Aníbal Torres Vásquez Interdicto

7/25/2019 Anbal Torres Vsquez Interdicto

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ANBAL TORRES VSQUEZ

DEFENSA POSESORIA

Capitulo I

EVOLUCIN HISTRICA DE LA PROTECCIN POSESORIA

El concepto de posesin como hecho, con prescindencia del derecho y suproteccin mediante los interdictos y las acciones posesorias es el resultado deuna larga evolucin del Derecho, especialmente del procesal, desde Roma hastala actualidad [1] .

Desde ya dejamos constancia que para la doctrina y legislacin predominantes,las nicas acciones posesorias son los interdictos. uestro ordenamiento jur!dico,en cam"io, distingue entre acciones interdictales , con las que se tutela laposesin como hecho, con prescindencia del derecho, y acciones posesorias ,para proteger al que tiene derecho a la posesin.

1 EL PROCESO CIVIL RO!ANO

El proceso civil romano pas por tres etapas# 1$% En la monarqu!a rigilas legis actiones &acciones de la ley%' ($% Durante la rep"lica, imper elprocedimiento formulario ' y )$% En el imperio, se esta"lece elprocedimiento extraordinario &la cognitio extra ordinem %.

11 EL PROCESO LEGIS ACTIONES "ACCIONES DE LA LE#$

*on la e+presin legis actio se caracteria al antiguoproceso.Actio e agere , en la concepcin cl-sica, aluden a un espec!co modo deactuar, segn reglas y ritos predeterminados. En la legis actiones ,la actioidentica a los antiguos actos proc/sales y su 0ormalismo, que puede

consistir en la recitacin de pala"ras solemnes o en el cumplimiento de gestosrituales. o reeja solamente la iniciativa del actor, sino la compleja actividaddesenvuelta por las partes y por el magistrado. Legis actio signica 2 modusagendi 2, o sea el esquema procesal congurado por las mores, la jurisprudenciasentada por el pont!ce y por la ley, especialmente la ley de las 344 ta"las.

5as legis actiones 0ueron# 5a legis actio sacramento que ten!a dos0ormas in rem e in personam ' la manus iniectio ' lapignoris capio ' la legis actio

per iudicis arbitrive postulationem ' la legis actio per condictionem 'agere persponsionem ' confessio in iure y denegatio actionis .

El proceso por legis actiones se desarrolla en dos 0ases# 1$% 5a in iure quese desarrolla ante el magistrado que dicta una orden o prohi"icin' y ($% 5a 0asedel in iudicio ante el jue, quien dicta una sentencia.

5a 0ase in iure del proceso por legis actiones concluye con la litiscontestatio , por la que los contendientes jan los l!mites de la controversia parasu prosecucin en la 0ase in iudicio . 5a 0ase in iudicio termina con la sentenciadictada con sujecin a los t/rminos de la controversia esta"lecida in iure .

1% EL PROCESO FOR!ULARIO

Elproceso formulario constituye la piedra terminal de la 0ase arcaica delDerecho romano, vinculada a la primitiva estructura org-nica de la civitas . En ela6o (7( a.*. 0ue instituido el Praetor Peregrinus competente en las controversiasentre e+tranjeros o entre ciudadanos y e+tranjeros. El pretor no pod!a utiliar elprocedimiento de la legis actiones reservado a los ciudadanos romanos. 8ero la


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vinculacin del proceso 0ormulario a la actividad delpraetor peregrinus noe+cluye que ya precedentemente elpraetor urbanus , magistratura introducidaen el )9: a.*. para el ejercicio de la iurisdictio entre los ciudadanos, ha"!ainiciado el uso de 0rmulas, cuando ten!a que dirimir controversias en las cualesal menos una de las partes era e+tranjera o cuando se re0er!a a materiase+tra6as a las previstas en los 0ormularios de las legis actiones .

5a lex Aebutia &del a6o 1); a.*. o qui- de la primera mitad del 44 siglo% yla lex Iulia &promulgada en el 1: a.*.%, regularon el proceso 0ormulario. ri"unal de los *iento%. En e0ecto, cuando se de"ecomparecer ante los centumviri se cele"ra primero una legis actiosacramento &juramento% ante el pretor ur"ano o peregrino.

5as partes de la 0rmula son cuatro# demonstratio &e+posicin de los

hechos%, intentio &pretensin del actor%, adiudicatio &se 0aculta al jue a adjudicarla cosa a alguno de los litigantes cuando se trata"a de procesos so"re divisin deherencias, de poner n al condominio, de deslinde entrevecinos%, condemnatio &con0erimiento al jue de la potestad de condenar oa"solver%. >ranscri"amos algunas 0rmulas#

?rmula de la actio certae creditae pecuniae #

2& Titius % iudex esto. Si paret Numerium Negidium Aulo Ageriosestertiorum X milia dare oportere, iudex Numerium Negidium Aulo Ageriosestertiorum X milia condamnato, si non paret absolvito 2 &>icio sea el jue. @iresulta que umerio egidio de"a dar a =ulo =gerio die mil sestercios, el jue

condene a umerio egidio a pagar a =ulio =gerio die mil sestercios, si noresulta a"suelto%.

1. % ?rmula de la rei vindicatio #

2& Titius % iudex esto. Si paret fundum Capenatem, uo de agitur, AuliiAgerii esse ex iure !uiritium, neue is fundus a Numerium Negidio AuloAgerio arbitratu iudicis restituatur, uanti ea res erit, tantae pecuniaeiudex Numerium Negidium Aulo Agerio condemnato, si non paretabsolvito 2 &>icio sea el jue. @i resulta que el 0undo capenate, que eso"jeto del juicio, perteneca a =ulio =gerio por disposicin del derecho

Auiritario y tal 0undo no ha sido restituido por umerio egidio a =ulo=gerio luego de la invocacin del jue, el jue condene a umerio egidioa pagar a =ulo =gerio una suma de dinero igual al valor que tendr- la cosaal momento de la sentencia%.

(. % ?rmula de la actio empti #

2& Titius % iudex esto. !uod Aulus Agerius a Numerio Negidio "ominemSticum #mit uo de agitur, uiduid ob eam rem Numerium Negidium Aulo

Agerio dare facere oportet ex $de bona, eius iudex Numerium NegiiumAulo Agerio condemnato, si no paret absolvito% &>icio sea el jue. *omo

=ulo =gerio ha comprado de umerio egidio al esclavo @tico, que eso"jeto del juicio, el jue condene a umerio egidio a pagar a =ulo =geriouna suma de dinero igual a la cantidad que umero egidio de"a dar o


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hacer a 0avor de =ulo =gerio segn "uena 0e, si la demanda no resulta0undada lo a"suelva%.

En el proceso 0ormulario, la iurisdictio del magistrado comprende trespoderes Bque el magistrado ejercita"a discrecionalmente mediante el decreto conel cual concede la 0rmulaB descrito por la&urisprudencia como dare iudicium ,que signica conceder la tutela procesal, dare iudicem , o sea proceder a ladesignacin del jue, y iudicare iubere , es deceir, la orden dirigida al jue paraque pronunciar la sentencia. 5a 0ase in iure del proceso 0ormulario se inicia con lacomparecencia de las partes ante el magistrado y termina con la litiscontestatio , con cuya conclusin se pasa a la 0ase in iudicio . 8ara que seaposi"le el juicio es necesario jar los e+tremos de la controversia, nalidad quecumple la litis contestatio , porque ja de modo inmuta"le y vinculante para laspartes la relacin materia del juicio. Este se desarrolla"a oralmente li"re de0ormalidades, sujet-ndose a las disposiciones del magistrado, que con0er!a al jueel iussum iudicandi .

El magistrado no sentencia sino se limita a oir a las partes, con0erirles la

0rmula y remitirles al iude+, quien sentencia"a. E+cepcionalmente, amparado ensu imperium , puede adoptar directamente algunas decisiones que tienenecacia inmediata. Estas decisiones del magistrado, calicadas como magisimperii uam iurisdictionis, son# los interdictos, la restitutio in integrum yla stipulationes praetoriae .

1 $ Lo& i't()*i+to&

5os interdictos 0ueron medidas administrativas o de polic!a dictadas porun magistrado con el n de mantener el orden jur!dico administrativo y de polic!aque de"e reinar en la comunidad. *onsisten en un mandato emanado delmagistrado, posteriormente de los magistrados cum imperio , o sea elpraetor ,

elproconsul y elpraeses provinciae , con el n de dirimir determinados interesesprivados.

El magistrado con su mandato, a instancia de una de las partes, ordena ala otra a o"servar un determinado comportamiento, que puede consistir enun facere &hacer% o en un no facere &no hacer%. @i el demandado no se allana"a aacatar la orden del pretor, entonces se somet!a el asunto a la decisin del jue.

El pretor romano ten!a, adem-s de su prerrogativa jurisdiccional&&urisdictio %, el ejercicio del imperio &imperium % por el que da"a rdenesmediante los siguientes medios compulsivos# las stipulationes

praetoriae' laintegrum restitutio &acordada a 0avor de quien ha perdido laposesin por dolo, cautividad o 0raude%' la missio in possesionem ylos interdictos [(] .

En Roma la posesin &poder de hecho% y la propiedad &poder de derecho%eran el anverso y reverso de una misma realidad. *on el interdictum , el pretorda"a rdenes o prohi"iciones para poner n a una controversia, cuya solucin noadmit!a dilaciones. =dem-s, el pretor tam"i/n da"a rdenes o prohi"icionesgenerales, para todos, mediante el edictum .

5os interdictos son remedios creados por el magistrado o por el pretorpara resolver relaciones que, por su naturalea no se pueden hacer valer por v!a

de accin. 8or la naturalea del comportamiento impuesto al destinatario y elcontenido del precepto prohi"itivo o imperativo, los interdictos se clasican en


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prohi"itorios, restitutorios y e+hi"itorios &


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"% El interdicto utrubi, originariamente protegi a los esclavos, pero luegose e+tendi a todos los mue"les. *omo las cosas mue"les pasan 0-cilmente deuna mano a otra, de"ido a eventualidades naturales o por hu!da de los esclavos ode los animales, la victoria era atri"uida no al poseedor actual, sino al que ha"!apose!do & nec vi, nec clam, nec precario % por m-s tiempo en el a6o anterior alinterdicto. >am"i/n era anual & maiore parte anni %.

El uti possidetis y el utrubi eran do"les & duplex %, es decir, que se dirig!ana las dos partes, cada una de ellas ten!a una pretensin a la posesin' cada parteera a la ve demandante y demandado. 8or e0ecto de la prohi"icin del pretor, seja"a la posesin en la persona de uno de los contendores. Respecto del utipossidetis, lpiano &5. 1, D. 7)1:% y


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8ara la recuperacin de los mue"les en el Derecho anterior a Gustinianoest- el interdictum utrubi . En el Derecho justinianeo el poseedor e+poliadopuede utiliar las acciones de ro"o y de rapi6a, as! como la actio adex"ibendum y las conditiones possessionis , las cuales no son remediosposesorios.

El proceso interdictal se inicia con lapostulatio de la parte que solicita latutela y llama in ius al adversario' el magistrado, mediante causaecognitio &previa indagacin del caso concreto%, valora la e+istencia de lospresupuestos necesarios para la concesin del interdicto, para luego concederloo denagarlo & interdictum reddere %. @i el destinatario no o"edece el mandatointerdictal, la parte que ha solicitado la tutela puede recurrir al procedimientopersponsionem ' proceso que


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@e6alamos como conclusin importante que el Derecho romano 0ue elque creo a los interdictos como la m-s genuina 0orma de de0ensa de la posesin,lo que ha heredado el Derecho actual. De otro lado, el Derecho romano conced!alos interdictos al que pose!a nec vi nec clam nec precario , por lo que eldemandado ten!a a su 0avor la e+cepcin para poder demostrar el car-cterviolento, clandestino o precario de la posesin del demandante. Este modo de

de0ensa interdictal ha sido a"andonado por el Derecho actual que protege a todoposeedor.

% EL DERECHO CANNICO

En el Derecho cannico se protege la posesin reprimiendo la violenciaque los herejes y los se6ores 0eudales ha"!an ejercido contra los o"isposdespoj-ndolos de su sede y de los "ienes de su iglesia. En el s. 43, mediante las0alsas decr/tales de 4sidorus Hercator, se concedi a los o"ispos la exceptiospolii . El remdium spoliiaparece como un privilegio de los o"ispos, actuandocomo incidente previo de un proceso criminal' el o"ispo despojado de su sede ode sus "ienes utilia"a una excepci(n de modo que no pod!a ser jugado en el

s!nodo mientras no era restituido en su cargo o en sus "ienes. 5a exceptio re0erida a los o"ispos, por o"ra de los glosadores, devino enla actio spolii , es decir de medio de0ensivo se convirti en medio o0ensivo .

5a actio polii se e+tendi a los cl/rigos y tam"i/n a los laicos v!ctimas dedespojo, imponi/ndole al jue el de"er de reintegrarles en la posesin perdida. @epod!a invocar en los juicios civiles y penales, en los tri"unales eclesi-sticos y enlos de Derecho comn. @e aplica"a tanto al poseedor como al tenedor de laposesin, a los "ienes mue"les como a los inmue"les, incluso a las resincorporalis , a los ocios, prevendas, cargos honor!cos. @e pod!a dirigir contrael autor del despojo &violento o clandestino% y contra terceros adquirentes.

El Derecho cannico admit!a la pronta reintegracin en el goce decualquier derecho de cuyo ejercicio nos hu"iera despojado alguien con violenciay ocultamente, sin distincin de derechos de 0amilia, reales, de cr/dito, etc.[)] .

5a conclusin m-s importante que podemos e+traer del Derecho cannicoes que e+tendi la proteccin posesoria a todo poseedor despojado violenta oclandestinamente. Este es el sistema adoptado por nuestro ordenamiento jur!dicocivil &art. I(1%.

, DERECHO FRANC.S

En el Derecho 0ranc/s de la Edad Hedia se cont con tres acciones deproteccin de la posesin# 1% 5aacci(n de recuperaci(n , para proteger aldespose!do violentamente' tiene su origen en las fausses decretales y elcanon reintegranda del Derecho cannico' (% 5a acci(n de mantenimiento contralos actos pertur"atorios de la posesin' )%5a denuncia de obra nueva para hacercesar la molestia que resulta"a para un propietario a causa de las o"ras nuevasemprendidas por su vecino.

En el s. 34J, la accin de mantenimiento y la de recuperar secon0undieron en una sola. El 8arlamento de 8ar!s esta"leci que el e+pulsado desu heredad perd!a la posesin pero conserva"a la saisine &investidura%. Desdeentonces e+isti una sola accin posesoria, la llamada complaine en cas desaisine et de nouvell)t) que serv!a para mantener la posesin en caso detur"acin y recuperarla en caso de p/rdida.


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*ode apoleon, en su art. (((, prescri"e# 2 La oposici(n es la ocupaci(no disfrute de una cosa o de un derec"o ue se tiene o e&erce por uno mismo o

por otro ue la tiene + e&erce en su nombre 2 &25a possession est la d/tention oula jouissance dKune chose ou dKun droit que nous tenons ou que nous e+cerconspar nousm/mes ou par un autre qui la tient ou qui lKe+erce en notre nom2%. Estadenicin 0ue tomada de 8othier, a6adi/ndole las pala"ras mediante las cuales

se amplia el concepto de posesin de cosa corprea con el 2dis0rute de underecho2.

/ . LA ANTI0UA LE0ISLACION ESPAOLA

5a antigua legislacin espa6ola reconoci los interdictos de adquirir,conservar y recuperar. 5a 5ey de Enjuiciamiento *ivil espa6ola incorpor losinterdictos de o"ra nueva y de o"ra vieja.

2 LA LE0ISLACIN PERUANA

El *digo de 8rocedimientos *iviles peruano de 1I1( regul losinterdictos# de adquirir &arts. II7B1;;1%' retener &arts. 1;;(B1;;I%' reco"rar

&aqrts. 1;1;B1;1:%' de o"ra nueva &arts. 1;1B1;(9%' y de o"ra ruinosa &arts.1;(:B1;(I%.

El denominado interdicto de adquirir no era de proteccin de la posesincomo hecho, pues se conced!a al titular del derecho de posesin. 8roced!arespecto de cosas que no posee otro por m-s de un a6o &art. II7%. *on lademanda se de"!a presentar el t!tulo que acredite el derecho con que se solicitala posesin e indicar quien es el poseedor o tenedor actual o la persona a cuyocargo se hallan los "ienes &art. IIF%. @i el t!tulo no era suciente el juedenega"a la posesin &art. II9% y si es suciente manda"a citar al demandado yque se pu"liquen avisos para que se presenten los que tengan derecho a la

misma posesin &art. II:%. @lo se admit!a la oposicin "asada en la posesinactual, p"lica y por m-s de un a6o, en la insuciencia del t!tulo presentado porel demandante o el mejor derecho a poseer &art. III%.

El *digo civil de 1F(, esta"lec!a en su art. 11):, que el propietario deun edicio que amenaare ruina, pod!a ser o"ligado a demolerlo o apuntalarlo oque los propios vecinos pod!an solicitar autoriacin para realiar o"ras deinmediato, quedando o"ligado el propietario a reem"olsarle el valor de lasmismas.

El vigente *digo 8rocesal *ivil de 1II), slo reconoce los interdictos dereco"rar &arts. 9;) a 9;F% y de retener &arts. 9;9 y 9;:%. 5os interdictos de o"ra

nueva y de o"ra ruinosa son mani0estaciones del interdicto de retener.

El *digo civil derogado de 1I)9 restringi la tutela posesoria a los"ienes inmue"les. En el art. )1 prescri"!a# 2 Todo poseedor de inmuebles puedeutiliar las acciones posesorias + los interdictos, conforme al C(digo deProcedimientos Civiles. Si su posesi(n es de m-s de un ao puede rec"aar losinterdictos ue se promuevan contra )l 2. El vigente *digo de 1I7, lo ampli alos "ienes mue"les registra"les.

3 DERECHO !ODERNO

5as legislaciones modernas del sistema romano germ-nico han adoptado

la proteccin posesoria romana, con algunas modicaciones, tanto en los relativoa la retencin de la posesin como a la recuperacin de la misma.


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5a doctrina moderna no es un-nime en cuanto a la proteccin posesoria.Lol0 [7] dice# 2ca"e la duda de si an hoy son necesarias las pretensiones deproteccin posesoria' las medidas provisionales del art!culo I7; de la ley procesalcivil alemana podr!an colmar plenamente la necesidad, pues en la pr-ctica sonraras las demandas de proteccin posesoria . cu-n superua es esta proteccinpor medio de demanda nos los ense6a el Derecho e+tranjero# el Derecho 0ranc/s

&code de proc. civ. () y ss.% solamente conoce las demandas de proteccinposesoria inmo"iliaria, y aun /stas dentro de l!mites reducidos' el Derecho ingl/s&igual que el Derecho germ-nico medieval% desconoce en a"soluto elprocedimiento judicial de proteccin posesoria2.

Respecto de las cosas mue"les el art. (7 del *digo argentino, antesde su modicacin por 5ey 1:.:11, dispon!a que ellas 2no pueden ser o"jeto de laaccin de despojo sino cuando el poseedor 0ue despojado de ellas junto con elinmue"le. =l despojado de cosas mue"les corresponde nicamente la accin civilde hurto u otra semejante, haya o no procedido la accin criminal2.

o o"stante el de"ate doctrinario, el Derecho positivo actual admite a

los interdictos como el medio o 0orma natural de de0ensa de la posesinconsiderada como hecho.

Capitulo II

FUNDA!ENTO DE LA PROTECCIN POSESORIA

1 FUNDA!ENTO

El Derecho protege la simple posesin, tanto la leg!tima como la ileg!tima, sea/sta de "uena o mala 0e. 8ero, Mpor qu/ el Derecho protege al simple poseedor,incluso contra los derechos del leg!timo propietarioN, Mqu/ justica lospronunciamientos administrativos o judiciales en 0avor del poseedor y endesmedro del propietarioN

5os antiguos romanos se caracteriaron por ser una sociedad pastoril. 5as0amilias ejercieron un se6or!o de hecho so"re las villas para pastar sus re"a6os.El ager publicus esta"a constituido por las tierras, especialmente lasconquistadas a los enemigos, donde las 0amilias pasta"an su ganado. =l se6or!odel grupo so"re el ager publicus se denominpossessio opossessores . Durantela dominacin etrusca la posesin comunitaria 0ue sustituida por la individual,resultante de las concesiones de los reyes etruscos. El ager publicos 0ue elpatrimonio de las grandes 0amilias, de los patricios , primero y la nobilitas ,despu/s. 5a posesin 0ue el medio de dis0rute de la tierra y representa"a el signo

de la clase dirigente y de su poder pol!tico. 5a propiedad privada surge muchossiglos m-s tarde, segn Le"er con la 5e+ >horia del 111 a.*. que trans0ormlaspossessiones e+istentes en dominum optimo iure . De este modo, los terrenosde 4talia incorporados a las )F tri"us se convirtieron en o"jeto de dominium [F] .

Ooa [9] dice que 2las 0amilias patricias durante siglos poseyeron el agerpublicus trasmiti/ndoselo de generacin en generacin, al e+tremo de llegar aconsiderarlo como propio, e+cluyente de cualquier regulacin legal, a la cualopusieron siempre su poder de hecho. @i la no"lea hu"iese tenido un m!nimoapoyo jur!dico a 0avor de lospossessores , en el se ha"r!a atrincherado, y porconsiguiente presentado un derecho incontesta"le e intangi"le. H-s ello no pod!a

ser, pues la posesin constituy e+clusivamente un se6or!o de hecho, un poderpol!ticoBeconmico, del cual de"!a e+cluirse cualquier idea del derecho o"jetivo2.


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5a tutela de la posesin en la /poca cl-sica romana no 0ue por la v!a del derecho,sino 0ue una tutela de car-cter administrativo' el pretor interven!a investidode imperium y con 0uncin de polic!a. @e proteg!a el hecho de la posesin' losinterdictos posesorios 0ueron un remedio policial para conservar o recuperar laposesin.

% PROTECCIN POSESORIA SE04N SAVI0N#

@egn @avigny [:] , si la posesin no es un derecho su pertur"acin no escontraria al Derecho, solamente lo ser- si es que se viola a la ve a la posesin ya cualquier otro derecho. 5a relacin entre el hecho de la posesin y la personaque posee, determina la proteccin de la posesin contra toda tur"acin quea0ecte al mismo tiempo a la persona. 5a pertur"acin o despojo de la posesinmediante la violencia constituye una injusticia contra la persona, /sta es lav!ctima de la violencia, y como toda violencia es injusta, los interdictosposesorios se dirigen contra esta injusticia. 8ara @avigny, el 0undamento de latutela posesoria radica en la interdiccin &prohi"icin% de la violencia injustacontra la persona. >oda violencia es ileg!tima Py es contra esta ilegitimidad que

est- dirigido el interdicto. >odos los interdictos tienen pues un punto en comn#suponen un acto que, por su misma 0orma, es ilegalQ.

, PROTECCIN POSESORIA SE04N IHERIN0

8ara Rudol0 von 4hering [] , la posesin es la propiedad en su estado normal, loque determina que la proteccin de la posesin haya sido instituida con el n dealiviar y 0acilitar la proteccin de la propiedad. 5a posesin es la e+terioridad, lavisi"ilidad de la propiedad. 8ara ser protegido como poseedor "asta demostrar laposesin, por lo que dicha proteccin aprovecha lo mismo al propietario que al nopropietario, siendo /sta Puna consecuencia a"solutamente inevita"leQ. 5aproteccin de la posesin complementa la proteccin de la propiedad, 0acilita la

prue"a de la propiedad dado a que Pel poseedor se reputa propietario hasta laprue"a en contrarioQ.

5a propiedad dejar!a de e+istir si el propietario, para protegerse en el goce de suderecho, tendr!a que recurrir cada ve a pro"ar su propiedad. 5a proteccin de lapropiedad requiere que su sola e+terioridad, o sea la posesin, est/ respetada yprotegida. 5as acciones posesorias &lo que para nosotros son los interdictos% sonlos medios de0ensivos de la propiedad' la rei vindicatio es el medio o0ensivo. 5osmedios de0ensivos de la propiedad son acordados contra cualquiera que tur"e lapropiedad, con independencia de la prue"a de la propiedad. 5a posesin es unasituacin de la propiedad jur!dicamente protegida por s! misma y erigida en un

derecho independiente de la propiedad. 5a posesin como hecho al estarprotegida por el Derecho adquiere la calidad de relacin jur!dica, sinnimo dederecho.

4hering 0undamenta la proteccin de la posesin en la de0ensa de la propiedad.5a proteccin de la posesin es un complemento de la proteccin de lapropiedad, sin la necesidad de pro"ar el derecho de propiedad, lo que aprovechaal mismo tiempo a los no propietarios que poseen aun contra los propietarios queno poseen.

/ DOCTRINA DEL CDI0O CIVIL

5a doctrina que 0undamenta la proteccin posesoria en el *digo *ivil seinspira principalmente en la teor!a de 4hering.


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El hecho & factum % de la posesin actual o anterior &cuando se ha producido ladesposesin%, sin consideracin del derecho & ius % a la posesin, se protegeprovisionalmente, interinamente, a n de que no se rompa la pa social y, entodo caso, hasta que en otro proceso se dilucide los derechos de las partes enconicto.

*omo con los interdictos se o"tiene solamente una tutela judicialprovisional de la posesin, las partes pueden acudir a un proceso plenario paraque se dilucide el derecho a la posesin, que por ser de prue"a lata, se tramitaen la v!a del proceso de conocimiento. *omo dice Hessineo [I] , si al titular de underecho le estuviese permitido reprimir por s! mismo el ejercicio ajeno &aunque0uera ar"itrario% del derecho de /l &titular% y, por consiguiente, hacerse justiciapor s! mismo &de0ensa privada de los derechos%, resultar!a tur"ada la pac!caconvivencia social, por lo que es aconseja"le sacricar al titular del derecho, en"enecio del no titular , hasta tanto se declare en juicio que /ste no tienederecho a la posesin &no es titular%, slo entonces estar- o"ligado a entregar el"ien pose!do' y podr- ser privado de /l aun por la 0uera.

5os remedios de proteccin de la posesin como factum son losinterdictos, distintos de las acciones petitorias para que se emitapronunciamiento so"re el derecho o mejor derecho a la posesin. 8or ser losinterdictos de prue"a limitada e+clusivamente a demostrar la posesin y el actopertur"atorio o desposesorio, se tramitan en la v!a sumar!sima.

El 0undamento de la tutela judicial interina o provisional de la posesin mediantelos interdictos es prevenir la violencia y evitar que el que tiene derecho a laposesin se haga justicia por s! mismo, as! como preservar y resta"lecer la pasocial, mantener el statu uo asegurando la posesin actual del que la est-ejerciendo, sin perjuicio de que se ventile ante los tri"unales so"re qui/n tiene el

derecho o mejor derecho a la posesin.5a proteccin de la posesin se "asa tam"i/n en la presuncin de la "uena 0e delposeedor y en el hecho de que conduce a la adquisicin de la propiedad a trav/sde la usucapin.

El ordenamiento jur!dico concede al poseedor la 0acultad de de0ender suposesin extra&udicialmente , mediante la autode0ensa, denominada tam"i/nautotutela, autoayuda, de0ensa privada, de0ensa individual, y&udicialmente pormedio de los interdictos, las acciones posesorias, algunas acciones de desalojo yacciones penales.

Cap5tulo IIIPROTECCION 6UDICIAL # E-TRA6UDICIAL DE LA POSESIN

1 DEFENSA E-TRA6UDICIAL DE LA POSESIN

=rt!culo I(;.B #l poseedor puede repeler la fuera ue se emplee contra )l +recobrar el bien, sin intervalo de tiempo, si fuere despose/do, pero en amboscasos debe abstenerse de las v/as de "ec"o no &usti$cadas por lascircunstancias .

5a de0ensa de la posesin, as! como la de cualquier otro derecho o inter/s est-conada al 8oder Gudicial, a n de que nadie se haga justicia por su propia mano.

5a e+cepcin a esta regla lo constituye el art. I(; que autoria la de0ensa privadade la posesin.


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5a posesin del titular o no titular del derecho real, so"re un "ien mue"le oinmue"le, rstico o ur"ano, encuentra su primera tutela en la leg!tima de0ensacontra los actos con los cuales se priva o pertur"a el goce pac!co de un "ien. 8ortanto, el poseedor, titular o no titular del derecho, puede repeler la 0uera que seemplee contra /l impidiendo que el agresor tome posesin del "ien o reco"rar el"ien &mue"le o inmue"le% si ha sido despojado, sin que con ello incurra en delito

por tomarse la justicia por su propia mano, siempre que lo haga inmediatamente,noex intervallo , y lo haga con medios proporcionales a la o0ensa, o sea se de"ea"stener de las v!as de hecho no justicadas por las circunstancias. El Derechoalem-n ha"la de una reaccin equivalente.

5a autode0ensa de la posesin es slo una mani0estacin de la leg!timade0ensa. *omo dice 4hering [1;] , amenaado en su e+istencia, en su cuerpo, ensu vida, en su patrimonio, por un ataque del e+terior, el individuo se pone enestado de de0ensa, r7echaa la 0uera por la 0uera. 5a leg!tima de0ensa de s/mismo es una e+presin justa. 8rotegiendo su ha"er el individuo se deende as!mismo. En el derecho se presenta el ha"er "ajo dos aspectos# el ha"er de hecho&posesin% y el ha"er de derecho &propiedad%. 5a 0uera tam"i/n adquiere dos0ormas cuando se aplica a la de0ensa del ha"er# es defensiva cuando quieremantener el estado de hecho de la detentacin de las cosas'ofensiva , cuandotiende a reco"rar la cosa perdida de hecho.

El art. I(; autoria la de0ensa e+trajudicial en dos situaciones#

1%8ara repeler la 0uera empleada contra el poseedor. @upone un acto detur"acin' y

(% 8ara que el poseedor despose!do recupere el "ien. @upone un acto de despojo.

En am"os casos de de0ensa e+trajudicial de"en concurrir los siguientes

requisitos#a% La violencia empleada por un tercero contra el poseedor . El autor delataque se vale de la 0uera, por lo que queda e+cluido de la de0ensa privada de laposesin el supuesto de la usurpacin clandestina'

"% 0eacci(n inmediata del poseedor . Entre ataque y de0ensa de"e e+istirunidad de tiempo. El poseedor responda inmediatamente rechaando lapertur"acin o recuperando el "ien del que ha sido despose!do. @i no intentareco"rar la posesin sin intervalo de tiempo, slo lo podr- hacer por la v!a

judicial.

c% Abstenerse de las v/as de "ec"o no &usti$cadas . 5a reaccin del poseedorno de"e e+ceder los medios de la leg!tima de0ensa, es decir, de"e a"stenerse delas v!as de hecho no justicadas por las circunstancias.

d% Imposibilidad de la intervenci(n de la autoridad . =unque el art. I(; no lomenciona, por tratarse de un remedio e+cepcional, la de0ensa privada de laposesin solamente es admitida cuando no es posi"le la intervencin de laautoridad, ya que si el poseedor 0uera pedir au+ilio, al regresar ser!a terde porha"erse consumado el despojo.

Es l!cito que el poseedor se haga justicia por su propia mano repeliendo la0uera con la 0uera & vim vi repellere licet % para impedir ser despojado del "ien

o si ya lo 0ue, para recuperarlo, con tal que reaccione inmediatamente [11] y sine+cederse de los medios de la leg!tima de0ensa y siempre que la ley o resolucin

judicial no autoricen la privacin o pertur"acin.


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*omo se aprecia, la de0ensa privada de la posesin se caracteria por ser unmedio e+cepcional de uso de la 0uera por el poseedor para repeler la 0uera quelo pertur"a o despoja de la posesin y por re0erirse a todos los supuestos deposesin, con independencia del derecho a poseer.

5a autode0ensa de la posesin consagrada en el art. I(; es una aplicacinparticular del principio general de la leg!tima de0ensa por la que, tanto elposeedor como el servidor de la posesin est-n 0acultados para rechaar por lasv!as de hecho las pertur"aciones a la posesin pac!ca o a contraatacar pararecuperar la posesin cuando ha sido privado de ella, siempre que lo haga en0orma inmediata. =s!, el poseedor puede repeler con la 0uera al ladrn quepretende arre"atarle sus "ienes mue"les o recuperarlos, tam"i/n por la 0uera,persiguiendo al ladrn sorprendido in 0raganti. >rat-ndose de "ienes inmue"les,el poseedor puede rechaar por la 0uera los actos pertur"a torios y si ha sidodespojado puede contraatacar para recuperar la posesin, siempre que acteinmediatamente.

@egn lpiano, 2podemos repeler con las armas al que viene con armas' mas

esto inmediatamente, no despu/s de un intervalo, con tal que sepamos que nosolamente est- permitido resistir, para no ser echado, sino que el que hu"ieresido echado eche al mismo, no despu/s de un intervalo, sino inmediatamente2&Digesto, 5. 35444, t. 354%.

Repeler la 0uera sin intervalo de tiempo, inmediatamente, signica que elposeedor acta en el mismo momento en que un tercero emplea la 0uera contra/l y si, no o"stante ello, es desalojado, puede reaccionar con toda la rapide, deacuerdo a las circunstancias, para reco"rar el "ien.

5a legitimaci(n activa comprende tanto al poseedor de cualquier clase quesea como al tenedor o servidor de la posesin. En ejercicio de la leg!tima

de0ensa, toda persona est- 0acultada para repeler la 0uera que se emplee contraella, por consiguiente la de0ensa privada de la posesin a que se reere el art.I(; comprende tanto al poseedor como al servidor de la posesin.

El servidor de la posesin deende la posesin para el poseedor,consiguientemente est- 0acultado para autode0enderse cuando alguien intentapertur"arlo o despojarlo del cuidado del "ien. 8or ejemplo, el o"rero puedeintentar evitar el despojo de las herramientas que utilia en su tra"ajo.

5a legitimaci(n pasiva es restringida puesto que puede ejercerse la de0ensaprivada solamente contra el que pertur"a o despoja al poseedor o tenedor,

de"ido a que entre la accin y la reaccin no puede e+istir intervalo de tiempo.% ACCION POSESORIA DE CARCTER AD!INISTRATIVO

El mejor derecho a la posesin &accin posesoria% es denido judicialmente, perotam"i/n puede ser esta"lecido por entidades administrativas 0acultadase+presamente por ley. =s!, por Decreto 5egislativo $ ;), se declar de inter/snacional la 8romocin del =cceso a la 8ropiedad ?ormal y su inscripcin registralcon el n de garantiar el derecho de los ciudadanos a la propiedad y el ejerciciode la actividad privada en una econom!a social de mercado. Hediante esteDecreto complementado con la 5ey (:;79 se creo la *omisin de ?ormaliacinde la 8ropiedad 4n0ormal &*C?C8R4%. 8or Decreto @upremo $ ;;FB(;;1BG@ se

crearon las *omisiones 8rovinciales de ?ormaliacin de la 8ropiedad 4n0ormal, encargadas de la 0ormaliacin. 8or Decreto @upremo $ ;)IB(;;;BH>*, pu"licadoel 9..(;;;, se apro" el Reglamento de ormas que regulan la organiacin y


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0unciones de los rganos de la *C?C8R4. El rgano de segunda y ltimainstancia administrativa con competencia nacional es el >ri"unal =dministrativode la 8ropiedad.

*C?C8R4 est- 0acultada para denir el mejor derecho de posesin de losposeedores in0ormales de predios estatales, scales o municipales &D. @. $ ;1)BIIBH>* del F.F.II, art. );%. @in em"argo, salvo disposicin legal e+presa encontrario, el hecho de que administrativamente se haya reconocido el mejorderecho a la posesin no impide que su titular pueda o"tener dichoreconocimiento judicialmente, puesto que ha nadie puede negarse el derecho ala tutela jurisdiccional consagrado en el art. 1)I de la *onstitucin [1(] .*C?C8R4 solamente est- 0acultada para declarar el mejor derecho de posesin'cuando advierta que so"re el predio e+iste un derecho de propiedad o am"aspartes en conicto e+hi"en t!tulos de propiedad porque, por ejemplo, un *oncejoHunicipal ha trans0erido el predio en dos o m-s ocasiones, de"e declinar sucompetencia para pronunciarse en un proceso so"re el mejor derecho deposesin, puesto que el conicto entre pro"a"les propietarios de"e ser dilucidado

judicialmente[1)] .

). DE?E@= GD4*4=5 DE 5= 8C@E@4C

=rt!culo I(1.B Todo poseedor de muebles inscritos + de inmuebles puede utiliarlas acciones posesorias + los interdictos. Si su posesi(n es de m-s de un ao

puede rec"aar los interdictos ue se promuevan contra )l .

,1 LAS ACCIONES POSESORIAS # LOS INTERDICTOS

5a de0ensa judicial de la posesin de mue"les inscritos y de inmue"les, est/no no inscritos, est- conada a las acciones posesorias y a los interdictos.

El *digo *ivil de 1I)9 limit la tutela interdictal al poseedor de "ienesinmue"les. El art. )1 de este *digo dispon!a# 2 Todo poseedor de inmuebles

puede utiliar las acciones posesorias + los interdictos, conforme al C(digo deProcedimientos Civiles. Si su posesi(n es de m-s de un ao puede rec"aar losinterdictos ue se promuevan contra )l 2 [17] .

El art. I(1 del *digo *ivil vigente se complementa con los arts. FI y FIIdel *digo 8rocesal *ivil. El art. FI prescri"e# Todo auel ue se considere

perturbado o despo&ado en su posesi(n puede utiliar los interdictos, inclusocontra uienes ostenten otros derec"os reales de distinta naturalea sobre elbien ob&eto de la perturbaci(n . El art. FII esta"lece# #l interdicto procederespecto de inmuebles, as/ como de bien mueble inscrito, siempre ue no sea de

uso p1blico. Tambi)n procede el interdicto para proteger la posesi(n deservidumbre, cuando )sta es aparente .

o est-n protegidos por los interdictos los "ienes mue"les no inscritos ytodos los derechos e+trapatrimoniales, tampoco lo est-n los "ienes del Estado deuso p"lico &art. FII del *8*%.

o est- demas hacer presente que la posesin, especialmente la delpropietario, desde el Derecho romano hasta la actualidad, adem-s de lasacciones posesorias y de los interdictos, est- protegida tam"i/n por accionescontractuales &en los contratos% y por las acciones penales &en los delitos%.

El art. I(1 conere las acciones posesorias y los interdictos a los poseedoresde mue"les inscritos y de inmue"les. 5as acciones posesorias corresponden aquienes tienen derecho a la posesin y los interdictos a los poseedores sin entrar


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a considerar si tienen derecho o no a la posesin. En otros t/rminos, el hechoposesorio actual &el ius possessionis % se deende con el interdicto y el derecho ala posesin & el ius possidendi % se protege con la accin posesoria.

Doctrinariamente no se distingue claramente entre interdictos y accionesposesorias. 8ara un sector importante de la doctrina no e+isten m-s accionesposesorias que los interdictos# =si, Oon0ante [1F][1F] arma# 25as accionesposesorias se llaman interdictos porque en el derecho cl-sico la de0ensa de laposesin era ordenada en 0orma e+traordinaria por medio del procedimiento deinterdiccin. @e distinguen los interdicta retinendae possessionis y losinterdicta recuperandae possessionis # los primeros deenden la posesin encaso de pertur"acin o molestia causada al poseedor' los segundos en caso dee+poliacin calicada2.

Hessineo [19] e+presa# Pla de0ensa de la posesin, propia del derec"oprivado , se con0!a a dos acciones especiales, llamadas Ben su conjuntoBaccionesposesorias &en contraposicin... a las acciones petitorias%' esas accionesson# la accin de reintegraci(n &o de despo&o % y la accin de mantenimiento Q. 5a

doctrina y legislacin italiana denominan acci(n de reintegraci(n al interdicto derecobrar y acci(n de mantenimiento al interdicto de retener .

En la doctrina nacional, *asta6eda [1:] sostiene que no e+isten m-s accionesposesorias que los interdictos, que son los nicos canales destinados a la de0ensade la posesin. *ontrariamente, Romero Roma6a [1] distingue entre lasacciones posesorias y los interdictos' reere que con los interdictos se deende alposeedor actual sin entrar a considerar si tiene derecho o no a la posesin. 5asacciones posesorias se conceden, en cam"io, a quienes tienen derecho a laposesin. Dece este autor que hay que 2distinguir las acciones posesorias de losinterdictos, porque teniendo los interdictos como nalidad de0ender al poseedor

actual, sin entrar a considerar si tiene derecho o no a la posesin, lo queeventualmente pod!a conducir a sancionar injusticias, 0avoreciendo a unusurpador que naturalmente no tiene derecho so"re el "ien, lo que se resuelveen un interdicto es provisional. 5as acciones posesorias se conceden, en cam"io,a quienes tienen derecho a la posesin. El que tiene derecho aposeer puedeinterponer un juicio ordinario, donde se pueden actuar prue"as so"re el derechode poseer y contradecir lo resuelto en el interdicto, logrando que se le conceda laposesin, lo cual se comprue"a recurriendo al *digo de 8rocedimientos *iviles2.

5as acciones se clasican en personales & actiones in personam % y reales& actiones in rem %. 5as primeras protegen derechos su"jetivos personales,denominados tam"i/n o"ligacionales o de cr/dito y las reales tutela derechossu"jetivos reales. 5as acciones reales se su"clasican en posesorias&possessorium % y petitorias &petitorium como las vindicationes opetitiones %. 5aaccin posesoria lo ejerce el poseedor sin consideracin del t!tulo y la accinpetitoria la ejerce el propietario o titular de otro derecho real.

*on0orme al art. I(1 elpossessorium comprende tanto a los interdictos comoa las acciones posesorias como medios de de0ensa de la posesin. 5a posesincomo hecho se deende con los interdictos &aut/nticas acciones posesorias% y laposesin como derecho se protege con acciones posesorias que son petitorias.En los interdictos se admiten prue"as e+clusivamente relativas a la posesin deldemandante y a la pertur"acin o despojo por el demandado, de"iendo

rechaarse toda otra prue"a que no se concrete a este n. En el interdicto no sede"ate para nada so"re el derecho a la posesin. En cam"io, en las petitorias see+aminan t!tulos para determinar el derecho o mejor derecho a la posesin. Esto


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impide la acumulacin de am"as acciones. @i se permitiera la acumulacin deestas acciones, se estar!a 0acultando al titular del derecho real &propietario,usu0ructuario, etc.% para que, en uso de su ius possidendi , se haga justicia por supropia mano despojando o pertur"ando impunemente al poseedor, hecho que laley no permite, salvo el caso e+cepcional de la de0ensa privada de la posesinsiempre que concurran los requisitos contemplados por el art. I(;.

*omo e+presa D!e 8icao [1I] , la regla que proh!"e la acumulacin 2se dirige0undamentalmente al demandado. El demandado en el juicio posesorio &paranosotros el juicio interdictal% no puede proponer cuestiones petitorias hasta quela controversia posesoria haya sido decidida y la condena ejecutada. = nuestro

juicio, se dirige tam"i/n al demandante. @i el demandante a"re un juicioestrictamente posesorio la nica cuestin que es l!cito discutir en /l es lacuestin de la posesin. 8or ltimo, la regla se dirige tam"i/n al jue, quien de"edecidir el pleito posesorio, nicamente so"re la "ase de la posesin e0ectiva y dela lesin que en /sta se haya e+perimentado, reservando cualquier otra accinpara el juicio correspondiente2.

El art. I(1 menciona a las acciones posesorias y los interdictos, y el art. I:I sereere# a la accin reivindicatoria, acciones posesorias, interdictos, acciones dedesahucio &enti/ndase de desalojo%, aviso de despedida y dem-s acciones quedetermine a ley. @on acciones petitorias por e+celencia la reivindicatoria y la demejor derecho a la propiedad destinadas a esclarecer a quien corresponde elderecho de propiedad, pero tam"i/n son petitorias las que tienen por o"jetoesta"lecer a quien pertenece el derecho o mejor derecho a la posesin. En otrost/rminos, la accin petitoria puede versar so"re el derecho de propiedad u otroderecho real como, por ejemplo, el de supercie, usu0ructo, uso, ha"itacin, loscuales tienen por contenido a la posesin. 8ara nuestro ordenamiento jur!dicoelpossessorium comprende los interdictos que protegen a la posesin como

hecho y las acciones posesorias &que por naturalea son acciones petitorias% quedeenden a la posesin como derecho. *on la accin interdictal se o"tiene unadecisin judicial que protege a la posesin provisionalmente, es decir, tal decisinno tiene la autoridad de cosa jugada, puesto que el vencido puede enta"lar unproceso judicial petitorio haciendo uso de las acciones posesorias o de dominioque le conere la ley.

El art. I(1 esta"lece que el que tiene la posesin por m-s de un a6o puederechaar los interdictos que se promuevan contra /l. 5a posesin anual no esrequisito para que el poseedor tenga derecho a las acciones interdictales [(;] ,sino para rechaar los interdictos que se promuevan contra /l. >iene derecho a

valerse de los interdictos el que posee por d!as, meses o a6os, pues para queaccione "asta que tenga la posesin actual o que haya sido despojada de ella,pero de"e ejercitar su accin antes de vencido el a6o contado desde que seprodujo el hecho de la pertur"acin o del despojo. Es decir, el plao parademandar la accin interdictal prescri"e al a6o de producido el hecho que0undamenta la demanda. El despojante demandado que tiene la posesin porm-s de un a6o puede rechaar los interdictos que se promuevan contra /l,deduciendo la e+cepcin de prescripcin de la pretensin interdictal. Declarada0undada la e+cepcin de prescripcin, el demandante puede ejercer su derecho ala posesin en un proceso de conocimiento &art. 9;1 del *.8.*.%

,% DEFINICIN DE INTERDICTO8odemos denir a los interdictos como los procesos judiciales civiles,sumar!simos, de prue"a limitada e+clusivamente a la posesin, destinados a


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resolver provisionalmente so"re la posesin actual, con prescindencia delderecho, tanto para mantenerla o conservarla como para recuperarla.


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1% Por los titulares de la acci(n posesoria + de los interdictos

@lo los poseedores leg!timos son titulares de las acciones posesorias,mientras que de los interdictos pueden valerse los poseedores leg!timos como losileg!timos. = estos ltimos, el ordenamiento jur!dico les concede los interdictospero no las acciones posesorias.

En otros t/rminos, las acciones posesorias corresponden a quienes tienenderecho a la posesin & ius possidendi % y los interdictos, a quienes tienen laposesin de hecho & factum possessionis %, sin importar la calidad del poseedor&con t!tulo o sin t!tulo, de "uena o de mala 0e%.

*on0orme al art. FI del *.8.*., 2 todo auel ue se considere perturbadoo despo&ado en su posesi(n puede utiliar los interdictos, incluso contra uienesostenten otros derec"os reales de distinta naturalea sobre el bien ob&eto de la

perturbaci(n 2.

Del interdicto puede valerse tanto el poseedor leg!timo &propietario,usu0ructuario, etc.% como el ileg!timo sea /ste de "uena o de mala 0e &el

ocupante precario, el usurpador%, siempre que el uno o el otro haya sidopertur"ado en su posesin o privado de ella. De la accin posesoria solamentepuede valerse el que leg!timamente tiene derecho a la posesin.

El poseedor leg!timo &con t!tulo% cuando es pertur"ado o despojado del ejerciciode su derecho de posesin, tiene a su disposicin no solamente las accionesposesorias con las cuales hace valer la titularidad de su derecho, sino tam"i/nlos interdictos con los cuales no tiene m-s que pro"ar que el hecho de laposesin.

=cciona interdictalmente el que tiene la posesin 0-ctica actual o ha sidodespojado de ella, sin contar para nada el t!tulo posesorio. En cam"io, paraplantear una accin posesoria se requiere contar con t!tulo posesorio aunque nose tenga la posesin actual y material.

(% Por la cuesti(n debatida .

En la accin posesoria el de"ate es entre titulares de la posesin. En el interdictose de"ate solamente so"re el hecho de la posesin, sin consideracin algunaso"re el t!tulo posesorio.

En el interdicto, las partes est-n prohi"idas de detenerse a compro"ar latitularidad o la e0ectiva pertinencia del derecho pose!do y el jue est- o"ligado adecidir la controversia nicamente so"re la "ase de la posesin e0ectiva y de lao0ensa que haya e+perimentado. *on los interdictos no se deende el derecho depropiedad ni el mejor derecho de poseer, por lo que proceden aun contra elpropietario o quienes ostenten otros derechos reales de distinta naturalea so"reel "ien o"jeto de litis, de ah! que el de"ate se centra nicamente en el hecho dela posesin, sin contar para nada el t!tulo de propiedad o el t!tulo posesorio. Encam"io, en la accin posesoria el de"ate se centra en esta"lecer qui/n tiene elmejor derecho a la posesin' el demandante y el demandado cuentan con t!tuloposesorio, am"os reclaman el derecho a la posesin amparados en susrespectivos t!tulos' se en0renta un t!tulo posesorio con otro t!tulo posesorio. 8orejemplo, cuando se en0rentan dos o m-s con t!tulos de usu0ructurarios oarrendatarios de un mismo "ien, o un arrendatario con un anticresista. El de"ateest- orientado a determinar cu-l es el t!tulo que prevalece so"re los dem-s,qui/n tiene el mejor derecho a la posesin.


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@i se en0rentan los t!tulos de dos o m-s propietarios, el de"ate no se puede llevara ca"o en una accin posesoria sino en una accin so"re mejor derecho depropiedad.

En el interdicto se de"ate nicamente el derecho de poseer & ius possessionis %,como posesin considerada en s! misma, independientemente de que se poseacon t!tulo o sin t!tulo, mientras que en la accin posesoria se de"ate el derechoa la posesin & ius possidendi %. El que se vale de la accin posesoria tiene quee+hi"ir como 0undamento de su pretensin un t!tulo consistente en un derechode alcance m-s amplio al derecho de quien se opone.

)% Por la prueba .

En los interdictos, los hechos a pro"ar son solamente laposesi(n ylaperturbaci(n o despo&o de ella, sin consideracin alguna de la e+istencia, enquien se arma poseedor, del derecho ejercitado. En la accin posesoria, encam"io, el actor de"e pro"ar la titularidad de su derec"o a la posesin por serpropietario, usu0ructuario, arrendatario, etc.

*omo dice *uadros [()] , 2en el interdicto no tiene signicacin la prue"a escritaso"re la posesin, ni el t!tulo posesorio' se discute nicamente la posesin delactor y el hecho pertur"atorio o desposesorio. En cam"io, en la accin posesoriatiene 0uera la prue"a instrumental en que conste el t!tulo posesorio estimadocomo la causa originaria del derecho a la posesin2.

7% Por el plao para e&ercitar la acci(n

El interdicto puede promoverse dentro del a6o a contar desde el inicio de lapertur"acin o de ha"er su0rido el despojo de la posesin [(7] . En cam"io, laaccin posesoria puede promoverse en cualquier momento, aun despu/s devencido el a6o de los actos pertur"atorios o de despojo. =s! est- dispuesto por elart. 9;1 del *8*# P La pretensi(n interdictal prescribe al ao de iniciado el "ec"oue fundamenta la demanda. Sin embargo, vencido este plao, el demandante

puede e&ercer su derec"o a la posesi(n en un proceso de conocimiento Q.

F% Por la v/a procedimental

El interdicto se tramita en la v!a del proceso sumar!simo &art. F79.F del *8*%,dado a la urgencia de proteger la posesin y a que no e+isten otros hechos quepro"ar mas que la posesin y la o0ensa a ella. En cam"io, la accin posesoria, porno tener una v!a procedimental propia, y por ser de prue"a lata mucho m-s di0!cilque la prue"a de la simple posesin, se tramita en la v!a del proceso de

conocimiento &arts. 7:F.1 y 9;1 del *8*%.9% Por la naturalea de la sentencia

5a sentencia dictada en el proceso de interdicto tiene el car-cter de interina,provisional, tutela la simple posesin, no produce los e0ectos de la cosa jugadaque sea oponi"le en una accin petitoria como es la de mejor derecho a laposesin o la accin reivindicatoria o la de mejor derecho a la propiedad. Encam"io, la sentencia dictada en una accin posesoria produce los e0ectos de lacosa jugada, no pudiendo rea"rirse el de"ate judicial so"re el mejor derechodeclarado judicialmente.

De"ido a que en el interdicto se juga solamente el hecho de la posesin y en laaccin posesoria el derecho a la posesin, el vencido en el interdicto puederecurrir a la accin posesoria, o a la accin reivindicatoria si tiene la calidad de


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propietario no poseedor, o la accin de mejor derecho de propiedad si es que elposeedor actual tam"i/n alega ser propietario [(F] .

,/ RE0LAS CO!UNES A TODOS LOS INTERDICTOS

1$ Bi('(& )(&p(+to *( lo& 7u( p)o+(*( .

=rt. FII del *8*# E l interdicto procede respecto de inmuebles, as/ como de bienmueble inscrito, siempre ue no sea de uso p1blico.

Tambi)n procede el interdicto para proteger la posesi(n de servidumbre, cuando)sta es aparente .

8rocede la accin interdictal respecto de todo "ien inmue"le est/ o noinscrito. Respecto de los mue"les solamente procede cuando el "ien est- inscrito.

>am"i/n procede para proteger la posesin de servidum"res aparentes.

*on el interdicto se protege el hecho de la posesin, acreditada por susmani0estaciones o"jetivas, independientemente del t!tulo posesorio.

o procede la accin interdictal respecto de "ienes mue"les no inscritos,de "ienes del Estado de uso p"lico y de servidum"res no aparentes.

o procede la accin interdictal respecto de los "ienes que est-nsometidos a jurisdiccin administrativa. Entre estos "ienes tenemos#

a% 5os yacimientos minerales son "ienes del Estado, el que los puedeentregar en concesin a particulares para su e+ploracin y e+plotacin. *ualquieracto de pertur"acin o despojo es resuelto administrativamente por la autoridadminera, espec!camente por el Registro 8"lico de Hiner!a. El >e+to nicoCrdenado de la 5ey


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practicar ciertos actos de uso del predio sirviente o que impida al due6o de /steel ejercicio de alguno de sus derechos.

*on la servidum"re se limita el derecho de propiedad de un predio &prediosirviente%, en 0avor de otro &predio dominante%, por consiguiente la posesin deservidum"re es posesin de "ien inmue"le. 5a servidum"re aparente semaniesta mediante signos e+teriores.

@olamente las servidum"res aparentes pueden adquirirse por prescripcin &art.1;7;%.

*omo e+presa Romero Roma6a [(9] , las servidum"res 2son aparentes cuando semaniestan a simple vista, por tra"ajos e+teriores, tales como una ventana, unapuerta, un canal. 8or ello se denominan tam"i/n visi"les. Ejemplo# laservidum"re de lu. En cam"io las no aparentes son aquellas cuyo conocimientono puede tenerse por ningn signo visi"le y slo se o"tiene estudiando los t!tulosde propiedad. 8or ejemplo, las servidum"res de no edicar a mayor altura. napersona visita a una nca y o"serva que slo tiene un piso' pero no puede sa"er

si ello se de"e a que e+iste una servidum"re que proh!"e edicar a mayor altura,lo que slo podr!a conocer estudiando los t!tulos de propiedad2.

,$ L(=iti;a+i9' a+ti:a

En los procesos interdictales es legitimado activo todo el que se considerepertur"ado o despojado en su posesin, segn se trate de interdicto de retener ode reco"rar.

*on los interdictos se protege a toda clase de poseedor, leg!timo o ilegitimo, de"uena o de mala 0e, al que adquiri la posesin porque lo transri el titular delderecho real como al que lo adquiri de modo clandestino o violento, al poseedorcon o sin animus domini ' al que adquiri la posesin originariamente o en 0ormaderivada como es la posesin adquirida mediante un acto jur!dico unilateral o"ilateral, inter vivos &el uso derivado de un contrato de arrendamiento,comodato, leasing, etc.% o mortis causa &el usu0ructo derivado de un testamento%,al poseedor de una cosa y al poseedor de un derecho &ejemplo, el delcopropietario%, al poseedor e+clusivo y a los coposeedores. *onsiguientemente,todo poseedor est- legitimado activamente para ejercitar la accin interdictal. 5oest- el poseedor que sea propietario, comodatario, usu0ructuario, superciario,depositario, acreedor prendario, arrendatario' tam"i/n el usurpador, el ladrn, elprecario' el poseedor mediato y el inmediato' el poseedor titular de un derechoreal &usu0ructuario, etc.% o de un derecho personal &arrendatario, etc.%. En suma,

con el interdicto se protege toda 0orma de posesin sea de derecho real o dederecho personal.

El poseedor mediato, como todo poseedor, tiene el derecho de mantener laposesin o recuperar la posesin perdida, especialmente para cumplir con suo"ligacin de mantener en el uso y goce pac!co del "ien al poseedor inmediato.

El poseedor inmediato puede ejercitar la accin interdictal contra cualquiertercero o contra el poseedor mediato cuando /ste es el autor del despojo o de lapertur"acin.

5os coposeedores, mediatos o inmediatos, pueden ejercitar la accinconjuntamente cuando la agresin es contra todos o tam"i/n lo pueden hacerindividualmente en "enecio de la comunidad. @i el ataque es solamente contrauno de ellos, solamente /l puede accionar. 5a accin se puede ejercitar entre


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comuneros cuando uno o algunos despojen al otro o a los otros con el n deposeer el "ien en e+clusividad.

Es por ello, el art. FI del *8*, en cuanto al legitimado activo , dispone# 2 Todoauel ue se considere perturbado o despo&ado en su posesi(n puede utiliar losinterdictos, incluso contra uienes ostenten otros derec"os reales de distintanaturalea sobre el bien ob&eto de la perturbaci(n% .

5a @ala *ivil de la *orte @uprema ha resuelto# 2 Los interdictos no s(lo protegenlos derec"os reales aduiridos originariamente, sino tambi)n auellos aduiridosen forma derivada como lo son auellos derec"os reales ue se sustentan en lacelebraci(n de actos &ur/dicos de distinta naturalea, sean bilaterales ounilaterales, Inter. 2ivos o mostis causa, como, la propiedad derivada de lacompraventa, el uso derivado del arrendamiento, el usufructo derivado de untestamento o contrato, entre otras 2 &*=@. $ 199BI7, 5ima%.

El presupuesto comn es que tanto el poseedor leg!timo como el ileg!timo hayansido despojados de la posesin &interdicto de reco"rar% o pertur"ados en ella

&interdicto de retener%. o pueden ejercitar la accin interdictal los simplestenedores del "ien o servidores de la posesin por no tener la calidad deposeedores.

5os interdictos pueden ejercitarse por el legitimado activo, en ejercicio de suderecho a la tutela jurisdiccional e0ectiva, en 0orma directa o a trav/s de surepresentante &art. ( del *8*%.

/$ L(=iti;a+i9' pa&i:a

El legitimado pasivo del interdicto &el demandado%, es todo aquel que lleve aca"o actos de privacin de la posesin o de pertur"acin en ella, aun cuandotenga derecho a la posesin por ser propietario, usu0ructuario, superciario, etc.De modo que aqu! no tiene vigencia el principio que dice feci sed iure feci &lohice, pero lo hice con derecho%, puesto que con los interdictos no se tutela elderecho a la posesin, sino el simple "ec"o de la posesin. >am"i/n lo es eltercero que tenga la posesin en virtud de la adquisicin del "ien, a t!tulouniversal o particular, conociendo que su causante es el despojador.

5a tutela jur!dica del poseedor no desaparece aun cundo el autor del despojo opertur"acin sea el titular de un derecho real superior so"re el "ien o"jeto de lapertur"acin &propietario, usu0ructuario, etc.%.

El *digo civil italiano en su art. 119I esta"lece# La reintegraci(n se puede pedir

tambi)n contra uien est- en la posesi(n en virtud de una aduisici(n a t/tuloparticular, "ec"a con el conocimiento del despo&o ocurrido .

En e0ecto, la accin interdictal se puede dirigir contra el heredero del autor deldespojo y tam"i/n contra el que ha adquirido derechos del despojante conconocimiento del despojo, puesto que no hay ran alguna, en este caso, paraque el Derecho ampare la mala 0e del tercero adquirente o su"adquirente.

2$ 6u(> +o;p(t('t(

El jue competente es el del lugar donde se encuentra el "ien o "ienes o el deldomicilio del demandado, a eleccin del demandante &art. (7 del *8*%. @i la

demanda versa so"re varios inmue"les situados en distintos lugares, ser-compente el jue del lugar de cualquiera de ellos. 5os jueces civiles conocen deestos procesos cualquiera que sea la cuant!a del "ien &art. FI: del *.8.*.%.


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>rat-ndose de desposesin por orden judicial e+pedida en un proceso en el que elposeedor no ha sido emplaado o citado, es competente el jue que dio la ordende desposesin &art. 9;F%.

3$ R(7ui&ito& *( la *(;a'*a L5;it( p)o


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s! se protege con los interdictos. 8ero quien se crea con un derecho real superioral del poseedor, no puede hacer uso de los interdictos, sino que tiene a sudisposicin las acciones judiciales correspondientes para que se declare latitularidad de su derecho su"jetivo a la posesin y la consiguiente cesacin de laposesin por quien no tiene derecho a ella. 8or estas raones, la posesin nopuede ser alterada sino por otra situacin que se derive de mandato e+preso de

la autoridad competente, e+cepto aquellos casos e+presamente previstos por laley &ejemplo, art. I(;%.

?$ A+u;ula+i9' *( p)(t('&io'(&

@e puede acumular a la demanda interdictal, la pretensin de pago de 0rutos y laindemniacin de da6os &art. 9;( del *.8.*.%. Es una acumulacin o"jetivaoriginaria y accesoria [(][(] . *on0orme al art. FFI.7 del *8* no procede laacumulacin sucesiva, por cuanto, en los procesos sumar!simos no procede lamodicacin o ampliacin de la demanda.

5os 0rutos, sean naturales, industriales o civiles, son los que ha dejado de perci"ir

el demandante a causa de la pertur"acin posesoria o del despojo.5os da6os son los causados con la pertur"aci posesoria o el despojo.

@$ P)(&+)ip+i9' *( la p)(t('&i9' i't()*i+tal

5a accin interdictal de"e ejercitarse antes de que transcurra un a6o de ha"erseiniciado los hechos pertur"atorios o de ha"erse e0ectuado el despojo de laposesin. >ranscurrido el a6o desde que se realiaron los hechos que0undamentan la demanda, prescri"e la pretensin interdictal [(I] .

El art. 9;1 del *8* esta"lece# P La pretensi(n interdictal prescribe [);] al ao deiniciado el "ec"o ue fundamente la demanda. Sin embargo, vencido este plao,

el demandante puede e&ercer su derec"o a la posesi(n en un proceso deconocimiento Q. El hecho de la posesin del actor queda destruido por el otrohecho de la posesin del demandado por m-s de un a6o. El poseedor cuyaposesin es de m-s de un a6o puede rechaar los interdictos que se promuevancontra /l &art. I(1 del *.*.%.

@i el plao de ejercicio de la accin interdictal es de prescripcin, el jue nopuede rechaar la demanda aun cuando haya sido planteada despu/s de un a6ode ha"erse realiado los actos pertur"atorios o de desposesin, de"ido a que 2 el

&ue no puede fundar sus fallos en la prescripci(n si no "a sido invocada 2 &art.1II(%. o es el demandante, sino el demandado que ha deducido la e+cepcin

de prescripcin el que tiene que pro"ar que la demanda ha sido interpuesta 0ueradel t/rmino de ley [)1] .

Esta"lecer, como lo hace el art. 9;; del *8*, que la demanda de"e contenernecesariamente la indicacin de la /poca en que se realiaron los hechos en queconsiste el agravio, signicar!a que el plao de un a6o para interponer la accininterdictal no es de prescripcin sino de caducidad. El jue no puede amparar susresoluciones en la prescripcin si no ha sido invocada, en cam"io, si lo puedehacer cuando el plao es de caducidad. @i se esta"lece que la demanda de"eindicar necesariamente la /poca en que ocurrieron los hechos en que consiste elagravio es para que el jue se pronuncie de ocio, sin invocacin de parte, so"rela e+tincin del plao, por lo que se de"e modicar el art. 9;1 del *8*esta"leciendo que el plao de un a6o es de caducidad y no de prescripcin.

,2 INTERDICTO DE RECOBRAR


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*8*, =rt. 9;). 4nterdicto de reco"rar. Procede cuando el poseedor es despo&adode su posesi(n, siempre ue no "a+a mediado proceso previo.

Sin embargo, si se prueba ue el despo&o ocurri( en e&ercicio del derec"ocontenido en el art/culo 345 del C(digo civil, la demanda ser- declaradaimprocedente .

1$ Co'+(pto El interdicto de recobrar &llamado tam"i/n accin de reintegraci(n ,accin de recuperaci(n , accin dedespo&o % procede contra los actos deprivacin, total o parcial, de la posesin, sin que medie un proceso previo ocuando el despose!do no ha sido emplaado o citado en dicho proceso, con el nde o"tener la restitucin de la posesin perdida.

8ara que proceda el interdicto de reco"rar se requiere#

1. Aue el demandante, o su causante, haya estado en la posesin delinmue"le o mue"le inscrito que es materia de la demanda' y

(. Aue haya sido despojado total o parcialmente del "ien.

). El interdicto de reco"rar no procede#

7. *ontra el poseedor despojado que por la 0uera recuper la posesin del"ien, sin intervalo de tiempo, en ejercicio de la de0ensa posesoriae+trajudicial que le conere el art. I(;.

F. *uando el despojo se ha realiado en ejecucin de una sentencia judicialrme dictada en un proceso previo en el que el despojado ha sidoemplaado.

5a accin de interdicto de reco"rar es independiente de los derechos queel despojante o el despojado puedan tener so"re el "ien. @e tramita en la v!a delproceso sumar!smo.

%$ D(;a'*a R(7ui&ito&

=dem-s de los requisitos se6alados en los arts. 7(7 y 7(F del *8*, en aplicacinde los arts. FII y 9;; del mismo cdigo adjetivo, la demanda de"e contener#

1. 5a indicacin del "ien, mue"le inscrito o inmue"le, so"re el cual recae laposesin'

(. 5a indicacin del hecho, violento o clandestino, en que consiste el agravio'

). 5a 0echa en que se reali el hecho violento o, en el caso del despojooculto o clandestino, la 0echa en que 0ue descu"ierto por el poseedor.

,$ Di&ti'+i9' ('t)( i't()*i+to *( )(t('() ( i't()*i+to *( )(+o


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*on el interdicto de retener se persigue que la autoridad judicial ampare ymantenga al accionante en la posesin del "ien, contrariamente, con el interdictode reco"rar se persigue que la autoridad judicial reponga en la posesin aldespojado de ella.

/$ Bi('(& o


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El interdicto de reco"rar no se de"ate so"re si el despojado o despojantetiene derecho a la posesin del "ien. 5a accin interdictal procede aunque eldespojado no tenga derecho a la posesin del "ien y el despojante si lo tenga.Auien tiene derecho a la posesin reconocido judicialmente o mediante cualquieracto jur!dico "ilateral o plurilateral, inter vivos o moritis causa, pero no tiene laposesin 0-ctica, no est- amparado por los interdictos. En otros t/rminos, quien

tiene derecho a la posesin por contar con t!tulo para ello, pero no posee, nopuede valerse del interdicto de reco"rar para entrar en posesin del "ien, todave que en la accin interdictal no est- en discusin el mejor derecho a laposesin.

Es incuestiona"le que todo acto de despojo es voluntario, el despojanteacta con dolo o culpa, pero la tutela civil de la posesin mediante el interdictode reco"rar se otorga independientemente del dolo o la culpa con que hayaactuado el e+poliador' tales elementos su"jetivos no integran el supuesto de lanorma del art. I(1 del *digo *ivil ni del art. 9;) del *digo 8rocesal *ivil, porconsiguiente no son materia de prue"a en el proceso interdictal.

5a ley no precisa el alcance y signicado de la pala"ra 2despojo2. En ladoctrina se de"ate so"re si el interdicto de reco"rar se concede nicamentecuando media violencia o tam"i/n cuando ha e+istido clandestinidad, a"uso deconana, astucia.

En cuanto a los actos violentos, Sachariae [)F] dec!a# 2Es precisoentender por violencia no slo las v!as de hecho, sino tam"i/n la violencia moral.5a violencia comprende esencialmente las amenaas graves y serias que sehu"iesen empleado respecto al leg!timo poseedor. Esta an es la nica que essuscepti"le de ser continuada y de cesar, pues que la violencia 0!sica no es sinoun hecho pasajero. En todos los casos es preciso no con0undir la violencia que

vicia el t!tulo, con la que vicia la posesin misma2. Entre los que sostienen que slo hay despojo por actos violentos citemosa @alvat [)9] , quien arma que la violencia es la caracter!stica esencial eindispensa"le del despojo' procede la accin de despojo siempre que hayamediado desposesin violenta y es acordada a todo poseedor, aunque se trate deuna posesin violenta, clandestina o por a"uso de conana. 5a0aille [):] diceque el despojo es el e0ecto de la violencia y no de cualquier otro procedimiento,como por ejemplo, la clandestinidad' recalca que el art. (7I( del *digoargentino [)] no se reere a los supuestos de clandestinidad o de a"uso deconana. 5acru [)I] maniesta que el interdicto se dirige contra el despojanteo pertur"ador y la accin de desahucio &desalojo%, contra una persona cuyalegitimacin para la tenencia ha cesado por voluntad del concedente' elinterdicto requiere despojo o inquietacin, actos positivos de oposicin a unatenencia' el desahucio se interpone contra quien esta"a poseyendo, portolerancia desde luego, pero en pac!co contacto con la cosa' la posesin delprecarista es derivada, y la del despojante no.

Entre los que arman que el despojo puede ser por medios violentos,clandestinos o de a"uso de conana citemos los siguientes#=llende [7;] recuerda que las normas del #sboco comprenden en la nocin dedespojo, la trilog!a# violencia, clandestinidad y a"uso de conana.Dassen [71] arma que despojo es sinnimo de desposesin total sea por medios

violentos o no. ?ornieles [7(] dice que todos los art!culos del *digo argentinoest-n copiados del esboco de ?reitas, quien us la pala"ra


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portuguesa esbul"o que signica un desapoderamiento contra derecho, queincluye la violencia, la clandestinidad o la astucia, 0ormas todas il!citas por igual.

En la doctrina nacional, *asta6eda [7)] sostiene que el despojo puede serviolento o no' que cuando es oculto el a6o dentro del cual ha de proponerse laaccin, no corre desde que 0ue consumado, sino desde el d!a en que dej de seroculto.

uestra jurisprudencia es contradictoria, en unos casos sostiene que eldespojo comprende slo la violencia y en otros, que adem-s a"arca la posesino"tenida ocultamente o con enga6o o a"uso de conana.

5a *orte @uprema en ocasiones ha resuelto en el sentido de que laposesin de 0acto o clandestina no est- protegida con el interdicto sino con laaccin de desalojo por ocupante precario. =s!, por ejemplo, en la *asacin $9::BI9 B *ono orteT5ima, pu"licada el );.1(.I:, esta"lece# 2 La de$nici(n deocupante precario se efectu( para solucionar las pol)micas doctrinarias + la

&urisprudencia contradictoria ue ocasionaba la falta de de$nici(n ... es precaria

la posesi(n ue se e&erce sin t/tulo o cuando el ue se ten/a "a fenecido ... laposesi(n de facto o clandestina es precaria ... puede demandar el desalo&o, entreotros, el propietario contra el ocupante precario para obtener la restituci(n delbien &*as. $ 9::BI9B*ono orteT5ima%.

Es insosteni"le armar que quien ha o"tenido la posesin violenta oclandestinamente es un poseedor con t!tulo' es claro y lgico que no tiene t!tulo,por tanto, con0orme al art. I11, es un precario. os preguntamos# M8or qu/ elpropietario despojado, una ve prescrita la pretensin interdictal, no puede iniciaruna accin de desalojo por ocupante precarioN M8or qu/ se le va a o"ligar arecurrir a un dilatado y costoso proceso de conocimiento para ejercer su derechoa la posesinN @i tanto el que ha o"tenido la posesin violentamente como el que

lo ha adquirido clandestinamente, son despojadores y carecen de t!tulo' si am"osprocesos, el interdicto de reco"rar y el desalojo por ocupante precario, tienencomo e0ecto el de reponer al despojado en la posesin luego de un procesosumar!simo. MDnde est- entonces la di0erencia sustancial entre am"asaccionesN @e de"e terminar con estos 0ormalismos a"surdos de los que se vale el8oder Gudicial para en unos casos decir que procede y en otros que no procede elinterdicto o el desalojo por ocupante precario cuando se trata de que elpropietario sea repuesto en la posesin del "ien del que ha sido privadoclandestinamente o violentamente. De la 0orma como lo viene haciendo, el 8oder

Gudicial no est- cumpliendo con su 0uncin de administrar justicia de una ve ypara siempre a n de que se resta"leca la pa social. En todo caso, si ante unademanda de interdicto de reco"rar por ocupacin clandestina considera que lademanda de"e ser de desalojo por ocupante precario, o tam"i/n al contrario,de"e calicar la demanda aplicando el principio iura novit curia &art. J44 del >. 8.del *.*.%.

Resulta por dem-s aleatoria la administracin de justicia cuando, porejemplo, el propietario que ha perdido su posesin mediando clandestinidad,enga6o o a"uso de conana, plantea una accin de desalojo por ocupanteprecario y el 8oder Gudicial, luego de un proceso que en la letra de la ley essumar!simo pero que en la realidad es largu!simo, le dice que su demanda esimprocedente porque, 2l a defensa posesoria &udicial debe "acerse recurriendo a

las acciones posesorias + a los interdictos' por lo ue, resulta err(neo ue laparte demandante intente tutelar su pretendido derec"o de posesi(n mediante laacci(n de desalo&o, pese a lo establecido en el art. 347 del C(digo Civil &E+p. ::IB


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I, resolucin del 1F.:.I, @ala *ivil *orporativa @u"especialiada en 8rocesos@umar!simos y no *ontenciosos de la *orte @uperior de 5ima%.

@ituaciones como /stas, en las que casos iguales se resuelven en 0ormadistinta, terminar!an si se esta"lece que las sentencias son vinculatorias nosolamente para las partes litigantes, sino tam"i/n para los jueces y, en general,para go"ernantes y go"ernados, esta"leciendo, si es necesario severas sancionespara el magistrado que, sin motivo raona"le, cam"ie sus resoluciones. =s!tendr!amos una justicia predeci"le, por ejemplo, si los jueces en un caso concretoresuelven que el interdicto de reco"rar solo procede cuando se pierde la posesinmediando violencia y esta constituye una norma que los magistrados no la van amodicar, entonces tendr!amos la plena seguridad en plantear una accin dedesalojo por ocupante precario cuando el propietario es privado de su posesinclandestinamente o por enga6os o con a"uso de conana. 8ero la clase pol!ticago"ernante con la que contamos es incapa resolver este dilemaconstitucionalmente o legalmente.

En nuestra opinin, el interdicto de reco"rar de"e proceder cuando el

despojo ha sido violento o clandestino. El *digo italiano as! lo esta"lecee+presamente en su art. 119 que dispone# 2 !uien "a sido violenta uocultamente despo&ado de la posesi(n pude, dentro de un ao a contar deldespo&o sufrido, pedir contra el autor de dic"o despo&o la reintegraci(n de la

posesi(n . Si el despo&o es clandestino, el t)rmino para pedir la reintegraci(ncorre desde el d/a en ue se descubri( el despo&o 2.

El despojo de"e ser e0ectivo no siendo suciente la e+istencia de actospertur"atorios, los que pueden justicar, en todo caso, el interdicto de retener.o se e+ige el despojo de la totalidad del "ien siendo suciente el despojoparcial.

3$ Fu'+i9' *(l i't()*i+to *( )(+oiene por nalidad o"tener la reintegracin de la posesin perdida.

El despojado de"e ser restituido en la posesin sin que sea o"ligado a pro"ar otracosa que la circunstancia de que era poseedor y que 0ue e0ectivamentedespojado sin que medie proceso judicial previo o sin que el despojante hayaactuado en ejercicio de la autotutela que le conere el art. I(;.

El interdicto de reco"rar implica que e+isti una anterior posesin# la deldemandante y que e+iste una posesin actual# la del demandado.

@i la demanda es 0undada el jue ordenar- que se reponga al demandante en laposesin de la que 0ue privado y que se le pague los 0rutos y se le indemnice losda6os si dichas pretensiones han sido acumuladas con la demanda &art. 9;7 del*8*%.

5os da6os indemnia"les y los 0rutos reem"olsa"les requieren de un mayorde"ate pro"atorio, pues en cuanto a los da6os se de"e pro"ar su e+istencia ycuant!a, y por lo que se reere a los 0rutos, como el despojante es un poseedorde mala 0e est- o"ligado a pagar los 0rutos, pero an as! hay la necesidad depro"ar los 0rutos que ha perci"ido yTo los que ha dejado de perci"ir &art. I1;% y suvalor. 8or estas raones el derogado *digo de 8rocedimientos *iviles, en su art.1;1F esta"leci los da6os y perjuicios se sustancian y resuelven con lo principal ysi la sentencia declara ha"er lugar a su pago, el jue lo jar-, despu/s que est/ejecutoriado el 0allo, sin m-s tr-mite que un in0orme de peritos. El vigente *digo8rocesal *ivil, en con0ormidad con los principios de econom!a y celeridad


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procesal, dispone que la sentencia que 2 declarada fundada la demanda, el &ueordenar- se reponga al demandante en el derec"o de posesi(n del ue fue

privado +, en su caso, el pago de los frutos + de la indemniaci(n uecorresponda2 &art. 9;7%. De modo que el de"ate pro"atorio en este procesosumar!simo comprende no slo lo relativo a la posesin, sino tam"i/n loconcerniente a los 0rutos e indemniacin de da6os.

?$ L(=iti;a*o a+ti:o

5a accin compete a todo poseedor despojado y a sus herederos. 5a v!ctima deldespojo puede utiliar el interdicto incluso contra el propietario o cualquier otrapersona que ostente otros derechos reales so"re el "ien &art. FI% [77] , puestoque con la accin interdictal no se persigue que se atri"uya o quite el derecho ala posesin de alguien, ni que se declare que el "ien o su posesin pertenece aalguien, sino que se reponga al demandante en la posesin del "ien para quetodo vuelva al estado en que se encontr en el momento anterior al despojo.

o goa de la accin interdictal el servidor de la posesin y, en general, todo

tenedor de la posesin como, por ejemplo, los hu/spedes del poseedor. 8or tanto,el legitimado activo es todo poseedor v!ctima del despojo y sus sucesoresuniversales.

El interdicto de reco"rar se concede a todo poseedor, sea propietario,usu0ructuctuario, superciario, usuario, ha"itante, comodatario, arrendatario,depositario, etc.' sea leg!timo o ileg!timo, de "uena o mala 0e, est/ premunido deun t!tulo o haya adquirido la posesin viomentamente o clandestinamente. Estode"ido a que con el interdicto de reco"rar se persigue reponer los "ienes alestado de hecho que ten!an antes del despojo, para que no tenga e0ecto algunolos actos de justicia por mano propia del despojante, sin que se discuta el mejorderecho de los litigantes a la posesin, el cual queda a salvo para alegarlo

despu/s en un proceso de conocimiento.

El despojante puede utiliar el interdicto para recuperar su posesin una veque por el transcurso de un a6o haya perdido la de0ensa interdictal el poseedor aquien /l despoj [7F]

@$ L(=iti;a*o pa&i:o

5egitimado pasivo es el autor del despojo y sus herederos a t!tulo universal oparticular.

5a accin se dirige contra el poseedor actual despojante o contra sus sucesores

universales o contra sus sucesores particulares de mala 0e, o sea que adquirieronla posesin con conocimiento del despojo ocurrido. 5uego, sonlegitimadospasivos # El autor del despojo' el tercero que se encuentra en posesin del "ienpor ha"erlo adquirido del despojante a t!tulo particular conociendo del despojoocurrido [79] ' y el sucesor universal del autor del despojo, aunque ignore eldespojo, puesto que se trata de una continuacin de la posesin.

Es de aplicacin tam"i/n la gura del llamamiento posesorio que regula el art.1;F del *8* segn el cual, 2 uien teniendo un bien en nombre de otro, esdemandado como poseedor de )l, debe expresarlo en la contestaci(n a lademanda, precisando el domicilio del poseedor . Si el citado comparece +reconoce ue es el poseedor, reemplaar- al demandado, pero la sentenciasurtir- efecto respecto de )ste + del poseedor por )l designado . 2. @i eldemandado se6ala a otra persona como el poseedor y este comparece en elproceso raticando las armaciones del demandado, sosteniendo por ejemplo


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que el demandado ocupa el "ien por instrucciones suyas por ser /l el propietarioo el titular de otro derecho real, el jue de"e e+pedir la resolucin por la quedecide o no su incorporacin en el proceso en reemplao del demandado. Encaso contrario la sentencia no podr!a ejecutarse contra quien de"i reemplaar aldemandado, porque se estar!a violando su derecho al de"ido proceso. Es decir,el legitimado pasivo es el poseedor que 0ue llamado a reemplaar al demandado.

$ La p)u(o p)(&+)ipto)io

El plao de prescripcin de la pretensin interdictal es de un a6o contado a partirde la realiacin del despojo &art. 9;1 del *8*%.

11$ !(*i*a +aut(la)*omo medida cautelar en el interdicto de reco"rar, procede la ejecucinanticipada de la decisin nal cuando el demandante acredite verosimilmente eldespojo y su derecho a la restitucin pretendida &art. 91 del *.8.*.%.

5a medida temporal so"re el 0ondo es una medida e+cepcional, que consiste enla ejecucin anticipada de lo que el jugador va a decidir en la sentencia, en suintegridad o slo en aspectos sustanciales, por la necesidad

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Aníbal Torres Vásquez Interdicto