ECA – LEI 8.069/90: ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE

Obs.: anotações de aula curso anual estadual FMB Prof. Fausto (1º sem.2009)

1. Princípios:

São 4:

A . Princípio da proteção integral: Mais do que um princípio, trata-se de uma doutrina universal que inspirou a confecção de diplomas legais por todo o mundo.

No Brasil, tal doutrina adentrou por força da CF/88 e, dois anos depois, pela Lei 8.069/90 – Estatuto da Criança e do Adolescente – ela foi explicitada. Ao tempo da CF tínhamos o Código de Menores, que reclamava por reforma. Ficou assim sepultada a doutrina da situação irregular e com o ECA, foi expressamente revogado o Código de Menores. A criança e o adolescente são sujeitos dos seus próprios direitos, deixando de ser objeto. Tais direitos encontram-se elencados no Art. 227 da CF, que também elenca os entes subordinados a tais direitos: Estado, sociedade e família. A Lei 8069/90 inicia justamente dispondo sobre a proteção integral e explicita os referidos direitos fundamentais, para posteriormente disciplinar os instrumentos através dos quais o Estado, a sociedade e a família preservarão tais direitos.

B. Prioridade absoluta: Estado, sociedade e família devem assegurar os direitos fundamentais da criança e do adolescente com absoluta prioridade (Art. 227, “caput”, CF). Assim se deu efetividade à proteção integral, e, o descumprimento do dever de prioridade, consiste em franca ilegalidade que quando praticado pelo gestor da coisa pública, caracterizado está o desvio de poder, que o torna passível de correção, inclusive pela via do Judiciário.

Ex: Diversas Ações Civis Públicas foram ajuizadas contra prefeituras e Estados na área da saúde e da educação, tendo como fulcro o descumprimento do dever de prioridade, por oferta irregular ou não oferecimento de saúde, educação, etc.. A defesa do mérito administrativo ou da reserva do possível, neste caso, não tem sido acolhida, embora a Fazenda siga sustentando tal posição.

O idoso, pelo Art. 3º de seu Estatuto também goza de prioridade. Contudo, a prioridade da criança e do adolescente tem status constitucional. É portanto, mais rígida no ordenamento jurídico. Todavia, criança, adolescente e idoso são igualmente garantidos pela prioridade. Um não é mais prioritário do que o outro. A diferença se encontra na rigidez da norma.

O ECA no seu Art. 4º exemplifica algumas situações de prioridade, há também outro exemplo no Art. 198, que é a preferência na pauta de julgamento dos Tribunais dos recursos afetos à Infância e Juventude.

C. Condição peculiar de pessoa em desenvolvimento: Esse princípio justifica os dois primeiros, na medida em que reconhece a vulnerabilidade e a fragilidade da criança e do adolescente para tutela de seus próprios direitos. Esse princípio, portanto, se harmoniza com o princípio da isonomia, conferindo tratamento desigual à pessoas desiguais, na medida dessa desigualdade.

D. Princípio da participação popular. A sociedade está convocada para, ao lado da família e do Estado, tutelar os direitos da criança e do adolescente. Este princípio se harmoniza com a Democracia Participativa, prevista no Art. 1º da CF. No direito da criança deve-se assegurar instrumentos efetivos de participação popular, alguns, inclusive, criados pelo ECA: Conselho dos Direitos da Criança e do Adolescente (Art. 88, ECA), Conselho Tutelar (Art. 131 e

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seguintes do ECA), Entidades de atendimento não governamentais (Art. 90 e seguintes do ECA), Auxiliares Voluntários do Juízo/Comissários de Menores (Art. 194, ECA).

2. Conceito de Criança e Adolescente:

O termo menor não é mais utilizado. Fala-se em criança e adolescente. Nos termos do Art. 2º do ECA, criança é a pessoa de até 12 anos incompletos e adolescente a pessoa entre 12e 18. Ao completar 18, o indivíduo deixa de ser adolescente e passa à maioridade civil e penal.

O ECA destina-se à proteção da criança e do adolescente. Mas nos casos expressos em lei, tutela também a pessoa entre 18 e 21, embora adulta. Ex: no ato infracional, a medida de internação pode ser aplicada até os 21 anos de idade, desde que o ato tenha sido cometido ao tempo da adolescência (Art. 121, §5º, ECA), na adoção, adultos entre 18 e 21 podem ser adotados nos termos do ECA se já estavam sob guarda ou tutela dos adotantes ao tempo da adolescência.

3. Da prática do ato infracional:

Conceito: Consiste na conduta descrita como crime ou contravenção penal (Art. 103, ECA). Tal definição pode nos conduzir à idéia errônea de que basta a conduta típica para a configuração do ato infracional.

A conduta deve também se revestir de antijuridicidade e ser socialmente reprovável. Vale ao adolescente, por exemplo, escudar-se em causas de exclusão de antijuridicidade e culpabilidade, como legítima defesa e coação moral irresistível. Há quem defenda que o ato infracional e as normas do ECA correspondentes consistem em verdadeiro direito penal juvenil.

Por outro lado, prevalece ainda o pensamento de que se trata de um direito de natureza própria, protetivo e sócio educativo cuja finalidade é não só apurar o que o indivíduo fez, mas lhe dar o que ele precisa para que não o faça mais.

3.1 - Da prática do ato infracional pela criança:

A criança considerada autora de ato infracional será encaminhada ao Conselho Tutelar, para atendimento de natureza administrativa e aplicação das medidas de proteção previstas no Art. 101, I a VII do ECA. Tais medidas visam recompor na criança lesões de direito e normalmente referem-se à inserção social, educação e saúde. Praticado o ato infracional pela criança, nasce para a sociedade e para o Estado o direito e o dever de proteger e recompor o histórico de direitos violados dessa criança.

O Conselho Tutelar é órgão de democracia participativa que tem seus contornos definidos no ECA e seu fundamento de existência no princípio da participação popular fincado na CF. Na falta do Conselho Tutelar, o atendimento será feito pelo juiz da Infância e Juventude, por força do Art. 262, ECA.

Cioso anotar que o Conselho Tutelar se organiza no âmbito do Município. Portanto, numa comarca pode haver mais de um Município e se em um deles não existir o Conselho, o Atendimento será feito pelo juiz da comarca, e não pelo Conselho da cidade vizinha.

Nos grandes Municípios onde há mais de um Conselho Tutelar, a competência administrativa se define na forma do Art. 147 do ECA, ou seja, pelo local da ação ou da omissão, pouco importando o resultado. Na repartição policial, será feita a ocorrência, sem contudo, a presença da criança, a menos que deva ser ouvida no mesmo episódio como vítima ou testemunha. Ex: roubo em concurso com adulto. Nesse caso ela é vítima de corrupção de

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menores. A ocorrência sempre será investigada pela Polícia Judiciária, pois não se deve descartar de plano que o episódio possua relevância penal.

O atendimento do Conselho tem natureza administrativa e o procedimento não está previsto no ECA, nem mesmo quando feito pela autoridade judiciária de modo excepcional. Discute-se a possibilidade de se assegurar à criança e sua família o direito de defesa, pois mesmo diante da expectativa de atendimento meramente protetivo, pode haver o interesse em repudiar a consideração da autoria do ato infracional, que por si só pode afetar o status dignitatis do indivíduo.

As medidas aplicadas pelo Conselho Tutelar podem ser revistas judicialmente, a pedido de quem tenha legítimo interesse. Desta forma, o legislador veda a revisão ex officio e confirma a opção pela desjudicialização do atendimento, mas se harmoniza com o princípio constitucional da inafastabilidade da jurisdição. A revisão pode se dar na forma e no mérito, mas o Juiz não pode substituir-se ao conselho. O Conselho, anulada a medida, deve reexaminar o caso.

3.2 - Ato infracional praticado por adolescente:

O adolescente será submetido à atividade persecutória do Estado. Trata-se da persecução sócio-educativa, que se desenvolve em duas etapas: pré-processual e processual. Na etapa pré-processual, atuam a Polícia Judiciária e o Ministério Público e na fase processual se adotou o sistema acusatório puro, cabendo ao MP a titularidade da ação sócio-educativa.

O adolescente, réu do processo, terá a sua disposição os direitos indisponíveis e as garantias processuais elencadas na CF e de modo especial, nos Art. 106 a 111 do ECA. Por fim, o juiz será aquele a quem a lei de organização judiciária local atribuir a competência da Infância e Juventude, nos termos do Art. 148 do ECA.

O adolescente terá à sua disposição as garantias processuais dos arts. 110 e 111, ECA, valendo destacar o direito de solicitar a presença dos responsáveis nos atos processuais, o que se garante em razão da condição peculiar de pessoa em desenvolvimento.

Aspectos processuais do ato infracional praticado por adolescente:

1. Competência:

A competência territorial para apuração do ato infracional é do lugar da ação ou da omissão, nada importando o resultado (teoria da atividade). Afasta-se a discussão relativa aos crimes plurilocais, presente no Processo Penal.

A execução da medida socioeducativa poderá ser delegada para o juízo do local da residência do adolescente (art. 147 e §§, ECA).

Competência em razão da matéria (art. 148, ECA): será do juiz da infância e da juventude, ou seja, aquele órgão ao qual a lei de organização judiciária atribui a matéria infância e juventude. O art. 148, que cuida da competência material, pode ser dividido em duas partes:

Na primeira parte são seus incisos, que são todos hipóteses de competência exclusiva da vara da infância. Dentre eles está o ato infracional, a adoção e seus incidentes, as ações civis públicas, etc. Na segunda parte, o parágrafo único e suas letras, a competência poderá ser do juízo da infância se a situação da criança e do adolescente se amoldar no art. 98, ECA, ou seja, situação de ameaça ou lesão a direito fundamental. Caso contrário, a competência foge da vara da infância e vai para a vara adequada à matéria que se trata (família, cível, etc.).

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2. Legitimidade para a ação socioeducativa:

A ação socioeducativa será sempre pública, ajuizada, portanto, privativamente pelo Ministério Público. Há, todavia, julgados, na sua maioria antigos, inclusive do TJ/SP, exigindo, em crimes sexuais, a outorga vitimária, em atenção à exposição que o processo causa – strepitus judicii. Majoritariamente prevalece a idéia de que se trata de ação pública incondicionada, pois o fato do protagonista do ato ser pessoa adolescente qualifica o interesse público frente ao interesse privado, definindo, assim, a legitimidade.

Há quem sustente a ação socioeducativa privada subsidiária da pública, não ajuizada no tempo oportuno pelo Ministério Público. Isso se sustenta na aplicação subsidiária do CPP, conforme autoriza o art. 152, ECA.

Procedimento de apuração do ato infracional

O procedimento está previsto a partir do art. 171, ECA e possui duas etapas: pré-processual e processual. Subsidiariamente incidirão as normas gerais de processo, em especial o CPP, conforme autoriza o já falado art. 152, ECA.

O sistema recursal para todos os procedimentos do ECA, inclusive o que ora tratamos,é o do Código de Processo Civil, com o regramento especial do art. 198, ECA (Muita atenção).

Fase pré-processual

A. Fase policial:

Fora do flagrante:

Tomando ciência do ato infracional praticado por adolescente, na forma do art. 177, ECA, a autoridade policial investigará os fatos e elaborará relatório conclusivo, que será remetido ao Ministério Público, através do cartório judicial, que autuará e registrará as peças de investigação, além de verificar os antecedentes.

Na atividade investigatória e suas diligências, a polícia judiciária se pautará na legislação processual de caráter geral. Ex.: oitiva de testemunhas, acareação, reconhecimento de pessoas e coisas. Não há, portanto, a figura do inquérito policial. Trata-se, todavia, de um caderno investigatório, devendo a polícia judiciária desenvolver a sua atividade atenta aos diretos indisponíveis e garantias do cidadão.

Nas situações de fragrante:

O adolescente será privado de liberdade e encaminhado imediatamente à autoridade policial. A situação de flagrante é definida pelo art. 302, CPP. Na repartição policial, caberá à autoridade as seguintes providências:

* 1º) Verificar a situação de flagrância infracional.

* 2º) Formalizar a apreensão em flagrante, determinando a lavratura do respectivo auto, que é semelhante ao auto de prisão em flagrante.

Havendo concurso de adulto e adolescente, lavra-se um único auto que terá dupla destinação: para a promotoria criminal e para a promotoria da infância e juventude. Mandará apreender objetos e instrumentos do ato infracional, requisitando exames e perícias que forem necessárias, sempre atento aos direitos indisponíveis do adolescente, estabelecidos nos artigos 106 ao 109, ECA.

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O auto poderá ser substituído por um B.O. Circunstanciado, sem prejuízo das demais providências, quando o ato infracional não for cometido com violência ou grave ameaça contra a pessoa. A lei refere-se a apreensão, e não prisão. Na realidade, o adolescente será privado de liberdade, sem distinção neste aspecto.

O termo apreensão gerou controvérsias, inclusive na esfera penal, onde, a certa altura, alguns julgados entendiam atípica a conduta de arrebatamento, evasão, destinada ao adolescente privado de liberdade, pois a norma penal refere-se a “preso” (absurdo).

* 3º) Verificar a possibilidade de liberação do adolescente. O critério, nesse passo, é a garantia da ordem pública e a garantia pessoal do adolescente. A autoridade, com base nesses critérios, liberará o adolescente que não oferecer perigo à sociedade e nem correr risco pessoal. Ele será entregue aos pais ou responsáveis, mediante compromisso de apresentação no primeiro dia útil ou de forma imediata ao Ministério Público.

As peças de investigação serão encaminhadas ao Ministério Público via cartório judicial, que registrará, autuará e verificará antecedentes.

Sem pais ou responsáveis, o adolescente carece de medida protetiva de abrigo (art. 101, VII, ECA), que pode ser aplicada pelo Conselho Tutelar ou pelo juiz da infância, que serão, assim, destinatários do adolescente. O abrigo até pode acolher o adolescente encaminhado diretamente pela autoridade policial, regularizando e comunicando a autoridade competente em até 48 horas (arts. 92 e 93, ECA).

No caso de não liberação, a autoridade policial deve fundamentar sua decisão, conforme critério já comentado – ordem pública / garantia pessoal – e encaminhar o adolescente imediatamente, ou no prazo de 24 horas, ao Ministério Público, bem como as peças investigatórias.

Vale lembrar que o adolescente não pode ser conduzido em compartimento fechado de viatura policial (art. 178, ECA). Os arts. 232 e 234, ECA, tipificam a conduta de constranger o adolescente a andar no compartimento fechado. Uso de algemas: interpretação restritiva, inclusive para adulto. Usar apenas em caso de necessidade.

B. Fase do Ministério Público

No Ministério Público começa a segunda etapa da fase pré-processual. O promotor de justiça fará a audiência informal do adolescente, seus responsáveis, e vítima e testemunhas, se possível.

O adolescente será intimado para o ato juntamente com seus responsáveis e conduzido coercitivamente, se necessário. O adolescente privado de liberdade será apresentado pela entidade responsável ou pela autoridade policial.

Realizada a audiência informal, três são, em regra, as possibilidades:

1. Promoção do arquivamento das peças de informação: O fundamento é a ausência das condições da ação, por exemplo, conduta atípica, sem provas de autoria, trata-se de criança ou adulto. O arquivamento será processado nos termos do art. 181 e §§, ECA, que segue regra semelhante ao art. 28, CPP, ou seja, submete-se à homologação judicial e eventual pelo PGJ – Procurador Geral de Justiça.

2. Concessão de Remissão. Tem condições (de ação), mas a medida é desnecessária ao caso concreto.

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3. Promoção da ação socioeducativa. Tem condições de ação e a medida é necessária.

2. Concessão de remissão

A remissão tem natureza de perdão, quando aplicada isoladamente; ou de mitigação do ato infracional, quando acompanhada de medida não privativa de liberdade, socioeducativa.

A remissão será concedida ao adolescente quando o caso se adequar ao art. 126, ECA, que delimita os critérios para concessão da remissão, são eles: as circunstâncias, a gravidade e o contexto social da infração, bem como a personalidade, a maior ou menor participação do adolescente no ato infracional. Verificar-se-á a baixa potencialidade lesiva do fato com critérios absolutamente individualizantes, a medida estará, assim, fundamentada nesse dispositivo.

A remissão concedida pelo Ministério Público implicará na exclusão do processo. A remissão será levada à homologação judicial, seguindo regra semelhante ao arquivamento (art. 181, §§1° e 2°, ECA).

A concessão da remissão é de iniciativa do Ministério Público, que verificará seu cabimento e sua pertinência à luz dos arts. 126 e seguintes, ECA, e deve colher a aquiescência do adolescente e de seu responsável legal.

Trata-se de parcela de soberania do Estado conferida ao Ministério Público, que a exercitará de modo regrado. A ação socioeducativa, neste caso, é juridicamente viável,todavia se configura desnecessária para o bom deslinde do caso.

Há também a REMISSÃO JUDICIAL, concedida pelo juiz, em qualquer fase do processo, antes da sentença, mas depois da audiência de apresentação (art. 188, ECA). Esta remissão suspenderá ou extinguirá o processo, conforme venha, ou não, acompanhada de medida que se alongue no tempo.

A remissão judicial, bem como a remissão do Ministério Público, geram os mesmos efeitos materiais e possuem os mesmos pressupostos, ou seja, não pressupõem reconhecimento de culpa e não geram antecedentes.

3. Oferecimento de representação para aplicação de medida socioeducativa - ação socioeducativa pública

A representação consiste em petição inicial do processo socioeducativo, devendo conter a descrição dos fatos, sua classificação jurídica, o pedido de aplicação de medida e o rol de testemunhas, cujo número é disciplinado subsidiariamente pelo CPP.

A representação pode ser oferecida verbalmente em sessão diária aberta pelo juiz. A representação independe de prova pré-constituída da autoria e da materialidade do ato infracional. Isso significa que a prova, para o juízo de culpa, deverá ser produzida sob o manto do contraditório, durante a fase processual, e que na fase pré-processual se colhem os elementos para verificação da remissão e da viabilidade jurídica da ação, marcando-se, assim, a adoção do sistema processual acusatório puro.

Se o adolescente se encontra privado de liberdade, ou solto, seja o caso de decretar sua internação provisória, serão observados os pressupostos e requisitos do art. 108, ECA. De rigor, a existência de indícios de autoria e prova de materialidade, bem como a necessidade imperiosa da medida (vide art. 312, CPP). Neste caso, o processo não poderá ultrapassar a duração de 45 dias, sob pena de responsabilidade, e a medida deve ser cumprida em

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estabelecimento adequado, e não prisional. Em repartição policial, o prazo máximo de permanência é de cinco dias, sem seção separada dos adultos.

O juiz, ao receber a representação, disporá sobre a manutenção ou decretação da internação provisória, que deve ser cumprida preferencialmente na comarca do processo ou na mais próxima possível, em entidade adequada.

Na doutrina, em razão do termo "manutenção", discute-se o cabimento da internação provisória na fase pré-processual para, por exemplo, privar de liberdade, em hipótese semelhante à prisão temporária, sem reflexo ainda na jurisprudência.

FASE JUDICIAL

O juiz, diante da representação, designará a audiência de apresentação do adolescente que, se estiver apreendido, deverá ser requisitado para o ato. O adolescente, seus pais e responsáveis tomarão ciência plena e formal da atribuição de ato infracional que pesa sobre o primeiro. A cientificação dos pais ou responsáveis possibilita a efetivação da garantia processual estabelecida no art. 111, VI, ECA. Vale dizer, o direito de solicitar a presença dos pais ou responsáveis nos atos processuais.

Na audiência de apresentação, se o adolescente comparecer sem seu responsável, deverá ser-lhe nomeado um curador especial, tudo em razão de sua condição peculiar de pessoa em desenvolvimento.

Se o adolescente for intimado para a audiência e não comparecer, poderá ser conduzido coercitivamente. Por outro lado, se não for encontrado, o processo será sobrestado, expedindo-se mandado de busca e apreensão para que ele seja trazido para o ato.

O sobrestamento durará até o momento em que o indivíduo complete 21 anos de idade, quando não será mais possível a aplicação de medida socioeducativa (art. 121, §5°, ECA).

Tem-se entendido pela aplicação da prescrição penal ao ato infracional e a questão foi sumulada pelo STJ (Sum.338 – a prescrição penal é aplicável nas medidas sócio-educativas) e, inclusive, oi avalizada por julgados sucessivos do STF. A aplicação leva em conta a pena cominada para o crime e os parâmetros do art. 109, CP, com a redução pela metade em razão da menoridade.

A audiência de apresentação é o momento de o adolescente apresentar sua versão dos fatos ao juiz, e deste conhecer a pessoa a quem se atribui o ato infracional. O advogado poderá acompanhar o ato, mas sua presença não é imprescindível. É sim, necessária, a advertência ao adolescente e responsáveis, no ato de chamamento para a audiência, de que podem se fazer acompanhar por advogado.

O curador especial referido pode ser, inclusive, o defensor do adolescente, nomeado ou constituído. Entendendo o juiz que é caso de remissão, ouvirá o Ministério Público, proferindo, em seguida, a decisão. Sendo caso grave a exigir medida mais severa, será designada audiência em continuação, para instrução, debates e julgamento. Neste caso, é nula a desistência das provas, diante da confissão do adolescente, conforme Sum. 342, STJ (No procedimento para aplicação de medida sócio-educativa, é nula a desistência de outras provas em face da confissão do adolescente).

A defesa prévia será apresentada no prazo de três dias da audiência de apresentação ou contados da intimação do defensor que não estava presente na audiência. Na defesa prévia, deverá o defensor trazer seu rol de testemunhas.

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O juiz determinará a realização de estudo técnico do caso, por equipe interprofissional da justiça, que apresentará laudo, a fim de municiar o processo com o perfil psicossocial do caso. Na audiência, à vista do estudo técnico e da prova oral coletada, as partes debaterão 20 minutos, prorrogáveis por mais 10 minutos, a critério judicial.

Em seguida, será proferida a sentença, adotando-se implicitamente, o princípio da identidade física do juiz, porque não há outro momento na lei para se proferir a sentença.

O adolescente contra quem se reuniu provas suficientes de autoria e materialidade será condenado, aplicando-se as medidas do art. 112, ECA (medidas socioeducativas e medidas protetivas do art. 101, I a VI, ECA).

As medidas socioeducativas serão executadas em juízo e as protetivas serão providenciadas pelo conselho tutelar, que receberá cópia do processado, reportando-se, posteriormente, ao juízo (art. 136, VI, ECA).

Sendo aplicada medida privativa de liberdade serão intimados o adolescente e seu defensor. Não encontrado o adolescente, seus pais ou responsáveis. Aplicada outra medida será intimado somente o defensor.

Até o momento da sentença é possível aplicação de remissão. O sistema recursal adotado para todos os procedimentos do ECA é o do CPC, com suas modificações posteriores.

Algumas adaptações foram apresentadas ao sistema recursal no art. 198, ECA, destacando-se a dispensa do preparo e do revisor, bem como a preferência na pauta de julgamento. A apelação possui também o juízo de retratação. O juiz, antes de determinar a subida dos autos, deverá proferir despacho, mantendo ou se retratando da sentença. Se houver retratação, a parte vencida ou o Ministério Público poderão, em até cinco dias, requerer a subida dos autos ao tribunal. Os prazos de interposição são de dez dias, salvo nos embargos declaratórios.

DAS MEDIDAS SOCIOEDUCATIVAS

A natureza dessas medidas é dúplice: medida aflitiva, mas de conteúdo essencialmente pedagógico. Visa a proteção social através da impressão ao adolescente de um processo pedagógico intenso.

As medidas estão elencadas no art. 112, ECA, e nos seus parágrafos os critérios para a aplicação e dosimetria. Critérios para aplicação e dosimetria Levam-se em conta as circunstâncias e a gravidade da infração, bem como a capacidade do adolescente cumprir a medida.

As circunstâncias são todos os aspectos que gravitam em torno do ato infracional e contribuem para indicar sua maior ou menor reprovabilidade social. Exemplo: arts. 61, 62, 65 e 66, CP, bem como as causas gerais e especiais de aumento e diminuição de pena da legislação penal.

A gravidade do ato infracional poderá ser medida no olhar atento sobre o preceito secundário da norma penal incriminadora, ou seja, a pena. A doutrina tem entendido como graves os atos infracionais que correspondem aos crimes punidos com reclusão.

A capacidade do adolescente cumprir a medida será aferida no exame de sua personalidade e de todo seu entorno social

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A conjugação desses critérios permitirá a busca da aplicação e dosagem da medida adequada à proteção social e à educação do adolescente, considerando que as medidas podem ser aplicadas isoladas ou cumulativamente, se congruentes entre si.

É pressuposto da aplicação das medidas a existência de lastro probatório: prova da autoria e materialidade do ato infracional. As exceções a esta regra são duas: na advertência bastam indícios de autoria e prova da materialidade (art. 114, ECA); e no caso de remissão, em que não se reconhece culpa.

Medidas em espécie

São seis medidas:

1. Advertência (art. 115, ECA): admoestação verbal reduzida a termo. Nesta medida, o juiz se dirige diretamente ao adolescente, para adverti-lo das conseqüências de sua conduta, recomendando-se a presença da família. O Ministério Público pode comparecer ao ato.

2. Obrigação de reparar o dano (art. 116, ECA): trata-se da fixação da obrigação do adolescente recompor os prejuízos oriundos do ato infracional, causados ao sujeito passivo da infração. Será aplicável quando for possível a reparação e deve recair sobre o adolescente, não eliminando a possibilidade de o ofendido buscar no juízo cível a satisfação integral do seu direito. O adolescente que descumprir essa medida, ainda que de modo reiterado e injustificado, não poderá ser submetido a internação-sanção referida no inciso III do art. 122, ECA, eis que consistiria na efetiva privação de liberdade por descumprimento de obrigação de natureza civil.

3. Prestação de serviços à comunidade (art. 117, ECA): trata-se da prestação de serviços gerais, a título gratuito, por período não superior a seis meses, e jornada máxima de oito horas semanais, que podem ser cumpridas, inclusive, nos finais de semana e feriados.

Não poderão ser realizadas tarefas em horários prejudiciais à escolarização do adolescente, à sua profissionalização, ou ao exercício de atividade laborativa. Ainda, não serão possíveis tarefas penosas, perigosas, ou realizadas no período noturno (arts. 117 e 118, ECA).

A prestação de serviços, quando descumprida de modo injustificado e reiterado, pode sujeitar o adolescente à internação sanção de que trata o inciso III do art. 122, ECA, por até três meses, em estabelecimento adequado. Contudo, são vedados os trabalhos forçados.

4. Liberdade assistida: o adolescente será acompanhado e orientado por pessoa indicada pelo juiz, denominada "orientador de liberdade assistida". Essa pessoa pode ser funcionário efetivo ou indivíduo indicado pela comunidade. As suas tarefas estão previstas no art. 119, ECA, e dizem respeito à escolarização do adolescente, sua profissionalização, sua inserção no mercado de trabalho, bem como no meio social, devendo, ainda, reportar relatórios periódicos ao processo.

A liberdade assistida será fixada pelo mínimo de seis meses, podendo ser revogada, prorrogada ou substituída a qualquer tempo, ouvidos o orientador, o MP e o defensor. A revogação e a prorrogação se darão, respectivamente, quando inadequada a medida ou quando ainda não cumpriu sua finalidade. Ainda, se revoga a liberdade assistida quando ela atendeu seus objetivos, extinguindo o processo executório.

A substituição da liberdade assistida pode se dar em relação a qualquer outra medida. Todavia, em relação às medidas privativas de liberdade (semiliberdade e internação), há que se observar duas restrições:

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•A liberdade assistida não poderá ter sido aplicada por força de remissão, onde não há discussão do mérito e nem assunção de culpa;

•A hipótese fática deverá se incluir nas situações previstas no inciso I ou no inciso II do art. 122, ECA.

Por fim, a substituição da liberdade assistida se justifica diante do reconhecimento de sua inadequação, cedendo espaço a outra medida, esta sim, adequada.

5. Medida de semiliberdade (art. 120, ECA): consiste em medida privativa de liberdade, em que se concede ao adolescente, durante o dia, a liberdade, para que cumpra tarefas educacionais e profissionalizantes. Pode ser aplicada desde o início ou como progressão da internação para a liberdade plena.

Aplica-se à semiliberdade os princípios referentes à internação, em especial: a brevidade, excepcionalidade e condição peculiar do adolescente de pessoa em desenvolvimento.

6. Internação (art. 121 e seguintes, ECA): trata-se de medida privativa de liberdade, mas se o juiz quer restringir qualquer saída do adolescente, deverá assim dispor na sentença.

A internação é regida pelos três princípios já anotados, e suas regras deles decorrem:

Princípio da Brevidade

A internação deve ser aplicada pelo menor tempo possível, e na sentença o juiz não acerta prazo determinado.

A internação será cumprida, em qualquer hipótese, pelo prazo máximo de 3 anos, devendo ser reavaliada, fundamentadamente, a cada 6 meses. A liberação será compulsória aos 21 anos de idade, contudo, depende de decisão judicial.

Se o adolescente, no curso da execução da medida de internação, é novamente sentenciado, na nova internação por outro ato infracional será desprezado o tempo anterior, abrindo a perspectiva de mais três anos. O prazo de três anos corre em desfavor do Estado, que deve, o mais brevemente possível, socioeducar o adolescente.

Se durante a execução de uma internação sobrevém sentença penal condenatória em desfavor do jovem já imputável, será necessário investigar a coexistência das condições da ação socioeducativa que, se presentes, impedirão o início da execução penal, para que o jovem cumpra a sentença socioeducativa logicamente precedente.

Princípio da excepcionalidade

A internação só será aplicada quando não existir outra medida mais adequada – art. 121. Para que o adolescente seja submetido à internação, a hipótese deverá se adequar ao inciso I ou ao inciso II do art. 122, ECA.

Art. 122, inciso I – ato infracional praticado com violência ou grave ameaça contra a pessoa. Ex.: roubo, homicídio, estupro, etc.

Atos infracionais sem gravidade não podem sujeitar o adolescente à internação, por força do art. 112, §§1º e 2º, ECA.

Alguns tribunais estaduais, dentre eles o TJ/SP, aplicaram medida de internação ao adolescente autor de tráfico de drogas por esse permissivo legal, sustentando que se trata de ato praticado em contexto violento ou contexto de violência. Tais decisões acabaram

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reformadas no STJ, que as entendeu ofensivas ao princípio da legalidade, eis que a presente regra deve ser interpretada restritivamente, em obediência à excepcionalidade. Quanto ao tráfico, pode haver a internação no caso de reiteração, conforme o inciso II do art. 122, ECA.

Art. 122, inciso II – é possível a internação pela reiteração na prática de outros atos infracionais graves. Atos infracionais graves são, para a doutrina, aqueles punidos com reclusão. A reiteração não precisa ser específica (mesmos tipos penais).

Parte da doutrina entende sinônimas a reiteração e a reincidência, cujo contorno está definido na lei penal. Contudo, a melhor solução é entender que a reiteração é a mera prática sucessiva de atos infracionais, comprovada por sentença condenatória,portanto conceito mais amplo do que reincidência. Só é reincidente se, ao tempo da conduta, há sentença penal condenatória transitada em julgado.

Princípio da condição peculiar do adolescente de pessoa em desenvolvimento

O adolescente deverá ser destinatário de uma série de ações e serviços tendentes à sua formação como pessoa humana. Daí todo o regramento contido nos arts. 93, 94,123, 124 e 125, ECA.

A entidade responsável será fiscalizada na forma dos arts. 95 e seguintes, ECA, e poderá ser submetida a procedimento de apuração de irregularidade, previsto nos arts. 191 a 193, ECA.

ADOÇÃO

Trata-se de forma de colocação da criança e do adolescente em família substituta. A guarda e a tutela também são formas de colocação em família substituta, contudo sem a plenitude da adoção.

A adoção atribui à criança e ao adolescente a condição de filho dos adotantes, desligando-o de todos os vínculos com a família biológica.

Não se dará o desligamento em relação aos impedimentos matrimoniais. Também não se operará o desligamento na hipótese da adoção do filho do cônjuge ou do convivente, mantendo, assim, com estes o vínculo biológico.

A adoção, bem como as demais formas de colocação em família substituta, é regida por critérios gerais previstos de modo especial nos arts. 28, 29 e 43, ECA.

CRITÉRIOS GERAIS

Devem ser conciliados entre si e, ainda, com os critérios objetivos de cada forma de colocação: adoção, tutela e guarda.

1. Serão respeitados os vínculos de afinidade e afetividade da criança e do adolescente, como forma de atenuar o rompimento com a família natural.

2. Buscar a colocação junto aos parentes.

3. Respeito à vontade da criança e do adolescente.

A criança a ser adotada deverá sempre ser ouvida, e sua opinião considerada. Quanto ao adolescente adotando, deve ser colhido o seu consentimento, sem o qual é inválida a adoção.

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Considerar a vontade da criança não é sempre fazê-la, pois há a possibilidade de sua instrumentalização pelos adultos envolvidos. Sua palavra será analisada no conjunto das provas, em especial com o estudo psicossocial a ser elaborado.

4. Aferição da aptidão da família acolhedora, que deve oferecer ambiente adequado à formação do adotando, fundando-se o pedido em motivos legítimos (arts. 29 e 43, ECA).

CRITÉRIOS OBJETIVOS

Requisitos para o adotante

1. A adoção é ato pessoal, sendo vedada a adoção por procuração. Nada impede a procuração ad judicia para que o advogado promova o pedido, embora já se exigiu que os adotantes subscrevessem conjuntamente a inicial. Na realidade, preconiza a lei que o adotante deve passar pessoalmente pelos atos processuais tendentes à adoção.

Advirta-se, ainda, que o pedido de adoção sem litígio pode ser formulado diretamente pelo adotante em cartório, na forma dos arts. 165 e 166, ECA.

2. A idade mínima para adotar, isoladamente, é 18 anos. Tratando-se de casal, um deles deverá ter 18 anos de idade, mas o outro pode ter até 16, desde que a diferença de idade entre adotante e adotado não seja inferior a 16 anos. Os 16 anos de diferença se exigem para toda forma de adoção.

3. Casais casados ou unidos em união estável, podem adotar conjuntamente, desde que tenham estabilidade conjugal.

Os casais homoafetivos têm obtido sucesso no pedido de adoção conjunta, sob o fundamento e o prestígio quase deve conferir à família socioafetiva, bem como a necessidade de se amparar a criança e o adolescente vitimizados.

4. Casais divorciados ou separados judicialmente podem adotar conjuntamente, desde que já tivessem consigo o adotando, ao tempo da sociedade conjugal, e apresentem acordo sobre guarda e visitas (não se fala em alimentos).

5. Tutores ou curadores que queiram adotar deverão prestar contas de sua administração e saldar eventuais débitos.

6. Adoção póstuma: a adoção pode ser deferida àquele que, após inequívoca manifestação de vontade, vier a falecer no curso do procedimento. A manifestação pode ser escrita ou oral e já se admitiu a adoção quando o falecimento se deu em procedimento de guarda pra fins de adoção. Há, no caso, prevalência de interpretação extensiva, em prol do adotando.

Tratando-se de adoção por casal, morrendo um deles, a continuidade depende, ainda, da vontade do supérstite, que pode desistir do pedido, com apoio do art. 165, ECA, que exige a autorização do cônjuge para o pedido isolado de adoção (há controvérsia). A adoção póstuma produz seus efeitos a partir do óbito. Desta forma, o adotado herda na condição de filho.

7. Os adotantes deverão se cadastrar previamente junto à Vara da Infância, nos termos do art. 50, ECA. Esse cadastro administrativo precedido de estudo técnico e de manifestação do Ministério Público.

Serve como forma de moralização e qualificação dos pretendentes da adoção.

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Requisitos para o adotado

1. Deve ser criança ou adolescente, nos termos do art. 2º, ECA, ou ainda adulto, entre 18 e 21 anos, conforme parágrafo único do mesmo dispositivo, desde que sob convivência dos adotantes ao tempo da adolescência, pelo menos.

2. O adotando deverá dar seu consentimento, se maior de 12 anos, e antes disso, deverá ser ouvido e sua opinião considerada.

3. O adotando também será inscrito no cadastro aludido no art. 50, ECA.

Consentimento para a adoção

A adoção depende do consentimento dos pais ou do responsável.

O consentimento será colhido em juízo, na forma do art. 166, ECA, na presença do juiz e do MP. O consentimento por escrito é início de prova e deve ser confirmado em juízo pessoalmente.

O consentimento aqui tratado não é renúncia ao poder familiar, que se trata de munus, obrigação, insuscetível de renúncia. Trata-se de autorização para a adoção, que, se bem sucedida, levará à extinção do poder familiar, na forma da lei civil. Caso contrário, permanece íntegro o poder familiar e as obrigações dos pais biológicos.

O consentimento dado por incapaz sem representação ou assistência é inválido. Não haverá necessidade do consentimento quando os pais foram destituídos do poder familiar ou quando são desconhecidos.

Dispõe, ainda, o art. 1.624, CC, que não é preciso o consentimento em relação aos representantes do infante exposto ou do órfão não reclamado pelos parentes durante um ano.

Em relação à destituição do poder familiar, só será procedida em juízo, mediante o procedimento contraditório do art. 155, ECA, sendo o pedido fundamentado nas causas previstas pela lei civil ou no art. 22, ECA (art. 24, ECA). Motivo ligado à carência material não pode servir de fundamento para perda ou suspensão do poder familiar (art. 23, ECA).

A adoção deverá ser precedida da destituição do poder familiar, e, nesse caso, os pedidos deverão ser feitos conjuntamente, nos termos do art. 169, ECA. O procedimento será o contraditório do art. 155 e seguintes, ECA.

O juiz, na sentença, conhecerá primeiro a destituição do poder familiar, que, se decretada, possibilitará a adoção, que poderá, ou não, ser deferida, caso presentes seus requisitos legais. Se a destituição for julgada improcedente, o pedido de adoção é juridicamente impossível, pois a adoção depende do consentimento dos pais.

A sentença que destitui o poder familiar e concede a adoção não determinará a averbação da destituição, eis que a certidão de nascimento original será cancelada, para que seja confeccionada uma nova certidão, com os dados do novo estado ora constituído.

SENTENÇA DE ADOÇÃO E SEUS EFEITOS

Após o processamento da adoção e o cumprimento do estágio de convivência aludido no art. 46, ECA, será proferida a sentença de adoção, que possui natureza constitutiva, produzindo seus efeitos a partir do trânsito em julgado, salvo na adoção póstuma.

O estágio de convivência é obrigatório e só será dispensado quando a criança for de tenra idade ou quando já há convivência prévia e relevante entre adotante e adotado.

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A sentença deverá espelhar o novo estado e dela se expede mandado, com duplo comando ao Cartório de Registro Civil: cancelando a certidão anterior, e confeccionando uma nova, com alteração do nome, para inclusão, inclusive, dos avós do adotante. Pode ser alterado, também, o prenome, desde que o adotado não seja maior de 18 anos de idade, a pedido do adotante ou do próprio adotado. A adoção gera efeitos sucessórios recíprocos entre adotante e seus parentes e adotados e seus descendentes.

A adoção atribui a condição de filho ao adotado, desligando-o de todos os vínculos com a família biológica.

Obs.: Ascendentes e irmãos não podem adotar.

Poderá ser alterado, a pedido do adotante ou do adotado, o prenome do adotado, desde que não seja maior de 18 anos. Serão acrescidos ao adotado o nome dos adotantes e de seus ascendentes.

Com a sentença, expede-se mandado com duplo comando ao registro civil: para cancelar o registro do adotado e para confeccionar um novo registro com os novos dados da adoção. Não se extrai certidão dessas providências cartorárias, a menos para salvaguarda de direitos, a critério judicial.

A adoção é irrevogável e nem a morte dos adotantes pode restaurar o poder familiar dos biológicos.

A adoção, contudo, se sujeita ao sistema recursal e à ação rescisória e pode ser anulada em razão de vício.

Adoção internacional

É disciplinada pelo ECA e pela Convenção de Haia que, no seu art. 2º, a define: “Considera-se adoção internacional quando a criança será trasladada de um Estado para o outro, para será dotada ou após a adoção”.

No Brasil, a criança só sai do País após o trânsito em julgado da sentença de adoção. Importa, assim, menos a nacionalidade dos adotantes, e mais o fato de residirem ou serem domiciliados no estrangeiro.

Além dos requisitos da adoção nacional, serão necessários, ainda, requisitos especiais:

•Os adotantes deverão se cadastrar junto à CEJAI – Comissão Estadual Judiciária de Adoção Internacional, e se habilitarem para adotar – arts. 51 e 52, ECA. Essa comissão é um órgão administrativo, e a habilitação é precedida de estudo técnico e manifestação do MP;

•O adotante deverá fazer prova de que está apto para adotar no País de sua origem, que irá acolher a criança. Deve apresentar documento de órgão oficial;

•Deve, ainda, apresentar estudo técnico de que tem condições de oferecer um ambiente familiar adequado ao adotado, através de documento expedido por agência credenciada no País de sua origem, que irá acolher a criança;

•Os documentos em língua estrangeira devem ser autenticados e traduzidos por tradutor juramentado;

•A legislação estrangeira deve ser juntada com prova de vigência.

Analisados todos os requisitos especiais, é possível o credenciamento do casal e a adoção será procedida de modo semelhante à adoção nacional, com ressalva do estágio de

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convivência, que, aqui, não pode ser dispensado, e tem prazos mínimos: para crianças de até dois anos, o prazo mínimo é de 15 dias; acima dessa idade, o prazo mínimo é de 30 dias, sempre cumpridos integralmente em território nacional.

O recurso de apelação da sentença de adoção tem sempre efeito suspensivo (art. 198, ECA).

Procedimento de adoção

Tratando-se de adoção sem litigiosidade, o procedimento será o dos arts. 165 e seguintes, ECA.

Os adotantes podem pedir a adoção diretamente em cartório ou fazê-lo através de advogado. Havendo consentimento dos pais, será designada audiência para colhê-lo, na presença do MP (art. 166, parágrafo único). Assim se procede, ou seja, sem litigiosidade, quando os pais são falecidos ou desconhecidos ou destituídos do poder familiar. Também o adolescente será ouvido para dar seu consentimento, colhendo-se a opinião da criança, que deve ser considerada. Em seguida, o juiz designa estudo técnico do caso. O MP fala em cinco dias e, posteriormente, a sentença. O estágio de convivência, se necessário, será marcado no curso do procedimento. Pode ser deferida guarda liminar ou incidental.

Esse procedimento é tido pela doutrina como de jurisdição voluntária, aplicando-lhe o sistema recursal do CPC, com as regras especiais do art. 198, ECA. Há, por outro lado, o procedimento contraditório/litigioso, que é o mesmo utilizado para suspensão ou destituição do poder familiar, previsto nos arts. 155 e seguintes, ECA, que se aplicam à adoção por força do art. 169, ECA.

É que, nessa situação, para se obter adoção, será necessária a prévia destituição do poder familiar para se obter a adoção. Neste procedimento, o pedido de destituição do poder familiar vem cumulado com a adoção. São pedidos cumulados, sucessivos e relativamente autônomos, pois o juiz não deferirá a adoção se a destituição for julgada improcedente. Todavia, a procedência da destituição não assegura o deferimento da adoção, que depende de outros requisitos.

É possível o deferimento da guarda liminar ou incidental, e o rito obedece a rigoroso contraditório, eis que se trata de direito indisponível – poder familiar e convivência familiar da criança e do adolescente (art. 227, ECA).

Nesses procedimentos, sem e com litigiosidade, aplicam-se subsidiariamente as normas gerais de processo, sempre que se constatar omissão do legislador, conforme art. 152, ECA.

A competência para apreciação da adoção e seu julgamento será sempre do Juízo da Infância e da Juventude, nos termos do art. 148, ECA. A competência territorial é regida pelo art. 147 e §§, ECA, pelo local onde reside a criança com seus pais. O objetivo é assegurar a criança e prestigiar o poder familiar dos pais.

GUARDA

A guarda definida no ECA, nos arts. 33 e SS constitui medida de colocação em família substituta e pode ser oposta, inclusive, contra os pais. A guarda gera efeitos materiais, morais e educacionais, bem como dependência para todos os fins, inclusive previdenciários.

Já se admitiu a cisão dos efeitos para deferi-la para fins exclusivamente previdenciários, normalmente, para inclusão em convênio médico ou outros benefícios. Tal expediente, hodiernamente, não tem sido acolhido nos tribunais.

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A guarda será deferida para suprir a falta eventual dos pais ou para atender situações peculiares, bem como liminar ou incidentalmente, nos casos de tutela ou adoção. Ex.: viagem para o exterior a trabalho por dois anos. A guarda pode ser incentivada através de subsídios ou incentivos fiscais, visando o acolhimento de órfão sou abandonados. A guarda pode ser revogada a qualquer tempo, no interesse da criança e do adolescente, ouvido o MP. O procedimento para o pedido de guarda sem litigiosidade é o mesmo da adoção, ou seja, é aquele previsto nos arts. 165 e seguintes, ECA. Quando a guarda é litigiosa, o procedimento, na ausência de previsão legal, é o ordinário do CPC, dada a sua amplitude.

A competência em razão da matéria pode ser do Juízo da Infância ou do Juízo “comum”, dependendo da situação jurídica da criança e do adolescente. Se incidentes as situações do art. 98, ECA (ameaça ou lesão a direito fundamental), a competência será da Vara da Infância, conforme o parágrafo único do art. 148, ECA. A competência territorial é ditada pelo art. 147, ECA e semelhante a adoção.

CONSELHO TUTELAR

O Conselho Tutelar é órgão não jurisdicional, autônomo e permanente (art. 131, ECA). Sua validade como instituição vem do princípio de participação popular e democracia participativa, previstos nos arts. 1º e 227, CF.

O Conselho será formado por cinco membros, escolhidos pela comunidade local para mandato de 3 anos, permitida uma recondução. O processo de escolha será presidido pelo Conselho Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente, bem como fiscalizado pelo MP.

Pode ser candidato ao Conselho Tutelar o indivíduo de 21 anos de idade, residente no Município e que possuir idoneidade moral. Alguns municípios, por lei municipal, visando atender peculiaridades locais, acrescem novos requisitos, como, por exemplo, nível universitário, experiência no trato, etc. Desde que tais requisitos não violem o princípio democrático, que inspira o Conselho, têm sido considerados válidos pela doutrina e jurisprudência.

Lei municipal disporá sobre a organização do processo de escolha e, inclusive, sobre a remuneração eventual do conselheiro que pode, inclusive, não ser remunerado. Em municípios de grande porte devem existir, proporcionalmente, mais de um Conselho Tutelar e a regra de competência territorial administrativa é a do art. 147, ECA.

O Conselho Tutelar tem suas atribuições elencadas no art. 136, ECA, e, além disso, é responsável pela fiscalização das entidades de atendimento (arts. 95 e seguintes, ECA)

Em relação aos conselheiros há que se observar os impedimentos do art. 140, ECA, que se estendem, inclusive, ao membro do MP e ao juiz de direito atuantes na área da infância e da juventude na comarca.

CONSELHO DOS DIREITOS (ART. 88, ECA)

Trata-se de órgão de liberador e controlador das ações políticas no âmbito municipal (CMDCA), estadual (CONDECA) e nacional (CONANDA).

O conselho será formado por representantes do Poder Público e da sociedade, assegurando-se participação social e paritária. O conselho busca sua validade nos princípios da proteção integral e participação popular, previstos no art. 227, CF, e harmoniza-se com a democracia participativa.

A função de conselheiro é considerada de relevância pública e não será remunerada.

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O conselho dos direitos, no âmbito municipal, terá, ainda, as seguintes atribuições:

1) Fiscalizará e gerenciará o fundo dos direitos da criança e do adolescente, cuja receita advém especialmente das multas por infrações administrativas, das condenações em ações civis públicas e de doações de pessoas físicas e jurídicas. Este fundo é fiscalizado pelo Ministério Público;

2) Presidir o processo de escolha do conselho tutelar, que será fiscalizado pelo MP;

3) Registrar as entidades não governamentais, que não podem funcionar sem o respectivo credenciamento. As governamentais, por já serem ligadas ao Poder Público, dispensam o registro. O conselho deverá cadastrar os programas de atendimento socioeducativos e protetivos das entidades governamentais e não governamentais, fazendo a comunicação do cadastro atualizado ao conselho tutelar e ao juiz da infância e da juventude. O MP deve requisitar tais informes.

ENTIDADES DE ATENDIMENTO (ART. 90 E SS, ECA)

São os entes governamentais e não governamentais responsáveis pelo planejamento e execução dos programas socioeducativos e de proteção previstos no rol exemplificativo do art. 90, ECA.

A entidade se organiza juridicamente sob a forma de associações civis, fundações, etc, e não se confundem com os programas de atendimento, que são os serviços socioeducativos e protetivos da criança e do adolescente.

As entidades serão fiscalizadas pelo MP, Conselho Tutelar e Poder Judiciário, e são passíveis das penalidades do art. 97, ECA. Na fiscalização deve ser observados, além de outros itens, a conformação do plano de atuação da entidade com os princípios do direito da criança, além das instalações físicas e da composição pessoal da entidade.

Em relação às entidades de abrigo, o legislador teve especial cuidado. O abrigo é medida de proteção prevista no art. 101, VII, ECA. A entidade que executa o abrigamento deve asseguraras ações e serviços dos arts. 92 e 94, ECA, para propiciar o natural desenvolvimento do indivíduo como pessoa humana.

Apesar de o abrigo ser regido pelos princípios da excepcionalidade e da brevidade, sendo considerado espécie de UTI social e forma de transição da família natural para família substituta, é certo que, muitas vezes, a criança permanece no abrigo durante sua infância e depois adolescência, sem que alguma família possa por ela se interessar.

O abrigamento, em regra, só se admite por determinação da autoridade competente, que é o juiz da infância e o conselho tutelar, quando não implicar em perda da guarda, ou suspensão, ou destituição do poder familiar.

Excepcionalmente, a entidade pode acolher sem ordem da autoridade, em casos urgentes e graves, devendo comunicar até o segundo dia útil imediato.

O processo de fiscalização pode redundar na abertura de um procedimento de apuração de irregularidades com o escopo de aplicar as penalidades do art. 97, ECA.

As medidas para as entidades não governamentais são:

I. advertência;

II. afastamento provisório do dirigente;

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III. interdição de programa;

IV. fechamento de unidade.

Para as não governamentais, as penalidades são:

I. advertência;

II. suspensão total ou parcial do repasse de verbas;

II. interdição de unidades ou suspensão de programas;

IV. cassação de registro.

Em caso de reiteração, os elementos são encaminhados ao MP, para eventual dissolução da entidade não governamental.

Procedimento de apuração

Está previsto nos arts. 191 a 194, ECA, sendo aplicável subsidiariamente as normas gerais de processo, nos termos do art. 152, ECA.

O procedimento é de competência do juízo da infância e da juventude, nos termos do art. 148, V, ECA. O procedimento se inicia através de: portaria judicial, ou representação do Ministério Público, ou do Conselho Tutelar.

Qualquer que seja a forma, deve conter a descrição dos fatos se apontar as irregularidades, propondo medidas para seu saneamento.

Havendo motivo grave, pode ser determinado afastamento provisório do dirigente. Este afastamento, embora não previsto no rol de penalidades para entidades não governamentais, deve, assim mesmo, prevalecer, eis que se trata de medida de natureza processual, e não de caráter material punitivo.

O prazo para resposta é de 10 dias. Ao final, com ou sem ela, havendo necessidade o juiz designará audiência para colheita de provas. Na audiência não sendo realizados os debates, abre-se prazo de 5 dias para memoriais escritos a cada uma das partes. O MP atuará de qualquer forma, como parte ou custos legis. O juiz, antes de proferir a sentença, poderá estipular prazo razoável para que sejam solucionadas as irregularidades pela entidade. Afastadas as irregularidades o processo será extinto sem julgamento de mérito, caso contrário, o juiz sentenciará o processo, aplicando as medidas do art. 97, I e II do ECA.

A advertência deve recair sobre o dirigente da entidade (art.193, §4º do ECA). Alerta-se que a multa aqui prevista é inaplicável por ausência de previsão legal (art. 97 do ECA).

Infrações administrativas: o legislador estabeleceu, nos capítulos finais, ao lado dos crimes, 14 infrações administrativas, visando tutelar as normas de proteção da criança e do adolescente e assim proteger os bens jurídicos que lhe são afetos. Tais infrações foram construídas de modo semelhante à norma penal. Assim, a partir do art. 245 até o art. 258, são elencadas normas administrativas com preceitos primário e secundário.

No primeiro (preceito primário) compondo-se de tipos com elementos objetivos e subjetivos, bem como normativos. No segundo (preceito secundário), sanções normalmente pecuniárias e algumas restritivas de direitos.

A reincidência aparece nos preceitos secundários como causa de aumento ou de agravação. Não obstante a semelhança com os tipos criminais essas infrações não se

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submetem à dogmática penal, vê-se, portanto, com mais facilidade a punição do infrator, inclusive da pessoa jurídica.

No que toca a sanção, na sua dosimetria, leva-se em conta as peculiaridades do caso e a reprovabilidade social do comportamento. A multa foi prevista em salários referência, o qual foi extinto em 04/07/1989. Há quem entenda pela aplicação do salário mínimo em substituição, todavia entende a maioria que a postura ofende ao princípio da legalidade por ausência de previsão na norma. A solução que se apresenta é a fixação em salários referência e a atualização monetária até a data do fato.

Procedimento de apuração das infrações administrativas:

Aplica-se a esse procedimento, subsidiariamente, as normas gerais de processo, nos termos do art. 152 do ECA.

A competência é da justiça da infância e juventude, conforme o art. 148, VI do ECA.

Será iniciado por representação do MP ou do Conselho Tutelar, bem como através de auto de infração lavrado por servidor efetivo ou voluntário do juízo, subscrito por duas testemunhas, em que se narrará os fatos que retratam a infração.

As representações aludidas também devem trazer a descrição dos fatos, sua capitulação jurídica e o rol de testemunhas. O requerido será instado a responder o processo no prazo de 10 dias contados do auto de infração quando presente o infrator e assim procedido o chamamento pelo autuante.

O autuante deve justificar quando não pode lavrar o auto no momento da infração. Iniciado por representação os 10 dias serão contados da citação do oficial de justiça ou do recebimento de carta com o respectivo aviso.

Estando o requerido em lugar incerto e não sabido, será citado para que ofereça resposta em 30 dias. Não apresentada a resposta, o juiz dará vista ao MP por 5 dias e em seguida, no mesmo prazo, proferirá a sentença.

Apresentada a resposta, se necessário, será designada audiência para instrução debates e julgamento. Ouvidas as testemunhas as partes debaterão, 20 minutos prorrogáveis por mais 10 minutos a critério judicial.

Em seguida será prolatada a sentença, adotando-se mais uma vez, implicitamente, o principio da identidade física do juiz (como no ato infracional).

Procedente o pedido o juiz aplicará a sanção estabelecida no tipo administrativo. A sentença é submetida ao sistema recursal adotado pelo ECA que é o do CPC, com suas modificações posteriores, além do regramento oficial do art. 198 do ECA.

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