la demanda y un objeto de la obliga-ción, que generalmente está contenido en el petitorio.

La titularidad del derecho supone, desde luego, la invocación válida de un derecho fundamental, el cual puede ser un derecho explícito de la Constitución o también un derecho implícito deducible del principio de dignidad humana o de la cláusula de apertura a que se refiere el artículo 3 de la Constitución. La titularidad del dere-cho invocado no es, como a veces se sue-le creer, un asunto que debe evaluarse en abstracto, sino de cara a las circunstancias de cada caso en particular.

La cuestión relativa al objeto de la de-manda u obligación de derecho funda-mental que se pretende hace referencia a una situación fáctica. La obligación gene-ral es, desde luego, el respetar o garanti-zar la efectiva vigencia de todos los dere-chos, por lo tanto, aquí no se tata de esta obligación general sino de la puesta en

evidencia de la violación o amenaza de violación. Se trata, por lo tanto, de argu-mentos referidos a hechos o situaciones fácticas que permitan establecer de ma-nera indubitable que tales hechos u omi-siones constituyen una violación del man-dato u obligación que impone un derecho fundamental a todos los poderes públicos y también a los particulares.

Finalmente el obligado es la persona natu-ral o jurídica, institución u órgano del Es-tado emplazado y que se encuentra en di-recta relación con la obligación contenida en la demanda, el mandato proveniente de la disposición de derecho fundamental y los actos reclamados por el recurrente. La condición del obligado es tal solo si es que previamente se determina: a) que se trata de un derecho fundamental; b) que se trata del titular de dicho derecho fundamental; c) que se encuentran acreditados los actos u omisiones; y d) que tales actos u omisio-nes, pueden serle atribuidos al emplazado con la demanda”22.

Desde esta perspectiva, la relación jurídica material (iusfundamental) –que tiene corre-lato en una relación jurídica procesal cons-titucional23– debe quedar claramente pos-tulada en la demanda. Ahora bien, ello no quiere decir que, de inicio, deba agotarse los asuntos probatorios referidos a la afec-tación del derecho, la titularidad o la deter-minación de los obligados o responsables de la agresión24; sino que, cuando menos,

22 RTC Exp. N° 01581-2010-PHD/TC, f. j. 6.23 Aunque no siempre hay identidad entre estas relaciones. Piénsese en el caso de la procuración oficiosa en el amparo

(artículo 41 del Código), de la legitimación abierta en el proceso de hábeas corpus (artículo 26 del Código) o de la legitimización especial en los procesos de inconstitucionalidad (artículos 99 del Código y 203 de la Constitución).

24 Es claro que en los procesos de amparo no se discute ni reconoce titularidades de derechos –que deben ser acredi-tados por los demandantes en sus demandas–sino que se verifica afectaciones flagrantes en estos (cfr. SSTC Exps. N°s 00410-2002-AA/TC, f. j. 5; 03450-2004-AA/TC, f. j. 2; 06396-2005-PA/TC, f. j. 4; y 00607-2009-PA/TC, f. j. 39).

210


debe quedar establecida la virtual existencia de una relación jurídico-pro-cesal válida25.

Siendo así, la causal de im-procedencia fijada en los artículos 5, inciso 1, y 38 del Código puede enten-derse no solo como un re-quisito material referido a la relación o estructura ius-fundamental, sino como una “condición de la ac-ción”, como un “presupuesto procesal”.

4. El contenido constitucionalmente protegido como posición iusfunda-mental prima facie protegida

Otra resolución de gran interés a efectos de la causal de improcedencia que venimos tra-tando es la STC Exp. N° 00665-2007-PA/TC, que reconoce el examen escalonado para ana-lizar posibles lesiones iusfundamentales26. Al respecto, el Tribunal indicó que para “juzgar si el acto que se reclama constituye una in-tervención injustificada en el ámbito consti-tucionalmente protegido del derecho” debe seguirse tres fases: (1) la determinación de las posiciones iusfundamentales prima facie pro-tegidas por el derecho fundamental (ámbito

normativo protegido); (2) verificación de interven-ción en el ámbito prote-gido, y (3) determinación de la legitimidad (o no) de la intervención en el de-recho27. En lo que corres-ponde a la determinación del contenido constitu-cionalmente protegido, a efectos de la procedencia de una demanda de ampa-ro, consideramos relevan-tes los dos primeros pasos

señalados por el Colegiado:

“a. Determinación del ámbito normativo del derecho fundamental (...). Se trata, en esta primera fase, de que el Tribunal indague sobre las posiciones iusfundamentales prima facie garantizadas por el derecho. Ello presupone dar respuesta a las interro-gantes sobre quién es el sujeto activo o ti-tular del derecho; quién o quiénes son sus sujetos pasivos o los obligados; y cuáles son las posiciones iusfundamentales pro-tegidas prima facie por el derecho.

b) La segunda fase consiste en verificar si los actos que se representan como lesi-vos suponen una intervención en el ámbi-to normativo del derecho fundamental. De

Para que proceda la demanda de amparo es necesario que el demandante demuestre que es titular de un ámbito iusfundamental inicialmen-te protegido o, en otras pa-labras, que titulariza una po-sición iusfundamental.

Sin embargo, en mérito de los principio pro actione (RTC Exp. N° 00250-2008-PHD/TC, f. j. 5; STC Exp. N° 02302-2003-AA/TC, f. j. 3) y favor procesum (artículo III del Título Preliminar del Código), si la titularidad del derecho no hubiera podido ser del todo acreditada al inicio y la duda pudiera ser resuelta en el seno del proceso, o si la afectación iusfundamental no es clara y pudiera ser determinada a través de una valoración no compleja de pruebas, debería admitirse a trámite la demanda y las dudas ser absueltas en el transcurso del proceso (cfr. RTC Exp. N° 02682-2005-PA/TC, f. j. 6 y ss; STC Exp. N° 04762-2007-PA/TC, ff. jj. 9-12).

25 Cfr. RTC Exp. N° 08108-2005-PA/TC, f. j. 3: “Que en todo proceso, para que la relación jurídico- procesal sea vá-lida, es necesario que se cumpla con los presupuestos procesales y las condiciones de la acción. Así, será necesario que en la etapa de calificación de la demanda se verifique la existencia de la capacidad procesal, la competencia y los requisitos de la demanda, componentes de los presupuestos procesales, así como la legitimidad procesal activa y el interés para obrar, componentes de las condiciones de la acción, a efectos de un íter procedimental válido que lle-ve a una sentencia de mérito”.

26 Examen utilizado especialmente por la jurisdicción constitucional alemana. Vide BRAGUE CAMAZANO, Joaquín. Los límites a los derechos fundamentales. Dykinson, Madrid, 2004, pp. 96 y 97.

27 STC Exp. N° 00665-2007-PA/TC, f. j. 5.

211

EDICIÓN ESPECIAL


una intervención en el ámbito normativo de un derecho fundamental se habla cuan-do el acto reclamado en el amparo supo-ne una injerencia en las potestades, pri-ma facie, garantizadas por el derecho. La relevancia de esta fase del análisis radica en lo siguiente:

i) Si el Tribunal constata que el acto (o los actos) cuestionado(s) no constituye(n) una injerencia en el ám-bito del derecho prima facie protegi-do, el análisis concluye que no se tra-ta de una controversia que atañe al contenido constitucionalmente pro-tegido del derecho en cuestión (ar-tículos 5.1 y 38 del Código Procesal Constitucional).

ii) Si el Tribunal constata que se ha pro-ducido una intervención en el ámbi-to normativo prima facie garantiza-do por el derecho, se pasa a la tercera fase [referida a verificar que se haya respetado las exigencias que la Cons-titución establece como criterios de justificación para su intervención]”.

De esta manera, el Tribunal indica que la exi-gencia con respecto al contenido del dere-cho alegado es que, cuanto menos, se acredite la existencia de una posición iusfundamen-tal prima facie protegida (incluyendo titu-lar, obligado y mandato iusfundamentales); asimismo, que esta posición invocada se en-cuentre intervenida (lesionada, amenazada), para que estemos ante una auténtica contro-versia constitucional28.

En efecto, como hemos señalado en reitera-das ocasiones, para que proceda la demanda de amparo es necesario que el demandante demuestre que es titular de un ámbito iusfun-damental inicialmente protegido o, en otras palabras, que titulariza una posición iusfun-damental (lo que implica conocer previamen-te el contenido normativo garantizado por el derecho)29.

Además, el Tribunal afirma que es necesa-rio demostrar la existencia de una lesión en el contenido protegido del derecho a efectos de que la demanda sea admitida. Si bien esta no es una exigencia expresa contenida en los ar-tículos 5, inciso 1, y 38 del Código, en realidad se trata de un vacío de la norma procesal, pues ¿qué sentido tiene acreditar la existencia de un ámbito iusfundamental protegido del que se es titular, si claramente este no se encuentra afec-tado o amenazado? ¿Hay un asunto iusfunda-mental realmente en juego? ¿No debería re-chazarse por improcedente una demanda así?

Con lo anotado, consideramos que la causal de improcedencia referida al contenido cons-titucionalmente protegido sería mejor enten-dida si se toma en cuenta, además, lo dispues-to en los artículos 1 y 2 del Código Procesal Constitucional, que indican que el amparo (y los procesos constitucionales de tutela de de-rechos) proceden ante “violaciones” o “ame-nazas” iusfundamentales. Así, no solo debería ser necesario acreditar la titularidad del dere-cho constitucional que se invoca, sino tam-bién que la intervención denunciada –ame-naza o violación– incide en su contenido

28 Esta posición, valga explicitarlo, es tributaria de la concepción alexiana de derechos fundamentales, entendidos “como un todo”, esto es, como un “haz de posiciones y normas vinculadas interpretativamente a una disposición de derecho fundamental”. Vide ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Ob. cit., p. 224 y ss.; BERNAL PULIDO, Carlos. Ob. cit., p. 76.

29 SOSA SACIO, Juan Manuel. “¿Son iguales las nociones de contenido de los derechos fundamentales y de conteni-do constitucionalmente protegido? Una respuesta contramayoritaria” En: Jus Doctrina. Año 1, N° 3, Grijley, Lima, 2007, p. 333 y ss.

212


protegido, verificándose de esa forma que la discusión en verdad tiene relevancia constitu-cional30. Felizmente, esto ha sido reconocido recientemente por el Tribunal Constitucional en el denominado “análisis de la relevancia iusfundamental”.

5. El sustento constitucional del de-recho invocado: Las nociones de “fundamentabilidad” y “relevancia constitucional”

Resoluciones también relevantes a efectos del tema que venimos desarrollando son las re-caídas en los Exps. N°s 03390-2008-PA/TC y 03227-2007-PA/TC. En estas el Tribunal se-ñaló que existen dos supuestos excluidos del amparo: (1) las pretensiones sin asidero cons-titucional (derechos sin “fundamentalidad” o sin “relevancia constitucional”), y (2) los de-rechos fundamentales que no deben ser tute-lados a través del amparo, sino mediante los procesos ordinarios.

Respecto a lo primero, el Colegiado ha expli-cado que a través del proceso de amparo no pueden ser dilucidadas “pretensiones relacio-nadas con otro tipo de derechos (de origen le-gal, administrativo, etc.)”31. El Tribunal hizo también la siguiente salvedad: “[e]l hecho de

que un derecho se encuentre regulado en una ley, reglamento o acto de particulares no im-plica per se que carezca de fundamentalidad o relevancia constitucional (...) pues existe un considerable número de casos en los que la ley, el reglamento o el acto entre particulares tan solo desarrollan el contenido de un derecho fundamental de manera que este contenido, por tener relevancia constitucional, sí es sus-ceptible de protección en la jurisdicción cons-titucional”32. Esto significa, como lo explica-mos en otro lugar33, que los derechos deben contar con “sustento constitucional directo”.

Por otra parte, el Tribunal ha señalado que la “relevancia constitucional” o “carácter de fundamentalidad” de un contenido iusfunda-mental se determina “por la estricta vincula-ción entre un derecho y la dignidad huma-na”34. Esta exigencia, si bien es atendible, no es precisa, ya que no todos los derechos cons-titucionales tienen necesariamente relación con la dignidad humana35, ni ello es un requi-sito (material o procesal) para obtener tutela mediante el amparo. A estos efectos, hemos señalado ya que el carácter (directamente) constitucional de un derecho corresponde, bá-sicamente, a su correcta adscripción a dispo-siciones constitucionales36.

30 Como lo recomendamos al formular algunos “pasos para determinar el contenido constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales”, esto en: SOSA SACIO, Juan Manuel. “Ámbitos de los derechos constitucionales que no pueden ser tutelados por el proceso de amparo. Consideraciones a partir de la jurisprudencia del Tribunal Consti-tucional”. En: Actualidad Jurídica. N° 175, Gaceta Jurídica, Lima, junio de 2008, pp. 214-216, y “¿Son iguales las nociones de contenido…?”. Ob. cit., pp. 333 y 334.

31 RRTC Exps. N°s 03227-2007-PA/TC, f. j. 3; y 03390-2008-PA/TC, f. j. 3.32 RTC Exp. N° 03227-2007-PA/TC, f. j. 3. Cfr. la RTC Exp. N° 09096-2006-PA/TC, f. j. 2: “[E]l proceso de amparo

solo protege derechos constitucionales (...). [N]o se debe extender la protección de los procesos constitucionales a situaciones que guardan relación indirecta con un derecho fundamental o que se derivan de él, pero que no consti-tuyen un problema de constitucionalidad, toda vez que tienen su origen y fundamento en una norma de jerarquía le-gal”.

33 “Tutela del ‘contenido constitucionalmente protegido’…” Ob. cit., p. 21 y ss.34 RTC Exp. N° 03390-2008-PA/TC, f. j. 3. Cfr. también, sobre esta referencia a la dignidad para determinar el conte-

nido iusfundamental, STC Exp. N° 02273-2005-PHC/TC, f. j. 10.35 Nos hemos referido a esto en “Derechos constitucionales no enumerados y derecho al libre desarrollo de la persona-

lidad”. En: SÁENZ DÁVALOS, Luis (Coordinador). Derechos constitucionales no escritos reconocidos por el Tri-bunal Constitucional. Gaceta Jurídica, Lima, 2009, pp. 107, 122 y 123.

36 Vide supra, nota 17.

213

EDICIÓN ESPECIAL


En relación con el segundo supuesto excluido del am-paro, el Tribunal Constitu-cional precisó que existen ámbitos iusfundamentales que “no son susceptibles de protección en un pro-ceso constitucional sino en un proceso ordinario dado el respectivo ámbito com-petencial”37. Al respec-to, como se sabe, los de-rechos constitucionales, incluso su contenido más claramente constitucional o fundamen-tal, puede ser protegido a través de procesos jurisdiccionales distintos a los constituciona-les, los cuales deben preferirse en caso sean igualmente tuitivos. Sin embargo, el Tribunal hace mal al vincular esta causal de improce-dencia al artículo 5, inciso 1, del Código Pro-cesal Constitucional, pues como es sabido ello está expresamente regulado en el inciso 2 del mismo artículo 538.

6. ¿Un contenido no protegido que luego, en el análisis de fondo, pue-de volverse protegido?

Para terminar este breve recuento39, nos pa-rece relevante dar cuenta de la STC Exp.

N° 00228-2009-PA, emi-tida en el caso Chiquitoy, referido a la “operación acordeón”. En esta senten-cia el Tribunal realizó un interesante análisis sobre cuándo existe un conte-nido constitucionalmente protegido que puede ser conocido por el Tribunal Constitucional a través de los procesos constitucio-

nales de la libertad.

Partiendo de la distinción entre “casos fáciles” y “casos difíciles”, indicó sobre la proceden-cia de la demanda a la luz del artículo 5, inci-so 1, del Código, que existen “casos fáciles” en los que “ab initio y sin mayores vacilaciones” puede encuadrarse “la hipótesis fáctica dentro de la referencia semántica de la norma iusfun-damental”, situación en la que la exigencia del referido artículo puede realizarse en la etapa de admisión40. Y, más bien, si estamos ante un “caso difícil”, en el que “por causa de la inde-terminación normativa de la disposición de de-recho fundamental aplicable, no aparece claro a priori si el acto que se controla es compatible o incompatible con la norma de derecho fun-damental relevante”, no podría realizarse en

¿Qué hizo el Tribunal Cons-titucional? Estableció que los contenidos alegados pue-den formar parte de un de-recho fundamental de dos modos: manifiesto y modo prima facie.

37 RTC Exp. N° 03390-2008-PA/TC, f. j. 3.38 Esta disposición prescribe que “[n]o proceden los procesos constitucionales cuando [e]xistan vías procedimentales

específicas, igualmente satisfactorias, para la protección del derecho constitucional amenazado o vulnerado, salvo cuando se trate del proceso de hábeas corpus”. Recientemente el Tribunal Constitucional ha emitido un precedente constitucional en el que se formula el “análisis sobre la pertinencia de la vía constitucional”, referido a la correcta compresión de lo dispuesto por esta causal.

39 Otra resolución relevante es la STC Exp. N° 06218-2007-PHC/TC, en la que se encuentra un interesante (aunque de-ficiente) análisis sobre el requisito establecido por el artículo 5, inciso 1, del Código en los procesos de hábeas cor-pus. Al respecto, al ser el proceso de hábeas corpus uno que puede interponerse a favor de la libertad personal, pero también de los llamados “derechos conexos”, el asunto de determinar la existencia de un “contenido constitucional-mente protegido” en la demanda implica abordar asuntos que, por motivos de espacio, no podríamos tratar aquí. En todo caso, ya nos hemos referido a ello en “Ausencia de contenido constitucionalmente protegido como causal de improcedencia del proceso de hábeas corpus. Crítica al ‘análisis de tres pasos de evaluación conjunta’ formulado en la STC Exp. N° 06218-2007-PHC/TC”. En: Gaceta Constitucional. Tomo 15, Gaceta Jurídica, Lima, marzo de 2009, p. 107 y ss.

40 STC Exp. N° 00228-2009-PA/TC, f. j. 8.

214


la etapa de admisión la “determinación final o definitiva de la concreción normativa funda-mental”, pues ello más bien correspondería “a la etapa decisoria final, luego de examinadas a profundidad las razones a favor y en contra de la determinación del contenido iusfundamental en uno u otro sentido”41.

Si hemos logrado entender, a pesar de la en-gorrosa redacción de esta resolución, en los “casos fáciles” –en los que según el Tribu-nal no habría problema en subsumir los datos fácticos del caso en la norma de derecho fun-damental– podría aplicarse sin problema la regla de improcedencia establecida en el ar-tículo 5, inciso 1, del Código; empero, si se trata de un “caso difícil” –en el que la redac-ción abierta de la disposición que reconoce un derecho haría difícil establecer si este fue afectado– el contenido protegido por el dere-cho solamente podría ser determinado a tra-vés de un análisis de fondo del caso.

De inicio, lo señalado por el Tribunal presen-ta un grave problema: el primer supuesto (un “caso fácil”, según el Tribunal) se refiere, por decirlo de modo muy simple, a la adscrip-ción de hechos en el derecho (en el “ámbito normativo” o “supuesto de hecho” iusfunda-mental), mientras que el segundo (“caso difí-cil”, según el Colegiado) se refiere a la posi-ble afectación del derecho constitucional. Los temas obviamente son distintos. Lo prime-ro podría referirse, por ejemplo, a si los he-chos del caso acreditan que el demandante es titular del derecho que invoca; mientras que lo segundo (si se lesionó o no el derecho) es realmente un análisis de fondo. La diferencia no se refiere a la “dificultad” del caso, sino al análisis que es exigido.

Si el Tribunal quería referirse a la “dificultad” del caso debió explicar a qué tipo de proble-ma hacía referencia, por ejemplo, si la dificul-tad era respecto a las premisas normativas o a

las premisas fácticas. Así, a efectos de la cau-sal de improcedencia que venimos tratando, tendríamos casos en los que podría existir di-ficultad para saber cuál disposición iusfunda-mental aplicar o cómo interpretar este tipo de disposiciones (premisas normativas); o para conocer la ocurrencia de hechos o para subsu-mir correctamente estos en supuestos de he-cho correspondientes a normas iusfundamen-tales (premisas fácticas).

En el contexto anotado, ante supuestas difi-cultades referidas a elementos normativos o fácticos vinculados a la causal de improce-dencia establecida en los artículos 5, inciso 1, y 38 del Código, consideramos que las posi-bilidades para los jueces constitucionales son básicamente tres: (1) si existen dudas sobre la disposición de derecho constitucional a utili-zar o a la interpretación del contenido de un derecho, que pudiera resolverse en el análisis de fondo, la demanda debería admitirse gra-cias al principio pro actione, evitándose con ello una posible desprotección del demandan-te; (2) si el caso genera dudas que requieran actividad probatoria (intensa inclusive) res-pecto de elementos fácticos, debería admitir-se el caso si no existe una vía ordinaria a la que se pueda acudir y obtener una tutela sa-tisfactoria; (3) si el caso genera dudas respec-to de hechos por probar y el juez considera que estas no podrían ser resueltas en el ampa-ro, correspondería declarar la improcedencia de la demanda, ya que no se habría acredita-do la lesión. Descartamos, asimismo, la posi-bilidad de que existan casos en los que el juez pueda declarar la improcedencia de la deman-da debido a que considera imposible resolver una duda referida a la interpretación o la apli-cación de normas, pues el juez tiene el deber de conocer el Derecho (iura novit curia) y so-bre él pende el mandato constitucional de no dejar de administrar justicia por vacío o defi-ciencia de la Ley.

41 Ibídem, f. j. 9.

215

EDICIÓN ESPECIAL


Empero, ¿qué hizo el Tribunal Constitucio-nal a partir de su supuesta diferenciación en-tre casos fáciles y difíciles? El Colegiado es-tableció que los contenidos alegados pueden formar parte de un derecho fundamental de dos modos: manifiesto y modo prima facie. En los casos “manifiestos” (entendemos que “fáciles”) no habría mayor problema: si el su-puesto de hecho ingresa en el contenido pro-tegido del derecho debe admitirse la deman-da; si no lo hace, la demanda sería declarada improcedente. De otra parte, sostiene que en los casos “prima facie” (entendemos que “di-fíciles”) si el supuesto de hecho ingresa prima facie en el ámbito protegido por el derecho, aunque en el transcurso del caso resulte que no era así, la demanda debería ser admitida; asimismo, la demanda también debería admi-tirse a trámite si el supuesto fáctico no ingre-sa prima facie en el contenido protegido, pero “luego de efectuarse el procedimiento de pon-deración” se resuelve que sí formaba parte del ámbito garantizado por el derecho.

En efecto, sostuvo que:

“Desde una perspectiva analítica, y te-niendo en consideración la distinta es-tructura que pueden presentar los dere-chos fundamentales y los conflictos que pueden suscitarse entre ellos o entre es-tos y otros bienes constitucionales, este Tribunal considera que al momento de determinar la procedencia de la deman-da de amparo, en la fase de admisión, en mérito a la causal establecida en el ar-tículo 5, inciso 1, del CPConst., es ne-cesario tener en cuenta los siguientes supuestos:

a) Si el supuesto de hecho alegado no in-gresa de modo manifiesto en el con-tenido constitucional del derecho

fundamental invocado, la demanda debe ser declarada improcedente.

b) Si, por el contrario, el supuesto de he-cho alegado ingresa de modo mani-fiesto en el contenido constitucional del derecho fundamental invocado, la demanda debe ser admitida a trámite.

c) De otro lado, si el supuesto de hecho alegado ingresa prima facie en el con-tenido constitucional del derecho fun-damental invocado, pero puede no llegar a estarlo luego de efectuarse un procedimiento de ponderación, la de-manda debe ser admitida.

d) Finalmente, si el supuesto de hecho alegado no ingresa prima facie en el contenido constitucional del de-recho fundamental invocado, pero puede llegar a estarlo luego de efec-tuarse el procedimiento de pondera-ción, la demanda igualmente debe ser admitida”42.

Como vemos, en el punto (d) del fundamento jurídico 10 de esta sentencia, el Tribunal con-sideró que si un supuesto de hecho quedó pri-ma facie fuera del derecho, pero luego puede formar parte de su contenido protegido, la de-manda debería ser admitida. Acá la pregunta es: ¿existen supuestos de hecho que queden fuera del derecho constitucional, pero que, atendiendo al caso, puedan luego encontrar-se dentro? ¿Acaso la discusión de fondo hará crecer el ámbito normativo garantizado por el derecho? ¿Los hechos del caso, de alguna for-ma, harán constitucional un asunto que ini-cialmente no lo era?

La respuesta a todas estas preguntas es no: el caso (menos aún, “la ponderación” como se-ñala el Tribunal) no puede ampliar el ámbito

42 STC Exp. N° 00228-2009-PA/TC, f. j. 10.

216


protegido por los derechos fundamentales, este no puede modificar los supuestos de he-cho cobijados por ellos43. Si bien a veces pue-de ser difícil calificar como iusfundamental lo expuesto en la demanda, ante ello lo que correspondería es, o bien excluir esa preten-sión de la protección que otorga amparo por no formar parte del contenido protegido por el derecho; o, si genera una duda razonable en el juez, ser admitida a trámite para realizar un análisis de fondo, aplacando la duda. Igual-mente si la duda es con respecto al significa-do o aplicación de las normas iusfundamen-tales (o del Derecho aplicable en general), la demanda debería admitirse para que procurar aclarar la controversia normativa en el decur-so del proceso.

En suma, esta decisión –con pretensiones analíticas– plantea dos supuestos obvios (los casos claramente vinculados al contenido del derecho deben admitirse y los que claramente no lo están deben declararse improcedentes); uno interesante (la demanda debe admitir-se a trámite si lo alegado ingresa prima facie al ámbito garantizado por el derecho, inde-pendientemente del resultado final), y uno último bastante deficiente, que incluso con-tradice la finalidad de esta causal de improce-dencia –a saber, rechazar asuntos que carecen de relevancia constitucional– (según el Tribu-nal, la demanda debería admitirse aunque lo alegado no ingrese prima facie al contenido del derecho, si luego pudiera hacerlo).

III. EL ÚLTIMO Y MÁS ACABADO APORTE: EL “ANÁLISIS DE RELEVANCIA IUSFUNDAMENTAL”

Finalmente, corresponde hacer referen-cia a recientes resoluciones del Tribunal

Constitucional en las que se consolida la con-cepción de la noción de “contenido constitu-cionalmente protegido” como causal de im-procedencia del amparo, brindándose incluso una especie de examen o test que facilita a los operadores del Derecho el reconocer si en una demanda la pretensión o los hechos invo-cados realmente están referidos al “conteni-do constitucionalmente protegido” de los de-rechos que se alegan afectados o amenazados.

Al respecto, si bien aún se aprecian algunas decisiones en las que se hace alusión a la ve-tusta idea de “contenido esencial” (por ejem-plo la STC Exp. N° 0020-2012-PI, f. j. 15 y ss.), el Tribunal en realidad viene consolidan-do su perspectiva de entender que los dere-chos tienen un contenido inicialmente pro-tegido (o “contenido constitucionalmente protegido”), que puede ser intervenido legí-timamente, siempre que exista una justifica-ción con suficiente sustento constitucional.

Precisamente, en las recientes RTC Exp. N° 02988-2013-AA y ATC Exp. N° 04490-2013-PA se da un importante avance en este sentido, pues en ellas se racionaliza, a través de una especie de test (“análisis de relevancia constitucional”), la actividad de verificar si una demanda alude o no al “contenido constitu-cionalmente protegido” del derecho que invoca.

Este examen, que sin duda puede ser perfec-cionado, explicita algunas ideas ya expresa-das tanto por el Tribunal Constitucional (en algunas resoluciones reseñadas supra)44 y por la doctrina. En resumidas cuentas, a través de este “análisis de relevancia iusfundamental” el Tribunal señala que determinar el conteni-do constitucionalmente protegido de un de-recho implica: (1) verificar que existe una

43 Ahora bien, el Tribunal puede reconocer nuevos contenidos protegidos en los derechos constitucionales, e incluso reconocer nuevos derechos fundamentales; sin embargo, las consideraciones para ello son diversas (básicamente so-ciales, históricas y hasta jurídico-políticas), y no tienen estrecha relación con los datos específicos del caso ni con la ponderación de principios.

44 Cfr. SSTC Exps. N°s 00665-2007-PA/TC, f. j. 5.a y b; 06218-2007-PHC/TC, f. j. 10; y 01417-2005-PA/TC, ff. jj. 25-27; RRTC Exps. N°s 01581-2010-PHD/TC, f. j. 6; y 03227-2007-PA/TC, f. j. 3.

217

EDICIÓN ESPECIAL


norma de derecho constitucional pertinente para el caso (es decir, la interpretación válida de disposiciones normativas que reconocen derechos constitucionales o humanos), des-cartándose la protección de intereses o dere-chos meramente legales; (2) constatar que el demandante se beneficia de una posición ju-rídica amparada por la norma iusfundamental encontrada (para lo cual sería de utilidad de-finir al titular del derecho, al sujeto obligado y la concreta obligación iusfundamental); por último, (3) constatar que la afectación o res-tricción cuestionada incide en el ámbito pro-tegido por el derecho invocado, cuando me-nos de modo preliminar o prima facie (en otras palabras, no debe tratarse de una ame-naza o afectación iusfundamental aparente o engañosa).

Tal análisis, bien visto, no solo resulta de ayu-da para la judicatura constitucional, sino tam-bién para los abogados y demandantes, quie-nes contando ahora con criterios más claros,

deberían formular pretensiones realmente re-feridas a ámbitos con relevancia constitucio-nal (satisfaciéndose con ello la finalidad de esta causal de improcedencia). De hecho, sin ninguna pauta de control, la determinación de tal contenido protegido solía realizarse de modo intuitivo, cuando no antojadizo.

Por nuestra parte, como hemos defendido en otras oportunidades45, coincidimos con lo indicado por el Tribunal, tanto respecto a la forma de entender la noción de conteni-do constitucionalmente protegido, como a la formulación de un examen que ayude a ana-lizar si se superó la causal de improcedencia del artículo 5, inciso 1 del Código Procesal Constitucional.

Esperemos entonces que este criterio se consolide y que se complemente con un adecuado desarrollo de las otras causa-les de improcedencia, para beneficio de to-dos los operadores del sistema de justicia constitucional.

45 V. gr. “¿Son iguales las nociones de contenido…? Ob. cit. “Tutela del ‘contenido constitucionalmente protegido’…”. Ob. cit.

Documents

ANÁLISIS Y CRÍTICA - derechoydebate.comderechoydebate.com/admin/uploads/57c8822d44b80... · doctorado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Asesor jurisdiccional del