Apunte Carla Iuspa (P.1)

Proceso Civil Ordinario16.03.2015

Introducción: VÉRTICES DEL DERECHO PROCESAL:

1. Jurisdicción: poder-deber que tienen los tribunales de justicia para conocer y resolver por medio del proceso y con efectos de cosa juzgada los conflictos de intereses entre privados de relevancia jurídica que se promueven en el orden temporal, dentro del territorio de la República y en cuya solución les corresponde intervenir. Es única e indivisible.

2. Derecho de acción o tutela judicial: derecho subjetivo fundamental que permite a los ciudadanos recurrir ante un tribunal de justicia cuando tienen una pretensión de carácter jurídico.

3. Proceso: forma o instrumento de acción de tribunales de justicia. Es el único mecanismo mediante el cual resuelven el conflicto de intereses entre particulares, mediante el cual se desarrolla la actividad jurisdiccional (sin proceso no hay ejercicio de la función jurisdiccional).

RELACIÓN: el derecho de acción pone en movimiento a la jurisdicción a través de un proceso.

Proceso Jurisdiccional:EXIGENCIAS O REQUISITOS:

1. Dualidad de expectativas o posiciones: se requiere que las partes tengan expectativas contrapuestas. Es por esto que los actos no contenciosos no constituyen procesos (no hay posiciones contrarias).

2. Igualdad de las partes: deben encontrarse en una situación de igualdad con respecto a las cargas y oportunidades o facultades procesales, de modo tal que no quepa la 1

existencia de privilegios o tratos desiguales.3. Bilateralidad de la audiencia: es necesario un diálogo en el que se escuche a ambas

partes, las que deben poder alegar y demostrar sus aseveraciones, además de conocer y debatir sobre las materias de hecho y de derecho que puedan influir en la resolución judicial .2

Procedimiento: Normalmente se entiende como sinónimo de proceso, pero esto es incorrecto debido a que todo proceso se desarrolla formalmente a través de un procedimiento, pero no todo procedimiento supone un proceso.

Es importante distinguir: (a) Deberes: imperativos de conducta que se imponen a los sujetos para la satisfacción del 1

interés general, que están establecidos por el legislador y tienen una sanción en caso de incumplimiento. (b) Obligaciones: se caracterizan por admitir el cumplimiento forzado. (c) Cargas: (más comunes en derecho procesal) son imperativos que se exigen a las partes en vista a tener una expectativa de sentencia favorable (si las cumplen, tienen más probabilidades de triunfar). No se puede exigir el cumplimiento forzado, ni tampoco tienen sanción. Esto se puede encontrar en el Art. 19 Nº3 CPR, en el que se consagra el derecho a defensa jurídica y la exigencia de 2

un proceso previo legalmente tramitado, racional y justo. � de �1 49

CONCEPTO: conjunto de actos procesales prescritos por el legislador que van conformando el proceso, por lo que también deben cumplir con los requisitos del proceso antes identificados. Para distinguirlos de otros procedimientos (como el legislativo o administrativo), normalmente se les denomina “procedimientos judiciales”. Es un concepto formal que supone la coordinación de actos en marcha.

REGULACIÓN: existe una gran variedad de procedimientos y de reglas específicas, además de dos herramientas muy importantes.

1. Normas comunes a todo procedimiento: conjunto de disposiciones que se aplican supletoriamente a todos los procedimientos que no tienen regla especial diversa. Están contenidas en los Arts. 1 al 252 CPC (Libro I).

2. Juicio ordinario: juicio base y supletorio y de aplicación común a todos los conflictos entre particulares. Está contenido entre los Arts. 253 al 430 CPC (Libro II).

Normas comunes a todo procedimiento:CONCEPTO: conjunto de disposiciones de aplicación supletoria a todos los procedimientos que no tienen regla especial diversa.

REGULACIÓN: Libro I CPC, entre los Arts. 1 al 252.

NORMAS MÁS IMPORTANTES:

1. Actuaciones judiciales.2. Plazos y rebeldías. 3. Notificaciones.4. Resoluciones judiciales.5. Partes.6. Comparecencia en juicio. 7. Incidentes.8. Capacidad judicial.

19.03.2015

1. Actuaciones judiciales:CONCEPTO: actos de un procedimiento o diligencias que ordenadamente le van dando vida al proceso. Pueden ser llevadas a cabo por distintos actores, ya sea el juez (resoluciones judiciales, inspección personal, otras), las partes (demanda, contestación de demanda, escritos presentados, otras) o por terceros (declaración de testigos o peritos, otras).

REQUISITOS: tienen requisitos comunes y específicos. Los primeros son:

1. Deben ser practicadas por los funcionarios que establece la ley. Sobre esto versa el Art. 70 CPC, el cual señala que “Todas las actuaciones necesarias para la formación del proceso se practicarán por el tribunal que conozca de la causa, salvo los casos en que se encomienden expresamente por la ley a los secretarios u otros ministros de fe, o en que se permita al tribunal delegar sus funciones, o en que las actuaciones hayan de practicarse fuera del lugar en que se siga el juicio ”.3

2. Debe dejarse testimonio escrito en el proceso para que exista jurídicamente. Según el Art. 61 inc. 1 CPC, el cual señala que “De toda actuación deberá dejarse testimonio

Por ejemplo en caso de exhortos.3

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escrito en el proceso, con expresión del lugar, día, mes y año en que se verifique, de las formalidades con que se haya procedido, y de las demás indicaciones que la ley o el tribunal dispongan”.

3. Deben ser autorizadas por los funcionarios que indique la ley, según el Art. 61 inc. final CPC, el cual señala que “La autorización del funcionario a quien corresponda dar fe o certificado del acto es esencial para la validez de la actuación.”.

4. Deben ser practicadas en días y horas hábiles, según el Art. 59 CPC, el cual señala que “Las actuaciones judiciales deben practicarse en días y horas hábiles. / Son días hábiles los no feriados. Son horas hábiles las que median entre las ocho y las veinte horas.”.

Excepción: según el Art. 60 CPC, los tribunales pueden saltarse esta regla. Señala que “Pueden los tribunales, a solicitud de parte, habilitar para la práctica de actuaciones judiciales días u horas inhábiles, cuando haya causa urgente que lo exija . / Se estimarán urgentes para este caso, las actuaciones cuya dilación 4

pueda causar grave perjuicio a los interesados, o a la buena administración de justicia, o hacer ilusoria una providencia judicial. / El tribunal apreciará la urgencia de la causa y resolverá sin ulterior recurso”.

5. La forma de decretarlas se encuentra en el Art. 69 CPC, y hace referencia a aquellas actuaciones que requieren la autorización del juez. Esto se puede llevar a cabo a través de 3 formas:

5.1 De plano o con conocimiento: el juez accede a la diligencia, la cual se lleva a cabo inmediatamente (una vez notificada). El inc. 2 señala que “Cuando se mande proceder con conocimiento o valiéndose de otras expresiones análogas, se podrá llevar a efecto la diligencia desde que se ponga en noticia del contendor lo resuelto.”.5.2 Con citación: el inc. 1 señala que “Siempre que se ordene o autorice una diligencia con citación, se entenderá que no puede llevarse a efecto sino pasados tres días después de la notificación de la parte contraria, la cual tendrá el derecho de oponerse o deducir observaciones dentro de dicho plazo, suspendiéndose en tal caso la diligencia hasta que se resuelva el incidente.”. En este caso también se accede a la diligencia, y sólo se formará un incidente en caso que la parte contraria se oponga o deduzca observaciones. 5.3 Con audiencia o traslado: el juez no accede a la diligencia aún, y quiere escuchar a la otra parte para decidir si acceder o no a la misma. En este caso se forma un incidente.

2. Plazos y rebeldías:CONCEPTO DE PLAZO: es un hecho futuro y cierto.

CÓMPUTO DEL PLAZO: según el Art. 48 inc. 1 CC señala que “Todos los plazos de días, meses o años de que se haga mención en las leyes o en los decretos del Presidente de la República, de los tribunales o juzgados, se entenderá que han de ser completos; y correrán además hasta la medianoche del último día del plazo”.

CLASIFICACIONES:

1. Primera clasificación:1.1 De días continuos o corridos: esta es la regla general, y según el Art. 50 CC “En los plazos que se señalaren en las leyes, o en los decretos del Presidente de la

Esta causa urgente puede ser la solicitud de medidas prejudiciales.4

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República, o de los tribunales o juzgados, se comprenderán aun los días feriados …” 5

1.2 De días discontinuos o útiles: existen dos excepciones a la regla anterior. 1.2.1 Que la ley lo señale: la continuación del anterior artículo señala “…a menos que el plazo señalado sea de días útiles, expresado así, pues en tal caso no se contarán los feriados”. Esta excepción a la regla general anterior implica que una ley que señale un plazo de este tipo deroga el artículo en cuestión. 1.2.2 Plazos del CPC: según prescribe el Art. 66 CPC “Los términos de días que establece el presente Código, se entenderán suspendidos durante los feriados, salvo que el tribunal, por motivos justificados, haya dispuesto lo contrario”.

23.03.2015

2. Segunda clasificación:2.1 Suspensivo: de él depende el ejercicio de una facultad procesal.2.2 Extintivo: de él depende la extinción de una facultad procesal. Éstos son más comunes en derecho procesal.

3. Tercera clasificación:3.1 Determinados: se sabe a ciencia cierta que va a llegar y cuándo va a llegar el día determinado. 3.2 Indeterminados: se sabe a ciencia cierta que va a ocurrir, pero no se sabe cuándo, como la muerte (es el único).

4. Cuarta clasificación:4.1 Expresos: se determina así en términos formales y explícitos.4.2 Tácitos: no son muy aplicables al proceso civil, y son aquellos indispensables para cumplir la obligación.

5. Quinta clasificación:5.1 Convencionales: plazos acordados por las partes. Por regla general, las partes no tienen facultades de modificar plazos, salvo aquellos casos en los que la ley lo autoriza expresamente (ejemplo: término probatorio es reducible por acuerdo unánime según el Art. 328 inc. 2 CPC). 5.2 Legales: plazos señalados por la ley. Estos son los plazos más comunes en derecho procesal (actuaciones judiciales), con el fin de limitar la discrecionalidad del juez (seguridad jurídica). Se caracterizan por ser fatales e improrrogables.5.3 Judiciales: plazos señalados por el juez. Son prorrogables.

6. Sexta clasificación: 6.1 Prorrogables: pueden ampliarse más allá de su vencimiento natural. Según el Art. 67 CPC sólo son prorrogables los plazos judiciales. “Son prorrogables los términos señalados por el tribunal. / Para que pueda concederse la prórroga es necesario: / 1° Que se pida antes del vencimiento del término; y / 2° Que se alegue justa causa, la cual será apreciada por el tribunal prudencialmente.”.6.2 Improrrogables: no admiten ampliación mas allá de su vencimiento natural, como el caso de los plazos legales.

7. Séptima clasificación: según el Art. 64 CPC, “Los plazos que señala este Código son fatales cualquiera sea la forma en que se exprese, salvo aquéllos establecidos para la realización de actuaciones propias del tribunal. En consecuencia, la posibilidad de ejercer un derecho o la oportunidad para ejecutar el acto se extingue al vencimiento del plazo. En estos casos el tribunal, de oficio o a petición de parte, proveerá lo que convenga para la prosecución del juicio, sin necesidad de certificado previo.”

7.1 Fatales: por regla general. La posibilidad de ejercer un derecho o la oportunidad para ejecutar el acto se extingue al vencimiento del plazo.

Feriados: domingos y festivos.5

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7.2 No fatales: excepcionales, aquellos establecidos para la realización de actuaciones propias del tribunal. Son prorrogables.

8. Octava clasificación:8.1 Individuales: corren separadamente para cada parte, desde el momento de la notificación correspondiente. 8.2 Comunes: corren para todas las partes a la vez, desde la última notificación a la parte.

CONCEPTO DE REBELDÍA: el proceso puede seguir adelante aún cuando una parte no realiza una carga procesal. Está regulada en los Arts. 78 y ss. CPC, y no se puede considerar una sanción, sino que es una actitud válida y lícita que puede tomar una de las partes frente al proceso. El Art. 78 CPC enuncia que “Vencido un plazo judicial para la realización de un acto 6

procesal sin que éste se haya practicado por la parte respectiva, el tribunal, de oficio o a petición de parte, declarará evacuado dicho trámite en su rebeldía y proveerá lo que convenga para la prosecución del juicio, sin certificado previo del secretario.”. Es importante saber que no por esto la parte pierde el juicio, sino que solamente sus posibilidades de ganar disminuyen.

TIPOS DE REBELDÍAS:

1. Total: el litigante no hace ninguna actuación dentro del juicio.2. Parcial: la parte no realiza una actuación procesal determinada.

INJUSTAMENTE DECLARADA: existen instituciones que permiten dejar sin efecto lo que se haya declarado en rebeldía. En general, las nulidades procesales no se pueden alegar cuando ya se ha dictado sentencia, sino que tienen que hacerse valer dentro del procedimiento. La excepción a esto es cuando se trata de vicios de casación en la forma y también en el caso de la nulidad por falta de emplazamiento (2).

1. Nulidad de lo obrado por fuerza mayor: el Art. 79 CPC señala “Podrá un litigante pedir la rescisión de lo que se haya obrado en el juicio en rebeldía suya, ofreciendo probar que ha estado impedido por fuerza mayor. / Este derecho sólo podrá reclamarse dentro de tres días, contados desde que cesó el impedimento y pudo hacerse valer ante el tribunal que conoce del negocio”. ✓“Fuerza Mayor”: imposibilidad absoluta de ejercer una actuación judicial. ✓En este caso se forma un incidente. ✓Sólo puede hacerse valer dentro del procedimiento (antes que se dicte sentencia).

2. Nulidad de lo obrado por falta de emplazamiento: ha faltado, dentro de emplazamiento, la notificación legal de la demanda. Esto lo cubre el Art. 80 CPC, el cual señala que “Si al litigante rebelde no se le ha hecho saber en persona ninguna de las providencias libradas en el juicio, podrá pedir la rescisión de lo obrado, ofreciendo acreditar que, por un hecho que no le sea imputable, han dejado de llegar a sus manos las copias a que se refieren los artículos 40 y 44, o que ellas no son exactas en su parte substancial. / Este derecho no podrá reclamarse sino dentro de cinco días, contados desde que aparezca o se acredite que el litigante tuvo conocimiento personal del juicio”. El plazo de 5 días es bastante discutible, y quien debe probar que se encuentra dentro del plazo es quien solicita la nulidad.✓El emplazamiento es, en primer lugar, la notificación legal de la demanda y, por

otro lado, el plazo para contestarla (“término de emplazamiento”), el cual está regulado en el Art. 260 CPC (15 días).

✓Puede ser alegada incluso después que el juez ha dictado sentencia.

Estrictamente hablando, las rebeldías solo proceden respecto de plazos judiciales, debido a que los plazos legales son 6

fatales y no requieren pronunciamiento del juez al respecto. Sin embargo, en la práctica las rebeldías son utilizadas para ambos tipos de plazos.

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(Anexo: Reglas de la Competencia):COMPETENCIA ABSOLUTA: sirve para determinar la clase o jerarquía del tribunal llamado a conocer de un asunto. Sus elementos son 3.

1. Fuero: para mantener la imparcialidad, lo conocen tribunales superiores jerárquicamente, como un ministro de Corte de Apelaciones.

2. Materia: de qué trata un asunto.3. Cuantía.

COMPETENCIA RELATIVA: sirve para determinar cuál es el tribunal específico de esa jerarquía que va a conocer del asunto. Corresponde, por regla general, el tribunal del territorio del domicilio del demandado.

REGLAS DE LA DISTRIBUCIÓN: si existe más de un tribunal de la misma jerarquía y materia en el territorio pertinente (como es el caso de Valdivia), se recurre a estas reglas. La Corte de Apelaciones (el Presidente) hace la distribución (“oficina de distribución de causa”).

REGLAS DEL TURNO: en el caso que no haya Corte de Apelaciones en el territorio pertinente, y existe más de un tribunal de la misma jerarquía y materia (como es el caso de Osorno), se debe recurrir al tribunal que esté de turno (son semanales).

25.03.2015

3. Comparecencia en juicio:CAPACIDADES NECESARIAS:

1. Capacidad para ser parte: es equivalente a la capacidad de goce, es decir, aquella capacidad de ser titular de derechos y obligaciones por el sólo hecho de ser persona (atributo de la personalidad). Si se carece de esta capacidad, los actos que realice en el proceso son nulos.

2. Capacidad procesal: equivale a la capacidad de ejercicio, es decir, la capacidad que tienen los sujetos de recurrir por sí mismos a un tribunal de justicia, sin menester de tener la autorización o ser representado por un tercero. Es la aptitud de las personas que son parte de un proceso para realizar válida y eficazmente los actos procesales que corresponden a las partes, ya sea que actúen directamente o bien representados por un técnico en derecho. Si se carece de esta capacidad, se deberá actuar en el proceso a través de los respectivos representantes legales (sin embargo, la parte sigue siendo el sujeto representado, porque tiene capacidad de goce).

3. Capacidad para pedir en juicio o Ius Postulandi: es necesaria para comparecer en juicio. Es una capacidad especial que el ordenamiento reconoce a determinadas personas. Hace referencia al patrocinio de abogados y al mandato judicial, cuestiones que exige la ley para comparecer en juicio. Esto está consignado en el Art. 4 CPC, el que señala “Toda persona que deba comparecer en juicio a su propio nombre o como representante legal de otra, deberá hacerlo en la forma que determine la ley.”.

3.1 Mandato judicial: es un contrato solemne por el cual una persona le encarga a otra la representación de sus intereses en un juicio. Las partes son el mandante (quien da el poder de representación, la persona cuyos derechos e intereses se tutelan en juicio) y el mandatario judicial (quien lo representa en

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juicio). Está regulado en la Ley 18.120 , en el CC y en el CPC. 7

¿Cómo se constituye?Según el Art. 6 CPC “El que comparezca en juicio a nombre de otro, en desempeño de un mandato o en ejercicio de un cargo que requiera especial nombramiento, deberá exhibir el título que acredite su representación. / Para obrar como mandatario se considerará poder suficiente: 1° El constituido por escritura pública otorgada ante notario o ante oficial del Registro Civil a quien la ley confiera esta facultad; 2° el que conste de un acta extendida ante un juez de letras o ante un juez árbitro, y subscrita por todos los otorgantes ; y 8

3° el que conste de una declaración escrita del mandante, autorizada por el secretario del tribunal que esté conociendo de la causa. ”9

Existe otra forma que no está incluida aquí:4º Se endosa una letra de cambio, un pagaré o un cheque en comisión de cobranza, es decir, el mandante se lo endosa al mandatario judicial para que lo cobre (Art. 29 Ley sobre letra de cambio y pagaré).¿Qué ocurre si no está legalmente constituido?Según el Art. 2 inc. 4 Ley 18.120 “Si al tiempo de pronunciarse el tribunal sobre el mandato, éste no estuviere legalmente constituido, el tribunal se limitará a ordenar la debida constitución de aquél dentro de un plazo de tres días. Extinguido este plazo y sin otro trámite, se tendrá la solicitud por no presentada para todos los efectos legales. Las resoluciones que se dicten sobre esta materia no serán susceptibles de recurso alguno”. Esto ocurre frecuentemente, y por lo general se utiliza la institución de la agencia oficiosa, regulada en el Art. 6 incs. 3 y 4 CPC, el cual señala “Podrá, sin embargo, admitirse la comparecencia al juicio de una persona que obre sin poder en beneficio de otra, con tal que ofrezca garantía de que el interesado aprobará lo que se haya obrado en su nombre. El tribunal, para aceptar la representación, calificará las circunstancias del caso y la garantía ofrecida, y fijará un plazo para la ratificación del interesado. / Los agentes oficiosos deberán ser personas capacitadas para comparecer ante el respectivo tribunal, en conformidad a la Ley Orgánica del Colegio de Abogados, o, en caso contrario, deberán hacerse representar en la forma que esa misma ley establece”. Si se ratifica el mandato, el juicio continúa como si los actos del agente oficioso fueran los del interesado. Si no se ratifica, lo obrado queda sin efecto y el agente debe responder por todos los daños ocasionados.¿Quiénes pueden ser mandatarios judiciales? Según el Art. 2 inc. 1 Ley 18.120 “Ninguna persona, salvo en los casos de excepción contemplados en este artículo, o cuando la ley exija la intervención personal de la parte, podrá comparecer en los asuntos y ante los tribunales a que se refiere el inciso primero del artículo anterior, sino representada por: 1º un abogado habilitado para el ejercicio de la profesión, por 2º un procurador del número, por 3º un estudiante actualmente inscrito en tercero, cuarto o quinto año de las Escuelas de Derecho de las Facultades de Ciencias Jurídicas y Sociales de alguna de las universidades autorizadas, o por 4º egresado de esas mismas escuelas hasta tres años después de haber rendido los exámenes correspondientes. Las Corporaciones de Asistencia Judicial podrán designar como mandatario a los

Ley que establece normas sobre la comparecencia en juicio. 7

Forma menos común.8

Forma más común.9

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5º egresados de las Escuelas de Derecho a que se refiere el inciso anterior, cualquiera sea el tiempo que hubiere transcurrido después de haber rendido los exámenes correspondientes, para el solo efecto de realizar la práctica judicial necesaria para obtener el título de abogado”.En las Cortes de Apelaciones sólo pueden ser los abogados habilitados, procuradores del número o la parte misma. En la Corte Suprema, sólo pueden ser abogados habilitados o procuradores del número.

30.03.2015

¿Cuáles son las facultades del mandatario judicial?1º Facultades de la esencia : están contenidas en el Art. 7 inc. 1 primera parte 10

CPC, el cual señala “El poder para litigar se entenderá conferido para todo el juicio en que se presente, y aun cuando no exprese las facultades que se conceden, autorizará al procurador para tomar parte, del mismo modo que podría hacerlo el poderdante, en todos los trámites e incidentes del juicio y en todas las cuestiones que por vía de reconvención se promuevan, hasta la ejecución completa de la sentencia definitiva, salvo lo dispuesto en el artículo 4° o salvo que la ley exija intervención personal de la parte misma. Las cláusulas en que se nieguen o en que se limiten las facultades expresadas, son nulas”. Esto quiere decir que una facultad de la esencia es que el mandatario puede:

1.1º Representar a su mandante en todos los trámites e incidencias del juicio, incluso en las cuestiones que se promuevan vía reconvención.

2º Facultades de la naturaleza : se encuentran en el Art. 7 inc 1 segunda parte 11

CPC, según el cual “Podrá, asimismo, el procurador delegar el poder obligando al mandante, a menos que se le haya negado esta facultad”.

2.1º Posibilidad de delegar el mandato, siempre y cuando no se haya excluido esta facultad. Puede ser en su totalidad o de algunas facultades, y siempre obliga al mandante.

3º Facultades accidentales : se encuentran en el Art. 7 inc. 2 CPC, el cual 12

señala “Sin embargo, no se entenderán concedidas al procurador, sin expresa mención, las facultades de:

3.1º Desistirse en primera instancia de la acción deducida: luego de interponer la demanda, se renuncia a ella,3.2º Aceptar la demanda contraria, 3.3º Absolver posiciones: declarar por una persona en juicio, 3.4.º Renunciar los recursos o los términos legales,3.5º Transigir, comprometer, otorgar a los árbitros facultades de arbitradores, aprobar convenios y percibir.”. Estas facultades son dispositivas , es decir, influyen en el derecho 13

mismo del mandante (disponen de éste), por lo cual deben ser delegadas.

¿Cómo se confieren las facultades accidentales?Normalmente se realiza en el mismo acto de atribución del mandato, a través de:

Son aquellas sin las cuales el acto deja de ser lo que es. Son consustanciales o inherentes al acto mismo y no 10

pueden ser excluidas por las partes (dejaría de ser un mandato judicial), ni requieren mención expresa.Facultades que se entienden incorporadas al acto por ley, y no es necesario que sean pactadas por las partes (sólo 11

pueden excluirlas mediante un pacto expreso).Facultades que no se entienden incorporadas al contrato sino mediante un pacto expreso de las partes que 12

autorice al mandatario a ejercerlas.El proceso civil siempre tiene por objeto una disputa sobre la facultad disposición de derechos patrimoniales, por 13

lo cual se le atribuye el carácter de “dispositivo”.� de �8 49

1º Atribución expresa de las facultades del artículo antes enunciado, sin mencionarlas una por una.2º Enumerar dichas facultades.3º Conferir algunas facultades.

¿Qué ocurre si no se confieren dichas facultades accidentales?Esto está regulado en el Art. 2 inc. 6 Ley 18.120, y la forma válida consiste en la firma frente al ministro de fe. La ley señala “Si el mandatario o delegado no se le hubieren conferido todas o algunas de las facultades que se indican en el inciso segundo del artículo 7° del CPC, la parte firmará con aquél los escritos que digan relación con tales facultades, ante el secretario del tribunal o el jefe de la unidad administrativa que tenga a su cargo la administración de causas en el caso de los juzgados de garantía y de los tribunales de juicio oral en lo penal…”.

Duración del mandato: Desde que se encuentra constituido hasta la completa ejecución de la sentencia definitiva (final del juicio), cuando el derecho es satisfecho y tutelado completamente. En caso de recursos no se debe constituir nuevamente el mandato.

Término del mandato:1º Revocación del mandato: el mandante deja sin efecto el mandato. 2º Renuncia del mandatario: El legislador ha impuesto una serie de requisitos o solemnidades en el Art. 10 CPC “Todo procurador legalmente constituido conservará su carácter de tal mientras en el proceso no haya testimonio de la expiración de su mandato. / Si la causa de la expiración del mandato es la renuncia del procurador, estará éste obligado a ponerla en conocimiento de su mandante, junto con el estado del juicio, y se entenderá vigente el poder hasta que haya transcurrido el término de emplazamiento desde la notificación de la renuncia al mandante”. Este es un caso de responsabilidad post-contractual (sigue obligado), en el que se busca la protección del derecho del mandante, ya que podría provocarse la indefensión del mismo.3º Muerte del mandatario. Por el contrario, la muerte del mandante no genera ningún efecto procesal.

¿Qué ocurre si muere alguien que se representa a sí mismo?El Art. 5 CPC señala que “Si durante el juicio fallece alguna de las partes que obre por sí misma, quedará suspenso por este hecho el procedimiento, y se pondrá su estado en noticia de los herederos para que comparezcan a hacer uso de su derecho en un plazo igual al de emplazamiento para contestar demandas, que conceden los artículos 258 y 259”.

3.2 Patrocinio: es un contrato solemne por medio del cual una persona le encarga a un abogado la defensa técnica de sus intereses en un juicio. El patrocinante maneja los aspectos sustantivos del juicio, la defensa de fondo . 14

En el Art. 1 Ley 18.120 se señala que “La primera presentación de cada parte o 15

interesado en asuntos contenciosos o no contenciosos ante cualquier tribunal de la República, sea ordinario, arbitral o especial, deberá ser patrocinada por un abogado habilitado para el ejercicio de la profesión”. Esto va dirigido a crear una mayor igualdad.

En la práctica actual, normalmente un sólo sujeto suele tener tanto la calidad de mandatario como de patrocinante.14

Tanto las medidas prejudiciales como la demanda cuentan como primeras presentaciones de las partes en juicio, por 15

lo que además ambas se notifican personalmente (se entiende que son gestiones distintas o de cierta forma independientes).

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¿Cómo se constituye el patrocinio?Existe sólo una forma de constituir el patrocinio, y según el Art. 1 inc. 2 Ley 18.120 “Esta obligación se entenderá cumplida por el hecho de poner el abogado su firma, indicando además, su nombre, apellidos y domicilio. Sin estos requisitos no podrá ser proveída y se tendrá por no presentada para todos los efectos legales. Las resoluciones que al respecto se dicten no serán susceptibles de recurso alguno”. ¿Qué ocurre si no está legalmente constituido?A diferencia del mandato, en el caso del patrocinio el escrito se tiene como no presentado para todos los efectos legales (artículo antes reseñado). ¿Cuáles son las facultades del patrocinio?1º Defensa de fondo.2º Según el Art. 1 inc. 3 Ley 18.120 “Podrá, además, tomar la representación de su patrocinado en cualquiera de las actuaciones, gestiones o trámites de las diversas instancias del juicio o asunto”.Duración del patrocinio: Según el Art. 1 inc. 3 Ley 18.120 “El abogado conservará este patrocinio y su responsabilidad, mientras en el proceso no haya testimonio de la cesación de dicho patrocinio”.Término del patrocinio:1º Renuncia: misma regla del mandato, se debe notificar al mandante la renuncia, el estado del juicio y el abogado conserva su responsabilidad hasta el término de emplazamiento. 2º Muerte del abogado: debe constituirse uno nuevo en la siguiente actuación judicial (de la misma manera).

06.04.2015

4. Notificaciones:CONCEPTO: actuaciones judiciales que tienen por finalidad poner en conocimiento de las partes o de terceros la dictación de una determinada resolución judicial. Esto permite ejercer el derecho de defensa, ya que a través de éstas ocurre la toma de conocimiento de un proceso que podría afectar al sujeto.

REGULACIÓN: Libro I CPC, Título VI (desde el Art. 38 al 58 CPC).

REGLA DE IMPORTANCIA: según el Art. 38 CPC, “Las resoluciones judiciales sólo producen efecto en virtud de notificación hecha con arreglo a la ley, salvo los casos expresamente exceptuados por ella ”. En consecuencia, para que las resoluciones produzcan efectos, tienen 16

que ser válidamente notificadas.

CONSENTIMIENTO: según el Art. 39 CPC, “Para la validez de la notificación no se requiere el consentimiento del notificado”. Se puede notificar a una persona sin su consentimiento (incluso en contra del mismo).

TIPOS DE NOTIFICACIÓN: en orden decreciente de “perfección”.

Existen casos excepcionales en que las resoluciones producen efectos desde que son dictadas (antes de ser 16

notificadas).� de �10 49

1. Personal: desde el punto de vista de la finalidad, es la más perfecta de todas, ya que se asegura que el notificado queda efectivamente enterado de la existencia del juicio. Consiste en entregar a la persona del notificado copia íntegra de la resolución y de la solicitud en que haya recaído, cuando sea escrita. Se realiza “cara a cara” (entrega directa). Esto está plasmado en el Art. 40 CPC, el cual señala que “En toda gestión judicial, la primera notificación a las partes o personas a quienes hayan de afectar 17

sus resultados, deberá hacérseles personalmente, entregándoseles copia íntegra de la resolución y de la solicitud en que haya recaído, cuando sea escrita. / Esta notificación se hará al actor en la forma establecida en el artículo 50”.¿Quiénes pueden practicarla? 1º Receptores judiciales: como regla general. Son ministros de fe y auxiliares de la administración de justicia. 2º Secretarios: son ministros de fe en el respectivo tribunal.3º Oficiales primeros: notifican por encargo del secretario del tribunal (subrogante). 4º Cualquier funcionario designado ad hoc por el tribunal. Lugar y tiempo hábil: Se aparta levemente de las reglas generales de tiempo y días hábiles para las notificaciones. Para saber el tiempo hábil, se debe distinguir el lugar donde es notificada la persona. Esto se encuentra en el Art. 41 CPC.1º Recinto de libre acceso público: cualquier día y cualquier hora son hábiles para la notificación, procurando causar la menor molestia posible.2º Morada, lugar de pernoctación o donde se ejerce la profesión u oficio del notificado: puede practicarse entre las 6 y las 22 horas.3º Recinto privado en el que se permita el acceso al ministro de fe: puede practicarse entre las 6 y las 22 horas (misma regla).4º Tribunal: en el caso de los secretarios (pueden notificar donde ejercen su oficio), en el horario de funcionamiento del tribunal. 5º Días inhábiles: se puede notificar, pero los plazos empiezan a correr desde el día hábil siguiente. Constancia: como todas las actuaciones, debe dejarse constancia escrita en el proceso, indicando fecha, hora y lugar. Según el Art. 43 incs. 1 y 2 CPC, “La notificación se hará constar en el proceso por diligencia que subscribirán el notificado y el ministro de fe, y si el primero no puede o no quiere firmar, se dejará testimonio de este hecho en la misma diligencia. / La certificación deberá, además, señalar la fecha, hora y lugar donde se realizó la notificación y, de haber sido hecha en forma personal, precisar la manera o el medio con que el ministro de fe comprobó la identidad del notificado”. ¿Qué resoluciones deben notificarse de esta forma?1º Primera gestión judicial debe ser informada personalmente a las partes o terceros a los que pueda afectar (Art. 40 CPC).2º Cuando la ley disponga que se notifique alguna persona para la validez de un acto. Según el Art. 47 CPC, “La forma de notificación de que tratan los artículos precedentes se empleará siempre que la ley disponga que se notifique a alguna persona para la validez de ciertos acto, o cuando los tribunales lo ordenen expresamente. / Podrá, además, usarse en todo caso.”. Este es el caso de la cesión de un crédito.3º Casos en que el juez así lo determine (Art. anterior). Siempre tiene esta facultad. 4º Casos que la ley disponga.

2. Personal subsidiaria: es un mecanismo creado para reemplazar a la notificación personal en aquellos casos en los que, por cualquier motivo, el ministro de fe no puede

Siempre se inician con una demanda. Las medidas prejudiciales también son notificadas de esta manera.17

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entregar a la persona del notificado copia íntegra de la resolución y de la solicitud. No asegura que la persona tomó conocimiento de la resolución (menos perfecta). Requisitos: se le solicita al tribunal que ordene la notificación por este artículo, quien determina si se cumplen los requisitos y dicta una resolución. Están establecidos en el Art. 44 CPC, el cual señala:“1º Si buscada en dos días distintos en su habitación, o en el lugar donde habitualmente ejerce su industria, profesión o empleo, no es habida la persona a quien debe notificarse, 2º Se acreditará que ella se encuentra en el lugar del juicio y cuál es su morada o lugar donde ejerce su industria, profesión o empleo, 3º Bastando para comprobar estas circunstancias la debida certificación del ministro de fe …18

¿Cómo se practica?…1º Regla general: Establecidos ambos hechos, el tribunal ordenará que la notificación se haga entregando las copias a que se refiere el artículo 40 a cualquiera persona adulta que se encuentre en la morada o en el lugar donde la persona que se va a notificar ejerce su industria, profesión o empleo. 2º Excepciones:

2.1º Si nadie hay allí, o si por cualquiera otra causa no es posible entregar 19

dichas copias a las personas que se encuentren en esos lugares, se fijará en la puerta un aviso que dé noticia de la demanda, con especificación exacta de las partes, materia de la causa, juez que conoce en ella y de las resoluciones que se notifican.2.2º En caso que la morada o el lugar donde pernocta o el lugar donde habitualmente ejerce su industria, profesión o empleo, se encuentre en un edificio o recinto al que no se permite libre acceso, el aviso y las copias se entregarán al portero o encargado del edificio o recinto, dejándose testimonio expreso de esta circunstancia”.

Carta certificada: También se debe enviar una carta certificada al domicilio (o lugar de notificación) dando cuenta de la notificación, aunque su omisión no invalida la notificación. Esto se encuentra en el Art. 46 CPC.

09.04.2015

3. Por cédula: regulada en el Art. 48 CPC, y consiste en entregar en el domicilio del notificado una cédula que contenga copia íntegra de la resolución que va a notificar y de los datos necesarios para su acertada diligencia. Se entrega a persona adulta y, en su defecto, se deja un aviso. ¿Qué resoluciones se notifican por cédula? Según el Art. 48 inc. 1 CPC,“1º Las sentencias definitivas, 2º las resoluciones en que se reciba a prueba la causa, 3º las resoluciones en que se ordene la comparecencia personal de las partes.4º Todas aquellas que ordene el juez.5º Casos señalados en la ley. 6º Casos de los Art. 52 y 56 CPC, según los cuales:

6.1º Art. 52 CPC: “Si transcurren seis meses sin que se dicte resolución alguna en el proceso, no se considerarán como notificaciones válidas las anotaciones en el estado diario mientras no se haga una nueva notificación personalmente o por cédula.”

Los hechos que certifica (que indica en el expediente) se presumen verdaderos, ya que es un ministro de fe.18

Por ejemplo, si sólo hay menores de edad.19

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6.2º Art. 56 CPC: “Las notificaciones que se hagan a terceros que no sean parte en el juicio, o a quienes no afecten sus resultados, se harán personalmente o por cédula.”. Este es el caso de los testigos.

¿Dónde se practica la notificación por cédula?En el domicilio del notificado, según el Art. 48 inc. 2 CPC (“Estas cédulas se entregarán por un ministro de fe en el domicilio del notificado, en la forma establecida en el inciso 2° del artículo 44”). Las partes deben fijar un domicilio conocido dentro del límite o radio urbano dentro del cual funciona el tribunal. Esto se encuentra en el Art. 49 CPC, según el cual “Para los efectos del artículo anterior, todo litigante deberá, en su primera gestión judicial, designar un domicilio conocido dentro de los límites urbanos del lugar en que funcione el tribunal respectivo, y esta designación se considerará subsistente mientras no haga otra la parte interesada, aun cuando de hecho cambie su morada”.

4. Por estado diario: constituye la regla general en nuestro ordenamiento, aunque es la menos perfecta de las notificaciones, ya que no pone en conocimiento el contenido de la resolución, sino que solamente se avisa que se dictó una determinada resolución. ¿Qué resoluciones se notifican por estado diario? 1º Se utiliza cuando las partes no han hecho la designación del domicilio que se exige para la notificación por cédula (Art. 53 CPC)2º Como regla general, se utiliza para las resoluciones no comprendidas en los artículos precedentes (Art. 50 CPC).¿Qué es el estado diario?Es una especie de diario mural confeccionado por el secretario del tribunal, en el que se anotan los datos de una causa (el número de resoluciones dictadas, el rol y las partes), los cuales deben permanecer tres días en el tribunal y debe ser certificado por el mismo secretario. Según el Artículo 52 CPC, después de seis meses sin ninguna resolución, estas notificaciones no son válidas.Regulación:Según el Art. 50 CPC, “Las resoluciones no comprendidas en los artículos precedentes se entenderán notificadas a las partes desde que se incluyan en un estado que deberá formarse y fijarse diariamente en la secretaría de cada tribunal con las indicaciones que el inciso siguiente expresa. / Se encabezará el estado con la fecha del día en que se forme, y se mencionarán por el número de orden que les corresponda en el rol general, expresado en cifras y en letras, y además por los apellidos del demandante y del demandado o de los primeros que figuren con dicho carácter si son varios, todas las causas en que se haya dictado resolución en aquel día, y el número de resoluciones dictadas en cada una de ellas. Se agregará el sello y firma del secretario. / Estos estados se mantendrán durante tres días en un lugar accesible al público, cubiertos con vidrios o en otra forma que impida hacer alteraciones en ellos; y, encuadernados por orden rigoroso de fechas, se archivarán mensualmente. / De las notificaciones hechas en conformidad a este artículo, se pondrá testimonio en los autos. Los errores u omisiones en dicho testimonio no invalidarán la notificación y sólo serán sancionados con multa de media a una unidad tributaria mensual, a petición de parte o de oficio”.

5. Por avisos: no asegura que las partes se enteren de las notificaciones. Se encuentra en el Art. 54 CPC, y consiste en publicar la resolución en un diario local del lugar donde se sigue la causa, o de la cabecera de provincia o de la capital de la región (cuando no exista un diario local).¿Cuándo se notifica por aviso? Las circunstancias deben ser calificadas por el tribunal, según el penúltimo inciso del Art. 54 CPC, el que señala “Para autorizar esta

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forma de notificación, y para determinar los diarios en que haya de hacerse la publicación y el número de veces que deba repetirse, el cual no podrá bajar de tres, procederá el tribunal con conocimiento de causa.”Según el Art. 54 inc. 1 CPC, se notifica por avisos:“1º Cuando haya de notificarse personalmente o por cédula a personas cuya individualidad o residencia sea difícil determinar .20

2º o que por su número dificulten considerablemente la práctica de la diligencia.¿Cuál es el contenido del aviso? Según el mismo artículo, “Dichos avisos contendrán los mismos datos que se exigen para la notificación personal; pero si la publicación en esta forma es muy dispendiosa, atendida la cuantía del negocio, podrá disponer el tribunal que se haga en extracto redactado por el secretario.”. Esto quiere decir que debe contener una copia íntegra de la resolución y de los datos necesarios para su acertada diligencia o de la respectiva solicitud.Exigencias adicionales para la primera gestión:Además de los diarios locales, la notificación debe ser publicada en el diario oficial. Esto se encuentra en el último inciso del artículo antes citado, el cual señala que “Cuando la notificación hecha por este medio sea la primera de una gestión judicial, será necesario, además, para su validez, que se inserte el aviso en los números del "Diario Oficial" correspondientes a los días primero o quince de cualquier mes, o al día siguiente, si no se ha publicado en las fechas indicadas”.

6. Tácita: según el Art. 55 inc.1 CPC, “Aunque no se haya verificado notificación alguna o se haya efectuado en otra forma que la legal, se tendrá por notificada una resolución desde que la parte a quien afecte haga en el juicio cualquiera gestión que suponga conocimiento de dicha resolución, sin haber antes reclamado la falta o nulidad de la notificación”. En este caso no hay propiamente una notificación, sino que la ley entiende que frente a determinados hechos (hacer cualquier gestión en el juicio que suponga el conocimiento de la resolución) ha actuado una notificación. ¿Cuáles son los requisitos para su procedencia?1º Se haya dictado una resolución que no haya sido notificada o haya sido notificada de una forma distinta a la legal. 2º La parte debe hacer en el juicio una actuación que suponga necesariamente el conocimiento de esa resolución.3º Que esa actuación no sea alegar la falta de notificación o la nulidad de la misma. Por ejemplo la presentación de recursos contra las sentencias definitivas.

7. Presunta legal: contenida en el inc. 2 del Art. 55 CPC, según el cual “Asimismo, la parte que solicitó la nulidad de una notificación, por el solo ministerio de la ley, se tendrá por notificada de la resolución cuya notificación fue declarada nula, desde que se le notifique la sentencia que declara tal nulidad. En caso que la nulidad de la notificación haya sido declarada por un tribunal superior, esta notificación se tendrá por efectuada al notificársele el "cúmplase" de dicha resolución”.

16.04.2015

5. Incidentes:

Normalmente se utiliza con personas desaparecidas o de las que se ignora su paradero.20

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CONCEPTO: cuestiones accesorias que pueden ir surgiendo a lo largo del juicio, que requieren un pronunciamiento especial del juez (con o sin audiencia de las partes) y no tienen relación con el fondo del asunto. Según el Art. 82 CPC, “Toda cuestión accesoria de un juicio que requiera pronunciamiento especial con audiencia de las partes, se tramitará como incidente y se sujetará a las reglas de este Título, si no tiene señalada por la ley una tramitación especial.”.

ELEMENTOS:

1. Accesoriedad: los incidentes son “accesorios”, ya que requieren siempre de la existencia de una cuestión principal, que en este caso es el juicio. Esto se relaciona con la regla de la extensión de competencia, según la cual el juez es competente tanto para conocer de lo principal como de las cuestiones accesorias que surjan de ello. Además, siempre es necesaria una conexión del incidente con lo principal , y si no es así el 21

incidente será rechazado de plano. Según el Art. 84 CPC, “Todo incidente que no tenga conexión alguna con el asunto que es materia del juicio podrá ser rechazado de plano”.

2. Sea resuelto especialmente por el tribunal: requiere un pronunciamiento especial del juez, a través de una resolución judicial, que según el Art. 158 incs. 3 y 4 CPC se denominan, según el caso, sentencias interlocutorias o autos. Sin embargo, un incidente también puede ser resuelto en la sentencia definitiva (es común que los incidentes relacionados con el fondo del asunto sean resueltos en ella), pero no por esto el incidente deja de ser una cuestión accesoria y, por lo tanto, sigue siendo una sentencia interlocutoria o un auto.

FINALIDAD: permiten despejar el proceso hacia la dictación de la sentencia definitiva. Por lo tanto, permiten ir cumpliendo con la legalidad procesal e ir decidiendo las cuestiones que van planteando las partes en el curso del juicio, de manera que, una vez resueltos todos los incidentes, el juez pueda dictar la sentencia definitiva.

CLASIFICACIÓN:

1. Primera clasificación:1.1 Ordinarios: se encuentran regulados en el título 9 libro I CPC, desde los Arts. 82 al 91. 1.2 Especiales: se encuentran regulados específicamente en el CPC, por ejemplo el desistimiento de la demanda, el abandono del procedimiento, privilegio de pobreza, las costas procesales, entre otros.

2. Segunda clasificación: según la capacidad del incidente para suspender el curso del juicio principal. Esto se encuentra en el Art. 87 CPC, según el cual “Si el incidente es de aquellos sin cuya previa resolución no se puede seguir substanciando la causa principal, se suspenderá el curso de ésta, y el incidente se tramitará en la misma pieza de autos. / En el caso contrario, no se suspenderá el curso de la causa principal, y el incidente se substanciará en ramo separado”. Sin embargo, la ley no señala cuáles incidentes son de cada tipo. Esto debe ser definido por el juez (normalmente las partes le solicitan al juez que se pronuncie al respecto). En el caso que el juez no se pronuncie, corresponde a la regla general.

2.1 De previo y especial pronunciamiento: todos aquellos sin cuya resolución no puede continuar el juicio principal, por lo que se suspende su curso durante su tramitación. Se tramitan y se resuelven en el expediente principal (“misma pieza de autos”). Por ejemplo, la excepción dilatoria de incompetencia del tribunal.

Es posible que el incidente este muy relacionado con el juicio, e incluso es posible que el éxito del juicio mismo 21

dependa de la resolución de un incidente. � de �15 49

2.2 No tienen tal carácter: (regla general) no tienen la capacidad de paralizar el curso principal, por lo tanto el curso del juicio continúa durante la tramitación y resolución del incidente. Se forma un cuaderno o ramo separado (expediente distinto) para la resolución del mismo. Por lo tanto, pueden haber tantos expedientes separados como incidentes que no sean de previo y especial pronunciamiento.

20.04.2015

3. Tercera clasificación: 3.1 Conexos: tendrían una relación con el fondo del asunto, es decir, el juez decide una cuestión accesoria pero que de una u otra forma está relacionada con la decisión final, por ejemplo la resolución sobre un incidente de objeción documental (sobre la autenticidad de un instrumento privado).3.2. Inconexos: resuelven sobre cuestiones que no influyen ni afectan a la cuestión objeto del juicio (el fondo).

4. Cuarta clasificación:4.1 Dilatorios: buscan corregir vicios del procedimiento. Están relacionados con cuestiones procesales. La forma de hacerlos valer es a través de las excepciones dilatorias (Arts. 313 y ss. CPC).4.2. No dilatorios: no corrigen el procedimiento, sino que están relacionados con el fondo del asunto.

5. Quinta clasificación: según la tramitación de los incidentes ordinarios. Esto se encuentra entre los Arts. 89 a 91 CPC.

5.1. Que deben tramitarse: por regla general, se tramitan con audiencia. En estos casos, el juez dicta una resolución denominada “traslado”, la que consiste en que la parte tiene 3 días para contestar el incidente (si no contesta, queda como una rebeldía parcial).

El juez puede: 5.1.1 Resolverlo (decidirlo inmediatamente), o 5.1.2 Someter a prueba: puede estimar que existen hechos sustanciales y controvertidos que decide someter a prueba, en cuyo caso dicta una resolución que somete el incidente a prueba, la que debe indicar cuáles son los hechos y debe ser notificada por estado diario. Se abre un término probatorio de 8 días. En los primeros 2 días, las partes deben presentar una lista con la individualización de testigos que se pretende que declaren en juicio. El incidente debe ser resuelto por el juez, a más tardar, dentro del tercer día posterior a los 8.

5.2 Que no deben tramitarse: pueden ser resueltos de plano (inmediatamente) por el juez, sin escuchar a la contra parte. Esto puede ocurrir, según el Art. 89 parte segunda CPC “No obstante, el tribunal podrá resolver de plano aquellas peticiones cuyo fallo se pueda fundar en hechos que consten del proceso, o sean de pública notoriedad, lo que el tribunal consignará en su resolución.”.

5.2.1 Incidentes que pueden resolverse considerando hechos que constan en el proceso.5.2.2 Hechos de pública notoriedad. Este es un concepto relativo en cuanto a espacio geográfico, y se considera que sea de un conocimiento de la generalidad de los habitantes de cultura media de un determinado lugar.

HACER VALER INCIDENTES:Se debe determinar la oportunidad o el momento en el cual el incidente se produce.

1. Si nace de un hecho anterior o coetáneo al juicio, debe hacerse valer antes de cualquier gestión en el pleito. Esto se encuentra en el Art. 84 inc. 2 CPC “Si el incidente nace de un hecho anterior al juicio o coexistente con su principio, como defecto legal en el

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modo de proponer la demanda, deberá promoverlo la parte antes de hacer cualquiera gestión principal en el pleito”.Por otro lado, el inc. 3 señala “Si lo promueve después, será rechazado de oficio por el tribunal salvo que se trate de un vicio que anule el proceso, en cuyo caso se estará a lo que establece el artículo 83, o que se trate de una circunstancia esencial para la ritualidad o la marcha del juicio, evento en el cual el tribunal ordenará que se practiquen las diligencias necesarias para que el proceso siga su curso legal.”. Por regla general, si se promueve con posterioridad, es rechazado de oficio. Las excepciones a esto son si se trata de un vicio que anule el proceso (incidente de nulidad procesal) o se trate de una circunstancia esencial para la ritualidad del juicio (se ordenará que se practiquen diligencias necesarias para que siga el curso del proceso), lo que es determinado por el juez.

2. Si nace durante el juicio, según el Art. 85 CPC, “Todo incidente originado de un hecho que acontezca durante el juicio, deberá promoverse tan pronto como el hecho llegue a conocimiento de la parte respectiva. Si en el proceso consta que el hecho ha llegado al conocimiento de la parte, y si ésta ha practicado una gestión posterior a dicho conocimiento, el incidente promovido después será rechazado de plano, salvo que se trate de alguno de los vicios o circunstancias a que se refiere el inciso 3° del artículo anterior.”. Por regla general, debe ser promovido tan pronto como sea posible. De lo contrario (si practica una gestión posterior), se sufren las mismas consecuencias y excepciones que el caso anterior (rechazo de plano y dos excepciones).

3. Si ocurren simultáneamente, se aplica el Art. 86 CPC, “Todos los incidentes cuyas causas existan simultáneamente deberán promoverse a la vez. En caso contrario, se observará, respecto de los que se promuevan después, lo dispuesto en el inciso 3° del artículo 84.”. Los incidentes deben hacerse valer simultáneamente, y de lo contrario se pierde la facultad de hacerlos valer (“regla de preclusión"). Se remite a las mismas excepciones del art. anterior.

PAPEL DEL JUEZ:

1. Deber de resolver los incidentes. 2. Puede corregir de oficio (sin petición previa) los errores que vaya detectando en el

procedimiento y tomar medidas que eviten la nulidad de los actos, aunque no puede corregir las actuaciones realizadas fuera del plazo fatal establecido por ley. Esto se encuentra en el Art. 84 inc. 4 CPC, según el cual “El juez podrá corregir de oficio los errores que observe en la tramitación del proceso. Podrá asimismo tomar las medidas que tiendan a evitar la nulidad de los actos de procedimiento. No podrá, sin embargo, subsanar las actuaciones viciadas en razón de haberse realizado éstas fuera del plazo fatal indicado por la ley”.

INCIDENTE DE NULIDAD PROCESAL:Es el incidente ordinario más frecuente e importante en el proceso civil.

1. Introducción: El debido proceso exige el principio de legalidad procesal, el cual puede ser visto como una carga u obligación para el litigante de someter sus actos a la ley, y también como una garantía que el juez no puede desconocer arbitrariamente dichos actos si se sujetan a dichas normas.

2. Concepto: la nulidad procesal es la sanción de ineficacia de los actos procesales cuando éstos han sido realizados en contravención a la legalidad procesal (ineficacia de un acto procesal ilegal). Está regulado en el Art. 83 CPC.

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3. Juicio de valor: según la teoría de la nulidad del derecho procesal, el principio de trascendencia dicta que no sólo es necesario que un acto sea ilegal, sino que además se requiere que sea trascendente a la mera ilegalidad, es decir, que haya causado un perjuicio a la parte, lo que debe ser evaluado por el juez. Este perjuicio consiste, por lo general, en la privación del ejercicio de un derecho procesal a la parte. Un acto ilegal, por lo tanto, puede conservar su eficacia en la medida que no cause ningún perjuicio. Según el Art. 83 inc. 1 CPC, “La nulidad procesal podrá ser declarada, de oficio o a petición de parte, en los casos que la ley expresamente lo disponga y en todos aquellos en que exista un vicio que irrogue a alguna de las partes un perjuicio reparable sólo con la declaración de nulidad”.La exigencia de perjuicio se debe a que en materia procesal se aplica el principio de conservación del acto, el que dicta a privilegiar siempre la validez y eficacia del acto por sobre su nulidad. En consecuencia, ante la duda el juez debe fallar privilegiando la validez.

23.04.2015

4. Requisitos:4.1 Requiere declaración expresa del juez. Esto se encuentra en el Art. 83 inc. 1 CPC. Esto supone siempre la existencia de un proceso en curso (antes de la sentencia ejecutoriada), debido a que es un incidente (cuestión accesoria). No opera de pleno derecho. 4.2 Titulares: la pueden alegar las partes del proceso y también los terceros. También puede ser declarada de oficio por el juez (según el Art. 83 CPC). Para que las partes puedan ser titulares:

4.2.1 Tener interés en declarar la nulidad: deben ser agraviadas por el acto ilegal (les causa perjuicio).

El perjuicio puede ser:4.2.1.1 Presumido: la ley presume perjuicio para una parte en aquellos casos en que expresamente se sanciona con la nulidad ciertas actuaciones judiciales. 4.2.1.2 Tiene que probarse o justificarse: se identifica con la idea de indefensión. Se debe justificar que no se pudo ejercer un derecho (que causó un perjuicio). Queda entregado a la prudencia del juez en el caso concreto.

4.2.2 Quien alegue no debe ser causante del vicio: la parte no debe haber originado el vicio y tampoco debe haber concurrido a su materialización . 22

4.2.3 No lo haya convalidado : si ha convalidado el acto, no puede pedir 23

la nulidad del mismo.

5. Plazo para alegar la nulidad: son 5 días contados desde que aparezca o se acredite que la parte que tiene derecho a alegar tuvo conocimiento del vicio . En el caso del juez, 24

puede declararlo de oficio sin necesidad de respetar estos 5 días, siempre y cuando se trate de vicios que anulen el proceso o se trate de circunstancias esenciales para la marcha y ritualidad del juicio.

6. Es una suerte de ultima ratio, es decir, es el último recurso al que se apela. Esto ocurre cuando la única forma de reparar el perjuicio sea anulando el acto.

Nadie puede aprovecharse de su propio dolo - Máxima del derecho que justifica esto. 22

Acto jurídico unilateral por medio del cual una persona que puede alegar la nulidad de ese acto, lo sanea. Puede ser 23

expresa (en términos formales y explícitos) o tácita (se aceptan los efectos del acto). A menos que se trate de la incompetencia absoluta del tribunal. 24

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7. Efectos: sólo se anula el acto ilegal, ya que por el principio de conservación del acto no se anula todo lo obrado. El juez debe determinar en su resolución, cuáles actos que se conectan con el acto anulado, también son declarados nulos (puede afectar por conexión otros actos que se derivan del anulado), según el inciso final del Art. 83 CPC.

INCIDENTE DE ABANDONO DE PROCEDIMIENTO: Es un incidente especialmente regulado en el CPC (Arts. 152-157 CPC).

1. Concepto: es una sanción que la ley le da exclusivamente al demandante porque las partes que figuran en el proceso no realizaron gestiones útiles para dar curso progresivo al proceso, por lo que ha quedado paralizado por un lapso de 6 meses. En este caso, puede declararse abandonado el procedimiento, con la consecuencia que se pierde todo el procedimiento. Esto se encuentra en el Art. 152 CPC, según el cual “El procedimiento se entiende abandonado cuando todas las partes que figuran en el juicio han cesado en su prosecución durante seis meses, contados desde la fecha de la última resolución recaída en alguna gestión útil para dar curso progresivo a los autos”.

2. Plantea problemas relacionados con los conceptos que utiliza su regulación legal. 2.1 “Gestión útil”: han habido discrepancias, aunque por lo general se entiende que es aquella que permite dar curso a los autos. Permite que el proceso pase de una etapa a otra etapa (permite que avance hacia el final). En este sentido, no serían gestiones útiles aquellas declarados nulas, ni aquellas que no permiten que el proceso siga su curso.2.2 ¿Qué pasa cuando la actuación le correspondía por ley al juez de oficio y no a las partes? esto ocurre con frecuencia en la ley. Existen dos respuestas a esto: por un lado algunos autores piensan que sí cabe este incidente de abandono del procedimiento debido a que las partes pueden recurrir al juez y presentar escritos que cuenten como gestiones útiles. Por otro lado, otros señalan que no se debe declarar el abandono porque es el juez quien no realizó la gestión. Aclarar esto es importante debido a que existe una contradicción entre cargas de las partes y deberes del juez (no pueden existir al mismo tiempo), lo que nos lleva a decidir por una de las dos opciones.

27.04.2015

3. ¿Quiénes pueden alegarlo y cuál es la oportunidad procesal para hacerlo? Esto se encuentra en el Art. 153 inc. 1 CPC, según el cual sólo puede ser alegado por el demandado, debido a que es una sanción en contra del demandante, quien no puede aprovecharse del abandono del procedimiento (la ley le permite desistirse de la demanda). “El abandono podrá hacerse valer sólo por el demandado, durante todo el juicio y hasta que se haya dictado sentencia ejecutoriada en la causa.”25

4. Para hacerlo valer: según el Art. 154 CPC “Podrá alegarse el abandono por vía de acción o de excepción, y se tramitará como incidente.”.

4.1 “Como acción”: petición del demandado para que se declare abandonado el procedimiento. Es la primera acción del demandado luego de los 6 meses.4.2 “Como excepción”: el demandante renueva el procedimiento luego de 6 meses, y el demandado se excepciona alegando el abandono del procedimiento.

5. Renunciado el derecho: Si el demandado no alega el abandono, se entiende como renunciado. Esto se encuentra en el Art. 155 CPC “Si, renovado el procedimiento, hace el

No es susceptible de recursos de ningún tipo.25

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demandado cualquiera gestión que no tenga por objeto alegar su abandono, se considerará renunciado este derecho.”.

6. Efectos de la resolución que declara el abandono del procedimiento: Art. 156 CPC.6.1 Se pierde todo el procedimiento (todo lo obrado),6.2 Lo actuado en dicho procedimiento no puede hacerse valer en otro juicio,6.3 Las acciones o excepciones de las partes sí se pueden hacer valer en otro procedimiento (no se entienden extinguidas). También subsisten los actos y contratos que resulten en derechos definitivamente constituidos (como lo logrado en la conciliación).

7. Improcedencia del abandono: según el Art. 157 CPC “No podrá alegarse el abandono del procedimiento en los procedimientos:

1º concursales de liquidación, ni en los 2º de división o liquidación de herencias, sociedades o comunidades.”

6. Resoluciones judiciales:CONCEPTO: actuación judicial privativa del juez en la que éste manifiesta su voluntad en relación a la petición de una de las partes (única expresión de voluntad válida del mismo).

TIPOS: es relevante distinguir entre los distintos tipos de resoluciones debido a que los requisitos de dictación, los recursos procesales que proceden contra ellas, sus efectos y el número de ministros que deben concurrir para su dictación es distinto según la resolución. Se encuentran enumeradas y definidas en el Art. 158 CPC “Las resoluciones judiciales se denominarán sentencias definitivas, sentencias interlocutorias, autos y decretos. /

1. Sentencia definitiva es la que pone fin a la instancia, resolviendo la cuestión o asunto que ha sido objeto del juicio. Es aquel acto del juzgador en el que éste emite su juicio sobre la conformidad o disconformidad de la pretensión procesal con el Derecho y, en consecuencia, decide estimarla o desestimarla poniendo fin al proceso.

Requisitos:1.1 Sentencia que pone fin a una instancia ,26

1.2 Resuelve la cuestión o asunto objeto del juicio. Se pronuncia sobre el fondo de la cuestión, sobre la pretensión del demandante.

Clases de sentencia definitiva según la doctrina:1.3 De término: pone fin a la última de las instancias.1.4 Ejecutoriada o firme: no son susceptibles de recurso de ninguna naturaleza, por lo que se puede exigir su cumplimiento coactivo. También se puede decir que las sentencias interlocutorias están ejecutoriadas.

Según el Art. 174 CPC.1.4.1 Si no es susceptible de recurso, está ejecutoriada desde que se notifica a las partes.1.4.2 Si es susceptible de recurso, hay que distinguir:

1.4.2.1 Si se interpusieron los recursos, está ejecutoriada desde que se notifique la resolución que la mande cumplir.1.4.2.2 Si no se interpusieron los recursos, está ejecutoriada desde que transcurran todos los plazos que la ley concede para su interposición, sin que se haya hecho valer por las partes y con la certificación del secretario del tribunal.

Instancia: Grado jurisdiccional de conocimiento de un asunto. Se caracteriza porque los jueces pueden conocer 26

cuestiones de hecho y de derecho. Existen asuntos de única instancia, de primera instancia y de segunda instancia. Los recursos que son de conocimiento de la Corte Suprema no son instancias (sólo conoce de derecho).

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1.5 Que causan ejecutoria: pueden cumplirse no obstante tener recursos pendientes.

30.04.2015

2. Sentencia interlocutoria es la que falla un incidente del juicio, estableciendo derechos permanentes a favor de las partes, o resuelve sobre algún trámite que debe servir de base en el pronunciamiento de una sentencia definitiva o interlocutoria.

Requisitos: 2.1 Resuelva un incidente. 2.2 Se establezcan derechos permanentes en favor de las partes. Los derechos permanentes son un punto controvertido respecto de las resoluciones, es decir, no hay un criterio para poder determinar cuándo el derecho que se reconoce en una sentencia interlocutoria tiene el carácter de permanente.

Sin embargo, se pueden decir 2 cosas:2.2.1 Se ha entendido por “derecho” tanto aquellos de carácter material o sustantivo (como el desistimiento de la demanda) como también aquellos de carácter procesal (como el abandono del procedimiento para el demandado). 2.2.2 Se han dado muchos criterios para “derecho permanente”. Un criterio importante es que ese derecho tenga efectos post-juicio (que exista todavía una vez que el juicio ha concluido). Esto va a ser determinado caso a caso.

2.3 o Resuelve trámites que sirven de base en el pronunciamiento de una sentencia definitiva o interlocutoria: este es el caso de la resolución que recibe la causa prueba y la resolución que cita las partes a oír sentencia . 27 28

Clasificación: se encuentra en el Artículo 766 inc. 1 CPC (casación en la forma), del que la doctrina ha derivado una distinción entre:2.4 Resoluciones que producen término al juicio o hacen imposible su continuación, como el abandono del procedimiento. 2.5 No producen tal efecto: como el caso de la nulidad procesal.

3. Auto es la resolución que recae en un incidente no comprendido en el inciso anterior. Por ejemplo, las resoluciones que resuelven sobre medidas cautelares o precautorias.

Requisitos:3.1 Resuelve un incidente. 3.2 No tiene que tratarse de los comprendidos en el inciso anterior (sentencia interlocutoria). Es decir, no tiene que establecer derechos permanentes en favor de las partes ni resolver trámites que sirvan de base para sentencias definitivas o interlocutorias. Distinción con la anterior: es poco clara, por lo que genera controversias. Es importante distinguir porque las sentencias interlocutorias producen efectos que no producen los autos, y que consisten en efecto de cosa juzgada y desasimiento del tribunal. En consecuencia, la pregunta importante es si las sentencias pueden ser modificadas en cualquier minuto por el mismo tribunal, ya que los autos son provisionales o provisorios, mientras que las interlocutorias no.

El juez señala cuáles son los hechos que se deben probar. Esta resolución sirve de base para dictar la sentencia 27

definitiva. Le dice a las partes que la causa se encuentra en estado de ser resuelta por el juez. Desde ese momento, el juez 28

va a tener un plazo para resolver la causa (desde que se notifica dicha resolución). Es considerada un trámite o diligencia esencial, por lo que sirve de base para pronunciar la sentencia definitiva.

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4. Decreto, providencia o proveído es el que, sin fallar sobre incidentes o sobre trámites que sirvan de base para el pronunciamiento de una sentencia, tiene sólo por objeto determinar o arreglar la substanciación del proceso”. Algunos autores señalan que consisten en aquellos que tienen por objeto dar curso progresivo a los autos y no deciden nada sobre el fondo del asunto. Por ejemplo, aquel que da curso a la demanda, a la contestación, etc.

REQUISITOS GENERALES DE LAS RESOLUCIONES JUDICIALES:Son aquellos aplicables a todas las resoluciones de un juicio. Según el Art. 169 CPC “Toda resolución, de cualquiera clase que sea, deberá:

1. Expresar en letras la fecha y lugar en que se expida, 2. Llevará al pie la firma del juez o jueces que la dicten o intervengan en el acuerdo.3. Para la primera resolución, el Art. 51 CPC señala: “Para los efectos del artículo

precedente, a todo proceso que se inicie: Se asignará un número de orden en la primera resolución que se dicte y con él figurará en el rol del tribunal, hasta su terminación.” Es decir, se debe consignar el número de rol.

REQUISITOS ESPECÍFICOS:

1. Decretos, providencias o proveídos: 1.1 Deben cumplir con los requisitos generales de toda resolución.1.2 Deben indicar el trámite que ordenan, aquel que le da curso progresivo a los autos.

2. Autos y sentencias interlocutorias:3.1 Deben cumplir con los requisitos generales de toda resolución.3.2 Decisión del incidente o asunto. 3.3 Deben contener los fundamentos de hecho y de derecho cuando las circunstancias del caso lo permitan (Art. 171 CPC). Esta disposición podría considerarse ilegítima ya que no consigna un deber general de fundamentación de los jueces que evite la arbitrariedad.3.4 Deben contener una decisión sobre el pago de las costas. Las costas son los gastos en los que se incurre durante el proceso (en este caso, del incidente), como las pericias, el abogado, etc.

3. Sentencia definitiva:3.1 Deben cumplir con los requisitos generales de toda resolución.Los requisitos específicos se encuentran en el Art. 170 CPC y en el AA. de la CS sobre forma de las sentencias del 30 septiembre de 1930. Se debe hacer una distinción:3.2 Sentencias definitivas de primera o única instancia: contenidos en el Art. 170 CPC.

3.2.1 Parte expositiva:3.2.1.1 La individualización de las partes (Nº 1), 3.2.1.2 Exposición breve de las acciones y peticiones del demandante y sus fundamentos (Nº 2), y3.2.1.3 Exposición breve de las excepciones y defensas del demandado y sus fundamentos (Nº 3).

3.2.2 Parte considerativa: es la parte más importante de la sentencia, ya que contiene los fundamentos de la decisión. Es la “motivación” de la sentencia, por lo que contiene la exposición de las razones jurídicas o aceptadas en derecho que llevan al juez a tomar una decisión. Los fundamentos pueden ser de hecho (análisis y ponderación de la prueba rendida para determinar la premisa menor o fáctica) o de derecho

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(fundamentación de cuáles son las normas jurídicas aplicables para determinar la premisa mayor) . 29

3.2.2.1 Consideraciones de hecho o de derecho que sirven de fundamento a la sentencia (Nº 4), y 3.2.2.2 Enunciación de leyes, y en su defecto, de los principios de equidad con arreglo a los cuales se pronuncia el fallo (Nº 5).

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3.2.3 Parte resolutiva o dispositiva: aquí se encuentra la decisión del asunto controvertido.

3.2.3.1 El juez debe decidir todas las acciones y excepciones que se hallan sometido a su conocimiento, salvo que sean incompatibles . En ningún caso puede otorgar más de lo que se 30

está pidiendo o una cosa distinta a ésta. 31

3.2.3.2 Armonía entre parte resolutiva y considerativa: la primera debe ser congruente con aquello considerado anteriormente, es decir, lo resuelto debe emanar de lo considerado (de la parte considerativa se sigue la resolutiva).

3.3 Sentencias definitivas de segunda instancia: en el Art. 170 Nº6 CPC se hace referencia a los requisitos de la sentencia de segunda instancia. La Corte de Apelaciones puede confirmar el primer fallo (está de acuerdo con él), puede “modificarlo” (no está de acuerdo con él) o “revocarlo” (considera que no da a lugar). El asunto puede llegar a conocimiento de la Corte Suprema a través del recurso de casación en el fondo, que puede anular la sentencia (privarla de eficacia).Sus requisitos dependen si la sentencia de primera instancia cumple con los requisitos del Art. 170 CPC.

3.3.1 Si no cumple, pero se busca confirmar la decisión por la segunda instancia, se dicta nueva sentencia que cumpla con los requisitos.3.3.2 Si no cumple, y se busca modificar o revocar dicha sentencia porque no se está de acuerdo con la decisión, se dicta una nueva sentencia que cumpla los requisitos. 3.3.3 Si cumple, y se quiere confirmar el fondo, la sentencia no debe cumplir ningún requisito especial, salvo los comunes.3.3.4 Si cumple, pero se desea modificar o revocar el fondo, la sentencia debe cumplir con los requisitos del artículo, pero se pueden omitir los primeros tres numerales, ya que se ven cumplidos por la sentencia de primera instancia.

EFECTOS DE LAS SENTENCIAS DEFINITIVAS E INTERLOCUTORIAS:

1. Desasimiento del tribunal: una vez que ha sido notificada cualquiera de las partes, las sentencias no pueden ser dejadas sin efectos, ni modificadas por el mismo tribunal que las dicta. Esto se encuentra en el Art. 182 primera parte CPC. No es un efecto de los autos y decretos, ya que estos sí pueden ser dejados sin efectos

Se considera una sentencia insuficientemente fundamentada cuando no existen fundamentos o cuando éstos 29

son contradictorios. La sanción es la casación en la forma, sufre de un vicio de nulidad de dicha sentencia que la hace susceptible de ser casada en la forma.

Hay incompatibilidad toda vez que el demandante plantea dos acciones y el juez se ve obligado a resolver sólo 30

una de ellas. Estos casos se denominan “ultra petita”, y son susceptibles de casación en la forma (Art. 768 Nº4 CPC).31

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por el tribunal que los dicta a través de recurso de reposición, es decir, vía de retractación . 32

Excepciones: hay ciertas sentencias (además de los autos y decretos) que no producen el efecto de desasimiento del tribunal (pueden ser dejadas sin efecto o modificadas).1.1 Las resoluciones que declaran desierta o prescrita una apelación son sentencias interlocutorias que pueden ser dejadas sin efecto por el mismo tribunal que la dicta (Art. 211 - 212 CPC).1.2 La sentencia que declara la nulidad de lo obrado por falta de emplazamiento puede ser dejada sin efecto por el mismo tribunal (interlocutoria). 1.3 Recurso de aclaración, rectificación o enmienda (Art. 182 CPC): es un recurso especial que procede en contra de las sentencias definitivas e interlocutorias, y que permite al mismo tribunal hacer modificaciones cuando hay errores de copia, referencia o cálculos numéricos (puntos oscuros o dudosos), y estos aparezcan de manifiesto en la sentencia (no se puede alterar el fondo). No tiene un plazo para ser interpuesto por las partes, pueden hacerlo incluso después de ejecutoriada la sentencia. El tribunal puede realizar las correcciones de oficio dentro de un plazo de cinco días contados desde la notificación a cualquiera de las partes.1.4 Resolución que recibe la causa prueba (interlocutoria) puede ser modificada de acuerdo con el Art. 319 CPC.

11.05.2015

2. Cosa Juzgada: efecto de las sentencia definitivas e interlocutorias que consiste en una verdad inmutable que permite, por una parte, obtener el cumplimiento de lo resuelto por el tribunal, y por otra parte, impide que se vuelva a discutir el mismo asunto en otro juicio posterior. Se caracteriza por prohibir la modificación de lo resuelto por otro tribunal, prohibir que haya otro juicio por los mismos hechos y por asegurar la seguridad jurídica, debido a que si no existiera habrían juicios interminables sobre los mismos hechos.

Distintas definiciones:2.1 Cosa Juzgada formal: aquella que permite pedir y obtener provisionalmente el cumplimiento de lo resuelto (acción de cosa juzgada) e impide que se vuelvan a discutir los hechos en el mismo juicio, aunque es posible volver a discutir esos hechos en un juicio posterior. El ejemplo paradigmático es el recurso de protección, ya que si se resuelve una cuestión no se puede volver a discutir vía recurso de protección, pero sí puede volver a plantearse en un juicio distinto (como en un ordinario). Por lo general se da en todos los procedimientos o tutelas de urgencia, como el caso de las medidas de protección de menores.2.2 Cosa Juzgada sustantiva o material: aquella que permite obtener el cumplimiento definitivo de lo resuelto por un tribunal (acción de cosa juzgada) e impide de forma definitiva renovar la discusión de esos hechos tanto en el juicio en que fue dictada como en cualquier juicio posterior (excepción de cosa juzgada). Esta es la “verdadera” cosa juzgada, por lo que constituye la regla general. 2.3 Cosa Juzgada provisional: a diferencia de las anteriores, se caracteriza porque la sentencia se mantiene inmutable (da acción y excepción de cosa juzgada) siempre y cuando se mantengan las circunstancias que legitimaron su

Existen recursos vía retracto (se pide al mismo tribunal que modifique la sentencia) y vía jerárquico (se pide al tribunal 32

superior respectivo que la deje sin efecto). El recurso de reposición es un recurso vía retracto que procede contra autos y decretos (y también respecto de otras, como las que se mencionan a modo de excepción) y que se interpone ante el mismo tribunal que los dictó para que resuelva si se suspende su cumplimiento o no.

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dictación. Esto se da en los juicios de alimentos, en los juicios de cuidado personal y en los juicios de relación directa y regular. Elementos: 2.4 Acción de cosa juzgada o “Efecto positivo”: acción que permite el cumplimiento forzado de lo resuelto por el tribunal, permite cumplir coactivamente un derecho declarado en un proceso.

¿A quién le corresponde? Según el Art. 176 CPC le corresponde a aquel a cuyo favor sea declarado un derecho en el juicio, y sus herederos o sucesores. ¿Cuáles son los requisitos para que opere? 2.4.1 Sentencia judicial firme ejecutoriada o que cause ejecutoria en conformidad a la ley.2.4.2 Debe existir petición de parte (aquella a cuyo favor se ha declarado un derecho en el juicio), ya que el tribunal de oficio no puede ejecutar las sentencias. 2.4.3 Debe existir una prestación actualmente exigible contenida en la sentencia. Esto puede ser en casos de sentencias declarativas de condena (se puede exigir el cumplimiento forzado de la misma) .33

¿Cómo se pide el cumplimiento de lo resuelto? ¿Cuál es el procedimiento?Hay dos posibilidades para hacerla efectiva:2.4.4 Cumplimiento incidental: se encuentra en el Art. 233 CPC, el cual señala un plazo de un año desde su dictación para pedir el cumplimiento de la sentencia al mismo tribunal con citación de parte. Se tramita como un incidente. 2.4.5 Recurrir a un juicio ejecutivo: se encuentra en el Art. 237 CPC, después de un año se puede recurrir a juicio ejecutivo para hacerla 34

efectiva.

2.5 Excepción de cosa juzgada o “Efecto negativo”: efecto de las resoluciones judiciales en virtud del cual no puede volver a discutirse lo resuelto en un juicio anterior entre las mismas partes y sobre la misma materia. Consiste en una prohibición de reiteración de juicios

¿Quién puede alegarla? Según el Art. 177 inc.1 CPC, puede alegarla aquel que haya obtenido en el juicio (sujeto a cuyo favor se le haya declarado un derecho en el juicio) y además todos aquellos que según la ley aprovecha el fallo, lo que la diferencia de la acción de cosa juzgada. Esto último ha sido interpretado por la doctrina como que hace referencia no sólo a quienes formaron parte del proceso, sino además a todos aquellos que tienen vinculaciones jurídicas con lo resuelto en el primer juicio .35

18.05.2015

Por el contrario, la sentencia meramente declarativa o propiamente tal se agota con la dictación de la sentencia, y no 33

requiere el cumplimiento forzado, por lo cual no se puede pedir acción de cosa juzgada.Son formas de hacer cumplir un título ejecutivo, como una sentencia. Son aquellos que comportan la faz 34

compulsiva del Derecho, ya que son procedimiento especiales rápidos por medio de los cuales se logra obtener el cumplimiento forzado o compulsivo de una obligación. Se recurre a la fuerza del Estado para que las prestaciones se cumplan, a través de la institución del embargo (cuando hay oposición del deudor con la fuerza pública).

Incluso aunque no haya identidad legal de partes (no sean las mismas personas) si se alega una misma posición 35

jurídica entonces también puede operar cosa juzgada.� de �25 49

Características:2.5.1 Renunciable: el juez no puede de oficio determinar que concurre la excepción de cosa juzgada, sino que la parte tiene que alegarla, y si no lo hace se entiende que la está renunciando.2.5.2 Relativa: sólo opera respecto de las partes que se ha pronunciado el fallo, no produce efecto erga omnes (sólo para el caso concreto).2.5.3 Imprescriptible: no se extingue por el transcurso del tiempo, siempre se va a poder oponer esta excepción. Esto se diferencia de la acción de cosa juzgada, la que tiene un plazo y por eso es prescriptible. 2.5.4 Irrevocable: no puede ser dejada sin efecto. Esto emana de la naturaleza de certeza y seguridad jurídica que nos da la cosa juzgada (que la solución se mantenga estable en el tiempo).

Excepcionalmente se contempla el Recurso de revisión: recurso procesal excepcional cuyo objeto es dejar sin efecto resoluciones judiciales firmes y ejecutoriadas cuando han sido dictadas en procedimientos anómalos. Es estricto y restringido y es visto por la Corte Suprema.

Requisitos “de la triple identidad”: se comparan dos juicios, uno en el que ya se dictó sentencia que produce efectos de cosa juzgada y el juicio actual, y se verifica si se cumplen 3 identidades. Según el Art. 177 CPC, se requiere:2.5.5 Identidad legal de persona: no quiere decir que las partes que actúan en uno u otro juicio son las mismas, sino que hace referencia a que no importa la identidad física de quienes están en ambos procesos, ni la calidad de las mismas (demandante o demandado), lo importante es que exista una identidad jurídica entre uno y otro (alegan una misma posición jurídica).2.5.6 Identidad de la cosa u objeto pedido: beneficio jurídico 36

inmediato que se persigue en un juicio tiene que ser el mismo, pero no necesariamente material (físico). 2.5.7 Identidad de la causa pedir: está definida en el inciso final del mismo artículo, el cual señala que es el “fundamento inmediato del derecho deducido en juicio”. La doctrina y la jurisprudencia ha discutido qué se entiende por esta fórmula.

Existen 2 grandes teorías:2.5.7.1 Se entiende que se hace referencia sólo a los hechos relatados en la demanda. En este caso, es perfectamente posible que el juez modifique los materiales jurídicos (la calificación). El juez tiene un amplio poder para utilizar el derecho.2.5.7.2 Se entiende que se hace referencia tanto a los hechos como a la calificación jurídica. Según esta visión, el juez no puede modificar la calificación jurídica de los hechos porque estaría modificando la causa de pedir. En consecuencia, el juez no puede utilizar argumentos o fundamentos jurídicos distintos a los esgrimidos por el actor. No hay cosa juzgada cuando el nuevo juicio versa sobre idénticos datos fácticos pero difiere en los elementos jurídicos.

Sin embargo, es poco probable que esto se de en la práctica, debido a que es difícil que dos juicios sean idénticos. Por esto, la doctrina señala que hay que mirar otras cuestiones para determinar su procedencia, como:2.5.8 Existencia de fallos contradictorios: se debe determinar que el nuevo juicio puede ser contradictorio con el anterior, lo que puede

Aquello que se solicita al tribunal y que constituye el reconocimiento de un derecho, obligación o determinada 36

situación jurídica.� de �26 49

generar complicaciones desde el punto de vista del cumplimiento de ambos juicios. Se debe tener en cuenta la seguridad jurídica.

¿Cómo se hace valer esta excepción?2.5.9 Como excepción dilatoria : según el Art. 304 CPC.37

2.5.10 Como excepción perentoria o de fondo : según el Art. 310 CPC. 38

2.5.11 Como fundamento de un recurso de apelación.2.5.12 Como una causal del recurso de casación en la forma: según el Art. 768 Nº6 CPC.

*5 Diferencias entre acción y excepción de cosa juzgada. Ver tabla adjunta.

09.06.2015

7. PartesPOR QUÉ ESTUDIARLAS:

1. Para saber a quién afecta la resolución. Esto es relevante en instituciones que se basan en la identificación de las partes, como la excepción de cosa juzgada.

2. Para saber quiénes tendrán derechos procesales.

3. En la medida en que el demandado sepa quién es su contraparte puede oponer excepciones o defensas.

4. Entre otros motivos.

TIPOS DE PARTES:

1. Directas: demandante y demandado.

2. Indirectas o terceros relativos: son aquellos que tienen interés en el resultado del juicio, que pueden verse afectados por éste pero no son ni el demandante ni el demandado. Deben tener un interés pecuniario y actual, un derecho ya adquirido y no una mera expectativa (según el Art. 23 CPC) .39

Pueden ser:2.1 Terceros coadyuvantes: son aquellos que sin ser partes directas intervienen en el proceso con posterioridad a su iniciación, por tener comprometido un interés armónico y coherente con el interés del demandante o demandado (identificación de intereses, por lo que se “ayudan”). 2.2 Terceros excluyentes: categoría no definida por ley, pero se entiende que igual está permitida su intervención en el juicio. Son aquellos cuyos intereses son distintos e incompatibles a los del demandante y del demandado.2.3 Terceros independientes: su interés es ajeno a los del demandante y demandado.

Excepción dilatoria: Se refieren a la corrección del procedimiento sin afectar al fondo de la acción deducida. 37

Son formuladas por el demandado oponiéndose a la demanda, normalmente por ausencia de requisitos procesales. Tienen el efecto de retrasar la substanciación del proceso (“dilatarlo”).

Excepción perentoria: Interpuesto por el demandado para extinguir el proceso mediante la destrucción de la 38

acción del actor.En oposición a los terceros absolutos, que son aquellos que no tienen injerencia ni interés en el juicio, como un 39

testigo.� de �27 49

CAPACIDAD: en el ámbito procesal no se define qué se entiende por parte ni quiénes pueden serlo, por lo que la doctrina entiende que se debe remitir a la regulación general del CC. En consecuencia, se debe distinguir entre dos tipos de capacidad.

1. Capacidad para ser parte: se identifica con la capacidad de goce en el derecho civil, que es un atributo de la personalidad y que consiste en la aptitud de ser titular de derechos y obligaciones.En consecuencia, pueden ser partes en un juicio todas las personas naturales y jurídicas, tanto de derecho privado como público, debido a que todas cuentan con capacidad para ser parte o capacidad de goce .40

2. Capacidad procesal: se identifica con la capacidad de ejercicio, y consiste en la capacidad que tiene un sujeto para actuar o comparecer por sí mismo ante un tribunal de justicia.

INSTITUCIONES PROCESALES QUE SE REFIEREN A LA CAPACIDAD:

1. Medidas prejudiciales: Art. 273 inc. 1 CPC, cuando se exige declaración jurada de algún hecho relativo a su capacidad (medida preparatoria).

2. Excepciones dilatorias: caso del Art. 303 Nº2 CPC, en el que se trata de subsanar el vicio de una acción por falta de capacidad a través de una excepción dilatoria. El demandado puede oponer la excepción dilatoria, las que tienen por finalidad corregir vicios del procedimiento sin alterar el fondo de la acción deducida. En consecuencia, se puede corregir una actuación por falta de capacidad a través de esta institución.

3. Otras.

FALTA DE CAPACIDAD: es una causal de nulidad de la resolución, debido a que es considerada por la doctrina como esencial para la marcha y ritualidad del juicio, como un presupuesto procesal. En consecuencia, el juez puede anular de oficio el proceso a través del incidente de nulidad procesal conforme al Art. 84 incs. 3 y 4 CPC. También se puede corregir o subsanar este vicio a través de excepciones dilatorias.

PLURALIDAD DE PARTES: varios sujetos pueden actuar como demandante y/o varios sujetos pueden actuar como demandados. Esto está regulado en el Art. 18 CPC.

1. Aquellos casos en que los sujetos deduzcan la misma acción.

2. Acciones que emanan directa e inmediatamente de un mismo hecho.

3. Situaciones en las que la ley permite proteger contra muchos o por muchos, como el caso de la solidaridad (permite al acreedor proceder en contra de muchos).

Nuestro ordenamiento no reconoce como capaces de ser parte a entes sin personalidad jurídica como las 40

comunidades, las que sí son reconocidas en el derecho comparado.� de �28 49

Medidas prejudiciales: 1. Regulación: reguladas en el Libro II Título IV (“De las medidas prejudiciales”) entre los Arts.

273 al 289 CPC. Esta ubicación es criticada debido a que deberían estar en las “Normas comunes a todo procedimiento”, dado su alcance general (no sólo se aplican al juicio ordinario de mayor cuantía). Esta mala ubicación es salvada a través del Art. 3 CPC, el cual consagra el carácter supletorio del juicio ordinario de mayor cuantía , por lo que podría 41

esgrimirse una interpretación extensiva de las medidas a toda clase de juicio o proceso.

2. Definición: consisten en medidas o diligencias dispuestas por el legislador y cuya finalidad es asegurar el derecho de defensa de los litigantes o futuros litigantes, preparar la entrada en juicio o asegurar los resultados de la acción. Desde el punto de vista procesal, son gestiones preparatorias del juicio, por lo que su interposición y notificación no producen los efectos propios de la notificación de la demanda (sólo excepcionalmente se generan consecuencias, sólo cuando la ley lo dispone expresamente).

3. Definición legal: el Art. 253 CPC señala que son una de las formas de iniciar un juicio ordinario de mayor cuantía. Sin embargo, esto es cuestionable porque con estas medidas no se inicia ningún juicio ni implican el ejercicio del derecho de acción, sino que preparan una demanda para posteriormente entrar al juicio, es decir, se posibilita la posterior entrada al litigio. También se critica su nombre de “medidas prejudiciales”, porque si bien son diligencias previas, en realidad son eminentemente jurisdiccionales o judiciales.

4. Clasificación: pueden ser clasificadas de diversos modos, entre los que se encuentran los siguientes.

3.1 Según la parte que las puede solicitar: se dividen entre las que pueden ser solicitadas por el demandante y aquellas que pueden ser solicitadas por el futuro demandado, lo que se encuentra señalado expresamente por la ley.3.2 Según su finalidad: clasificación más importante.

3.2.1 Preparatorias: su objetivo es preparar la entrada al juicio mediante el suministro de datos necesarios para presentar la demanda en forma correcta.3.2.2 Probatorias: su objetivo es asegurar el derecho de defensa procurando pruebas que puedan desaparecer. En este caso, el futuro demandante tiene el fundado temor que determinadas fuentes de prueba puedan desaparecer. 3.2.3 Precautorias: su objetivo es asegurar resultados de la acción. Algunos no las consideran medidas prejudiciales, pero como también pueden ser adoptadas antes del pleito, también pueden ser consideradas medidas prejudiciales.

4. Tramitación: según el Art. 289 CPC pueden decretarse sin audiencia de la persona contra quien se piden, salvo los casos en que expresamente se exige su intervención. Las excepciones deberían ser en el caso de medidas preparatorias, en las que se debería escuchar previamente a la parte destinataria.

5. Requisitos:5.1 Comunes: se encuentran indicados en el Art. 287 CPC. En la práctica han tenido sólo un carácter formal porque no se examinan al momento de decretar una medida, aunque deberían ser estudiados caso a caso para determinar la procedencia de la medida.

5.1.1 Quien solicita la medida debe indicar la acción que pretende intentar. 5.1.1 Debe indicar someramente sus fundamentos.

5.2 Especiales: dependen de cada medida particular, por lo que deben analizarse caso a caso.

A falta de regla especial, se aplican dichas disposiciones. 41

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25.05.2015

1. Medidas prejudiciales preparatorias:Contexto: la recopilación de antecedentes o datos es muy distinta en el proceso civil y en el proceso penal. A diferencia del proceso penal , en el proceso civil no existe una fase de 42

instrucción judicial dirigida a conseguir las fuentes probatorias y los hechos que luego servirán para fundamentar la posición procesal de las partes. La función de reconstruir los hechos y la obtención de datos que los corroboren la realizan las partes por sus propios medios, sin ayuda del tribunal. Pero existen casos en que las partes no pueden obtener esos datos por sí mismas y sin ellos no existe la seguridad de que puedan llegar a alcanzar la tutela que quieren solicitar (existe incertidumbre acerca de su contenido). Esto es solucionado por el ordenamiento a través de la puesta a disposición de las partes de las medidas judiciales preparatorias.

Definición: medidas que se pueden adoptar antes de entrar en juicio para preparar la entrada al litigio suministrando información que las partes por sí solas no pueden obtener.

Finalidad o fundamentos: 1. Obtención de la tutela judicial efectiva: (Art. 19 Nº3 CPR) no podría ser cumplida si los

ciudadanos se vieran fácticamente obligados a renunciar a la posibilidad de llevar sus controversias ante los tribunales de justicia por no acceder a datos esenciales.

2. Principio de economía procesal: evitan un posible costo innecesario para la administración de la justicia ya que resulta absurdo iniciar un proceso que puede resultar completamente infructuoso. Además, permite evitar futuros recursos sobre la sentencia.

3. Seguridad jurídica.

Requisitos especiales: (sin perjuicio de los comunes a todas las medidas prejudiciales). 1. Idoneidad: debe haber una relación causa-efecto entre la medida preparatoria que se

solicita y la información que se busca obtener o recabar, es decir, debe servir para obtener dicha información. Esto debe ser indicado en la solicitud respectiva. Este requisito no está previsto expresamente en la ley, pero se puede sostener que resulta de la propia naturaleza de la medida y debe resultar también de sus fundamentos.

Principio de la menor lesividad: según parte de la doctrina, si existen distintas medidas preparatorias que puedan producir el mismo efecto (igualmente idóneas), debe ser preferida por el juez aquella que resulte menos lesiva, es decir, que afecte de menor medida los intereses del sujeto obligado (injiera menos en el destinatario). Este requisito no está expresado en la ley, pero según la doctrina es un elemento central de las medidas de este tipo. Esto implica que el afectado puede oponerse a la solicitud de una medida si existe otra que resulta menos lesiva desde el punto de vista de sus intereses.

2. Necesidad: tiene que ser necesaria, es decir, que no resulte posible alcanzar dicha información a través de otros medios (no queda otro camino que recurrir a esta medida). Este requisito no está expresamente contemplado en la ley, pero simplemente replica la exigencia de la definición, esto es, las medidas prejudiciales existen para los casos en los que las partes, con su máxima diligencia, no han podido proveerse de una información esencial.

3. Relevancia: tiene que ser relevante, es decir, que sin esa información o dato que se busca averiguar no se pueda instar al proceso con las garantías mínimas que va a desarrollarse con éxito (no se puede entrar en juicio o interponer la demanda). En consecuencia, estas medidas son mecanismos para averiguar sólo aquellos datos que resulten indispensables y

En el proceso penal, en cambio, existe un órgano del Estado que es el Ministerio Público, que se encarga de efectuar 42

todo el trabajo de investigación de los hechos y de las fuentes que pueden servir para probar esos hechos. � de �30 49

necesarios para entrar en juicio. En consecuencia, el juez puede denegar la medida si la información no resulta esencial ni determinante para posibilitar el derecho a la acción. Esto se encuentra en el Art. 273 inc. final CPC, el que señala “…cuando sean necesarias para que el demandante pueda entrar en juicio”. Esto deberá estar expresamente contemplado en la solicitud, y también debe desprenderse de la acción a intentar y de sus fundamentos.

¿Cuáles son? Se encuentran en distintas disposiciones.

Según el Art. 273 CPC:1. Declaración jurada acerca de algún hecho relativo a su capacidad para parecer en

juicio, o a su personería o al nombre y domicilio de sus representantes. Tipos:1.1 Declaración jurada acerca de la capacidad del demandado para parecer en juicio: esta norma puede ser extendida tanto a la capacidad para ser parte como a la capacidad procesal, ya que ambas son esenciales para constituir la relación jurídica procesal y para la dictación de una sentencia sobre el fondo del asunto. 1.2 Declaración jurada acerca de la personería del futuro demandado: se está pidiendo que declare quién lo representa convencional, legal o judicialmente, y dónde consta materialmente dicha representación (mandato o resolución judicial). Estos antecedentes son necesarios para generar una correcta notificación y emplazamiento (correcta constitución de la relación jurídico-procesal).1.3 Declaración jurada acerca de un hecho relativo al nombre y domicilio de sus representantes: datos identificativos del futuro demandado, tanto su nombre como su domicilio, sea esta representación convencional o legal.

Características:1.4 ¿Quién la puede solicitar? Futuro demandante en contra del futuro demandado.1.5 ¿Cuándo se puede solicitar? Cuando se ignoran datos acerca del otro sujeto que no se pueden obtener de forma privada. 1.6 ¿En qué consiste? Se trata de una especie de confesión, ya que consiste en la declaración bajo juramento que hace una persona en relación a un determinado hecho. Una vez que se estima que se cumplen los requisitos, el juez debe citar a audiencia que deberá notificar al futuro demandado, quien prestará declaración jurada sobre los hechos de que se trate y resultará obligado por los mismos, en el sentido que no podrá alegar con posterioridad un hecho distinto a los declarados. 1.7 Sanciones: Si se niega a cumplir con la medida, pueden imponerse sanciones (multas o arrestos) que son determinados prudencialmente por el tribunal.

2. La exhibición de la cosa que haya de ser objeto de la acción que se trata de entablar.Características:2.1 ¿Quién la puede solicitar? Futuro demandante en contra del futuro demandado o terceros poseedores o tenedores de la cosa. 2.2 ¿Cuándo se puede solicitar? Cuando se quiere examinar una cosa corporal.2.3 ¿En qué consiste? En el examen de la cosa corporal objeto de la futura pretensión. La medida se cumple dependiendo de quién ostente la cosa, ya sea el futuro demandado o terceros, quienes deben mostrar el objeto o autorizar y facilitar al interesado para que lo reconozca. 2.4 Sanciones: Si se niega a exhibir la cosa, podrá ser objeto de sanciones (multas, arresto y/o allanamiento del local), determinados prudencialmente por el juez.

3. La exhibición de sentencias, testamentos, inventarios, tasaciones, títulos de propiedad u otros instrumentos públicos o privados que por su naturaleza puedan interesar a diversas personas.

Características:3.1 ¿Quién la puede solicitar? Futuro demandante en contra del futuro demandado.

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Respecto de terceros: Se puede presentar duda respecto de los documentos que están en manos de terceros, debido a que la ley no es clara. Sin embargo, se entiende que también puede ser solicitada respecto de estos, debido a que se deben realizar interpretaciones extensivas de estas medidas en virtud de la importancia del derecho a tutela judicial, además que los Arts. 277 y 276 CPC lo permitirían.

3.2 ¿Cuándo se puede solicitar? Cuando se quiere acceder a documentos que por su naturaleza pueden interesar a varias personas, cuestión que debe ser determinada caso a caso, siendo carga del solicitante justificarlo. 3.3 ¿En qué consiste? Una vez que el juez accede a la medida, se debe citar a audiencia para que se exhiban los instrumentos o se excuse que no existen o no están en su poder. 3.4 Sanciones: Si se niega a exhibirlos, pierde el derecho de hacerlos valer con posterioridad, salvo que el demandante los haga valer en apoyo de su defensa, que se justifique que no los pudo exhibir antes o que se refieran a hechos distintos de aquellos que motivaron su solicitud. El juez debe ponderar los intereses contrapuestos para justificar su no exhibición (interés del demandado de prueba vital vs. interés del demandante de ejercer una pretensión). También se pueden aplicar sanciones como multas, arresto y/o allanamiento del local.

4. Exhibición de los libros de contabilidad relativos a negocios en que tenga parte el solicitante, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 42 y 43 del Código de Comercio.

Características:4.1 ¿Quién la puede solicitar? Futuro demandante en contra del futuro demandado. 4.2 ¿Cuándo se puede solicitar? Cuando se quiera acceder a los libros de contabilidad relativos a los negocios en que tenga parte el solicitante. 4.3 ¿En qué consiste? Es una especificación de la medida anterior que consiste en la exhibición de los libros de contabilidad, con la limitación de que no puede decretarse la manifestación y reconocimiento general de los libros de contabilidad, además de que la exhibición debe ser ejecutada en el lugar donde los libros se llevan y a presencia del dueño o comisionado. 4.4 Sanciones: Si se niega, se pierde el derecho a hacerlos valer en juicio y también multas, arrestos o allanamiento del local. Además, el CdeC agrega sanciones especiales que consisten en ser juzgados por los asientos de los libros de su colitigante que estuvieron arreglados sin admitir prueba en contrario.

5. El reconocimiento jurado de firma, puesta en instrumento privado. Características:5.1 ¿Quién la puede solicitar? Tanto el futuro demandado como el futuro demandante, y el juez debe decretarla en todo caso (no es necesario que califique su relevancia).5.2 ¿Cuándo se puede solicitar? Cuando se necesite el reconocimiento de una firma puesta en un instrumento privado. 5.3 ¿En qué consiste? En citar al futuro litigante a presencia judicial para efectos que reconozca la firma puesta en un instrumento privado firmado. En ocasiones también se le considera una medida probatoria porque permite asegurar el reconocimiento del instrumento. 5.4 Sanciones: Si se niega, se dará por reconocida la firma.

6. También en el Art. 282 CPC encontramos que Si aquel a quien se intenta demandar expone ser simple tenedor de la cosa de que procede la acción o que es objeto de ella, podrá también ser obligado: 1°. A declarar bajo juramento el nombre y residencia de la persona en cuyo nombre la tiene; y 2°. A exhibir el título de su tenencia, y si expresa no tener título escrito, a declarar bajo juramento que carece de él.

Características:6.1 ¿Quién la puede solicitar? Futuro demandante en contra del futuro demandado.

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6.2 ¿Cuándo se puede solicitar? Cuando el futuro demandado expone ser simple tenedor de la cosa y no se sabe qué título tiene el sujeto con respecto de la misma.6.3 ¿En qué consiste? El sujeto debe exhibir el título e indicar de quién en cuyo nombre tiene la cosa (y su residencia), o a declarar bajo juramento que carece del título en cuestión.6.4 Sanciones: Si se niega, se enfrenta a las mismas sanciones (multa o arresto).

7. Según el Art. 285 CPC En el caso del inciso 1° del artículo anterior, podrá también pedirse que aquel cuya ausencia se teme, constituya en el lugar donde va a entablarse el juicio apoderado que le represente y que responda por las costas y multas en que sea condenado, bajo apercibimiento de nombrársele un curador de bienes.

Características: 7.1 ¿Quién la puede solicitar? Futuro demandante en contra del futuro demandado.7.2 ¿Cuándo se puede solicitar? Cuando se teme fundadamente que el futuro demandado se ausente en breve tiempo del país.7.3 ¿En qué consiste? En la constitución de un apoderado para facilitar la notificación de la demanda y para interrumpir las prescripciones, en el lugar donde va a entablarse el juicio.7.4 Sanciones: Si se niega, incurrirá en apercibimiento de nombrarle un curador de bienes.

Crítica doctrinal: estas medidas prejudiciales tendrían el carácter de taxativas, es decir, no existirían otras que no sean las indicadas por el legislador. Sin embargo, teniendo éstas como fundamento la tutela judicial efectiva, la seguridad jurídica y la economía procesal, se debiese entregar al juez la posibilidad de decretar otras medidas preparatorias distintas de las reguladas por la ley. En la ley no hay una cláusula general que permita al juez decretar otras medidas prejudiciales preparatorias distintas a aquellas ya enunciadas, técnica muy común del periodo de dictación del código, en el que liberalismo desconfía de los jueces y de su discrecionalidad.

2. Medidas prejudiciales probatorias:Definición: medidas que pueden solicitar cualquiera de las futuras partes, y mediante las cuales se puede practicar prueba anticipadamente, por existir un riesgo de desaparición de las fuentes de prueba . Se pueden pedir antes que se entre en juicio (sin estas medidas, sólo 43

se pueden presentar pruebas durante el periodo de prueba ).44

Finalidad: se sustentan en el derecho al debido proceso, específicamente en el derecho a defensa que contiene el derecho a la prueba , debido a que las fuentes de prueba pueden 45

desaparecer por circunstancias ajenas a la voluntad del sujeto, quien puede incurrir en indefensión. En consecuencia, son medidas asegurativas en sentido lato, que buscan evitar el daño inminente en la prueba.

¿Cuáles son? ¿Cuándo se pueden solicitar? 1. Hipótesis Art. 281 inc. 1 CPC:

1.1 ¿Cuándo se pueden pedir?1.1.1 Cuando exista peligro inminente de un daño o perjuicio, o

La doctrina probatoria señala que fuente de prueba es aquello que existe fuera del proceso, con independencia de 43

éste (concepto a-jurídico), y que puede proporcionarle información al juez para resolver el caso (estado de las cosas, sujetos que presencian hechos, documentos). Estas fuentes se incorporan como medios de prueba cuando ingresan al juicio, por lo que no pueden existir sin proceso (testigos, prueba documental).

Secuencia: Medidas prejudiciales - Fase de Discusión - Fase de Conciliación - Período de Prueba - Sentencia.44

Derecho al debido proceso: se deberá tratar en un procedimiento racional y justo, es decir, respetando ciertas 45

garantías. Dentro de este derecho se encuentran los derechos a un juez imparcial, a la legalidad del tribunal y el derecho a defensa, último que contiene el derecho a la prueba.

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1.1.2 Cuando se trate de hechos que puedan fácilmente desaparecer. Ambas hipótesis deben ser acreditadas por el solicitante y notificadas al futuro demandado para que pueda oponerse o participar de su práctica.

1.2 ¿Qué medidas pueden ser solicitadas? 1.2.1 Inspección personal del tribunal: (Arts. 403-408 CPC) medio de prueba destinado a acreditar los hechos o circunstancias materiales (fuentes de prueba) mediante su observación o constatación por parte del tribunal, el que se desplaza materialmente al lugar de los hechos. 1.2.2 Informe pericial: medio de prueba por el que expertos en una ciencia o arte evacuan al proceso un informe sobre cuestiones técnicas relativas a los hechos controvertidos o en cuya apreciación sea necesario tener una determinada experticia. En estos casos los peritos deben ser nombrados directa e inmediatamente por el tribunal.1.2.3 Certificación del ministro de fe: medio de prueba que da origen a un instrumento público, pero la disposición no explica a qué tipo de certificación y ministro se refiere.

2. Hipótesis Art. 284 CPC:2.1 ¿Cuándo se pueden pedir? Cuando hay motivo fundado para temer que una persona se ausente del país en breve periodo de tiempo . 46

2.2 ¿Qué medidas pueden ser solicitadas? 2.2.1 Absolución o confesión de posiciones sobre hechos calificados previamente de conducentes por el tribunal. La exigencia de calificación por parte del tribunal es una limitación que la restringe más que la prueba confesional normal. El tribunal debe indicar día y hora para la práctica de la diligencia, que consiste en la declaración del sujeto a través de ciertas preguntas.Si se ausenta dentro de los 30 días siguientes a la notificación sin absolver posiciones o dejar apoderado, se dará por confesa en el curso de éste, salvo que aparezca suficientemente justificada su ausencia sin haber cumplido la orden. Esta sanción depende de si las preguntas fueron formuladas en términos asertivos o interrogativos, según el Art. 394 CPC.

3. Hipótesis Art. 286 CPC:3.1 ¿Cuándo se pueden pedir? Cuando hay fundado temor de que, por impedimentos graves, no se pueda recibir oportunamente la declaración de testigos.3.2 ¿Qué medidas pueden ser solicitadas?

3.2.1 Declaración de testigos: versarán sobre puntos que indique el actor y que sean calificados como conducentes por el tribunal, el que además fijará el día y la hora de la declaración. Para practicarla, se dará previamente conocimiento al futuro demandado para que se oponga o examine al testigo . Si no se 47

encuentra en el lugar se procederá con la intervención del defensor de ausentes .48

Críticas doctrinales: se critica su regulación porque también son reguladas de forma taxativa, es decir, al igual que en el caso anterior, la ley no establece una cláusula general que permita al juez decretar otras medidas probatorias distintas a las autorizadas por la ley.Además se critica que el ordenamiento no da respuesta acerca de qué ocurre cuando el peligro de desaparición surge en las primeras etapas del juicio, antes del periodo de prueba (en las

Es una causal específica que resulta insuficiente, ya que excluye otras situaciones en las que sería necesario 46

adelantar la prueba confesional, como cuando se tema que el sujeto vaya a fallecer. Es criticable que no se indique con qué antelación se debe citar a la futura contraparte.47

Esto es criticable ya que el futuro demandado siempre debe tener derecho a defenderse y examinar al testigo, 48

pero el legislador sacrifica parcialmente este derecho para permitir la realización de la prueba aun sin su presencia debido a que se trata de situaciones de urgencia, en las que no se puede dilatar el procedimiento mediante la notificación en otros lugares diferentes (se debe proceder inmediatamente). La solución del defensor de ausentes es insatisfactoria porque ese sujeto no sabe nada sobre los hechos.

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fases de discusión y conciliación). En las legislaciones más modernas se habla de prueba anticipada, las que se pueden llevar a cabo antes del periodo de prueba, independiente si ha empezado o no el juicio.

3. Medidas prejudiciales precautorias:Definición: Mecanismos que dispone el legislador y cuya finalidad es asegurar los resultados del juicio, es decir, mediante éstas se asegura el patrimonio del futuro demandado de manera que si se dicta una sentencia favorable a los intereses del demandante, va a poder cumplirse íntegramente. Estas medidas, a diferencia de las anteriores, son instituciones propias del futuro demandante (sólo pueden ser pedidas o solicitadas por éste en contra del futuro demandado). Interfieren en la disposición patrimonial, de modo que el sujeto no puede disponer de uno o más de sus bienes, porque la medida va dirigida a conservarlos.

Regulación: se encuentran reguladas en los Arts. 279 y 280 CPC y también resultan aplicables las disposiciones del Título V del Libro II CPC. Se entiende que son de aplicación general.

¿Cuáles pueden ser? (Definidas y explicadas a propósito de la tutela cautelar)Reguladas expresamente en el Art. 290 CPC,

1. Secuestro de la cosa que es objeto de la demanda. 2. Nombramiento de uno o más interventores. 3. Retención de bienes determinados.4. Prohibición de celebrar actos o contratos sobre bienes determinados. 5. Según el Art. 289 CPC, también pueden ser las medidas indeterminadas de creación

jurisprudencial y las otras que determinen las leyes.

04.06.2015

Requisitos: se establece un sistema de equilibrios para decretar las medidas precautorias, entre la libre disponibilidad de los bienes del futuro demandado y el derecho a la tutela judicial efectiva del futuro demandante (tiene el legítimo derecho a asegurar que su pretensión pueda ejecutarse en el patrimonio del deudor). Las medidas precautorias pueden ser solicitadas durante todo el juicio, pero aquellas que son solicitadas antes que comience (prejudiciales) tiene más requisitos debido a que el juez aun no tiene conocimiento de todas las cuestiones relevantes en el juicio (tiene más posibilidades de hacer un diagnóstico errado, y pueden haber abusos o presiones por parte del solicitante).

1. Deben existir motivos graves y calificados (Art. 289 CPC). Son situaciones que hacen indispensable y necesario que se decrete una medida cautelar, en las que se presume que la demora en el otorgamiento de la medida se traducirá en serios perjuicios para el futuro demandante. El peligro debe ser cualificado, y se trata de situaciones en las que la conducta del futuro demandado puede obstruir el cumplimiento y efectividad de la sentencia estimatoria (distraer, ocultar, disipar o vender los bienes), disminuyendo el derecho de garantía general que tiene todo acreedor sobre los bienes del deudor.

2. Se debe determinar el monto de los bienes sobre los que recaerá la medida, es decir, la parte del patrimonio del futuro demandado que se desea afectar (Art. 279 CPC). Detrás de esto está el principio fundamental de proporcionalidad, que exige que exista una proporción entre el monto de los bienes y la pretensión principal, para que la medida no sea abusiva.

3. Se debe otorgar fianza u otra garantía equivalente por el demandante (Art. 279 Nº2 CPC). Se exige una caución para poder solicitar la medida, cuestión que es excepcional en el ordenamiento chileno. Con una garantía como la fianza, hipoteca o prenda se asegura la seriedad de la petición (que no sólo se busque hacer daño), para asegurar

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una futura reparación del patrimonio del destinatario cuando la concesión haya causado daño. Si la medida no es seria, entonces se hace valer la garantía, por lo que es una especie de contra cautela. Es un caso de caución obligatoria, debido a que es necesario e imperativo que se otorgue garantía.

4. Se debe justificar la apariencia de buen derecho o fumus boni iuris. (Definido a propósito de la tutela cautelar).

Cargas procesales: el futuro demandante es sometido a una serie de cargas procesales una vez que se han concedido las medidas prejudiciales precautorias. Su incumplimiento puede generar un perjuicio a sus propios intereses, y si no se cumplen se presume doloso su comportamiento y se debe hacer responsable de los perjuicios causados (Art. 280 CPC).49

1. Debe presentar su demanda dentro del plazo de 10 días, que pueden ser ampliados por motivos fundados hasta 30 días. Con esta exigencia se pone en evidencia la seriedad de la pretensión, porque se asume la carga de presentar la demanda en un lapso determinado de tiempo. No es una exigencia puramente formal, ya que debe existir una coherencia entre la pretensión anunciada y la efectivamente ejercida para que se considere que ha sido cumplida.

2. Debe solicitar en la demanda que se mantengan las medidas prejudiciales solicitadas. En este momento, el juez vuelve a examinar los requisitos y puede decretar su mantención o alzamiento inmediato, último caso en el que su actuación se presume dolosa (además del caso en el que no sean solicitadas).

Tramitación: los artículos que se refieren a estas medidas no hacen referencia a su tramitación. La doctrina y jurisprudencia mayoritaria sostienen que resulta aplicable el Art. 289 CPC, el que manda a que se decreten de plano, sin necesidad de notificación ni de citar al destinatario de la medida (con el sólo mérito de los antecedentes). Esto deriva en la consideración de estas medidas como procedimientos de emergencia, en los que se posterga la contradicción a una etapa posterior del proceso. La discusión doctrinal se centra en la aplicabilidad del Art. 302 inc. 2 CPC, en lo relativo a la notificación de la medida dentro de un determinado plazo. Parte de la jurisprudencia ha dicho que no resulta aplicable, mientras que otra parte señala que sí resulta aplicable lo dispuesto en dicho precepto siempre y cuando la medida se decrete bajo el contexto de esa disposición, es decir, que se lleve a cabo antes de notificarse al destinatario y que existan razones graves.

Tutela cautelar:Concepto: es un instrumento jurídico procesal que tiene por función impedir el riesgo que puede producir la extensión temporal del proceso sobre la efectividad práctica de la sentencia. Para esto, permite dictar medidas que aseguren que el derecho que va a ser decretado en la sentencia no vaya a sufrir un perjuicio o daño irreparable durante el transcurso del juicio, por lo que inciden en la esfera jurídica del demandado ante situaciones de peligro o potencialidad de daño. En consecuencia, su fundamento es el derecho a la tutela judicial efectiva.

Requisitos: condiciones que se deben cumplir para que el juez pueda dictar una medida cautelar.

Esta presunción tiene carácter de meramente legal, por lo que admite prueba en contrario (el solicitante puede 49

acreditar que ha actuado de buena fe y ha sido diligente en la petición de la medida prejudicial precautoria). Se ha ido difuminando por su escasa aplicación, ya que en la práctica los litigantes no solicitan la declaración de dolo en la actuación del solicitante.

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1. Peligro en la demora o periculum in mora: se debe justificar la existencia de un peligro inminente de daño jurídico al derecho o interés que se solicita tutelar.

Tipos:1.1 Peligro en la tardanza: supone que no se puede esperar la sentencia definitiva porque el sólo transcurso del tiempo le genera un perjuicio irreparable o daño jurídico al interés en cuestión. En estos casos se denomina tutela cautelar anticipativa, ya que mediante ésta se anticipa todo o parte de lo que debiese declarar la eventual sentencia definitiva (se anticipa provisoriamente la satisfacción de la pretensión). También se le denomina “peligro objetivo”, por ser independiente de cualquier conducta del demandado.1.2 Peligro en la infructuosidad: en este caso existe peligro que la sentencia no pueda cumplirse en los términos que ha sido dictada, por lo que el objetivo de la medida cautelar es evitar la sentencia infructuosa asegurando la existencia de bienes o la cosa objeto de la demanda. El sujeto activo está dispuesto a soportar el camino a la tutela ordinaria, pero quiere tener la certeza que de obtener una sentencia favorable exista patrimonio en el que cumplirla o el objeto no haya desaparecido o no se haya deteriorado. También se le denomina “peligro subjetivo”, debido a que requiere necesariamente el despliegue de una conducta por parte del demandado que ponga en peligro la efectividad de la sentencia. Regulación: 1.1 Peligro en la tardanza: nuestro ordenamiento lo desconoce completamente, lo que refleja el estado doctrinal en el momento de dictación del CPC (año 1903). Sin embargo, hay que tener en cuenta que la posibilidad de dictar medidas innominadas o atípicas (Art. 298 CPC ) le brinda al juez la posibilidad de 50

combatir el peligro en la tardanza y también otros que no estén especificados por la ley, de modo que las medidas resulten pertinentes y necesarias para combatir toda clase de peligros.1.2 Peligro en la infructuosidad: en cambio, la regulación sí reconoce el peligro de infructuosidad, a través de una serie de actitudes o condiciones del demandado que generan dicho peligro. Esto se encuentra regulado casuísticamente en el Art. 291 CPC (respecto del secuestro), el Art. 295 CPC (respecto de la retención de bienes), el Art. 296 CPC (respecto de la prohibición de celebrar contratos) y el Art. 293 Nº4 CPC (respecto del nombramiento de uno o más interventores).

Existen dos hipótesis que son esenciales para poder decretar una medida cautelar por peligro en la infructuosidad:

1.2.1 Insolvencia del deudor: cuando el patrimonio del demandado no ofrece garantías suficientes de que la sentencia sea ejecutable, por lo que se deben asegurar uno más bienes para la posterior satisfacción del derecho. 1.2.2 Actitudes que puede tomar el deudor respecto de sus bienes: el demandado puede asumir actitudes que pongan en peligro de daño a la cosa objeto de la demanda.

Prueba: el CPC no dice nada al respecto. Sin embargo, se entiende que por regla general, es necesario probar el peligro en la demora, es decir, se deben acreditar los supuestos de hecho que permiten asegurar que la demora puede generar un

Este artículo ha sido debatido debido a que en su parte final exige que se trate de medidas no expresamente 50

reguladas por ley. Se ha dicho que esto estaría consagrando una potestad cautelar general, es decir, la posibilidad de que las partes exijan medidas distintas a las consagradas en el Art. 290 CPC.

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daño jurídico inminente a su derecho . Sin embargo, hay ciertas presunciones 51

de peligro en la demora, normalmente cuando la medida cautelar recae sobre la cosa objeto de la demanda.

2. Apariencia de buen derecho o fumus boni iuris: se debe probar la verosimilitud del derecho invocado, es decir, que al menos en apariencia la demanda pueda prosperar. El juez hace un ejercicio de probabilidades fácticas y jurídicas que consiste en preguntarse sobre si la demanda es jurídicamente procedente o posible. En este punto no se exige certeza (se tiene sólo cuando se dicta sentencia definitiva), sino sólo una apariencia o verosimilitud. La doctrina lo ha denominado la zona intermedia entre la simple afirmación de un derecho y la plena convicción de su existencia.

Regulación: está en el Art. 298 CPC, el que exige comprobantes que constituyan a lo menos presunción grave del derecho que se reclama (que tenga probabilidades razonables de ganar el juicio).

“Comprobantes”: en un primer momento, la doctrina asimiló esto a varios documentos. Sin embargo, en la actualidad la doctrina y jurisprudencia entienden que no sólo se refiere a documentos sino a cualquier medio de prueba, considerando además que no es necesario que haya más de uno.

¿Puede prescindirse de éste requisito? No, porque también funciona como una garantía para el demandado, en el sentido que solamente va a ver afectado su patrimonio si el derecho que se reclama aparece como posible y probable.

Excepción: en el Art. 299 CPC se establece una excepción que consiste que en situaciones graves y urgentes se puede prescindir de los comprobantes y otorgar de igual manera la medida cautelar. Se imponen cargas y resguardos procesales para garantizar los derechos del demandado, que consisten en la constitución de una garantía para responder a eventuales perjuicios y la carga de presentar los 52

comprobantes en un plazo no superior a diez días, bajo amenaza de cancelación si la medida no es ratificada por el tribunal. Se dice que esta es una excepción aparente a la exigencia, ya que los comprobantes deben ser entregados en un momento procesal posterior.

3. Caución o contra cautela: el peticionario debe constituir una caución para resarcir el daño en los derechos del demandado producto de una medida cautelar abusivamente decretada. Por regla general, esto no es un requisito de medidas cautelares , pero 53

existen casos en los que el legislador exige caución. A través de la caución, el legislador busca lograr un equilibrio entre los derechos a la acción y al cumplimiento de la sentencia del demandante y, por otro lado, el derecho del demandado de disponer libremente de sus bienes.

Tipos:3.1 Casos de caución obligatoria: es exigida de manera imperativa por el legislador para decretarla (pero no para mantenerla). Esto ocurre en la excepción del fumus boni iuris en situaciones graves y urgentes (Art. 299 CPC) y también en las medidas cautelares prejudiciales.3.2 Casos de caución facultativa: la ley le da al juez la posibilidad de decidir si solicitar o no la caución. Este es el caso del Art. 298 CPC, en el que se puede pedir una caución cuando se solicitan medidas cautelares distintas a las

Esto debe ser atenuado dadas las dificultades de prueba que existen en algunas ocasiones. A falta de norma 51

expresa, se deberían utilizar criterios flexibles de carga de prueba a través del uso de indicios y también de presunciones judiciales que trasladen la carga de prueba (en ocasiones es más fácil derribar una pretensión por parte del demandado que por parte del demandante).

La doctrina entiende que en este caso la caución sustituye temporalmente el fumus. 52

Si fuera un requisito general, sólo podrían pedir medidas cautelares aquellos que tienen patrimonio.53

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expresamente consagradas por ley. En consecuencia, no se puede exigir caución en aquellas medidas expresamente reguladas.

Monto de la caución: es una cuestión problemática y no muy abordada por la doctrina. Se exige una garantía suficiente, que en la teoría hace referencia a una garantía que alcance a cubrir todos los perjuicios causados. Esto es problemático ya que se trata de perjuicios hipotéticos y futuros, por lo que no existen elementos objetivos para determinar el monto de los daños que puede sufrir el demandado como consecuencia de la medida cautelar. La doctrina está dividida al respecto, ya que una parte ha generado criterios o parámetros para determinarlo (como la importancia de la reclamación, el patrimonio de las partes o el comportamiento que hayan observado durante la substanciación del proceso). Otra parte de la doctrina ha señalado que no es posible formar reglas absolutas y que el juez debe apreciarlo libremente. Finalmente, otro grupo de autores (apoyados por la doctrina comparada) señalan que debe analizarse lo ocurrido con los otros presupuestos de la medida (por ejemplo con la claridad de los comprobantes presentados).

Tramitación: la doctrina señala que resulta aplicable el Art. 302 CPC , el cual está 54

confusamente redactado, por lo que se generan discusiones en relación con la iniciación de su tramitación y notificación. Cabe señalar que deben ser tramitadas por cuaderno separado (no se mezclan con la cuestión principal).

1. Primera postura: Tramitación incidental de la medida. Según los primeros comentaristas del CPC y por la primera jurisprudencia, el primer inciso de la disposición debe ser entendido en el sentido que las medidas precautorias no se decretan de inmediato sino que su solicitud da lugar a un incidente que debe ser resuelto y tramitado por el tribunal dando traslado a la parte demandada. El inciso segundo sería una excepción al Art. 38 CPC, ya que se permite que en casos graves y urgentes la resolución que la decreta pueda ser cumplida antes de su notificación.

2. Segunda postura: Tramitación incidental y acceso provisional a la medida. Esta doctrina señala que el inciso primero debe entenderse de la misma manera que la interpreta la anterior (tramitación incidental con traslado), pero que el inciso segundo debe entenderse en el sentido que el juez, a solicitud del actor y existiendo motivos graves, puede conceder la medida inmediatamente en forma provisional, mientras se resuelve o sustancia el incidente.

3. Tercera postura: Tramitación de plano de la medida solicitada. La mayoría de la actual doctrina y jurisprudencia nacional señala que el juez debe pronunciarse inmediatamente sobre las solicitudes de medidas cautelares, acogiéndolas o rechazándolas (no tienen tramitación incidental). El incidente surge cuando, una vez notificada la resolución, el demandado se opone a la misma. Esto aseguraría el factor sorpresa que evita que el futuro demandado frustre los efectos de la medida. Si las acoge, ordenará que se notifique para que surta efectos, a menos que por motivos graves solicite que se lleve a cabo antes de notificar al destinatario, caso en el que el actor asume la responsabilidad de notificar la medida dentro del plazo de 5 días (bajo sanción de caducidad), ampliables por motivos fundados. Esto último constituye una excepción al Art. 38 CPC.

Art. 302 CPC: “El incidente a que den lugar las medidas de que trata este Título se tramitará en conformidad a las 54

reglas generales y por cuerda separada. / Podrán, sin embargo, llevarse a efecto dichas medidas antes de notificarse a la persona contra quien se dictan, siempre que existan razones graves para ello y el tribunal así lo ordene. Transcurridos cinco días sin que la notificación se efectúe, quedarán sin valor las diligencias practicadas. El tribunal podrá ampliar este plazo por motivos fundados. / La notificación a que se refiere este artículo podrá hacerse por cédula, si el tribunal así lo ordena”.

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Notificación: se encuentra en el inciso tercero de la disposición debatida.1. El tribunal puede ordenar la notificación por cédula de la medida cautelar. 2. El tribunal no ordena la notificación por cédula. La doctrina se encuentra dividida.

2.1 Doctrina minoritaria: debe realizarse por el estado diario, ya que esta es la forma general de notificación de las resoluciones judiciales y no se establece excepción al respecto. 2.2 Doctrina mayoritaria: debe efectuarse personalmente al demandado, ya que el Art. 47 inc. 1 CPC establece que la notificación personal será utilizada para aquellos casos en los que se requiera notificación para la validez de ciertos actos, que en este caso son las diligencias practicadas. Además, si la notificación se realizara por estado diario, entonces el inciso tercero sería innecesario. Este inciso permitiría al juez disminuir el grado de perfección de la notificación.

Oportunidad y tribunal competente: según el Art. 290 CPC, pueden ser solicitadas en cualquier estado del pleito, tanto en primera como en segunda instancia e incluso en grado de casación. Según el Art. 231 CPC, el cumplimiento y la ejecución corresponderá al tribunal que la ha dictado.

1. Tribunal de primera instancia: es competente cuando está conociendo la causa y también cuando ha existido un recurso de apelación otorgado en el solo efecto devolutivo , siempre y cuando no sea respecto de una solicitud de medida cautelar. 55

2. Tribunal de segunda instancia: la Corte de Apelaciones es competente cuando conoce un recurso recaído sobre una resolución que deniega una medida cautelar, la revoca y accede a la medida, y también cuando se presenta una solicitud de medida cautelar directamente ante dicho tribunal.

Naturaleza de la resolución: se descarta que sea una sentencia definitiva y un decreto, pero hay dudas sobre si es un auto o una sentencia interlocutoria. La doctrina y la jurisprudencia se encuentran divididas al respecto, y la discusión se centra en si otorgan o no derechos permanentes a favor de las partes. Aunque se apoya la tesis de que es un auto, este problema ha perdido importancia práctica ya que en ambas procede recurso de apelación y tienen requisitos similares de dictación.

Medidas cautelares expresamente reguladas en el CPC:

1. Enumeración:

Art. 290 CPC: “Para asegurar el resultado de la acción, puede el demandante en cualquier estado del juicio, aun cuando no esté contestada la demanda, pedir una o más de las siguientes

medidas: 1a. El secuestro de la cosa que es objeto de la demanda;

2a. El nombramiento de uno o más interventores; 3a. La retención de bienes determinados; y

4a. La prohibición de celebrar actos o contratos sobre bienes determinados.”

2. Regulación: están reguladas dentro del Libro II (“Del juicio ordinario”), lo que es criticable ya que deberían estar en las Normas comunes de todo procedimiento. No obstante, se extiende su aplicación a todos los procesos que no tienen regulación especial por remisión del Art. 3 CPC.

Característica que ostenta el recurso de apelación interpuesto contra determinadas decisiones, según el cual el 55

tribunal inferior no pierde competencia para proseguir el trámite del proceso.� de �40 49

3. Finalidad: las medidas cautelares no sólo están destinadas a asegurar el resultado de la acción como enuncia el artículo antes reseñado, sino que también pueden satisfacer el contenido de la pretensión cuando hay peligro en la demora.

4. Características de las medidas cautelares en el derecho chileno:4.1 Acumulables: se pueden pedir una o más de estas medidas, como lo señala el inciso 1 del artículo anterior. 4.2 No taxativas: el Art. 300 CPC señala que estas providencias no excluyen a las demás que autoricen las leyes, y el Art. 298 CPC hace referencia a aquellas medidas no expresamente autorizadas por ley (innominadas o atípicas). 4.3 Sustituibles: el Art. 301 CPC dispone expresamente que las medidas deben hacerse cesar si se otorgan cauciones suficientes. Esto puede ser solicitado por el demandante (cuando la medida no resguarde de forma idónea sus intereses) o por el demandado (caución considerada por el tribunal como suficiente).4.4 Limitadas: según el Art. 298 CPC el monto de los bienes sobre los que recae la medida no puede sobrepasar el monto del resultado del juicio. Esto consagraría —según la doctrina— el principio de proporcionalidad, en el sentido que la afectación del patrimonio del demandado debe ser proporcional al mondo del crédito que se quiere asegurar. 4.5 Carácter patrimonial y meramente asegurativo: la doctrina y la jurisprudencia afirman que se descarta que a través de estas medidas se pueda adelantar provisionalmente todo o parte de los efectos de una sentencia estimatoria. 4.6 Buscan asegurar los resultados del juicio frente a peligros concretos que se especifican para cada medida en particular. Es tarea de operadores y jueces extender las situaciones expresamente reguladas por medio de la tutela innominada.

1. El Secuestro (Art. 290 Nº1 CPC):1. Concepto: es una de las medidas más tradicionales. Es una medida cautelar encaminada a

la conservación de una cosa que es objeto del proceso mediante la desapoderación del poseedor o tenedor y su constitución en un depósito a un tercero.

2. Regulación: se encuentra en los Arts. 290 Nº1, 291 y 292 CPC, además de disposiciones del CC a propósito del depósito (Arts. 2211, 2214, 2249 inc.1 CC).

2.1 Para el CC el secuestro es una clase específica de depósito que se constituye por decreto del juez cuando dos o más individuos se disputan una cosa y consiste en la entrega de la cosa a un tercero que debe restituirla al que obtenga una decisión a su favor.2.2 Para el CPC también es una clase de depósito, pero se establecen reglas y limitaciones que lo apartan del género regulado en el CC.

2.2.1 Del Art. 290 Nº1 CPC se extrae que su objeto es la cosa misma sobre la cual se acciona o se va a accionar judicialmente. A diferencia del derecho comparado, en Chile no es una medida cautelar genérica que permita secuestrar una serie de bienes del patrimonio del deudor para asegurar las obligaciones, sino que sólo debe recaer en la cosa que es objeto de la respectiva acción judicial.2.2.2 Las disposiciones del Párrafo II del Título I del Libro III (sobre administración de bienes embargados en el juicio ejecutivo de obligaciones de dar) se hacen aplicables al secuestro como medida precautoria. Si bien el embargo no es una medida cautelar (se presenta en la etapa de ejecución compulsiva de la obligación), a través de él se efectúa la conservación del bien objeto de la medida.

3. Presupuestos:

Art. 291 CPC: “Habrá lugar al secuestro judicial en el caso del artículo 901 del Código Civil, o cuando se entablen otras acciones con relación a cosa mueble determinada y haya motivo

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de temer que se pierda o deteriore en manos de la persona que, sin ser poseedora de dicha cosa, la tenga en su poder”.

3.1 Caso del Art. 901 CC: dispone que si existiera el temor que la cosa corporal mueble que se está reivindicando se pierda o deteriore en manos del poseedor, se puede pedir el secuestro y el poseedor será obligado a consentir en él o a dar seguridad suficiente de restitución si resultase obligado.

Requisitos:3.1.1 Existencia de una pretensión concreta que consiste en la acción reivindicatoria.3.1.2 El bien objeto del secuestro debe ser el objeto de la reivindicación.3.1.3 La reivindicación debe caer sobre cosa corporal mueble (no recae sobre incorporales o inmuebles).3.1.4 Debe tratarse de una cosa singular o determinada (no puede recaer sobre universalidades jurídicas ni de hecho, sólo respecto de los muebles que componen a las segundas ). 56

3.1.5 Se requiere acreditar un periculum para que proceda: debe existir motivo de temer que la cosa se pierda o deteriore en manos del poseedor.

Excepción: el juez no otorgará esta medida cautelar si el deudor da seguridad suficiente de entregar la cosa solicitada en el evento de quedar obligado a restituirla a través de una fianza o caución aceptada por el actor o por resolución judicial. Esto es criticable porque al actor le interesa la conservación de la cosa, y no debería garantizarse su entrega con dinero. Sin embargo, hay que tener en cuenta que en ocasiones el secuestro puede significar un perjuicio para el actual poseedor.

3.2 Caso del Art. 291 segunda parte CPC: procede cuando se entablan otras acciones en relación con cosa mueble determinada y haya motivo de temer que se pierda o deteriore en manos de quien la tiene en su poder (sin poseerla).

Cuestiones relevantes:3.2.1 Similitudes y diferencias con el anterior: Se parece a la anterior en que ambas se refieren a cosas muebles determinadas que son objeto de la demanda, y el peligro respecto del cual proceden.Se diferencia en que en esta hipótesis el demandado no es un poseedor sino un mero tenedor, y en las acciones respecto de las cuales procede.3.2.2 Otras acciones: la doctrina ha considerado que se trata de acciones reales diferentes de la reivindicatoria y también acciones personales que tengan por objeto la restitución de una cosa (comodato o depósito).3.2.2 Se requiere acreditar un periculum: debe existir motivo para temer que se pierda o deteriore en manos del tenedor.

Excepción: la misma que en el caso anterior (prestar fianza o caución), pero en este caso se deriva de la regla general del Art. 301 CPC.

4. Función: 4.1 Principal función: privar al demandado de la disponibilidad física del bien. Se saca de la esfera de disposición material del demandado y se entrega a un tercero quien lo debe conservar hasta la entrega a quien haya obtenido sentencia favorable.4.2 Cuestión poco clara: sobre la disponibilidad jurídica del bien, es decir, si dicho bien puede ser objeto de actos y contratos que impliquen disposición jurídica. Esta duda surge a partir del Art. 1464 Nº3 CC (sanciona con nulidad la enajenación de los bienes

La universalidad de hecho es una entidad con vida independiente de sus elementos y sólo comprende una masa de 56

bienes destinados a un fin económico. La universalidad jurídica es un conjunto de derechos y obligaciones imputables a la persona, que tienen vida independiente desde el punto de vista del derecho de los elementos activos y pasivos que la constituyen.

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embargados por decreto judicial ) y del Art. 1464 Nº4 CC (sanciona con nulidad absoluta 57

la enajenación de bienes cuya propiedad se litiga sin autorización del juez que conoce la causa ). Sin embargo, se concluye que no se resguarda ni protege la disposición 58

jurídica del bien secuestrado, por lo que se podría celebrar sobre él todo tipo de acto y contrato.

5. Materialización y administración:5.1 Ejecución: el tribunal debe designar al depositario (persona bajo cuya responsabilidad quedará la cosa mientras se sustancia el proceso), quien debe ser distinto al actor y al demandado, aunque en la práctica es propuesto por el demandante. 5.2 Facultades y administración: se aplican las normas relativas al juicio ejecutivo por obligación de dar (Párrafo 2, Título I, Libro III CPC). El secuestre o depositario debe rendir cuenta de su gestión del mismo modo que los curadores y guardadores, debiendo el tribunal pronunciarse sobre la cuenta y remuneración.

6. Alzamiento: 6.1 Casos en los que el demandado puede ofrecer garantía suficiente de resultas (debe hacerse valer por oposición).6.2 Cuando desaparece el riesgo de pérdida o deterioro de la cosa, caso en el que el tribunal debe disponer del alzamiento de la medida.

7. Secuestro sobre inmuebles: es una cuestión dudosa, debido a que el Art. 291 CPC sólo hace referencia a los bienes muebles. Hay acuerdo en que para bienes inmuebles procede otra medida cautelar (nombramiento de interventores).

7.1 Sobre la utilidad de su secuestro: es de necesidad imperiosa proteger el inmueble frente a actos del demandado, ya que se puede realizar actos que quebranten la propiedad, especialmente en los inmuebles por destinación. 7.2 Posibilidades de hacerlo efectivo: existen ya que el Art. 291 CPC no prohibe el secuestro sobre inmuebles.

7.2.1 Secuestro convencional: es factible, ya que nada impide que las partes de mutuo acuerdo dispongan el secuestro del inmueble. 7.2.2 El nombramiento de interventores, según el Art. 294 CPC es sin perjuicio de otras medidas más rigurosas, dentro de las cuales se puede considerar el secuestro del inmueble.7.2.3 Por mandato del Art. 902 CC, según el cual se autoriza a solicitar todas las providencias que eviten el deterioro del inmueble, entre las que puede estar el secuestro del inmueble. 7.2.4 Como medida cautelar atípica.

2. El interventor judicial (Art. 290 Nº2 CPC):1. Concepto: medida cautelar por medio de la cual el juez, previa instancia del interesado,

designa una o más personas que deben vigilar determinados bienes del deudor, debiendo informar al tribunal y al solicitante de toda malversación o abuso que nota en la administración de los bienes, los que por esencia deben ser los objetos del litigio.

2. Presupuestos: se encuentran especialmente regulados en el Art. 293 CPC.

Lo problemático es que la doctrina y la jurisprudencia consideran que la palabra embargo incluye a las medidas 57

cautelares y, por ende, el secuestro. Sin embargo, la misma doctrina concluye que el secuestro no tiene el efecto de quitar la disponibilidad jurídica del bien, ya que la medida cautelar dirigida a esto es la retención de bienes.

El problema es que la hipótesis del Art. 901 CC entraría en el supuesto de esta norma. Sin embargo, hay que tener 58

en cuenta que el Art. 296 CPC exige que para que haya objeto ilícito en la enajenación, el juez debe decretar respecto de los bienes una prohibición de celebrar actos y contratos.

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Art. 293 CPC: “Hay lugar al nombramiento de interventor: 1°. En el caso del inciso 2° del artículo 902 del Código Civil;

2°. En el del que reclama una herencia ocupada por otro, si hay el justo motivo de temor que el citado inciso expresa;

3°. En el del comunero o socio que demanda la cosa común, o que pide cuentas al comunero o socio que administra;

4°. Siempre que haya justo motivo de temer que se destruya o deteriore la cosa sobre que versa el juicio, o que los derechos del demandante puedan quedar burlados; y

5°. En los demás casos expresamente señalados por las leyes.

2.1 Caso del Art. 902 inc.2 CC: se prescribe que el actor tendrá derecho de provocar las providencias necesarias para evitar todo deterioro de la cosa, y de los muebles y semovientes anexos a ella y que estén comprendidos en la reivindicación, si tiene justo motivo de temerlo o las facultades del demandado no ofrecieren suficiente garantía.

Requisitos:2.1.1 El ejercicio de una concreta pretensión, que consiste en la reivindicación del dominio u otro derecho real constituido sobre un inmueble. Se solicita la intervención para evitar que se produzcan daños o deterioros de la cosa (que sigue en posesión del poseedor). 2.1.2 Sólo procede en relación a la disputa judicial sobre un determinado bien raíz, que es el objeto de la disputa.2.1.3 Se debe acreditar el peligro de deterioro o pérdida del bien, especialmente de los muebles y semovientes anexos, o que las facultades del demandado no ofrecen garantías suficientes. El demandado puede oponerse si no existe ninguna de estas dos hipótesis.

2.2 Caso en el que se reclama una herencia ocupada por otro, si hay justo motivo de temor que el citado inciso expresa. Sólo procede cuando hay justo motivo de temer el deterioro de la cosa y no respecto de la segunda hipótesis del artículo anterior (que las facultades no ofrezcan suficiente garantía), lo que es criticable.2.3 Caso en el que el comunero o socio demanda la cosa común o pide cuentas al comunero o socio que administra. Como no se exige ninguna cuestión respecto del periculum (no aparece ningún peligro concreto que deba ser acreditado), se puede concluir que procede siempre. Sin embargo esto es criticable ya que si bien el peligro puede presumirse a veces, no es legítimo prescindir del mismo.2.4 Siempre que haya justo motivo para temer que se destruya o deteriore la cosa sobre la que versa el juicio, o que los derechos del demandante puedan quedar burlados.

Características:2.4.1 Peligros respecto de los cuales procede: respecto del peligro de deterioro o destrucción (típico de medidas conservativas) y también respecto de las situaciones en las que los derechos del demandante puedan quedar burlados. El último peligro es una cláusula amplia que entrega discrecionalidad al juzgador para determinarlo. 2.4.2 Como causal genérica procede respecto de toda clase de pretensiones o procesos, incluso respecto de acciones personales.2.4.3 Tampoco hace distinción respecto de la naturaleza de la cosa, por lo que comprende tanto muebles como inmuebles.

2.5 Casos que señalen las leyes.

3. Facultades del interventor: no posee grandes facultades, debido a que la medida tiene un carácter conservativo. Sus limitadas facultades hacen que en la práctica normalmente vaya acompañada de varias medidas complementarias.

3.1 Negativo: evitar el mal uso de los bienes intervenidos. 3.2 Positivo: avisar al interesado y al tribunal todo abuso, fraude, negligencia o malversación que note en la administración de los bienes intervenidos. Cuando se constatan estos hechos, el tribunal de oficio o a petición del interesado puede decretar el

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depósito y retención de los productos líquidos, sin perjuicio de otras medidas más rigurosas que se estimen necesarias. 3.3 Carece de facultades de gobierno, y según el Art. 294 inc.1 CPC está facultado para llevar cuenta de entradas y gastos de los bienes, para lo que puede imponerse de los libros, papeles y operaciones del demandado, además de los balances, libros de contabilidad, de ingresos y gastos, de las facturas de compraventa y de las demás operaciones que tenga en su poder el demandado.

4. Nombramiento y materialización: el número de interventores depende de la cantidad, ubicación e importancia de los bienes, y la designación corresponde al tribunal, sin perjuicio que en la práctica el actor acompaña una lista con uno o más nombres. Una vez designada la persona, se debe notificar para que se manifieste si acepta o rechaza el encargo, de forma que una vez aceptada se toma posesión oficial del mismo y el intervenido debe poner a disposición del interventor la información requerida.

5. Alzamiento: no hay disposición que verse sobre esto, por lo que se rige por el Art. 301 CPC. 5.1 Ofreciendo garantía suficiente o caución que garantice el pago de la posible destrucción y deterioro del inmueble. Esta posibilidad procede respecto de todas las hipótesis del Art. 293 CPC, pero no respecto de casos regulados por leyes especiales. 5.2 Desaparece el peligro concreto de destrucción, deterioro o insolvencia del demandado.

3. La retención de bienes (Art. 290 Nº3 CPC):1. Concepto: es una de las más tradicionales del ordenamiento chileno y es una medida 59

cautelar genérica que permite retener en principio cualquier bien mueble que pertenezca al deudor y que no haya sido declarado inembargable por ley, para efectos de asegurar la posterior realización del pago del crédito. No sólo puede limitarse a los bienes que son objeto del juicio, sino también respecto de los otros bienes del deudor . 60

2. Presupuestos: están contemplados en el Art. 295 CPC.

Art. 295 CPC: La retención de dineros o cosas muebles podrá hacerse en poder del mismo demandante, del demandado o de un tercero, con relación a los bienes que son materia del

juicio, y también respecto de otros bienes determinados del demandado, cuando sus facultades no ofrezcan suficiente garantía, o haya motivo racional para creer que procurará

ocultar sus bienes, y en los demás casos determinados por la ley”.

2.1 Retención de bienes que son materia del pleito. 2.2 Retención de otros bienes del demandado.Similitudes:✓ Ambos recaen sobre bienes determinados (no sobre universalidades jurídicas, y

sobre las de hecho sólo cuando se individualicen los bienes).✓ Retención debe recaer sobre dinero (normalmente) o bienes muebles.✓ Requieren la existencia de un proceso judicial en el que se ejerzan (o vayan a

ejercerse) pretensiones reales o personales.

Diferencias:

En el derecho comparado se le denomina embargo preventivo o precautorio.59

En teoría, cuando se requiere resguardar la integridad de un bien mueble el ordenamiento debería disponer el 60

secuestro y la prohibición de celebrar actos y contratos; y cuando se requiere resguardar el pago de una acreencia se debiera conceder la retención de bienes y prohibición de celebrar actos y contratos. Esto no ocurre porque en nuestro ordenamiento la retención recae tanto sobre los bienes que son materia del juicio como respecto de otros.

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✓ La retención respecto de los bienes objeto del pleito tiene como limitación que no es posible decretarla respecto a otros bienes del deudor . En el caso de la que 61

recae sobre otros bienes no existe dicha limitación (puede recaer sobre cualquier bien mueble).

✓ Diferencia más importante: exigencia del periculum. En el primer caso, no hay necesidad de acreditar ningún tipo de peligro , mientras que en el segundo caso 62

se exige la acreditación de peligros concretos que consisten en que las facultades del demandado no ofrezcan suficiente garantía o bien que haya motivo racional 63

para creer que procurará ocultar sus bienes.

3. Efectos: hay discusión sobre éstos. 3.1 Sobre la disponibilidad física del bien: es posible que el bien quede en manos del demandado, del demandante o de un tercero, por lo que el deudor no queda necesariamente privado de la tenencia física del bien retenido (efecto posible pero no necesario, no es de la esencia). Lo más razonable es que si se retiene el bien objeto del juicio, éste quede en manos de un tercero.3.2 Sobre la disponibilidad jurídica del bien: en nuestro ordenamiento la retención produce indisponibilidad jurídica transitoria de los bienes, tal y como un embargo preventivo (es de la esencia). Esta indisponibilidad sólo abarca los actos y contratos que implican enajenación, sin perjuicio que tiene que guardar la cosa y conservarla hasta la entrega (no podrá cumplir con los actos y contratos). Para la validez de dicha enajenación se requiere autorización del juez en los casos que recae sobre otros bienes del deudor y se disponga una garantía suficiente para disponer de la deuda, y autorización expresa del acreedor cuando recae sobre el bien objeto de la demanda (es más dudoso que juez pueda decretar dicho alzamiento).

4. Materialización y administración: se designa a un depositario bajo cuya responsabilidad quedarán las cosas retenidas, y según el Art. 295 inc. 1 CPC puede ser el mismo demandante, un tercero e incluso el demandado. Sus facultades y formas de administración se rigen por las disposiciones del contrato de depósito del CC, por lo que responden de culpa grave salvo que el depósito haya cedido en su beneficio (culpa leve). Se le aplican las normas de secuestro para determinar sus obligaciones (especialmente Arts. 2256 y 2257 CPC).

5. Alzamiento: no existen normas específicas al respecto, por lo cual se aplica el Art. 301 CPC. 5.1 Cuando se ofrezcan garantías suficientes:

5.1.1 El juez debe ser particularmente exigente con la suficiencia de la garantía cuando el bien que es objeto del juicio y velar por que resguarde los intereses del actor. 5.1.2 Esta exigencia es más flexible cuando recae sobre otros bienes (analizar la garantía caso a caso).

5.2 Cuando desaparezca el peligro que se buscaba evitar: esto sólo procede en relación con la retención de otros bienes del deudor (no son objeto).

4. Prohibición de celebrar actos y contratos sobre bienes determinados (Art. 290 Nº4 CPC):

No se entiende esta limitación porque nada impide que además de asegurar el objeto de la acción se puedan asegurar 61

eventuales acciones indemnizatorias.Esto ha sido criticado fuertemente por la doctrina porque no se entiende que no exista exigencia para esta hipótesis 62

pero sí exista respecto del secuestro.Un buen ejemplo sería que su situación patrimonial ha disminuido drásticamente el último tiempo.63

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1. Concepto: a diferencia del derecho comparado, en la práctica chilena se utiliza con mucha frecuencia, debido a que recae sobre todo tipo de bienes (corporales, incorporales, muebles e inmuebles) y respecto de todo tipo de actos y contratos.

2. Presupuestos: se encuentran consagrados en el Art. 296 CPC, el cual consagra dos supuestos.

Art. 296 CPC: “La prohibición de celebrar actos o contratos podrá decretarse con relación a los bienes que son materia del juicio, y también respecto de otros bienes determinados del

demandado, cuando sus facultades no ofrezcan suficiente garantía para asegurar el resultado del juicio.”

2.1 Respecto de los bienes que son materia del juicio. 2.2 Respecto de otros bienes determinados del demandado.Similitudes:✓ Ambos se refieren a actos y contratos, sean unilaterales, bilaterales, gratuitos u

onerosos. La doctrina agrega que es necesario que se indique cuál es el acto o contrato que se desea que no se celebre, debido a que no procede respecto de todos al mismo tiempo. En la práctica, esta exigencia es relativa debido a que normalmente se pide genéricamente la prohibición de celebración de actos y contratos, sin individualización (los jueces tampoco lo exigen).

✓ Debe referirse a bienes determinados, específicos (no procede respecto universalidades jurídicas o de hecho, aunque puede ser en relación con los bienes que individualmente las componen).

✓ La medida recae sobre bienes muebles, inmuebles, corporales o incorporales. ✓ Necesitan la existencia de un proceso judicial, sin perjuicio que puede ser

solicitada prejudicialmente.

Diferencias:✓ En el primer caso, la doctrina indica que no existe posibilidad de ordenarla respecto

otros bienes diversos .64

✓ Según la doctrina y la jurisprudencia, en el primer caso no habría necesidad de acreditar ningún tipo de peligro, aunque no pareciera haber motivo para prescindir de esto . En el segundo caso, se debe acreditar que las facultades del demandado 65

no ofrecen garantías suficientes para asegurar el resultado del juicio, explicando por qué (sin perjuicio que el demandado pueda ejercer una actividad probatoria sobre su solvencia).

3. Efecto de la medida entre las partes: la medida genera efectos entre las partes desde el momento que es notificada la resolución que la ordena (Art. 38 CPC), misma cuestión que vale para el alzamiento de la medida (independiente de los requisitos legales de publicidad).

3.1 Limitación temporal en la capacidad del deudor: su efecto es impedir la celebración de un específico acto o contrato respecto del cual se pidió la medida. 3.2 Efecto de embargo: ocurre cuando se prohíbe la enajenación de un determinado bien. En otras palabras, queda sustraído del comercio humano y todo acto adolece de objeto ilícito (Art. 1464 Nº3 CC). Esta subsunción ocurre automáticamente cuando no recae sobre el bien objeto del litigio, y cuando recae sobre dicho bien se requiere que el juez dicte una prohibición como medida cautelar según lo dispuesto en el Art. 296 CPC (se buscan evitar los abusos). 3.3 Es problemático saber qué ocurre si se celebra un acto prohibido que no es la enajenación, como un arrendamiento. Además del delito penal de desacato (quebrantamiento de una orden judicial), no hay norma que se refiera a esto y parte de la

No se entiende cuál sería el inconveniente cuando se buscan fines resarcitorios. 64

En la práctica los tribunales no la otorgan automáticamente, sino que verifican los otros requisitos de la medida, sobre 65

todo un buen fumus.� de �47 49

doctrina sostiene erróneamente que tiene objeto ilícito. Se debe postular una solución de lege ferenda que permita sancionar el acto celebrado sobre el bien objeto de la medida. También es posible hacer valer la responsabilidad civil por actuación fraudulenta, e incluso la simulación siendo posible presumir mala fe del deudor.

4. Oponibilidad de la medida respecto a terceros: plasmado en el Art. 297 CPC.66

4.1 Respecto de bienes inmuebles: la medida cautelar se debe inscribir en el Registro del Conservador de Bienes Raíces, específicamente el de Prohibiciones e Interdicciones de enajenar del domicilio donde se encuentre. Esta es una medida de publicidad que busca informar y resguardar los derechos e intereses de terceros, de modo que la medida es perfecta desde que se notifica a las partes, pero respecto de terceros requiere la inscripción, porque de lo contrario es inoponible frente a terceros (según la doctrina). Su ausencia da lugar a una presunción de desconocimiento, la que no priva la posibilidad de acreditar por otros medios que el tercero sí sabía de su existencia. Además, para ser oponible frente a terceros debe encontrarse vigente.4.2 Respecto de bienes muebles: surte efecto respecto de los terceros que tenían conocimiento al momento de celebrar el acto o contrato, situación de hecho que debe ser analizada caso a caso. Si se logra acreditar el conocimiento entonces surtirá efectos respecto de terceros. La gran mayoría de los casos se estima el proceder fraudulento del demandado cuando ha sabido del hecho.

5. Alzamiento: no hay norma en el CPC que se refiera a esto, por lo que se le aplica el Art. 301 CPC. Cuando se ordene el alzamiento, se debe cancelar la inscripción para dar publicidad, lo que debe ser realizado por el mismo tribunal (o por su sucesor).

5.1 El juez debe ser particularmente exigente con la suficiencia de la garantía cuando el bien que es objeto del juicio y velar por que resguarde los intereses del actor. 5.2 Esta exigencia es más flexible cuando recae sobre otros bienes (analizar la garantía caso a caso).5.3 Cuando desaparece el peligro que se ha intentado evitar, siempre que recaiga sobre otros bienes determinados (ha cesado el peligro en la insolvencia del demandado), ya que cuando recae sobre bienes objeto del juicio no se exigen peligros concretos.

Medidas cautelares innominadas en el ordenamiento jurídico nacional.

1. Concepto y regulación: el Art. 298 CPC es la norma de clausura del ordenamiento nacional en materia de tutela cautelar (“…y no tratándose de medidas expresamente autorizadas por la ley”) debido a que abre la posibilidad teórica de creación jurisprudencial de todo tipo de medidas cautelares innominadas o indeterminadas, creadas caso a caso de acuerdo a los antecedentes. Ha tenido escasa aplicación y existe bastante indeterminación en relación con sus límites debido a la falta de desarrollo jurisprudencial, escaso tratamiento doctrinal e inexistencia de regulación legal completa. Buscan satisfacer diferentes clases de peligros.

2. Requisitos de las medidas cautelares innominadas:2.1 Fumus boni iuris: también es necesario que acompañen comprobantes que constituyan presunción grave del hecho que se reclama. 2.2 Peligro en la demora: como no se señala el peligro que se quiere evitar, el juez debe definirlo caso a caso. Quedan incluidas las situaciones de peligro de infructuosidad de la sentencia (medidas precautorias), y es dudoso si se incluyen otro tipo de peligros anticipativos como el peligro en la tardanza (no parece haber inconvenientes al respecto).

Que produzca efectos a otros que no son las partes.66

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2.3 Caución: es facultativa, es decir, queda a discrecionalidad del juez exigirla. La doctrina argumenta que esto es especialmente necesario en medidas cautelares dictadas en situaciones de urgencia.

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