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TEMARIO PARA EL CURSO DE HISTORIA GENERAL DEL DERECHO

Profesor Rafael ESTRADA MICHEL

Profesor Octavio Martnez

I.- La Antigedad Clsica: Orden ideal

i) El sentido antiguo del Orden: Egipto. ii) Mesopotamia: el Cdigo de Hammurabi iii) El sentido antiguo del Orden II: Israel (Salmos, Sabidura, Daniel) iv) La Constitucin ateniense. Problemas, presupuestos y soluciones

conceptuales

v) El juicio a Scrates vi) La teora platnica de la Justicia vii) El modelo iusnaturalista aristotlico viii) Polibio y las formas del gobierno romano ix) Historia poltica de Roma x) El derecho de juristas: sistema procesal formulario xi) Cicern, estoicismo y aequabilitas xii) La Constitucin de los antiguos: Estoicismo y Cristiandad. Pablo de Tarso. xiii) El Derecho clsico y el Edicto Perpetuo xiv) Las recopilaciones postclsicas xv) El Corpus Iuris Civilis

II.- El Derecho Medieval: Orden dado

i) Caractersticas de la Constitucin medieval ii) Rey y tirano. Juan de Salisbury iii) Toms de Aquino iv) Rey y reino. Supremaca de la comunidad poltica v) La Magna Charta vi) Henry Bracton vii) Marsilio de Padua viii) Formacin del Ius Commune europeo ix) El Corpus Iuris Canonici x) Derecho de Juristas. Mos Italicus: Glosadores, Ultramontanos,

Postglosadores.

xi) Derecho Feudal xii) Derecho de los mercaderes xiii) Recepcin del Ius Commune: Inglaterra, Francia, Castilla, Catalua,

Alemania.

xiv) Mos Gallicus. El Humanismo Jurdico. xv) La Jurisprudencia elegante holandesa.

III.- La modernidad jurdica. Orden creado

i) La Constitucin de los modernos: Jean Bodin ii) Thomas Hobbes

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iii) Juan Jacobo Rousseau iv) Constitucionalismo: una apuesta moderna contra el gran demiurgo v) David Hume: ciencia emprica e historia natural para un modelo jurdico-

poltico

vi) Las fundamentaciones tericas de las libertades: Angloamrica y Francia vii) Constitucin y Cdigo viii) El racionalismo jurdico

Segunda escolstica: los telogos juristas espaoles

Precursores: Hugo Grocio y Fernando Vzquez de Menchaca

Sistematizadores: Samuel Puffendorf

Matematizadores: Christian Wolff y Christian Tomasius ix) Corolario: Ilustracin. Escuela de la Exgesis x) Escuela histrica alemana. El debate Savigny-Thibaut xi) La pandectstica alemana. El Cdigo Civil alemn xii) Constitucin vs Soberana: Burke, Kant, Constant, Tocqueville. Tipos de

Estado y Constitucin

xiii) El Estado liberal de la Restauracin: Hegel, Jellinek xiv) El control de la constitucionalidad. El debate Kelsen-Schmitt xv) Los positivismos formalistas de carcter voluntarista y sus crticas

(Radbruch). La pureza metdica (Kelsen)

xvi) Los naturalismos jurdicos: realismo escandinavo, marxismo, sociologismo, economicismo, psicologismo, Jurisprudencia de intereses, Escuela del

Derecho Libre. Ihering, Heck, Kantorowitz, Ehrlich, Weber, Liszt.

LECTURAS OBLIGATORIAS

FIORAVANTI, Maurizio, Constitucin: de la antigedad a nuestros das, (Trotta, Madrid, 2001).

GROSSI, Paolo, Europa y el Derecho, (Crtica, Barcelona, 2008).

PLATN. Dilogos. Apologa, Critn, Cratilo

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APUNTES PARA EL CURSO DE HISTORIA GENERAL DEL DERECHO

PROFRS. RAFAEL ESTRADA MICHEL Y OCTAVIO MARTNEZ M

"DESCONOCEMOS LOS DESIGNIOS DEL UNIVERSO, PERO SABEMOS QUE OBRAR

CON JUSTICIA ES AYUDAR A ESOS DESIGNIOS, QUE NO NOS SERN

REVELADOS". BORGES.

ADVERTENCIAS

Las habilidades que este curso busca desarrollar son bsicamente la relativizacin crtica de la experiencia jurdica actual y la posibilidad

de expresar un razonamiento desarrollando oralmente alguno de los

numerales del temario (el que salga en suerte).

Hay que hacer muchas lecturas y, sobre todo, comprender el Curso, para lo que se requieren muchos das de estudio. Los exmenes son

cortos (pueden reducirse a una sola pregunta), por lo que hay que

estar alertas. Puede ser que se examine en una sola jornada continua.

No se tolera la mediocridad. La conciencia del profesor queda mucho ms tranquila reprobando a un alumno haragn que enviando al Foro

a un abogado irresponsable o ignorante.

Se exige leer y entender, adems de las lecturas que se irn sealando, Europa y el Derecho, de P. Grossi, y Constitucin: de la

antigedad a nuestros das, de M. Fioravanti, as como la Primera

leccin del Derecho, del mismo Grossi. Como texto manual, parece

insuperable Cultura Jurdica europea de A.M. Hespanha. Para

ubicarse en la Historia de Europa, hay traduccin castellana del libro

de H. Pirenne en el Fondo de Cultura Econmica.

Necesito que los alumnos se apasionen y le encuentren sentido al Curso, que no es simplemente un curso de consejos para la

superacin personal. Se recomienda leer La Constitucin de los

atenienses de Aristteles (Gredos) y El proceso de Kafka, el mejor

tratado sobre el Derecho en la Modernidad burocrtica. Sobre esto, es de inmediato recomendable El teln rasgado de Kundera, incluido en El teln. Ensayo en siete partes, (Tusquets, 2005).

INTRODUCCIN

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*Para qu un Curso de Historia del Derecho cuando han pasado los

ltimos aos de su vida memorizando Cdigos y Constituciones, esos

pinculos del Racionalismo jurdico moderno? Precisamente para que a estas alturas pongan en entredicho lo que consideran jurdico: su idea, que tiene que ser personalsima, del Derecho (recordar a Flaubert. Derecho

es una cosa que nadie sabe qu es. Diccionario de lugares comunes).

*Tenemos la psima y esterilizante costumbre de creer que la sociedad

siempre ha organizado el poder en forma unitaria y monoplica,

leviatanesca. Es importante comprender las variables de la cultura

jurisdiccional, de la sociedad estamental y del Imperio como formas

alternativas a la del Estado-Nacin. (Lecturas: Agero y Fioravanti).

*Esa relativizacin nos puede llevar, hijos como somos del Derecho

burocratizado (que difcilmente puede ser jurdico) a una relativizacin ms

importante para nosotros (y para nuestra prctica profesional): la de la idea

de Derecho. As, la Historia del Derecho aparece como una saludable escuela de relativizacin1.

* Vamos a reflexionar acerca de un tema polivalente Constitucin. Sobre el Derecho concebido como un Orden superior, un Orden

pretendidamente justo (Valiente). Un Orden que ha sido a) ideal; b) dado; c) creado.

I.- La Antigedad Clsica: el Orden ideal

i) El sentido antiguo del Orden: Egipto, Mesopotamia, Israel

Egipto (3000 a.C.).- Un concepto slo tardamente divinizado, el de Maat,

designaba al Orden, a los valores, acaso a la Justicia y al Derecho, aunque

no tiene una traduccin exacta a ninguna lengua moderna. Se trata de un

equilibrio ideal, vigente tanto en este mundo como en el siguiente, y que

segn CARCENAC PUJOL2, puede asimilarse al camino, verdad y vida del

Evangelio de San Lucas, escrito para la primera comunidad cristiana de

Alejandra.

Isfet es el antnimo tico de Maat, y equivale al desorden, la injusticia y la

iniquidad. Maat preside la balanza del tribunal de los muertos, por lo que

toda vida humana debe seguir sus preceptos. Se le representa como una

mujer con una pluma de avestruz en la cabeza.

1 TOMS Y VALIENTE, Francisco, Manual de Historia del Derecho Espaol, (Tecnos, Madrid).

Introduccin. 2 CARCENAC PUJOL, C. B., Jess, 3000 aos antes de Cristo, (Grijalbo, Barcelona, 2003).

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Algunas versiones (la de su templo en Karnak) la hacen hija de Ra, dios y

principio creador. Otras, muy cercanas al principio oriental de la

asimilacin de los contrarios, la hacen una combinacin de filial-conyugal

entre Isis, Osiris (supremos juzgador de los muertos), Nepthis y Seth, dios

del mal, del desierto y del caos, asesino de Osiris.

Maat, como principio de vida, se relaciona con la nocin cristiana de reino

de D-. Ordena al cosmos, pero requiere para ello del cumplimiento de

ciertas condiciones: actitudes morales que permitan el cumplimiento del

plan divino3.

MAAT existe desde el principio y es, por tanto, inmutable y esttica. La

realizacin de Maat implica volver al orden primigenio, perfecto, de la

creacin: (re)construir el paraso en la tierra, como en los progresismos del Gnesis, de Prometeo y, siglos ms tarde, de Joaqun de Fiore

4. De ello

debe encargarse el Rey o Faran, cuya obligacin en el mantenimiento de

la Verdad. Maat es el alimento del cual viven los dioses y los hombres,

particularmente el Rey. Es Pan de Vida que se le puede ofrecer a las deidades para revivificarlas.

Hacer Maat significa asociarse a los dioses para combatir el Caos; es hacer la voluntad del Creador. Por eso es que Maat es el peso justo con el

que se contrasta en la balanza al corazn del muerto. Significa su unidad

con el plan divino.

La justicia egipcia5

No conocemos ningn cdigo de leyes egipcio, aunque algunos autores,

sobre todo griegos, aludieron a la probable existencia de uno que habra

sido 3,000 aos anterior a Cristo.

Lo que s conocemos, y es lgico, dado lo ya explicado acerca de Maat, es

la funcin judicial egipcia, ampliamente documentada. Sabemos que la ley

emanaba de la voluntad divina del faran, encargado de la realizacin del

Camino. El faran es la palabra, y los tribunales representan la puesta en

prctica de la misma, bajo la supervisin de los visires del propio

gobernante.

3 Idem, p. 123.

4 ZAID, Gabriel, Progreso, izquierda y derecha, Letras Libres, agosto de 2009, p. 42.

5 Tomado de LARA PEINADO, F., estudio preliminar a El Cdigo de Hammurabi, (Editora Nacional,

Madrid, 1982), pp. 27-28.

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La tumba del gran visir Rekhmire, ministro de Thutmosis III (1483-1450

a.C.) muestra una imagen de los 40 rollos de leyes egipcias. No sabemos si

esos rollos existieron efectivamente o no, y no conocemos su contenido.

Podran ser una representacin metafrica, o bien la representacin

jeroglfica de una codificacin efectiva.

Diodoro de Sicilia afirmaba que las primeras normas legales emanaban de

los dioses (principalmente del dios Thot, dios ordenador, comandante), de

las cuales se derivaban las leyes faranicas, ordenadas segn las materias,

junto con los decretos administrativos y los fallos judiciales. Acaso este

conjunto configure la codificacin de los treinta rollos. Lo cierto es que,

ms all de este posible cdigo, el Derecho egipcio se desenvolvi

siguiendo una metodologa casustica, propia del desenvolvimiento de un

principio tan genrico como lo fue Maat. El faran, suprema boca de Maat,

decida el caso concreto sin estar vinculado a precedentes, incluso si

provenan de sus antecesores.

Frente a los hechos novedosos, el faran era completamente libre (en lo

humano, se entiende). As lo estableci el Edicto de Horemheb (1344-1314

a.C.), hallado en una estela de Karnak, que muestra cmo dicho faran, tras

haber velado da y noche, puso fin a ciertos abusos del funcionarado. El

edicto afirma haber perfeccionado las leyes de Egipcio, pero en realidad lo que contiene es un conjunto de castigos casusticos de corte corporal.

Las normas generales, al parecer, no fueron reducidas pues a una

Codificacin. Algunas se hallan en los consejos de los faraones a sus

sucesores o funcionarios (Thutmosis III: vigila por ti mismo que todas las cosas sean hechas de acuerdo con lo que prescribe la Ley). Pero Ley aqu bien puede significar Maat, lo mismo que en el Libro de los muertos,

particularmente en la bellsima Confesin negativa del muerto ante Osiris,

en que Maat aparece como algo mucho ms complejo que la simple ley

como voluntad potestativa.

Maat, principio femenino divinizado tardamente, y bajo cuya advocacin

se hallaban jueces y visires, se identific como el ms alto ideal del Estado

egipcio.

Carcenac-Pujol (pp. 125-127): El Rey egipcio aparece como Aquel que deja aparecer Maat. Es imprescindible que cumpla y haga cumplir puntualmente los ritos, para que los astros tengan un curso regular, las

crecidas del Nilo tambin, las estaciones, etc. El Orden se identifica as con

la buena marcha del mundo, y es el antnimo del pecado.

El faran debe asegurar la subsistencia de su pueblo, y cada nio debe tener

la boca llena de Maat. El hambre aparece como lo contrario del Orden. El

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Rey es responsable del Orden, pero tambin de su correcta reparticin. Es

el bienamado de Maat, si y slo si es capaz de abolir los sufrimientos intiles.

Los jueces, encabezados por el visir, son sacerdotes de Maat. Todo el

mundo les puede pedir Justicia, lo mismo que al Rey, que debe consolar a los que lloran y no oprimir a la viuda, de quien es marido, as como padre del hurfano. El Faran deja a los pequeos asemejarse a los grandes, y abre las orejas del sordo.

Estas citas recuerdan a la Biblia, incluyendo a la Carta a los hebreos en la

que, citando al Salmo 45, la iniquidad (Isft) se opone a la Justicia (Maat). Lo mismo ocurre con las palabras de Mara al recibir la Anunciacin

(Magnificat). De alguna forma, la buena y humilde mujer juda sabe que

recibir a un hacedor de Maat.

El Faran, pastor que cuida de su rebao, se encarga de consolar a los que

lloran. El justificado encuentra la felicidad tras la muerte, libndose en el agua viva, el agua que, como la del Nilo, es revivificada por la muerte de

Osiris. Maat se encarna en la palabra del Faran.

Israel

A todo lo largo del Antiguo Testamento encontramos un sentido no

necesariamente codificado del Orden, tal como ocurri en Egipto. Los

judos, an hoy, distinguen en este conjunto de libros entre los que

constituyen la Ley (Torah) y los que constituyen los profetas.

Nuestro curso no puede secularizarse irresponsablemente, entre otras cosas

porque la de Orden es una concepcin teolgica. Pero adems porque los mtodos en la Ciencia histrica dependen de la asuncin de una cierta

postura filosfica, como por ejemplo aquellas que permiten dar cierta

credibilidad a los testigos histricos, como sucede con los bblicos, so pena

de ponerlo todo en duda y no avanzar en la Historia de las ideas6. As, por

ejemplo, Judith, la asesina de Holofermes, puede ser una metfora que

represente al pueblo judo, pero no cabe dudar de la necesidad histrica de

tal metfora en un momento determinado. El testigo aqu es el escritor y, como tal, posee la credibilidad de la Literatura.

De hecho, para los judos el Orden es creacin divina, no manipulable. El

pecado original (Gnesis) no es otro que el de pretender inmiscuirse en la

creacin, comer del fruto del rbol que distingue, moral y jurdicamente,

6 VILLORO TORANZO, M., Del derecho hebreo al derecho sovitico, p. 15.

8

entre el bien y el mal, asumir que la Sabidura y la tcnica pueden

pertenecer a alguien ms que a D-. Es el mismo caso que el de Prometeo.

Pero incluso una posicin teolgica es vlida desde el punto de vista de la

Historiografa. Es posible pensar incluso en una Providencia divina

actuante en la Historia y develadora de un Orden superior, sin que ello

signifique restar valor al conocimiento histrico. En este sentido, acaso

desde una atalaya en exceso cristiana, el padre Villoro habl de una

concepcin pedaggica del Antiguo Testamento, dedicada a preparar, durante ms de dos milenios, una manifestacin plena y total de la Verdad que no poda ser entendida ni practicada por un pueblo no suficientemente preparado para ello

7.

En este sentido, Villoro distingue varias etapas pedaggicas en el pueblo de la Alianza, los hebreos (hijos de Heber, Gen., X, 25), sin perjuicio de que la labor educativa haya continuado tras el advenimiento del Mesas

cristiano (de hecho, no pocos intrpretes de la Shoah del Novecientos le

han dado el significado pedaggico de D- sobre el pueblo).

San Pablo entrevi esta visin didctica de las escrituras cuando afirm que

todo lo que en el pasado ha sido escrito en los libros santos, se escribi para instruccin nuestra, a fin de que, por la paciencia y el consuelo que

dan las Escrituras, mantengamos la esperanza. Que D-, fuente de toda

paciencia y consuelo, les conceda a ustedes vivir en perfecta armona unos

con otros, conforme al espritu de Cristo Jess (Rom. 15; 4-5).

Una primera etapa es la de los Patriarcas y va desde Abraham (1948

a.C.) hasta el xodo (probablemente siglos XV XIII a.C., poca esta

ltima de Ramss II). Los principios morales sobre los que se cimienta esta

etapa son el exclusivismo en la adoracin a un Ser Supremo (innovacin

debida a Abraham, hijo de un politesta) y la exigencia de un culto y una

conducta particulares, exteriorizadas en ritos como la circuncisin y en la obligacin de guardar los caminos de Iahv (el tetragrmaton) haciendo

justicia y juicio (Gen. XVIII, 19).

En cuanto a las reglas de conducta, est claro para Abraham que el

adulterio y los pecados de Sodoma y Gomorra merecen terribles castigos,

aunque D- es misericordioso y le permite buscar hombres justos incluso en

las ciudades malditas. El pueblo elegido es el pueblo de la Alianza merced

a que Abraham obedeci a Yahv, y por eso el ideal del A.T. es el del

hombre justo. En la prueba suprema impuesta a Abraham, la del sacrificio

7 Idem, p. 23.

9

de su nico hijo, Isaac, queda de manifiesto que D- no quiere sacrificios

humanos sino la sumisin interior perfecta8.

El hombre justo es grato a los ojos del Seor (Salmo 14). Procede honradamente y obra con Justicia; es sincero en sus palabras y con su

lengua a nadie desprestigia; no hace mal al prjimo ni difama al vecino;

presta sin usura y no acepta soborno en perjuicio de inocentes. Son, todas, mximas jurdicas referidas a un Orden superior de conducta.

Los justos crecern como las palmas, como los cedros en los altos montes seguirn dando fruto en su vejez, frondosos y lozanos como jvenes, para anunciar que en Dios, mi protector, ni maldad ni injusticia se

conocen (Salmo 91). Estos justos habrn de ser, con el tiempo, los forjadores del reino de Dios, las semillas que sin que se sepa cmo crecen y se convierten en los mayores arbustos: que los pjaros pueden anidar a su sombra (Mc. 4:26-34). Es el tiempo el factor determinante para un Orden de humildad y de justicia pues yo, el Seor, humillo los rboles altos y elevo los rboles pequeos; seco los rboles lozanos y hago florecer

los rboles secos (Ez. 17: 24). Se trata del cedro mediterrneo: una figura de cobijo y elevacin de miras.

Segn Villoro, D- se contenta en esta primera etapa con que su pueblo

cumpla la ley natural (as, tolera la poligamia y las artimaas de Jacob

contra su hermano Esa), pero es poco flexible cuando se trata de pecados

contra los primeros principios evidentes de la moral natural (sodoma,

onanismo, Gen. XXXVIII, 4-10). En la ley mosaica estos principios

evidentes sern complementados por otros de carcter pasajero que Israel ya estaba listo para recibir.

La segunda etapa pedaggica ir, as, desde Moiss hasta el fin del reino

israelita (931 a.C., fin del reinado de Salomn). Se caracteriza por una

mayor tolerancia de D- hacia la libertad del pueblo, que algo ha madurado.

La nube protectora sobre el tabernculo representa, sin embargo, la

presencia constante sobre un pueblo que an no puede considerarse

enteramente adulto (x. XL, 38). D- est con aqul que le teme, y lo

convierte en invencible (Dborah, Jepht, David).

Por el contrario, quien confa en sus propios medios es repudiado por

Iahv. El man guardado para el da siguiente se llena de gusanos y se

pudre (x., XVI, 20), lo que constituye antropolgicamente una clara

metfora contraria a la agricultura, infeliz conclusin de la etapa dorada de

la nomadez. Sobre todo ello planea el pecado original y otros mitos

8 Idem, p. 29.

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mediterrneos como el de Prometeo. Hay que recordar que Miguel significa

Nadie como D- y es el nombre del ngel vengador del Seor.

El varn justo teme al Seor y por ende es dichoso. Sigue los caminos que slo D- puede dictar. El hombre que as acta comer del fruto de su trabajo, le ir bien. Su mujer, como vid fecunda, se hallar en medio de su

casa. Sus hijos, como renuevos de olivo, alrededor de su mesa (Salmo 127).

Villoro (p. 31) afirma que el pueblo guiado por profetas como Moiss,

Aarn, Josu, Samuel o Nathn carece de trabazn nacional. La verdad es que el A.T. transpira identidad. De otra forma es difcil de comprender la

inspiracin que hace a los israelitas vagar por el desierto y enfrentar

enemigos poderossimos. Mxime si se considera que no todos los judos

creen en la vida de ultratumba.

Es posible apreciar un proceso de codificacin en la Ley Mosaica (Ex. XX,

22-23), que promulga los primeros principios del Derecho Natural y es

desarrollado concreta y culturalmente en otros libros del Pentateuco.

Los primeros mandamientos de este Cdigo, contenidos en el Declogo,

son permanentes e inflexibles. Equivalen a los primeros principios

evidentes del Derecho Natural. Hay otros igualmente inflexibles en razn

de la labor pedaggica de D-, y se hallan en el Levtico, el Deuteronomio y

los Nmeros. Pero lo interesante es que en estas concreciones tambin es

posible encontrar rdenes dctiles, circunstanciadas.

Comparada con el Cdigo de Hammurabi y las leyes hititas o sumerias, la

Ley Mosaica parece ms elemental, pero posee un nivel de moralidad y

compasin jams alcanzado hasta entonces, por ejemplo en lo que se

refiere al trato a los esclavos. Su obsesin no es la proteccin de la

propiedad humana, sino el debido respeto que se debe a Iahv, principio

desarrollado hasta el mnimo detalle.

La Ley se opone contudentemente a todo acto contrario al Derecho Natural,

pero en aquellos casos en que la vigencia de ste no es tan evidente se contenta con suavizar las costumbres brbaras, ordenndolas en alguna

forma conforme al Derecho Natural9.

Dentro de este Orden debe destacarse el combate al egosmo, con un

sentido exacerbado de la colectividad. La sexualidad, por ejemplo, es

ordenada teleolgicamente y, a diferencia de lo que ocurre en el resto de

los pueblos antiguos, no se entiende como una actividad tendente a la

9 VILLORO, Del Derecho, p. 33.

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satisfaccin de intereses egostas, sino a la reproduccin de la especie para

la supervivencia de la comunidad. De ah, por ejemplo, el reproche que se

formula a Onn, o el premio que recibe Ruth.

La monogamia, aunque apreciada como algo benfico, no es impuesta

como principio evidente del Derecho Natural. No es un principio accesible

a todos y, de hecho, hay pueblos que an hoy la consideran dispensable e

incluso negativa. En opinin del padre Villoro, D- tolera la prctica de la

poligamia porque prohibirla habra sido demasiado duro para el hombre en

estado de inmadurez. Lo cierto es que la poligamia, en su expresin de

poliginia, no atenta contra la conservacin del grupo y es, por tanto,

tolerable.

El adulterio, en cambio, se halla terminantemente prohibido desde el

Declogo. El adulterio de la mujer impide la certeza en la filiacin,

cuestin imperdonable en la cultura juda, tan dada a destacar de quin se

desciende. El adulterio del hombre se refiere, ms bien, al acceso a mujer

que no es la propia, y es duramente sancionado por la misma razn,

llegndose a la pena de muerte.

Las esclavas compradas o cautivas de guerra son tratadas suavemente. El

judo, si las desea, est obligada a tomarlas por sus mujeres y, en caso de

posterior repudio, no puede venderlas ni maltratarlas, sino slo darles la

libertad. (Dt. XXI, 11-14).

El paso gigantesco para nuestra materia se aprecia en el reconocimiento de

que no todo est permitido al egosmo humano, pues existe un Orden de

Justicia de raigambre divina, tendente ante todo a la proteccin de los

dbiles, como los hurfanos y las viudas. El hombre justo sabe que slo D-

puede juzgar a los otros hombres, pues slo l conoce plenamente tal

Orden.

La tercera etapa didctica corresponde no ya a la Ley, sino a los

Profetas. No tiene lmites exactos, pero se le puede ubicar hacia el siglo IX

a.C., en que comienzan a surgir hombres extraordinarios encargados de

guiar al pueblo por el camino del Orden. As, Daniel es librado de los

leones y decide con enorme sabidura, a travs de una tcnica de cross

examination, el pleito incoado a Susana, con lo que queda denunciado

como contrario al Orden el sistema inquisitivo puro que haca de los

miembros del Sanedrn investigadores y jueces inefables.

Estos hombres permiten actualizar los preceptos de la Ley y amoldarlos a

circunstancias concretas como, por ejemplo, el cautiverio en Babilonia. Los

profetas, sin embargo, unnimemente exigen la veneracin debida a D-, y

profetizan los castigos que han de venir para quien no cumpla con este

12

primersimo y evidente principio (vgr. El castigo impuesto por

Nabucodonosor al soberbio rey Sedecas, II Reyes XXV, 5-7).

Las situaciones, frecuentemente muy difciles, estimulan la formacin de

un pensamiento mesinico y, al anunciar al Cristo, los Profetas consolidan

un slido sentimiento de identidad nacional, capaz de enfrentar el exilio y

la dispora.

El vstago de Jes no juzgar por apariencias, ni sentenciar de odas; defender con justicia al desamparado y con equidad dar sentencia al

pobre; herir al violento con el ltigo de su boca, con el soplo de sus labios

matar al impo. Ser la Justicia su ceidor, la fidelidad apretar su

cintura porque as como las aguas colman el mar, as est lleno el pas de la ciencia del Seor (Is: 11, 2-10).

El Seor es Rey de Justicia y de Paz. El salmo 71 le pide que comunique al rey su juicio y su justicia al que es hijo de reyes as tu siervo saldr en defensa de los pobres y regir a tu pueblo justamente. Florecer en sus

das la justicia y reinar la paz, era tras era. Al dbil librar del poderoso y

ayudar al que se encuentra sin amparo.

La cuarta etapa se desarrolla bajo el imperio de la Torah, a partir del

permiso concedido por Ciro para el regreso a Jerusaln (538 a.C.). La

representa como nadie el profeta, telogo y jurista Esdras, quien consolida

a la Ley como la base de subsistencia del pueblo elegido. El estudio de la

Torah se convierte en la tarea ms honorable y la nica necesaria10. Adquiere un inters nacional. Algunas interpretaciones posteriores a Esdras

(las de los saduceos, que no creen en la vida eterna, y las de los fariseos) la

convierten en un fin en s misma, quitndole su carcter instrumental y

flexible.

*AQU, CITAS DEL ANTIGUO TESTAMENTO, SOBRE TODO

SALMOS E ISAAS (VER CDEX EXCEPTORIUS)

10

Idem, p. 41.

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En todas las etapas didcticas es posible apreciar la idea de que el destino

de Israel depende de D-, y no de la voluntad humana. Por ello es que los

condicionantes que fija Iahv son automticamente considerados como

rdenes provenientes de la autoridad poltica y, por ende, vinculantes

teocrticamente. La Alianza vincula lo poltico, lo civil, a lo religioso y la

trasgresin a cualquier ley (matrimonio, herencias, impuestos, salud) se

entiende como trasgresin al Orden divino de Justicia.

Slo es verdadero ciudadano de la Alianza el hombre justo11

. Pero este

hombre no surge de la nada, sino que forma su carcter a travs de dos

coordenadas: una de valor absoluto, que nos da los ideales de Justicia, otra de valor histrico que nos da las circunstancias concretas de orden social, psicolgico, econmico o, en una palabra: histrico- y que seala la materia

a que se deben aplicar los ideales de Justicia12. Es una manifestacin de la eterna tensin entre Razn (en este caso con fundamentos teolgicos) e

Historia.

El jurista judo se enfrenta a esta tensin y la resuelve, segn Villoro, con

ms eficacia que la empleada por los racionalistas muchos siglos despus.

Para Israel, la ley mosaica es absoluta e inmutable, pero no logra descender

a todos los detalles (como tampoco lo logra la legislacin derivada de la

pura Razn dieciochesca). En estos detalles hall el jurista judo, de la

mano de los Profetas y del Talmud, la coordenada histrica, la

circunstancia compleja, variopinta, y al regularla en sentencias o leyes

especficas, evit tanto el fundamentalismo inmovilista como la anarqua.

Recurdese el episodio evanglico de Jess con la adltera en trance de

lapidacin.

El jurista destac en la Torah lo que consideraba un ncleo inmutable para

darle lugar de espritu de la legislacin y permitir la elaboracin jurdica circunstanciada, considerando que D. habla a travs de los acontecimientos

histricos. La interpretacin, sin contradecir a la Ley de Moiss, la

amoldaba a circunstancias muy dismbolas, como las del destierro en

Babilonia, el reinado de Salomn o el periodo de los jueces.

Lo inmutable en el Derecho judo es, en primer trmino, la Alianza que

nadie, por revolucionario que sea, puede negar. Sin embargo, los caminos

de Iahv son inescrutables, aunque el jurista est obligado a interpretarlos.

El problema es grave: qu preceptos de la Torah no pueden negarse so

pena de negar a la Ley en s mismo? Cules admiten una interpretacin

flexible o incluso una derogacin circunstanciada y temporal? De nueva

cuenta estamos ante la cuestin jurdica por excelencia.

11

Idem, p. 45. 12

Ibidem.

14

El Declogo es evidentemente inmutable, y se reconoce, hasta el

advenimiento del cristianismo, una misma inmutabilidad a preceptos del

culto tales como el Sbado, los diezmos, las fiestas anuales y la

prohibicin de imgenes. Las interpretaciones acerca de ellos pueden variar

(es el caso de los Esenios), peor la obligacin general permanece.

Ms all de ellos, segn Villoro, son inmutables los principios relativos, en

lo civil, a la propiedad, la situacin de los esclavos y la prohibicin de

determinados delitos. Lo inmutable es el espritu de las instituciones, no

las formas concretas de su implementacin. El juez debe apegarse a tal

espritu (no tuerzas el Derecho, no hagas acepcin de personas, no recibas regalos, porque los regalos ciegan los ojos de los sabios y corrompen las

palabras de los justos, Dt., XVI, 19-20). D- completa y perfecciona la Torah a travs del accionar de jueces y profetas.

El justo es un hombre que se ajusta a los designios de D-. La referencia de

sabidura para l es Yahv. Es el que sirve al hurfano, a la viuda, al nio

(que es el sin derecho). (Sabidura 2, 12: 17-20: si el justo es hijo de D-, l lo ayudar y lo librar de las manos de sus enemigos. Sometmoslo a la

humillacin y a la tortura, para conocer su temple y su valor.

Para Santiago, apstol de Jesucristo (hijo del hombre, como Daniel), donde hay envidias y rivalidades, ah hay desorden y toda clase de obras malas. Pero los que tienen la sabidura que viene de D- son puros ante todo.

Adems, son amantes de la paz, comprensivos, dciles, estn llenos de

misericordia y buenos frutos, son imparciales y sinceros. Los pacficos

siembran la paz y cosechan frutos de justicia (St 3:16).

El justo, en suma, es sabio, dcil a la palabra del Seor. Su divisa no es la

de Miguel de Unamuno: antes la verdad que la paz. Sabe que la verdad slo es accesible a D-.

Etapas polticas

Legislacin mosaica, para un pueblo rudimentario, con algo parecido a la Constitucin mixta: asamblea del pueblo (la Alianza se suscribe

con todo el pueblo, senado de setenta que ayuda a Moiss a llevar la carga del pueblo (Nm. XI, 17) y caudillo investido por D-, si bien Geden rechaza la corona pues no hay ms Rey que Iahv (Jueces

VII, 23).

Jueces: organizacin tribal descentralizada

Sal y David: centralizacin monrquica y guerrera

15

Salomn: centralizacin comercial, con desarrollo econmico, peligro para el corazn que slo debe ser de Iahv

Monarqua dividida en los reinos de Jud e Israel

Estado hierocrtico, a la vuelta de Babilonia, con un pueblo muy consciente de su destino nacional, ligado a la Alianza. (Ver Libro de

Esdras, negativa a aceptar la ayuda de Astajerjes, rey de Persia, en

tanto que slo puede aceptarse la ayuda de Iahv).

Reflexin: qu principio inmutable, de Orden, gui el buen juicio de

Salomn?

Juicio a Susana (libro de Daniel): D- estuvo con la mujer justa, en trance de

muerte. Le envo un cross examination a travs del inspirado nio Daniel.

El debido proceso es, aqu, parte del Orden.

En la historia del prjimo, quien cuestiona a Jess es un doctor de la ley

(Lc.: 10, 25-37). El Cristo no viene a derogar los preceptos de la Torah,

sino a consumarlos: "no pensis que he venido a abrogar la Ley o los

Profetas; no he venido a abrogarla sino a consumarla. Porque en verdad os

digo que mientras no pasen en cielo y la tierra, ni una jota ni una tilde

pasar inadvertida de la Ley hasta que todo se cumpla... Porque os digo que

si vuestra justicia no supera a la de los escribas y fariseos, no entraris en el

reino de los cielos" (Mt. 5: 17-20). Un ejemplo de esta consumacin

principialista de la Ley se halla en el tema del adulterio y el repudio:

"habis odo lo que se ha dicho: no adulterars. Pero yo os digo que todo el

que mira a una mujer desendola ya adulter con ella en su corazn...

Tambin se ha dicho: El que repudiare a su mujer dle libelo de repudio.

Pero yo os digo que quien repudia a su mujer -excepto el caso de

fornicacin- la expone al adulterio y el que se casa con la repudiada comete

adulterio" (Mt. 5: 27-31). La labor pedaggica de la Palabra est, pues,

llegando a su culminacin. La ley de oro de la conducta humana es

pronunciada por Cristo en sentido positivo, no de omisin: "por eso, cuanto

quisiereis que os hagan a vosotros los hombres, hacdselo vosotros a ellos,

porque sta es la Ley y los profetas" (Mt. 7:12).

16

Mesopotamia: el Cdigo de Hammurabi

Hasta aqu hemos analizado dos sociedades con un profundo sentido del

Orden de Justicia a las que, por lo mismo (y esto no constituye ms que

una hiptesis) les fue complicado codificar su Derecho.

Cosa muy distinta ocurre con la comunidad babilnica en tiempos de

Hammurabi (ca. 1792-1750 a.C.), marcada por la razn de Estado, es

decir, por la necesidad de unificar los reinos de Smer y Akkad.

Hammurabi mand grabar sus leyes en estelas de piedra, repartiendo

stas por las capitales del Imperio. Las leyes se hallan redactadas en

lengua acadia, que el rey pretenda imponer como nica en

Mesopotamia, y grabadas con signos cuneiformes no descifrados sino

hasta principios del siglo XX por el dominico francs Vincent

Scheil13

.Consta de 282 artculos (algunos perdidos al da de hoy),

careciendo de una ordenacin sistemtica, si bien algunas materias,

como la de la Propiedad, aparecen tratadas ms o menos en conjunto.

No parece tener ms principio fundante a ser desarrollado que la ley del

Talin, situacin que signific un retroceso respecto de otras

legislaciones mesopotmicas. Aventurando una hiptesis, ello se

comprende en razn del proyecto poltico de Hammurabi, de quien lleg

a decirse que restaur el Derecho en el pas14, para lo cual requiri de mano dura.

Tal proyecto, como decamos, consisti en proclamarse, inditamente,

rey de Mesopotamia, es decir, no slo de Smer y Akkad, sino de las cuatro regiones, es decir, de la Monarqua universal.

El rey consigui una centralizacin administrativa admirable,

sustituyendo a las rancias ciudades-estado y fundando una religin

oficial que descans sobre la supremaca de Marduk, su dios predilecto,

si bien el Cdigo comienza citando todava a Anum, dios del Cielo y

deidad suprema del panten sumerio y acadio. Debe recordarse, sin

embargo, que el Cdigo fue una obra temprana, un instrumento previo

para la consecucin de fines ms amplios.

Para todo ello Hammurabi hubo de ganarse a los sectores ms

conservadores en una sociedad claramente estratificada, fielmente

representada por el Cdigo. La justicia se seculariza prontamente

gracias a l, y se administra no ya en templos, sino en edificios civiles.

13

Cdigo de Hammurabi, cit., p. 19. 14

Idem, p. 36.

17

Marduk era el dios de Babilonia y, en cierta forma, el dios personal de

Hammurabi. El prlogo del Cdigo afirma que Marduk habla a travs del

Rey. As, la voluntad de Hammurabi se confunde fcilmente con la

soberana voluntad divina. La teocracia queda afirmada como en Egipto,

pero sin un principio ordenador tan rico como Maat.

Nueva hiptesis: la razn de Estado es sencilla de codificar. El Orden de

Justicia, no.

Hammurabi gust de aparecer como Rey de Justicia o Rey de rectitud. Busca ensear el buen camino para lograr el bienestar de las gentes15.

El Cdigo tiene como fuentes principales a las leyes del Rey (leyes del padre de Hammurabi) y a las legislaciones de las cuatro regiones, que

buscan armonizarse con un criterio unificador. Posee poca originalidad,

ms all de este valor unficante.

Condujo a una reforma judicial profunda, pero su aplicacin no fue

igualitaria, dado que reproduca el estamentalismo de la sociedad

babilnica. No hay igualdad en los castigos: a mayor jerarqua social

corresponde una pena mayor. La Ley del Talin, por ejemplo, se aplica

slo a los hombres libres.

La reforma judicial se fund, ante todo, en la prelaca del tribunal civil

sobre los rganos religiosos.

Hammurabi es recordado, ms que como el gran estadista que fue, como

una especie de primer legislador del mundo, que no fue. Su Cdigo influy a la ley mosaica y a la ley de las XII Tablas, con lo que conect

profundamente con la civilizacin occidental.

Su obra, tcnicamente notable para la poca en lo que a la armonizacin se

refiere, se puede reducir, sin embargo, a regulaciones ms o menos

casusticas del derecho de familia, del de propiedad y del Talin.

Ejercicios: leer ejemplos del articulado y Prlogo del Cdigo.

15

Prlogo, cit, p. 89.

18

Conclusin.- El contraste entre las tres experiencias jurdicas de la

Antigedad que hemos analizado nos permite aventurar una primera

conclusin del Curso: lo que realmente importa es quin interpreta el

sentido del Orden vigente en una sociedad y un momento determinados. Lo

puede hacer un legislador con su poder, o alguien reputado como sabio con

su autoridad. As lo supo ver el Evangelio de Mateo, en el discurso de la

casa construida sobre roca: Al terminar Jess este discurso, la gente estaba admirada de su enseanza, porque les enseaba con autoridad y no como

sus maestros de la ley (Mt. 7:29).

*Ver en apuntes la clasificacin cronolgica del Curso (p. 3)

Grecia

ii) La Constitucin ateniense. Problemas, presupuestos y soluciones

conceptuales

Los argivos o aqueos (la distincin entre griegos y no griegos dista de ser clara) no fueron un pueblo inclinado a la Jurisprudencia. Encontramos

en Scrates numerosas referencias a lo inferior de la labor de los abogados

o procuradores frente a la de los filsofos. Pero precisamente por esa

inclinacin hacia la Filosofa hallamos en Grecia una notable reflexin en

torno a lo que Fioravanti ha llamado la Constitucin de los antiguos.

El siglo IV a.C., en el que vivieron Platn (La Repblica) y Aristteles (La

Poltica) es un siglo de profunda inquietud, una centuria caracterizada por

la transformacin de la polis de tradicional lugar de ejercicio de los

derechos ciudadanos a centro de intercambio preferentemente econmico.

La mercantilizacin de la polis genera un conflicto entre pobres (que

exigen asistencia social) y ricos (que buscan impedir medidas radicales,

como el reparto agrario).

Este conflicto lleva a la temida stasis, condicin en la que el conflicto de

clases llega a asumir caracteres radicales merced al espritu de faccin, que

desune a la polis.

El temor a la stasis es lo que lleva a la reflexin constitucional, en torno al

concepto de eunomia, buenas normas que regeneren la unidad de la ciudad.

La principal reflexin gira en torno a lo adecuado de la democracia para

mantener la armona. El sistema democrtico haba sido establecido en

Atenas con las reformas de Clstenes (508-507 a.C.) y de Pericles (460-430

a.C.).

19

Sobre el principio de la isonoma (igualdad), la asamblea de todos los

ciudadanos atenienses se haba arrogado plenos poderes. Las magistraturas

se renuevan por sorteo y todos los ciudadanos tienen posibilidad de acceder

a ellas.

La crisis a la que se llega un siglo despus lleva a Platn y a Aristteles a

replantearse la utilidad del binomio democracia-isonoma. La reflexin se

da en torno al concepto de politeia, que podemos traducir como

Constitucin, concepto que en el mundo antiguo debe entenderse como

instrumento capaz de reforzar la unidad de la polis a travs de un Orden

ideal.

Ahora bien, Platn y Aristteles razonan polticamente sobre la base de una

Teora de la Justicia que haban venido arrojando dos siglos de discusin

filosfica16

.

La teora de la Justicia y el Derecho Natural nacen con la Filosofa griega.

Ms concretamente, con la distincin entre naturaleza (Phycis) y sociedad

(nmos, literalmente norma). Esta distincin traer importantes

consecuencias, y en cierta forma llega a nuestros das. La idea de la

sociedad como un ente normativo y por ende innecesario y artificial- que, sin embargo, requiere sujetarse al orden natural de las cosas para funcionar

adecuadamente se halla presente en piezas literarias (la Antgona de

Sfocles en relacin con la prohibicin del rey Creonte de enterrar

debidamente a Polnice, hermano de la protagonista17

; Electra, en relacin

con la traicin de Clitermestra a Agamenn, y la hamletiana actitud de

Orestes y Electra; Medea, en relacin con la traicin de Jasn a la bruja y al

rey de la Clquida; la Ilada, en cuanto a los entierros de Patroclo y Hctor,

y un largo etctera) y en disquisiones filosficas como las clebres de

Scrates en el Critn, que apuntan ya, en cierta forma, hacia la moderna

idea del Contrato Social, apartndose de los conceptos revolucionarios de

desobediencia frente al derecho injusto en razn de la necesidad de

preservar el inters general de la ciudad. De ah que los excesos

democrticos fuesen vistos siempre con reserva18

.

iii) El juicio a Scrates

*Promover discusin entre tres Critones y tres Scrates

Critn:

16

Ver RUIZ MIGUEL, A.. 17

Cabe, sin embargo, hacerse cargo del dilema moral. Creonte sabe que hay algo bueno en mantener el

orden de la ciudad haciendo cumplir las leyes positivas an en contra del tribal y familiar deseo de

Antgona. Tal es la hiptesis de Hegel. Cfr. MAGRIS, C. Literatura y Derecho. Ante la ley. 18

RUIZ MIGUEL

20

- Auctoritas: no hay que preocuparse por lo que piense la mayora, sino por lo que piense el entendido, el que sabe, an cuando la

mayora tenga el poder de matarnos.

- Prisioneros que somos de la razn

- Existe alguna excusa que sea buena para faltar a la Justicia?

- Ya antes, durante el juicio, Scrates haba preferido la muerte al destierro.

- Notar que a Scrates no le preocupa lo que diga la mayora sino las Leyes (conectar con la democracia en el sentido sustancial de

Ferrajoli), es decir, la plis, la comunidad como un todo orgnico. Lo

que ms le preocupa es la posibilidad de dar un ejemplo faccioso,

inconsistente, que haga de Atenas un lugar inhabitable. Busca

mantener a toda costa la politeia.

- No tengas ni a los hijos, ni a la vida, ni a otra cosa en ms que a la Justicia. *Ntese que el mismo mandamiento mosaico, si bien se sustituye D- por Justicia.

- Qu significa aqu Justicia? Politeia! Constitucin!

* Sirvi para algo el sacrificio de Scrates o slo para legitimar la

injusticia legalizada?

Scrates fue condenado por una mayora de 280 en el Consejo de los

Quinientos ateniense.

Segn Ruiz Miguel, del juicio a Scrates se desprenden tres motivos por

los que el Derecho ha de ser defendido an por quien discrepa moralmente

de l:

a) El inters general.- si las normas aprobadas y reconocidas por la comunidad pudiesen ser desobedecidas a partir de los juicios que

cada quien se haga, careceran de eficacia para mantener un sistema

poltico que en su conjunto es justo y provechoso.

b) Los beneficios recibidos.- Critn argumenta que la ciudad de Atenas merece la desobediencia por su juicio injusto. Scrates responde que

la ciudad genera beneficios par a los ciudadanos y que estos deben

retribuirlos para mantener el orden justo.

c) El consentimiento al sistema y sus leyes.- Existe un consentimiento tcito que vincula a los individuos con la ciudad en la que viven y

21

que los protege. Las leyes han convenido con Scrates que ste

habr de respetarlas a cambio de que aquellas lo protejan de la

violencia, de la faccin, de la stsis. Scrates ha vivido as por

setenta aos, y no es vlido que al final rompa el pacto.

Scrates fue, pues, una vctima de la crisis del sistema, de la stsis. No

quiso, sin embargo, dar una salida revolucionaria a un conflicto que, en

su opinin, tendra que solucionarse institucionalmente, en los lmites de

la antigua y venerada politeia (Constitucin). De la misma opinin

fueron sus discpulos Platn y Aristteles, quienes se cuestionan si el

ideal democrtico mereca ser recuperado o si ms bien era la causa

eficiente de la crisis. Ambos buscarn llegar a una polteia aceptable,

esto es, a una forma constitucional que refuerce la unidad de la polis.

Platn toma el camino de condenar drsticamente la democracia, a la

cual considera un rgimen sin Constitucin, impoltico, sin polietia. Una

unin inestable y provisional, amorfa (Repblica, VIII, 557-558c-562-

564). Se pronuncia por un gobierno de leyes inderogables por los magistrados (Leyes, IV, 715-d), es decir, por una Constitucin

enormemente estable, puesta ms all de la transitoriedad poltico-

democrtica.

Para que una Constitucin sea estable y genere unidad, es necesario que

no provenga de la violencia, del triunfo de una faccin sobre otra (como

sucedi con la faccin de los pobres que se impuso a los ricos en la

crisis ateniense del s. V). No debe ser la constitucin de los vencedores,

sino la ms venerable de los antepasados, la patrios-politeia, la

Constitucin de los padres que se ha venido formando pacfica y

progresivamente a travs de la conjuncin de diversas fuerzas. Es esta

conjuncin de fuerzas (a grandes rasgos, la regia, la aristocrtica y la

democrtica) la que har surgir un concepto importantsimo para la

Historia del Derecho Pblico: el de Constitucin mixta.

iv) La teora platnica de la Justicia

Por lo dems, el concepto platnico de Justicia parte de su escepticismo

epistemolgico. Como pasa con todas las ideas verdaderas, los hombres

no podemos ver sino su reflejo en la caverna. Este conocimiento

inexacto y parcial hace que nos podamos acercar a la verdad, pero nunca

alcanzarla. En el plano poltico, la sociedad que ms cerca podra estar

de la verdadera Justicia es la regida por un rey-legislador-filsofo. Una

sociedad no igualitaria en la que cada quien debe dedicarse a aquello

que mejor hace segn sus capacidades naturales y en la que, en

consecuencia, todos tienen asignada una posicin inmutable.

22

Aristteles, por su parte, recalca la necesidad de volver a la Constitucin de

los padres para superar el momento de crisis facciosa.

Lo que busca en primer lugar es eliminar el germen que haba llevado a la

crisis de la plis. Eliminar, pues, la mercantilizacin de la vida y el

conflicto entre ricos y pobres. Esta idea gua su clebre clasificacin de las

formas de gobierno, todas justas en principio (monarqua, aristocracia,

democracia) pero susceptibles de degeneracin cuando se conducen hacia

intereses particulares (tirana, oligarqua, demagogia) Poltica, III 7, 1279,

22-42; 1279b 1-11.

La Constitucin de los pades a la que se debe volver se hizo evidente,

segn Aristteles, con la legislacin de Soln (594-593 a.C.). Soln es el

antitirano, el fundados de la Constitucin ateniense, rbitro en el conflicto

entre pobres y ricos, alabado siglos despus por Montesquieu. Liber a los

pobres de las deudas ms opresivas pero se neg a repartir la tierra. As,

lleg a un trmino medio sin ponerse a la cabeza de ninguna de las

facciones, consolidando el viejo ideal del gobierno para todos.

Luego entonces, a contrario sensu, qu es un tirano? El que se pone al

frente de una parte de su pueblo, de una faccin, traicionando a la otra

(Constitucin de los atenienses, XI).

El error del sistema democrtico consisti, segn Aristteles, en alejarse de

la Constitucin de los padres, la que haba explicitado Soln, rompiendo

con ello el necesario equilibrio.

La isonoma absoluta llev a la democracia a convertirse en demagogia y,

poco despus, en tirana (Constitucin de los atenienses, XXXV y XLI).

La politeia consiste, pues, en el equilibrio, en el justo medio entre

oligarqua y democracia, sin sorteos para magistraturas pero con requisitos

censitarios bajos. Y con una fuerte y grande clase media. Esto lleva a una

Constitucin media eminentemente estable.

El orador Jenofonte, en el siglo V a.C., critica que los atenienses hayan

elegido esta forma de gobierno, porque al elegirla decidieron favorecer a los miserables ms que a los pudientes19. Dentro de esta Constitucin, pareca justo que todos pudieran desempear los cargos pblicos por

medio de sorteo y por votacin a mano alzada, teniendo derecho a hablar

cualquier ciudadano.

19

JENOFONTE, La constitucin de los atenienses, versin de G. RAMREZ VIDAL, (Universidad Nacional,

Mxico, 2005), p. 1.

23

Apologa de Scrates. Preguntas:

Cuntos aos tena Scrates? Ms de 70.

A qu lenguaje dice ser extrao Scrates? Al de los juicios.

Quin era, segn el orculo, el hombre ms sabio de Atenas? Scrates.

Por qu, segn Scrates? Porque era el nico que reconoca que slo D- es sabio.

Por qu viva en pobreza Scrates y no se dedicaba al servicio de la Repblica? Por rendir culto a D-.

De qu se acusaba a Scrates? De corromper a los jvenes y de no creer en los dioses del Estado.

Un hombre que vale, toma en cuenta los peligros de la vida o de la muerte? No.

Qu es temer la muerte? Creerse sabio sin serlo y creer conocer lo que no se sabe?

Qu es peor que la muerte? Cometer injusticias y desobedecer al que es mejor que nosotros.

Aceptara Scrates el fallo de la asamblea su lo absolviera a cambio de que dejara de filosofar? No.

Cul es el ms grande de los males? Trabajar para hacer morir a un inocente?, como Anino.

Qu es preciso que sea quien quiere combatir por la justicia? Un particular. Un hombre pblico no lo puede hacer, pues no puede

enfrentarse a un pueblo impunemente.

Qu hizo Aquiles ante la advertencia de su madre? Matar a Hctor, vengando a Patroclo y enfrentar su destino.

Lo que est detrs de la Apologa es la eterna discusin de lo jurdico, entre

el cumplimiento de las leyes en sentido formal, y el de las leyes en sentido

substancial (el Orden, la Justicia).

*Ver prlogo al Manual de Toms y Valiente y Soln en Plutarco.

24

Preguntas prlogo Manual de Valiente

Ha sido siempre normativo-voluntarista el orden jurdico?

El poder pblico arbitrario, es Derecho?

En tanto que realidad, cmo pretende ser el Derecho? Justo.

Por qu la Historia del Derecho es una sana escuela de relativizacin?

v) El modelo iusnaturalista aristotlico

Metodolgicamente parte del prurito teleolgico de Aristteles, por virtud

del cual la esencia de las cosas se identifica con su causa final. Las cosas

son porque son para algo.

De ah que en el terreno de la tica el fin (bien) se identifique con el medio

(conducta). El fin ltimo de los actos humanos es la eudamona, el buen espritu, vida virtuosa que por serlo es placentera20.

Con todo, para el estagirita no es posible aplicar a la tica demostraciones

o juicios demostrativos, sino que como Ciencia humana es producto de un

razonamiento retrico dialctico (doxa es igual a opinin), un mtodo que,

pasando por Cicern, ser el modelo de la enseanza del Derecho

Medieval. En la Retrica, Aristteles muestra cmo se pueden dar razones

de una opinin y de su contraria con argumentos de la oratoria forense.

Luego, como pasa con todo lo humano, el Derecho no puede ser objeto de

comprobacin exacta, sino de persuasin racional.

El hombre es por naturaleza un animal social. La organizacin social es,

por ende, algo necesario y bueno.

Por otro lado, la comunidad es en Aristteles superior a los individuos que

la componen. Ningn ciudadano se pertenece a s mismo (Poltica, 1337).

Estamos, pues, frente a un antiindividualismo acusado, pensado

obviamente para salir de la stsis. El individuo es posterior a la plis, con

lo que cualquier idea de contrato social, acaso anunciada por Scrates,

quede desestimada. No hay estado de naturaleza previo a la sociedad. O

mejor: el estado de naturaleza del ser humano es la sociedad.

Justicia es, para Aristteles:

Orden de la ciudad (Politeia)

20

RUIZ MIGUEL, cit.

25

Segn la igualdad.- trato igual a los iguales y desigual a los desiguales

1. Distributiva (poltica). De arriba abajo

2. Correctiva (la conmutativa de Toms). Entre iguales:

1. Contractual o voluntaria

2. Involuntaria o delictiva

Segn la ley.- segn el orden social que crea cada uno de los tipos de forma de gobierno. En este sentido todo lo legal es en cierto modo justo

1. Legal stricto sensu.- Por convencin normativa (ley)

2. Natural.- Tiene en todas partes la misma fuerza, conforme a la naturaleza. Lo que los romanos llamarn Ius Gentium.

Falacia naturalista.- No se ha objetado algo que parece muy claro: el

hecho de que Aristteles utiliza indistintamente el trmino naturaleza en un sentido teleolgico (el bien al que todo ser tiende) y en un sentido

fctico (lo que es). En este salto, se ha dicho, Aristteles da un paso

ilegtimo del hecho al valor, de lo natural a lo moral, de lo descriptivo a lo

prescriptito. A este salto ilegtimo se le ha llamado falacia naturalista.

As, vgr., en el caso de la esclavitud, Aristteles sostiene que existen

esclavos por naturaleza (Poltica, 1254). Aquellos que no pueden aportar

ms que el uso de su cuerpo (hecho) deben ser esclavos. Esa es su

naturaleza teleolgica. El error parece estar en deducir del hecho de que

existen hombres que no pueden ms que utilizar su fuerza fsica el derecho

de otros hombres para tomarlos en propiedad. Se trata de una violacin a la

ley de Hume segn la cual de una expresin con un es (es solamente fsicamente fuerte) no se puede derivar lgicamente una expresin con un

debe (debe ser esclavo).

Hoy en da esta falacia parece revestir nuevas formas. As, vgr., la homosexualidad es antinatural, luego debe ser castigada como inmoral. Se apela, para sostener posiciones semejantes, a una supuesta naturaleza de las cosas. Si se acepta que los hechos son normatuvos, tendra que aceptarse que, como el ser humano tiende a la violencia y al egosmo, tales

26

actos son, en tanto que fines, buenos. O bien, en el ejemplo, para salvar un

poco la situacin habra que agregar una premisa mayor que dijera la mayor inteligencia natural da derecho a dominar (naturaleza teleolgica), con lo cual el valor final (los menos inteligentes deben ser esclavos)

resultara de la combinacin de un valor (premisa mayor) y de un hecho

(unos hombres son naturalmente mucho menos inteligentes que otros;

premisa menor).

Esta aparente solucin comporta el problema de que la premisa mayor no

deja de ser un valor, una nocin teleolgica de la naturaleza que, por ende,

no puede comprobarse cientficamente (recuerden lo que el propio

Aristteles deca del mtodo en las Ciencias humanas). Con todo, esta

falacia ha servido mucho en la historia de Occidente. En ella se bas, vgr.,

la servidumbre natural de los indios americanos tras la conquista espaola.

Preguntas Soln de Plutarco

Cmo se hallaba Soln frente a la belleza y el amor? No bien fortificado ni valeroso. Por eso dict las leyes que prohiban a los

esclavos seducir a los jvenes mediante ungentos.

Con qu clase se identificaba ms Soln? Con la de los pobres. Se trataba de un rey filsofo y poeta que conoca lo caprichosas que resultan las riquezas.

De qu se ri Anacarsis? De la creencia de Soln en el sentido de que con leyes escritas contendra la injusticia y la codicia.

Cmo replic Soln? Aduciendo que l buscaba que los intereses de los ciudadanos coincidieran con las leyes (incentivos). El resultado

coincidi ms con las conjeturas de Anacarsis.

Por qu no se cas Tales? Para evitar la tristeza por la prdida de un hijo pero adelantaba nada con no casarse, a no ser que evitara tambin la posesin de los amigos, los deudos y la patria.

Cmo se dividi Atenas una vez que fue dominada el sacrilegio Ciloneo? En tantas facciones cuantas eran las divisiones del terreno:

montaeses (democracia), campia (oligarqua) y litorales (gobierno

mixto)

Cmo se manifestaba la divisin entre ricos y pobres? El pueblo era deudor esclavizado a los ricos, y buscaba el reparto agrario y la

condonacin de las deudas.

27

Por qu se vea a Soln como una opcin para el caudillaje? Porque era un clasemediero que ni tena parte en los atropellos de los ricos ni estaba sujeto a las angustias de los pobres.

Por qu no acepta el caudillaje en un primer momento? Porque acepta que muy buena heredad es la tirana; pero no tiene salida.

Una vez que acept la primera magistratura, cmo se condujo No por repudiar la tirana se condujo blandamente. No se someti a los

poderosos ni hizo las leyes al gusto de quienes lo eligieron. Busc

conciliar la coaccin y la justicia mediante la persuasin y le dio a los atenienses las mejores leyes de las que podan recibir. Es el arquetipo del antitirano.

Qu haca con las cosas desagradables? Buen poltico, las cubra con nombres lisonjeros, llamando amigas a las mancebas y alivio de carga a la abolicin de los crditos.

En qu consisti su primera medida de gobierno? En anular los crditos existentes y prohibir los crditos sobre las personas, aunque

algunos autores sostienen que slo redujo las usuras.

Por qu se le acus de traficar con informacin privilegiada? Porque sus amigos Conon, Clinias e Hipnico tomaron gruesas

cantidades a prstamo y compraron grandes posesiones. Soln, sin

embargo, fue perjudicado con sus propias medidas, pues tuvo que

condonar cinco talentos que tena dados a prstamo.

Por qu no pudo legislar como Licurgo, que aboli tanto riqueza como pobreza? Porque no poda valerse de la fuerza, sino de la

persuasin. Por eso no content ni a ricos (pues aboli sus crditos)

ni a pobres (porque no reparti la tierra). Busc, sin embargo, que

todo se hiciera segn su buen consejo y con el consentimiento de los ciudadanos.

Qu hacen los atenienses cuando se dan cuenta de la utilidad de las medidas? Nombran a Soln reformador del gobierno y legislador y ponen todas las instituciones bajo su arbitrio.

Qu eran las leyes de Dracn? Leyes que imponan a todo delito la pena de muerte, escritas con sangre y no con tinta. Soln las abroga,

con excepcin de las de homicidios.

Cmo divide Soln el gobierno? Deja las magistraturas en manos de los hombres acomodados y mezcla a los dems en el gobierno

28

segn sus fortunas, creando clases polticas: quinientarios, ecuestres

y proletarios. A estos ltimos slo se les admita como jueces, lo cual

les dio importancia al crecer en trascendencia la jurisdiccin, por no

estar escritas las leyes con bastante precisin.

Cmo dividi los Consejos? En dos, correspondiendo al del Aerpago (con los arcontes) la superintendencia sobre todo y la

conservacin de las leyes, y al segundo Consejo (el de los cien

varones por cada una de las cuatro tribus) los dictmenes previos a la

justicia del pueblo. Estos consejos eran las dos ncoras de la polis.

Qu tiene de peculiar la ley de Soln sobre la sedicin? Que inhabilita a todo aquel que no haya tomado partido por ninguna

faccin. Castiga a los tibios y a los aprovechados en las cosas

pblicas.

Por qu prohibi Soln las dotes? Porque no quera que el matrimonio fuese lucrativo o venal, sino que fuese una sociedad del hombre y la mujer fundada precisamente en el deseo de la

procreacin en el cario y en la benevolencia. Incluso Dionisio, con la peticin de matrimonio de su madre, dijo que como tirano poda

violentar las leyes de la ciudad, pero no las de la Naturaleza.

Qu opinaba Soln de la represin de la ira? Que el no reprimir en ninguna ocasin la ira es de hombre intemperante y sin educacin;

pero el reprimirla siempre muy dificultoso y para algunos imposible

y las leyes deben hacerse sobre lo posible, si se quiere castigar a

pocos con fruto y no a muchos intilmente. Es una crtica a Dracn.

Al establecer la libre testamentificacin, qu valor pona Soln por encima del parentesco? La amistad, y el cario antes que la

precisin.

En qu sentido puede decirse que Soln fue un legislador realista? En que procuraba acomodar antes las leyes a las cosas que las cosas

a las leyes.

Qu vigencia tuvieron las leyes de Soln? Cien aos, escritas en maderos colocados en nichos giratorios.

Por qu se hizo a la vela Soln despus de su gobierno? Para dar a los atenienses diez aos de familiarizacin con sus leyes.

Dnde se depositaron las cenizas de Soln? En la isla de Salamina.

29

vi) Polibio y las formas del gobierno romano

En cualquier caso, y volviendo de nuestro viaje por la Filosofa, parece

claro que hacia el siglo IV a.C. existe una fuerte reflexin poltica animada

por ideales constitucionales. Aristteles, como Platn, busca evitar la

tirana que origina la violencia, apelando a la idea de una Constitucin

moderada y estable. Esta idea llegar a Roma. Entre la preocupacin griega

y el desarrollo jurisprudencial romano se halla la obra del historiador

Polibio (208?-126? A.C.). En el libro VI de sus Historias, Polibio

transforma radicalmente la reflexin constitucional platnico-aristotlica, al

hacerse cargo del ciclo de degeneracin de las formas de gobierno. Polibio

se enfrenta an a la stsis y a la mercantilizacin de la plis. Pero, aunque

busca una Constitucin moderada, un nuevo factor aparece cuando afirma

que toda forma de gobierno simple y fundada sobre un solo centro de poder es inestable (Historias VI, 10, 2). Ya no se trata, como en Aristteles, de moderar el poder de los pobres y de los ricos, sino de

ordenar los centros de poder, las magistraturas. Ya no estamos ante la

bsqueda de equilibrios sociales, sino que la constitucin mixta se entiende

ahora como equilibrios entre los poderes.

Se requiere que cada poder est bien equilibrado y contrapesado para que la Constitucin dure mucho. El prototipo de equilibrio lo constitua la ya por entonces funcional repblica romana, con su componente regio (las

magistraturas), su componente aristocrtico (el Senado) y su componente

democrtico (las asambleas, los comicios). En este esquema, cada uno de

los tres poderes se vea limitado por los otros dos. Se trata ya no de una

disciplina social sino de una disciplina del poder (Fioravanti) que desconfa

de la moralidad de los gobernantes y que, por supuesto, anuncia la moderna

teora de la divisin de poderes, rompiendo el crculo vicioso de las formas

de gobierno.

Y con esto terminamos de hablar de los griegos para hablar de los romanos

y de Marco Tulio Cicern quien en el siglo I a.C. vuelve a la idea de la

necesaria modificacin de la constitucin social para superar la crisis en

que haban cado los poderes de Roma.

Polibio, Historias, Libro VI, 1-18. Preguntas:

Cmo se transita desde la monarqua a la tirana? Monarqua-reino-tirana-aristocracia-oligarqua-democracia-gobierno de la masa (ciclo

de la revolucin poltica, en el que las constituciones cambian,

desaparecen y finalmente vuelven al punto del que partieron).

30

Qu hizo Licurgo en Esparta? Uni todos los buenos caracteres de los gobiernos, de tal forma que la fuerza de cada uno fuera

neutralizada por la del resto, evitndose la natural degeneracin de

los principios.

Por qu parecera a simple vista, durante la ausencia de los cnsules, que Roma era una aristocracia? Por la amplitud de los

poderes del Senado.

Qu ocurra en realidad con la Constitucin romana? Que, como hubiera deseado Licurgo, ninguno de los tres principios de gobierno

era absoluto, no pudiendo ninguno imponerse totalmente al resto,

mantenindose el statu quo.

CONSTITUCIN DE LOS ATENIENSES. ARISTTELES

REY/ARCONTE OBRA IMPORTANTE FECHA In Primer cambio poltico

Repartidos en cuatro tribus con reyes en cada una.

Teseo

Dracn, arconte. Se escribieron por primera vez las leyes. 621 A.C.

Soln, primer jefe de

pueblo. Prohibi la fianza de la propia persona.

Estableci el Derecho de reclamar en lo que se haya sido perjudicado.

Se dio el derecho de apelacin al tribunal.

Se llev a cabo la descarga, que es la cancelacin de deudas.

Se permiti la participacin del pueblo como jurado en los juicios que se realizaran.

Sancion con la atima (prdida de derechos) a quienes no participaran en la sociedad.

594 A.C.

Damasias, arconte. Dur dos aos y dos meses, fue expulsado del poder. Fue que se decidieron elegir a diez arcontes de las diferentes clases y duraron 1 ao, dando ms poder al arconte.

582 A.C.

Psistrato, rey. Rega ms como ciudadano que como tirano, fue expulsado al sexto ao de su mandato, siendo arconte Hegesias.

561 A.C.

31

Psistrato, rey. Negoci con Megacles para regresar al poder con la condicin de que se casare con su hija.

Fracas al ao sptimo de su regreso.

559 556 A.C.

Psistrato, rey. Puso como jefe a Lgdamis.

Quit las armas al pueblo, por medio de un engao, que despus les explico.

Prest dinero a pobres.

Estableci jueces por demos (30 jueces, que luego fueron 40).

Muri siendo arconte Filneo, habiendo permanecido 19 aos en el cargo.

546 - 527

A.C.

Hipias, Hiparco y Tsalo

(hijos de Pisstrato)

tiranos.

Eran soberanos en los asuntos pblicos.

Su reinado termin por una conspiracin de Harmodio (al que Tsalo amaba) y Aristogitn.

Muri primero Hiparco.

Aristogitn fue asesinado por Hipias, lo que lo hizo no digno de fiar y cruel ante los ojos del pueblo.

Estuvieron en el poder 17 aos.

527-510 A.C.

Harpctides, arconte. Los Pisistrtidas entregaron la Acrpolis a los que se sublevaron contra la tirana a cambio de que les devolvieran a sus hijos presos.

Surgi oposicin entre Isgoras y Clstenes.

Isgoras trat de que Clemenes matr a Clstenes por que vena de los Alcmenidas que eran impuros por matar a los secuaces de Ciln, se logr la expulsin de Clstenes. Sin embargo

Clstenes, jefe de pueblo. Dividi a todos en 10 tribus en vez de 4 con la intencin de mezclarlos.

Form el Consejo de 500 (50 por cada tribu).

Dividi al pas por demos en 30 partes

Estableci demarcos (circunscripciones administrativas).

Las estirpes, fratras y sacerdocios continuaban con sus tradiciones.

Estableci la Ley sobre Ostracismo (destierro).

Desde 507

A.C.

Hermocreonte, arconte. Con l se instaur por primera vez el juramento al Consejo de los Quinientos.

Alrededor del

502 A.C.

32

Se eligieron a los Estrategos por tribus. Fenipo, arconte. Vencieron en la batalla de Maratn.

Dos aos despus se aplic por primera vez la Ley del Ostracismo a Hiparco hijo de Carmo.

490 /489

A.C.

Telesino, arconte. Se sortearon mediante habas a los nueve arcontes.

487- 486

A.C.

Hipisquides, arconte. Se readmitieron a los desterrados con lmites, ya sea que vivieran en una zona restringida o que sufrieran la prdida definitiva de sus derechos.

481- 480

A.C.

Gobierno del Arepago. Gobernaban sin decreto que atribuyese el poder, se ganaron ese respeto por ayudar a los Estrategos, dndoles un dracma a cada uno cuando proclamaron que se salvasen as mismos.

Se apoyaron en Arstides y Temstocles. El primero hbil en guerra y fue quien dijo tributos a las ciudades aliadas, el segundo hbil en asuntos polticos.

Desde el 480

A.C. siglo V.

Arstides y Temstocles,

arcontes, bajo el mando

del Gobierno del

Aropago.

Juntos amurallaron Atenas, aunque eran rivales.

Aconsejaron que se hicieran con la hegemona y que habitasen en la ciudad.

Tomaron el poder y gobernaron de manera ms desptica, excepto a los de Quos, Lesbos y Samos a quienes consideraban guardianes de su imperio.

Aseguraron a la masa de la poblacin abundancia en alimento.

De las contribuciones de las ciudades aisladas mantenan a todos los funcionarios e instituciones polticas atenienses.

17 aos dur su mandato.

478 A.C.

Efialtes, jefe de pueblo Se le consideraba incorruptible y justo.

Atac al Consejo, eliminado a muchos de los Aeropagitas.

Quit al Consejo todas las funciones aadidas que le hacan guardin de la Constitucin.

Devolvi facultades a loa Quinientos, otras al pueblo, otras a los tribunales.

Temstocles quien era arconte, colabor

461 A.C.

33

con l. Fueron asesinados por Aristdoc de Tanagra por conspiracin en contra de la Constitucin.

Se priv de responsabilidades al Consejo de los Areopagitas.

La Constitucin se hizo ms relajada.

El cambio ms radical fue la reduccin de poderes al Consejo del Aropago.

Despus de la muerte de Efialtes, se declar que los zeugitas tambin fueran elegidos como arcontes, por medio de sorteo.

Liscrates, arconte. Se establecieron los 30 jueces llamados de demos.

453/2 A.C.

Antdoto, arconte. El que no hubiera nacido de padre y madre ciudadanos, no era ciudadano.

451/0 A.C.

Pericles, jefe del pueblo. Acuso la rendicin de cuentas de Cimn.

Suprimi atribuciones a los Aeropagitas.

Indujo a la ciudad al podero naval.

Siendo arconte Pitodoro, se presenta la guerra del Peloponeso.c

Fue el primero en dar retribucin a los Tribunales.

Sigui el Consejo de Damnides de Oie, que como en la fortuna personal era vencido, diera a la muchedumbre lo que era de ella, y as dispuso de una retribucin a los jueces.

431 a 429

A.C.

Nicias y Clen,

demagogos. A la muerte de Pericles, le sucedieron

por los distinguidos, Nicias y por el pueblo Clen, quien fue el que ms dao al pueblo.

Termenes y Cleofonte Luego vino Termenes como jefe de los distinguidos y Cleofonte por el pueblo, quien fue el primero en proporcionar los dos bolos ( dieta de espectculos) y que fueron suprimidos por Calcrates de Peania.

Hasta 404

A.C. por l

que hace a

Cleofonte.

Lacedemonios, Melobio. Fueron obligados a modificar la democracia y a establecer la Constitucin de los Cuatrocientos. La redaccin la hizo Pitdoro, quien dijo que el pueblo elegira con los diez consejeros ya existentes, otros veinte

34

quienes juraran el cargo y redactaran propuestas.

Clitofonte, propuso lo mismo sealando que era conveniente que se revisaran las leyes de Clstenes.

Organizaron la Constitucin del siguiente modo: dinero recaudado, se gasta en guerra, las magistraturas se desempean sin sueldo mientras dura guerra, excepto los arcontes y los prtanes (asuman misiones de organizacin), estrategos resultaran de los mayores de 30 aos.

Se elegirn de cada tribu diez hombres de ms de 40 aos quienes hara la lista de los Cinco Mil.

Una vez ratificados los cinco mil eligieron entre s a 100 hombres mayores de 30, para que redactaran la Constitucin, sin sueldo.

Se haran cuatro Consejos, los Cien se distribuiran as mismos y los dems en cuatro partes lo ms iguales y constituiran por un ao el Consejo, que se rene cada cinco das.

El Consejo designa por sorteo a los nueve arcontes

En la Constitucin se establece: Forman el Consejo 400, 40 de cada tribu de ms de 30, quienes nombran a los magistrados. No pueden modificar o establecer otras leyes. Una vez establecido el Consejo, nombraran a 10 hombres y un secretario para ellos, escogen a un jefe de caballera y diez de batallones

El Consejo de Calias, una vez ratificadas estas cosas, fue disuelto el 14 del mes Targelin.

Los 400 entraron en posesin el 22 del mismo mes.

Se estableci la oligarqua. Los Cuatrocientos Entraron al edificio del Consejo y

gobernaron la ciudad.

Enviaron a los lacedemonios a una embajada.

Se cre

alrededor del

411 A.C.

35

Buscaron acabar con la guerra con la condicin de conservar las posiciones que tenan cada uno.

La constitucin de los 400 se mantuvo cuatro meses, siendo Arconte Mnasloco y de Teopompo..

Se disolvieron cuando se perdi la batalla naval de Eretria.

Se entregaron los asuntos de la Sociedad a:

Los Cinco Mil La disolucin de los 400 se dio principalmente por Aristcrates y Termenes.

Calias, arconte. En la Batalla naval de Arguinusas aconteci que los diez estrategos que vencieron en la batalla fueron juzgados en una sola votacin a mano alzada, porque el pueblo haba sido engaado.

Cuando los Lacedemonios queran retirarse de Decela y establece la paz, Cleofonte lo impidi, diciendo que no se deba ceder si los lacedemonios no abandonaban las ciudades.

404 A.C.

Lisandro, dueo de la

ciudad. Estableci los 30 de la siguiente

manera: se hizo la paz con los atenienses a condicin de que se gobernasen segn la constitucin tradicional (la de Soln).

Al adherirse Lisandro a los oligrquicos, el pueblo fue obligado a sumarse a la decisin, a pesar de que se optaba por la democracia.

403 A.C.

Los Treinta (tiranos),

con Pitodoro como

arconte

No atendi a la Constitucin.

Designaron 500 consejeros.

Eligieron 10 arcontes del Pireo como asociados.

Once guardianes de la crcel

300 servidores armados con ltigos.

Eran moderados, quitaron del Aropago las leyes de Elfiates y Arqustrato concernientes a los Aeropagitas y de las leyes de Soln quitaron las ambiguas,

Suprimieron la decisin suprema del juez.

Mataban a los que sobresalan por su hacienda, linaje o dignidad.

404/3 A.C.

36

Termenes los exhort a parar y que llamasen a participar en los asuntos pblicos, a los mejores, los Treinta hicieron una lista de 3000 ciudadanos como si los fueran a hacer participar en el gobierno.

Trasibulo, dirigi la

resistencia contra el

gobierno oligrquico.

Los Treinta lo mataron con dos leyes: La primera facultaba a los Treinta a matar a los que no facultaban en la lista de los tres mil y la otra impeda participar en el gobierno presente a cuantos haban destruido la muralla en Etiona o haban hecho algo mal contra los 400.

Una vez que muri en el ao 388 A.C. los treinta quitaron las armas menos a los tres mil.

Se pidi ayuda a Calibio quien con 600 soldados guarnecieron la Acrpolis, los de File, vencieron en una batalla a los que haba acudido en socorro con los Treinta, entonces se disolvi a los Treinta.

Eligieron a 10 ciudadanos para la terminacin de la guerra, lo cual no fue realizado y enviaron embajadores a Lecedemonia.

Se disolvieron a los diez primeramente elegidos y se eligieron otros diez.

Pausianas fue el que finalmente trajo la PAZ

404/3 A.C.

Plausanias, rey de

lacedemonios. Trajo a diez mediadores

Rindieron cuentas en democracia a pesar de haber sido una tirana.

Bajo el arcontado de Euclides (403/2 A.C.) se hicieron los acuerdos por medio de los cuales los que quisieran emigrar ocuparan una Eleusis, conservando sus derechos y disfrutando de sus bienes, contribuyendo con sus rentas al tesoro confederal.

Nadie podra vengarse de nadie, excepto de los Treinta, de los Diez, de los Once y de los que madaron en el Pireo.

403 A.C.

37

vii) Historia poltica de Roma

Ubicacin cronolgica de Roma

753 a.C..- Fundacin

509 a.C..- Cada de la Monarqua. Repblica

130 a.C..- Sistema formulario

27 a.C.- Establecimiento del Imperio

300 d.C.- Divisin del Imperio

476 d.C.- Cada de Occidente

1453 d.C.- Cada de Oriente

Periodizacin del Derecho Romano (Bernal y Ledesma)

Arcaico (Fundacin de Roma 753 a.C. a Ley de las XII Tablas 449 a.C.)

Preclsico (Ley de las XII Tablas a fin de la Repblica 27 a.C.)

Clsico (Fin de la Repblica a muerte de Alejandro Severo 253 d.C.)

Postclsico (muerte de Alejandro Severo a Justiniano 527 d.C.)

Justinianeo (527 d.C. a 565 d.C.)

Derecho Romano arcaico

Roma se form por la reunin de tres grupos tnicos en los mrgenes del

Tber (Etruria, colina del Palatino y colina del Quirinal): etruscos, sabinos y

latinos. Ms all de la leyenda que hace descender a los fundadores de

Roma Rmulo y Remo- del prncipe troyano Eneas, parece ser que lo que en realidad ocurri fue una rebelin de los latinos contra los estruscos que para el siglo VI a.C. dominaban casi todo el Lazio- con la consecuente

transformacin de Roma en cabeza de las comunidades latinas.

38

El derecho de las primeras comunidades latinas se hallaba fuertemente

influenciado por la religin, es especial por el culto domstico a los dioses

manes y penates. Pontfices y augures se constituyeron en colegios

detentadores del derecho de la poca. La visin contractualista del pueblo

romano est presente desde entonces. Pareciera como si se celebrara un

contrato con el dios para recibir proteccin a cambio de rendir un culto

riguroso, basado en frmulas sacramentales y, a la verdad, poco devotas.

De entonces data la identificacin del Ius con el dios supremo, Iove o

Iupiter.

En materia de clases sociales, una primera distincin se impone. Me

refiero a la diferenciacin entre patricios (patres: padres), ricos

terratenientes con gran influencia sobre el gobierno; y plebeyos (pueblo

bajo, desposedos, prcticamente carentes de derechos, advenedizos).

Monarqua.- de acuerdo con la tradicin, constituy la forma de gobierno

imperante desde la formacin de Roma hasta el ao 509 a.C. No era

absoluta, pues el Rey gobernaba con la intervencin de los comicios y con

la asesora del Senado. Era electiva: en un principio al Rey lo elegan los

comicios y, posteriormente, su antecesor con la aprobacin del Senado. Era

un cargo vitalicio, que implicaba la jefatura del gobierno civil y religioso.

Los comicios eran reuniones populares. En un principio fueron curiados. A

cada una de las tres tribus originales le correspondan 10 curias, integradas

a su vez por 10 gentes (reuniones de familias), lo que haca un total de 300

representantes. La funcin principal de estos comicios era la de designar al

nuevo rey tras un interregno. En un principio se integraron slo por

patricios.

Los comicios por centuria se crearon como respuesta a las protestas de los

plebeyos por la falta de representacin bajo el reinado de Servio Tulio. El

total de los ciudadanos, patricios y plebeyos, se dividi en cinco clases,

segn su ingreso. A cada clase se le dot de centurias determinadas (80,

vgr., para la clase ms poderosa y slo una para los proletarios, llamados

as porque slo ofrecan su prole a la civitas). De esta forma, discreta, los

plebeyos ingresaron a las funciones pblicas. Cada centuria posea un voto

en la aprobacin de las leyes.

El Senado era un cuerpo consultivo constituido por ancianos de la clase

patricia. Se atribuye a Rmulo su creacin. Se cree que cada senador era el

jefe de una gens. Cuando el Rey mora sin sucesor, el poder regio pasaba

transitoriamente al Senado, y uno de sus miembros (interex) propona al

nuevo monarca.

39

Al llegar la Repblica, el poder del Senado se acrecent pues, al contrario

de las magistraturas republicanas, era un rgano permanente. Con la

auctoritas patrum aprobaba la decisin de los comicios, con lo que

formaba parte del rgano legislativo.

Tras la expulsin de Tarquino el Soberbio en el siglo VI a.C. la Repblica

sustituy a la Monarqua. Se caracteriz por la renovacin peridica de las

magistraturas a travs de la consulta al pueblo. La ms alta de las

magistraturas, el consulado, fue confiada a dos cnsules elegidos

anualmente entre los patricios. Lo ms probable es que la repblica se haya

establecido como una reaccin de los latinos en contra de la dominacin de

los reyes etruscos.

En un principio, el cnsul asumi el papel y las funciones del Rey. Pero

haba diferencias. Por ejemplo, el cnsul no fue jefe religioso, pues se cre

a su lado el rex sacrorum, con lo que dio inicio el proceso de secularizacin

del Derecho.

Con la Repblica se crea tambin la figura del Dictador, magistrado nico

que asuma todos los poderes por un espacio de seis meses para hacer

frente a circunstancias extraordinarias, siempre a juicio del pueblo.

Los tribunos de la plebe se crearon para tutelar los derechos de los

plebeyos. En el 494 a.C. la plebe se retir de la ciudad y se estableci en el

Monte sacro. Es un caso clarsimo de stsis, de faccin. Los patricios

concedieron entonces el derecho de tener dos representantes que velaran

por sus intereses. Los tribunos contaban con derecho de veto sobre las

decisiones del gobierno. Reunan a sus representados en los concilia plebis

que tomaban acuerdos llamados plebiscitos, que en un momento dado

llegaron a obligar incluso a los patricios (Lex Hortensia, 287 a.C.).

viii) El derecho de juristas: sistema procesal formulario

Cronologa procesal del Derecho Privado Romano

449 a.C.- XII Tablas (Lex)

304 a.C.- El escriba de Apio Claudio el Ciego, Cneo Flavio, divulga las

legis actiones, con lo que da inicio el proceso de secularizacin del

Derecho, la distincin entre la Jurisprudencia pontifical y laica y la

separacin entre Ius y Fas.

130 a.C.- El sistema formulario comienza a sustituir al sistema de las

acciones de la ley. Por un siglo coexisten los dos mtodos. Casi

40

simultneamente se consolida el dominio romano sobre el Mediterrneo

(guerras pnicas).

El pretor peregrino aplica el Ius Gentium a travs del sistema formulario. El

pretor urbano, en cambio, se hallaba sometido a las cinco acciones de la

ley. El pretor urbano termina por copiar el mtodo del peregrino, pero slo

dura un ao, lo que le impide ser un gran conocedor del Derecho.

Recurre en consecuencia a jurisconsultos, miembros de la lite senatorial

que dan consulta gratuita, principalmente al propio Pretor, encargado de

crear frmulas y de fijar la litis.

Al desahogar estas consultas en realidad los juristas diferenciaban las

instituciones.

30 a.C.- Casi al final de la Repblica. La Lex Iulia Norbana hace

obligatorio el sistema formulario.

ix) Cicern, estoicismo y aequabilitas

Las anteriores consideraciones son aplicables, sobre todo, al mundo del

Derecho Privado, al cual volveremos desde la perspectiva procesal y de la

creacin jurisprudencial.

Qu estado guarda lo que los modernos llamaramos Derecho Pblico? Habamos dejado a Polibio lanzando sonoras loas a la organizacin

republicana romana.

Ubiqumonos hacia el final de la Repblica. Corresponder a Marco Tulio

Cicern (106-43 a.C.) retomar el ideal aristotlico de la Constitucin

moderada precisamente para arrostrar la crisis de la Repblica, en un

contexto de guerra civil entre patriciado y plebe.

Cicern se pronuncia por superar la stsis sobre la base de la conciliacin y

del rechazo tanto al extremo oligrquico como a los excesos

ultrademocrticos.

De ah que pueblo sea el dueo de la res pblica, pero slo si se entiendo el

pueblo no como todo conjunto de hombres reunido de cualquier manera, sino como el conjunto de una multitud asociada por un mismo derecho, que

sirve a