Análisis del Proyecto de ley que “Moderniza el Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental

Boletín N° 11.952 ,

Documento de trabajo

Versión aportada a la Comisión de Medio Ambiente de la Cámara de Diputados en complemento de la presentación de la Prof. Valentina Durán del día 10 de diciembre de

2018. Edificio del Ex Congreso Nacional, en Santiago.

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Tabla de contenido

I. Introducción.................................................................................................................................3A. ObjetivodelInforme................................................................................................................3B. MetodologíaPropuesta...........................................................................................................31. SeleccióndeMaterial........................................................................................................................................32. ClasificacióndelMaterialdeEstudio...........................................................................................................4

C. ElObjetodeestudio:ElproyectodeLeydeModernizacióndelSEIA........................51. ObjetivosyEstructuradelProyectodelLey.............................................................................................52. BreveReseñaCronológicadelaTramitacióndelProyectodeLey...................................................7

II. Resultados..................................................................................................................................12A. ParticipaciónCiudadana......................................................................................................12B. Institucionalidad....................................................................................................................17C. TipologíasyRevisionesdelaRCAafirme........................................................................21D. Recursos....................................................................................................................................24E. TemasnotratadosenlaReforma......................................................................................29

III. Conclusiones..........................................................................................................................30

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I. Introducción

El presente documento corresponde al informe final de las sesiones de discusión sobre el Proyecto de Reforma al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (Boletín N° 11.952), desarrolladas entre los días 8 de agosto y 10 de septiembre de 2018, por una comisión dirigida por la Prof Valentina Durán, directora del CDA, e integrada por la prof. Ximena Insunza C. (investigadora), y los ayudantes Constanza Gumucio S., Pía Muñoz S., Isaías Urzúa G. y Camila Zárate Z. Se agradece el esfuerzo de compilación del ayudante Matías Ortiz M.

A. Objetivo del Informe

Este proyecto busca identificar los cambios sustantivos que propone la iniciativa del ejecutivo y su vinculación con los objetivos proclamados en el mensaje del boletín N° 11.952 que ingresa el proyecto de ley que “Moderniza el Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental”.

B. Metodología Propuesta

Para lograr el objetivo propuesto, se diseñó una pauta de trabajo que consideraba los siguientes elementos:

1. Selección de Material

La primera interrogante fue determinar si el proyecto se explicaba por sí mismo o si para entenderlo se requería complementar con fuentes adicionales. Conforme a lo anterior, si bien se trabajó principalmente con los documentos incorporados en el mensaje del ejecutivo, también se tuvieron presente otros instrumentos oficiales, en particular:

i) Las actas del Consejo de Ministros para la Sustentabilidad N° 6 y 7 y el acuerdo N°15 del mismo organismo;

ii) El informe de la Corte Suprema 108-2018; iii) El Programa Presidencial 2018-2022 de Sebastián Piñera; iv) El Informe Presidencial Final 2016 del Gobierno de Michelle Bachelet; v) El Informe en Derecho denominado “Análisis de Recursos Administrativos Atingentes a

la Institucionalidad Ambiental, en el Marco de la Comisión Asesora Presidencial que evaluará el SEIA” elaborado por Christian Rojas Calderón;

vi) El Informe denominado “Formulación de Criterios Ambientales y Técnicos de Tipologías de Proyectos para su incorporación en los procesos de Evaluación Ambiental” elaborado por la organización PANGEAS;

vii) El informe en Derecho denominado “Formulación y unificación de criterios Técnicos en materia de competencias ambientales” elaborado por el estudio Cubillo Evans Abogados y,

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viii) El Oficio Ord. 180.515 del SEA que se pronuncia respecto los Permisos Sectoriales Ambientales, entre otros.

Adicionalmente se tuvo en consideración una serie de noticias y artículos relativos a la modernización del Servicio, publicadas en medios de prensa o en sitios oficiales del Gobierno, los que se utilizaron principalmente como contraste con las propias observaciones que realizaba la comisión de trabajo.

2. Clasificación del Material de Estudio

Considerando que el núcleo fuerte de cambios a la legislación se presentaba en un único cuerpo normativo y que las demás leyes intervenidas constituían reflejos o acotaciones de aquellos cambios, se descartó trabajarlas por unidades y se prefirió abordar la reforma por temáticas. De este modo se identificaron cinco materias principales:

a) Participación Ciudadana La que se dividió a su vez en la institucionalización de una nueva Participación Ciudadana Anticipada (PACA), y en los distintos cambios sobre la Participación Ciudadana dentro del Procedimiento de Evaluación Ambiental (PAC). En ambos casos se enfatizaron los cambios en cuanto acceso, requisitos y materialización de las decisiones ciudadanas.

b) Institucionalidad Administrativa Referida a la desconcentración del SEIA en las tres macrozonas propuestas, y las unidades territoriales que se crearían para ajustarse a tal distribución, deteniéndose en la constitución y composición de los nuevos órganos administrativos, y en los competentes políticos y técnicos de sus integrantes.

c) Tipologías y Revisiones de la RCA Se decidió agrupar por una serie de cambios que afectaban disposiciones particulares de la ley 19.300 que en términos de volumen normativo significaban cambios menores, pero que en cuanto al contenido generaban cambios de gran envergadura. De tal manera que se reunieron en un mismo análisis las modificaciones introducidas a las tipologías consideradas para la evaluación ambiental obligatoria, y por otra parte la modificación de la RCA, en cuanto a la posibilidad de su división y de la consolidación de todas sus modificaciones en un único instrumento.

d) Recursos Una de las temáticas que ocupo mayor tiempo de análisis fue las modificaciones en materia recursiva, tanto en sede administrativa como en sede judicial. Esta sección contiene la eliminación de las reclamaciones administrativa y de la potestad invalidaría, así como la regulación de la acción para terceros no participantes que se ha denominado invalidación impropia, la consagración como norma residual de la acción de aclaración, rectificación y enmienda y la modificación de las potestades de los Tribunales Ambientales para conocer las reclamaciones judiciales referentes a las acciones recién mencionadas, en cuanto legitimación activa, plazos y requisitos de admisibilidad.

e) Temas no tratados en la Reforma Finalmente, se decidió comentar sobre los grandes temas olvidados por la reforma, que tuvieran relación con los objetivos formulados en el proyecto.

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C. El Objeto de estudio: El proyecto de Ley de Modernización del SEIA.

A continuación se describe el proyecto estudiado, su iter procesal y los rasgos característicos que han marcado su tramitación:

1. Objetivos y Estructura del Proyecto del Ley

El 31 de Julio del presente año, por mensaje del ejecutivo (N°062-366, de 27 de julio del mismo año), se ingresó a tramitación el proyecto de reforma de ley bajo el boletín N° 11.952 que “Moderniza el Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental”.

Este proyecto viene a modificar una serie de instituciones del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, con la introducción, sustitución y derogación de disposiciones en la Ley de Bases del Medio Ambiente, Ley N° 19.300; de la Ley de la Superintendencia de Medio Ambiente, Ley N° 20.417; y de la Ley de Tribunales Ambientales, Ley N° 20.600.

a) Presentación del Proyecto

El proyecto ha sido presentado con una nueva metodología inaugurada por este gobierno, consistente en introducir junto al cuerpo normativo un “Informe Financiero” que pretende justificar el gasto adicional sobre la ley de presupuestos, y un “Informe de productividad” que desarrolla un análisis de costos y beneficios sobre el mismo (p. 12-14) haciéndose cargo de su idoneidad y oportunidad (p. 1-10), y respondiendo a la interrogante sobre por qué se prefirió este modelo a otras alternativas (p 10-12).

Esta nueva modalidad de justificación externa del programa legislativo introduce importantes desafíos para el análisis interpretativo de la ley, toda vez que siendo parte integrante del mensaje del ejecutivo, constituye un antecedente para el análisis desde los criterios de la voluntad histórica del legislador y de carácter axiológico de la norma. Además de incorporar una manifestación expresa de la motivación contrastable al momento de analizar la legitimación del proyecto y, por cierto, de evaluar la coherencia y consistencia de este.

b) La Estructura Interna del Mensaje

El mensaje del proyecto se divide en cuatro capítulos de fundamentación y en un aparatado que contempla las disposiciones legales específicas a modificar.

En el primero de ellos, presenta los Antecedentes que dieron origen a la modificación, destacando la consolidación del Principio 10 de la Declaración de Río de 1992 y su consagración en la Ley 19.300.

A continuación, el capítulo segundo sobre los Fundamentos del proyecto detalla los problemas evidenciadas en el funcionamiento de la ley 19.300, y a su vez adelanta los fines que se propone “i) reducir del componente político en el procedimiento de calificación ambiental; ii) ampliar y mejorar los espacios de participación ciudadana; iii) permitir un mayor y equitativo acceso a la justicia ambiental; y, iv) solucionar legalmente aspectos históricamente controversiales.” Y que también

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reconoce como sustrato para la propuesta “i) el proceso de análisis de reforma al SEIA iniciado por el gobierno de la Presidente Michelle Bachelet y, en particular, por el ex Ministro Pablo Badenier; ii) la experiencia adquirida en los últimos 8 años; y, iii) los análisis plasmados por la OCDE en el Informe 2016.”

El tercer capítulo plantea los objetivos a alcanzar con la legislación, los cuales son “modernizar, fortalecer y perfeccionar el SEIA, introduciendo una reforma que garantice el desarrollo sustentable, promueva la participación ciudadana y entregue mayor confianza a todos los actores de la sociedad, que constituyen los tres pilares fundamentales en la modernización de nuestro sistema de evaluación.” Así mismo indica que “se establece como uno de sus principales objetivos el fortalecimiento del Servicio de Evaluación Ambiental, tecnificando los pronunciamientos sectoriales, mejorando los procedimientos de evaluación y generando instancias de diálogo temprano con la comunidad, los titulares del proyecto y el SEA.”

En el cuarto capítulo se describen los contenidos del proyecto dividiéndolo en tres ejes fundamentales: “1. Reducción del componente político en el SEIA”, “2. Ampliación de los espacios de participación ciudadana”, “3. Acceso igualitario a la justicia ambiental”.

Finalmente, se aborda el contenido en concreto del proyecto, el que incluye cuatro artículos que vienen a modificar los tres cuerpos legales del Sistema de Evaluación antes indicados y el régimen de partidas que dispone el Decreto con Fuerza de Ley del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija la planta de personal del Ministerio de Medio Ambiente y del Servicio de Evaluación Ambiental.

Cabe señalar, que el proyecto contempla cuatro artículos transitorios que disponen la entrada en vigencia programática de la ley, supeditada: Primero, en cuanto a que asuman los gobernadores regionales electos; segundo, en cuanto a la modificación del Reglamento del SEIA; tercero excluyendo a los proyectos y actividades que actualmente están sometidas evaluación, los que seguirán siendo evaluados conforme a la norma vigente al momento de su ingreso; y, cuarto, asignando el mayor gasto fiscal que se genere durante el primer año, con cargo a las partidas del Ministerio de Medio Ambiente y en lo que falte a las del Tesoro Público.

c) Los Cuerpos Legales Modificados

Ley 19.300 En el artículo primero se introducen 37 modificaciones al esquema de la Ley N° 19.300, relativas a los artículos 8°, 9°, 9° ter, 10°, 11 quáter, 12, 12 bis, 13, 13 bis, 14 bis, 15, 15 bis, 17, 18 bis, 18 ter, 18 quater, 19, 19 bis, 20, 21, 24, 25, 25 quinquies, 25 sexies, 25 septies, párrafo 2° bis (arts. 25 octies a nonies), 26, 28, 29, 30, 30 bis, 83, 84, 84 bis, 86, 86 bis y 86 ter.

La mayoría de estas modificaciones consiste en ajustes a la nomenclatura de la nueva regulación, siendo posible sostener que los cambios institucionales relevantes son los siguientes:

1. La sustitución de las Direcciones Regionales por tres Direcciones Macrozonales en las comunas de asiento de los Tribunales Ambientales.

2. Calificación de los Proyectos en Comisiones Macrozonales, eliminando las Comisiones de Evaluación Regional.

3. Eliminación del Comité de Ministros.

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4. Eliminación de los Recursos Administrativos dentro del proceso de evaluación. 5. Eliminación de la Potestad Invalidatoria de la Administración en sede Ambiental. 6. Creación de un Recurso Judicial General de corto plazo (30 días para la

interposición). 7. Creación de una instancia de participación ciudadana anticipada para los EIA, con el

objeto de alcanzar “Términos de Referencia Ambiental” que sirvan de base al proyecto, los que, sin embargo, no son vinculantes.

8. Elimina la participación ciudadana a nivel de Gobiernos Regionales y radicándose ahora a nivel Municipal.

9. Modificación de los requisitos y plazos de la participación ciudadana dentro del proceso de evaluación.

10. Obligatoriedad la participación ciudadana para todos los proyectos, esto es incluyendo las DIA.

11. Modificación de las Tipologías de Ingreso al SEIA. 12. Definición de las causales de término anticipado del proceso de evaluación. 13. Determinación que todos los PAS se otorgarán mediante la RCA, a través del SEIA. 14. Modificación del procedimiento de Revisión de la RCA cuando el proyecto está en

ejecución. 15. Se permite la división de la RCA. 16. Se define que las Consultas de Pertinencia será vinculantes.

Ley 20.417 En el artículo 2° del proyecto se modifica el artículo 3° del artículo 2°, de la Ley N° 20.417, incorporando un nuevo inciso segundo en el literal d), y agregando un litoral v), pasando el antiguo a ser el literal w).

Estas modificaciones consisten básicamente en otorgar dos nuevas potestades a la Superintendencia de Medio Ambiente, la primera se trata de evaluar, mantener o modificar aspectos referidos al seguimiento de la RCA en base a la información que los sujetos fiscalizados deben entregar al organismo público, y la segunda, de emitir su pronunciamiento sobre los cambios de titularidad de las RCA.

Ley 20.600 Por último, en el artículo tercero del proyecto se establecen modificaciones de los artículos 17° y 18° de la Ley N° 20.600.

En ellas se Incorpora la potestad de autorizar los Términos de Referencia Ambiental, y se modifican las potestades de Conocimiento de los Recursos Ambientales provocados por las reclamaciones incoadas por el Titular, por Terceros participantes de la Evaluación, o por Terceros marginados de aquella.

2. Breve Reseña Cronológica de la Tramitación del Proyecto de Ley

a) El Programa Presidencial

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Este proyecto fue una de las promesas de campaña del Presidente Sebastián Piñera, figurando en su programa como un mecanismo para el “progreso” del país, en efecto lo que se sugirió fue “Reestructurar y agilizar el Sistema de Evaluación Ambiental, a fin de lograr el desarrollo de procesos más expeditos, con altos estándares de calidad ambiental y en un marco de certeza jurídica para los titulares, la comunidad y los distintos servicios públicos que participan en la evaluación.”1

Además, se incluyeron las modificaciones propuestas en el proyecto en diversas partes del programa, siendo considerado uno de los ejes en materia ambiental “Nuestro programa contempla cinco grandes ejes: institucionalidad medioambiental, calidad del aire, biodiversidad y áreas verdes, economía circular, gestión de residuos y remediación ambiental, y cambio climático.”2

b) Declaraciones en el Marco del Proyecto Agenda Pro Inversión

Las modificaciones al SEIA, parten con el ingreso del Proyecto de Ley que “Perfecciona los textos legales que indica, para promover la inversión” bajo el boletín 11.747 el 16 de mayo del presente año, también conocido como Agenda Pro Inversión, y que junto con modificar otros 7 cuerpos legales introduciría 6 modificaciones a la ley 19.300, alguna de las cuales se repiten en el proyecto de modernización del SEIA, a saber:

1. Facultad del SEA para revisar y omitir pronunciamientos de OAE fuera de su competencia especifica. (art.9° inciso final, nuevo)

2. Carácter vinculante de las respuestas del servicio sobre las consultas de pertinencias de la RCA o sus modificaciones. (art. 9° quáter, nuevo)

3. Eliminación del guarismo establecido respecto de la capacidad instalada de las centrales y plantas eléctricas como requisito para ingresar al SEIA. (letra c del artículo 10°)

4. Regulación de los plazos desde los que entra en vigencia la RCA. (inciso final del art. 25 ter)

5. Reforzamiento de la ventanilla única, por medio de la prohibición de incorporar requisitos adicionales a los PAS que se han otorgado en el sistema, por parte de los OAECA. (art. 13 y art. 24 inciso cuarto, nuevo)

6. Posibilidad de que los planes de prevención y descontaminación puedan distinguir tipos de fuentes por razones ambientales, para efecto de fijar la proporción que en que deben reducirse las emisiones. (artículo 45 letra f.)

c) Consejo de Ministros para la Sustentabilidad

Con fecha 04 de junio de 2018, la entonces Ministra de Medio Ambiente, Sra. Marcela Cubillo; el Director del SEA, Sr. Hernán Brucher y el Jefe de la División Jurídica del servicio, Sr. Javier Naranjo exponen el proyecto de Ley al Consejo de Ministros para la Sustentabilidad. En esta oportunidad nuevamente se enfatiza que el objetivo del proyecto es fortalecer el SEIA y que los objetivos 1 Programa Sebastián Piñera 2018-2022, p.42 2Ib id, p. 179

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específicos son otorgar certeza jurídica a todos los actores, mejorar los estándares de calidad de los procesos y optimizar los plazos de evaluación. Además, se indica que los cuatro ejes principales del proyecto son fortalecer la protección del medio ambiente, mejorar la participación ciudadana, otorgar certeza jurídica y fortalecer la participación de las regiones.

Tras la exposición del proyecto se hicieron los siguientes alcances:

La Ministra de Energías, sra. Susana Jiménez, comentó: que se debería incluir a los ministerios en la composición de las direcciones macro zonales (DMZ); que se deberían acotar las causales de término anticipado del procedimiento; hacer expresa la supletoriedad de la ley 19.880 como límite a la discrecionalidad de las DMZ; que se debería reponer el comité técnico regional, a fin de evitar la judicialización de los pronunciamientos sectoriales; que se debía armonizar el ingreso al SEIA de las generadoras eléctricas con el proyecto de Agenda Pro Inversión, en cuanto dependan del impacto que generan; que la participación ciudadana anticipada debería concluir en un acta que fuera parte del proyecto; que es necesario extender el plazo del recurso de aclaración a 30 días y; recomienda acotar el recurso general de acción popular.

El Ministro de Minería, sr. Baldo Prokurica, comentó: que se debe mencionar de manera expresa otros cuerpos legales que pueden verse modificados, como por ejemplo, la Ley de Cierre de Faenas Mineras; que no debe descuidarse la mirada regional; que debe resolverse la modificación de los intendentes; compartió la apreciación de que debe incluirse la participación de los ministerios en las DMZ, que se debe eliminar la burocracia innecesaria que retrasa la evaluación; que la participación ciudadana anticipada debe ser informada y responsable; finalmente sostiene que las multas que se apliquen por infracciones a normas ambientales debieran ir en favor de la fiscalización de las áreas protegidas.

El Ministro de Salud, sr. Emilio Santelices, propuso enviar los proyectos a los ministerios involucrados para que realicen su pronunciamiento.

El Ministro de Vivienda, sr Cristián Monckeberg, observó: que se debería definir donde van a ser ubicadas de las macrozonas; compartió las observaciones respecto a que se deben considerar los ministerios según el tipo de proyecto; indicó que el proyecto de regionalización debería estar contemplado en una norma transitoria; advirtió que la acción popular debe estar acotada en cuanto al objeto.

El Ministro de Obras Públicas, sr. Juan Fontaine, compartió las observaciones sobre considerar la participación de los ministerios en la DMZ, al menos el de Economía.

El Ministro de Agricultura, sr. Antonio Walker, manifestó que la creación de macrozonas le parece positiva ya que va a permitir agilizar el procedimiento. Sin embargo, le parecía necesario precisar que ocurrirá cuando los servicios y el director tengan opiniones disidentes.

La asesora del Ministerio de Economía, sra. Marcela Klein manifestó su preocupación de incorporar algunos PAS en el SEIA, debido a que podrían dilatar la evaluación.

El asesor del Ministerio de Economía, sr. Juan Obach comenta que es importante que los cambios de mejoramiento tecnológico que se realicen a los proyectos no vuelvan a ser evaluados por el SEIA.

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La Ministra de Transportes, sra. Gloria Hutt realizó las siguientes observaciones: La independencia de las comisiones macro zonales se debe proteger mediante la exigencia de elaborar un reporte; las observaciones realizadas por la comunidad deberían quedar en acta, individualizando a los responsables de las mismas, en el reglamento deberá especificarse algún criterio para que las tipologías no queden acotadas, de modo que se adapten a cambios legislativos.

También participa el Subsecretario de Minería, sr. Pablo Terrazas, quien indica que debería darse un mayor rol a las regiones y reponer los comités técnicos regionales; que la participación ciudadana anticipada debería incluir la participación de los Ministerios que se relacionen con la tipología del proyecto y; propone que los PAS Mixtos contemplen la participación del Ministerio de Economía.

A continuación, desde el Ministerio de Medio Ambiente se hacen los siguientes puntos:3

1. Las Comisiones Macrozonales permiten dar una mirada regional a los proyectos. Su integración es definida por el Ejecutivo.

2. La integración de los distintos ministerios puede generar dudas dependiendo del tipo de proyecto. Es por esto que se optó por la uniformidad y por incorporar a la cartera de Medio Ambiente en todos los casos.

3. El Recurso de Aclaración tiene por finalidad rectificar errores de copia, cálculo, transcripción u otros vicios formales menores, puede aumentarse el plazo para facilitar su imposición.

4. El Reglamento especificará los PAS que deberán incluirse en la tramitación del SEIA. 5. Hace sentido acotar las causales del término anticipado de evaluación por falta de

información relevante o información esencial. 6. Los comités técnicos se eliminan porque no han funcionado como deberían. 7. La inclusión de las prospecciones geotérmicas como causal de ingreso al SEIA se recoge del

proyecto de ley presentado por el Ministerio de Economía. 8. Las tipologías de ingreso al SEIA deben quedar redactadas de forma genérica en la ley y

deben ser especificadas en el reglamento. 9. Los Términos de Referencia Ambiental, se consideró que el registro puede generar

problemas de cumplimiento. 10. En cuanto a la acción popular, concuerda en que se debe acotar la causa de pedir. 11. Dado que el recurso de protección y el recurso de reclamación ante los Tribunales

Ambientales tendrán los mismos plazos de interposición, se espera que se porte por la judicatura especializada.

12. Destinar las multas por infracciones ambientales a la fiscalización de áreas protegidas podría generar problemas por el principio de igualdad en la repartición de las cargas públicas.

13. Enviar los proyectos a los distintos ministerios, podría dilatar la evaluación ambiental. 14. La despolitización de las comisiones macro zonales fue un aspecto requerido por el

Presidente. 15. Sobre el conflicto entre el director y los servicios, los Tribunales Ambientales han resuelto

que el SEA es el organismo competente para resolver la disparidad de criterios dentro de la evaluación ambiental, siempre que su decisión sea fundada.

3 Estas fueron argumentadas tanto por la Ministra de Medio Ambiente, el Director del SEA, como el Jefe de la División Jurídica del servicio. y en las sesiones del 04 y 20 de junio de 2018.

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16. Respecto de la PACA, su beneficio es que define lineamientos para evitar la judicialización de la evaluación, la exigencia de que todo lo que se realice en la PACA quede en acta se opone al cumplimiento de este objetivo.

17. La PAC ha tenido resultados exitosos en la práctica sin que sea necesario incluir a los ministerios.

18. Se podría incluir una norma transitoria, en la normativa que regirá en materia de Gobierno Regional.

19. El objetivo que se tuvo a la vista fue reconocer que la lógica ambiental no obedece solamente a una división territorial sino también a las tipologías de proyecto más comunes de cada macrozona. Las Comisiones Macro Zonales hacen énfasis en la incorporación de profesionales reclutados mediante el sistema de alta dirección pública, dando mayor cabida al componente técnico.

20. Con la eliminación del comité de ministros y de la vía recursiva administrativa ambiental, se evita la doble revisión de la RCA, pudiendo reclamarse directamente en Tribunales Ambientales.

En sesión del 20 de junio de 2018, el Consejo de Ministros para la Sustentabilidad unánimemente se pronunció favorablemente sobre el proyecto de ley, por medio del acuerdo N°15.

d) Informe Corte Suprema

El 31 de Julio de 2018, la Cámara de Diputados envió el Oficio N° 14.104 a la Corte Suprema, por el cual se remitió el Boletín 11952-12 para que se pronunciara sobre lo dispuesto en la letra i) del artículo 25 decies, contenido en el número 26 del artículo primero y en el artículo tercero del proyecto de ley, referente a la modificación de las atribuciones del Tribunal Ambiental correspondientes a materias de Ley Orgánica Constitucional.

La Corte Suprema, con fecha 25 de septiembre de 2018, por Oficio N° 108-2018, Evacuó el Informe del Proyecto de Ley 20-2018 en el que se informó sobre el mismo en los siguientes términos:

En lo relativo a la Participación Ciudadana Anticipada, dispuesta en el nuevo artículo 25 decies, se consideró la necesidad de clarificar si en dicho proceso queda comprendida la consulta previa de los pueblos originarios de conformidad con el artículo 85 del D.S. N° 40/2012 en relación con el artículo 73 del Convenio N° 169 de la OIT.

En cuanto a los Términos de Referencia Ambientales, se indica la necesidad de incorporar una norma relativa a la admisibilidad, para la revisión de estos por los Tribunales Ambientales, a fin de revisar sólo aquellos términos de referencia que tengan cierta relevancia, determinando algunos parámetros que permitan efectuar la ponderación de relevancia de la actividad o proyecto, de modo que no se sobrecarguen de trabajo dichos tribunales.

En relación con lo anterior el Tribunal sostiene respecto al Trámite de Consulta, que actualmente se elevan al Tribunal determinaciones adoptadas dentro del procedimiento sancionatorio y suspensiones decretadas por la SMA, por lo que corresponde establecer una fuerte limitación al trámite de consulta, a fin de que el examen de los Términos de Referencia Ambiental quede restringido únicamente a los puntos de discordias entre las partes.

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Respecto a la modificación de los artículos 17 y 18 de la Ley 20.600, primero se refiere a las titularidades activas señalando que la nueva formulación de quienes podrán intervenir como partes en los asuntos de competencia de los tribunales ambientales tiene ciertas imprecisiones, por lo que podría ser conveniente precisar los conceptos de “directamente afectado”, “interés legítimo ambiental” o “interés de carácter específico”.

Da cuenta de la restricción de la legitimación de los directamente afectados para pedir la revisión de la RCA mediante ciertas reclamaciones, y de la pretensión de cerrar la posibilidad de impugnar los pronunciamientos administrativos por vía de invalidación, prefiriendo como única vía de impugnación el recurso de reclamación, para lo que establece como cláusula de cierre la proscripción de la aplicación del artículo 53 de la ley 19.880.

Respecto a la Invalidación Impropia, sostiene que el problema interpretativo quedaría resuelto con los nuevos recursos de reclamación, que establece un plazo único de 30 días para reclamar ante la justicia ambiental, por la vía del nuevo numeral 8 del artículo 17. Sin embargo, estima que este plazo de 30 días puede ser insuficiente cuando el titular de la acción sea un tercero que no ha participado en el proceso de evaluación de impacto ambiental, sobre todo para reunir los antecedentes que fundamenten su acción. Por este motivo recomienda elevar este plazo a seis meses como ocurre en el amparo económico, atendida la naturaleza de los proyectos y actividades que desarrollan las empresas.

Finalmente aconseja indicar la forma que se dará comunicación a los terceros absolutos, ya sea mediante notificación o información acerca de la presentación de un proyecto o actividad, para que estos tengan la posibilidad real y efectiva de impugnar los actos o resoluciones indicados en la norma, sobre todos aquellos de carácter ambiental a que alude el inciso segundo, del numeral 9 del artículo 17 de la ley 20.600. En este sentido advierte que los terceros que no han participado en la evaluación ambiental sólo podrán accionar en lo relativo a las aclaraciones, rectificaciones o ampliaciones al contenido del EIA o DIA.

La Corte Suprema termina su informe, resaltando que nuestro país ha impulsado el Acuerdo Regional sobre Acceso a la Información, la Participación Pública y el Acceso a la Justicia en Asuntos Ambientales en América Latina y el Caribe, el que debe ser tenido en consideración para adaptar nuestra legislación interna a los términos de tal acuerdo. Subraya, “los proyectos de inversión que se pretenden desarrollar en nuestro país junto con respetar los estándares medioambientales no pueden impedir u obstaculizar, el legítimo derecho que tienen las personas naturales o jurídicas que tengan interés y no han sido parte del procedimiento, que puedan impugnar las resoluciones y actos administrativos ambientales que los afecten directamente”.

II. Resultados De las sesiones de discusión se pudo obtener las conclusiones:

A. Participación Ciudadana

a) Declaración del Mensaje

En materia de Participación Ciudadana identificamos una serie de declaraciones en el mensaje del Proyecto, relativas a las deficiencias del actual sistema que se pretenden solucionar.

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En este sentido se reconoce un déficit de confianza en el instrumento de evaluación toda vez que la RCA “se aprueba sin considerar suficientemente la opinión de las comunidades”.4

En virtud de este problema se pretende “ampliar y mejorar los espacios de participación ciudadana”,5 reconociéndose como uno de los objetivos del proyecto, la promoción de la participación ciudadana.6 Para lograr esta finalidad, se proponen generar una etapa de participación ciudadana anticipada, con el objetivo de generar un proceso de diálogo temprano entre la comunidad y el proponente, junto con otras medidas que recaen sobre la participación ciudadana desarrollada dentro del proceso de evaluación.

Es interesante destacar que el ejecutivo sostiene que con este mecanismo se da concreción del principio 10° de la Declaración de Río, por lo que deberíamos entender aquel cuerpo normativo como un estándar de evaluación de la nueva normativa. En efecto, el mensaje nos entrega una serie de criterios con los que se deben armonizar las disposiciones del texto legal, al sostener que la “Participación anticipada se inspira en los principios de igualdad, transparencia y buena fe, recogidos recientemente en el ‘Acuerdo Regional sobre el Acceso a la Información, la Participación Pública y el Acceso a la Justicia en Asuntos Ambientales en América latina y el Caribe’, cuya firma y ratificación se programó para septiembre de 2018.” Es de notar que, al momento de elaborar este informe, el Estado de Chile se restó de la firma del Acuerdo de Escazú al que se remite este párrafo, lo que genera una gran duda del valor de esta declaración de principios. Igualmente cabe la duda del valor interpretativo que tendrá aquel instrumento en la Participación Ciudadana Adelantada, en el evento de que se apruebe esta reforma.

Cabe destacar que el proyecto nos entrega otras dos propuestas interpretativas a considerar, la propuesta de la “Comisión Asesora Presidencial para la evaluación del SEIA”, bajo la cual se consideraron los siguientes criterios:7

i) momento oportuno del diálogo es previo al proceso de evaluación para tener una oportunidad real de aportar al mismo,

ii) en este diálogo deben estar representados diversos intereses y actores, iii) información que se entrega ha de ser completa, veraz y oportuna, iv) la interacción debe ser tal que las comunidades deben contar con espacio para

influir en aspectos relacionados con el proyecto cuando les sea posible hacerlo v) debe existir una interacción constructiva y deliberativa entre las partes

intervinientes, vi) todos los actores deben participar de buena fe, vii) el proceso ha de desarrollarse en un marco de respeto y protección de los

derechos humanos.

También se indica que esta propuesta se hace cargo de la recomendación de la OCDE incorporada en el informe 2016,8 sin embargo, en este caso sólo se queda en la remisión sin indicar

4 Proyecto de Ley p.3. 5 Ib ídem, p. 4. 6 Ib Ídem, p. 5. 7 Proyecto de Ley p. 9. 8 Ib Ídem, p. 9.

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cómo se abordan tales propuestas. Desde Luego ello no obsta a recurrir a este instrumento para interpretar la PAC anticipada.

b) Contenido del proyecto

1) Introducción del Párrafo 2°Bis de la Ley 19.300 - La Participación Ciudadana Anticipada En definitiva, la finalidad del Proceso de Participación Ciudadana Anticipada es generar un acta y eventuales acuerdos no vinculantes entre el titular del proyecto y la comunidad, los que deberán quedar incorporados en un documento denominado “Término de Referencia Ambiental”. Este proceso debe ser realizado por el proponente con apoyo del SEA, el que además podrá convocar a los OAECA ,los que por este medio quedarían compelidos a efectuar recomendaciones.

Se advierte la escasa presencia del Estado en esta etapa, no habiendo un rol de control de los órganos de la administración del Estado. Tanto el SEA y los organismos sectoriales con competencia ambiental funcionan más bien como asesores del titular que como garantes de las condiciones en que se lleva la participación ciudadana. Por lo mismo se observa una falta de apoyo técnico jurídico y científico a la ciudadanía, quien se deberá valer de sus propios medios para elaborar sus observaciones. Esto es de vital importancia si se advierte que dentro de los principios formativos de esta normativa estaba el Acuerdo de Escazú, que en sus artículos 7. 4 y 7.10 dispone como una de las labores fundamentales de los Estados, la de garantizar que, en la participación ciudadana respecto de autorizaciones de proyectos o actividades ambientales, se tenga la información necesaria para hacer efectivo el ejercicio de este derecho de manera clara, oportuna y comprensible.

En relación a la asistencia jurídica, se destaca la actual falta de organismos independientes e imparciales que presten servicios a los sectores más vulnerables de la población, cuestión que va en directa contravención con los objetivos del proyecto y que sin embargo no se trata de manera alguna en la reforma.

Ante esta falencia fundamental, manifestamos nuestra aprehensión sobre la posibilidad de que los Términos de Referencia Ambiental terminen transformándose en una aprobación adelantada del proyecto o actividad por parte de la ciudadanía sin que existiera una verdadera concepción de lo que se pretende construir o desarrollar, cuestionando el valor jurídico que tendrían los Términos de Referencia Ambiental, sobre todo por su carácter no vinculante. Desde la perspectiva de los terceros, no hay ningún compromiso por parte de los titulares de someter el proyecto según las consideraciones ciudadanas.

Paradójicamente desde la perspectiva de los titulares de proyectos, esta etapa procesal también se consideró problemática, toda vez que implica un proceso que se extendería hasta 18 meses, y que podría generar una serie de expectativas en los ciudadanos que, en el evento de verse frustradas en el diseño de detalle del proyecto y su posterior evaluación, generarían una mayor judicialización de los proyectos, lo que sería contrario a uno de los principales objetivos al mensaje.

2) Derogación del artículo 13 bis de la Ley 19.300 - Información sobre negociaciones con la comunidad Esta disposición actualmente genera para el titular, la obligación de informar a la autoridad sobre las negociaciones de medidas de compensación o de mitigación ambiental que ha llevado con la

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comunidad, de manera previa o durante el proceso de evaluación ambiental. Fue pensada como medida de transparencia, para incentivar que el titular negocie con todos los terceros y no sólo con una parte de ellos.

Preocupa el riesgo que importa eliminar esta disposición, por cuanto una negociación con parte de la comunidad suele generar efectos nocivos en el tejido social de aquella, permitiendo la discriminación arbitraria entre sus distintos integrantes, lo que termina por generar discordia entre las diferentes facciones que se generan ante esos clivajes. En este sentido, esta modificación atenta contra el Principio de Transparencia que se desarrolla a partir del principio 10 de la Declaración de Río, en el propio mensaje del proyecto. Así mismo atenta directamente contra los principios de igualdad y no discriminación, de transparencia y rendición de cuentas, de no regresión y progresividad, y de máxima publicidad contenidos en las letras a, b, c y h del artículo 3 del Acuerdo de Escazú.

3) Artículo 26 de la Ley 19.300 - Sobre la implementación de la Participación Ciudadana

Por medio de esta disposición se establece el deber del Director Ejecutivo y de la Dirección Macro Zonal de establecer los mecanismos que aseguren la participación informada de la comunidad. Se relaciona, por una parte, con la sustracción de las instancias a nivel de Gobiernos Regionales, y el despliegue de la actividad a nivel comunal, por otra parte, con la concentración de las decisiones de coordinación a nivel central o de macrozonas.

Se advierte que la disminución de la participación a nivel regional constituye una contradicción con los proyectos de regionalización que impulsa el gobierno, que así mismo, significa perder una capacidad de trabajo instalada, lo que eventualmente podría importar un retroceso en participación ciudadana efectiva.

En el mismo orden de ideas, se cuestiona la capacidad de los Municipios en términos económicos y técnicos para conducir la participación ciudadana informada, puesto que tal potestad implica que las Municipalidades deberá contratar personal habilitado para responder a la ciudadanía, lo que, para el caso de las comunas de menor tamaño, podría significar una carga excesiva o derechamente imposible de sostener.

4) Artículo 29 de la Ley 19.300 - Requisitos PAC en los Estudio de Impacto Ambiental En cuanto a los requisitos para realizar observaciones ciudadanas ante un Estudio de Impacto Ambiental, se reducen los plazos de 60 a 30 días, y de 30 a 20 para el caso de Aclaraciones Rectificaciones o Ampliaciones, se elimina además la Reclamación Administrativa por no considerar los fundamentos.

Esta disposición va en claro detrimento de la Participación Ciudadana, toda vez que reduce de manera importante los plazos que dispone la comunidad para hacer observaciones a los proyectos. Es importante mencionar que estos plazos fueron establecidos considerando el tiempo que tomará a la ciudadanía acceder a la información del proyecto y procesarla y que, como se verá más adelante, los interesados que no hayan podido participar sólo contarán con un recurso de aclaraciones y rectificaciones respecto de puntos que no hayan sido tratados en la evaluación. Que

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así mismo se elimina la sede administrativa para recurrir, no obstante, se podrá entablar la reclamación en sede judicial con un plazo de 30 días desde la notificación de la RCA.

Se podría pensar que el principio inspirador de este artículo es el de eficiencia, si es que se sostiene que la PACA da cumplimiento a dar conocimiento a la comunidad sobre el contenido del proyecto, sin embargo, como ya esbozamos más arriba, existe la posibilidad que, entre el proyecto presentado en la PACA, y el disponible al momento de iniciar la PAC dentro del proceso, difiera ostensiblemente.

Por otro lado, dentro de los documentos tenidos a la vista, al momento de evaluar el proyecto, no se encontró ningún estudio cuantitativo que mostrará cómo el proceso de observaciones ciudadanas impacta en la tramitación del proyecto. En efecto, uno podría suponer que la reducción de estos plazos generará mayor litigación al finalizar el proceso, lo que afectaría en igual o mayor proporción el tiempo de tramitación de la evaluación, toda vez que los Tribunales tiene tiempos mucho más extensos que la administración para tomar decisiones, y que la carga de los órganos jurisdiccionales aumentaría con la reforma, al ser el único mecanismo disponible para resolver los conflictos.

5) Artículo 30 bis de la Ley 19.300 - Requisitos para la PAC en Declaraciones de Impacto Ambiental Para el establecimiento de PAC por solicitud de terceros, establece que este será obligatorio para las DMZ, pero aumenta los requisitos de 10 a 20 personas naturales directamente afectadas y de 2 a 4 organizaciones ciudadanas con personalidad jurídica; Elimina el inciso tercero, quinto y sexto que se refieren a la participación ciudadana del artículo 18 ter, la reclamación administrativa por no haberse considerado las observaciones ciudadanas y la definición de cargas ambientales.

Si bien se valora la disposición obligatoria de la PAC en las DIA, ya no estando supeditada a la existencia de “cargas ambientales”, que generaba una problemática de interpretación y de igualdad ante la ley para los distintos interesados. Sin embargo, no se pudo pasar por alto el aumento injustificado en los requisitos de participación que son una clara contradicción con el principio de acceso a la justicia ambiental.

Se advierte que no existe justificación en el proyecto para aumentar estos requisitos, sobre todo considerando la poca participación ciudadana que se registra hoy en día en los procedimientos de evaluación. Lo más complicado en este punto son los requisitos de organizaciones ciudadanas con personas jurídicas, que son precisamente aquellos intervinientes que tienen mayor capacidad técnica para presentar observaciones, y que pueden ser marginadas de la evaluación ambiental por esta vía.

Desde otra perspectiva, se puede sostener que esta reforma podría significar una falta de legitimación de los proyectos, y por consiguiente un aumento de la judicialización. Incidiendo negativamente en los objetivos planteados.

6) Artículo 18 Ley 20.600 Potestad del Tribunal Ambiental para autorizar los Términos de Referencia Ambiental No estamos de acuerdo con los términos en que fue ideada la potestad otorgada al Tribunal Ambiental, pues parece ser extremadamente acotada, limitándose exclusivamente a la autorización el instrumento protocolizado, en la medida que se haya seguido las etapas y requisitos establecidos

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en la normativa aplicable, y prohibiéndole pronunciarse respecto de los acuerdos alcanzados por las partes, es decir, como un mero examen formal del documento.

La Profesora Insunza y la Prof. Durán coinciden en el problema que generaría esta nueva atribución en el diseño institucional del sistema de evaluación de proyectos y actividades, puesto que implica involucrar un órgano jurisdiccional en una etapa de evaluación administrativa, cuando el proyecto aún no ha sido calificado por la institución llamada a ello.

Las potestades del Tribunal en el diseño definido por el colegislador, no implican tomar conocimiento sobre ningún asunto controvertido, quedando por el contrario inhibido de pronunciarse sobre cualquier asunto de fondo del acuerdo, siendo una especie de validador del cumplimiento de los requisitos formales que impone la ley, lo que se contradice con la finalidad de un órgano del poder judicial, sobre todo uno que posteriormente debe dirimir conflictos y pronunciarse sobre los temas de legalidad de la evaluación. Se advierte que esta distorsión en las atribuciones que tiene cada órgano del estado podría redundar en que los tribunales se vieran inhibidos de ejercer sus potestades en etapas posteriores por existir la posibilidad de contradicción o que a la inversa se involucraran como evaluadores en una etapa embrionaria, todo lo cual contradice la búsqueda de seguridad jurídica y confianza que anuncia el proyecto.

B. Institucionalidad

En materia de Institucionalidad el proyecto modifica las comisiones de evaluación ambiental reemplazándolas por comisiones de evaluación macro zonal, trasladando la evaluación del proyecto desde la región a uno de los tres centros ubicados en las comunas de asiento de los tribunales ambientales.

Los artículos correspondientes a la Ley 19.300 que se modifican son los siguientes: Art. 8, Art. 9, Art. 9 ter, agrega un artículo 11 quater, art.15, art.15 bis, art.16, art.18, art.19, art 19 bis, art.25 sexies, art. 25 septies, art.26, art.28, art.30, art.30 bis, art.84, agrega un artículo 84 Bis, art. 86, agrega un artículo 86 bis y un artículo 86 ter.

a) Declaración del mensaje

En cuanto al diagnóstico que motivó este grupo de modificaciones, se destaca principalmente la excesiva politización de las instancias administrativas que deciden el futuro de los proyectos y la desconfianza de los titulares y de la “ciudadanía” derivada de esta excesiva politización, que redundaría en la falta de seguridad jurídica.

Por ello se planteó como objetivos reducir las instancias de decisión administrativas excesivamente politizadas, propender a la desconcentración territorial y mantener la seguridad jurídica, logrando uniformar los criterios jurídicos aplicados por la administración. A partir de estos objetivos generales se propusieron las siguientes modificaciones:

1) Modificación orgánica. La reforma más importante es la desconcentración del SEA en tres Direcciones Macrozonales, radicadas en las ciudades de Antofagasta, Santiago y Valdivia, cada una con un Director Macrozonal

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de manera correlativa a la división jurisdiccional de los tres Tribunales Ambientales existentes. (modifica art 84 Ley 19.300).

Consecuencia de esta nueva institucionalidad se suprimen las Comisiones de Evaluación Ambiental Regional, y en su lugar se crean 3 Comisiones de Evaluación Macrozonal, correspondiente a las tres macrozonas antes indicadas. Estos serán los nuevos órganos de calificación de los proyectos.

En cuanto a la evaluación, se mantiene a nivel regional, mediante la creación de Comités Técnicos con asiento en cada Oficina Regional del SEA, cuyo objeto será analizar técnicamente las observaciones emitidas por los organismos técnicos, dirimiendo los desacuerdos entre las observaciones y las adendas. (agrega art. 86 ter Ley 19.300).

Adicionalmente se crean Oficinas Regionales dependientes de cada Dirección Macrozonal que tienen por objetivo velar por la Participación Ciudadana (anticipada o dentro del procedimiento) y coordinación de los órganos con competencia ambiental. (crea art.84 bis Ley 19.300)

En cuanto a la orgánica interna de estas nuevas instituciones, Las Comisiones de Evaluación Macrozonal se integrarán por el Director Macrozonal, Gobernador Regional, SEREMI del MMA y SEREMI de Economía, dos profesionales elegidos por Alta Dirección Pública, y un miembro designado por el Presidente de la República. (agrega art. 86 Ley 19.300)

Con el fin de promover la imparcialidad y la preponderancia del componente técnico, se establece que los dos cargos designados por el sistema Alta Dirección Pública deben ser un abogado experto en Derecho Administrativo o Ambiental y un licenciado en ciencias con especialización en materias medioambientales, ambos con a lo menos 10 años de experiencia en la materia. Por otro lado, el cargo de designación Presidencial es de su exclusiva confianza, no existiendo requisitos particulares para él. (agrega art.86 bis Ley 19.300).

En concordancia con la pretensión anterior, se explicita la obligación de motivar el voto de los miembros de la comisión en consideraciones técnicas y ambientales, relacionadas con las causales de los art. 16 y 19 de la Ley 19.300 (agrega art.86 Ley 19.300) y se introducen causales de cesación del cargo e inhabilidades para calificar proyectos. (agrega art. 86 bis Ley 19.300)

En cuanto al Comité Técnico, este órgano se compone por el jefe de la Oficina Regional del Servicio de Evaluación Ambiental, por los Directores Regionales de los Servicios Públicos con competencias en materia Medio ambiental, el Gobernador Marítimo y el Consejo de Monumentos Nacionales. Se establece que las Actas de las sesiones del Comité deberán incorporarse al expediente de evaluación (agregar art.86 ter Ley 19.300).

2) Efectos de la modificación orgánica en el procedimiento. A partir de la entrada en vigencia de la reforma todos los PAS serán otorgados por la Comisión Macrozonal, en la misma RCA, dando cumplimiento al refuerzo del sistema de ventanilla única. (art.8 Ley 19.300)

Si bien la evaluación de los proyectos se mantiene a nivel regional, el ingreso de ellos se hará ante la respectiva Dirección Macrozonal. En caso de que un proyecto genere impactos ambientales en más de una Macrozona, se evaluará en la Dirección Macrozonal en la que se desarrolla las obras materiales del proyecto. En caso de realizarse las obras en más de una Macrozona, el Director

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Ejecutivo del SEA dirimirá donde se radicará la evaluación, sin perjuicio de poder conservar él la competencia. (art. 9 Ley 19.300)

La Dirección Macrozonal deberá requerir pronunciamiento a la Municipalidad y los Gobiernos Regionales, respecto a la compatibilidad entre el proyecto, el área de influencia del proyecto y los planes de desarrollo comunal. (art.9 ter Ley 19.300) En el mismo sentido los titulares de los proyectos en la presentación de los mismo deberán indicar como se correlacionan con tales instrumentos.

La consulta previa respecto de los proyectos o modificaciones de proyectos debe ingresarse ante el Director Macrozonal o ante el Director del SEIA. (agrega art. 11 quater a la Ley 19.300 relativo a la consulta previa). Por su parte las Comisiones Macrozonales podrán refundir o dividir las RCA a propuesta del titular (modifica art. 25 sexies y agrega art. 25 septies de la Ley 19.300). Esto se analizará con mayor profundidad en la sección pertinente.

b) Contenido del Proyecto y reflexiones:

1) Fundamentos de la modificación:

En teoría la división en tres Macrozonas, estaría justificada porque, la división político administrativa actual del territorio nacional, no es funcional a la complejidad del desarrollo económico nacional. Desde esa perspectiva la división obedece a un criterio administrativo más que criterios de orden ambiental, siendo el argumento principal del gobierno el criterio asentado por los Tribunales Ambientales en la división de Macrozonas.

A juicio del ejecutivo la división Macrozonal permitiría que las Comisiones logren conocer tipos de proyectos de índole similar dado que en una misma zona económica se presentarán proyectos del mismo tipo, lo que facilitaría la adopción de criterios jurídicos ambientales más uniformes, otorgando seguridad jurídica. Lo que no advierte el ejecutivo es que tal uniformidad va en directo detrimento de la especialidad de cada calificación, puesto que, si bien el órgano que evalúa permanece en la región el órgano calificador ahora esta desvinculado de la realidad local, conociendo el proyecto solo a partir de lo que las oficinas regionales informen.

2) Críticas sobre la implementación Sobre el hecho de que la fundamentación de la modificación administrativa se base en la división jurisdiccional de los tres tribunales ambientales, esta división se realizó con el objetivo de crear el número de tribunales ambientales posible con el objeto de otorgar acceso a la justicia ambiental, tal modo que de haber sido posible se habría creado más tribunales ambientales no restringiéndose a los tres existentes, que por lo demás implica un costo de acceso para quienes no están en las comunas de asiento de estos organismos. Por otra parte hay quienes estiman que hubiese sido mejor un solo tribunal ambiental con dispositivos de acceso a la justicia. De cualquier modo, lo que evidencia esta decisión de asimilar esta división administrativa a los asientos de los tribunales ambientales obedece más que a criterios ambientales y de perfeccionamiento del sistema de evaluación a criterios económicos.

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En efecto, el modelo propuesto se ajusta a las necesidades de uniformidad y seguridad jurídica de los titulares de cada proyecto económico, y no a las especificidades ambientales de cada zona, los cuales corresponden geográficamente a unidades zonales mucho más acotadas que las “macrozonas” propuestas. En este sentido no se entiende la decisión de separar y alejar la calificación de la evaluación, de los proyectos.

Preocupa que a pesar de que el objetivo declarado por la reforma era “despolitizar” y “tecnificar” las decisiones ambientales del SEA, lo que se lograría con la nueva composición de las Comisión de evaluación Macrozonales, el resultado sería únicamente la redistribución el poder político de la institucionalidad existente.

Si bien la composición del Comité pareciera eliminar el componente político-técnico, sacando de la evaluación a diversos ministerios sectoriales, en la etapa de calificación integra a otros cargos de ese carácter, por ejemplo es el caso del Gobernador Regional, cargo exclusivamente político, los respectivos Ministros, cargos de orden político-técnico, y además un miembro de exclusiva confianza del presidente de la república, teniendo 4 de los 6 votos un componente de exclusiva confianza del ejecutivo.

También se concluyó que es necesario analizar las competencias del Comité Técnico dependiente de la Oficina Regional, que pese a encontrarse al final de la nueva estructura SEA, tiene en su competencia cuestiones de especial relevancia como la realización de los mecanismos de Participación Ciudadana anticipada y también en el procedimiento de Evaluación, como también esta nueva función de “dirimir” anticipadamente los desacuerdos entre los Informes de los Órganos Sectoriales y las respectivas ADENDAS, en atención a que por la reforma todos los PAS se entienden otorgados con la RCA.

Se cuestiona el beneficio que implicaría reducir el componente político de la evaluación ambiental, se argumentó que la existencia de autoridades con responsabilidad política podía ser un dispositivo legitimo para la toma de decisiones ambientales, sobre todo si tales autoridades tenían una vinculación directa con la zona en que se desarrollaría el proyecto o actividad. Si bien hubo opiniones contrapuestas entre los integrantes de la comisión de trabajo del CDA, se pudo asentar que este tema amerita una discusión legislativa, que pusiera sobre la mesa los intereses que pueden tener los ciudadanos en que los organismos que tomen decisiones que influirán en sus vidas no sean meramente técnicos.

También se afirmó que una discusión profunda del tema también evaluaría la posibilidad de que el Ejecutivo tuviera algún grado de discrecionalidad en admitir que proyectos son concordantes con la planificación territorial de las diversas localidades, y como estos conversan con el plan de gobierno que administran.

Finalmente se rechazó la pretensión de que el nuevo modelo erradicaría el componente político o lo reduciría a su mínima expresión, cuestionándose si tal finalidad era del todo posible en una burocracia administrativa integrada por personas que per se tienen posiciones políticas propias, ya sea que sus fundamentos sean o no técnicos, y tengan mayor o menor discrecionalidad. Se sostuvo que era de cierto modo ingenuo pretender que un cambio en la configuración de la orgánica institucional podía generar ese nivel cambios.

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C. Tipologías y Revisiones de la RCA afirme. a) Declaración del mensaje

En cuanto a las tipologías no se advirtió ninguna mención en el mensaje que justificara su intervención, de la lectura de los documentos anexos se evidencia que tales modificaciones corresponden a una renovación de criterios para la determinación de proyectos que hoy no están comprendidos o que generan impactos distintos a los presupuestados en la época de discusión de la ley 19.300, lo que se relaciona con el perfeccionamiento del Sistema de Evaluación.

De la misma manera las diversas modificaciones que puede sufrir la RCA conforme al proyecto, no han sido invocadas en el mensaje, pero se advierte de las discusiones previas que se relacionan con una inquietud sobre la rigidez de la RCA, tanto la división, como la consolidación de estos instrumentos podrían correlacionarse con la pretensión de modernizar y perfeccionar el sistema de valuación, en definitiva por un principio silente en todo el mensaje que trata sobre la agilización de la autorización de funcionamiento.

b) ii.- Contenido del Proyecto y reflexiones:

1) Tipologías

La experiencia pasada muestra que tras los cambios en tipologías de proyectos que ingresan al SEIA se permiten situaciones que dejan al medio ambiente en desprotección y crean distintos tipos de industria. En efecto, al modificar el reglamento del SEIA, a finales de 2013, se modificaron tipologías sin contar con antecedentes técnicos y ambientales que lo justificaran, al punto que tras cuestionamientos y solicitudes de acceso a la información ambiental, el Ejecutivo tuvo que modificar por segunda vez el reglamento para evitar lo que se había hecho, que era eximir a importantes proyectos de manejo de residuos peligrosos de evaluación ambiental, y lo mismo respecto de proyectos inmobiliarios. Respecto a las modificaciones al artículo 10, es apreciable que existe una intención de ampliar el catálogo de tipologías con el fin de que éstas sean más extensivas, lo cual es siempre positivo. No obstante, hay algunas modificaciones que en su redacción plantean varias dudas, sobre todo por cuanto se dejaría en manos de la administración por vía reglamentaria calificar el fondo de la tipología, cuestión que estimamos, es delicada.

Un ejemplo de lo anterior es el reemplazo de la letra “c)”, que dispone la evaluación obligatoria de las “Centrales generadoras de energía mayores a 3 MW”. La nueva redacción dice: “c) Centrales o plantas generadoras de energía eléctrica, según sus magnitudes, las cuales se determinarán sobre la base de los impactos que produzca el tipo de tecnología que utilicen, comprendiendo prospecciones con fines geotérmicos.”

Si bien, en el proyecto, ya no existe una limitación respecto a la cantidad de energía generada, se deja el espacio abierto a una política de preferencia de generación energética que sólo estará definida vía reglamento. La introducción de la frase “las cuales se determinarán sobre la base de los impactos que produzca el tipo de tecnología que utilicen”, permite una amplitud de criterios que no debiese quedar a criterio de cada gobierno, sino que debería pensarse como una política de largo plazo, con el fin de incentivar, regular y definir estándares para ciertas formas de producción energética.

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Una duda que se planteó sobre la nueva tipología era la distinción entre Plantas y Centrales eléctricas, se inquirió sobre el concepto central eléctrica, considerando que aludía a la conversión de energía mecánica en eléctrica, mientras que el concepto de Planta implicaría la existencia de un motor de combustión interna, quedo la interrogante si tal tipología se incorporaba los sistemas de energías no convencionales de tipo solar, si entre ambos conceptos había relación de genero especie o si se estaba aludiendo a una nomenclatura especifica. Nada de lo cual fue explicado en el mensaje. Ante la persistencia de la interrogante se estimó que se deberían esclarecer la razón de positivar esta distinción.

Otro ejemplo es lo que sucede con la inclusión del literal “s)”, el cual agrega las plantas desaladoras y desalinizadoras, si bien este podría ser entendido como la inclusión de una tipología olvidada, en la práctica, dichas plantas suelen subsumirse en la descripción de otras tipologías ya existentes, por lo que no se ve un gran avance. Aún así no se advierte un problema en su positivación, efectivamente generando seguridad jurídica sobre su procedente sometimiento al sistema de evaluación. Dicho lo anterior, si cabe la duda respecto de la distinción que se hace entre los conceptos “desaladoras” y “desalinizadoras”, algunas fuentes indican que esta nomenclatura alude a la distinción de proceso de extracción de sales de aguas mientras que la otra se referiría a cualquier sustancia liquida, otras indican que son sinónimos que se utilizan con mayor holgura en los modelos de plantas europeas o americanas. Cabría explicar por que es prudente que se manejen ambos términos.

Por otro lado, hay modificaciones que directamente eran contrarias al espíritu de esta modificación, por ejemplo, la del literal h) sobre proyectos inmobiliarios, señala “agréguese en el literal h), a continuación de la frase “zonas declaradas latentes o saturadas” la frase “que no cuenten con un plan de descontaminación o prevención vigente, según corresponda”, parece problemática, toda vez que incorpora un requisito adicional para la evaluación de estos proyectos, no queda claro por qué el sólo hecho de existir un plan de descontaminación o prevención eximiría a la inmobiliaria de someterse a la evaluación de los impactos, sobre todo considerando que puede contribuir a la contaminación del sector generando nuevos impactos no evaluados por el plan de descontaminación o prevención.

En este mismo sentido no estamos de acuerdo con el literal ñ) que elimina la frase “transporte, disposición o reutilización habituales” en materia de tratamiento de residuos, podría generar un riesgo al dejar fuera de la evaluación obligatoria a aquellas etapas del proceso, lo que podría generar incentivos perversos para tercerizar esta fase a fin de eludir su evaluación siendo una de las actividades que genera mayor riesgo en el tratamiento de sustancias peligrosas.

Sin perjuicio de lo anterior hay nuevas tipologías que son un aporte a la evaluación ambiental como es el caso de las incorporadas en la letra b), sobre “Aeropuertos, terminales de buses, camiones y ferrocarriles, vías férreas y autopistas”, toda vez que amplía la entrada de proyectos al SEIA, sin que sea limitante el hecho de que se emplacen en las cercanías de áreas protegidas.

Lo mismo ocurre en relación con la nueva redacción del literal n), que elimina la frase “explotación intensiva” como requisito para los proyectos de cultivo y procesamiento de recursos hidrobiológicos.

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Adelantamos que existen tipologías de proyecto que debiesen agregarse, en relación a la extracción de áridos que tienen un largo historial de casos de daño ambiental, y la pesac de arrastre.

2) Revisión, modificación y consolidación de la RCA

Del análisis de las diversas instituciones modificadas por el proyecto, que pretendían alterar acotar o interpretar el alcance de las obligaciones contenidas en la RCA, se pudo advertir una serie de elementos que en el fondo intentaban hacer más flexible o dinámica la autorización de funcionamiento. Si bien es una necesidad imperante en el modelo de evaluación ambiental nacional, cabe cuestionase si la vía por la que se modificaría había contemplado todas las reflexiones necesarias para la cabal comprensión de los engranajes que se estaban moviendo. En este sentido se hicieron algunas apreciaciones sobre el por qué se optó originalmente por el diseño vigente.

En primer lugar, sobre la modificación a las Consultas de Pertinencias, dispuestas en el artículo 11 quáter, se indicó que la modificación del carácter vinculante podría alterar el sistema de contrapesos que jugaba la intervención de la SMA en la fiscalización de las obligaciones contenidas en la RCA. En efecto, el motivo por que tales consultas no son vinculantes actualmente es por que se trata de peticiones escasamente reguladas, en la que no se contemplan exigencias sobre el nivel de información entregada al SEA, y que no cuentan con las garantías para que este pueda tomar una decisión definitiva sobre la consulta elevada por el titular.

Por lo demás, siempre ha habido un temor a que por este medio se termine realizando una evaluación desformalizada de proyectos o de sus modificaciones, lo que generaría graves distorsiones sobre el sistema, otorgando incentivos para no someter los proyectos o sus modificaciones a evaluación sin haber pasado previamente por esta etapa, lo que provocaría una sobrecarga del servicio y una nueva instancia de retraso en los proyectos, esta vez no contabilizada en los plazos, por ser en cierto sentido “preparativa” y no parte del sistema. Esto se ve agravado si se observa desde la participación ciudadana y la transparencia en la evaluación de los proyectos que no tienen cabida en este mecanismo.

Por otro lado, se valora que se subiera a rango legal los términos anticipados del procedimiento de evaluación por causa de “falta de información relevante y esencial” pero se advierte que ello no constituía una gran innovación puesto que ya se encontraba regulado en el RSEIA. Quedo la interrogante de si era necesario ese reenvío al reglamento para precisar el tipo de información indispensable para la evaluación.

En lo relativo a la división de la RCA por una parte parece necesaria esta reforma, dado que ha habido casos en que la rigidez de la RCA no permite tercerizar partes de un proyecto puesto que nadie esta dispuesto a adquirir un bien cuyos pasivos dependen de las acciones de otro titular. Así por ejemplo en la separación de los proyectos mineros de las centrales eléctricas que los abastecen o de la línea de transportes que comunica la zona de producción del traslado al puerto. Cuestiones que pueden ser necesarias para el financiamiento y viabilidad de ciertos proyectos. Por otra parte, se sostuvo éste puede ser un mecanismo para fraccionar proyectos una vez evaluados, dejando todos los activos económicos en una de las RCA hijas, y todos los pasivos ambientales en la otra, la que posteriormente podría renunciarse.

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En lo que refiere al establecimiento de un texto refundido de la RCA, que incorporara todas las modificaciones del proyecto autorizadas y efectuadas, así como los pronunciamientos de pertinencias, se entiende como una forma de concentrar todas las obligaciones en un solo instrumento, de manera que no quedaran separadas en los diversos documentos que se han ido generando en la historia del proyecto o actividad. Si bien se valora como mecanismo de seguridad jurídica, se adverte el riesgo que podría significar que en tales operaciones se eliminaran ciertas obligaciones. Con todo, se reconoce que hoy en día es un problema presente es como se van actualizando los contenidos de la RCA sobre todo con aquellas obligaciones que van quedando obsoletas.

En lo relativo a las modificaciones del artículo 25 quinques se valora el intento por revivir esta institución mediante el establecimiento del procedimiento más detallado, y sobre todo que se reconozca la aplicación de esta institución para los proyectos ingresados por vía de DIA, reconociendo que es un tema pendiente hacerse cargo de la manera en que las RCA recogen los impactos no previstos

Dicho esto, se rechaza de manera enfática el cambio de titularidad de la acción para el caso de que esta institución sea requerida por alguien distinto al titular de la RCA. En este aspecto hay que aclarar, que la formulación anterior no sólo permitía actuar a la SMA de oficio o a petición del titular, sino que también por solicitud de terceros interesados. La práctica ha corroborado que son finalmente estos actores, que conocen el territorio, quienes solicitan naturalmente el ejercicio de esta disposición, no habiendo una capacidad desplegada por parte de la SMA dar seguimiento a todas las RCA. Por lo que se rechaza la exclusión de la participación de terceros lo que va en contra de la ampliación de la participación ciudadana que es uno de los objetivos propuestos en el mensaje.

En cuanto a los proyectos o actividades que deban ser implementados de manera urgente para atender a necesidades impostergables, no quedo claro cual es el beneficio de eximirlos de la evaluación si posteriormente deberán regularizarse, el modelo anterior solo reducía los plazos de evaluación, pero estos quedaban definitivamente aprobados. Sin perjuicio de ello, se consideró positivo este cambio puesto que no permitiría evaluar permanentemente actividades escasamente evaluadas, sino que las sujetaría al acontecimiento específico por el cual se gatillaron. Si se cuestionó el cambio de catástrofe a estados de excepción constitucional, porque no se explicaba por que incorporar los otros tipos de estado de excepción, ni en que circunstancia se requeriría autorizar actividades o proyectos para responder a esos estados.

Por último, en lo relativo a la modificación del artículo 3 de la ley 20.417, se cuestionó que la SMA tuviera facultades para modificar aspectos referidos al seguimiento de la RCA, puesto que ello comprende competencias evaluadoras y no fiscalizadoras como son las que se le han querido dar en su diseño original. Sí se valora que haya un pronunciamiento de la SMA sobre el cambio de titularidad por los riesgos que esto implicaría según lo razonado previamente.

D. Recursos

Sin duda la reforma más confusa es la relativa a la modificación del sistema de acciones de impugnación dentro del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental. A primera vista el modelo

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propuesto parece bastante sencillo, se trataría de la eliminación de la instancia recursiva administrativa y la solución del conflicto producido por la interpretación del artículo 53 de la ley 19.880 en relación al artículo 17 N°8 de la Ley 20.600 referido a la denominada invalidación impropia. Todo con el objeto de garantizar la eficacia de la evaluación, reducir el contenido político y reducir los tiempos de tramitación de los proyectos o actividades. Sin embargo, a poco andar se observa que la modificación en materia recursiva es mucho más profunda. Como lo veremos a continuación.

a) Declaración del mensaje

En el mensaje podemos identificar 4 principios que soportan esta modificación: i) reducir del componente político en el procedimiento de calificación ambiental; ii) ampliar y mejorar los espacios de participación ciudadana; iii) permitir un mayor y equitativo acceso a la justicia ambiental; y, iv) solucionar legalmente aspectos históricamente controversiales.

b) Contenido del Proyecto y reflexiones:

Las instituciones importantes que se modifican son las siguientes:

1) Recurso de aclaración y rectificación:

La reforma propone un nuevo inciso final del artículo 24 que, entre otras cosas, incorpora un nuevo recurso de aclaración o rectificación. Estos recursos solo los puede interponer el titular de un proyecto o actividad ante la Dirección Ejecutiva dentro de los 30 días siguientes a la notificación de la resolución. El recurso es solo para errores de copia, ya que se presenta con el “sólo fin de realizar una revisión material y de congruencia que permita aclarar la resolución recurrida en esos términos, sin que ello importe una revisión de la evaluación de impacto ambiental”.

2) Reclamaciones del artículo 20 LBMA y 17N°5 LTA – Reclamación del Titular del proyecto:

La reforma deroga el artículo 20, eliminando con ello la reclamación administrativa ante el Director Ejecutivo (DIA) o ante el Comité de Ministros (EIA) respecto de la RCA que se rechace, o que establezca condiciones o exigencias. También elimina la reclamación judicial que procede dentro del plazo de 30 días contado desde la notificación de la resolución fundada del director ejecutivo o del comité de ministros.

El nuevo inciso final del artículo 24 dispone que “en contra de la Resolución de Calificación Ambiental sólo procederá reclamo de ilegalidad ante el Tribunal Ambiental. En cuanto a los recursos administrativos, sólo procederá el recurso de aclaración o rectificación”. Quitar las reclamaciones administrativas dejando solo la vía judicial, implica eliminar el agotamiento de la vía administrativa, sin que exista claridad sobre qué sucederá con el principio constitucional de permitir la revisión administrativa de los actos de la administración. Se advierte que, conforme al modelo de reclamaciones judiciales de la RCA, la única instancia para tratar las materias de fondo de las decisiones de los órganos administrativos es en la propia instancia administrativa, toda vez

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que la judicial sólo permite un examen de legalidad y no de mérito de los actos. Sin contemplarse un recurso de apelación, no queda claro como se podrá hacer cargo de los posibles errores sustantivos que se dan en los procedimientos, como la falta de consideración de antecedentes o la errada ponderación de la prueba.

En la práctica, si deja de existir un sistema recursivo especial se debería aplicar supletoriamente el sistema recursivo general de la ley 19.880, que establece la reposición. Hasta ahora este recurso ha sido estimado improcedente precisamente porque tenemos un régimen recursivo especial en la normativa ambiental, al eliminarlo junto con prohibir toda otra acción que no sea contemplada en esta ley se genera un vacío que puede afectar la garantía de acceso a la justicia efectiva tanto de los titulares como de los terceros afectados.

En las sesiones también se manifestó la preocupación acerca de si actualmente existe la capacidad de los tres Tribunales Ambientales para afrontar una posible mayor judicialización, ante la falta de sede administrativa. Puesto que la eliminación de los medios de impugnación no elimina la posibilidad de error en la evaluación, lo que implicará trasladar el momento de solucionar tales fallas a una instancia judicial, ello iría en contravención a los objetivos del proyecto.

En cuanto al reclamo de ilegalidad judicial, el art. 17 N°5 de la ley 20.600 quedaría bajo la siguiente formulación: “Los Tribunales Ambientales serán competentes para: conocer de la reclamación que se interponga por el Titular del proyecto en contra de la resolución de calificación ambiental que califique desfavorablemente su proyecto o imponga condiciones”. Al haberse eliminado el artículo 20 esta potestad no tiene una correlativa acción en la ley 19.300, tal problemática se explica en el punto subsiguiente.

3) Recurso del artículo 25 quinquies de la Ley N° 19.300:

El artículo 25 quinquies dispone la revisión excepcional de la RCA, de oficio o a petición de parte, cuando ejecutándose el proyecto, las variables hayan variado sustantivamente en relación con lo proyectado o no se hayan verificado, todo ello con el objeto de adoptar las medidas necesarias para corregir dichas situaciones.

La reforma supone reemplazar este artículo por el siguiente: “La RCA que calificó ambientalmente favorable una Declaración o un EIA, podrá ser revisada, excepcionalmente, a petición del titular o de la Superintendencia del Medio Ambiente, cuando ejecutándose el proyecto, las variables ambientales evaluadas en el caso de las DIA y de acuerdo al monitoreo efectuado, hayan resultado en alguno de los efectos, características o circunstancias contemplados en el artículo 11 de la presente ley,” o bien, en el caso de los EIA, “cuando las variables ambientales, sean o no parte del plan de seguimiento sobre las cuales fueron establecidas las condiciones o medidas, hayan variado sustantivamente en relación a lo proyectado o no se hayan verificado, todo ello con el objeto de adoptar las medidas necesarias para corregir dichas situaciones.”

La reforma mantiene la reclamación judicial (17 N°5 LTA) de la resolución a que se refiere al artículo 25 quinquies dentro del plazo de 30 días, pero elimina la posibilidad de ejercer una invalidación administrativa.

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Como ya se mencionó el problema principal radica en que se suponer que se trataría de una acción general conforme a la regulación de la ley N°19.300, en condiciones que bajo la nueva formulación solo lo podría ejercerla el titular y la Superintendencia de Medioambiente.

Por otro lado, si bien es positivo reconocer la posibilidad de revisar el instrumento de evaluación ante impactos no previstos en las DIA.

Se considera que la forma en que se incluyen es demasiado limitada, no queda claro porque sería necesario condicionar el mecanismo a que se produzcan las circunstancias del artículo 11 Ley 19.300, tal limitación va en contra de la lógica del principio contaminador pagador que fundamenta esta institución, dado que excluiría otra serie de impactos que pueden ser de una envergadura suficiente para requerir su tratamiento.

Se advierte que una modificación tan estrecha podría ser letra muerta, debido a que en la actualidad la mayoría sino es que la totalidad de las RCA incorporan una clausula que obliga al titular a informar y tomar medidas sobre esta clase de impactos.

4) Reclamaciones del artículo 29 y 30 bis LBMA y 17 N°6 LTA – Reclamación de los Participantes PAC

Estas disposiciones regulaban la reclamación administrativa y judicial que podía interponer cualquier persona natural o jurídica cuando sus observaciones no hubiesen sido consideradas en el procedimiento de evaluación ambiental. Como se observa, es requisito para establecer este recurso el haber sido parte del procedimiento ambiental, en consecuencia, aquellos terceros que no han realizado observaciones no tienen esta acción.

Con la nueva formulación y tal como indicó el mensaje del ejecutivo, se elimina la sede administrativa con la derogación del inciso final del artículo 29 y el inciso quinto del artículo 30 bis ambos de la ley 19.300. No se contempla la positivación de una facultad directa consagrada en este cuerpo legal, sino que la posibilidad de que terceros PAC puedan reclamar por la falta de consideración de sus observaciones queda exclusivamente regulada en el artículo 17N° 6 de la ley 20.600, esto es un error de técnica legislativa puesto que lo que hace el artículo 17 es otorgar potestades al Tribunal para conocer y no consagrar acciones para impugnar la RCA.

Como han señalado algunos exponentes de la doctrina nacional, el mecanismo de impugnaciones que consagra el modelo ambiental establece acciones en la ley 19.300 y reconoce la correlativa potestad para conocerlos en la ley 20.600, los casos en que esa paridad ha sido desatendida han provocado la mayor cantidad de problemas de incerteza para los operadores del sistema, precisamente esto fue reconocido como uno de los objetivos llamados a solucionarse en el mensaje presidencial.

5) Invalidación administrativa del art. 53 Ley 18.880 y reclamación judicial del artículo 17 N°8 Ley N° 20.600, la discusión de la invalidación potestad e invalidación recurso:

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Respecto de la reclamación judicial en contra de la resolución que resuelva un procedimiento administrativo de invalidación (art. 53 Ley N° 19.880) de un acto administrativo de carácter ambiental, la reforma elimina la posibilidad de ejercer esta invalidación en 2 normas:

1. Se agrega un nuevo art. 17 a la Ley N° 19.300 (hoy está derogado): “Los órganos de la Administración del Estado no podrán, ya sea de oficio o petición de interesado, ejercer la potestad invalidatoria del artículo 53 de la ley Nº 19.880 respecto de las resoluciones de calificación ambiental, de las resoluciones que resuelvan el procedimiento del artículo 25 quinquies, así como cualquier otra resolución dictada dentro del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental.”

2. Artículo 17 N°8 Ley N° 20.600 (…) La Administración no podrá, ya sea de oficio o petición de interesado, ejercer la potestad invalidatoria del artículo 53 de la ley Nº 19.880 respecto de las resoluciones de calificación ambiental, de las resoluciones que resuelvan el procedimiento del artículo 25 quinquies, así como cualquier otra resolución dictada dentro del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental.”

Lo que llama la atención es que se está eliminando un poder-deber propio de los órganos administrativos para corregir errores de legalidad que se hayan generado en la dictación de sus actos. Esta atribución de cada órgano administrativo constituye una garantía de control que sólo aplica en caso de que el error afecte de manera directa el contenido de la decisión. La erradicación total de esta institución es problemática, puesto que en el extremo podría atentar con los artículos 5 y 6 de la Constitución.

Efectivamente, en la lógica del sistema recursivo del SEIA tal potestad se encontraba restringida debido a que había un delicado sistema de impugnaciones y controles en sede administrativa y judicial especializada, siguiendo la tesis de la Corte Suprema, aquellos involucrados que detectaran vicios en las resoluciones administrativas deberían preferir las vías especiales que se le han otorgado. Sin embargo, con la reforma se elimina toda la impugnación administrativa y se acota la impugnación judicial a la resolución terminal del procedimiento de evaluación, la RCA.

Esto podría generar problemas si se considera que algunos actos intermedios de la evaluación podrían dejar situaciones consolidadas. También sería un contrasentido esperar que la evaluación llegara a una etapa terminal para poder reclamar los de vicios de ilegalidad que se dieron en el origen o en etapas tempranas del procedimiento, tales vicios podrían ir reproduciéndose y amplificándose en el proceso y generar un costo aún mayor para los proyectos e inseguridad para los intervinientes.

En tal sentido se advierte que las atribuciones administrativas, para ir depurando la evaluación conforme avanza la evaluación ambiental, son válvulas para la acertada evaluación de la actividad o proyecto, lo que da certeza a la ciudadanía y a los titulares de una evaluación técnica rigurosa.

6) Nueva Reclamación del artículo 17 N°8 – Reclamación General. Como se ha dicho el numeral octavo del artículo 17 es sustituido por una supuesta acción general de impugnación de la RCA, con ello el ejecutivo intenta hacerse cargo de la falta de acción para terceros afectados que no han participado en el procedimiento, esto se había intentado hacer por vía jurisprudencial mediante la tesis de la invalidación impropia, que reconocía en esta disposición una acción residual.

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Si bien se puede entender como un avance en el acceso a la justicia, hay que tener presente que la impugnación exige esgrimir un “interés legítimo ambiental de carácter específico, ya sea individual o colectivo”, cuestión que aparece restrictiva.

Adicionalmente se ha señalado que no hay una acción en la ley 19300, como ya se ha dicho tantas veces, el problema de establecer una potestad sin la debida acción correlativa es que en la práctica serian imposible aplicarlas, desde esa perspectiva para la profesora Ximena Insunza es una falacia ontológica que por medio de esta cláusula se esté reconociendo una acción de ilegalidad general.

7) Nueva Reclamación del artículo 17 N°9 – Clausula de cierre. Esta última acción permitiría impugnar actos administrativos intermedios de la evaluación, quedando la duda si se aplica el mecanismo de exclusión del artículo 15 de la ley 19.880, sobre los actos trámites.

Si bien se entiende como una mejora para el acceso a la justicia, se puede observar que podría alterar la lógica de separación de potestades entre la administración y la judicatura, toda vez que permitiría el acceso anticipado de los Tribunales ambientales a la evaluación.

En definitiva, en materia recursiva, somos partidarios de un recurso de legalidad en contra de la RCA, con legitimación activa amplia y un plazo más extenso por razones de acceso a la justicia y para eliminar el litigio artificial.

E. Temas no tratados en la Reforma

Para finalizar se evidenciaron una serie de problemas que no fueron tratados en el proyecto de reforma del SEIA, que tienen directa relación con las materias tratadas y que hubiera sido ideal incorporar.

a) Tipologías modificadas.

Se recomienda incluir actividades que han demostrado ser problemáticas en el modelo actual, por ejemplo, en materia de extracción de áridos ha habido numerosos casos de daño conocidos por el segundo y tercer Tribunal Ambiental, que dan cuenta de la necesidad de considerar esta actividad dentro de las que requieren evaluación previa para su ejecución.

Por otro lado, la pesca industrial o de arrastre ha tenido más de un conflicto socioambiental en el país, generando tensión entre comunidades, las autoridades locales y las empresas que desarrollan esta actividad. Al respecto, hay que considerar la vulnerabilidad de los recursos hidrobiológicos en un país costero como el nuestro, tema que ha sido recurrente tanto a nivel nacional como internacional, por lo que no se entiende la ausencia de esta discusión en el proyecto.

También las actividades agrícolas de gran escala generan impactos en los ecosistemas, por lo que cabría estudiar la posibilidad de incorporarlos.

b) Atribuciones de la SMA

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Es necesario revisar y ampliar las facultades de la SMA.

Es deseable dar mayor autonomía para la fiscalización de Normas de Calidad Ambiental y Planes de Prevención y de Descontaminación, cuestión que se ha acrecentado con la crisis en Quintero.

Asímismo es deseable establecer procedimientos sancionatorios monitorios y los montos mínimos de las sanciones que puede imponer la entidad fiscalizadora.

c) Participación Ciudadana

Se omite abordar un problema fundamental que afecta hoy en día la eficacia de una PAC completa e informada, relativa a la falta un organismo público que asesore y conduzca los intereses de los grupos más vulnerables.

Se debe abordar la falta de defensorías ambientales autónomas y especializadas y figuras intermedias como la de ombudsman, que permitan hacer seguimiento, informar y defender los intereses de la comunidad ante proyectos altamente especializados y cuyo componente eminentemente técnico constituye una barrera de entrada para la participación ciudadana.

III. Conclusiones

El mensaje aporta una serie de buenas prácticas en torno a la fundamentación y argumentación en el proceso legislativo, además en materia ambiental contiene una serie de declaraciones que importan criterios hermenéuticos del derecho comparado y de los principios de derecho ambiental internacional aplicables a la normativa interna, además de generar una base dogmática y sistemática para la interpretación de las modificaciones propuestas.

Sin embargo, se constata una gran discordancia entre los motivos y principios que fundamentaban la reforma y su expresión en el cuerpo normativo del mensaje. En algunos casos tales diferencias constituyen verdaderas contradicciones.