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         Derechos  Reales    Lunes  9H  –  9.2.7  Miércoles  9H  –  15.0.15                                  

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TEMA  1  :  LOS  DERECHOS  REALES    

1. El  derecho  real:  concepto,  caracteres  y  contenido    

El   derecho   real   no   está   definido   como   tal   en   el   Código   Civil   pero   tiene   continuas  referencias   en   distintos   preceptos   (arts.   605,   609,   1095,   1930).   El   concepto   del  derecho   real   se   heredó   del   Derecho   Romano.   El   Libro   II   del   Código   Civil   es   de   los  bienes,  la  propiedad  y  su  modificación  y  es  el  libro  que  contiene  los  derechos  reales.      Como  en  cualquier  sociedad  civilizada,  cada  persona  tiene  una  parcela  de  interés  muy  concreta   donde   ejercer   su   esfera   de   libertad   para   la   satisfacción   de   unos   intereses  legítimos.   Al   Derecho   Civil   le   interese   la   satisfacción   de   los   intereses   patrimoniales  personales.   A   veces   esta   satisfacción   requiere   otra   persona   –   por   ello   nacen   los  contratos,   que   correlacionan   los   intereses   de   las   partes.   A   veces   estos   intereses   no  necesitan  proyectarse  en  otra  persona  sino  que  se  proyectan  sobre  una  cosa  u  objeto.  Una  persona  no  tiene  derecho  sobre  la  conducta  de  otra  porque  si  puede  satisfacer  sus  necesidades  sin  comprometer  a  otra  persona;  eso  es  porque  esa  esfera  de  voluntad  no  va   a   tener   por   objeto   una   persona   sino   un   bien,   que   va   a   tener   directamente   una  utilidad.   Las   cosas   son   recipientes   de   la   autonomía   de   la   voluntad   porque   tienen   la  utilidad  que  el  dueño  extraiga  de  ellas  pero  para  ello  necesita  de  un  reconocimiento  de  esta   relación   por   parte   del   Derecho,   pudiendo   excluir   a   terceros   de   perturbar   la  relación  con  esa  cosa.  Esta  es   la   idea  del  Derecho  Real,  que  es  un  derecho  ante  todo  subjetivo  (una  parcela  de  libertad  donde  proyectar   la  voluntad).  El  Derecho  reconoce  la   relación   inmediata   con  este  bien   sin   necesidad  de   terceros.   El  Derecho  Real   es   el  derecho  subjetivo  proyectado  sobre  la  abominidad  de  las  cosas.    Por  lo  tanto,  se  puede  entender  que  el  Derecho  Real:  

• Denota  una  relación  de  dominación  y  poder,  en  el  marco  de  la  libertad  para  el  desarrollo  de  la  autonomía  privada,  de  una  persona  respecto  a  una  cosa;  

• Denota   inmediatez,   ya   que   la   relación   del   hombre   con   la   cosa   como  herramienta  de  satisfacción  de  su  autonomía  explica  que  éste  no  necesite  de  la   intervención   de   un   tercero   para   extraer   esa   utilidad,   sino   que   puede  extraerla   directamente,   sin   necesidad   del   consentimiento   o   de   cualquier  voluntad  de  tercero;  

• Denota  un  derecho  absoluto,  es  decir,  no  relativo,  puesto  que  se  trata  de  un  señorío  o  poder  de  dominación  exclusivo  de   su   titular   y  excluyente   respecto  de   cualquier   persona,   por   lo   que   el   derecho   real   es   además   oponible   erga  omnes,   es   decir,   frente   a   todos,   frente   a   cualquiera   que   intente  perturbar   o  menoscabar   dicho   derecho   subjetivo.   En   consecuencia,   el   derecho   real   se  asocia  a  la  reipersecutoriedad  (“El  propietario  tiene  acción  contra  el  tenedor  y  el   poseedor   de   la   cosa   para   reivindicarla.”,   art.   348   CC)),   pudiendo   pues   el  titular  de  un  derecho  real  perseguir  la  cosa  allí  donde  esté,  imponiendo  frente  al  que  tenga  carácter   inmediato  y  absoluto  de  su  derecho,  con  l  consiguiente  posibilidad  de  expulsar  a  aquel  que  no  tenga  un  mejor  derecho  que  él.  

 2. La   distinción   entre   derechos   reales   y   derechos   de   crédito.   Figuras  

intermedias.    

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Etimológicamente,  el  concepto  de  real  no  se  refiere  a  la  monarquía  sino  que  viene  del  latín  (res  =  cosa).  No  es  pues  un  derecho  personal  porque  recae  sobre  una  cosa  y  no  una  persona.  Se  trata  de  ius  in  res.      Yo   disfruto   de   la   cosa   sobre   la   que   tengo   un   derecho   real   de   manera   inmediata   y  absoluta,   ya   que   se   trata   de   un   derecho   exclusivo   y   excluyente   puesto   que   el  propietario   de   una   cosa   es   único   y   además   el   derecho   real   permite   la   exclusión   de  quien  perturbe  dicho  dominio.  Esa  propiedad  es  inamovible.    Un  Derecho  Real  se  basa  en  la  inmediatividad  y  la  exclusividad.    El  Derecho  Real  se  sitúa  en  contraposición  al  derecho  personal  o  derecho  de  crédito.  Esta  última  categoría  reconoce  un  derecho  a  un  sujeto  respecto  de  otra  persona,  en  la  medida  en  que  este  queda  obligado  por  alguna  de  las  fuentes  admitidas  (art.  1089)  a  llevar  a  cabo  una  prestación   (art.  1088).   La   idea  de  Derecho  Real  es  diferente  a  este  esquema.  El  Derecho  Real  satisface,  por  definición,  a  su  titular  por  el  hecho  de  suponer  un  reconocimiento  de  unas  facultades  inmediatas  sobre  la  cosa.  El  Derecho  Real  existe  pues  y  se  define  por  referencia  a  su  titular  y  a  su  objeto;  no  hay  una  segunda  persona  cuya  conducta  haya  quedado  comprometida  para  que  el  titular  del  derecho  real  pueda  extraer   la   utilidad   de   la   misma   –   el   concepto   de   derecho   real   presupone   la  autosuficiencia  de  su  titular  para  extraer  la  utilidad  que  justifica  la  relación  con  la  cosa.    Además,   desde   una   perspectiva   dinámica,   los   derechos   reales   pueden   adquirirse,   o  surgir,   como   consecuencia   de   derechos   personales,   más   concretamente,   como   la  consecuencia  de  un  pago  debido.      La  propiedad  es  el  único  derecho  real  absoluto  mientras  que  otros  como  el  usufructo  son   derechos   limitados.   No   es   lo   mismo   ser   propietario   de   una   cosa   que   ser  usufructuario.      El  soporte  objetivo  de  un  derecho  real  es  la  cosa.  Una  persona  puede  obligarse  de  una  manera   infinita   porque   el   patrimonio   es   flexible.   Sin   embargo,   los   derechos   reales  siendo  su  objeto  las  cosas  sólo  son  capaces  de  abarcar  lo  que  el  bien  abarque.  

   Las   figuras   intermedias   comparten   características   de   los   derechos   reales   y   de   los  derechos  personales.      Desde  el  Derecho  Romano  se  habla  de  una  figura   intermedia,  el   ius  ad  rem   (derecho  hacia  la  cosa  y  no  sobre  la  cosa  como  paso  intermedio).  Cuando  una  persona  compra  una   cosa,   no   se   convierte   en   propietario   ya   que   el   contrato   de   compra-­‐venta   no  constituye  en  sí  mismo  una  responsabilidad  que  necesita  además  de  la  entrega  de  esa  cosa  para  no   ser  un   simple  acreedor  de   la   cosa.   El   ius  ad   rem   es   el   paso   intermedio  entre  el   ser   acreedor  de  una   cosa  y   su  adquisición  del   título  de  propietario,   entre  el  nacimiento   de   una   relación   crediticia   que   justifica   el   traspaso   dominical   y   la  adquisición  del  derecho  real  como  tal.  El  hecho  de  tener  derecho  a  esperar  la  entrega  de  la  cosa  convierte  en  simple  acreedor.  En  sentido  estricto,  la  persona  que  tiene  este  derecho  es  titular  aún  de  un  derecho  de  crédito  aunque  caracterizado  por  tener  como  objeto   la   cosa   concreta   y   que,   en   el   curso   normal   de   los   acontecimientos,   su  satisfacción   implicará   el   nacimiento   de   un   ius   in   re.   El   artículo   1095   recoge  explícitamente  esa  situación:  “el  acreedor  tiene  derecho  a   los   frutos  de   la  cosa  desde  que  nace  la  obligación  de  entregarla.  Sin  embargo,  no  adquirirá  derecho  real  sobre  ella  hasta  que  le  haya  sido  entregada.”.  El  titular  del  ius  ad  rem  es  un  acreedor  de  la  cosa;  

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no  tiene  derecho  real  sobre  la  cosa  aunque,  por  su  concreta  pretensión  sobre  la  cosa,  se  le  reconocen  ciertas  facultades  o  derechos  que,  por  su  contenido,  son  propias  de  los  derechos   reales,   como   el   derecho   a   los   frutos   de   la   cosa   (art.   1095   CC)   o   con   la  posibilidad  de  obtener  la  entrega  de  la  cosa  debida  por  el  deudor  incluso  por  la  fuerza  (art.  701  LEC).    La  determinación  subjetiva  de  una  relación  obligatoria,  por  referencia  a   la   titularidad  sobre   un   bien,   remite   a   las   ideas   de   carga   real   y   de   obligación  ob/propter   rem.   La  persona  que  ocupa  la  parte  deudora  es  la  que  sea  titular  de  una  cosa,  de  manera  que  aquella  irá  cambiando  conforme  vaya  cambiando  esta.  Cuando,  durante  la  vigencia  de  esa   relación   obligatoria   así   definida   en   la   parte   deudora,   venza   y   devenga   exigible  alguna  prestación,  la  deuda  queda  cristalizada  y  exigible  en  su  concreción  al  titular  de  la  cosa  en  ese  momento,  es  decir,  una  vez  surge  la  deuda  concreta  en  el  marco  de  esa  relación   obligatoria,   el   deudor   será   el   titular   en   ese  momento,   y   será   un   deudor   en  sometido  para  esa  concreta  deuda  a  las  reglas  generales  de  las  obligaciones,  de  modo  que  la  posterior  trasmisión  del  bien  antes  del  pago  de  la  deuda  sólo  supone  un  cambio  del  sujeto  pasivo  en  la  relación  obligatoria,  no  en  la  deuda  ya  vencida,  y  por  tanto,  sólo  para  las  deudas  que  se  generen  a  partir  de  entonces.    

3. La  clasificación  de  los  Derechos  Reales    

En  primer   lugar,   los  Derechos  Reales   se  distinguen  entre   los  derechos  provisionales,  entre  los  que  se  encuentra  únicamente  la  posesión,  y  los  derechos  definitivos.    Estos   últimos   pueden   además   ser   derechos   plenos,   es   decir,   el   dominio,   a   su   vez  dividido   entre   propiedad   ordinaria   y   propiedad   separada   (propiedad   horizontal),   o  bien  limitados,  limitativos  del  dominio  o  en  cosa  ajena.  Estos  últimos  pueden  a  su  vez  distinguirse   entre   los   derechos   de   goce,   de   garantía   o   de  adquisición.   Los   primeros  incluyen  los  derechos  muebles  o  inmuebles  (usufructo,  uso  o  habitación  de  una  casa)  y  los   derechos   sobre   bienes   inmuebles:   las   servidumbres   (prediales   y   personales),   los  censos   o   cargas   reales   (enfitéutico,   reservativo   o   consignativo)   y   los   derechos   de  superficie,   sobreelevación   (vuelo),   subedificación   y   aprovechamiento   por   turno.   Los  derechos   de   garantía   también   distinguen   entre   bienes   muebles   e   inmuebles:   en   el  primer   caso   se   hallan   los   derechos   de   prenda,   de   prenda   sin   desplazamiento   y   de  hipoteca   mobiliaria;   en   el   segundo,   la   hipoteca   y   la   anticresis.   Los   derechos   de  adquisición  incluyen  el  tanteo,  el  retracto  y  el  derecho  de  opción.                                  

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CLASIFICACIÓN DE LOS DERECHOS REALES

(Cuadro sinóptico)

provisionales POSESIÓN PROPIEDAD ORDINARIA pleno DOMINIO PROPIEDAD SEPARADA (propiedad horizontal) USUFRUCTO muebles/inmuebles USO HABITACIÓN (casa) PREDIALES SERVIDUMBRES PERSONALES de goce definitivos ENFITEUTICO cargas reales = CENSOS RESERVATIVO CONSIGNATIVO inmuebles SUPERFICIE SOBREELEVACION (VUELO) SUBEDIFICACION limitados, APROVECHAMIENTO POR TURNO limitativos del dominio, o en cosa ajena PRENDA muebles PRENDA SIN DESPLAZAMIENTO HIPOTECA MOBILIARIA de garantía HIPOTECA inmuebles ANTICRESIS TANTEO

de adquisición RETRACTO DERECHO DE OPCIÓN

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4. La  autonomía  privada  en  la  creación  de  los  derechos  reales.  El  problema  del  numerus  clausus  o  numerus  apertus  de  los  derechos  reales.  

 Toda  figura  en  la  que  recaigan  esas  notas  características  es  un  derecho  real.  El  Libro  II  del  Código  Civil,  “De  los  bienes,  de  la  propiedad  y  de  sus  modificaciones”,  se  posiciona  como  el  campo  natural  regulativo  de  los  Derechos  Reales  (arts.  334  a  608  CC)  aunque  existen   otras   figuras   que,   aunque   ubicadas   fuera   de   este   Libro,   no   hay   ningún  problema   para   clasificarlas   como   derechos   reales   por   concurrir   en   ellos   las   notas  anteriores,  como  el  derecho  de  hipoteca,  la  prenda  o  los  censos,  regulados  en  el  Libro  IV,  “De  las  obligaciones  y  contratos”).    En   líneas   generales,   se   admite   que   en   nuestro   Derecho   rige   el   sistema   de  numerus  apertus  de  los  derechos  reales,  es  decir,  que  la  autonomía  de  la  voluntad  puede  crear  derechos  reales  distintos  de  los  tipificados  aunque  para  ello  hay  que  tener  en  cuenta  importantes  consideraciones:    

• El  único  Derecho  Real  absoluto  es  el  derecho  de  propiedad   (art.  348  CC;  art.  33  CE),  por  lo  que  la  posibilidad  de  creación  de  los  derechos  reales  sólo  puede  referirse   a   los   derechos   reales   limitados,   que   son,   por   definición,   derechos  subjetivos  que  atribuyen  a  su  titular  facultades  exclusivas  y  excluyentes  sobre  una  cosa,  con  mayor  o  menor  intensidad  según  el  derecho  real  que  se  trate,  y  que  presuponen  que  el  dueño  de   la  cosa  es  una  persona  distinta,  es  decir,  el  propietario;  

• De   forma   unánime,   se   entiendo   que   lo   únicos   Derechos   Reales   atípicos  permisibles  son  los  de  goce  y  disfrute  de  la  cosa  ajena,  no  los  derechos  reales  de  garantía;  

• Debe   tenerse   presente   que,   aunque   se   admitan   figuras   atípicas   de   derechos  reales,   no   puede   negarse   que,   en   la   función   calificadora   de   las   figuras,   el  elenco   de   derechos   reales   típicos   tiene   un  marcado   carácter   imperativo:   las  partes  no  son  libres  de  escapar  de  la  regulación  típica  de  los  Derechos  Reales,  cuando  pretendan  obtener  el  fin  socioeconómico  definidor  de  alguna  de  esas  figuras  típicas,  sin  que  puedan  derogar,  por  tanto,  los  elementos  esenciales  de  las  mismas;  

• Por   lo   demás,   rigen   los   límites   generales   de   la   autonomía  de   la   voluntad,   es  decir,  ley,  moral  y  orden  público.  

 5. La  adquisición  y  la  transmisión  de  los  Derechos  Reales.  La  teoría  del  título  y  el  

modo.    

El  prius  lógico  de  cualquier  sistema  de  Derechos  Reales  es  la  ordenación  sistemática  de  los  modos  de  adquisición  de  los  Derechos  Reales,  de  cómo  ingresan  en  el  patrimonio  de  los  sujetos  y,  por  tanto,  el  momento  en  que  el  derecho  de  propiedad  y  los  derechos  reales   limitados   dejan   de   ser   una   estructura   abstracta   para   ser   concretos   derechos  subjetivos.    Art.   609   CC:   “La   propiedad   se   adquiere   por   la   ocupación.   La   propiedad   y   los   demás  derechos  reales  sobre  los  bienes  se  adquieren  y  trasmiten  por  la  ley,  por  donación,  por  sucesión  testada  e  inestadas  y  por  consecuencia  de  ciertos  actos  mediante  la  tradición.  Pueden  también  adquirirse  por  medio  de  la  prescripción.”    

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Se   suelen   distinguir   tradicionalmente   dos   grandes   bloques   en   los   modos   de  adquisición  de  la  propiedad:    

• Modos  originiarios:  Recogen  todos  aquellos  en  que  la  adquisición  del  dominio  o  del  derecho  real  se  produce  como  consecuencia  de  un  acto  jurídico,  sin  que  pueda  decirse  propiamente  que  el  dominio  o  el  derecho  real  pasen  a   formar  parte  de  un  patrimonio  como  consecuencia  de  un  acto  de  tráfico  inter  vivos  o  mortis   causa,   es   decir,   el   que   adquiere   originariamente   la   propiedad   de   un  bien  crea  ex  novo  una  situación  dominical  sin  recibirla  de  nadie;  

• Modos   derivativos:   El   que   adquiere   el   dominio   derivativamente   adquiere   la  posición   jurídica   que   sobre   esa   misma   cosa   tuviera   el   transmitente:   recibe,  como   mucho,   la   misma   posición   dominical   que   tuviera   su   antecesor,   de  manera  que  el  dominio  o  derecho  real  así  adquirido  tiene  un  soporte  causal  en  la   titularidad   anterior   del   que   le   transmite,   que   debe   ser   suficiente   o  comprensiva  de  las  facultades  de  las  que  el  adquiriente  sea  ahora  titular.  

 La   teoría   del   título   y   el   modo   define   el   sistema   de   trasmisión   del   dominio   y   de   la  constitución   de   los   derechos   reales   inter   vivos,   derivativa   y   onerosa,   y   por   tanto   un  aspecto  esencial  del  tráfico  jurídico.  Esta  teoría  está  reflejada  en  algunos  preceptos  del  Código  Civil:  desde  que  la  cosa  es  debida,  los  frutos  son  para  el  acreedor  pero  este  no  adquiere  ningún  derecho  real  sobre  ella  hasta  que  le  haya  sido  entregada  (art.  1095);  la  propiedad  y  demás  derechos  reales  se  adquieren  y   trasmiten  por  consecuencia  de  ciertos  contratos  mediante  la  tradición  (art.  609.2).    En   nuestro   Derecho,   por   tanto,   la   celebración   de   contratos,   aunque   tengan   por  finalidad  la  trasmisión  de  bienes,  como  la  compraventa,  no  tienen  efecto  traslativo  por  sí  solos  sino  que  un  comprador  al  que  aún  no  se  le  ha  entregado  la  cosa  comprada  es  un   simple   acreedor   de   su   entrega   y   tendrá   como  mucho  un   ius   ad   rem   pero   sin   ser  propietario.   A   la   inversa,   la   simple   entrega   de   una   cosa   no   puede   tener   un   efecto  traslativo   de   la   propiedad   si   esta   entrega   no   puede   referenciarse   causalmente   a   un  negocio   jurídico   que   le   sirva   de   justificación   suficiente.   La   entrega   de   una   cosa   no  implica  por  sí  misma  más  que  un  traspaso  posesorio,  convirtiendo  en  mero  poseedor  al   que   así   recibe   pero   tan   poseedor   en   un   propietario,   como   un   arrendatario,   un  depositario   o   incluso   un   ladrón.   El   negocio   jurídico   que   justifica   su   posesión   da  contenido  a  la  misma  y  delimita  las  facultades  de  dominación  fáctica  sobre  la  cosa,  es  decir,  marca  los  límites  cualitativos  de  la  posesión,  señalando  qué  actos  son  legítimos  y  cuáles  no  están  legitimados.    Existen  ciertos  supuestos  en  los  que,  excepcionalmente,  no  rige  la  teoría  del  título  y  el  modo:    

• En  aquellos  casos  en  que  el  fin  socioeconómico  pretendido  por  el  derecho  real  queda   plenamente   satisfecho   sin   necesidad   de   posesión   alguna,   como   por  ejemplo,   el   acreedor   hipotecario   que   no   posee   la   cosa   hipotecada,   o   las  servidumbres  negativas;  

• En   aquellos   casos   en   que,   de   manera   excepcional,   el   legislador   permite   de  forma  expresa  que  la  transmisión  o  constitución  del  derecho  real  opere  por  el  mero  concurso  de  voluntades,  es  decir,  por   la  mera  celebración  del  contrato.  Los   dos   supuestos   claros   implícitamente   recogidos   en   el   Código   Civil   (art.  1463)  son  la  traditio  brevi  manu  y  el  constitutum  possesorium.  

 

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 6. Extinción  y  pérdida  del  derecho  real    

La  pérdida  de   la  cosa  es  causa  de  extinción  del  derecho  real   (arts.  513,  546  y  1625),  para   lo  cual   la  pérdida  ha  de  ser   total  –  una  pérdida  parcial  no  supone  más  que  una  modificación   objetiva   del   derecho   real   que   continúa   existiendo   sobre   la   parte  subsistente  de  la  cosa.  Además,  si  es  un  tercero  quien  destruye  la  cosa  por  negligencia  o  dolo  será  sujeto  de  una  obligación  de  indemnizar  el  daño  producido  pero  el  derecho  real   queda   igualmente   extinguido.   La   cosa   deja   de   ser,   por   virtud   de   una   norma  jurídico,  objeto  de  derechos  subjetivos,  quedando  fuera  del  comercio.    Una   obligación   se   extingue   cuando   en   una   misma   persona   concurre   la   cualidad   de  acreedor   y   deudor   (art.   1192).   De   la   misma   manera,   el   derecho   real   se   extingue  cuando  en  una  misma  persona   se  da   la   cualidad  de   titular   dominical   y   de   titular   del  derecho  real  que  lo  grava  (arts.  513.2  y  546.1).  Nadie  puede  ostentar  un  derecho  real  sobre  su  propia  cosa  pues  cuando  se  puede  obtener  de  la  cosa  su  más  amplia  utilidad  iure   propietatis   no   se   justifica   que   otro   título   autorice   a   obtener   una   utilidad   más  reducida.  La  consolidación  no  puede  operar  en  perjuicio  de  terceros:  si  el  derecho  real  está  gravado  con  otro  derecho  real,  aquel,  frente  al  titular  de  este,  subsistirá  como  si  la  consolidación  no  se  hubiese  producido.    Entendemos   por   renuncia   un   negocio   jurídico   unilateral   por   el   cual   el   titular   de   un  derecho   subjetivo   lo  extingue  espontáneamente,  no   siendo  verdaderas   renuncias   las  traslativas  pues  carecen  de  efecto  extintivo,  ni   las  bilaterales,  al  no  tener  el  requisito  de  la  unilateralidad  y  hacer  tránsito  hacia  otras  figuras  distintas.  Además,  no  necesita  para  su  efectividad  el  conocimiento  ni  el  consentimiento  de  la  persona  favorecida.  Al  tratarse   de   un   negocio   de   disposición   se   requerirá   pleno   poder   dispositivo   en   el  renunciante  y  tiene  efectos  distintos  según  recaiga  sobre  el  dominio,  en  cuyo  caso   la  cosa  deviene  nullius,  o  sobre   los   iura   in  re  aliena,  en  cuyo  caso  recobra  el  dominio   la  plenitud   de   sus   facultades   al   desaparecer   el   derecho   real   en   que   se   habían  concentrado.  Para  ser  efectiva,   la   renuncia  no  ha  de  perjudicar  a   terceros  por   lo  que  subsisten  frente  a  ese  tercero  los  derechos  que  recaían  sobre  el  derecho  renunciado.  No  supone  la  renuncia  del  titular  del  derecho  de  propiedad  la  extinción  de  los  iura  in  re  aliena  constituidos  por  él  en  base  a  su  derecho,  puesto  que  son  derechos  autónomos  y  directos   sobre   la   cosa   una   vez   constituidos.   El   abandono   es   una   forma   de   renuncia,  que  se  caracteriza  por  la  desposesión  de  la  cosa.    Se  entiende  por  revocación  de  propiedad  cuando,  en  virtud  de  un  cambio  de  voluntad  del   que   trasmitió   la   cosa   permitido   por   la   ley,   la  misma   vuelve   a   su   patrimonio.   Se  requiere   una   primera   voluntad   positiva   de   transmitir   el   dominio   y   la   efectiva  transmisión.    La  expropiación  forzosa  por  motivos  de  utilidad  pública  e  interés  social  lo  mismo  recae  sobre  la  propiedad  que  sobre  otros  derechos  o  intereses  legítimos.  Está  regulada  por  el  Derecho  Administrativo.                

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TEMA  2:  LA  POSESIÓN    

1. La  posesión:  concepto,  funciones  y  naturaleza    

La   posesión   como   derecho   se   regula   en   el   Título   V   del   Libro   Segundo   del  Código  Civil  (arts.  430  a  466).  La  posesión  implica  la  tenencia  de  una  cosa  o  el  disfrute   de   un   derecho,   como   realidad   económica,   al   margen   de   cualquier  consideración,  en  particular  de  cómo  se  llegó  a  ella.    El  enunciado  del  artículo  430  no  es  muy  expresivo  por  lo  que  la  base  11  de  la  Ley  de  Bases  de  11-­‐V-­‐1888  presenta  una  primera  aproximación  a   la  posesión  como  fenómeno  jurídico  objeto  de  regulación  y  de  protección  en  sí  mismo:  “La  posesión  se  definirá  en  sus  dos  conceptos,  absoluto  o  emanado  y  unido  a  él,  y  limitado  y  nacido  de  una  tenencia  de  la  que  se  deducen  hechos  independientes  y  separados  del  dominio.”.      La  posesión  admite  pues  como  distintas  perspectivas  como  figura   jurídica.  En  primer  lugar,  la  posesión  es  una  mera  tenencia  de  una  cosa  o  el  disfrute  fáctico  del   contenido   típico   de   un   derecho   real.   En   segundo   lugar,   la   posesión   es   la  tenencia  de  una  cosa  o  el  disfrute  de  un  derecho  que  el  poseedor  ejerce  como  suyo   pero   que   en   realidad   no   lo   es,   por   falta   de   título   adquisitivo   eficaz.   En  estos   dos   casos,   falta   una   situación   jurídica   eficaz   de   la   que   la   posesión   sea  reflejo:  la  posesión  no  se  considera  pues  en  estos  casos  como  potencialidad  o  consecuencia  de  un  derecho  del  poseedor,  por  lo  que  la  relación  posesoria  no  es   consecuencia   de   un   derecho   subjetivo   del   que   derive   –   la   situación  posesoria  fáctica  es  causa  de  sí  misma  y,  por  no  existir  una  relación  jurídica  a  la  que  referenciar  el  estado  de  dominación  fáctica,  la  posesión  sólo  es  objeto  de  consideración   jurídica   mientras   continúe.   En   estos   casos,   además,   no   hay  propiamente  un  derecho  a  poseer  puesto  que  no  hay  una  relación  jurídica  en  la  que   justificarlo,  sino  un  derecho  a  seguir  poseyendo  (ius  possessionis),  que  se  pone  de  manifiesto  cuando  un  tercero  intenta  perturbar  por  la  vía  de  hecho  la   situación   fáctica  posesoria.  Por  ejemplo,   si  B   roba  a  A  un  bien  es  evidente  que  este  último  puede  exigir  la  recuperación  de  la  cosa  pero  si,  a  su  vez,  C  roba  a  B  esa  misma  cosa,  B  podría  recuperarla  si  logra  demostrar  el  hecho  del  robo,  sin   que,   lógicamente,   sea   para   C   defensa   de   su   posición   posesoria   que   B  previamente  robara  la  cosa  a  A.    En   tercer   lugar,   la   posesión   es   una   tenencia   de   una   cosa   o   disfrute   de   un  derecho   que   exterioriza   la   propiedad   o   el   derecho   real   del   poseedor,   y   por  tanto   esa   posesión   es   coherente   con,   y   ejercicio   de,   ese   derecho.   En   este  último  caso,   la  posesión  es  consecuencia  del  derecho  de  propiedad  o  de  otro  derecho  que  habilita  al   contacto   inmediato   con   la   cosa.  Ese  poder   fáctico  de  dominación   se   inscribe  en  el   conjunto  de   facultades  del   dueño  y   su  ejercicio  concreto   es   reflejo   de   ese   haz   de   facultades.   Tiene,   por   tanto,   como  consecuencia  de  su  derecho,  un  derecho  a  poseer  (ius  possidendi).    Vallet  de  Goytisolo  consideró  que  “la  actividad  del  propietario  sobre  su  cosa  es  una   consecuencia   del   derecho   de   propiedad   y,   en   este   sentido,   son   actos  perfectamente   lícitos   […].   En   cambio,   la   actividad   del   poseedor   constituye   la  forma  propia  de   la  posesión  y   la  base  misma  de   su  existencia.  Cada  acto  del  poseedor   de   la   cosa   es   jurídico;   forma   parte   del   hecho   jurídico   –   complejo,  

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continuado  que  constituye  la  posesión.  En  la  propiedad,  la  situación  jurídica  se  mantiene  con  y  por  el  derecho.  En  la  posesión,  en  cambio,  la  situación  jurídica  es  una  consecuencia  o  producto  del  hecho.  Por  eso,  la  situación  del  propietario  es  amparada  sin  necesidad  de  ser  proyectada  a  través  del  tiempo,  le  basta  que  el   derecho   haya   sido   creado   y   no   se   haya   extinguido.   En   tanto   que   la   del  poseedor  despende  de  ese  hecho  complejo,  que  es   la  médula  de  la  posesión.  Cabe   […]  un  propietario  que  no  ejerce   su  derecho;  pero  es   inconcebible  una  posesión   sin   un  mínimum  de   ejercicio,   porque   lo   que   allí   es   la   consecuencia  aquí  es  la  causa”.    La  posesión,  o  más  bien,  el  status  posesorio,  es  una  situación  jurídica  objeto  de  consideración  en  sí  misma,  y  con   relativa  autonomía,  aun  cuando  ese  estado  posesorio  sea  en  un  caso  concreto  consecuencia  y  reflejo  de  un  derecho  real,  ya  sea  la  propiedad  o  cualquier  otro.  Cuando  el  propietario  de  un  bien  utiliza  la  cosa  de  su  propiedad,   la  administra  u  otros,  está   realizando  actos  posesorios  del  derecho  de  propiedad,  es  decir,  está  llevando  a  cabo  actos  objetivamente  reconocibles  como  típicas  del  derecho  poseído  y,  por  lo  tanto,  el  propietario  es  además   poseedor.   Sin   embargo,   podría   también   ocurrir   que   hubiese   un  propietario  no  poseedor,  puesto  que  las  causas  de  pérdida  de  la  propiedad  no  son   las  mismas  que   las  de  pérdida  de   la  posesión:   la  propiedad  no   se  pierde  por   el   simple   hecho   de   su   no   ejercicio   mientras   que   la   posesión   se   pierde  cuando  dejan  de  hacerse  actos  posesorios.    

2. Clases  de  posesión    

a. Posesión  natural  y  posesión  civil    

El  primero  de  los  artículos  permite  aproximarnos  al  concepto  comienza  la  regulación  con  una  clasificación  (“Posesión  natural  es  la  tenencia  de  una  cosa  o  el  disfrute  de  un  derecho  por  una  persona.  Posesión  civil  es  esa  misma  tenencia  o  disfrute  unidos  a  la  intención  de  haber  la  cosa  o  derecho  como  suyos.”).    

b. Posesión  en  concepto  de  dueño  y  en  concepto  distinto  del  dueño    

“La  posesión  de   los   bienes   y   derechos  puede   tenerse   en  uno  de   estos  dos   conceptos:   o   en   el   de   dueño,   o   en   el   de   tenedor   de   la   cosa   o  derecho   para   conservarlos   o   disfrutarlos,   perteneciendo   el   dominio   a  otra  persona.”  (art.  432)    Por   lo   tanto,  es  poseedor  únicamente  quien  posee  como  dueño  y   los  demás  que  eventualmente  pudieran  tener  poderes  sobre  la  cosa  para  conservarla   o   disfrutarla   (el   usufructuario,   el   arrendatario,   el  depositario,  etc)  son  meros  tenedores  de   la  misma.  Tanto  unos  como  otros   están   protegidos   por   los   interdictos.   Los   titulares   de   derechos  reales,   en   base   a   esa   tenencia   precisamente,   pueden   llegar   a  adquirirlos  por  usucapión  de   la  misma  manera  que  el  poseedor  como  dueño   puede   llegar   a   adquirir   el   dominio   a   través   de   ese   instituto  jurídico  (arts.  1940  y  1941).    

c. Posesión  mediata  y  posesión  inmediata    

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Las   formas   típicas   de   dominación   de   un   derecho   pueden   no   quedar  reducidas   a   esa   relación   directa   e   inmediata   con   la   cosa,   sino   que  puede  ser  puesta  de  manifiesto  a  través  de  un  tercero.    En  el  caso  del  arrendador,  o  en  el  del  que  cede  en  uso,  en  usufructo,  en  comodato,  entre  otros,  el  arrendatario,  el  usuario,  el  usufructuario  o  el   comodatario  es  el   que   tiene  en   su  poder   la   cosa  directamente   y  extrae   su   utilidad   pero   su   manera   de   dominación   es   subordinada   e  implica   para   el   poseedor   inmediato   el   reconocimiento   de   un   señorío  superior  del  cual  el  suyo  es  derivado.    “La   posesión   en   los   bienes   y   derechos   puede   tenerse   en   uno   de   los  conceptos:  o  en  el  de  dueño,  o  en  el  de   tenedor  de   la  cosa  o  derecho  para   conservarlos   o   disfrutarlos,   perteneciendo   el   dominio   a   otra  persona.”  (art.  432)    La   posesión   mediata   es   también   posesión   puesto   que   implica   un  señorío  de  hecho  sobre  el  dominio  o  el  derecho  real  que  formalmente  sirve  de  soporte  a  la  posesión  inmediata  y  ese  señorío  es  recognoscible  por   el   resto   de   manera   indirecta,   a   través   del   carácter   limitado   y  objetivamente   derivado   en   el   poseedor   inmediato,   puesto   de  manifiesto   en   la   forma   típica   correspondiente   al   concepto   posesorio  del   poseedor   inmediato.   Por   ejemplo,   cada   vez   que   el   arrendatario  paga   al   arrendador   el   canon   arrendaticio,   lleva   a   cabo   a   favor   del  arrendador   actos   objetivamente   considerables   y   típicamente  encuadrables   como   de   dominio   para   el   arrendador,   que   en   este  sentido  puede  decirse  que  es  el  poseedor  civil.    

d. Ejercicio  personal  de  la  posesión  y  ejercicio  por  otro.  El  servidor  de  la  posesión.  

 “La   posesión   se   ejerce   en   las   cosas   o   en   los   derechos   por   la   misma  persona  que  los  tiene  y  disfruta,  o  por  otra  en  su  nombre.”  (art.  431)    El  que  tiene  la  posesión  puede  ejercer  por  sí  el  poder  de  hecho  sobre  la  cosa   pero   también   otra   persona,   en   nombre   de   aquel,   que   podrá  ejercer  sobre  la  cosa  ese  poder.    El  servidor  de   la  posesión  supone  que  entre  el  que  ejerce  la  potestad  de   hecho   sobre   la   cosa   y   otra   persona   media   una   relación   de  dependencia   o   de   subordinación,   de   tal  manera   que   debe   seguir   las  instrucciones   u   órdenes   referentes   a   la   cosa.   El   servidor   ejerce   la  misma   en   nombre   de   otro,   que   la   tiene.   Su   estatuto   jurídico   es  puramente  negativo.  Mientras   las   cosas   estén   en  manos  del   servidor  de  la  posesión  se  han  de  considerar  a  todos  los  efectos  jurídicos  como  si  estuvieran  en  las  del  poseedor.    

e. Posesión  de  buena  fe  y  de  mala  fe    

Para   establecer   esta   distinción   se   ha   de   conectar   necesariamente   la  posesión  que   se  ejerce   sobre  una  cosa  con  el   título  del  que  deriva  el  derecho  al  ejercicio  posesorio.    

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El   Código   Civil   presenta   el   concepto   de   poseedor   de   buena   fe.   “Se  reputa  poseedor  de  buena  fe  al  que  ignora  que  en  su  título  o  modo  de  adquirir  exista  vicio  que  lo  invalide.  Se  reputa  al  poseedor  de  mala  fe  al  que  se  halla  en  el  caso  contrario”  (art.  433).    “La  buena  fe  del  poseedor  consiste  en  la  creencia  de  que  la  persona  de  quien  recibió   la  cosa  era  dueño  de  ella  y  podía  transmitir  su  dominio”  (art.  1950).    La  posesión  de  buena  fe  descansa  por  tanto  en  un  título  por  el  que  se  adquiere  el  derecho  que  nos  da,  a  su  vez,  el  derecho  a  poseer  la  cosa  en  el  concepto  que  lo  hacemos.    “La  posesión  adquirida  de  buena   fe  no  pierde  este  carácter   sino  en  el  caso   y   desde   el   momento   en   que   existan   actos   que   acrediten   que   el  poseedor  no  ignora  que  posee  la  cosa  indebidamente”  (art.  435).    La   buena   fe   es   también   requerida   por   dicho   artículo   durante   todo   el  tiempo  que  dura  la  posesión.  Nuestro  Código  sigue  pues  el  criterio  del  Derecho   Canónico,   que   exige   la   persistencia   de   la   buena   fe,   de   tal  modo  que  es  posible  que  la  posesión   inicialmente  de  buena  fe  pierda  este   carácter   posteriormente   (mala   fides   superveniens   nocet).   Se  necesitan  actos  que  hagan  patente  aquel  cambio.    

f. Posesión  justa  o  no  viciosa  y  posesión  viciosa  o  injusta    

“Los  actos  meramente   tolerados,  y   los  ejecutados  clandestinamente  y  sin  conocimiento  del  poseedor  de  una  cosa,  o  con  violencia,  no  afectan  a  la  posesión.”  (art.  444)    Hay   una   posesión   viciosa   cuando   una   persona   ejerce   el   señorío   de  hecho  sobre  una  cosa  en   la  que  otro  se  hallaba  contra   la  voluntad  de  este   o   sin   su   conformidad.   La   posesión   viciosa   supone   despojo,  violento   o   clandestino,   de   otro   poseedor.   Se   da   pues   contra   su  voluntad  o  sin  su  conocimiento  y  por  tanto  sin  su  voluntad.    Los  actos  posesorios  clandestinos  o  violentos  no  afectan  a  la  posesión,  es   decir,   que   no   afectan   a   la   posesión   que   tenía   el   despojado,  conservando   ante   la   Ley   su   posición   de   poseedor,   por   lo   que   puede  ejercitar   la   defensa   interdictal   y   lograr   el   restablecimiento   de   la  situación  fáctica  que  existía  antes  de  la  violencia  o  clandestinidad.    Frente   a   la   posesión   violenta   o   clandestina,   la   posesión   tolerada   se  califica   por   lo   contrario,   es   decir,   que   no   se   hace   precisamente   a  espaldas   o   contra   la   voluntad   del   poseedor,   sino   que   los   aspectos  posesorios  se  realizan  por  su  voluntad  y  tolerancia  

 3. Sujetos  y  objeto  de  la  posesión  

 “Las  personas  jurídicas  pueden  adquirir  y  poseer  toda  clase  de  bienes.”  (art.  38)    

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El   poseedor   puede   ser   por   tanto   una   persona   física   y   una   persona   jurídica.  Además,  cabe  que  el  sujeto  de  la  posesión  sea  plural,  es  decir,  que  más  de  una  persona  tengan  con  animus  domini  una  misma  cosa  o  disfruten  de  un  derecho,  como  en  el  caso  de  la  comunidad  de  bienes  (art.  392).    Tanto  las  cosas  como  los  derechos  son  susceptibles  de  posesión  (art.  437).  La  posesión   que   consista   en   el   disfrute   de   un   derecho   no   es   siempre   algo  contrapuesto  a  la  posesión  de  cosas,  porque  para  aquel  disfrute  se  necesita  en  numerosos  casos  esta  última  posesión.    La   contraposición   entre   posesión   de   cosas   y   posesión   de   derechos   es  inadecuada  pero  no  carente  de  razones  históricas:  desde  el  Derecho  Romano,  a  la  posesión  que  refleja  el  derecho  de  propiedad  se  le  ha  llamado  posesión  de  cosas.   El   Código   Civil  mantiene   pues   la   bipartición,   con   el   hecho   de   que   sea  susceptible  de  apropiación  como  única  limitación  (art.  437),  es  decir,  de  tráfico  jurídico.    Si   la   posesión   se   ve   siempre   como   un   señorío   de   hecho   sobre   la   cosa,  únicamente   serán   susceptibles   de   posesión   los   derechos   que   lleven   consigo  posibilidades   de   actuación   sobre   cosas:   los   derechos   reales   de   goce   y   de  garantía   serán   los   susceptibles   de   la   posesión,   con   excepción   de   la   hipoteca  puesto  que  este  derecho  real  no  supone  el  desplazamiento  de  la  posesión  de  la   cosa   a   manos   del   acreedor   hipotecario.   Igualmente   son   susceptibles   de  posesión  otros   derechos  que   tradicionalmente   se   consideran   como  derechos  de  obligación  o  relativos,  por  lo  que  permiten  el  ejercicio  de  un  poder  sobre  la  cosa,  como  el  del  arrendatario,  el  del  comodatario,  el  del  depositario.    Los   principales   efectos   del   fenómeno   posesorio   se   referían   a   la   protección  interdictal   y   a   la   usucapión;   es   admisible   que   la   posesión   de   determinados  derechos   lleve   consigo   el   primero   de   aquellos,   pero   no   el   segundo   –   sólo   el  dominio   y   demás   derechos   reales   son   aptos   para   su   adquisición   mediante  usucapión  (art.  1940).    

4. Adquisición,  pérdida,  conservación  y  recuperación  de  la  posesión.    

La  posesión  requiere  la  existencia  del  corpus  y  el  animus.  El  corpus  representa  el  señorío  de  hecho  sobre  la  cosa,  siendo  la  conciencia  social   la  determinante  de  su  calificación  o  existencia.    “La   posesión   se   adquiere   por   la   ocupación   material   de   la   cosa   o   derecho  poseído,  o  por  el  hecho  de  quedar  éstos  sujetos  a  la  acción  de  nuestra  voluntad,  o  por  los  actos  propios  y  formalidades  legales  para  adquirir  tal  derecho.”  (art.  438)    Existen  pues  tres  modos  legales  de  detectar  la  presencia  del  corpus,  siendo  los  dos   primeros   prácticamente   uno   mismo   –   la   ocupación   material   implica  también   la  sujeción  a   la  voluntad  del  poseedor  de   la  cosa  ocupada.  El  Código  Civil   se   refiere   con   la   “ocupación   material   del   derecho   poseído”   al   ejercicio  directo   sobre   la   cosa   que   es   objeto   de   aprehensión   del   poder   de   hecho  correspondiente  al  derecho  objeto  de  posesión.  Además,  el  artículo  habla  de  la  adquisición  de   la  posesión  “por   los  actos  propios  y   formalidades   legales  para  adquirir   tal   derecho”,   en   que   se   engloban   una   serie   de   supuestos  

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heterogéneos   en   los   que   una   persona   está   investida   de   la   cualidad   del  poseedor:    

• La   tradición:   Es   un   requisito   necesario   para   adquirir   el   dominio   y  derechos   reales   (art.   609).   La   traditio   o   entrega   de   la   cosa   supone  adquisición   en   el   accipiens,   y   puede   darse   cumpliendo   los   actos   y  formalidades  legales  que  no  llevan  consigo  contacto  físico  con  la  cosa;  

• La  adquisición  por  ministerio  de  la  Ley:  Es  una  disposición  legal  la  que  inviste   a   una   determinada   persona   de   la   condición   de   poseedor,   sin  necesidad   de   aprehensión  material   o   corporal,   como   por   ejemplo   la  aceptación  hereditaria  (art.  440);  

• La   adquisición   judicial   de   la   posesión:   Se   logra   a   través   de   los  procedimientos  regulados  en  la  Ley  de  Enjuiciamiento  Civil,  que  son  el  interdicto   de   adquirir   y   el   expediente   de   jurisdicción   voluntaria   de  adquisición  de  la  posesión.  

 El  artículo  460  señala  las  causas  de  pérdida  de  la  posesión:    

• Abandono  de  la  cosa:  No  puede  existir  posesión  cuando  ni  se  ejercita  un  señorío  ni  se  tiene  voluntad  de  ejercitarlo  puesto  que  faltan  tanto  el   corpus   como   el   animus.   El   abandono   no   se   presume   y   deberá  probarse   por   todo   aquel   que   esté   interesado   en   su   existencia,   no  siendo   la   confesión   del   propio   poseedor   suficiente   para   probar   el  abandono   si   perjudica   a   otros   sujetos.   El   abandono   implica   una  voluntad   abdicativa   que   debe   exteriorizarse   colocando   la   cosa   en  circunstancia  de  las  que  socialmente  se  deduzca  su  desapoderamiento  o  desposesión;  

• Cesión   hecha   a   otro   por   título   oneroso   o   lucrativo:   Se   trata  de  una  cesión   de   la   posesión   como   consecuencia   o   derivación   de   un   previo  título   oneroso  o   lucrativo   que  ha  de   ser   traslativo   de  propiedad.   Por  ejemplo,   en   el   caso   de   un   arrendamiento,   hay   una   cesión   de   la  posesión   a   título   oneroso   pero   sin   pérdida   de   posesión   de   la  misma  (art.  432),  quedando  como  poseedor  mediato  el  arrendador  mientras  que  el  arrendatario  sería  el  inmediato;  

• Destrucción   o   pérdida   total   de   la   cosa,   o   el   quedar   ésta   fuera   del  comercio:  Esto  extingue  la  posesión  al  hacer  imposible  el  ejercicio  del  señorío   sobre   ella.   La   posesión   de   la   cosa   mueble   no   se   entiende  perdida  mientras   se   halle   bajo   el   poder   del   poseedor   aunque   ignore  accidentalmente  su  paradero  (art.  461).  En  relación  a  la  cosa  fuera  de  comercio,   hay   que   entender   que   se   refiere   a   una   privación   de   la  comercialidad  sobrevenida  por  un  cambio  en  el  ordenamiento  jurídico;  

• Por   la   posesión   de   otro:   Señala   el   artículo   la   posesión   de   otro   “aun  contra  la  voluntad  del  antiguo  poseedor,  si  la  nueva  posesión  hubiese  durado  más   de   un   año”,   siendo   esta   posesión   de   otro   una   posesión  incompatible   con   la   que   pueda   perder   el   poseedor   actual.   Esta  posesión,   si   es   contra   su   voluntad,   debe   durar   más   de   un   año.   El  poseedor  actual   tiene  una  situación  posesoria  dentro  del  año  que  ha  de   ser   amparada   y   respetada   frente   a   perturbaciones   o   despojos   de  tercero,  es  decir,  protegida  por  la  defensa  interdictal.  

 5. Efectos  de  la  posesión  

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a. Protección  del  estado  posesorio:  las  acciones  posesorias    

“Todo  poseedor  tiene  derecho  a  ser  respetado  en  su  posesión,  y  si  fuere  inquietado  en  ella  deberá  ser  amparado  o  restituido  en  dicha  posesión  por  los  medios  que  las  leyes  de  procedimiento  establecen”  (art.  446)    La   protección   posesoria   se   confía   a   medios   judiciales   y   no   a   la  autoridad  del  poseedor:  “En  ningún  caso  puede  adquirir  violentamente  la  posesión  mientras  exista  un  poseedor  que  se  oponga  a  ello.  El  que  se  crea   con   acción   o   derecho   para   privar   a   otro   de   la   tenencia   de   una  cosa,  siempre  que  el  tenedor  se  resista  a  la  entrega,  deberá  solicitar  el  auxilio   de   la   Autoridad   competente.”   (art.   441).   Estos   medios   de  defensa   están   determinados   por   la   LECivil   (art.   1651),   que   son   el  interdicto  de  retener  y  de  recobrar.    A   través   de   los   interdictos   de   retener   y   recobrar,   la   posesión   se  atiende  al  mantenimiento  de   la   situación  posesoria   actual   frente  a   la  perturbación   que   procede   de   un   tercero   y   a   la   restauración   de   la  situación   en   que   se   encontraba   el   poseedor   víctima   de   un   despojo.  Dicha   perturbación   está   constituida   por   “actos   que   manifiesten   la  intención  de  inquietarle  o  despojarle  (al  poseedor)”  (art.  1651)  “o  tiene  fundados  motivos  para  creer  que  lo  será”  (art.  1652).    El   Código   Civil   concede   a   todo   poseedor   la   legitimación   activa   de   la  protección   del   estado   posesorio   (art.   446).   Está   legitimado  activamente   todo   poseedor   aunque   sea   clandestino   o   violento   y   lo  tiene   tanto   frente   a   terceros   como   frente   al   poseedor   que   sufrió   la  violencia   o   clandestinidad.   También   está   legitimado   el   heredero   que  sucede  mortis  causa  en  la  posesión  de  su  causante  (art.  440)  contra  la  perturbación   o   despojo   que   puede   sufrir   antes   de   que   tenga   en   su  poder  efectivo  los  bienes  hereditarios.    El   Código   Civil   y   la   Ley   de   Enjuiciamiento   Civil   no   se   refieren   a   la  legitimación  pasiva  en  ningún  precepto,  aunque  se  pueden  deducir  de  los   requisitos   de   la   demanda   de   interdicto   (art.   1652):   “los   actos  exteriores   en   que   consistan   la   perturbación   o   el   despojo,   y  manifestando  si  los  ejecutó  la  persona  contra  quien  se  dirige  la  acción  y  otra  por  orden  suya”.  Están  por  tanto  legitimados  tanto  el  que  ejecutó  los  actos  como  el  que  dio  orden  a  otro  para  que  los  ejecutara.    

b. Las  presunciones  posesorias    

Se  presume   la  buena   fe  en   todo  poseedor   (art.  434);   se   trata  de  una  presunción   iuris   tantum,   por   lo  que   incumbe   la   carga  de   la  prueba  al  que  afirma  la  mala  fe.  La  prueba  de  mala  fe  radicará  por  tanto:  en  que  el   poseedor   conocía   el   vicio  que   invalida   el   título  o  modo  por   el   que  adquiere  el  derecho  que  le  da  la  posesión  de  la  cosa  (art.  433);  en  caso  de   que   cuando   se   adquiera   la   posesión   en   virtud   de   aquel   título  hubiese  buena  fe,   la  mala  fe  sobrevenida  requiere  que  se  pruebe  que  existen   actos   que   indican   que   el   poseedor   no   ignora   que   posee  indebidamente  (art.  435).    

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Además,  “se  presume  que  la  posesión  se  sigue  disfrutando  en  el  mismo  concepto   que   se   adquirió,   salvo   prueba   en   contrario”   (art.436),   es  decir,   que   quien   en   virtud   de   un   contrato   de   arrendamiento   o   de   la  constitución  de  un  derecho  real  de  usufructo,  etc,  adquiere  la  posesión  de   una   cosa,   se   presume   que,   en   el   momento   actual,   sigue   siendo  poseedor  de  la  misma  en  concepto  de  arrendatario  o  usufructuario.    El   poseedor   en   concepto   de   dueño   goza   de   una   presunción   de  legitimidad  en  su  posesión:  “El  poseedor  en  concepto  de  dueño  tiene  a  su   favor   la   presunción   legal   de   que   posee   con   justo   título   y   no   se   le  puede  obligar  a  exhibirlo”  (art.  448).  El  poseedor  animus  domini  (el  que  se   comporta   respecto   a   la   cosa   como   propietario),   ha   adquirido   el  dominio  de  la  misma  mediante  un  título  que  el  ordenamiento  jurídico  juzga   hábil   para   este   fin   y   le   dispensa,   además,   de   la   exhibición   del  documento  que  plasma  tal  título.    “El   poseedor   actual   que   demuestre   su   posesión   en   época  anterior,   se  presume   que   ha   poseído   también   durante   el   tiempo   intermedio,  mientras   no   se   pruebe   lo   contrario”   (art.   459).   “El   que   recupera,  conforme   a   derecho,   la   posesión   indebidamente   perdida,   se   entiende  para  todos  los  efectos  que  puedan  redundar  en  su  beneficio  que  la  ha  disfrutado  sin  interrupción”  (art.  466).    “La  posesión  de  una  cosa  raíz  supone  la  de  los  muebles  y  objetos  que  se  hallen  dentro  de  ella,  mientras  no  conste  o   se  acredite  que  deben  ser  excluidos”   (art.   449).   Este   precepto   es   algo   oscuro   puesto   que   no   se  especifica  la  posesión  que  se  ha  de  tener  de  la  cosa  inmueble  ni  señala  qué  posesión  se  tiene  pues  sobre  los  muebles.  

 c. El  artículo  464  del  Código  Civil    

Las  normas  de  la  acción  reivindicatoria  sufren  una  modificación  cuando  el   objeto   de   lo   reclamado   es   un   bien   mueble,   puesto   que   tráfico  jurídico   de   los   mismos   está   sometido   a   una   mayor   celeridad   y   es  mucho  más  difícil  la  prueba  documental  de  las  adquisiciones.    A   este   respecto,   la   regla   básica   y   fundamental   la   encontramos   en   el  artículo  464:  “la  posesión  de  los  bienes  muebles,  adquirida  de  buena  fe,  equivale  al  título”.    El  Derecho  Romano  estableció  dos  reglas  perfectamente  lógicas  desde  el   punto   de   vista   jurídico.   En   primer   lugar,   nadie   puede   transmitir   a  otro  más  derecho  del  que  él  tiene:  nemo  in  alium  plus   iura  transferre  potest   quan   ipse   habet.   En   segundo   lugar,   el   propietario   puede  ejercitar   la   acción   reivindicatoria   contra   todo  poseedor  que   tenga   en  su   poder   la   cosa:   ubi   rem   mea   invenio   ibi   vindico.   El   Derecho  Germánico  modificó  estos  preceptos,  haciendo  únicamente  posible   la  reivindicación  de  los  muebles  cuando  habían  sido  perdidos,  hurtados  o  robados.   Por   el   contrario,   si   el   titular   había   confiado   la   cosa   a   una  persona   voluntariamente,   únicamente   podía   ejercitar   una   acción  personal   indemnizatoria   contra   esa   persona   si   había   dispuesto  indebidamente  de  la  cosa,  en  manos  de  un  tercero  ahora  poseedor.  

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 La   reivindicación  queda   excluida   cuando   tropieza   con  un   tercero  que  ha  adquirido   la  posesión  de   la   cosa  de  buena   fe;   luego  procede   si   se  demostrase  que  la  adquirió  de  mala  fe,  o  que  la  posesión  que  tiene  no  es  a  título  de  dueño.    

d. La  liquidación  del  estado  posesorio    

Los   artículos   451   a   458   contienen   una   serie   de   normas   destinadas   a  regular   el   destino   de   los   frutos   y   el   régimen   de   gastos   y   mejoras  cuando   se   liquida   un   estado   posesorio,   cuando   el   poseedor   ha   de  entregar   la  cosa  al  “que  le  hubiese  vencido  en  su  posesión”  (art.  453).  La  normativa  parte  de  una  distinción  fundamental:  la  buena  o  mala  fe  del  poseedor.      El  poseedor  de  buena  fe  hace  suyos   los  frutos  percibidos  mientras  no  sea  interrumpida  legalmente  la  posesión  (art.  451),  aunque  siempre  en  la  medida  en  que  sea  facultado  por  su  título.    En   cuanto   a   los   gastos,   de   acuerdo   con   la   regulación   positiva,   cabe  establecer  las  siguientes  diferenciaciones:    

• Gastos   necesarios:   Tales   gastos   se   abonan   a   todo   poseedor  (art.   453).   Se   trata  de   los   gastos   referentes  a   la   conservación  de   la   cosa;   la   jurisprudencia   extiende   el   concepto   a   los  realizados  para  la  producción  de  los  frutos;  

• Gastos   útiles:   Esos   gastos,   a   los   que   se   denominan   también  mejoras,  se  abonan  exclusivamente  al  poseedor  de  buena  fe;  

• Gastos   de   puro   lujo   o   recreo:   Tales   gastos   no   se   abonan   a  ningún  poseedor  pero  se  concede  al  poseedor  el  ius  tollendi  o  el  derecho  a   retirar   los  adornos  u  objetos  en  que  esos  gastos  se  hallan  invertidos,  siempre  que  la  cosa  no  sufra  deterioro  y  el  poseedor   legítimo   no   ejercite   una   facultad   de   adquisición   de  los  mismos  (arts.  454  y  455);  

• Derecho  de  retención  del  poseedor  de  buena  fe:  Se  faculta  al  poseedor  de  buena  fe  para  retener  la  cosa  hasta  que  se  hayan  abonado  los  gastos  necesarios  y  útiles  (art.  453).  

 El   poseedor   de   buena   fe   “no   responde   del   deterioro   o   pérdida   de   la  cosa,  fuera  de  los  casos  en  que  se  justifique  haber  procedido  con  dolo”  (art.  457).  Se  invierte  pues  la  carga  de  la  prueba.  Sin  embargo,  es  claro  que  deberá  restituir  aquello  en  que  se  ha  enriquecido  por  esa  pérdida  o  deterioro.    El  poseedor  de  mala  fe  es  responsable  “del  deterioro  o  pérdida  en  todo  caso,   y   aun   de   los   ocasionados   por   fuerza   mayor   cuando  maliciosamente   haya   retrasado   la   entrega   de   la   cosa   a   su   poseedor  legítimo”  (art.  457).        

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TEMA  3:  LA  USUCAPIÓN    

1. Concepto,  naturaleza  jurídica  y  fundamento  de  la  usucapión    

La  prescripción  es  considerada  por  el  Código  Civil   como  un  modo  de  adquirir  “el  dominio  y   los  demás  derechos  sobre   los  bienes”   (art.  609);  además,  por   la  prescripción  se  adquiere  “de  la  manera  y  con  las  condiciones  determinadas  en  la  ley”  el  dominio  y  demás  derechos  reales  (art.  1930)  –  por  la  prescripción  se  extinguen  los  derechos  y  acciones  de  cualquier  clase  que  sean  (art.  1930.2).    La   usucapión,   o   prescripción   adquisitiva,   es   la   prescripción   que   sirve   para  adquirir   el   dominio   y   demás   derechos   reales.   Se   produce   siempre   que   el  usucapiente   sea   poseedor   en   el   que   concurran   determinados   requisitos  legales.    La   usucapión   determina   la   adquisición   automática,   sin   necesidad   de  declaración   judicial  del  derecho,  el  poseedor   se   convierte  en  propietario  una  vez   transcurrido   el   plazo.   Tiene   carácter   retroactivo:   una   vez   transcurrido   el  plazo  se  entiende  que  la  adquisición  del  derecho  tuvo  lugar  en  el  momento  en  que  comenzó  la  usucapión.    Existe  una  fundamentación  objetiva  para  la  usucapión:  la  usucapión  sirve  a  la  seguridad   del   derecho   y   sin   ella   nadie   estaría   cubierto   de   pretensiones   sin  fundamento  o  extinguidas  de  antiguo,  lo  que  exige  una  que  se  ponga  un  límite  a  las  pretensiones  jurídicas  envejecidas.    

2. Clases  de  usucapión    

La   usucapión  ordinaria   es   la   que   se   da   a   favor   de   un   usucapiente   en   el   que  concurre   la   buena   fe   en   su   adquisición   y   un   justo   título.   La   usucapión  extraordinaria  se  funda  exclusivamente  en  la  posesión  y  no  requiere  ni  buena  fe  ni  justo  título.    Además,   el   régimen   jurídico   de   la   usucapión   es   distinto   según   se   refiera   a  bienes   muebles   e   inmuebles.   La   diferencia   más   acusada   estriba   en   la  diversidad  de  plazos  de  posesión,  que   son  menores  para   la  mobiliaria  que   la  inmobiliaria,  y  ello  es  debido  a  la  mayor  celeridad  en  el  tráfico  de  los  primeros.    

3. Sujetos  de  la  usucapión    

“Pueden  adquirir  bienes  o  derechos  por  medio  de   la  prescripción   las  personas  capaces  para  adquirirlos  por  los  demás  medios  legítimos.”  (art.  1931)    Este   precepto   es   una   disposición   de   mera   referencia   puesto   que   impone   la  aplicación   de   los   principios   generales   sobre   la   capacidad   para   adquirir;   no  existe  pues  ninguna  limitación  especial  en  materia  de  usucapión.    El   presupuesto   de   toda   usucapión   es   una   posesión;   las   personas   capaces   de  adquirirla  lo  son  también  para  usucapir,  aunque  para  usar  de  los  derechos  que  

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nazcan  en  su  favor  de  esa  posición  necesitan  de  sus  representantes   legales  si  son  menores  o  incapacitados  (art.  443).    La  usucapión  se  da  contra  toda  clase  de  personas.    

4. Objeto  de  la  usucapión    El   Código   Civil   señala   de  manera   reiterada   que   la   usucapión   es   un  modo   de  adquirir  el  dominio  y  los  derechos  reales.    Existe  o  puede  existir,  aunque  el  artículo  1955  insinúe  lo  contrario,  posesión  de  un  bien  mueble  que  no  sea  en  concepto  de  dueño  sino  en  concepto  diferente,  reconociendo   el   dominio   en   otra   persona.   Sin   embargo,   los   derechos   reales  sobre   las   cosas   muebles   son   menores   que   los   que   cabe   imponer   sobre   los  inmuebles.    Sólo   se   enumeran   como   derechos   usucapibles   el   usufructo,   el   uso,   la  habitación   y   las   servidumbres   (arts.   468,   528,   537   y   538).   Sin   embargo,   el  derecho   de   superficie,   es   decir,   el   derecho   a   construir   en   suelo   ajeno   y   a  mantener   esa   construcción,   puesto   que   si   el   dueño  del   suelo   no   ejercita   sus  derechos   contra   la   invasión   del   mismo   no   interrumpe   la   posesión   del  superficiario,   éste   adquirirá   por   el   transcurso   del   plazo   de   prescripción  adquisitiva   el   derecho   superficiario.   El   censo   enfiteútico   (art.   1605)   es  susceptible   de   adquirirse   por   usucapión.   El   derecho   de   prenda   puede   ser  también  usucapido.      Sin   embargo,   la   usucapión   de   la   hipoteca   queda   excluida   puesto   que   no  entraña  posesión  de  las  cosas  y  es  un  derecho  de  constitución  registral.    En   cuanto   a   las   cosas,   “son   susceptibles   de   prescripción   todas   las   cosas   que  están  en  el   comercio  de   los  hombres”   (art.  1936),   siendo   la   comercialidad  en  términos  generales  la  posibilidad  legal  de  que  una  cosa  sea  objeto  de  tráfico  o  comercio   jurídico,   bien   por   su   naturaleza   o   por   su   función   económico-­‐social,  bien   por   la   ley.   Este   artículo   es   evidentemente   aplicable   a   los   bienes   de  dominio   público.   La   Constitución   recoge   como   uno   de   los   principios   de   su  regulación   por   vía   legal   el   de   la   imprescriptibilidad   (art.   132.1).   Los   títulos  nobiliarios   son   susceptibles   de   adquirirse   por   un   uso   y   disfrute   durante  cuarenta  años.    

5. Requisitos  generales  y  especiales  de  la  usucapión    Tanto  para   la  usucapión  ordinaria   como  para   la   extraordinaria   se   requiere   la  posesión   de   las   cosas   por   el   usucapiente   (art.   1940).   Esta   posesión   debe  además   reunir   los   requisitos   del   artículo   1941   a   cuyo   tenor   ha   de   ser   “en  concepto  de  dueño,  pública,  pacífica  y  no  interrumpida”.      “Para  la  prescripción  ordinaria  del  dominio  y  demás  derechos  reales  se  necesita  poseer   las  cosas  con  buena  fe  y   justo  título  por  el   tiempo  determinado  por   la  ley.”  (art.  1940)    

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El  primero  de   los   requisitos  de   la  usucapión   inmobiliaria  ordinaria  es  el   justo  título,   siendo   este   “el   que   legalmente   baste   para   transferir   el   dominio   o  derecho  real  de  cuya  prescripción  se  trate”  (art.  1952).  El  usucapiente  debe  por  tanto  haber   adquirido  en   virtud  de  un   título  que   tenga   virtualidad   intrínseca  para  producir   ese   efecto.   Se   excluye   así   radicalmente   la   eficacia   de  un   título  putativo,  de  un  título  absolutamente  simulado.    El  usucapiente,  en   la  usucapión  ordinaria,  ha  de  tener  buena   fe:  “la  buena  fe  del  poseedor  consiste  en  la  creencia  de  que  la  persona  de  quien  recibió  la  cosa  era  dueño  de  ella  y  podía  transmitir  su  dominio”  (art.  1950).  Este  precepto  está  pensado  para  una  adquisición  derivada  de  una  transmisión  dominical  aunque,  como  la  usucapión  puede  tener  por  objeto  derechos  reales  en  cosa  ajena,  ha  de  extenderse  a   los  supuestos  en  que  no  sólo  alguien  transmite   los  derechos  reales   a  otro   sin   ser   titular   de   los  mismos,   sino   también  a   aquellos   en  quien  alguien  constituye  derechos  reales  sobre  cosas  que  no  son  de  su  propiedad.    La  usucapión   inmobiliaria  exige  además  el   transcurso  de  un   lapso  de   tiempo,  más   corto   en   la   usucapión  ordinaria   que   extraordinaria.   El   Código  Civil   exige  para   la   usucapión   ordinaria   mobiliaria   el   transcurso   de   diez   años   entre  presentes  y  veinte  entre  ausentes,  es  decir,  quien  reside  en  país  extranjero  o  en   ultramar   –   cada   dos   años   de   ausencia   computarán   como   uno   para  completar   los  diez  de  presencia,  no  tomándose  en  cuenta   la  ausencia  que  no  fuera  de  un  año  entero  (art.  1957  y  1958).  

 6. Efectos  y  funcionamiento  de  la  usucapión    

Los   efectos   de   la   usucapión   se   producen   tan   pronto   como   concurran   los  requisitos  necesarios  para  ello  aunque  queda  a  la  autonomía  de  la  voluntad  del  usucapiente   oponerlos   frente   a   quien   le   discute   la   propiedad  o   derecho   real  adquirido,   no   pudiendo   pues   acoger   el   juez   de   oficio   la   usucapión.   Por   el  mismo  motivo,  la  usucapión  puede  ser  renunciada  por  el  usucapiente.  

     7. La  renuncia  a  la  usucapión  

 Toda  persona  con  capacidad  para  enajenar  puede  renunciar  a   la  prescripción  ganada   pero   no   al   derecho   de   prescribir   en   lo   sucesivo   (art.   1935).   Admite  también   la   renuncia   tácita,   que   resulta   de   actos   que   hacen   suponer   el  abandono   del   derecho   adquirido.   El   artículo   1937   recorta   los   efectos   de   la  renuncia  a  la  prescripción:  “los  acreedores  y  cualquier  otra  persona  interesada  en  hacer  valer  a  prescripción  podrán  utilizarla  a  pesar  de  la  renuncia  expresa  o  tácita  del  deudor  o  propietario”.  Esta  norma  es  aplicable  tanto  a  la  prescripción  extintiva  como  adquisitiva.      

8. La  usucapio  libertatis    

La  máxima  tantum  praescriptio  quantum  possessum  resulta  clásica  en  cuanto  a  la  determinación  de   la   extinción  de   los  derechos   reales   constituidos   sobre   la  cosa  por  la  adquisición  del  dominio:  si  el  usucapiente  ha  poseído  como  libre  de  cargas   la   cosa,   la   usucapión   del   dominio   del   dominio   produce   también   la  usucapión   de   la   libertad,   es   decir,   el   usucapiente   adquiere   al  mismo   tiempo  

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aquellos  derechos  reales  que  la  gravan  y  que  se  extinguirán  por  reunirse  en  un  mismo  titular  el  dominio  y  los  derechos  reales  que  lo  gravan  o  limitan.    

                                                                           

             

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TEMA  4:  LA  PROPIEDAD    

1. La  propiedad  en  el  Código  Civil  y  en  la  Constitución    

La  propiedad  es  materia  constitucional  pues  está  prevista  y  reconocida  en  un  precepto  de  la  Carta  Magna  (art.  33),  que  reconoce  el  derecho  a  la  propiedad  privada   como   un   derecho   constitucional   con   su   consecuente   garantía  constitucional,  incluido  en  el  título  I  de  la  Constitución,  capítulo  II,  sección  II.    La   función  social  delimitará  su  contenido  de  acuerdo  con   la   ley   (art.  33.2),  es  decir,  este  derecho  de  los  ciudadanos  reconocido  por  la  Constitución  entra  en  el  grupo  de  aquellos  que  están  reservados  a  ley  ordinaria,  como  garantía  legal.    Sin  embargo,  el  derecho  de  propiedad  no  está  definido  en  la  Constitución,  por  lo   que   hay   que   remitirse   al   segundo   apartado   del   artículo   para   comprender  que   es   el   legislador   quien   dicta   leyes   que   definan   esa   función   social   que  delimitará,   integrará  y  definirá  el  contenido  del  derecho  de  la  propiedad.  Hay  en  sectores,  como  el  urbanismo  o  el  patrimonio  artístico,  en  que  dicha  función  social  está  claramente  definida  por  el  legislador,  tipificada  y  positivada,  con  los  derechos  y  deberes  que  el  derecho  de  propiedad  pues  comprende.    Sin  embargo,  existe  un  tipo  de  bienes  para  los  cuales  la  función  social  aún  no  está  perfectamente  tipificada  aunque  esto  no  supone  que  no  quepa  reconocer  un   derecho   de   propiedad.   Independientemente   pues   de   que   el   legislador   en  desarrollo   de   este   articulo   siempre   existe   un   derecho   de   propiedad  reconocible   con   una   definición   residual,   es   decir,   por   defecto   a   la   espera   de  que  el  legislador  integre  el  contenido  en  la  función  social,  incluida  en  el  Código  Civil.    Art.  348  CC:   La  propiedad  es  el  derecho  de  gozar  y  disponer  de  una  cosa   sin  más  limitaciones  que  las  establecidas  en  las  leyes.      Este  artículo  supone  pues  que  yo  puedo  hacer  lo  que  quiera  hasta  que  otra  ley  que  complete  esta  definición  me  diga  lo  contrario.    

2. Concepto  y  caracteres  del  derecho  de  propiedad    El   derecho   de   propiedad   es   pues   el   derecho   real   del   que   derivan   todos   los  demás   derechos   reales,   como   el   usufructo,   la   hipoteca   o   la   servidumbre.   Se  trata   del   único   derecho   real   absoluto,   que   no   significa   ilimitado,   puesto   que  explica   cualquier   forma   de   aprovechamiento,   uso   o   disfrute   materialmente  concebible   en   relación   con   su   objeto,   que   son   imposibles   de   enumerar,  independientemente  de  que  estas  posibilidades  puedan  ser  tipificadas.      Los   derechos   reales   limitados   en   sentido   gráfico   se   han   explicado   como  desmembraciones  del  dominio.   La  propiedad  no  se  divide;  es  por  ello  que  es  un  derecho  real  absoluto,  flexible  y  un  derecho  absorbente.  En  primer  lugar,  lo  normal  sería  pensar  que  existen  dos  propietarios;  el  titular  de  la  servidumbre  abandona   la  servidumbre,  desde  ese  momento  el  propietario  recupera  el  haz  de   facultades,   quedando   la   propiedad   libre.   Sin   embargo,   de   haber   sido   al  

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revés,  es  decir,  el  titular  del  dominio  abandona  la  cosa;  no  es  cierto  entonces  que  el  titular  de  la  servidumbre  se  apropie  de  la  cosa  por  lo  que  se  puede  decir  que  no  se  trata  de  dos  propiedades,  lo  cual  hace  del  derecho  de  propiedad  un  derecho   absoluto.   La   diferencia   entre   la   propiedad   y   los   derechos   reales  limitados   no   sólo   es   cuantitativa   sino   cualitativa,   puesto   que   un   derecho   de  propiedad   gravado   sigue   siendo   un   derecho   de   propiedad   aunque   una  propiedad   gravada   es   propiedad   sin   ser   el   gravamen   que   hay   sobre   la  propiedad  una  propiedad  en  sí.    

3. El  sujeto  del  dominio    

El  sujeto  del  dominio  es  el  titular,  es  decir,  el  dueño.  El  dominio,  como  derecho  subjetivo,   solo   requiere   capacidad   patrimonial,   adquirida   con   la   simple  capacidad  civil:  cualquier  persona,  física  o  jurídica,  con  capacidad  jurídica  tiene  capacidad  patrimonial,  aunque  eso  no  supone  que  tenga  capacidad  sobre   los  actos  de  dominio  –  un  niño  de  un  año   tiene  capacidad   jurídica  y  patrimonial  aunque  no  de  ejercicio  de  los  derechos  que  la  propiedad  acarrea.      Existen   normas   específicas   residuales   para   tratar   este   tema:   hay   una   muy  marcada  que   sigue   en   vigor,   Ley   8/1975,   de   zonas   e   instalaciones   de   interés  para  la  propiedad  nacional.  Por  cuestiones  de  defensa  nacional,  existen  zonas  de   las   cuales   no   pueden   ser   titulares,   de   derechos   de   propiedad   o   dominio,  personas  extranjeras,  entendidas  como  no  comunitarias,  por  una  cuestión  de  defensa  nacional.  Esto  es  una  excepción  muy  cualificada  de  la  regla  general.    Además,   depende   del   sujeto,   puede   ser   aplicable   un   régimen   jurídico  específico,   como  cuando   la  Administración  pública  es   titular   (Ley  de  Montes,  Ley  de  Aguas…).    

4. Objeto  y  extensión  vertical  del  dominio    

En  principio,  el  objeto  del  dominio  son  los  bienes  corporales,  sean  muebles  o  inmuebles.   La   propiedad   también   cabe   en   relación   con   bienes   inmateriales  (propiedad   industrial,   propiedad   intelectual)   que   entran   dentro   de   las  propiedades  especiales.    Un  bien  es  una  unidad  de  tráfico  y  el  tráfico  nos  dice  en  realidad  cuáles  son  los  bienes:   hay   bienes   que   son   individuales   y   otros   que   forman   una   unidad   que  son  unidades  colectivas,  como  un  rebaño  o  una  enciclopedia.  Si  yo  tengo  una  finca,  soy  dueño  de  toda  la  finca  y  no  de  cada  unidad  de  terreno,  salvo  que  los  segregue   y   los   convierta   en   unidad   independiente   mediante   un   acto   de  disposición.    La  extensión  vertical  del  dominio  está   impuesta  por  el  Código  Civil   (art.  350).  Se   trata  de  una  concepción  en  relación  con   la  propiedad   inmobiliaria,  puesto  que  con  los  bienes  muebles  es  absurda.  El  Código  dicta  que  uno  es  dueño  de  un  terreno  pero  también  de  lo  que  hay  debajo  y  encima  de  él.  Por  lo  tanto  se  es  dueño  de  la  línea  perpendicular  que  cruza  la  propiedad.  Sin  embargo,  esto  se  limita  a  aquellos  actos  que  menoscaban  la  utilización  de  su  dominio,  como  en  el  caso  del  metro  o  un  avión  comercial.    

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5. El  contenido  del  derecho  de  propiedad    El  contenido  del  derecho  de  propiedad  viene  determinado  por  las  facultades  o  posibilidades  de  actuación  que  corresponden  al  propietario,  por  los  límites  que  la   Ley   le   impone   y   por   los   mecanismos   de   defensa   judicial   que   la   Ley   le  reconoce.    En  primer  lugar,  el  derecho  de  propiedad  tiene  una  vocación  de  generalidad  o  plenitud,  es  decir,  que,  en  principio,  comprende  todas   las   facultades  posibles  sobre  la  cosa  que  no  estén  excluidas  por  la  Ley,  incluyendo,  por  tanto,  tanto  las  actuales   como   las   que   puedan   darse   en   el   futuro,   sin   necesidad   de   que  aparezcan   específicamente   atribuidas   al   propietario.   Las   facultades   que   en  general   se   reconocen  a   todo  propietario  son   la   facultad  de  goce,  que   incluye  las  de  uso  y  disfrute  de   la  cosa,   la   facultad  de  disposición,  que   incluye   las  de  enajenación,   renuncia,   gravamen   y  modificación   de   la   cosa,   y   la   facultad   de  exclusión  respecto  a  la  intromisión  de  cualquier  otro  sujeto.    El  derecho  de  propiedad  no  tiene  un  carácter  absoluto;  está  sujeto  a  los  límites  que   fija   el   legislador   con   carácter   general   para   cada   tipo   de   bienes,  estableciendo   lo   que   el   propietario   puede   hacer,   lo   que   no   e   incluso   lo   que  está  obligado  a  hacer.  Los  límites  del  dominio  deben  ser  establecidos  por  la  Ley  con  carácter  general:   su   fijación  no  constituye  un  caso  de  expropiación  y  por  tanto  no  da   lugar  a  derechos   indemnizatorios;  gozan  de   la  publicidad  que   les  proporciona  la  propia  Ley  y,  por  tanto,  afectan  a  cualquier  posible  adquiriente.  Existen   distintos   límites   legales   del   dominio   que   pueden   venir   establecidos  bien   en   interés   público,   como   la   protección   del   medio   ambiente,   o   bien   en  interés   de   otros   particulares,   como   los   límites   derivados   de   la   necesidad   de  regular  las  relaciones  de  vecindad  entre  fincas.      Las   limitaciones  del  dominio,  por  su  parte,  restringen  o  recortan  el  contenido  normal  en  un  caso  concreto  y  suelen  venir  establecidas  por  la  voluntad  de  los  particulares.  Quien  alegue  su  existencia  debe  probarla  en  casa  caso  porque  el  dominio  se  presume  libre  de  cargas  y  gravámenes  mientras  no  se  demuestre  lo  contrario.    Las   principales   limitaciones   del   dominio   son   los   derechos   reales   sobre   cosa  ajena   y   las   prohibiciones   de   disponer   de   origen   voluntario   impuestas   al  propietario,  que  pueden  ser  de  dos  tipos:  

• De   eficacia   obligacional:   Consisten   en   la   obligación   de   no   enajenar  impuesta   al   adquiriente   en   un   bien   determinado.   Son   admisibles   en  cualquier   tipo   de   contratos   y   respecto   a   cualquier   tipo   de   bienes  muebles  o   inmuebles,   con  base  en   la   autonomía  privada.   En   caso  de  infracción,  es  decir,   si  el   sujeto  afectado  por   la  prohibición  enajena  a  pesar  de   todo  el   bien,   no   impiden  que   la   adquisición  del   tercero   sea  firma   y   sólo   dan   lugar   a   la   obligación   de   indemnizar   por   el  incumplimiento;  

• De  eficacia  real:  Consisten  en  la  privación  total  o  parcial  de  la  facultad  de   disposición   que,   de   no   mediar   prohibición,   correspondería   al  adquiriente  de  un  bien.  Tales  prohibiciones  tienen  una  transcendencia  mayor   porque   determinan   que   la   posible   enajenación   del   bien   a   un  tercero   resulte   ineficaz,   siempre   que   se   les   haya   dado   la   necesaria  

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publicidad  o  fueran  conocidas  por  ducho  tercero.  Son  muy  frecuentes  en   la   compraventa   de   bienes  muebles   a   plazos   donde   se   prohíbe   al  comprador   enajenar   a   terceros   mientras   no   se   haya   pagado   la  totalidad   del   precio.   En   el   ámbito   inmobiliario   su   uso   es   menos  frecuente  ya  que  sólo  pueden  imponerse  cuando  se  transmite  un  bien  por  negocio  gratuito  o  mortis  causa  pero  no  en  otros  tipos  de  negocios  como  el  contrato  oneroso.  

 6. La  protección  y  defensa  del  dominio  

 Art.  348:  “El  propietario  tiene  acción  contra  el  tenedor  y  el  poseedor  de  la  cosa  para  reivindicarla.”    Se  trata  de  la  acción  reivindicadora,  la  más  importante  dentro  del  derecho  de  dominio.   La   acción   reivindicatoria   es   la   acción   que   tiene   el   propietario   no  poseedor   frente   al   poseedor   no   propietario,   sin   título   suficiente   pues   para  mantener   la   posesión,   para   recuperar   la   posesión.   El   legitimado   activo   para  interponer  dicha  acción  depende  del  objeto  de  dicha  acción:  para  reintegrar  la  posesión,  el  legitimado  activo  será  el  propietario,  es  decir,  que  para  interponer  una  acción  reivindicatoria  tengo  que  presentarme  como  dueño,  justificándolo  debidamente:   necesita   pues   probar   que   adquirió   el   bien   del   que   era  propietario,  que  adquirió  a  secas  y  que  sigue  siendo  propietario.  Esto  último  se  prueba  por  una  ausencia  de  venta  y,   según   las  normas  del  derecho  procesal,  no  se  puede  demostrar  que  no  se  ha  producido  un  hecho  salvo  por  un  hecho  positivo   –  mientras   nadie   diga   que   perdí   la   propiedad,   se   presume   que   sigo  siendo   propietario.   La   legitimación   pasiva   recae   sobre   el   poseedor.   Está  previsto   en   la   Ley   que   cuando   se   produce   una   transmisión   posterior   a   la  interposición  de   la   demanda,   los   efectos  de   cosa   jugada   se   extienden  al   que  fuese   poseedor   en   ese   momento   siempre   y   cuando   en   el   proceso   se   le   dé  oportunidad  de  defensa.                                            

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TEMA  5:  LA  ACCESIÓN,  OCUPACIÓN,  HALLAZGO  Y  TESORO    

1. La  accesión:  idea,  concepto  y  clases    La  idea  central  que  caracteriza  el  fenómeno  de  la  accesión  propiamente  dicha,  es  decir  la  unión  o  incorporación,  es,  ante  todo,  el  surgimiento  de  un  nuevo  bien  como  unidad  patrimonial.   Cuando  una  persona  es  dueña  de  algo   compuesto  por   varias   realidades  menores,   aunque   éstas   podrían   en   teoría   ser   objeto   de   tráfico   en   sí   mismas   y   de  manera  individualizada,  su  integración  y  coordinación  con  otras  en  una  realidad  mayor  hace   que   el   elemento   de   referencia   que   permite   concebir   la   situación   dominical   se  proyecte   sobre   esa   realidad   mayor   y   no   sobre   los   distintos   elementos   que   la  componen.   La   recognoscibilidad   social   de   esa   unidad   colectiva   conduce   a   identificar  como  único  objeto  de  tal  dominio  tal  unidad  y  no  cada  uno  de  sus  elementos  y  es  que  la  identificabilidad  objetiva  o  natural  de  las  cosas,  desde  un  punto  de  vista  ontológico,  no  siempre  coincide  con  la  identificabilidad  jurídica  de  las  mismas  como  bienes  objeto  de  derechos.    Estas   realidades   colectivas   pueden   bien   nacer   por   hecho   de   la   naturaleza,   o   más  ampliamente,  por  un  hecho  no   imputable  objetivamente  a  nadie,  bien  por  hecho  del  hombre,   o   más   ampliamente,   por   un   hecho   objetivamente   imputable   a   alguien.  Cuando  esto  no  sea  así  y  en  situación  de  partida  estos  distintos  elementos  sean  objeto  de   dominio   de   distintas   personas,   la   cuestión   que   se   plantea   pues   es   la   situación  jurídico-­‐real  del  bien  final  o  bien  colectivo,  potencial  conflicto  de  intereses  objeto  de  regulación  de  las  normas  de  accesión.    La  accesión  presupone  pues  el  nacimiento  de  una  nueva  realidad,  por  mucho  que  las  cosas  sigan  siendo  identificables  y  separables  en  un  plano  puramente  físico-­‐natural.    La   accesión  es,   por   tanto,   un  mecanismo   reductor  de  problemas   jurídico-­‐reales,   que  conduce   imperativamente   a   considerar   como   un   solo   bien   a   determinados   objetos,  por  más  que  estos,  a  su  vez,  estén  compuestos  de  objetos  que  en  teoría  pueden  ser  objeto  de  dominio  independiente  y  separado  y  que  de  hecho  lo  fueron  en  un  tiempo  anterior.  La  consideración  a  intereses  económico-­‐sociales  puede  pues  aquí  conducir  a  la   creación   de   normas   simplificadoras   que   impliquen   una   desviación   de   la   realidad  natural   y   objetiva,   es   decir,   cuando   las   cosas   se   unen   de   manera   que   no   pueden  separarse  sin  menoscabo  o  quebranto  la  una  de  la  otra.    La  accesión  es  aquella   institución  que  describe,  en  el  plano  físico,  un  aumento  de  un  objeto   de   nuestra   propiedad:   el   dueño   de   un   bien   seguirá   siéndolo   en   el   mismo  concepto  aunque  ese  bien  aumente  físicamente  porque  se  unan  a  él  otros  bienes  que  son  ajenos,  característica  esencial  en  la  regulación  del  fenómeno  en  el  Derecho  Civil.    El  régimen   jurídico  de  la  accesión  (arts.  353  y  ss.)  tiene  por  objeto  una  regulación  de  un  conflicto  de  intereses  entre  dos  o  más  sujetos,  que  son,  el  dueño  del  bien  acrecido  y   el   dueño   del   bien   que   sirvió   para   que   el   otro   acreciera:   sólo   uno   de   los   sujetos  adquiere   la   propiedad   del   resultado,   de   manera   que   el   otro   la   pierde,   evitando   el  nacimiento  de  una  situación  de  comunidad.      Camy  entiende  que  en  nuestro  Derecho,  la  accesión  es  una  facultad  del  dominio  y  no  un  derecho  independiente,  es  decir,  que  es  una  ampliación  del  dominio  preexistente  y  no  un  modo  de  adquirir,  aunque  esta  opinión  no  es  unánime:  Lacruz  entendía  que  en  

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la   accesión   se   produce   tanto   una   pérdida   del   dominio   como   una   correlativa  adquisición  del  mismo  aunque  la  cosa  así  adquirida  pierda  su  individualidad.    

2. Principios  rectores  de  la  unión  o  incorporación  de  cosas    Las  soluciones  posibles  en  abstracto  ante  las  hipótesis  de  accesión  son  o  bien  atribuir  el  dominio  del  resultado  a  uno  solo  de   los  sujetos,  o  bien  constituir  una  situación  de  comunidad  de  bienes,  optando  nuestro  Código  civil  por  ,a  primera  opción,  sin  perjuicio  de  que  a  veces  la  segunda  también  tenga  margen  de  juego  (art.  381).      Las   tres   cuestiones  que   se  presentan  en  este   caso   son  pues:  qué  es   lo  que   se  une  a  qué,  lo  cual  determinará  el  dueño  del  resultado  final;  teniendo  en  cuenta  la  respuesta  anterior,  la  compensación  económica  para  el  que  pierde  el  dominio;  la  relevancia  de  la  buena   o   mala   fe,   que   bien   podría   invertir   la   regla   anterior   o   sólo   determinar   la  obligación  de  indemnizar.    El  principio  básico  es  el  de  que  lo  accesorio  sigue  a  lo  principal  (accessorium  sequitur  principale):  el  dueño  de  la  cosa  principal  tiene  así  el  papel  de  rectos.  En  la  tierra,  este  principio   se   traduce   por   superficies   solo   cedit,   es   decir,   que   el   propietario   del   suelo  hace  suyo  lo  que  a  éste  le  incorpora.    Otro  principio  fundamental  es   la  buena  o  mala  fe  con  la  que  se  realiza  dicha  unión  o  incorporación,  lo  cual  se  deduce  de  la  naturaleza  misma  de  las  cosas.    

3. La  accesión  inmobiliaria  artificial  o  industrial    En  relación  con  las  corrientes  de  agua,  la  Ley  de  Aguas  impone  diferenciar  según  si  las  corrientes  de  agua  es  de  origen  pluvial  o  el   resto  de   corrientes  de  agua.   En   relación  con  las  corrientes  de  agua  pluvial,  todas  ellas  y   la  parte  por   la  que  discurre,  si  circula  por  zona  de  dominio  privado  en  su  totalidad,  el  cauce  es  también  de  dominio  privado  –   si   la   corriente   de   agua   no   se   nutre   de   agua   de   lluvia   (manantial,   río),   el   agua   y   el  cauce   son   de   dominio   público.   Si   por   lo   que   fuera   hubiera   una   bajada   ordinaria   y  extraordinario  del  nivel  de  agua  y  quedase  terreno  al  descubierto,  éste  no  es  objeto  de  aprovechamiento  sino  que  el  cauce  sigue  siendo  de  dominio  público,  no  pudiendo  ser  ocupada   por   los   dueños   de   los   terrenos   de   colindantes.   Si   el   agua   ocupare  más   del  cauce  ordinario   y   el   agua,   que  es   de  dominio  público,   sobrepasa   el   terreno  privado,  éste   sigue   siéndolo   sin   influir   en   la   propiedad   privada.   Si   el   cauce   queda   realmente  abandonado   (por   ejemplo,   por   desviación   o   por   obra   del   hombre   autorizada)   ese  excauce  deja  de  ser  cauce  por  lo  que  pasa  a  ser  de  dominio  privado.      Cuando   ese   río   o   esa   corriente   de   agua   era   lindero   entre   dos   fincas   y   ahora   es   de  propiedad  privada,  en  teoría  habría  que  hacer  la  línea  divisoria  por  la  mitad  del  cauce  de  manera  que  siempre  sean  equidistantes.      El  Derecho  Público  a  través  de  los  organismos  de  cuenca  es  el  encargado  de  delimitar  el   patrimonio   hidrográfico:   dice   lo   que   es   un   río,   además   de   localizar   las   aguas  subterráneas.    

4. La  construcción  extralimitada    

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Por  ejemplo,  soy  dueño  de  un  terreno  rústico  y  siembra  o  construye,  por  error  o  con  malicia.  El  problema  se  plantea  en  torno  a  los  distintos  dueños  y  lo  construido.  En  este  caso,   el   conflicto   se   plantea   a   tres   personas:   el   dueño   de   la   finca,   el   dueño   de   los  bienes  muebles  que  se  han  unido  a  la  finca  y  el  que  lleva  a  cabo  la  unión  sin  ser  dueño  ni  de  una  cosa  ni  de  otra.  La  respuesta  depende.    El  dueño  del  terreno  utiliza  materiales  ajenos  para  unirlos  a  su  propio  terreno,  por  lo  que  se  plantea  la  cuestión  de  quién  se  hace  dueño  del  resultado  final,  si  el  dueño  del  terreno  o  el  dueño  de   los  materiales.  La  solución  depende  de   la  buena  o  mala  fe  del  dueño  del  terreno:  si  el  dueño  del  terreno  es  de  buena  fe  (pensaba  que  tenía  derecho  suficiente  para  unir  esos  bienes  a  su  propio  terreno  pero  por  error  no  lo  tiene),  la  regla  general  es  que,  aplicando  aquella  regla  general  del  principio  de  accesión  (el  dueño  de  la  cosa  principal   se  hace  dueño  del   resultado),  el  dueño  del   suelo  se  hará  dueño  del  resultado  aunque  el   legislador  prevé  un  derecho  de  compensación;   cuando  actúa  de  mala  fe,  este  principio  permanece  aunque  el  legislador  impone  una  compensación  por  el   valor   de   los   bienes   al   que   además   se   le   sumará   una   compensación   por   daños   y  prejuicios,  puesto  que  entran  las  reglas  de  la  responsabilidad  civil  extracontractual.    Un   tercero   une   a  mi   terreno   esos   bienes   que   no   son  míos.   Si   el   que   lleva   a   cabo   la  acción   es   el   dueño   de   las   cosas   unidas   y   actúa   de   buena   fe   porque   piensa   que   ese  terreno   es   suyo   o   que   tiene   derecho   suficiente   para   hacerlo,   el   dueño   del   terreno  sigue  siendo  el  dueño  de  la  cosa  principal  por   lo  que  tendrá  dos  opciones,  que  son  o  quedarse  con  el  resultado  final  compensando  por  el  valor  de  lo  que  se  ha  unido  o  bien  impone   la   venta   del   terreno   que   ha   ocupado   a   valor   de   mercado.   En   los   casos   de  plantación,   también   se   puede   imponer   un   arrendamiento,   para   que   pueda   seguir  cultivando  y   luego  recolectarlo  pero  una  vez  esto  acabe  abandona  el   terreno,  siendo  una   lógica  quasicontractual,  es  decir,  que  se  da   la  situación  de  hecho  permitiendo  el  legislador   a   las   dos   partes   juridificarla   como   si   esa   relación   hubiese   nacido   de   un  contrato  previo.  Si  el  dueño  de  la  cosa  actúa  de  mala  fe,  el  dueño  de  la  cosa  principal  sigue  siendo  el  dueño  del  terreno  por  lo  que  sigue  teniendo  la  voz  cantante,  pudiendo  no   hacer   absolutamente   nada   quedándose   con   lo   que   ese   tercero   ha   unido   a   su  terreno  sin  ningún  tipo  de  compensación  o  bien  exigirle  la  reposición  de  su  inmueble  al  estado  previo,  sin  ningún  tipo  de  compensación.  Por  vía  jurisprudencial  y  doctrinal,  se  entiende  una  tercera  opción,  que  es  la  imposición  de  la  venta  del  terreno  aunque  la  unión  haya  sido  de  mala  fe,  aunque  el  código  sólo  prevea  estas  dos  opciones.  Si  el  que  une   las  dos  cosas  no  es  ni  el  dueño  del   terreno  ni  el  de   los  materiales,  el  dueño  del  terrenos   sigue   teniendo   las   opciones   en   función   de   la   mala   o   buena   fe   del   que   ha  llevado  a  cabo  la  unión.  Sin  embargo,  en  este  caso,  el  titular  de  los  bienes  aquí  no  ha  hecho   nada:   si   el   dueño   del   terreno   se   acaba   quedando   con   la   cosa   final,   con   su  consecuente  enriquecimiento,  aunque  este  haya  sido  provocado  por  un   tercero,  y  el  consecuente   empobrecimiento   del   titular   de   los   materiales,   éste   último   siempre  tendrá   posibilidad   de   acción   contra   el   que   ha   llevado   a   cabo   la   unión   que   ha  provocado   su   empobrecimiento,   y   tendrá   además   una   acción   subsidiaria   contra   el  dueño  del  terreno  por  el  valor  de  los  materiales.      Hay   un   supuesto   especial   no   regulado   en   el   Código   Civil   de   accesión   de   mueble   a  inmueble   donde   se   invierten   las   reglas:   la   construcción   extralimitada   o   accesión  invertida.  Esto  se  refiere  a  la  construcción  que  sobrepasa  el  lindero  de  la  finca  donde  debería   sitar.   La  opción  no   la   tiene  en  este  caso  el  dueño  del   terreno  puesto  que  es  una  accesión  invertida  (el  dueño  sólo  se  haría  cargo  de  la  parte  en  su  terreno)  sino  que  quien  tiene  la  opción  de  comprar  la  parte  de  terreno  o  de  derribar  la  construcción  es  el  dueño   de   la  misma,   sin   perjudicar   en   ningún   caso   al   dueño   del   terreno   puesto   que  

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tendría  una  compensación  económica,  ya  sea  por  el  valor  de  la  porción  de  terreno  que  el  dueño  de  la  construcción  decide  comprar.  El  primer  requisito  para  este  supuesto  es  la  buena   fe  de  quien  es   titular  de   la   construcción   –  de   lo   contrario,   se   aplicarían   las  normas   estrictas   de   la   accesión.   Además,   por   la   propia   realidad   económica   de   las  cosas,   el   valor   de   la   construcción   sea   superior   al   valor   de   suelo,   puesto   que,   de   lo  contrario,  no  habría  ninguna  razón  para  invertir  la  regla.  Otro  requisito  es  que,  en  caso  de  que  el  dueño  opte  por  pagar  el  terreno,  no  sólo  tendrá  que  pagar  la  porción  que  ha  utilizado  sino  que  a  esto  se  le  deberá  sumar  el  perjuicio  añadido  por  hacer  el  resto  más  pequeño,  puesto  que  éste  se  ha  empobrecido.    

5. La  accesión  inmobiliaria  natural    El  caso  más  usual  de  este  fenómeno  es  el  que  surge  a  consecuencia  de  los  caudales  de  los  ríos,  que  pueden  desplazar  porciones  de  tierra  de  una  finca  a  otra,  ya  sea  de  forma  repentina  (avulsión)  o  paulatinamente  (aluvión),   formar   islas,  ya  sea  en  el   río  o  en  el  mar,  o  que,  al  modificar  sus  cauces,  dejan  libre  porciones  de  tierra  antes  ocupadas.    En   los   casos   de   aluvión,   el   propietario   de   los   terrenos   adquiere   la   propiedad   de   lo  agregado  si  tal  agregación  ha  obedecido  a  causas  naturales  y  no  humanas;  en  los  casos  de   avulsión,   el   régimen  es   distinto   y   se   considera  que  el   propietario  originario  de   la  porción  de  tierra  violentamente  arrastrado   lo  sigue  siendo  aunque  ésta  se  una  a  una  propiedad  distinta  (arts.  366  y  368).    Sobre  los  cauces  fluviales  que  han  variado,  rige  en  un  principio  una  regla  proporcional:  corresponderá  su  propiedad  a  los  titulares  de  los  predios  ribereños  longitudinalmente  según  el  tamaño  de  sus  terrenos,  cosa  que  sucederá  igualmente  con  las  islas  formadas  en  el  cauce  de  los  ríos  en  caso  de  que  sean  equidistantes  de  las  propiedades  ribereñas  y,  de  no  serlo,  pertenecerán  al  propietario  del  fundo  más  cercano.    Por  último,  las  islas  formadas  en  el  mar  no  pertenecen  a  nadie:  son  de  dominio  público  (art.  4  de  La  Ley  22/1988,  de  Costas).    

6. La  accesión  mobiliaria    La   unión   de   cosas  muebles   queda   perfectamente   delimitada   en   el   artículo   735,   que  hace   referencia   a   “cuando   dos   cosas  muebles,   pertenecientes   a   distintos   dueños,   se  unen  de  tal  manera  que  vienen  a  formar  parte  de  una  sola”.    El  todo  formado  ha  de  ser   inseparable  o  no  pueda  producirse  la  separación  sin  grave  detrimento   o   bien,   si   se   distinguen   las   cosas,   no   pueden   separarse   volviéndolas   al  estado  primitivo  sin  perjudicar  su  naturaleza.  Si  las  cosas  unidas  pueden  separarse  sin  detrimento,  no  existe  en  rigor  accesión  y  los  dueños  respectivos  tienen  la  facultad  de  exigir  la  separación  (art.  378).  Esta  distinción  ya  está  establecida  por  el  Código  Civil.    

  Existen  tres  tipos  de  accesión  mobiliaria.    

La   adjunción   se   refiere   a   la   unión   de   dos   o   más   cosas   que,   al   unirse,   pierden  totalmente  su  configuración   individual  y  dan   lugar  a  una  cosa   indivisible  diferente  de  las   anteriores   (como   sucede   con   el   carbón   y   el   hierro,   del   que   resulta   el   acero).   Si  ambas   partes   son   de   buena   fe,   se   seguirá   el   criterio   de   que   lo   accesorio   sigue   a   lo  principal  y  el  nuevo  adquiriente  de  todo  indemnizará  la  pérdida  de  la  otra  parte.  Si  hay  

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mala  fe  por  parte  del  que  fue  propietario  de  lo  considerado  accesorio,  éste  perderá  la  cosa  por   razón  de   la  adjunción  así   como  el   derecho  a   ser   indemnizado.   Si   la  mala   fe  fuese  por  parte  del  propietario  de  la  cosa  reputada  principal,  el  propietario  de  la  cosa  accesoria  tiene  la  opción  de  pagar  la  cosa  entera  y  quedársela  o  forzar  la  separación  de  ambas.    La  mezcla   supone   un   caso   de   accesión   de   muebles   en   los   que   la   unión   hace   que  pierdan   la   individualidad   pero   sin   alterar   la   sustancia,   de   modo   que   las   cosas   son  recognoscibles   como   parte   de   un   conjunto   pero   es   imposible   determinar   qué  concretos  bienes  son  de  cada  uno,  como,  por  ejemplo,  en  el  caso  de  un  saco  donde  se  mezcla  trigo  de  dos  propietario.  El  Código  Civil  distingue  pues  entre  si  dicha  mezcla  fue  accidental,   en   cuyo   caso   establece   una   situación   de   copropiedad   del   total,   o   si   fue  voluntario,  donde  se  observará  si  hubo  buena  o  mala  fe.  En  el  primero  de  los  casos,  se  seguirá  el  criterio  de  la  copropiedad  mientras  que  en  el  segundo  se  perderá  la  parte  y  surgirá  el  deber  de   indemnizar  el  prejuicio  causado  a   la  parte  que  obró  de  buena   fe.  Este   régimen,   de   cualquier   modo,   no   se   sigue   en   el   caso   de   que   lo   mezclado   sea  dinero,   donde,   independientemente   de   la   buena   o   mala   fe,   surge   un   derecho   de  crédito  por  el  valor  que  se  incorporó  a  la  mezcla.    La  especificación  se  refiere  a  la  creación  de  un  objeto  con  un  material  ajeno,  como  un  escultor   que   esculpe   una   estatua   con   material   que   no   es   suyo,   distinguiéndose,  igualmente,  entre  los  casos  en  que  existe  buena  o  mala  fe.  Como  regla  general,  en  caso  de   buena   fe,   el   creador   será   el   adjudicatario   de   la   obra,   siempre   y   cuando   abone   el  precio   del  material   ajeno   a   su   propiedad.   Sin   embargo,   si   el  material   es  más   valioso  que  la  obra  en  sí,  puede  suceder  al  contrario,  es  decir,  que  se  adjudique  al  propietario  del   material   y   que   éste   tenga   que   abonar   los   gastos   de   la   modificación   de   la   cosa.  Cuando   existe   mala   fe,   surge   una   doble   posibilidad:   el   sujeto   de   buena   fe   puede  quedarse  con  el  resultado  sin  tener  que  abonar  nada  o  puede  obligar  al  otro  a  adquirir  el  mismo.    

7. La  ocupación:  concepto,  naturaleza  jurídica  y  objeto    

La  ocupación  es  una  forma  de  adquisición  del  dominio,  por  lo  que  se  exige  que  el  bien  objeto  de  ocupación  no  tenga  dueño,  bien  porque  nunca  lo  han  tenido  o  bien  porque  lo   tuvieron  pero   ya   no   lo   tienen.   Los   bienes   inmuebles   en  Derecho   español   siempre  tienen  un  dueño:  de  no  constar  por  ser  desconocido  o  estar  abandonado,  se  considera  que  es  un  bien  patrimonial  propiedad  del  Estado.    “La  propiedad  se  adquiere  por  la  ocupación.  La  propiedad  y  los  demás  derechos  sobre  los  bienes   se  adquieren  y   transmiten  por   la   ley,  por  donación,  por   sucesión   testada  e  intestada   y   por   consecuencia   de   ciertos   contratos   mediante   la   tradición.   Pueden  también  adquirirse  por  medio  de  la  prescripción”  (art.  609)    “Se  adquieren  por  la  ocupación  los  bienes  apropriables  por  su  naturaleza  que  carecen  de  dueño,  como  los  animales  que  son  objeto  de  la  caza  y  pesca,  el  tesoro  oculto  y   las  cosas  muebles  abandonadas.”  (art.  610)    Existen  pues  diferentes  tipos  de  ocupación:  el  res  nulius,  que  se  refiere  a  las  cosas  que  no  tienen  dueño;  el  res  declinae  que  se  refiere  a   las  cosas  que  tenían  dueño  pero  ya  no,   al   haber   sido   abandonadas   por   el   antiguo   propietario;   el   régimen   peculiar   de   la  caza  y  de  la  pesca  y  el  régimen  especial  del  tesoro  y  el  hallazgo.  

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 La  ocupación  se  ejerce  sobre  bienes  que  carecen  de  dueño  o  porque  se  renuncia  a  la  propiedad   de   las   mismas.   Estos   bienes   deberán   además   ser   bienes   susceptibles   de  posesión  material  –  de  lo  contrario,  no  son  ocupables.      Hasta  1835,  los  bienes  inmuebles  eran  susceptibles  de  ser  ocupados  pero,  a  partir  de  entonces,   “los   inmuebles   que   estuvieran   vacantes   y   sin   dueño   conocido   por   no  poseerlos  individuo  y  corporación  alguna”  (Ley  de  Mostrencos  de  1935).  Con  el  Código  Civil,  surge  pues  la  controversia  al  respecto.    La   Ley   de   Patrimonio   del   Estado   afirma   que   “pertenecen   al   Estado   como   bienes  patrimoniales   que   estuvieran   vacantes   y   sin   dueño   conocido”   –   dichos   bienes   se  entenderán  “adquiridos,  desde   luego  por  el  Estado,  y  tomará  posesión  de   los  mismos  en  vía  administrativa  salvo  que  se  oponga  un  tercero  con  posesión  superior  a  un  año”.  El  Estado  no  necesita  pues  realizar  ningún  acto  para  conseguir  la  propiedad:  son  bienes  patrimoniales  y  no  de  dominio  público  –  se  pueden  usucapir  contra  el  Estado.    La   nueva   Ley   de   Patrimonio   de   las  Administraciones   Públicas   regula   esta  materia   en  unos  artículos   relevantes:   “Salvo  disposición   legal  en  contrario,   los  bienes  y  derechos  de   la   Administración   General   del   Estado   y   sus   organismos   públicos   se   entienden  adquiridos  con  el  carácter  de  patrimoniales,  sin  perjuicio  de  su  posterior  afectación  al  uso  general  o  al  servicio  público.”.    Artículo  17  Ley  33/2003,  de  Patrimonio  de  las  AA.  PP.:  “Pertenecen  a  la  Administración  General   del   Estado   los   inmuebles   que   carecieren   de   dueño.   La   adquisición   de   estos  bienes   se   producirá   por   ministerio   de   la   ley,   sin   necesidad   de   que   medie   acto   o  declaración  alguna  por  parte  de  la  Administración  General  del  Estado.  […]”    Los  bienes  muebles   sólo   son  ocupables   si   se  dan  unas  características  de   los  mismos,  como  en  el  caso  de  los  animales  (“Los  animales  fieros  sólo  se  poseen  mientras  se  hallen  en   nuestro   poder;   los   domesticados   o   amansados   se   asimilan   a   los   mansos   o  domésticos   si   conservan   la   costumbre   de   volver   a   la   casa   del   poseedor”).   Todos   los  animales  puedes  ser  adquiridos  cuando  no  pertenezcan  a  nadie  por  ocupación;  cuando  tengan  dueño  se  someten  al  régimen  de  hallazgo.  

 8. El  hallazgo  

 La  suerte  de  las  cosas  perdidas  queda  reguladas  en  los  artículos  615  y  616  tratando  el  hallazgo,   es   decir,   el   encontrar   una   cosa   mueble   que   no   merezca   la   calificación   de  tesoro.    Art.  615:  “El  que  encontrare  una  cosa  mueble,  que  no  sea  tesoro,  debe  restituirla  a  su  anterior   poseedor.   Si   éste   no   fuere   conocido,   deberá   consignarla   inmediatamente   en  poder  del  Alcalde  del  pueblo  donde   se  hubiese  verificado  el  hallazgo.  El  Alcalde  hará  publicar  éste,  en  la  forma  acostumbrada,  dos  domingos  consecutivos.    Si   la   cosa   no   pudiere   conservarse   sin   deterioro   alguno   o   sin   hacer   gastos   que  disminuyan  notablemente  su  valor,  se  venderá  en  pública  subasta  luego  que  hubiesen  pasado   ocho   días   desde   el   segundo   anuncio   sin   haberse   presentado   el   dueño   y   se  depositará  su  precio.    

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Pasados   dos   años   a   contar   desde   el   día   de   la   segunda   publicación   sin   haberse  presentado   el   dueño,   se   adjudicará   la   cosa   encontrada   o   su   valor   al   que   la   hubiese  hallado.    Tanto  este  como  el  propietario  estarán  obligados,  cada  cual  en  su  caso,  a  satisfacer  los  gastos.”.    En  caso  de  que  el  propietario  reclame   la  cosa,  “estará  obligado  a  abonar,  a  título  de  premio,   al   que  hubiese  hecho  el   hallazgo,   la   décima  parte  de   la   suma  o  precio  de   la  cosa  encontrada.  Cuando  el  valor  del  hallazgo  excediese  a  2000  pesetas,  el  premio  se  reducirá  a  la  vigésima  parte  en  cuanto  al  exceso”  (art.  616).    Por   lo   tanto,   el   descubridor   o   hallador   de   una   cosa   perdida   debe   consignarla   en  dependencias  municipales  y,  de  no  hacerlo,  puede  ser  sancionado  por  vía  penal  al  ser  considerado   reo   de   hurto.  Una   vez   debidamente   consignada   la   cosa   encontrada,   las  facultades   otorgadas   al   hallador   por   el   Código   Civil   son   claramente   distintas   según  aparezca  o  no  el  propietario  de  la  cosa  y,  en  su  caso,  se  produzca  la  restitución:    

• La  recompensa  o  premio:  En  el  supuesto  de  que  la  cosa  perdida  sea  restituida  a   su   propietario,   éste   se   encuentra   obligado,   por   regla,   a   recompensar   al  hallador  con  una  cantidad  equivalente  a  la  vigésima  parte  del  valor  de  la  cosa,  salvo   que   el   mismo   propietario   haya   ofrecido   públicamente   una   mayor  recompensa;  

• La   atribución  de   la   cosa   o   su   valor   al   hallador:   Si   transcurridos  dos  años,  el  propietario   no   apareciere   o   no   reclamase   su   restitución,   el   hallador   tiene  derecho   a   convertirse   en   el   propietario   de   la   cosa   o,   en   su   defecto,   al   valor  obtenido  por  su  venta  en  pública  subasta.  

 9. El  tesoro  

 Art.  352:  “Se  entiende  por  tesoro  oculto,  para  los  efectos  de  la  Ley,  el  depósito  oculto  e  ignorado   de   dinero,   alhajas   u   otros   objetos   preciosos,   cuya   legítima   pertenencia   no  conste”    Si   el   descubrimiento   es   por   azar,   la   mitad   va   al   dueño   del   terreno   y   la   mitad   al  descubridor,   mientras   que   si   se   buscaba   adrede   el   descubridor   no   tiene   ningún  derecho.   Esta   es   la   regla   general   que   está   completamente   desplazada   cuando   esos  bienes  tienen  interés  histórico  o  artístico,  en  cuyo  caso  se  aplica  la  Ley  de  Patrimonio  Histórico:  art.  45  LPH.  En  ese  caso,  esos  bienes  pasan  a  ser  del  Estado  y  sólo  habrá  una  compensación  para  el  descubridor  y  el  dueño  del  terreno  a  partes  iguales  de  la  mitad  del  valor  del  tesoro.  

                   

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TEMA  6:  LA  COMUNIDAD  DE  BIENES    

1. La  comunidad  de  bienes:  concepto  y  tipos    

La  lógica  de  la  comunidad  de  bienes  es  la  pluralidad  subjetiva  respecto  de  una  unidad  objetiva,  es  decir,  que  aquello  que  podría  ser  objeto  de  dominio  de  un  titular  resulta  que  es  de  varios,  aunque  esto  no  afecta  al  derecho  de  propiedad.  Está  regulada  en  el  artículo  392  y  ss.  del  código.      “Hay   comunidad   cuando   la   propiedad   de   una   cosa   o   de   un   derecho   pertenece   pro  indiviso  a  varias  personas.”    Cuando  nos   referimos  a  derechos   reales,  no  plantea  ningún  problema  al   respecto:  el  usufructo  puede  recaer  sobre  varias  personas,  por  ejemplo.  Sin  embargo,  los  derechos  de   crédito   que   sí   plantean   problema   también   son   susceptibles   de   la   pluralidad  subjetiva,   como   la   situación   de  mancomunidad   de   crédito,   regulada   por   los  mismos  artículos.      Cuando   un   objeto   de   Derecho   pertenece   a   varias   personas,   ese   objeto   de   derecho  puede   ser   una   cosa   individual   pero   también   puede   haber   unidades   colectivas   que  pertenezcan  a  varias  personas,  como  cuando  hay  varios  herederos  de  un  patrimonio  y  todo  pertenece  a  todos.  Cuando  se  trata  de  una  pluralidad  de  bienes,  no  es  que  haya  tantas  comunidades  de  bienes  como  bienes  haya  –  uno  no  puede  vender  su  cuota  de  uno  de  estos  bienes  puesto  que  son  coproprietarios  del  todo  y  no  es  pues  unidad  de  tráfico  y  deberá  vender   su  parte  del   todo  y   si   sufre  un  embargo,   será  embargada   su  cuota  de  la  universalidad  de  estos  bienes.    Los  tipos  de  la  comunidad  de  bienes:    

• La  comunidad  romana:  Parte  de  una  concepción  individualista.  Por  definición,  a  los  comuneros,  se  les  asigna  una  cuota  de  participación,  es  decir,  la  medida  del  dominio  respecto  de  lo  que  se  tiene  comunidad.  Por  defecto,  estas  cuotas  son  iguales  entre  los  miembros  aunque  se  puede  pactar  otra  cosa.  Cada  uno  es  dueño   de   su   propia   participación   y   ésta   es   objeto   de   tráfico   (se   puede  embargar,  se  puede  vender,  puede  renunciar  a  su  cuota  el  comunero).  En  este  último   caso,   por  ministerio,   será   el   resto   de   comuneros   quien   ocupen   dicha  cuota  y  no  quedará  en  propiedad  del  Estado;  

• La   comunidad   germánica:   Parte   de   una   concepción   colectiva   a   la   que   se  subordina   el   derecho   del   individuo.   La   comunidad   se   considera   como   una  situación   permanente   y   establece   y   como   una   forma   ventajosa   de   realizar  determinadas   funciones   económicas.   Las   cuotas   no   existen   o,   si   existen,   son  puras  medidas  de  valor  o  de  goce  que  no  determinan  un  derecho  exclusivo  del  comunero   sobre   ellas.   No   se   reconoce   a   cada   comunero   la   posibilidad  individual  de  pedir  la  división.  

 La  cuota   en   la   comunidad  de  bienes  que   supone   la  medida  de   la   concurrencia  de   la  titularidad  puede   ser   objeto  de   tráfico:   por   ejemplo,   si   hay   una   finca   que  pertenece  simultáneamente   a   cuatro   personas   y   le   corresponde   a   cada   uno   un   cuarto   del  dominio,   cada  uno   respecto  de   su   cuota  entera  puede  disponer  de  ella   inter   vivos  o  mortis   causa  y  puede   incluso  donarla.   Si   él   fallece,   sus  herederos   recibirán   su   cuota,  que   a   su   vez   puede   estar   en   comunidad   en   subcomunidades,   lo   cual   no   altera   la  

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naturaleza   del   derecho   que   se   tiene.   No   sólo   se   transmite   esta   cuota   de   manera  voluntaria   sino  que   también  puede  serlo  con  carácter   forzoso,  pudiéndose  embargar  puesto  que  al   fin  y  al  cabo  es  dominio,  cualitativamente   limitado.  Se  puede  pasar  de  una   situación   de   indivisión,   contrario   a   la   división   en   que   las   facultades   pertenecen  simultáneamente   a   varias   personas.   La   cuota   determina   pues   la   concurrencia.  Mientras  exista  una  división  en  cuotas  existirá  la  comunidad.  

   La  forma  de  salir  de  una  comunidad  es  atribuyendo  el  100%  del  dominio  a  una  misma  persona.   Es   entonces   cuando   la   comunidad   de   bienes   se   extingue.   El   problema   se  plantea  cuando  uno  de  los  comuneros  ha  llevado  a  cabo  un  gravamen  sobre  su  cuota  cuando  ésta  aún  existía  y  significaba  su  participación,  en  caso  de  una  hipoteca  sobre  la  cuota  por   ejemplo.   En  este   caso  el   rematante  entra  en  el   lugar  que  ha   adquirido.   El  problema  sin  embargo  se  plantea  cuando  esta  hipoteca  se  ejecuta  después  de  haber  sido   extinguida   la   comunidad  de   bienes.  Una   finca   con   participación   del   50%  pasa   a  tener  el  dominio  del  100%  de  la  mitad  del  territorio:  se  convierte  pues  en  una  división  material.    Cualquiera  en  cualquier  momento  puede  pedir  la  disolución  de  la  comunidad.      Para  los  actos  de  disposición,  se  requiere  unanimidad.  Para  actos  de  administración,  se  necesitará  una  mayoría  de  cuotas,  es  decir,  de  titularidades,  que  no  de  titulares.  

 La  diferencia  entre  una  comunidad  de  bienes  y  una  sociedad,  en  que  también  hay  un  conjunto  de  titulares  respecto  de  una  unidad  patrimonial,  no  reside  en  la  personalidad  física  o  jurídica  de  las  mismas  puesto  que  se  admite  la  sociedad  civil  sin  personalidad  jurídica  sino  que  la  lógica  de  la  sociedad  es  un  patrimonio  dinámico  con  un  fin  mientras  que   la   comunidad   de   bienes   es   una   patrimonio   de   disfrute   estático:   las   reglas   de   la  comunidad   de   bienes   explican   el   régimen   jurídico   dominical   por   defecto,   siempre   y  cuando   no   resulten   aplicables   normas   especiales,   como   las   reglas   de   las   sociedades  mercantiles.   La   idea   es   pues   dotar   en   cualquier   caso   de   un   mínimo   regulativo   a   la  situación   de   la   pluralidad   de   dueños,   a   veces   desplazada   por   la   aplicación   de   la  normativa  especial.  

   

                       

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TEMA  7:  LA  PROPIEDAD  HORIZONTAL    

1. La  propiedad  horizontal:   la  noción  del  conjunto   inmobiliario  y  de   la   llamada  propiedad  separada.  

 El   paradigma   o   supuesto   típico   de   propiedad   horizontal   es   un   edificio   o   una   casa  dividida   en   pisos   o   locales   cuya   propiedad   pertenece   separadamente   a   diferentes  propietarios  y  este  es  el  único  supuesto  de  hecho  que  contempló   la  primitiva  Ley  de  Propiedad  Horizontal  de  1960.    Este  supuesto  sigue  siendo  muy  frecuente  en  la  realidad  práctica  aunque  en  la  época  en  que  se  redactó  el  Código  Civil  no  lo  era,  por  lo  que  éste,  en  su  redacción  primitiva,  destinase  un  solo  artículo  a  la  materia  (artículo  396),   incluido  en  el  título  destinado  a  regular  la  comunidad  de  bienes,  por  lo  que  se  consideraba  como  tal,  contrariamente  al  Derecho   francés   que   lo   consideraba   un   supuesto   de   servidumbre.   Esta   regulación  planteaba  problemas  puesto  que,  mientras   el   interés  del   propietario   recaía   sobre   su  piso   o   local,   al   considerarse   que   todo   el   edificio   constituía   un   único   objeto   de  propiedad   del   que   cada   propietario   ostentaría   una   cuota   ideal,   cabía   la   acción   de  división  y  el  derecho  de  retracto  de  comuneros.  Además,  es  una  necesidad  económica  de  favorecer  a  las  personas  la  posibilidad  de  adquirir  la  propiedad  del  piso  o  local  en  el  que   viven   o   desarrollan   su   actividad   económica,   una   de   las   razones   de   ser   de   la  propiedad  horizontal.    Es   por   ello   que,   tras   la  Guerra   Civil,   se   dio   nueva   redacción  de   este   artículo   396  del  Código  Civil  por  la  Ley  de  26  de  octubre  de  1939,  que  configuró  la  propiedad  horizontal  como   una   horma   especial   de   propiedad   inmobiliaria,   que   culminó   con   la   Ley   de  Propiedad   Horizontal   de   1960,   vigente   actualmente   con   importantes  modificaciones  legales.    Siempre   que   estamos   ante   un   supuesto   de   propiedad   horizontal   estaremos   en  presencia  de  un  conjunto  inmobiliario,  que  es  aquella  situación  inmobiliaria  que  existe  cuando   se   da   una   pluralidad   de   fincas   o   unidades   inmobiliarias   independientes,  vinculadas   entre   sí   por   un   punto   de   conexión   jurídica,   llamadas   a   pertenecer   a   una  multiplicidad   de   personas,   y   que   integran   una   unidad   orgánica   o   funcional   superior,  sujeta  a  un  mismo  régimen  jurídico-­‐real.    Además,  el  conjunto  inmobiliario  exige  la  presencia  de  los  siguientes  elementos:    

• Elemento   objetivo   o   real:   Lo   primero   que   se   necesita   para   que   exista   el  conjunto   inmobiliario  es   la   existencia  de  una  pluralidad  de   fincas  o  unidades  inmobiliarias   susceptibles   de   aprovechamiento   independiente   (los   diferentes  pisos    o  locales  de  un  edificio,  las  parcelas  de  una  urbanización);  

• Elemento   subjetivo   o   personal:   También   es   necesario   que   la   pluralidad   de  fincas   o   unidades   inmobiliarias   independientes   que   integran   el   conjunto  inmobiliario  estén  llamadas  a  pertenecer  a  una  multiplicidad  de  personas  (por  ejemplo,  si  un  edificio  está  dividido  en  pisos  y  locales  pero  todos  pertenecen  a  la  misma  persona,  no  habrá  conjunto  inmobiliario);  

• Elemento   causal   o   finalístico:   El   conjunto   inmobiliario   exige   asimismo   que  todas  las  fincas  independientes  que  lo  forman  estén  vinculadas  entre  sí  por  un  punto  de  conexión  jurídica  que  hace  que  todas  ellas  se  integren  en  una  unidad  

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inmobiliaria  orgánica  o  funcional  superior  (el  edificio,  la  urbanización),  que  en  el  supuesto  típico  de  la  propiedad  horizontal,  este  punto  de  conexión  jurídica  suele  ser  la  copropiedad  de  los  elementos  comunes;  

• Elemento   normativo:   Además,   lo   que   caracteriza   el   conjunto   inmobiliario   es  que   la   unidad   orgánica   o   funcional   superior   que   conforma   el   conjunto  inmobiliario  (edificio,  urbanización)  está  sujeto  a  un  régimen  jurídico  unitario.  

 Es  esta  figura   la  que  permite   la  aparición  de   la   llamada  propiedad  separada,  que  es   aquella   forma   especial   de   propiedad   privada   (art.   1   LPH),   cuyo   objeto   recae  exclusivamente   sobre   cada   uno   de   las   unidades   inmobiliarias   independientes   en  que   está   dividido   el   conjunto   inmobiliario,   de  modo   que   la   propiedad   singular   y  exclusiva  de   cada  unidad   inmobiliaria   independiente   (pisos  o   locales   del   edificio,  parcelas  de  la  urbanización),  lleva  inherente  la  copropiedad  sobre  los  elementos  y  servicios   comunes,   y   todo   ello   un   conjunto   de   servidumbres,   limitaciones,  derechos   y   obligaciones   que   tienen   por   objeto   los   elementos   privativos   y   los  elementos  comunes  (art.  296  CC  y  3  LPH).    

2. Constitución  del   régimen  de  propiedad  horizontal.   El   título   constitutivo.   Los  Estatutos.  

 La   constitución   del   régimen   de   propiedad   horizontal   presupone   la   existencia   de   un  acto   o   negocio   jurídico   por   el   cual   los   propietarios   o   propietario   único   del   edificio  deciden   crear   o   formar   los   objetos   (pisos   o   locales   del   edificio,   parcelas   de   la  urbanización)   que   van   a   ser   objeto   de   la   propiedad   separada,   fijan   las   cuotas   de  participación   que   corresponderán   a   cada   departamento   independiente   y   vinculan   la  propiedad  privativa  de  cada  piso  o  local  con  la  copropiedad  de  los  elementos  comunes  del  edificio.  Se   trata  de  un  acto  de   riguroso  dominio,  puesto  que  supone  un  acto  de  disposición  y  de  configuración   jurídica  que  determina  un  cambio  de   régimen   jurídico  de   la   propiedad   inmobiliaria,   manifestando   el   poder   de   destinación   del   propietario,  razón   por   la   cual   la   constitución   de   la   propiedad   horizontal   sólo   puede   realizarla   el  propietario  único  del  edificio  o  los  propietarios  pro  indiviso  del  mismo).  Es  así  como  el  edificio  queda  sometido  a  un  nuevo  régimen  o  estatuto   jurídico-­‐real  de   la  propiedad  inmobiliaria,  que  es  el  régimen  de  la  propiedad  horizontal.    Desde  un  punto  de  vista  formal,  la  constitución  del  régimen  de  la  propiedad  horizontal  se  realiza  normalmente  a  través  de  lo  que  la  ley  denomina  título  constitutivo  (art.  5.1  y  5.2  LPH),  un  documento  que  debe  incluir,  como  mínimo:  

• La  determinación  o  descripción  de  los  pisos  y  locales  independientes  en  que  se  divide  el  edificio;  

• Los  elementos  comunes  del  edificio;  • La   fijación   de   la   cuota   de   participación   asignada   a   cada   departamento  

independiente.    

Se   pueden   también   establecer   normas   de   autonomía   privada   que   regulen   el   uso   o  destino   de   los   departamentos   independientes,   la   forma   de   contribuir   a   los   gastos  generales,  entre  otros,  lo  cual  se  denomina  estatutos  (art.  5.3  LPH).    Tanto  el  título  como  los  estatutos  no  son  actos  formales,  por  lo  que  no  están  sujetos  a  ningún  requisito  de  forma  para  su  validez  –  pueden  otorgarse  mediante  un  documento  privado  o  incluso  de  forma  verbal.  La  propia  Ley  de  Propiedad  Horizontal  contempla  la  

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hipótesis   de   que   exista   la   propiedad   horizontal   sin   que   se   haya   otorgado   el   título  formal  de  constitución:  la  propiedad  horizontal  de  hecho  (art.  2b  LPH).    La  aprobación  o  modificación  del  título  constitutivo  y  de  los  estatutos  exige  siempre  el  acuerdo  de  la  unanimidad  de  los  propietarios  (art.  17.6  LPH).    Las   normas   de   régimen   interior   están   destinadas   a   regular   los   detalles   de   la  convivencia   y   la   adecuada  utilización  de   los   servicios   y   cosas   comunes  dentro  de   los  límites   que   permiten   la   Ley   y   los   Estatutos   y   que   pueden   ser   aprobadas   por   simple  mayoría  (art.  6  LPH).    

3. Elementos   de   la   propiedad   horizontal:   elementos   privativos   y   elementos  comunes.  La  cuota  de  participación.  El  llamado  elemento  procomunal.    La   existencia   y   funcionamiento   de   la   propiedad   horizontal   presupone   la   presencia  como  mínimo  de  tres  elementos:    

• Elementos  privativos:  Son  las  fincas  o  cosas  sobre  las  que  recae  el  derecho  de  propiedad   singular   y   exclusivo   de   cada   propietario,   es   decir,   objeto   de   la  propiedad   separada   (art.   396   CC;   art.   3ª   LPH)   y   pertenecen   en   exclusiva   o  privativamente   a   cada   propietario   por   contraposición   a   los   elementos  comunes  que  pertenecen  a  todos  los  propietario.  Se  trata  pues  de  los  pisos  o  locales  en  que   se  divide  el   edificio  así   como   los  elementos  arquitectónicos  e  instalaciones  de  todas  clases,  aparentes  o  no,  que  estén  comprendidos  dentro  de   los   límites  de  cada  piso  o   local,  es  decir,  de  cada  espacio  suficientemente  delimitado   y   que   sirven   exclusivamente   al   propietario,   como   las   tuberías   y  canalizaciones  que  dan  servicio  exclusivo  a  cada  piso,  las  pareces  que  separan  las   habitaciones   del   mismo   piso,   entre   otros.   Aquellos   elementos   pues   que  aunque  estén  dentro  del  piso  o  local  estén  al  servicio  de  todos  los  propietarios  no   son   elementos   privativos,   como   la   viga   que   pasa   por   el   piso   pero   forma  parte   de   la   estructura   del   edificio   o   las   tuberías   generales   que   pasan   por   el  piso.  Existen  a  su  vez  dos  tipos  de  elementos  privativos:  

o Los   elementos   privativos   principales:   Son   las   fincas   o   unidades  independientes,   que   la   Ley   denomina   “pisos   o   locales”   (art.   396   CC,  art.   3   LPH)   o   “parcelas   independientes”   (art.   24   LPH).   Deben   reunir  dos   requisitos,   que   son   tratarse   de   un   “espacio   suficientemente  delimitado”,   y   ser   “susceptible   de   aprovechamiento   independiente”,  por  “tener  salida  propia  a  un  elemento  común  o  a  la  vía  pública”  (art.  396  CC  y  3a  LPH).  Deben  concurrir  al  menos  dos  objetos  de  propiedad  separada,   es   decir,   dos   pisos   o   locales,   para   que   pueda   existir   una  propiedad  horizontal;  

o Los  elementos  privativos  accesorios:  Son   los   llamados  “anejos”,  como  trasteros  o  plazas  de  garaje,  es  decir,  fincas  privativas  pero  que  no  son  independientes   o   autónomas,   ya   que   se   hallan   forzosamente  vinculados  a  un  piso  o  local  o  elemento  principal  (vinculación  ob  rem),  por  lo  que  sólo  pueden  ser  enajenados,  gravados  o  embargados  con  el  piso  o  local  al  que  se  hallan  vinculados  en  título  constitutivo  (arts.  3ª  y  5  LPH;  art.  1097  CC);  

• Elementos   comunes:   Son   todas   aquellas   cosas,   como   cimentaciones,  estructura,   escaleras,   cubierta   o   portal,   y   servicios,   como   portero,   vigilante,  entre   otros,   o   derechos,   obligaciones   y   limitaciones   que   son   objeto   de   una  

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comunidad  especial  de  la  que  son  titulares  todos  los  propietarios  por  el  hecho  de  ser  titulares  de  un  derecho  de  propiedad  singular  y  exclusivo  sobre  un  piso  o  local.  Se  enumeran  a  título  de  ejemplo  en  el  artículo  396  del  CC,  ya  que  no  es  una   enumeración   cerrada.   Los   elementos   comunes   se   caracterizan   por:   su  inseparabilidad,  estando  indisolublemente  vinculados  con  la  propiedad  de  los  elementos   privativos,   por   lo   que   no   pueden   ser   enajenados,   gravados   ni  embargados  con  independencia  de  los  pisos  o  locales;  su  indivisibilidad,  ya  que  no  es  posible  pedir  la  división  de  los  elementos  comunes  en  la  medida  en  que  constituyen   una   comunidad   funcional;   su   accesoriedad,   puesto   que   son   un  accesorio   en   el   plano   jurídico   de   los   pisos   o   locales   a   los   que   están  subordinados.   Deberá   atenderse   al   título   constitutivo   de   la   propiedad  horizontal   para   saber   cuando  estamos  ante  un  elemento   común   (art.   5  LPH)  aunque   rige   una   presunción   según   la   cual   en   la   propiedad   horizontal   todo  aquello  que  no  es  un  elemento  privativo  debe   ser   considerado  un  elemento  común.  Los  elementos  comunes  pueden  ser  de  dos  tipos:  

o Los  elementos  comunes  esenciales  o  por  naturaleza:  Son  aquellos  que  forzosamente   tienen   que   concurrir   y   nunca   podrán   dejar   de   ser  elementos   comunes,   como   la   cimentación   y   estructura   general   del  edificio,  la  cubierta,  las  conducciones  generales  de  agua,  etc;  

o Los  elementos   comunes  accidentales  o  por  destino:   Son  aquellos  que  son  elementos  comunes  porque  así   lo  ha  decidido   la  voluntad  de   los  que   constituyeron   la   propiedad   horizontal,   y   que   podrían   dejar   de  serlo  si  todos  los  propietarios  lo  deciden  mediante  la  desafectación,  es  decir,   mediante   el   cambio   de   destino   de   la   cosa   que   deja   de   estar  destinada   o   afecta   al   servicio   o   utilidad   común,   como   la   piscina  comunitaria,  la  vivienda  del  portero  o  la  parcela  contigua  al  edificio.  

 La  cuota  de  participación  es  un  porcentaje  que  se  atribuye  a  cada  piso  o   local  y  que  representa  el  valor  proporcional  de  cada  piso  o   local  en  el  conjunto  del   inmueble.  La  suma  de   todas   las   cuotas  debe  siempre   sumar  100   (art.  3.2   LPH).   Esta   cuota  cumple  tres  importantes  funciones:  

• En  el  plano  patrimonial,  representa  la  parte  o  fracción  que  corresponde  a  cada  propietario  en  el  total  valor  del  edificio  y  que,  por  tanto,  sirve  para  determinar  la  participación  de  cada  propietario  en   las  cargas  y  beneficios  que  se  derivan  de  situación  de  propiedad  horizontal;  

• En  el  plano  económico,  sirve  de  módulo  para  calcular  la  contribución  de  cada  propietario   a   los   gastos   generales   o   de   comunidad,   salvo   que   los   estatutos  hayan  establecido  un  sistema  distinto  de  contribución  a  los  gastos,  pudiéndose  establecer  que  un  gasto  se  pague  a  partes  iguales  o  que  ciertos  pisos  queden  excluidos  del  pago  de  otros;  

• En  el  ámbito  político  o  de  gobierno  de  la  comunidad,  la  cuota  de  participación  es  esencial  para  determinar   la  validez  de   los  acuerdos  adoptados  en   la   Junta  de   Propietarios,   pues   para   ello   es   necesario   que   concurran   las   mayorías  personas  y  las  mayorías  de  intereses  o  cuotas.  

 La  fijación  de  la  cuota  de  participación  debe  hacerse  por  acuerdo  unánime  de  todos  los  propietarios   y  debe   tomar   como  base   los   criterios  de   superficie  útil   de   cada  piso,   su  emplazamiento  exterior  o  interior,  su  situación  y  el  uso  que  se  presuma  racionalmente  va  a  efectuarse  de  los  servicios  o  elementos  comunes  (arts.  3.2  y  5.2  y  17.6  LPH).    El  elemento  precomunal  (art.  4  LPH)  se  refiere  a  un  piso  o  local  independiente,  por  lo  que  debe  tener  atribuida  la  correspondiente  cuota  de  participación,  puesto  que  de  lo  

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contrario  se  trataría  de  un  elemento  común,  cuya  propiedad  pertenece  a  todos  y  cada  uno  de  los  propietarios  (titularidad  ob  rem)  que  integran  la  propiedad  horizontal  y  en  el  que  está  excluida   la  acción  de  división  al  estar  destinado  a   la  utilidad  de  todos   los  propietarios,  como  el  local  social  destinado  a  club  de  los  propietarios.    

4. Derechos  y  obligaciones  de  los  propietarios    Cada   propietario   de   la   propiedad   horizontal   es   titular   de   un   derecho   de   propiedad  singular   y   exclusivo   sobre   su   piso   o   local   independiente   que   lleva   inherente   o   le  atribuye  también  la  copropiedad  de  los  elementos  comunes.    Los   derechos   sobre   los   elementos   privativos   se   refieren   al   derecho   de   propiedad  singular   y   exclusiva:   el   propietario   puede   hacer   todo   lo   que   puede   hacer   un  propietario,  es  decir,  vender,  gravar  con  usufructo,  hipotecar,  etc.  Podrá,  en  el  plano  físico,   hacer   en   el   piso   y   en   sus   instalaciones   privativas   las   obras   que   tenga   por  conveniente  respetando  ciertos  límites  (art.  7.1.1º  LPH),  como  que  no  menoscaben  o  alteren   la   seguridad   del   edificio,   su   estructura   general,   su   configuración   o   estado  exteriores   o   perjudique   los   derechos   de   otro   propietario   así   como   la   obligación   de  comunicar  previamente  a  quien  represente  a  la  comunidad  que  va  a  realizar  las  obras.    Los  derechos   sobre   los   elementos   comunes,   de   los   que   es   copropietario,   hace   que  pueda   usar   dichas   cosas   comunes   siempre   que   lo   haga   conforme   a   su   destino,   no  perjudique   el   interés   de   la   comunidad   y   no   impida   a   los   demás   propietarios   su   uso  (art.   394   CC).   Pueden   existir   no   obstante   elementos   comunes   de   uso   privativo,   que  sólo   el   propietario   al   que   se   ha   atribuido   su   uso   privativo   está   facultado   para   usar,  como  el  uso  exclusivo  del  patio  común  por  el  propietario  del  local  de  planta  baja  o  el  uso  exclusivo  de   la   terraza-­‐cubierta  del   edificio  por   el   propietario  del   piso   ático.   Los  propietarios   no   pueden   realizar   ningún   tipo   de   obra   o   alteración   en   los   elementos  comunes   sin   el   consentimiento   de   la   comunidad   (art.   7.1.2º   LPH)   –   si   considerasen  necesaria   una   obra   urgente   en   ellos,   deberán   limitarse   a   comunicarlo   sin   dilación   al  administrador  de  la  finca.    Las  obligaciones  de   los  propietarios   (art.  9   LPH)   son   las  de   respetar   los  elementos  e  instalaciones  comunes,  haciendo  un  uso  adecuado  de  los  mismos,  mantener  en  buen  estado   de   conservación   su   propio   piso   o   local,   consentir   en   su   piso   o   local   las  reparaciones   que   exija   el   servicio   del   edificio   y   permitir   la   entrada   a   estos   efectos   y  contribuir  a  los  gastos  comunes,  conforme  a  su  cuota  o  a  lo  especialmente  establecido  en  los  Estatutos.    

5. La   organización   de   la   propiedad   horizontal:   órganos   de   la   comunidad   y  régimen  de  adopción  e  impugnación  de  los  acuerdos  comunitarios.    Todas  estas  características  de  la  propiedad  horizontal  exigen  dotar  a  la  colectividad  de  propietarios   de   una   organización   que   permita   la   adopción   de   aquellas   decisiones  comunes  que  sean  de  interés  para  el  ejercicio  de  los  derechos  y  el  cumplimiento  de  las  obligaciones  que  derivan  de  dicho  régimen.  La  corporación  de  propietarios,  que  la  Ley  denomina   comunidad   de   propietarios,   aglutina   pues   al   grupo   de   propietarios  organizados  bajo  el  régimen  de  propiedad  horizontal.  La  comunidad  de  propietarios  no  tiene   formalmente   personalidad   jurídica   pero   se   le   considera   como   un   ente   en   la  regulación  de  la  ley  que,  si  bien  no  tiene  personalidad,  actúa  en  el  tráfico  como  si  fuera  

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una  persona   jurídica  a   través  de   la   representación  orgánica  del  Presidente   (art.   13.3  LPH),  que  representa  a  la  corporación  de  propietarios.    Para  el  gobierno  de  la  comunidad  de  propietarios,  la  Ley  contempla  tres  órganos:  

• La   Junta   de   Propietarios:   Es   la   reunión   o   asamblea   formada   por   todos   los  propietarios  que  integran  la  propiedad  horizontal  y  es  el  órgano  supremo  de  la  comunidad   de   propietarios   al   que   le   corresponde   la   decisión   de   todos   los  asuntos  que  afectan  a  la  comunidad  (art.  14  LPH);  

• El   Presidente:   Es   elegido   por   los   propietarios   reunidos   en   la   Junta   entre   los  propietarios.   Su   función   es   representar   a   la   comunidad   judicial   y  extrajudicialmente  en  los  asuntos  que  afecten  a  la  comunidad,  ejecutando  los  acuerdos  y  decisiones  tomadas  por  Junta  de  propietarios  (art.  13.2  y  3  LPH);  

• El  Administrador:  Es  el  encargado  de  gestionar  el  día  a  día  de   la  comunidad.  Suele   ser   un   profesional,   como   un   Administrador   de   Fincas.   Si   la   Junta   no  nombra   a   una   persona   para   este   cargo,   será   el   Presidente   quien   asume  automáticamente  estas  funciones  (art.  13.5  LPH).  

 El   Presidente   y   el   Administrador   son   elegidos   por   un   año   (art.   13.7   LPH)   y   su  nombramiento  exige  simplemente  el  acuerdo  de  la  mayoría.    En  el  régimen  de  adopción  de  acuerdos  por  la  Junta  de  Propietarios  deben  distinguirse  tres  cuestiones.    En   primer   lugar,   para   que   los   propietarios   reunidos   en   la   Junta   puedan   aprobar  válidamente  acuerdos  se  deben  cumplir  ciertas  reglas  de  procedimiento:  

• Convocatoria   (citación   y   orden   del   día):   Para   que   los   propietarios   puedan  tomar   decisiones,   es   necesario   que   hayan   sido   llamados   previamente   a  reunirse  en  Junta  mediante  un  escrito  en  el  que  se  les  debe  indicar  el   lugar  y  hora  de   la   reunión,  es  decir,   la   convocatoria,   y   los   asuntos  a   tratar,   es  decir,  orden   del   día,   debiendo   citarse   o   notificarse   esta   convocatoria   a   todos   los  propietarios.   Sólo  es  posible  que  pueda   celebrarse   sin   convocatoria  previa   la  Junta   Universal,   es   decir,   que   estén   reunidos   todos   los   propietarios   deciden  por   unanimidad   celebrar   la   Junta   y   debatir   los   asuntos   correspondientes.   La  falta  de  citación  de  un  propietario  a  la  Junta  o  la  adopción  de  acuerdos  sobre  asuntos   que   no   estaban   incluidos   en   el   orden   del   día   permite   al   propietario  afectado  los  acuerdos  aprobados;  

• Constitución   de   la   Junta:   Para   que   la   Junta   pueda   quedar   válidamente  constituida   deben   concurrir   a   la   reunión,   en   segunda   convocatoria,   como  mínimo  tres  propietarios  aunque,  según  la  Ley,  puede  admitirse  que  basta  que  asistan  a  la  reunión  dos  propietarios  para  que  pueda  constituirse  la  Junta.  

 Las  mayorías  están   reguladas  en  el  artículo  17  de   la   LPH.  Para   la  válida  adopción  de  acuerdos  se  exige:  el  voto  positivo  de   todos   los  propietarios,  es  decir,   la  unanimidad  para  los  acuerdos  que  impliquen  la  aprobación  o  modificación  del  título  constitutivo  o  de   los   estatutos   (art.   17.6   LPH);   el   voto   positivo   de   ciertas  mayorías   especiales   para  determinados  acuerdos  (un  tercio,  mayoría  absoluta,  tres  quintas  partes)  (art.  17.1,  2,  3  y  4  LPH);  para  el  resto  de  los  acuerdos,  o  actos  de  administración,  sólo  se  exige,  en  segunda   convocatoria,   el   voto   de   “la   mayoría   de   los   asistentes,   siempre   que   ésta  represente,  a  su  vez,  más  de  la  mitad  del  valor  de  las  cuotas  de  las  presentes”  (art.  17.7  LPH).  Rige  para  la  obtención  de  estas  mayorías  el  sistema  de  doble  mayoría,  que  exige  la   concurrencia   de   una  mayoría   personal,   formada   con   el   voto   de   la  mayoría   de   los  

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propietarios  atendiendo  al  principio  democrático,  y  una  mayoría  de  intereses,  sumada  con   la   suma   de   las   cuotas   de   participación.   Sólo   deben   computarse   los   votos  válidamente  emitidos,  quedando  fuera  de  cómputo  los  votos  en  blanco  y  votos  nulos,  para  la  aprobación.  La  mayoría  personal  de  un  propietario  que  sea  a  la  vez  propietario  de   varios   pisos   o   locales   sólo   se   computa   como   un   solo   voto   a   los   efectos   de  determinar   la  mayoría   personal   (SSTS   de   13   de   octubre   de   1982   y   10   de   febrero   de  1995).      Con   el   fin   de   evitar   que   los   propietarios   que   no   estén   al   corriente   de   pago   puedan  participar  en  las  decisiones  de  la  comunidad  de  propietarios,   la  Ley  establece  que  los  propietarios   que   al   inicio   de   la   Junta   de   propietarios   adeuden   a   la   comunidad   los  gastos   comunes   vencidos,   si   bien   pueden   asistir   a   la   reunión   por   el   derecho   de  asistencia,   y   pueden   debatir   en   ella,   por   el   derecho   de   deliberación   o   de   voz,   no  pueden   intervenir   en   la   votación   de   los   acuerdos   aunque   deben   cumplirse   dos  requisitos:  que  en  el  escrito  de   la  convocatoria  hayan  sido   incluidos  en   la  relación  de  propietarios  deudores  y  que  hayan  sido  advertidos  expresamente  de  que  si  no  pagan  no  podrán  votar,  puesto  que  es  necesario  haber  incurrido  en  mora  para  estar  privado  del   derecho   de   voto   (arts.   15.2   y   16.2   LPH),   en   cuyo   caso   no   se   computará   a   los  efectos  de  alcanzar  las  mayorías  exigidas  en  la  ley.    Los  acuerdos  de  la  Junta  de  Propietarios  podrán  impugnarse  por  los  propietarios  que  se  consideren  perjudicados  por  el  acuerdo.  Dicha  impugnación  se  rige  por  una  serie  de  reglas:  

• Las   causas   de   impugnación:   Los   acuerdos   comunitarios   podrán   impugnarse  bien   cuando   sean   contrarios   a   la   Ley   o   a   los   Estatutos   de   la   comunidad   de  propietarios   (art.   18.1ª   LPH)   bien   cuando   produzcan   un   grave   perjuicio   para  los  intereses  de  la  comunidad  o  para  algún  propietario  que  no  tenga  obligación  jurídica  de  soportarlo  o  se  hayan  adoptado  con  abuso  de  derecho  (art.  18.1b  y  c  LPH);  

• La   legitimación:  Únicamente  pueden   impugnar   los  acuerdos  comunitarios   los  propietarios  que,  habiendo  asistido  a  la  Junta,  votaron  en  contra,  los  ausentes  y   los   que   fueron   indebidamente   privados   del   derecho   de   voto.   Es   necesario  además   estar   al   corriente   de   pago   de   la   totalidad   de   las   deudas   con   la  comunidad   o   consignar   las   cantidades   debidas,   salvo   que   el   acuerdo  impugnado   tenga   por   objeto   discutir   el   establecimiento   o   alteración   de   las  cuotas  de  participación  (art.  18.2  LPH);  

• El  plazo  de  impugnación:  Está  sujeta  al  plazo  de  caducidad  de  tres  meses,  que  se  computa  desde  que  se  aprobó  el  acuerdo  en  el  caso  de  los  propietarios  que  asistieron   a   las   Juntas   o   desde   que   se   le   notificó   el   acuerdo   aprobado   en   el  caso   del   propietario   que   no   asistió   a   la   Junta.   El   plazo   se   amplía   a   un   año  cuando   la   causa   de   la   impugnación   se   funde   en   que   el   acuerdo   discutido   es  contrario   a   la   ley   o   los   estatutos   (art.   18.3),   que   exige   la   interposición   de   la  oportuna  demanda   judicial   puesto  que  no   cabe   la   impugnación  extrajudicial.  Los  acuerdos  no  impugnados  quedan  convalidados  y  firmes.  

 6. Extinción  de  la  propiedad  horizontal    

El  régimen  de  la  propiedad  horizontal  se  extingue  (art.  23  LPH):  • Por   la   destrucción   del   edificio,   salvo   pacto   en   contrario,   es   decir,   cuando   el  

coste  de  su  reconstrucción  exceda  del  50%  del  valor  de   la   finca  al   tiempo  de  

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ocurrir  el  siniestro,  a  menos  que  el  exceso  de  dicho  coste  esté  cubierto  por  un  seguro;  

• Por  conversión  en  propiedad  o  copropiedad  ordinaria.                                                                                                    

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TEMA  8:  LOS  DERECHOS  REALES  DE  GOCE  Y  ADQUISICIÓN    

1. Concepto  y  función  económica  de  los  derechos  reales  de  goce    Se  trata  del  punto  intermedio  entre  el  derecho  real  absoluto,  que  es  la  propiedad,  y  el  simple   derecho   de   crédito.   Los   derechos   reales   de   goce   se   trata   de   un   conjunto  coherente  de  facultades  dominicales  que  enajena  el  dominio  a  favor  de  una  persona,  reteniendo  la  titularidad.  Son  derechos  reales  limitados.      En  el  Derecho  Romano,  los  derechos  reales  no  se  estructuran  de  la  misma  manera  que  actualmente   puesto   que   hay   una   categoría   que   no   existe   hoy   en   día   en   el   derecho  común   que   es   la   servidumbre   personal.   La   idea   de   servidumbre   era   un   concepto  general   que   abarcaba   todos   los   derechos   de   goce   (uso,   habitación,   usufructo).  Servidumbre   viene   etimológicamente   de   servir;   todo   lo   que   atribuía   una   titularidad  parcial  era  una  servidumbre.  La  servidumbre  persona  era  aquella  en  virtud  de  la  cual  se  beneficiaba  a  una  persona;  el  dominio  de  la  finca  quedaba  gravado  a  favor  de  una  persona,  como  en  el  caso  del  usufructo.  Las  servidumbres  prediales  gravan  un  dominio  a  favor  de  otro  dominio,  para  servir  a  otra  finca,  como  en  el  caso  de  la  servidumbre  de  acueducto,   que   existe   aún   hoy   en   día.   El   predio   dominante   es   el   favorecido   por   el  gravamen  que  recae  sobre  el  predio  serviente.  Las  servidumbres  personales  no  tienen  cabida  hou  en  el  Código  Civil  por  una  cuestión  puramente  terminológica.  En  el  período  codificador,  hay  un  trabajo  fundamental  que  refleja  la  tradición  histórica,  en  1981,  que  es  el  proyecto  de  García  Goyene,  que  se  basó  en  el  derecho  napoleónico  francés,  un  código   de   ambiente   revolucionario.   El   legislador   francés   cambió   el   término   de  servidumbre  personal  por  usufructo  por  dar  una  impresión  de  libertad.    

2. El  derecho  de  usufructo:  concepto,  sujetos,  objeto,  contenido  y  extinción.    El  derecho  de  usufructo  es  el  derecho  a  usar  y  disfrutar  de  una  cosa  con  el  único  límite  de   salva   reus   sustanti   (salvar   la   sustancia   de   la   cosa):   “el   usufructo   da   derecho   a  disfrutar  los  bienes  ajenos  con  la  obligación  de  conservar  su  forma  y  sustancia,  a  no  ser  que  el  título  de  su  constitución  o  la  Ley  autoricen  otra  cosa”  (art.  467).        Se   trata   de   un   derecho   subjetivo   puesto   que   otorga   a   su   titular   una   situación   de  señorío  o  de  potestad  respecto  de  unos  bienes,  disfrutando  por  tanto  de  una  situación  protegida  frente  a  terceros.  Sin  embargo,  implica  una  relación  jurídica  compleja  entre  usufructuario  y  propietario  con  facultades  y  deberes  para  ambas  partes.    Se   trata   de   un   derecho   limitado   puesto   que   se   ejercita   de   un   modo   directo   e  inmediato   sobre   las   cosas;   además,   el   usufructuario   actúa   su   derecho,   que   es  protegido  erga  omnes,  que  grava  la  propiedad,  aunque  no  sea  el  propietario  quien  lo  constituyese.  Recae  siempre  sobre  cosas  ajenas  (alienis  rebus),  por  lo  que  la  propiedad  siempre   la   ostenta   otra   persona,   no   reconociendo   al   titular   del   derecho   las  mismas  facultades   que   tiene   el   propietario,   existiendo   un   desglose   de   facultades   que   son  atribuidas  al  usufructuario.    Existen  ciertos  límites  a  las  facultades  de  goce  del  usufructuario.  El  límite  temporal  es  el  más  destacado  aunque  no  es  suficiente  puesto  que  el  usufructuario  puede  destruir  o   dañar   la   cosa   durante   dicho   período,   por   lo   que   se   establece   la   obligación   de  “conservar   su   forma  y   sustancia”   (art.   467).   El   usufructo   se   constituye  normalmente  

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para   atribuir   las   plenas   facultades   de   disfrute   a   una   persona   con   carácter   vitalicio   o  temporal,  de  manera  que  al  cabo  de  este  período  vuelvan  a  la  propiedad.      Se   utiliza   sobre   todo   en   materia   hereditaria   o   sucesoria   porque   el   testador   desea  favorecer  a  una  persona  vitaliciamente  pero  no  que  los  bienes  se  pasen  después  a  los  herederos  de  ésta,  sino  a  los  suyos  propios  o  a  los  descendientes  de  estos,  por  lo  que  lega   el   usufructo   en   vez   de   la   propiedad.   También   es   frecuente   en   las   donaciones  cuando   el   donante   no   quiere   privarse   de   lo   que   es   fuente   de   ingresos   o   de   rentas  mientras   viva,   por   lo   que   suele   donar   la   propiedad   la   propiedad   con   reserva   del  usufructo.    El   usufructo   nace   del   negocio   jurídico   o   de   una   disposición   legal.   El   usufructo  voluntario   o   negocial   puede   constituirse  mortis   causa,   en   el   supuesto   del   usufructo  testamentario,   o   inter   vivos,   lo   mismo   a   título   gratuito   que   a   título   oneroso.   Esta  última  puede  llevarse  a  cabo  por  la  vía  de  enajenación,  en  cuyo  caso,  el  constituyente  atribuye   al   adquiriente   el   derecho   de   usufructo   conservando   la   propiedad,   o   de  retención,   detracción   o   reserva,   en   cuyo   caso   enajena   la   propiedad   y   se   reserva   el  usufructo.   El   artículo   468   admite   una   posible   adquisición   por   prescripción   o  usucapibilidad  del  usufructo.    El   régimen   jurídico   del   usufructo   no   debe   ser   aplicado   analógamente   a   las  servidumbres  personales  a  las  que  hace  referencia  el  CC.    No   existe   ninguna   regla   especial   referida   a   la   capacidad  para   ser   usufructuario:   ésta  puede   ser   ostentada   por   cualquier   persona   con   capacidad   para   celebrar   negocio  jurídico   inter   vivos   o   para   adquirir  mortis   causa   o   por   usucapión,   según   cual   sea   la  fuente   de   constitución   del   usufructo.   El   beneficiario   del   usufructo   puede   ser   una  persona  física  o  jurídica  (art.  515).  Los  usufructos  suelen  ser  vitalicios  aunque  no  tiene  por   qué   ser   así.   Cuando   el   usufructuario   es   una   persona   jurídica,   siendo   estos  vitalicios,  el  usufructo  no  puede  durar  más  de  treinta  años  para  que  no  se  convierta  en  una  propiedad  inmovilizada  y  si  quiere  más  renueva  el  usufructo  pasados  esos  treinta  años.  Se  declara  también  la  extinción  del  derecho  real  antes  de  la  llegada  del  término  por  extinción  de  su  titular,  en  paralelo  con  lo  que  se  dispone  para  la  persona  física.    El   usufructo   puede   constituirse   a   favor   de   una   sola   persona   o   a   favor   de   varias,   en  cuyo  caso  los  llamamientos  al  usufructo  pueden  hacerse  simultánea  o  sucesivamente  (art.  469),  es  decir,  o  bien  se  constituye  un  usufructo  a  favor  de  A,  de  B  y  de  C  o  bien  se  constituye   a   favor   de   A   pero   se   estipula   que   en   caso   de   muerte   de   A   el   usufructo  pasará   a   B.   En   el   primero   de   los   casos,   se   da   una   comunidad   en   el   derecho   real,  regulada  por  la  copropiedad  (arts.  39  y  ss.),  con  la  excepción  que  dice  que  el  usufructo  constituido   a   favor   de   varias   personas   vivas   al   tiempo   de   su   constitución   “no   se  extinguirá  hasta  la  muerte  de  la  última  que  sobreviva”  (art.  521).    La  constitución  del  usufructo  es  un  acto  de  gravamen,  por  lo  que  significa  que  el  nudo  propietario  ha  de  tener  facultad  de  disposición  sobre  el  objeto.    “Los   derechos   y   obligaciones   del   usufructuario   serán   los   que   determine   el   título  constitutivo  del  usufructo;  en  su  defecto,  o  por  insuficiencia  de  éste,  se  observarán  las  disposiciones  contenidas  en  las  dos  secciones  siguientes”  (art.  470).  La  primera  fuente  de   regulación   del   usufructo   es   la   autonomía   de   la   voluntad   y   subsidiariamente   las  normas  de  las  secciones  relativas  a  los  derechos  del  usufructuario  y  de  las  obligaciones  del  usufructuario.  

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 El   usufructuario   tiene  una   serie   de  deberes   o   de  obligaciones  de  naturaleza  diversa,  que   unas   veces   tienen   carácter   positivo   (acciones)   y   otras   carácter   negativo  (abstenciones).   En   primer   lugar,   existe   la   obligación   de   hacer   inventario   y   prestar  fianza  antes  de  entrar  en  el  goce  de  los  bienes  (art.  491).  La  primera  de  ellas  vela  por  el  interés  de  quien  recibirá  la  cosa  al  extinguirse  el  usufructo  y  se  ha  de  practicar  con  citación   del   propietario   o   de   su   legítimo   representante:   se   trata   no   solo   de   señalar  exclusivamente  qué  bienes  se  reciben  sino  también  el  valor  y  estado  de  éstos.  Podrá  instrumentarse  tanto  en  documento  público  como  privado  y  no  se  determina  quién  ha  de  cubrir  los  gastos  que  este  origine,  aunque  se  deduce  que  es  el  usufructuario  como  obligado  por  la  ley  al  cumplimiento  de  este  trámite.  La  prestación  de  fianza  pretende  el   compromiso   de   cumplir   las   obligaciones   que   le   corresponden,   que   no   son  únicamente  las  de  la  sección  tercera,  sino  también  a  las  que  a  cargo  del  usufructuario  puedan  surgir  de  acuerdo  con   la  normativa  de   las  demás  secciones.   Las  obligaciones  del  usufructuario  son  ante  todo  las  que  señala  el  título  constitutivo  (art.  470).  La  fianza  podrá   ser   constituida   en   cualquier   modalidad.   Esta   obligación   puede   ser   objeto   de  dispensa   “cualquiera   que   sea   el   título   del   usufructo”,   si   bien   exige   que   “de   ello   no  resulte   perjuicio   para   nadie”   (art.   493).   La   situación   jurídica   que   se   origina   por   la  constitución  de  un  usufructo  mientras  que  el  usufructuario  no  preste   la   fianza  en   los  casos  que  deba  darla  es  objeto  de  regulación  en  los  artículos  494  y  495.    La  facultad  fundamental  que  otorga  el  derecho  de  usufructo  es  el  derecho  de  disfrutar  las   cosas   ajenas.   Como   consecuencia   de   este   disfrute,   el   usufructuario   puede  usar   y  utilizar   la   cosa   así   como  percibir   los   frutos  naturales,   industriales   y   civiles   (art.   471),  aunque   es   extraño   de   los   tesoros   que   se   hallaren   en   ella.   El   usufructuario   puede  además   “aprovechar   por   sí   mismo   la   cosa   usufructada,   arrendarla   a   otro   […]   pero  todos   los   contratos   que   celebre   como   tal   usufructuario   se   resolverán   al   fin   de  usufructo,   salvo   el   arrendamiento   de   las   fincas   rústicas,   el   cual   se   considerará  subsistente  durante  el  año  agrícola”  (art  480),  aunque  el  propietario  que  consolida  el  dominio   puede   consentir   la   tácita   reconducción   del   arrendamiento   (art.   1.566).  Además,   el   usufructuario   puede   hacer   mejoras   útiles   o   de   recreo,   sin   derecho   a  indemnización,   respetando   la   forma   y   sustancia   de   las   cosas   (art.   487).   Esto   último  entra   dentro   del   salva   rem   substantia,   que   se   erige   como   límite   al   poder   que   su  derecho  le  confiere.  Se  puede  entender  que  el  término  “sustancia”  se  refiere  al  hecho  de  que  el  usufructuario  no  ha  de  hacer  nada  que  disminuya  o  menoscabe  la  potencia  fructífera  de  la  cosa.  Por  su  parte,  la  alteración  de  la  forma  es  un  cambio  de  estructura  de  la  cosa  o  de  la  cualidades  objetivas  que  la  configuran.  La  forma  y  sustancia  han  de  ser  mantenidas  también  por  el  arrendatario  a  quien  el  usufructuario  haya  dado  el  goce  de  la  cosa.    La  Ley  permite  al  usufructuario  la  enajenación  de  su  derecho,  incluso  a  título  gratuito  (art.   480)   aunque   el   usufructuario   está   obligado   a   responder   del   “menoscabo   que  sufran  las  cosas  usufructuadas  por  culpa  o  negligencia  de  la  persona  que  le  sustituya”  (art.   498).   El   usufructo   es   también   un   derecho   real   hipotecable   (art.   107.1º   LH),  hipoteca  que  se  extingue  siempre  que  el  usufructo  concluya  por  un  hecho  ajeno  a   la  voluntad   del   usufructuario,   como   por   ejemplo   su   muerte   –   en   caso   contrario,   la  extinción  no  perjudica  al  acreedor  hipotecario,  es  decir,   la  hipoteca  subsiste  sobre  el  usufructo   hasta   que   se   cumpla   la   obligación   asegurada   o   venza   el   tiempo   en   que   el  usufructo  hubiese  normalmente  concluido  de  no  mediar  el  hecho  que  lo  puso  fin.    El  usufructuario  debe  cuidar  de  las  cosas  dadas  en  usufructo  como  un  buen  padre  de  familia   (art.   497),   en   caso   contrario   se   producirá   abuso   o   mal   uso   (art.   520):   “si   el  

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abuso  infiriese  considerable  perjuicio  al  propietario  podrá  este  pedir  que  se  le  entregue  la   cosa,   obligándose   a   pagar   anualmente   al   usufructuario   el   producto   líquido   de   la  misma”.      La  propiedad  durante  el  derecho  de  usufructo  es  un  derecho  prácticamente  vacío  de  contenido,   aunque   el   llamado   nudo   propietario   ostenta   poderes   sobre   la   cosa   que  coexisten  con  los  del  usufructuario  limitándose  ambos  por  esa  razón,  imponiéndose  la  obligación  de  respetar   la  sustancia  y   la  forma  de   la  cosa  a  uno  y  a  otro  en  aras  de   la  coexistencia.    La  extinción  del  usufructo  se  produce:  

• Por  muerte  del  usufructuario:  El  usufructo  no  se  transmite  mortis  causa  a  los  herederos   del   usufructuario   salvo   cuando   así   se   hubiese   estipulado  expresamente;  

• Por   expiración   del   plazo   o   cumplimiento   de   la   condición   resolutoria:   Debe  figurar   en   ambos   casos   en   el   título   constitutivo   aunque   también   puede   ser  obra   de   un   negocio   jurídico   posterior.   “El   usufructo   concedido   por   el   tiempo  que   tarde   un   tercero   en   llegar   a   cierta   edad,   subsistirá   el   número   de   años  prefijados  aunque  el  tercero  muera  antes,  salvo  si  dicho  usufructo  hubiese  sido  expresamente   concedido   sólo   en   atención   a   la   existencia   de   dicha   persona”  (art.  516);  

• Por  reunión  del  usufructo  y  nuda  propiedad  en  una  sola  persona:  Es  la  figura  jurídica   de   la   consolidación   y   deriva   de   la   imposible   existencia   en   este  supuesto  de  un  derecho  real  sobre  cosa  propia;  

• Por   renuncia  del  usufructuario:  La  renuncia  origina   la  expansión  del  derecho  del   propietario,   que   recupera   las   facultades   de   uso   y   disfrute   insertas   en   el  derecho  de  usufructo,  aunque  si  ésta  se  hace  en  perjuicio  de  terceros,  como  los  arrendatarios  de  la  cosa  usufructuada,  es  ineficaz  frente  a  estos;  

• Por   pérdida   de   la   cosa:   La   pérdida   ha   de   ser   total   para   que   el   usufructo   se  extinga,  considerando  que  en  caso  de  pérdida  parcial  continúa  el  usufructo  en  la  parte  restante  (art.  514);  

• Por  resolución  del  derecho  del  constituyente:  Quien  sólo  tiene  sobre  un  bien  un  derecho   resoluble,   únicamente  puede   conferir   a   terceros   sobre  el  mismo  bien  derechos  tan  resolubles  como  el  suyo;  

• Por  prescripción:  Es  una  causa  de  extinción  (art.  513.7º)  y  se  refiere  al  no  uso  por  el  titular  de  las  facultades  que  el  derecho  le  confiere,  durante  un  plazo  de  seis   o   treinta   años,   según   que   el   derecho   recaiga   sobre   bienes   muebles   o  inmuebles;  

• Por   expropiación   forzosa:   El   expropiante   debe   adquirir   el   dominio   libre   de  toda  carga  o  gravamen.  

 Terminado   el   usufructo,   se   entregará   al   propietario   la   cosa   usufructuada   (art.   522).  Con   la  extinción  del  usufructo   revierten  al  propietario   las   facultades  en  él   integradas  de  manera  automática  o  ipso  iure.    

3. Los  derechos  reales  de  uso  y  habitación.    

Se  puede  decir  que  son  usufructos  inferiores  puesto  que  se  le  considera  titular  de  los  frutos  de  una  cosa  pero  sólo  de  los  que  se  necesitan,  es  decir,  de  los  que  satisfagan  su  sustento  y  los  de  su  familia  (arts.  523  a  529).    

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El   derecho   de   uso   se   diferencia   del   usufructo   en   la   manera   que   su   nombre   índice,  comprendiendo  la  facultad  de  uso  pero  no  de  disfrute  –  el  uti  pero  no  el  frui.  El  titular  del  derecho  de  uso  puede  percibir  una  parte  de  los  frutos  de  la  cosa,  pero  solamente  ad   usum   quotidianum:   el   uso   da   derecho   a   percibir   los   frutos   de   la   cosa   ajena   que  basten  a  las  necesidades  del  usuario  y  su  familia  (art.  524)  –  quien  tuviere  el  uso  de  un  rebaño   de   ovejas,   podrá   usarlo   únicamente   para   estercolar   y   sobre   podrá  aprovecharse   de   las   crías,   leche   y   lana   en   cuanto   baste   para   su   consumo   y   el   de   su  familia  (art.  526).    El   derecho   de   habitación   es   el   derecho   que   se   atribuye   a   una   persona   sobre   una  vivienda  para  que  ocupe  las  partes  de  la  misma  que  sean  necesarias  para  él  y  su  familia  y   donde   la   extensión   de   la   ocupación   de   la   vivienda   va   a   ir   variando   en   función   de  cómo  varía  la  situación  de  necesidad  de  la  familia  (art.  524).  

 4. Los  censos:  concepto,  clases  y  régimen  jurídico.  

 “Se   constituye   el   censo   cuando   se   sujetan   algunos   bienes   inmuebles   al   pago   de   un  canon   o   pensión   anual   en   retribución   de   un   capital   que   se   recibe   en   dinero   o   del  dominio  pleno  o  menos  pleno  que  se  transmite  de  los  mismos  bienes”  (art.  1.604).    El  censo  es  pues  un  derecho  real  inmobiliario  que  consiste  en  el  poder  jurídico  que  se  otorga  a  su  titular  de  exigir  una  prestación  periódico  del  propietario  del  bien  sujeto  al  gravamen.  Entra  pues  dentro  de  la  categoría  de  los  derechos  reales  in  faciendo  puesto  que   impone   a   un   sujeto   el   deber   de   realizar   una   prestación   para   la   satisfacción   del  interés   del   titular   del   derecho   real.   No   se   limita   pues,   como   en   el   caso   del   nudo  propietario   o   el   dueño   del   predio   sirviente,   a   soportar   el   ejercicio   del   derecho   real,  sino  que  debe  actuar  positivamente,  tener  un  determinado  comportamiento  que  es  la  ejecución  de  la  prestación  periódica.    La  sujeción  de  un  inmueble  al  pago  de  la  pensión  periódica  puede  obedecer:  

• A  la  entrega  de  un  capital  en  dinero:  El  que  lo  recibe,  el  censatario,  establece  entonces  la  carga  censal  sobre  un  inmueble  de  su  propiedad  a  favor  de  que  la  realiza,   el   censualista,   en   lo   que   se   conoce   como   censo   consignativo   (art.  1.606);  

• A  la  entrega  del  dominio  pleno  sobre  un  inmueble:  El  censatario  debe  pagar  la   carga   periódica   que   se   impone   sobre   el   mismo   inmueble   al   que   lo  transmitió,  el  censualista,  en  un  censo  reservativo  (art.  1.607);  

• A  la  entrega  del  dominio  útil  de  la  finca,  quedándose  el  transmitente  con  el  dominio   directo:   El   enfiteuta   o   adquiriente   ha   de   pagar   la   pensión,   en   un  censo  enfiteútico  (art.  1.605)  

 El  censo  se  caracteriza  por  su:  

• Perpetuidad   (art.   1.608):   La   entrega   del   capital   en   dinero   o   de   la   cosa  inmueble,  es  decir,  su  dominio  pleno  o  del  útil,  es  por  naturaleza  perpetua  o  por   tiempo   indefinido,   teniendo  el   censatario   la   facultad  de   redimir  el   censo  aunque   se   haya   pactado   lo   contrario   aunque   puede   estipularse   que   la  redención   no   tendrá   lugar   durante   la   vida   del   censualista   o   de   una   persona  determinada   o   que   no   se   redima   en   cierto   número   de   años   (veinte   en   el  consignativo,  sesenta  en  el  reservativo  o  enfitéutico);  

• Indivisibilidad:  La  finca  gravada  con  censo  no  puede  dividirse  entre  dos  o  más  personas  sin  el  consentimiento  expreso  del  censualista  aunque  se  adquiera  a  

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título   de   herencia.   Cuando   esta   sea   permitida,   se   designará   con   su  consentimiento   la   parte   de   censo   con   que   quedará   gravada   cada   porción,  constituyéndose  tantos  censos  cuantas  sean  las  porciones  en  que  se  divida  la  finca  (art.  1.618);  

• Transmisibilidad:   El   censo   es   un   derecho   real   transmisible,   autorizando   el  Código  la  transmisión  del  derecho  a  percibir  la  pensión,  tanto  a  título  oneroso  como  lucrativo  (art.  1.617).  

 El   censo   admite   su   constitución   tanto   por   contrato   como   por   negocio  mortis   causa  tratándose   de   consignativo.   No   hay   precepto   específico   en   cuanto   a   la   forma,   salvo  para  la  enfiteusis  que  requiere  una  determinada  forma.  Sin  embargo,  es  necesario  fijar  el  valor  de  la  finca  para  la  válida  constitución  del  censo  enfitéutico  y  reservativo  (arts.  1.629  y  1.661).    Las  causas  específicas  de  extinción  del  censo  son:  

• La   redención:   El   censatario   puede   redimir   el   censo   a   su   voluntad   aunque   se  haya   pactado   lo   contrario   aunque   esta   redención   ha   de   ser   total,   salvo   que  exista  pacto  expreso  aceptando  la  parcial  (art.  1.610).  La  redención  consiste  en  la  devolución  al  censualista,  de  una  vez  y  en  metálico,  del  capital  que  hubiese  entregado   para   constituir   el   censo   consignativo   (art.   1.658)   o   del   capital   en  que  se  hubiese  fijado  el  valor  de  la  finca  al  establecerse  el  censo  reservativo  o  enfitéutico  (arts.  1.662  y  1.651);  

• La  prescripción  extintiva:  El  censo  prescribe  cuando  se  extingue  el  derecho  a  exigir  el  pago  de  la  pensión  periódica,  a  los  treinta  años  contados  a  partir  del  momento   en   que   se   hubiere   pagado   la   última  pensión,   es   decir,   a   partir   del  momento  en  que  las  pensiones  hayan  dejado  de  pagarse;  

• La  pérdida  o   inutilización   total  de   la   finca:  En  caso  de  extinción  parcial,  ésta  no  es   causa  de  extinción   aunque  en  este   caso   se   le   concede  al   censatario   la  facultad   de   abandonar   la   finca   al   censualista   (art.   1.625).   Si   la   pérdida   o  inutilización   parcial   o   total   no   se   produce   por   caso   fortuito   o   fuerza  mayor,  sino  por  culpa  del  censatario,  el  censatario  queda  obligado  al  resarcimiento  de  los  daños  y  perjuicios  (art.  1.625),  igual  que  cuando  la  destrucción  sea  debida  a  acción  dolosa  o  culpable  del  tercero,  que  tendrá  que  indemnizar  por  la  pérdida  de  los  respectivos  derechos;  

• La   expropiación:   La   expropiación   total   de   la   finca   es   causa   de   extinción   del  censo,   quedando   afecto   su   precio   al   pago   del   capital   del   mismo   y   de   las  pensiones  vencidas  (arts.  1.627).  

 5. El  derecho  real  de  superficie:  concepto,  constitución  y  contenido.  

 El  derecho  de  superficie,  en  su  variedad  urbana,  es  el  derecho  real  que  confiere  a  su  titular   el   poder   de   edificar   en   suelo   ajeno,   haciendo   suya   la   propiedad   de   lo  construido.   También   cabe   la   posibilidad   de   que   el   superficiario   construya   sobre   el  subsuelo  o  vuelo  ajeno.  En  su  variedad  rústica,  el  derecho  de  superficie  permite  a  su  titular  plantar  o  sembrar,  teniendo  la  propiedad  de  lo  plantado  o  sembrado.  Existe  por  tanto  una   separación   entre   el   dominio  de   lo   construido  o  plantado  o   sembrado   y   el  suelo  en  que  se  efectúa:  el  primero  corresponde  al  titular  de  la  superficie  y  el  segundo  al  concedente  de  la  misma.  Es  por  tanto  una  derogación  convencional  del  principio  de  accesión:   el   propietario   del   suelo   no   hace   suyo   lo   que   en   él   se   edifica,   planta   o  siembra.    

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Los   foros  y  cualesquiera  otros  gravámenes  de  naturaleza  análoga  que  se  establezcan  desde  la  promulgación  del  Código  Civil  –  entre  los  que  según  la  jurisprudencia  entra  el  derecho   de   superficie,   cuando   sean   por   tiempo   indefinido,   se   regirán   por   las  disposiciones   establecidas   para   el   censo   enfitéutico,   y   si   fueren   temporales   o   por  tiempo   limitado   se   estimarán   como   arrendamiento   y   se   regirán   pues   por   las  disposiciones  establecidas  para  este   contrato.  Cuando   la   superficie   se   constituye  por  tiempo  indefinido,  su  analogía  con  el  censo  llevará  a  estimar  que  sobre  el  suelo  se  ha  operado   la   división   del   dominio:   el   útil   corresponderá   al   superficiario   y   el   directo   al  condecente  del  derecho  de  superficie.  La  Ley  de  Suelo,  con  su  reforma  de  1975  afecta  al  suelo  sobre  el  que  se  constituía  estaba  sujeto  a  un  Plan  de  Ordenación  Urbana.    Para  constituir  el  derecho  de  superficie  es  necesario  ser  propietario  del  terreno  sobre  el   que   recae,   que   cabe   que   se   parte   integrante   del   patrimonio  municipal   del   suelo,  pudiendo   pues   ser   el   constituyente   tanto   una   entidad   local   u   otra   persona   pública  como  particulares  (art.  287.1  y  2).  La  constitución  puede  ser  a  título  oneroso  o  gratuito  (art.   288.1   LS).   La   constitución   del   derecho   de   superficie   deberá   ser   formalizada   en  escritura  pública  y  “como  requisito  constitutivo  de  su  eficacia,  inscribirse  en  el  Registro  de  la  Propiedad”  (art.  288.2),  entendiéndose  como  eficacia  erga  omnes.    El   superficiario   goza   del   suelo   ajeno   para   construir   y  mantener   como   propietario   lo  construido   sobre   él,   si   bien   con   una   propiedad   ad   tempus,   pues   se   extingue   al  extinguirse   el   derecho   de   superficie.   Éste   tiene   la   obligación   de   construir   dentro   del  plazo   previsto   (art.   289.1),   bajo   la   sanción   de   la   extinción   de   su   derecho.   Cuando   el  derecho   de   superficie   se   constituye   a   título   oneroso,   la   contraprestación   del  superficiario  podrá  consistir  en  el  pago  de  una  suma  alzada  por   la  concesión  o  de  un  canon  periódico  o  en  la  adjudicación  de  viviendas  o  locales  de  arrendamiento  de  unas  u  otros  o  en  varias  de  estas  modalidades  a  la  vez  (art.  288.1).  El  derecho  de  superficie  es  transmisible  y  susceptible  de  gravamen  con  las  limitaciones  que  se  hubieren  fijado  al  constituirlo  (art.  287.3).    El  derecho  de  superficie  se  extinguirá  cuando  el  superficiario  no  construye  en  el  plazo  marcado   en   la   licencia   y   cuando   transcurre   el   plazo   de   vigencia,   considerando   los  plazos  máximos   señalados   por   la   Ley:   setenta   y   cinco   años   en   el   concedido   por   los  Ayuntamientos   y   demás   personas   públicas,   noventa   años   en   el   convenio   entre  particulares   (art.  289.2  y  3),   siendo  estas   limitaciones   imperativas.   La  extinción  de   la  superficie   por   el   transcurso  del   plazo  pactado  produce  que  el   dueño  del   sueño  hará  suya   la   propiedad   de   lo   edificado,   sin   que   deba   satisfacer   ninguna   indemnización,  cualquiera   que   sea   el   título   en   virtud   del   cual   se   hubiese   constituido   aquel   derecho  (art.   288.3),   conllevando   la   extinción   de   toda   clase   de   derechos   reales   o   personales  impuestos   por   el   superficiario   (art.   288.4).   La   adquisición   del   dominus   soli   es  automática,   sin   necesidad   de   previa   entrega   por   el   superficiario,   por   el   principio  superficie  solo  cedit,  el  principio  de  accesión  por  el  cual  el  propietario  se  hace  dueño  de   lo   construido   sobre   su   suelo   por   ser   éste   el   elemento   principal   de   la   unión,   que  atrae  a  la  cosa  accesoria.  

 6. Los  derechos  de  sobreelevación  y  de  subedificación:  concepto  y  contenido.  

 La   reforma   del   Reglamento   Hipotecario   de   1959   contiene   unas   reglas   relativas   al  derecho  de  elevar  una  o  más  plantas  sobre  un  edificio  o  realizar  construcciones  bajo  su  suelo   (art.   16),   separándolo   de   la   superficie,   según   la   Exposición   de   Motivos   de   la  misma   reforma.   El   Reglamento   señala   pues   los   requisitos   que   deben   concurrir   en   la  

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formación  del  derecho  de  vuelo  o  subsuelo  para  que  sea  inscribible  en  el  Registro  de  la  Propiedad  y  obtenga  así  la  publicidad  erga  omnes  necesaria  para  su  protección.  Según  este   derecho,   el   titular   hace   suyas   las   edificaciones   resultantes   y   también   indica   el  modo  de  constitución,  que  es  la  reserva  que  en  su  favor  realiza  un  propietario  en  caso  de  enajenación  de   la   finca  o  bien   la   transmisión  del  derecho  a  un   tercero   (art.  16.2º  RH).   En   la   inscripción   se   hará   constar   las   cuotas   que   hayan   de   corresponder   a   las  nuevas  plantas   en   los   elementos   y   gastos   comunes  o   las  normas  que   se  establezcan  para  su  determinación,  las  normas  de  régimen  de  comunidad,  si  se  establecieren,  para  el  caso  de  hacerse  la  construcción.    El   derecho   de   sobreelevación   o   de   vuelo   o   de   subsuelo   posee   pues   como   núcleo  fundamental   la   facultad   de   elevar   una   o   más   plantas   sobre   o   bajo   un   edificio   y  secundariamente  sobre  o  bajo  ese  edificio  realizar  todas  las  obras  necesarias  para  ese  resultado,  haciéndose  propietario  de  él  su  titular.    La   Ley   de   Propiedad   Horizontal   de   1960   se   ocupa   del   derecho   de   sobreelevación  otorgado   por   la   comunidad   de   propietarios   (art.   11),   siempre   que   el   acuerdo   de  concesión  se  someta  a   las  normas  que  regulan   la  modificación  del  título  constitutivo,  por  lo  que  requiere  la  unanimidad.    

 7. El  derecho  de  aprovechamiento  por  turno:  concepto  y  régimen  jurídico.  

   

8. El   derecho   real   de   servidumbre:   concepto,   contenido   general,   caracteres   y  clases.  

 La   servidumbre   agrupa   todo   aquel   derecho   real   limitado   de   goce   sobre   una   finca  cualitativamente  inferior  al  usufructo  y  distinto  del  uso  y  la  habitación.  Esta  idea  evoca  pues  la  atribución  de  facultades  de  uso  muy  concretas,  por  ejemplo,  la  servidumbre  de  paso  o  el  de  acueducto   (paso  de  agua  para   fines  de   riego),  dependiendo  del   fin  que  tenga  la  finca.      La   servidumbre  es  el  único  gravamen  real  que  puede  ser  perpetuo,   tanto  a   favor  de  una   persona   jurídica   como   de   una   persona   física   y   sus   herederos.   En   Andalucía,   la  servidumbre   de   balcón   para   la   Semana   Santa   es   muy   típico:   una   familia   tiene   a  perpetuidad  el  derecho  de  ponerse  en  el  balcón  a  ver   la  procesión.   Se   trata  aquí  de  una  servidumbre  personal.    El  Código  Civil   lleva  a  cabo  una  serie  de  clasificaciones  de   las  servidumbres  y   las  que  continúan  teniendo  vigencia  son  las  siguientes:  

• Servidumbres   prediales   y   servidumbres   personales:   Las   servidumbres  personales   se   dan   en   beneficio   no   de   un   fundo   sino   de   una   persona   o  comunidad  a  la  que  no  pertenezca  la  finca  gravada  (art.  531);  

• Servidumbres  voluntarias  y  legales:  Las  servidumbres  se  establecen  por  ley  o  por  la  voluntad  de  los  particulares  (art.  536);  

• Servidumbres   positivas   y   negativas:   La   servidumbre   puede   tener   un  contenido  positivo  o  negativo   (art.  533).  El   contenido  positivo   implica  que  el  sueño  del  predio  sirviente  tiene   la  obligación  de  dejar  hacer  alguna  cosa  o   la  de   hacerla   por   sí   mismo;   el   contenido   negativo   significa   que   al   sueño   del  predio  sirviente  le  está  prohibido  hacer  algo  que  le  sería  lícito  si  no  existiera  la  servidumbre,   es   decir,   su   conducta   es   una   pura   abstención.   En   las  

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servidumbres   positivas   su   titular   hace   uso   inmediato   del   predio   sirviente,  percibiendo  la  utilidad  por  una  actuación  directa  que  el  propietario  del  fundo  sirviente  ha  de  sufrir.  En  las  servidumbres  negativas,  en  cambio,  la  utilidad  se  produce   por   una   abstención   concreta   del   propietario   que   sufre   el   poder   de  titular  de  la  servidumbre.  

 9. Modos  de  constitución  del  derecho  de  servidumbre.  Extinción.  

 En   atención   a   su   origen,   las   servidumbres   se   establecen   por   voluntad   de   los  particulares   y   por   voluntad   de   la   ley   por   causas   o  motivos   de   utilidad   tanto   pública  como  privada   (art.  536).  El  Código  regula   también   la  adquisición  de   las  servidumbres  por   usucapión   o   prescripción   adquisitiva   (art.   537   y   ss.)   y   la   especial   forma   de  nacimiento  de  la  servidumbre  llamada  usualmente  “por  destino  del  padre  de  familia”  o  también  “por  signo  aparente”  (art.  541).    Las   servidumbres   se   establecen   por   ley   aunque   existe   una   distinción   según   que   la  servidumbre  aparezca  de  manera  automática  o   ipso   iure,   ligada  con  un  determinado  supuesto  de  hecho  o  que   simplemente   se   le   atribuya   a  una  persona   la   posibilidad  o  facultad  de  exigir  la  constitución,  en  cuyo  caso  se  realiza  por  medio  de  un  acto  jurídico  que  es  un  acto  de   concreción  del  mandato   legal   y   que  puede   ser  un  acuerdo  de   los  interesados,  que  en  tal  caso  tiene  su  causa  en  el  cumplimiento  de  la  obligación  legal,  o  un  acto  de  la  autoridad  que  resulte  competente  que  puede  ser  judicial  o  administrativa  puesto  que  la  Administración  tiene  potestad  para  constituir  las  servidumbres  si  existen  preceptos   legales   expresos   que   le   atribuyen   tal   poder.   En   materia   de   propiedad  privada,   las   potestades   administrativas   son   excepcionales   y   que   la   decisión  corresponde  a  la  autoridad  judicial  ordinaria  en  los  casos  en  que  nada  se  diga  en  la  Ley  al  respecto.    La  voluntad  de   los  particulares,  es  decir,   su  autonomía  privada,  es   reconocida  por   la  Ley   como   fundamental   fuente  de   creación  de   servidumbre,   que   será   según   la   Ley   el  título   constitutivo,   que   es   el   complejo   negocio   jurídico   idóneo   para   llevar   a   cabo   la  modificación  jurídico-­‐real  determinante  del  nacimiento  de  la  servidumbre,  para  lo  que  se   requerirá   un   negocio   jurídico   especialmente   documentado,   como   la   escritura  pública,  si  se  constituye  por  contrato.  Como  el  derecho  real  de  servidumbre  no  es  de  los  que  están  exceptuados    de  la  doctrina  del  título  y  el  modo  (art.  609),  se  requerirá  también   tradición   o   puesta   en   posesión.   El   negocio   jurídico   de   creación   de   las  servidumbres   es   un   negocio   dispositivo   por   estar   llamado   a   producir   de   manera  inmediata  un  efecto   jurídico-­‐real,  que  puede  ser  de  carácter  oneroso  o  gratuito  y  no  existe  ninguna  prohibición  de  que   se   constituya  por   testamento.   Como  derecho   real  inmobiliario,   la  servidumbre  debe  ser   inscrita  en  el  Registro  para  que  produzca  todos  sus   plenos   efectos   respecto   de   terceros.   La   servidumbre   deberá   contar   por   regla  general,  como  carga  o  limitación  del  dominio,  en  la  inscripción  de  la  finca  sobre  la  que  recaiga  y  sólo  la  que  aparezca  en  el  folio  correspondiente  a  esta  finca  surte  sus  efectos  contra   los   terceros  adquirientes  de  derechos   sobre   la  misma  aunque  puede   también  hacerse  constar  en  la   inscripción  del  predio  dominante  como  cualidad  del  mismo.  Sin  embargo,   el   TS   ha   entendido   reiteradamente   que   no   es   necesaria   la   inscripción  registral   para   que   las   servidumbres   sean   eficaces   frente   a   terceros,   cuando   por   ser  ostentibles  e  indubitadas,  su  apariencia  exterior  les  atribuye  una  publicidad  superior  a  la  de  la  inscripción.    

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La  constitución  voluntaria  de  las  servidumbre  puede  ser  cauce  para  el  establecimiento  de  las  servidumbres  de  carácter  legal,  formando  los  interesados,  es  decir,  el  que  tenga  derecho  a  la  servidumbre  y  el  obligado  a  prestarla,  el  negocio  constitutivo.      El   Código   otorga   un   amplio  margen   de   desenvolvimiento   a   la   autonomía   privada   en  materia  de  servidumbres:  “todo  propietario  de  una   finca  puede  establecer  en  ella   las  servidumbres  que  tenga  por  convenientes  y  en  el  modo  y  forma  que  bien  le  pareciere,  siempre   que   no   contravenga   a   las   leyes   ni   al   orden   público”   (art.   594).   Pueden   por  tanto  nacer  de   la  autonomía  de   la  voluntad  servidumbres  que  tengan  una  regulación  legal,  denominadas  típicas,  o  servidumbres  que  carezcan  de  regulación  y  tipicidad.      La   constitución   por   signo   aparente   o   por   destino   del   padre   de   familia,   también  denominada  “constitución  tácita”,  se  refiere  a  “la  existencia  de  un  signo  aparente  de  servidumbre  entre  dos  fincas,  establecido  por  el  propietario  de  ambas,  se  considerará,  si   se   enajenare   una,   como   título   para   que   la   servidumbre   continúe   activa   y  pasivamente,  a  no   ser  que,  al   tiempo  de   separarse   la  propiedad  de   las  dos   fincas,   se  exprese   lo   contrario   en   el   título   de   enajenación   de   cualquiera   de   ellas,   o   se   haga  desaparecer   aquel   signo   antes   del   otorgamiento   de   las   escrituras”   (art.   541).   Se  contempla   por   tanto   la   existencia   de   una   relación   de   servicio   entre   dos   fincas,   que  podría   configurarse   como   un   derecho   de   servidumbre   si   perteneciesen   a   distintos  propietarios,  relación  que  se  revela  o  manifiesta  a  través  de  la  existencia  de  un  signo,  que   es   el   “signo  aparente   de   servidumbre”,   que  ha  de  haber   sido   establecido  por   el  propietario  de   ambas.  Basta   entonces   la   enajenación  de   cualquiera  de   las   fincas,   sin  que  en  el  título  se  exprese  lo  contrario,  o  sin  que  se  haya  hecho  desaparecer  el  signo  antes   del   otorgamiento   de   la   escritura   para   que   la   servidumbre   quede   sin   más  constituida.  La  manifestación  contraria  debe  ser  clara,  terminante  e  inequívoca,  por  lo  que  no  basta  la  expresión  ambigua  “libre  de  todo  gravamen”  sino  va  acompañada  de  otras  declaración  o  hechos  que  revelen  la  desaparición  del  signo.  El  carácter  positivo  o  negativo  de  la  servidumbre  que  puede  nacer  en  virtud  del  artículo  541  no  es  obstáculo  para  su  juego  ya  que  lo  decisivo  es  la  existencia  del  signo  aparente.    El   derecho   de   servidumbre   puede   también   ser   objeto   de   adquisición   prescriptiva   o  usucapión,   lo   cual   no   sólo   se   deduce   de   la   generalidad   de   la   definición   sino   que   el  Código   contiene   normas   especiales   respecto   de   este   modo   adquisitivo   (arts.   537   a  540).    El   Código  Civil   limita   la   eficacia  del   instituto   jurídico  de   la   usucapión   como  modo  de  adquisición  de  las  servidumbres:  “las  servidumbres  continuas  y  aparentes  se  adquieren  en  virtud  de  título  o  por   la  prescripción  de  veinte  años”  (art.  537)  y  “las  servidumbres  continuas  no  aparentes  y  las  discontinuas,  sean  o  no  aparentes,  sólo  podrán  adquirirse  en  virtud  del  título”  (art.  539).  Se  establece  por  tanto  además  un  plazo  único  de  veinte  años,  sin  necesidad  de  ningún  otro  requisito  (art.  537),  aun  cuando,  naturalmente,  ha  de   existir   posesión   de   la   servidumbre   apta   para   la   usucapión,   pública,   pacífica   y   sin  interrupción   (art.   1941).   Existen   unas   servidumbres   que   no   pueden   adquirirse   por  prescripción   (art.   540)   puesto   que   no   se   dan   los   presupuestos   necesarios   para   la  usucapión  porque  si  se  trata  de  servidumbres  ni  aparentes  falta  una  posesión  pública  y,  si  se  trata  de  servidumbres  discontinuas,  falta  una  posesión  interrumpida.  El  dies  a  quo   para   el   plazo   de   veinte   años   resulta   diferente   si   la   servidumbre   es   positiva,   en  cuyo  caso  será  el  día  en  que  se  haya  comenzado  a  ejercerla  sobre  el  predio  sirviente,  y  si   la   servidumbre   es   negativa,   en   cuyo   caso   será   “el   día   en   que   el   dueño   del   predio  dominante  hubiera  prohibido,  por  un  acto  formal,  al  del  sirviente  la  ejecución  del  hecho  que  sería  lícito  sin  la  servidumbre”  (art.  538).  

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 Los  modos  de  extinción  de  las  servidumbres  son  (art.  546):  

• Consolidación:  La  servidumbre  se  extingue  por  reunirse  en  una  misma  persona  la  propiedad  del  predio  dominante  y  del  sirviente;  

• No   uso:   La   servidumbre   se   extingue   por   el   no   uso   continuo   durante   veinte  años,   desde   el   día   en   que   hubiera   dejado   de   usarse   la   servidumbre   si   fuese  discontinua  o  desde  que  haya  tenido  lugar  un  acto  contrario  si  fuese  continua;  

• Pérdida  de  la  cosa:  El  cambio  en  el  estado  de  los  predios  hace  imposible  el  uso  de   la   servidumbre,   que   por   tanto   revive   si   después   el   estado   de   los  mismos  permite   usar   de   ella,   a   menos   que   entre   tanto   se   haya   producido   una  prescripción  por  no  uso;  

• Vencimiento:   La   servidumbre   se   extingue   por   llegar   el   día   o   realizarse   la  condición,  si  fuera  temporal  o  condicional;  

• Renuncia:   La  servidumbre  es   renunciable  por  el  dueño  del  predio  dominante  que  puede  ser  expresada  o  tácita,  derivada  pues  de  actos  concluyentes  que  no  sean  de  dudosa  significación;  

• Convenio   extintivo:   El   Código   admite   la   redención   de   una   servidumbre   (art.  546.6º).  

 10. La  categoría  de  los  derechos  de  adquisición:  concepto  y  naturaleza  jurídica.  

 Los   derechos   de   adquisición   confieren   a   la   persona   que   se   encuentra   en   una  determinada   situación   jurídica,   como   el   arrendatario,   el   enfiteuta   o   el   colindante,   la  facultad  de  adquirir  una  cosa  determinada  cuando  su  propietario  ha  decidido  venderla  o  cuando  la  ha  enajenado  a  un  tercero  respectivamente.  Se  trata  de  simples  facultades  de  adquisición  que  normalmente  se  integran  por  imperativo  de  la  Ley  en  el  contenido  de  la  situación  jurídica  en  que  se  halla  su  titular.    El   titular   de   estos   derechos   puede   hacerlos   efectivos   no   únicamente   contra   el  propietario   o   contra   la   persona   a   quien   ha   enajenado,   sino   también   frente   a   los  sucesivos  adquirientes  de  ellos  si  se  dan  las  condiciones  prevenidas  legalmente.    

 11. El  derecho  de  opción.  

 La  opción  es  la  facultad  que  el  propietario  de  una  cosa  concede  a  otro  para  adquirirla,  pagando  el  precio  establecido  y  lo  demás  que  se  hubiese  estipulado.  No  se  otorga  un  poder   directo   e   inmediato   sobre   el   bien,   por   lo   que   la   opción   no   puede   hacerse  efectiva  frente  a  un  tercero  que  lo  ha  adquirido  porque  el  concedente  no  ha  respetado  su   obligación   de   no   enajenarla  mientras   estuviese   vigente   el   plazo   para   su   ejercicio,  por  lo  que  tendrá  una  responsabilidad  de  incumplimiento.  La  concesión  de  la  opción  es  un  acto  de  riguroso  dominio.    La   opción   sí   se   ejercita   en   cambio   frente   a   un   tercer   adquiriente   si   se   inscribe   en   el  Registro  de   la   Propiedad  para   lo   cual   debe  haber  un   convenio  expreso  de   las  partes  para  que  se  inscriba,  debe  haber  un  precio  estipulado  para  la  adquisición  de  la  finca  y,  en   su   caso,   el   que   se   hubiera   convenido   para   ejercer   la   opción   y   deberá   constar   el  plazo  para  su  ejercicio  que  no  podrá  exceder  de  cuatro  años  (art.  14  RH).    Será  una  vez  que  se  ejercite  en  forma  positiva  la  opción  que  el  proyectado  contrato  de  compraventa  queda  perfeccionado,  sin  necesidad  alguna  de  que  el  propietario  otorgue  un  nuevo  consentimiento  y  que  quede  entonces  obligado  a  cumplirlo.  

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 El   derecho   de   opción   debe   considerarse   intransmisible   sin   consentimiento   del  concedente  puesto  que  equivale  a  ceder  un  contrato  de  compraventa  perfectamente  delineado,   por   lo   que   la   cesión   de   contrato,   desligándose   el   cedente   de   su   posición  contractual,   exige   el   consentimiento   del   otro   contratante,   aunque   el   pacto   entre  concedente   y   concesionario   de   la   opción   o   los   usos   negociales   pueden   permitir   su  cesión.  

 12. El  derecho  de  adquisición  preferente:  sus  dos  manifestaciones.  

 El   tanteo   faculta   para   adquirir   una   cosa   antes   que  otro,   pagando  el   precio   que   este  otro  daría,  limitando  por  tanto  el  ius  disponedi  del  propietario  en  el  sentido  en  que  no  es   libre   de   vender   a   quien   quiera.   Mientras   que   el   tanteo   opera   entes   de   la  enajenación  proyectada,  el  retracto  faculta  para  adquirir  la  cosa  después  de  enajenada  y   de  manos   del   adquiriente.   “El   retracto   legal   es   el   derecho   de   subrogarse,   con   las  mismas  condiciones  estipuladas  en  el  contrato,  en  lugar  del  que  adquiere  una  cosa  por  compra  o  dación  en  pago”   (art.  1521).  El   retrayente  no  resuelve  en  realidad   la  venta  entre   el   propietario   y   el   adquiriente   al   ejercitar   su   derecho.   La   venta   debe   estar  consumada,  por  lo  que  el  dominio  pasaría  ya  al  comprador  y  ya  no  hay  posibilidad  de  subrogación.  

 13. El  derecho  de  tanteo.  

   

 14. El  derecho  de  retracto.  Los  retractos  legales.  

 El   retracto   legal   es   el   único   referente   de   derecho   de   adquisición   preferente   que   se  enuncia  con  carácter  general  en  el  Código  Civil.  Está  condicionado  a  la  venta  o  dación  en  pago  de  un  bien.  “No  podrá  ejercitarse  el  derecho  de  retracto  legal  sino  dentro  de  nueve  días  contados  desde   la   inscripción  en  el  Registro  y,  en  su  defecto,  desde  que  el  retrayente  hubiera  tenido  conocimiento  de  la  venta”  (art.  1524).  El  conocimiento  de  la  transmisión  ha  de  ser  por  tanto  cabal  y  completo  y  debe  abarcar  no  sólo  la  venta  sino  sus  condiciones,  no  bastando  por  tanto  la  mera  notificación  de  haberse  efectuado.  El  plazo  de  ejercicio  del  retracto  es  de  caducidad,  no  de  prescripción,  y  en  el  cómputo  de  los   días   no   se   descuentan   los   inhábiles.   La   titularidad   del   derecho   de   retracto   se  conecta   a   una   determinada   cualidad   jurídica   como   es   la   de   comunero   o   colindante,  que   deberá   estar   en   posesión   del   retrayente   en   el   momento   en   que   se   operó   la  tradición  del  bien  que  se  quiere  retraer.    Si   el   retraído   no   cumple   verdaderamente   la   obligación   de   transmitirle   el   objeto   que  adquirió   al   retrayente   una   vez   que   éste   le   inste   a   ello   demostrando   su   derecho   y  cumpliendo  a  su  vez   las  cargas  que   le   impone   la   ley  a  él,  puede  acudirse  al   juicio  de  retracto   regulado   en   la   LEC.   La   legitimación   pasiva   la   ostenta   exclusivamente   el  adquiriente,   no   siendo   necesario   demandar   al   vendedor   para   que   la   relación   quede  bien  constituida.      El  retrayente  ha  de  cumplir  con  lo  prevenido  en  el  artículo  1518  del  Código  Civil  (art.  1525):   “no   podrá   hacer   uso   del   derecho   del   retracto   sin   reembolsar   al   comprador   el  precio   de   la   venta”,   así   como   los   gastos   del   contrato   y   cualquier   otro   pago   legítimo  hecho  para  la  venta  y  los  gastos  necesarios  y  útiles  hechos  en  la  cosa  vendida.  Además,  

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la  LEC  exige  para  que  pueda  darse  curso  a  la  demanda  “que  se  consigne  el  precio,  si  es  conocido,   o   si   no   lo   fuere,   que   se   dé   fianza   de   consignarlo   luego   que   lo   sea”   (art.  1618.2º  LEC).  Entre  estos  gastos,  no  se  incluyen  los  intereses  legales  del  precio.      El  retracto  legal  posee  eficacia  erga  omnes,  por  lo  que  la  acción  puede  dirigirse  no  sólo  contra  el  primer  adquiriente  sino  también  contra   los  sucesivos  si  han  mediado  varias  transmisiones  durante  el  plazo  legal  para  retraer.      El  Código  Civil  reconoce  otros  derechos  de  adquisición  preferente.  En  primer  lugar,  con  el   fin  de   acabar   con   la   situación   jurídica  de   comunidad,   se   faculta   al   comunero  para  usar  del  retracto  cuando  se  enajena  a  un  extraño  la  parte  de  todos  los  demás  o  alguno  de   ellos   (art.   1522.1).   Fundado   en   el  mismo   principio   que   este   tipo   de   retracto,   “si  alguno   de   los   herederos   vendiere   a   un   extraño   su   derecho   hereditario   antes   de   la  participación,  podrán  todos  o  cualesquiera  de  los  coherederos  subrogarse  en  lugar  del  comprador,   reembolsándole   el   precio   de   la   compra,   con   tal   fin   que   lo   verifiquen   en  término   de   un   mes,   a   contar   desde   que   esto   se   les   haga   saber”   (art.   1067).   En   la  enfiteusis,  tanto  el  dueño  directo  como  el  del  dominio  útil,  tienen  derecho  de  tanteo  y  retracto  cuando  vendan  o  den  en  pago  su  derecho  (art.  1636).    

 15. La  colisión  entre  diversos  derechos  de  adquisición.  

 El   retracto   enfitéutico   prevalece   sobre   el   retracto   de   comuneros   (art.   1642).   Si   el  dominio  aún  pertenece  a  varios  proindiviso,  enajenándose  una  porción  indivisa  de  este  dominio,  los  demás  comuneros  han  de  posponer  su  derecho  al  de  retracto  del  dueño  directo  sobre  tal  porción  cuando  éste  lo  ejercita,  así  como  para  el  supuesto  de  dominio  directo  en  comunidad.    El   retracto  de  comuneros  excluye  al  del  colindante  (art.  1524.2):  si   la   finca  menor  de  una   hectárea   pertenece   a   varios,   enajenándose   una   cuota   de   la   comunidad   por   un  comunero,   poseen   los   demás   derecho   a   adquirirla   con   preferencia   al   colindante,   es  decir,   el   retracto   de   colindantes   es   operante   no   sólo   si   se   vende   la   finca   por   entero  sino  también  al  enajenarse  una  cuota  de   la  comunidad  que  al  efecto  se  monte  sobre  ella.    El  derecho  de  tanteo  o  retracto  del   inquilino  o  arrendatario  tendrá  preferencia  sobre  cualquier  otro  derecho  similar,  con  excepción  del  de  retracto  reconocido  al  condueño  de  la  vivienda  o  local  del  negocio  transmitido  (art.  50  LAU).  

                           

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TEMA  9:  LOS  DERECHOS  REALES  DE  GARANTÍA.    

1. Los  derechos  reales  de  garantía:  función,  concepto  y  clases.    

Por   garantía   se   entiende   toda   medida   de   refuerzo   que   se   añade   a   un   derecho   de  crédito   para   asegurar   su   satisfacción,   atribuyendo   al   acreedor   un   nuevo   derecho  subjetivo   o   unas   nuevas   facultades,   como   la   simple   retención   de   la   cosa   que   debe  entregar.  Las  garantías  reales  son,  por  tanto,  las  que  recaen  sobre  cosas  determinadas  y   tienen   como  uno  de   sus   efectos   la   oponibilidad  erga  omnes.   Permiten   al   acreedor  dirigirse  contra  la  cosa  gravada  a  fin  de  realizar  su  valor  y  de  esta  manera  satisfacer  su  interés.      La  prenda  es  el  derecho  real  apto  para  los  bienes  muebles  y  lleva  ínsita  por  necesidad  constitutiva  la  pérdida  de  posesión  por  el  deudor  y  la  hipoteca  para  los  inmuebles,  y  en  ella   la   publicidad   registral   de   su   constitución   y   vicisitudes   hace   las   veces   del  desplazamiento   posesorio.   La   anticresis   es   un   derecho   que   otorga   al   acreedor   la  facultad  de  percepción  de  los  frutos  de  un  inmueble  para  imputarlos  a  los  intereses  y  al  principal  debidos.  En   la  actualidad,  surgen  nuevas  figuras  de   la  hipoteca  mobiliaria  para   los   bienes   muebles   identificables   y   la   prenda   sin   desplazamiento   para   los   que  presentan  inconvenientes  de  identificación.    

   2. Normas  comunes  a  los  derechos  reales  de  garantía.    

 Las   garantías   reales   son   una   nota   de   seguridad   que   proporciona   al   acreedor   el   que  determinados  bienes  puedan  ser  objeto  de  agresión  cualquiera  que  sea  la  persona  que  ostente   su   titularidad  y  el  número  de  acreedores  que   tengan  derecho  a   satisfacerse.  Aquellos  bienes  quedan  pues  como  separados,  a  disposición  del  acreedor  garantizado.  Las  notas  de   la  preferencia  para  el   cobro  y   la  oponibilidad  erga  omnes   son   las  notas  importantes   en   la   estructura   de   las   garantías   reales,   sobre   todo   en   la   prenda   y   la  hipoteca.    Dentro   de   la   regulación   de   los   contratos,   el   Código   incluye   una   serie   de   preceptos  dedicados  a  los  contratos  de  derechos  reales  de  garantía.  En  primer  lugar,  el  contrato  es   la   principal   fuente   de   dicho   derecho   aunque   no   es   el   único   instrumento   de  constitución  puesto  que   la   ley  y   los  actos  mortis   causa   también   lo   son,  aunque  sean  diferentes   para   la   prenda   y   la   hipoteca   (el   Código   alude   a   las     hipotecas   legales,  aunque  no  consta  ningún  supuesto  de  prenda  legal.    Los  derechos  reales  de  garantía  deben  cumplir  una  serie  de  requisitos  (art.  1857):  

• Que  se  constituyan  para  asegurar  el  cumplimiento  de  una  obligación  principal,  es   decir,   las   garantías   reales   son   accesorias   de   una   obligación   y   sin   ella   no  pueden   existir   y   no   garantizan   más   que   a   ella.   No   cabe   por   tanto   una  transmisión  aislada  de  la  garantía  a  favor  de  otro  crédito  distinto  sino  que  ha  de   ser   necesariamente   conjunta   con   el   crédito.   La   obligación   garantizada  puede  ser  pura  o  sujeta  a  condición  suspensiva  o  resolutoria  (art.  1861);  

• Que   la   cosa   pignorada   o   hipotecada   pertenezca   en   propiedad   al   que   la  empeña  o  hipoteca;  

• Que  las  personas  que  constituyan  prenda  o  hipoteca  tengan  la  libre  disposición  de   sus   bienes   o,   en   caso   de   no   tenerla,   se   hallen   legalmente   autorizadas   al  efecto  para  lo  cual  se  exige  la  capacidad  general  de  disposición,  puesto  que  se  

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trata  de  gravámenes  que  llevan  consigo  la  posibilidad  de  una  enajenación  del  objeto  en  caso  de  impago  de  la  obligación  garantizada.  

 Vencida  la  obligación  garantizada  y  no  satisfecha  hay  que  proceder  a  la  realización  de  la  garantía  a  través  de  los  procedimientos  legalmente  establecidos.  A  este  respecto,  se  prohíbe   que   el   acreedor   se   apropie   de   las   cosas   dadas   en   prenda   o   hipoteca   o   que  disponga  de  ellas  (art.  1859),  y  del  mismo  modo  para  la  anticresis  (art.  1884).      Es  aquí  donde  se  recoge  por   tanto   la   tradicional  prohibición  del  pacto  comisorio  que  da  lugar  a  abusos  en  perjuicio  del  deudor  y  de  los  demás  acreedores:  el  objeto  gravado  puede  tener  un  valor  superior  al  importe  de  la  deuda  y  es  inmoral  que  el  acreedor  se  lo  apropie  en  su  totalidad  en  pago  de  la  misma  y  que  se  estime  válido  ese  pacto  aceptado  por   el   deudor   cuando   éste   se   halla   en   necesidad   de   pedir   un   crédito.   Se   perjudican  también  los  restantes  acreedores  que  tienen  derecho  a  cobrarse  sobre  lo  que  reste  de  su  valor  una  vez  pagada  la  deuda  garantizada  en  razón  a  la  preferencia  que  acompaña  a   la   garantía.   Esta   prohibición   no   es   derogable   por   voluntad   de   las   partes.   La   Ley  organiza  pues  procedimientos  de  ejecución  de  la  garantía,  como  la  subasta  o  la  venta  en  el  mercado  de  valores,  que  aseguren  la  formación  de  un  precio  por  la  posibilidad  de  concurrencia   de   potenciales   compradores.   No   se   pueden   considerar   pues   válidos   y  eficaces  los  pactos  por  los  que  en  caso  de  impago  el  acreedor  adquiera  la  propiedad  de  la  garantía  satisfaciendo  un  precio  que  ya  se  haya  determinado  previamente  porque  se  prescinde   entonces   de   los   procedimientos   prevenidos   en   la   ley   para   la   satisfacción  forzosa  de   la  deuda  sobre  el  objeto  de   la  garantía,  aunque  deben  ser  admisibles  si  el  precio  se  forma  de  una  manera  objetiva  como,  por  ejemplo,  la  estimación  pericial  o  la  remisión   a   índices   también   objetivos,   como   los   de   un   determinado   mercado.   La  nulidad   del   pacto   comisorio   no   afecta   a   la   garantía   constituida   (utile   per   inutile   non  vitiatur).    El   objeto   debe   ser   apto   para   ser   enajenado   si   vencida   la   obligación   principal   (art.  1858).    La   hipoteca   y   la   prenda   son   indivisibles   (art.   1860):   se   mantiene   tal   y   como   fue  constituida   la   garantía   hasta   la   extinción   total   de   la   obligación   garantizada,  cualesquiera   que   sean   las   vicisitudes   del   crédito   o   de   la   deuda.   Se   trata   de   una  característica  natural  y  no  esencial,  por  lo  que  puede  ser  derogada  por  voluntad  de  los  interesados.    “La   promesa   de   constituir   prenda   o   hipoteca   sólo   produce   acción   personal   entre   los  contratantes,   sin   perjuicio   de   la   responsabilidad   criminal   en   que   incurriere   el   que  defraudase   a   otro   ofreciendo   en   prenda   o   hipoteca   como   libres   las   cosas   que   sabía  gravadas  o  fingiéndose  dueño  de  las  que  no  le  pertenecen”  (art.  1862).  

   3. El  derecho  real  de  prenda:  concepto,  caracteres  y  contenido.  

 La  prenda  es  un  derecho  real  de  garantía  mobiliaria  que  exige  en  el  régimen  del  Código  Civil  el  desplazamiento  posesorio,  es  decir,  la  cosa  objeto  de  prenda  ha  de  ponerse  en  posesión   del   acreedor,   o   de   un   tercero   de   común   acuerdo,   aunque   el   deudor   sigue  siendo   dueño   de   ella   hasta   que   no   se   adjudique   a   alguien   como   consecuencia   de   la  ejecución,  de  la  actuación  del  derecho  de  realización  del  valor  (arts.  1863  y  1869).    

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El   desplazamiento   posesorio   es   la  médula   de   la   garantía   pignoraticia,   puesto   que   la  cosa  queda  así   sustraída  a   la  disponibilidad  del  deudor,   lo  que   le   impide  destruirla  o  deteriorarla.  La  posesión  puede  ponerse  en  manos  de  un  tercero,  pero  de  forma  que  ni  el   acreedor   pueda   usar   o   utilizar   la   cosa,   ni   el   deudor   pedir   su   restitución   sin   haber  satisfecho  la  obligación  garantizada  o  sin  permiso  del  acreedor.  La  posesión  del  objeto  garantizado   no   le   otorga   ninguna   facultad   de   uso   (art.   1870):   “el   acreedor   no   podrá  usar  de  la  cosa  dada  en  prenda  sin  autorización  del  deudor  y  si  lo  hiciere  o  abusare  de  ella  en  otro  concepto,  puede  el  segundo  pedir  que  se  la  constituya  en  depósito”.    La  garantía  nace  para   la  seguridad  de  un  crédito,  para  garantizar  el  cumplimiento  de  ésta,  por   lo  que  su   transmisión  o  extinción   implicará   la   transmisión  o  extinción  de   la  prenda.  El  fin  de  la  prenda  es  garantizar  una  deuda.    La   prenda   es   indivisible,   subsistiendo   hasta   la   completa   extinción   del   crédito  garantizado   (art.   1860)   por   lo   que,   aunque   el   acreedor   acepte   un   pago   parcial,   el  deudor   no   tiene   derecho   a   una   cancelación   parcial   de   la   garantía.   Este   factor   es  importante   cuando   la   prenda   recae   sobre   cosa   que   admite   división   o   sobre   una  pluralidad   de   cosas.   Sin   embargo,   en   caso   de   que,   siendo   varias   las   cosas   dadas   en  prenda,   cada   una   de   ellas   puede   garantizar   solamente   una   porción   determinada   del  crédito,  en  cuyo  caso,  el  deudor  tendrá  derecho  a  que  se  extinga  la  prenda  a  medida  que  satisfaga  la  parte  de  deuda  de  que  cada  cosa  responde  especialmente  (art.  1860).    Tienen   aptitud   para   ser   objeto   de   prenda   todas   las   cosas   muebles   que   están   en   el  comercio  con  tal  de  que  sean  susceptibles  de  posesión  (art.  1864).  Ningún  artículo  de  código  prohíbe  que  una  misma  cosa  garantice  las  distintas  obligaciones  de  un  deudor  con  varios  acreedores.  La  proporcionalidad  de  la  prenda  sobre  el  valor  de  la  deuda  es  un  riesgo  de  las  partes  por  lo  que  corresponde  a  su  voluntad.    El  Código  Civil  no  impone  ninguna  forma  determinada,  sino  que  sólo  requiere  para  que  nazca   la   prenda   la   desposesión   del   pignorante,   aunque   para   que   sea   eficaz   frente   a  terceros  deberá  constar  por  instrumento  público  la  certeza  de  su  fecha  (art.  1865),  así  como  las  precisiones  suficientes  para  lograr  la  identificación  del  objeto  gravado.    El   derecho   real   de   prenda   engloba   un   contenido   constituido   por   poderes   que   se   le  otorgan  al  acreedor  sobre  el  objeto  de  su  garantía  junto  con  una  serie  de  obligaciones  conexas:  el  retener  la  cosa  en  su  poder  o  en  el  de  una  tercera  persona  a  quien  hubiese  sido  entregada  hasta  que  se  le  pague  el  crédito  (art.  1866.1)  y  cuidarla  con  la  diligencia  de  un  buen  padre  de  familia,  respondiendo  de  su  pérdida  y  deterioro  conforme  a   las  disposiciones  del  Código,  siendo  los  gastos  de  conservación  abono  por  el  deudor  (art.  1867);  el  de  ejercitar   las  acciones  que  competen  al  duelo  de   la   cosa  pignorada,  para  reclamarla  o  defenderla  contra  tercero  (art.  1869),  como  la  acción  reivindicatoria  o  los  interdictos;   el   de   proceder   a   la   realización   del   valor   de   la   cosa   dada   en   prenda,  siéndole  prohibido  apropiarse  de  la  misma,  por  pacto  comisorio,  al  vencimiento  de  la  obligación   garantizada   cuando   el   deudor   no   cumple   (art.   1859);   el   de   cobrar   con   el  precio  obtenido  en  la  enajenación  de  la  prensa  que  se  hallaba  en  poder  del  acreedor  con  preferencia  a  otros  acreedores  del  deudor  (art.  1922).    La  garantía  en  el  Derecho  español  no  está  en  la  adquisición  sino  que  está  en  la  pública  subasta   que   es   un   derecho   de   agresión   directa   sobre   el   bien   puesto   en   prenda.   La  subasta  es  lo  que  transforma  el  bien  o  valor  abstracto  en  dinero,  es  decir,  el  derecho  de  disfrute  de  la  cosa.  El  objeto  en  el  derecho  real  es  pues  la  traducción  económica  de  la  prenda.  El  acreedor  no  obtiene  el  bien  por  la  prohibición  del  pacto  comisorio  pero  si  

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quiere  puede  entrar  a  subasta  como  cualquier  otro  tercero  si  quiere  conseguir  el  bien  y  no  su  traducción  económica.    Como   derecho   accesorio,   la   prenda   se   extingue   cuando   la   obligación   principal   que  garantiza  lo  hace,  aunque  su  extinción  aislada  no  significa  la  de  aquella  obligación,  por  ejemplo,  si  la  cosa  se  pierde  o  destruye,  o  el  acreedor  remite  el  derecho  de  prenda.    El  deudor  puede  pagar  hasta  el  anuncio  de  la  subasta.  Si  en  dicha  subasta  se  cubra  una  cantidad   superior   a   la  de   la   garantía,   es  decir,   el   valor  que  hipotéticamente   se   iba   a  obtener,   se   devuelve   esta   diferencia   al   deudor,   salvo   que   se   pacte   que   la   deuda   se  extingue  con  la  ejecución.    

 4. La  prenda  irregular.  La  prenda  de  créditos.      

 En   la  prenda   irregular   se  da  una  verdadera  especialidad  en  cuanto  al  objeto  pues  el  constituyente  entrega  dinero,  aunque  no  hay  inconveniente  dogmático  para  que  sean  otras  cosas  fungibles,  sin  especificación,  como  el  contratista  que  da  la  fianza  en  dinero  para   responder   del   cumplimiento   del   contrato   o   el   arrendatario   que   entrega   el  importe  de  dos  mensualidades  como  fianza,  y  el  acreedor  pignoraticio  ha  de  devolver  otro  tanto  al  cumplirse  la  obligación  garantizada.  Llegado  el  momento  de  la  ejecución  de   la   garantía,   el   acreedor   imputa   a   la   deuda   el   importe   del   dinero   que   recibió   en  prenda,   prescindiendo   de   los   procedimientos   legales   de   ejecución   de   la  misma,   o   el  importe  de  las  cosas  fungibles,  estimando  de  modo  análogo  al  cuasi  usufructo  de  cosas  fungibles   (art.   482),   es   decir,   el   acreedor   compensa   su   crédito   con   el   que   contra   él  tiene  el  deudor  pignoraticio  para  la  restitución  de  la  suma  que  entregó  en  garantía.    El  objeto  de  la  prenda  de  derechos  de  crédito  es  el  derecho  que  el  pignorante  tiene  a  recibir   una   prestación,   normalmente   consistente   en   un   derecho   de   cobro,   como  cuentas  corrientes,  seguros,  créditos  comerciales,  indemnizaciones,  derechos  de  cobro  de  la  venta  de  energía  eléctrica,  subvenciones,  devoluciones  IVA.  Es  posible  depositar  en  prenda  un  derecho  puesto  que  el  objeto  de  la  prenda  es  la  traducción  del  bien  en  dinero   y   hay   derechos   reales   como   el   crédito   que   en   este   caso   tienen   un   valor  económico.  

 5. La  prenda  sin  desplazamiento  de  la  posesión.  

 La   Ley   de   16   de   diciembre   de   1954   ha   regulado   la   constitución   de   la   prenda   sin  desplazamiento   en   atención   a   problemas   como   la   inexistencia   actual   de   la   cosa   o   la  imposibilidad  de  su  transmisión.  La  falta  de  desplazamiento  posesorio  se  sustituye  por  la   consideración   del   pignorante   como   depositario,   aunque   sea   en   cosa   de   su  propiedad,   con   todos   los   efectos   legales   que   ello   implica.   Se   establece   por   tanto   la  ficción   del   depósito   de   la   cosa   propia   como   garantía   de   los   derechos   del   acreedor.  Además,   se   obliga   al   constituyente   de   la   prenda   sin   desplazamiento:   a   usar   en   los  bienes  sin  menoscabo  de  su  valor  (art.  59);  a  no  trasladar  los  bienes  del  lugar  en  que  se  encuentra,  sin  consentimiento  del  acreedor,  según  la  escritura  o  póliza  de  constitución  de   la   prenda   (art.   60);   a   realizar   las   expensas   o   gastos   necesarios   para   la   debida  conservación,  reparación,  administración  y  recolección  de  bienes  pignorados  (art.  61);  a  no  hacer  mal  uso  de  los  bienes  pignorados,  dando  su  pérdida  o  deterioro  derecho  a  la  indemnización  correspondiente,  exigible  a  los  responsables  del  daño  y,  en  su  caso,  a  la  entidad  aseguradora   (art.  62);  a  dejar  que  el  acreedor  compruebe   la  existencia  de  

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los   bienes   pignorados   y   el   estado   de   los   mismos   y   a   no   abandonar   los   bienes  pignorados.    Sólo   son   susceptibles   de   prenda   sin   desplazamiento   los   bienes   enumerados  taxativamente  en  la  Ley  (arts.  52  a  54):  para  la  prenda  sin  desplazamiento  agrícola  los  frutos  pendientes  y  las  cosechas  esperadas  dentro  del  año  agrícola  en  que  se  celebre  el  contrato,  los  frutos  separados  o  productos  de  dichas  explotaciones,  los  animales,  así  como  sus  crías  y  productos,  las  máquinas  y  aperos  de  las  referidas  explotaciones;  para  las   PSD   sobre   maquinaria,   mercadería   y   materias   primas,   las   máquinas   y   demás  muebles   identificables   por   características   propias,   como   marca   y   número   de  fabricación,  modelo  y  otras  análogas,  que  no  posean  aptitud   legal  para  ser  objeto  de  hipoteca   mobiliaria,   y   las   mercaderías   y   materias   primas   almacenas;   las   PSD   sobre  objetos  de  valor  histórico  y  artístico  para  las  colecciones  de  objetos  de  valor  histórico  y  artístico  como  cuadros,  esculturas,  porcelanas  o  libros.    El  acreedor  pignoraticio  goza  para  el  cobro  de  su  crédito  de  una  preferencia  sobre  los  otros   acreedores   del   deudor,   en   relación   con   el   precio   obtenido   en   la   enajenación  forzosa  de  los  bienes  pignorados.  

 La   Ley   sigue   las   mismas   pautas   procesales   que   para   la   ejecución   de   las   hipotecas  mobiliarias.  La  desposesión  del  deudor  es  necesaria  para  que  tanto  el  procedimiento  judicial   como   el   extrajudicial   puedan   realizarse.   Los   bienes   pignorados   han   de  depositarse  en  poder  de  la  persona  designada  por  el  actor.  

 6. La  hipoteca  mobiliaria.  

 La  Ley  de  1954  regula  específicamente  cada  una  de  las  hipotecas  mobiliarias  sobre  los  bienes  que  taxativamente  enumera  como  aptos  para  soportar  tal  gravamen,  que  son  los  establecimientos  mercantiles,  los  automóviles  y  otros  vehículos  de  motor,  así  como  los   tranvías   y   vagones   de   ferrocarril   de   propiedad   particular,   las   aeronaves,   la  maquinaria   industrial   y   la   propiedad   intelectual   e   industrial   (art.   12).   No   podrá  hipotecarse   el   derecho   de   hipoteca   voluntaria,   o   la   subhipoteca,   ni   los   bienes  susceptibles  de  prenda  sin  desplazamiento.      Los  bienes  hipotecados  deben  ser  descritos  a   la  más  perfecta  descripción  para  poder  identificarlos   o   individualizarlos,   que   constará   en   la   propia   escritura   del   título   de  adquisición  de   los  mismos,   junto  con   la  declaración  del  hipotecante  de  que  no  están  hipotecados,  pignorados  y  embargado.    El   hipotecante   ha   de   conservar   los   bienes   hipotecados   con   la   diligencia   de   un   buen  padre   de   familia,   haciendo   con   ellos   cuantas   reposiciones   y   reposiciones   fueren  menester   (art.   17).   La   depreciación   de   los   bienes   hipotecados,   excepto   cuando  provenga  de  caso  fortuito,  es  decir,  excluido  de  la  culpa  del  hipotecante,  da  derecho  al  acreedor  para  pedir  que  se  intervenga  judicialmente  la  administración.      Se   trata   de   un   derecho   real   de   garantía   por   el   que,   mediante   la   correspondiente  inscripción   registral,   unos   determinados   bienes   muebles   quedan   sujetos   de   forma  directa  e  inmediata,  cualquiera  que  sea  el  poseedor,  al  pago  de  una  deuda.  Se  rige  por  los   principios   registrales   de   determinación   o   especialidad   y   el   de   indivisibilidad,   así  como   el   de   reipersecutoriedad   o   inseparabilidad   de   la   garantía.   Se   constituye   en  escritura  pública  o  póliza  intervenida  por  agente  mediador  colegiado,  expresándose  el  

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importe  del  crédito  garantizado,  el  plazo  de  su  pago,   los   intereses  y   la  cantidad  para  costas  y  gastos.    

 7. La  anticresis.  

 La   anticresis   es   un   derecho   real   de   garantía   que,   constituyéndose   sobre   bienes  inmuebles,   asegura   el   cumplimiento   de   la   obligación   garantizada   mediante   la  aplicación  de   los  frutos  de   la  cosa  al  pago  de   la  deuda,  bien   instando   la  deuda  de  un  inmueble  o   finca  para   su  pago   (art.  1881  y   ss.).   Los   frutos  obtenidos   se  aplicarán  en  primer  lugar  al  pago  de  los  intereses,  si  se  hubiesen  pactado,  y  luego  al  capital.    Se  trata  de  un  derecho  que,  aunque  frecuentemente  unido  a  los  de  prenda  e  hipoteca,  es  un  derecho  de  garantía  autónomo  que  otorga  al  titular  una  serie  de  derechos:  a  la  percepción  de   los   frutos  del   inmueble,   cuyo  destino  debe   ser   abonar   los   intereses   y  después  el  capital  del  crédito  (art.  1881);  de  retención,  es  decir,  pasar  la  finca  a  manos  de   un   tercero;   a   provocar   la   venta   del   inmueble   en   caso   de   impago;   un   derecho  preferente   a   cobrarse   con   el   producto   la   venta;   derecho   a   deducir   de   los   frutos   las  cantidades  abonadas  por  concepto  de  contribuciones  y  gastos  y  cargas  necesarios  para  la   conservación  del   inmueble,   si   lo   tiene  en   su  posesión.  El   acreedor  está  obligado  a  atender  aquellos  pagos  y  cuidar  la  finca  poseída  en  su  caso,  con  debida  diligencia,  y  a  devolverla  una  vez  satisfecho  el  crédito.    Se  trata  por  tanto  de  un  derecho  real  de  garantía  con  desplazamiento  posesorio  que  se  constituye   sobre   un   bien   inmueble,   cuya   posesión   es   entregada   al   acreedor   de   la  deuda  así  garantizada  para  que  perciba  sus  frutos  y  aplique  la  extinción  anticrética.        

                                               

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TEMA  10:  EL  DERECHO  REAL  DE  HIPOTECA.    

1. El  derecho  real  de  hipoteca:  concepto,  funciones  económicas  y  caracteres.    

Se   trata   de   un   derecho   real   de   garantía   y   de   realización   de   valor   que   recae   sobre  bienes  inmuebles  y  que  asegura  el  cumplimiento  o  la  satisfacción  forzosa  de  un  crédito  mediante  la  concesión  a  su  titular  de  la  facultad  de  llevar  a  cabo  la  realización  del  valor  de   aquellos,   enajenándolos   y   percibiendo   su   precio   a   través   del   procedimiento  legalmente   establecido   cualquiera   que   sea   en   ese   momento   su   poseedor   o  propietario.    Su   característica   sustancial   es   que   los   bienes   quedan   en   poder   del   hipotecante   para  que  pueda  continuar  utilizándolos  y  sirviéndose  de  ellos,  explotándolos  y  obteniendo  sus   frutos  y   sus   rentas.   La  hipoteca   tampoco  coarta  ni   limita  el  poder  dispositivo  del  propietario,   que   puede   por   tanto   enajenar   la   cosa,   si   bien   el   adquiriente   o   “tercer  poseedor”  recibirá,  en  su  caso,  el  bien  transmitido  con  la  afección  o  la  carga  en  que  la  hipoteca  consista  y  se  verá  en  la  necesidad  de  soportar  el  posible  ejercicio  del  derecho  de  realización  del  valor  por  parte  del  acreedor  hipotecario:  “la  hipoteca  sujeta  directa  e   inmediatamente   sobre   los   bienes   sobre   los   que   se   impone,   cualquiera   que   sea   su  poseedor,  al  cumplimiento  de  la  obligación  para  cuya  seguridad  fue  constituida”  (arts.  1876  CC  y  104  LH).    En   primer   lugar,   la   hipoteca   sujeta   a   los   bienes,   es   decir,   los   somete   a   la  responsabilidad   derivada   del   deber   de   cumplimiento   de   una   cierta   obligación   y,   en  caso  de  incumplimiento,  al  poder  de  agresión  del  acreedor  hipotecario.  El  derecho  de  hipoteca  es  de  realización  del  valor  que  se  llevará  a  cabo  mediante  los  procedimientos  establecidos   puesto   que   el   Código   Civil   prohíbe   la   inmediata   apropiación   por   el  acreedor   de   los   bienes   –   el   pacto   comisario.   Esta   sujeción   es   directa   e   inmediata  puesto   que   el   titular   del   derecho   real   ejerce   sus   facultades   directamente   sobre   los  bienes.   La   hipoteca   es   además   eficaz   cualquiera   que   sea   el   poseedor   de   los   bienes,  como  ya   se  ha  dicho.   La  hipoteca   sujeta  por  último   los  bienes  al   cumplimiento  de   la  obligación  para  cuya  seguridad  fue  constituida  puesto  que  se  coloca  al  servicio  de  un  derecho  de  crédito  y  se  encuentra  en  clara  conexión  con  él.      La  publicidad  y  la  determinación  son  las  otras  dos  notas  a  tener  en  cuanta  para  definir  la   hipoteca   en   nuestro   sistema   de   Derecho   positivo.   La   publicidad   supone   que   la  hipoteca   es   un   derecho   de   constitución   registral,   por   lo   que   su   inscripción   en   el  Registro   de   la   Propiedad   tiene   carácter   constitutivo,   puesto   que,   al   no   existir  desplazamiento  de  la  posesión  y  continuar  los  bienes  en  manos  del  hipotecante,  si  no  recibiera  dicha  publicidad  podrían  existir  hipotecas  ocultas  o  desconocidas,  mermando  la   seguridad   de   los   adquirientes   de   los   bienes   y   de   los   posibles   acreedores   que  concedieran   créditos   precisamente   en   vista   de   la   situación   jurídica   de   los   bienes.   La  especialidad,  por  su  parte,  expresa  que,  además  de  aparecer  el  derecho  inscrito  en  el  Registro,  deben  encontrarse  perfectamente  determinados   los  bienes  sobre   los  que   la  hipoteca  recae,  de  manera  que  se  proscriben  las  hipotecas  generales  que  en  el  antiguo  Derecho  recaían  sobre  todos  los  bienes  de  un  deudor.  Existe  una  división  territorial  a  nivel  de  Registros  por  lo  que  cada  Registro  tiene  competencia  territorial  en  un  distrito  hipotecario;  la  hipoteca  se  inscribe  pues  en  el  que  esté  clavada  la  finca.  

 2. Clases  de  hipotecas.  

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 Las  hipotecarias  son  voluntarias  y  legales  (art.  137  LH).      Las  hipotecas  voluntarias  son  “las  convenidas  entre  partes  o  impuestas  por  disposición  del   dueño   de   los   bienes   sobre   que   se   establezcan”.   Sólo   pueden   constituir   estas  hipotecas  “quienes  tengan  la  libre  disposición  de  los  bienes  o,  en  caso  de  no  tenerla,  se  hallen   autorizados   para   ello   con   arreglo   a   las   leyes”.   Caben   por   lo   tanto   dos   vías  negociales,  que  son  el  convenio  entre  las  partes  –  el  contrato  de  hipoteca  regulado  en  el  Código  Civil-­‐,  y  la  disposición  del  dueño  de  los  bienes,  en  cuyo  caso  se  trata  de  una  constitución   unilateral.   Para   la   hipoteca   legal,   la   ley   concede   un   derecho   a   exigir   su  constitución  (arts.  1875  CC  y  158  LH),  y  es  sólo  como  resultado  del  ejercicio  de  aquel  derecho   que   la   hipoteca   se   constituye.   Se   pueden   distinguir   dos   supuestos,  dependiendo  de   si   el  propietario  accede  o  no:   si   accede,   la  hipoteca   se   constituirá  a  través   de   un   contrato   de   cumplimiento   de   la   obligación   legal;   si   no   accede,   se  constituirá  por  mandato  judicial  una  vez  seguidos  los  procedimientos  que  establece  o  a  los   que   se   remite   la   LH   y   el   RH.   La   hipoteca   legal   recae   sobre   bienes   concretos   y  determinados,  no  sobre  todos  los  que  forman  el  patrimonio  de  la  persona  obligada  a  constituirla.   “Las   personas   a   cuyo   favor   reconoce   la   Ley   hipoteca   legal   podrán   exigir  dicha   hipoteca   sobre   cualesquiera   bienes   inmuebles   o   derechos   reales   de   que   pueda  disponer   el   obligado   a   prestarla”   (art.   160   LH).   La   hipoteca   legal   posee   un   carácter  expreso  por   lo   que   sólo   hay   derecho   a   exigir   su   constitución   cuando   se   está   ante   el  supuesto   de   hecho   que   la   ley   previene   al   efecto:   “sólo   serán   hipotecas   legales   las  admitidas   expresamente   con   tal   carácter”   (art.   158   LH).   Todas   las   hipotecas   legales,  una  vez  constituidas,  surten  los  mismos  efectos  que  las  voluntarias.    Son  hipotecas  expresas  las  que  han  de  ser  inscritas  en  el  Registro;  las  hipotecas  tácitas  son   las   que   no   exigen   para   su   validez   eficacia   ni   la   constitución   voluntaria   ni   por  mandato   judicial   ni   la   publicidad   registral.   En   la   actualidad   se   reconocen   hipotecas  tácitas  aunque  sobre  bienes  individualizados  a  favor  del  Estado,  provincia  o  municipios  para  asegurar  el  cobro  de  la  anualidad  corriente  y  de  la  última  vencida  y  no  satisfecha  de   las  contribuciones  e   impuesto  que  directa  e   individualmente  no   recaigan  sobre  el  inmueble,   a   favor   de   aseguradores,   por   el   importe   de   las   primas   de   los   dos   últimos  años  o  de  los  dos  últimos  dividendos  pasivos,  si  el  seguro  fuese  mutuo,  y  a  favor  de  la  comunidad  de  propietarios,  por  el  importe  de  los  gastos  comunes  del  último  año  sobre  el  piso  o  local.    Son  hipotecas  ordinarias  o  de  tráfico  aquellas  en  las  que  la  obligación  asegurada  tiene  existencia   cierta   y   es   conocida   en   su   cuantía.   La   hipoteca   de   seguridad,   en   cambio,  garantiza   una   obligación   incierta   en   su   existencia   o   indeterminada   en   su   cuantía   y  carece   de   una   regulación   legal   en   la   Ley   Hipotecaria   que   sólo   se   ocupa   de   ciertos  subtipos  que  pueden  situarse  dentro  de  este  grupo  como   la  hipoteca  en  garantía  de  obligaciones  futuras  o  condicionales,  la  hipoteca  en  garantía  de  títulos  a  la  orden  o  al  portador;   la   hipoteca   que   sirve   de   caución   o   fianza   del   buen   desempeño   de  determinadas   obligaciones,   como   la   gestión   del   tutor   respecto   del   patrimonio   del  tutelado,  y  la  hipoteca  de  máximo,  cuya  modalidad  más  importante  es  la  hipoteca  que  garantiza  el  saldo  final  de  una  cuenta  de  créditos.  

 3. Sujetos  de  la  hipoteca:  acreedor  hipotecario,  deudor  hipotecario,  hipotecante  

no  deudor  o  fiador  real  y  el  tercer  poseedor.    

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La   hipoteca   comporta   un   titular   y   un   deudor.   El   titular   tiene   facultades   dispositivas,  pudiendo  ejercer  la  ejecución  para  cobrar  la  deuda.    Los  sujetos  de   la  hipoteca  son  normalmente  el  deudor  y  el  acreedor  de   la  obligación  garantizada  pero  puede  ocurrir   que   constituya  hipoteca   sobre   sus   bienes   un   tercero  distinto  del  deudor  en  garantía  a  una  deuda  ajena,  por   lo  que   la   relación  obligatoria  tendría  unos  sujetos  y  la  relación  hipotecaria  otros  (art.  1857).    El  acreedor  hipotecario  es  el  acreedor  de  la  deuda  que  la  hipoteca  garantiza.  Para  ser  acreedor  hipotecario  basta  poseer  la  capacidad  legal  general  para  obligarse.    El   deudor   hipotecario   es   un   prestatario   en   un   contrato   de   hipoteca,   es   decir,   la  persona  que  somete  algún  bien  inmueble  o  derecho  real  a  hipoteca  como  garantía  del  pago  de  una  deuda,  conservando   la  propiedad  del  bien.  Para  constituir  una  hipoteca  como   gravamen   que   implica   una   eventual   enajenación   de   los   bienes   afectados   para  caso  de   impago  del  crédito,  es  necesario  que  el  deudor  hipotecario  sea  dueño  de   los  mismos   y   tenga   su   libre   disposición   o,   en   caso   de   no   tenerla,   hallarse   legalmente  autorizado  al   efecto   (arts.   139   LH  y  1713  CC).   El  deudor  hipotecario  puede  no   ser  el  deudor   del   crédito   garantizado   por   la   hipoteca   puesto   que   puede   ser   deudor   por  crédito   ajeno   o   hipotecante   no   deudor.   Además,   transmitido   el   bien   gravado,   el  adquiriente  o  tercer  poseedor  sería  el  deudor  hipotecario.    Cuando  hay  un  desdoblamiento  entre  el  deudor  personal  y  el  deudor  hipotecario,  en  caso   pues   de   cambio   de   titular,   será   el   segundo,   el   tercer   poseedor,   quien   sufra   la  ejecución  y  será  también  quien  reciba  el  exceso  de  la  subasta  puesto  que  la  hipoteca  es   oponible   a   todos   los   titulares   posteriores.   El   usufructuario   posterior   también  recibirá  dicho  excedente.  El  banco  no  debe  autorizar  el  cambio  de  titular.  

 4. Constitución  de  la  hipoteca.  

 Las   hipotecas   voluntarias   pueden   constituirse   por   convenio   entre   las   partes   o   por  disposición   unilateral   del   dueño   en   los   bienes   sobre   los   que   se   establezca.   La  inscripción  registral  tiene  en  todo  caso  naturaleza  constitutiva  puesto  que,  sin  ella,  no  nace  la  hipoteca  (art.  1875  CC).    La  promesa  de  constituir  hipoteca  sólo  produce  acción  personal  entre  los  contratantes,  sin  perjuicio  de   la   responsabilidad  criminal  en  que  se  pueda   incurrir   si   se  defrauda  a  otro,   ofreciéndole   en  hipoteca   como   libres   las   cosas   que   sabe  que   están   gravadas   o  fingiéndose  dueño  de  las  que  no  le  pertenecen  (art.  1862).      La   reforma   de   1944-­‐1946   de   la   legislación   hipotecaria   dio   carta   de   naturaleza   a   la  constitución   unilateral   de   la   hipoteca   en   nuestro   sistema.   Son   hipotecas   voluntarias  pues   las   impuestas   “por   disposición   del   dueño   de   los   bienes   sobre   los   que   se  establezcan”   (art.   138   LH).   “En   las   hipotecas   voluntarias   constituidas   por   acto  unilateral  del  dueño  de  la  finca  hipotecada,  la  aceptación  de  la  persona  a  cuyo  favor  se  establecieron   se   hará   constar   en   el   Registro,   por   nota   marginal,   cuyos   efectos   se  retrotraerán  a  la  fecha  de  constitución  de  la  misma”  (art.  141).  Deben  transcurrir  dos  meses   desde   el   requerimiento   que   a   dicho   efecto   se   haga   al   favorecido   y,   si   no  constase   la   aceptación   en   dicho   plazo,   “podrá   cancelarse   la   hipoteca,   a   petición   del  dueño   de   la   finca,   sin   necesidad   del   consentimiento   de   la   persona   a   cuyo   favor   se  constituyó”.   Las   hipotecas   constituidas   unilateralmente   gozarán   del   correspondiente  

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rango   hipotecario   a   efectos   del   juego   del   principio   de   prioridad.   Actúa   además   el  principio  de   legitimación  en  el   sentido  de  presumir   su  existencia   como  gravamen  así  como  en  cuanto  a  la  vocación  de  su  titularidad.  

 5. Objeto  de  la  hipoteca.  

 El  objeto  de  la  hipoteca  tiene  que  ser  un  bien  inmueble,  que  además  sea  enajenable:  “podrán  ser  hipotecados  los  bienes  inmuebles  susceptibles  de  inscripción  y  los  derechos  reales   enajenables,   con  arreglo  a   las   leyes,   impuestos   sobre   los  mismos  bienes”   (art.  106   LH).   No   podrán   hipotecarse   (art.   108   LH):   las   servidumbres,   a   menos   que   se  hipotequen   juntamente  con  el  predio  dominante,  exceptuándose  en   todo  caso   la  de  aguas,  que  podrá  ser  hipotecada;  los  usufructos  legales,  con  excepción  del  concedido  al   cónyuge   viudo;   el   uso   y   la   habitación,   por   ser   derechos   personalísimos   e  intransmisibles.      No  es  infrecuente  el  caso  en  que,  en  garantía  de  un  solo  crédito,  se  hipotequen  varias  fincas  a   la  vez.  El  principio  de  especialidad  registral  exige  para  ello   la  distribución  del  gravamen,  es  decir,   la  fijación  de  la  parte  de  responsabilidad  que  deba  soportar  cada  uno  de  los  bienes  hipotecados,  excluyendo  de  esta  manera  lo  que  podría  llamarse  una  hipoteca  objetivamente  solidaria.  “Cuando  se  hipotequen  varias  fincas  a  la  vez  por  un  solo  crédito,   se  determinará   la  cantidad  o  parte  de  gravamen  de  que  cada  una  deba  responder”  (art.  119).    Existen   las  hipotecas  por  deuda  futura,  como  reserva  de  rango  por   los  dos  requisitos  que  son  la  escritura  pública  y  la  inscripción  en  el  Registro  de  la  Propiedad.  

 6. La  obligación  asegurada  con  hipoteca.  

 Se  entiende  que  la  hipoteca  es  accesoria  del  crédito  y  que  esta  accesoriedad  deriva  de  su   naturaleza  misma   como   garantía,   pues   toda   garantía   existe   para   seguridad   de   la  satisfacción  de  un  crédito.  El  derecho  de  hipoteca  depende  pues  de  la  existencia  de  la  obligación  y  la  extinción  de  la  obligación  lleva  aparejada  la  de  la  hipoteca.  La  hipoteca  no  puede  desenvolverse  de   forma  automática  e   independiente  así  como  tampoco  es  posible  una  cesión  o  transmisión  del  derecho  real  sin  el  crédito.  Aunque  el  crédito  se  haya   extinguido   en   la   realidad   civil,   no   por   ello   la   hipoteca   se   extingue  automáticamente   y   se   cancela   su   inscripción  por   lo  que  el   principio   general   es  el   de  que   se   necesita   un   asiento   específico   de   cancelación,   producto   de   la   voluntad  unilateral  del  acreedor  o  de  la  imposición  de  la  autoridad  judicial.  

 7. Extensión  de  la  hipoteca.  

 Dentro  de  la  hipoteca  debe  quedar  comprendido  todo  lo  que  es  el   inmueble  o  forma  parte  de  él,  quedando  excluido  aquello  que  no  lo  es  en  puridad.      “La  hipoteca  se  extiende  a   las  accesiones  naturales,  a   las  mejoras  y  al   importe  de   las  indemnizaciones   concedidas   o   debidas   al   propietario   por   razón   de   los   bienes  hipotecados”   (art.   109   LH).   “Se   entenderán   hipotecados   juntamente   con   la   finca,  aunque  no  se  mencionen  en  el  contrato,  siempre  que  correspondan  al  propietario”  una  serie  de  elementos  (art.  110):  

• Las   accesiones   naturales:   Deben   comprenderse   como   tal   la   agregación   de  terrenos  por  obra  de  la  naturaleza;  

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• Las  mejoras:   La  hipoteca   se  extiende  a   las  mejoras  útiles  y  a   las  de   recreo  u  ornato.  No   están   afectadas   por   la   hipoteca   las  mejoras   “que   consistan   en   la  agregación  de  terrenos,  excepto  por  accesión  natural,  o  en  nueva  construcción  de  edificios  donde  antes  no  lo  hubiere”  (art.  110);  

• Las   indemnizaciones   debidas   al   propietario:   La   hipoteca   se   extiende   a   las  indemnizaciones   debidas   al   propietario   de   los   inmuebles   hipotecados,   por  razón  de  éstos,  siempre  que  el  siniestro  o  hecho  que   lo  motivan  haya  tenido  lugar  después  de  la  constitución  de  la  hipoteca  (art.  110);  

• Los   excesos   de   cabida:   Cuando   la   ficha   hipotecada   tiene   consignada   en   el  Registro  una  cabida  menor  que   la   real,  el  exceso  de  cabida  puede   inscribirse  en  el  Registro.  La  hipoteca  se  extiende  naturalmente  a  dicho  exceso  registrado  con  posterioridad  a  la  inscripción  de  aquella  (art.  215  RH).  

 “Salvo  pacto  expreso  o  disposición  legal  en  contrario,  la  hipoteca,  cualquiera  que  sea  la  naturaleza   y   forma   de   la   obligación   que   garantice,   no   comprenderá   los   objetos  muebles  que  se  hallen  colocados  permanentemente  en   la   finca  hipotecada,  bien  para  su  adorno,  comodidad  o  explotación,  bien  para  el  servicio  de  alguna  industria,  a  no  ser  que  no  puedan  separarse  sin  quebranto  de  la  materia  o  deterioro  del  objeto,  los  frutos,  cualquiera  que  sea  la  situación  la  situación  en  que  se  encuentren  y  las  rentas  vencidas  y  no  satisfechas  al  tiempo  de  exigirse  la  obligación  garantizada”  (art.  111  LH).  Frente  a  la  extensión  natural  anterior,  este  precepto  dicta  una  regla  de  carácter  dispositivo,  que  funciona  salvo  pacto  expreso  o  disposición  legal  en  contrario.  Se  trata  de  una  regla  de  no   extensión   o   no   inclusión   pero   que   admite   la   posibilidad   de   que   por   pacto   se  produzca  dicha  extensión.      Cuando   la   finca   pasa   a  manos   de   un   tercero   que   trae   causa   del   constituyente   de   la  hipoteca,  como  un  comprador,  y  no  asuma  la  obligación  garantizada,  las  reglas  sobre  la  extensión   de   la   hipoteca   experimentan   las   siguientes  modificaciones   en   su   favor:   la  extensión  natural  de  la  hipoteca  por  mejoras  se  limita  a  las  que  consistan  en  obras  de  reparación,  seguridad  o  transformación,  siempre  que  se  hayan  costeado  por  el  nuevo  dueño   (art.   112   LH);   la   extensión   pactada   de   la   hipoteca   no   alcanza   a   los   muebles  permanentemente   colocados   en   los   edificios   costeados  por   el   nuevo  dueño,   ni   a   los  frutos   pendientes   y   rentas   vencidas   que   sean  de   la   pertenencia   del  mismo   (art.   112  LH).  

 8. Contenido  y  protección  de  la  hipoteca.  

 El  acreedor  hipotecario  ostenta  un  derecho  subjetivo  de  naturaleza  real  y,  como  tal,  se  encuentra   formado   por   un   conjunto   de   facultades   atribuidas   por   el   ordenamiento  jurídico  al  titular  para  la  realización  de  su  interés.  Para  tratar  de  prevenir  el  deterioro  doloso   del   bien   por   la   falta   de   desplazamiento   posesorio,   el   acreedor   hipotecario  puede,   cuando   la   finca   hipotecada   hipotecada   se   deteriore,   disminuyendo   de   valor,  por  dolo,  culpa  o  voluntad  del  dueño,  solicitar  al  juez  que  mande  al  deudor  a  hacer  o  no  hacer  lo  que  proceda  para  evitar  o  remediar  el  daño.    El  tiempo  es  un  riesgo  que  conlleva  la  diferencia  entre  las  tasaciones  del  bien  inmueble  hipotecado.  La  ejecución  de   la  hipoteca  consiste  en   forzar   la  venta   transformando  el  producto  líquido  para  saldar  la  deuda.    El   bien   hipotecado   será   tasado   y   dicho   valor   se   hará   constar   en   el   contrato.   Para  constituir   una   hipoteca,   la   tasación   de   la   finca   es   obligatoria.   El   banco   tiene   la  

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obligación   de   aceptar   la   tasación   de   cualquier   sociedad   de   la   lista   de   tasadores  oficiales   del   Registro   Público.   Una   vez   ejecutada   la   hipotecada,   esta   tasación   sólo  servirá   sin   embargo   para   establecer   un  mínimo   en   la   subasta   pública.   En   la   primera  convocatoria,  el  mínimo  de  la  subasta  será  un  75%  de  dicha  tasación  y  será  un  60%  en  la  segunda.    Si   en   esta   subasta   se   recibe   menos   de   la   deuda,   el   dinero   va   a   parar   a   la   deuda,  persistiendo   la   diferencia   puesto   que   esto   no   afecta   a   la   responsabilidad  universal   y  patrimonial  del  deudor,  que  sigue  teniéndolo  sin  hipoteca  de  por  medio  (art.  105  LH).  El   banco   iniciará   pues   un   nuevo   procedimiento   ejecutivo   normal   por   el   préstamo  contenido  en   el  mismo   contrato  de  hipoteca.   El   que   adquiere  por   la   ejecución  de   la  hipoteca,   adquiere   una   titularidad   limpia,   desapareciendo   por   tanto   todo   aquello  posterior  a  la  hipoteca.      

                                                                         

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TEMA  11:  EL  REGISTRO  DE  LA  PROPIEDAD.    

1. Concepto  y  finalidad.    

No  se  puede  comprender  el  Registro  de  la  Propiedad  sino  es  con  referencia  a  las  ideas  de  publicidad  de  los  derechos  reales  y  a  la  seguridad  del  tráfico.    La   publicidad   se   refiere   al   conjunto   de   mecanismos   dirigidos   a   dar   conocimiento  general  de  los  hechos  jurídicos  que  suponen  un  cambio  en  el  dominio  de  los  bienes  en  general   y   de   los   bienes   inmuebles   en   particular.   La   historia   ha   demostrado   la  posibilidad  de  distintos  modelos  a  tal  fin,  desde  la  publicidad  “en  la  cosa”  por  medio  de  señales   externas   en   el   mismo,   hasta   la   publicidad   fuera   de   ella.   Pero   a   pesar   de   la  mayor  o  menor  elaboración  o  refinamiento  de   los  medios  de  publicidad,  en  el   fondo  radica  la  idea,  lógica,  de  que  se  hagan  “públicos”  aquellos  hechos  que  deben  serlo  por  la  naturaleza  de  sus  consecuencias:  si  el  dominio  es  un  derecho  erga  omnes,  oponible  frente   a   todos,   atributivo   de   facultades   exclusivas   y   excluyentes,   todos   los   hechos  tocantes  a  dicho  dominio  deben  ser  cognoscibles,  también  por  todos,  hacia  todos,  erga  omnes.  Sólo  así  se  puede  operar  en  una  sociedad  con  cierta  seguridad  en  el  tráfico.    La  publicidad  posesoria,  por  ejemplo,  por  el  nuevo  propietario  o  titular  de  un  derecho  real   limitado  es  a   todas   luces   insuficiente  a  estos   fines;   incluso  a   veces   la  publicidad  posesoria  es  imposible  por  la  propia  naturaleza  del  derecho  real  (p.  ej.,  en  la  hipoteca).  La   posesión,   en   sí   y   por   sí,   es   una   situación   considerada  por   el  Ordenamiento   como  algo   protegible,   pero   de   cara   al   tráfico   es   neutra   e   “incolora”:   externamente,   tan  poseedor  es  el  propietario  como  el  arrendatario  o  el  usufructuario.  Sólo  la  conexión  de  la  situación  posesoria  con  su  causa  permite  una  visión  completa  de  la  situación  de  ese  concreto   poseedor   con   el   bien.   Pero   esto,   aunque   necesario,   para   la   seguridad   del  tráfico,   es   insuficiente,   por   dos   razones:   ni   permite   conocer   la   existencia   de   otros  derechos  compatibles  (por  ejemplo,  distintas  servidumbres  que  no  se  superponen),  ni  tampoco   la   existencia   de   carga   o   gravámenes   del   dominio   que   no   implican   traspaso  posesorio,  como  ocurre  con  la  hipoteca.    La   publicidad   de   los   derechos   tampoco   puede   confundirse   con   la   publicidad   de   los  actos  o  negocios  que  son  causa  de  ellos.  Un  sistema  puramente  notarial   tampoco  es  suficiente   a   estos   fines.   Aun   cuando   una   escritura   dé   fe   del   acto   o   negocio   que  contiene,   la   fe   pública   se   proyecta   sobre   el   acto   o   negocio   que   contiene,   y   en   el  momento  de  la  escrituración.  En  otras  palabras:  fuera  de  ese  momento,  no  puede  dar  fe  ni  de  que  después   se  otorgase  una  escritura   con  efectos   incompatibles,  ni,   y   aquí  viene   lo   importante,   de   la   continuidad   en   el   momento   presente   del   derecho   o  situación  jurídico  real  que  derivó  del  negocio  escriturado.  Si  A  compra  a  B  en  escritura  pública,   ello   no   da   fe,   ni   de   que   B   no   dispusiera   después   del   bien,   ni   de   que   B   sea  actualmente  propietario.    La   publicidad   sólo   es   útil   en   el   tráfico   cuando   garantiza   en   el  momento   presente   la  situación  jurídico  real  del  bien.  El  conocimiento  de  los  actos  o  negocios  suficientes  para  explicar  una  mutación  jurídico  real  es,  como  mucho,  instrumental  a  estos  efectos,  pero  no   suficiente:   para   saber   que   B   es   propietario,   no   basta   con   saber   que   compró:   es  precio   también   saber   que   después   no   se   ha   producido   ningún   acto   o   negocio  contradictorio  con  ese  dominio.    

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El  instrumento  de  publicidad  oficial  del  estado  jurídico-­‐real  de  los  bienes  inmuebles  es  el   Registro   de   la   Propiedad,   en   que   se   inscriben   los   actos,   hechos   y   negocios   con  transcendencia   jurídico-­‐real,   referentes   a   bienes   inmuebles,   y   en   los   que,   sobre   esa  base,   se   publica   la   situación   dominical   del   bien   inmueble.   Inscrito   un   hecho   con  transcendencia  real,  si  después  no  se  ha  hecho  ningún  hecho  contradictorio  con  aquel  puede  afirmarse   la  vigencia  actual  de   la  consecuencia   jurídico-­‐real  derivada  de  aquel  hecho  inscrito.  Es  esta  vigencia  actual  el  objeto  de  la  publicidad,  por  lo  que  es  común  decir  que  en  el  Registro  de  la  Propiedad  se  inscriben  hechos,  actos  o  negocios  pero  se  publican  derechos  (LACRUZ).    La   publicidad   de   los   derechos   tiene,   pues,   dos   perspectivas:   una   positiva,   y   otra  negativa:  la  continuidad  de  una  situación  jurídico  real  depende,  positivamente,  de  que  se   haya   originado   conforme   a   derecho,   y   negativamente,   de   la   ausencia   de   una  situación  posterior  que  la  contradiga.  Así  ocurre  también  con  la  publicidad  en  relación  a  los  derechos  reales.    En   un   sistema   de   transmisión   del   dominio   y   de   constitución   de   derechos   reales  limitados  en  el  que,  salvo  excepciones  muy  concretas,  la  inscripción  registral  no  forma  parte   de   dicho   proceso,   sino   que   basta   con   el   requisito   del   título   y   el   modo.   La  seguridad   del   tráfico   exige   que   la   publicidad   procedente   del   Registro   se   proteja   aun  cuando   lo  publicado,   generador  de   la   confianza,  no   coincida   con   la   situación   jurídica  verdadera   que   ha   podido   generarse   al   margen   del   Registro,   haciendo   prevalecer   la  publicidad  registral  sobre  esta  última:  la  persona  que  aparece  en  el  RP  con  facultades  para   suficientes   para   transmitir,   será   protegido   en   su   adquisición   aun   cuando   ese  titular  registral  no  fuese  el  verdadero  titular.      El   Registro   de   la   Propiedad   es   por   esto   un   registro   jurídico   y   no   un   mero   registro  administrativo,   con   las   consecuencias   que   ello   conlleva   desde   el   punto   de   vista  competencial   en   cuanto   a   su   regulación,   puesto   que   es   competencia   exclusiva   del  Estado  (art.  149.1.8º)  y  se  establece  una  reserva  de  ley  ordinaria  para  su  regulación  en  todo  lo  que  afecta  sustantivamente  al  Derecho  de  propiedad  (arts.  33  y  53.1  CE).  

 2. Sistemas  registrales:  idea  general  del  sistema  francés  y  el  sistema  alemán.  3. La  organización  del  registro.  La  publicidad  formal.  

 Como  oficina,  el  Registro  de  la  Propiedad  es  una  oficina  pública  al  frente  de  la  cual  hay  un   Registrador   de   la   Propiedad,   que   es   un   funcionario   público   dependiente   de   la  Dirección   General   de   los   Registros   y   del   Notariado,   incardinada   ésta   a   su   vez   en   el  Ministerio   de   Justicia.   A   efectos   competenciales,   el   territorio   español   se   divide   en  distritos   hipotecarios,   en   cada   uno   de   los   cuales   hay   un   Registro,   en   el   que   se  inscribirán   o   anotarán   todos   los   actos   o   negocios   inscribibles   referidos   a   las   fincas  comprendidas  en  el  distrito  al  que  el  Registro  esté  adscrito.    Como  vehículo  de  publicidad  oficial  de   la   situación   jurídico-­‐real  de   las   fincas,   la  base  documental  o  libraría  del  Registro  se  articula  en  torno  a  tres  libros:    

• Libro  de  Entrada:  Es  un  libro  meramente  auxiliar  y  esencialmente  cronológico  en  el  que  se  hace  referencia  escueta  de  los  documentos  que  se  presentan  en  el  Registro  para  inscripción  y  anotación  haciendo  constar  día,  fecha  y  hora  de  esa  presentación;  

• Libro  diario:  Es  también  un  libro  cronológico  pero  en  que  los  asientos  sí  tienen  efecto  sustantivo;  

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• Libro   de   inscripciones:   En   este   Libro   se   anotan   o   inscriben,   con   eficacia  retroactiva  a  la  fecha  del  asiento  de  presentación,  los  actos,  hechos  o  negocios  inscribibles  que  pasan  el  control  de  legalidad  que  el  Registrador  debe  hacer  de  todos   los   documentos   que   se   presentan   a   inscripción.   Los   efectos   de  oponibilidad  y   la   fe  pública  registral   sólo  son  predicables,  propiamente,  de   la  publicidad  que  deriva  del  Libro  de  Inscripciones.  

 La  accesibilidad  al  contenido  de  la  publicidad  es  consustancial  a  la  idea  de  la  publicidad  misma   puesto   que   sin   accesibilidad   no   hay   tal   publicidad.   Aunque   el   Registro   de   la  Propiedad   es   público,   el   acceso   a   su   información   no   es   por   ello   libre   sino   que   es  accesible  a  todo  aquel  que  tenga  un  interés  legítimo  en  conocer  el  estado  de  una  finca,  presumiéndose  únicamente  este   interés  a   las  autoridades,  empleados  o   funcionarios  públicos   que   actúen   por   razón   de   su   cargo   (art.   221   LH).   El   Registrador   puede   por  tanto   en   determinados   casos   denegar   el   acceso   a   la   información   registral   y,   si   el  solicitante  a  quien  se  deniega  la  información  no  está  conforme  puede  recurrir  ante  la  Dirección   General   de   los   Registros   y   del   Notariado.   La   publicidad   del   Registro   de   la  Propiedad  a  los  interesados  se  lleva  a  cabo  a  través  de  certificación  registral  o  a  través  de   simple  nota   informativa,   que  pueden  obtenerse  por  medios   electrónicos,   aunque  sólo  la  certificación  registral  hace  fe  pública  del  contenido  del  Registro  mientras  que  la  nota  es  meramente  informativa.  La  nota,  a  diferencia  de  las  certificaciones,  se  pueden  pedir   en   cualquier   Registro,   aunque   se   refieran   a   fincas   que   no   pertenezcan   a   su  demarcación  registral.    El   art.   362  RH  enumera   los   Libros   y   cuadernos  que   se   llevan  en  el  Registro,   y  que  al  margen  de  los  tres  anteriores,  son  meramente  auxiliares,  entre  los  que  destaca  el  Libro  de   incapacitados,  un   libro  en  el  que  se   toma  razón  de   las  declaraciones   judiciales  de  incapacidad;  y  desde  entonces  y  mientras  no  se  cancele  dicha  inscripción,  es  elemento  a   tener   en   cuenta   por   el   Registrador   en   su   función   calificadora.   Regulado   en   los  artículos  386  y  ss.  RH,  no  sustituye  a,  ni  prevalece  en  ningún  caso  sobre,  la  información  del  Registro  Civil.  

 4. La  finca  como  base  del  Registro.  

 El   elemento   de   referencia   de   la   publicidad   del   sistema   registral   español   es   la   finca  registral,  lo  cual  se  traduce,  a  efectos  organizativos,  en  el  que  Libro  de  Inscripciones  se  compone  de  folios  y  a  cada  finca  le  corresponde  un  folio,  de  tal  forma  que  la  consulta  del  folio  permita  conocer  el  “estado  civil”  de  la  finca,  es  decir,  su  histórico  jurídico-­‐real  hasta  el  presente.  El  Registro  no  publica  fincas  sino  su  estado,  es  decir,  el  Registro  no  hace  fe  pública  ni  de  la  existencia  de  estas  fincas  ni  de  su  ordenación  porque,  aunque  sea  la  base  de  la  publicidad,  no  es  el  objeto  de  la  misma.    Finca   registral   es   toda   realidad   que   abre   un   folio   registral,   en   el   que   ordenada   y  consecutivamente  se   inscriben  o  anotan   los  hechos   jurídicos   referentes  a  dicha   finca  que  se  presenten  a   inscripción,  a  diferencia  de   la   finca  material  que  es  el  especio  de  terreno  encerrado  en  un  polígono.  Esta  noción  de   finca   registral  es  por   lo   tanto  más  amplia   que   la   de   bien   inmueble   (art.   334)   por   un   lado   y  menos   amplia   por   otro.   En  líneas  generales,  el  art.  8  LH  enumera  una  serie  de  supuestos  que  tienen  en  común  el  estar  compuesto  por  varios  bienes  que,  por  separado,  pueden  calificarse  como  bienes  inmuebles  (art.  334).  La  posibilidad  de  considerar  esta  “pluralidad”  de  fincas  como  una  sola,  supone  considerarlas  como  objeto  de  tráfico  unitario.  Hay  por  último  supuestos  de  bienes   inmuebles  que  no  pueden  ser  ninguna   finca  registral,  como  ocurre  con   los  

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derechos  reales  limitados  sobre  inmuebles  a  pesar  de  que  éstos  se  considerarán  en  sí  mismo  bienes  inmuebles  (art.  334).      El  acto  en  virtud  del  cual  se  abre  folio  registral  a  cualquiera  de  las  realidades  a  las  que  la  legislación  hipotecaria  le  reconoce  tal  virtualidad,  se  denomina  inmatriculación,  que  supone,   por   tanto,   el   ingreso   por   primera   vez   al   Registro   de   aquello   que   puede   ser  finca   registral.   La   inmatriculación   de   una   finca   es,   pues,   el   antecedente   lógico   de   la  publicidad  de  su  situación  dominical,  y  tiene  como  punto  de  arranque  la  publicidad  de  un  dominio.  La  inscripción  primera  de  cada  finca  en  el  Registro  de  la  Propiedad  será  de  dominio   (art.   7   LH),   puesto   que   el   dominio   es   el   único   derecho   real   absoluto   y  cualquier  otro  derecho  real  sólo  constituye  un  haz  de  facultades  autónomo  menor  que  el   del   dominio,   por   lo   que   sólo   pueden  existir   procedentes   de  una  propiedad  plena.  Comenzando  por  tanto  el  historial  jurídico  de  una  finca  sobre  el  punto  de  partida  de  un  dominio   pleno,   es   posible   presentar   una   publicidad   teóricamente   plena   y   sólo   así,  además,  es  posible   la   inscripción  de  cualquier   transmisión  posterior  o   la  constitución  de  cualquier  derecho  real  limitado.      La   inmatriculación  y   la  primera   inscripción  son  por   tanto  dos   ideas  diferentes  puesto  que  se   inmatriculan  fincas  y  se   inscriben  títulos  y  sólo  en  relación  a   los  derechos  que  derivan  de  los  títulos  inscritos  en  el  Registro  de  la  Propiedad  da  publicidad  con  efectos  jurídicos.  

 5. Actos  y  derechos  registrables.  Títulos  inscribibles.  

 Son  registrables  todos  los  actos  o  negocios  de  los  que  se  deriven,  bien  una  mutación  jurídico-­‐real   del   dominio   sobre   una   finca   registral,   bien   la   modificación   de   la   finca  registral   en   sí   como   objeto   del   dominio   y   derechos   reales   publicados.   Cabe  excepcionalmente   la   inscripción  de  derechos  personales,  como  el  arrendamiento  o  el  derecho  de  opción.    “El  Registro  de   la  Propiedad  tiene  por  objeto   la   inscripción  o  anotación  de   los  actos  y  contratos   relativos  al  dominio  y  demás  derechos   reales   sobre  bienes   inmuebles”   (art.  1.1º   LH).   El   art.   2   LH   desarrolla   la   anterior   afirmación;   y   el   art.   7   RH   se   refiere  abiertamente   a   la   inscribilidad   de   los   títulos   origen   de   cualquier   derecho   real,   aun  atípico,   que   modifique   desde   luego   o   para   el   futuro   “algunas   de   las   facultades   del  dominio   sobre   bienes   inmuebles   o   inherentes   a   derechos   reales”.   Pueden   inscribirse  títulos  de  los  que  se  deriven  derechos  reales  o  transmisiones  del  dominio  sometidos  a  condición  suspensiva  o  resolutoria,  pero  no  los  títulos  a  los  que  las  partes  han  negado  expresamente   efectos   traditivos   si   no   se   acredita   fehacientemente   la   entrega  constitutiva  de  la  propiedad  o  del  derecho  real.  Es  inscribible  el  derecho  de  opción  de  compra   (art.   14   RH)   pero   no   la   obligación   de   transmitir   como   tal   o   la   obligación   de  celebrar   un   contrato   con   causa   transmisiva   (art.   9   RH).   Son   inscribibles   los   actos   o  negocios  mortis  causa,  en  cuanto  de  ellos  se  deriven  efectos   jurídico-­‐reales  sobre   las  fincas   inmatriculadas.   La   inscripción   se  practicará  en  el   folio   registral   de   la   finca   a   la  que  afecte  el  acto,  igual  que  para  los  actos  o  negocios  de  derechos  de  familia  como  los  convenios  reguladores,  las  capitulaciones  matrimoniales,  las  atribuciones  de  uso  de  la  vivienda  familiar  a  uno  de   los  cónyuges,  etc.  Por  otro   lado,  se   inscribirán  también   las  modificaciones   de   las   fincas   registrales   como   tales,   puesto   que   suponen   una  modificación  de   los  bienes  en  su  base  objetiva  de   los  derechos  publicables,  como   las  operaciones   de   agregación,   agrupación,   segregación   y   división   de   las   fincas,   las  

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declaraciones   de   obra   nueva   y   las   correcciones   en   las   cabidas   y   los   linderos   de   las  fincas.    Sólo   son   títulos   inscribibles   aquellos   que   reúnen   unos   requisitos   formales   y   que  además   justifiquen   un   derecho   o   acto   registrable   en   los   términos   vistos.   Por   regla  general,  sólo  los  documentos  públicos  son  inscribibles,  ya  sean  documentos  notariales,  administrativos   o   judiciales;   será   sólo   excepcionalmente   y   cuando   se   prevea   de  manera  expresa  que   los  documentos  privados  podrán  provocar  asientos  registrales  –  fuera   de   estos   supuestos   previstos,   la   presentación   de   documentos   privados   recibe  virtualidad   registral   y  no  suponen  ni   siquiera  el   inicio  del  procedimiento   registral,  no  produciendo   siquiera   asiento   de   presentación.   El   pago   del   impuesto   que   grava   la  operación  cuya   inscripción  se  pretende  no  es  condición  para   iniciar  el  procedimiento  registral  pero  su  impago  lo  suspende  hasta  que  se  acredite  su  pago  -­‐  si  dentro  de  los  sesenta  días  siguientes  a  la  presentación  del  título  no  se  acredita  el  pago  del  impuesto,  el  asiento  de  presentación  caduca  y  por  tanto  se  pierde  la  prioridad  ganada  con  él.  

 6. El  asiento  registral:  concepto  y  clases.  

 Existen   tres   tipos   de   asiento:   el   asiento   de   inscripción,   la   anotación   preventiva   y   la  nota  marginal.   Todos   ellos   predican   efectos   jurídicos   de  publicidad   y   quedan  bajo   la  salvaguarda  de  los  Tribunales  (art.  1.3º  LH).  La  diferencia  entre  ellos  radica  en  el  objeto  de  la  publicidad  de  cada  tipo  de  asiento.    Las  anotaciones  preventivas  publican  situaciones  transitorias  o  inciertas  en  trance  de  ser   ciertas   o   actuales,   y,   además,   meritorias   de   publicidad   en   el   Registro   porque  cumplan   los   requisitos   especialmente   exigidos   por   la   normativa   registral.   Una  anotación   preventiva   previene   pues   a   cualquier   interesado   de   que   la   situación  publicada   está   en   trance   de   cambio   por   un   posible   nuevo   asiento,   que   no   se   ha  producido  aún  y  puede  que  no  se  produzca  nunca,  pero  que  deriva  de  un  estado  de  las  cosas   que   merece   especial   atención   preventiva,   ya   sea   por   la   existencia   de   un  procedimiento   judicial,   declarativo   o   ejecutivo,   referentes   a   derechos   sobre   la   finca  registral   –la   LH   regula   las   “anotaciones   preventivas   de   demanda”   y   las   “anotaciones  preventivas  de  embargo”  o  por   la  presentación  a   inscripción  de  un  título  que  tiene  a  juicio   del   Registrador   defectos   que   impiden   practicar   el   asiento   solicitado,   en   cuyo  caso  el  interesado  presentante  del  título  tiene  la  posibilidad  de  pedir  que  se  practique  anotación  preventiva  por  defecto  subsanable  en  el   folio  registral  de   la   finca  a  que  se  refiere   el   título,   para   poder   subsanar   el   defecto   advertido   por   el   Registrador   en   los  términos   en   que   éste   los   pone   de  manifiesto,   en   el   plazo   de   sesenta   días.  Obtenida  sentencia  estimatoria  de  la  pretensión  anotada  o  subsanado  el  defecto,  los  efectos  de  ello  se  retrotraen  al  asiento  de  anotación  por  el  cual  se  prevenía  de  ellas  a  un  tercero,  por  la  virtualidad  de  dichas  anotaciones.    El   objeto   de   las   inscripciones   son   los   derechos   actuales   al   tiempo   de   la   inscripción,  aunque  estén  sometidos  a  condición  suspensiva,  siempre  que  el  derecho  exista  como  tal  sin  que  exista  incertidumbre.    Las  notas  marginales   son  asientos  accesorios,  complementarios  o  auxiliares,  como  el  acaecimiento   de   hecho   a   que   el   derecho   ya   publicado   estaba   sujeto   a   condición  suspensiva.  

 7. El  procedimiento  registral.  

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a. El  principio  de  rogación.  El  asiento  de  presentación.    

El   principio   de   rogación   sirve   para   explicar   el   carácter   dispositivo   del  procedimiento   que   concluirá   con   la   práctica   del   asiento   pretendido.   La  inscripción   podrá   pedirse   en   líneas   generales   por   el   transmitente,   por   el  adquiriente,  por  el  que  tenga  interés  en  asegurar  el  derecho  de  que  se  trate  sin  ser  transmitente  o  adquiriente  como  un  usufructuario  que  inscribe  el  título  de  adquisición  de  su  transmitente  cuando  no  estuviese  inscrito,  o  finalmente  por  cualquiera  que  actúe  por  cuenta  de  cualquiera  de  ellos.  Tal  y  como  desarrolla  el   RH,   el   presentante   del   título   en   el   Registro   está   legitimado   para   iniciar   el  procedimiento  registral  por  el  solo  hecho  de  la  presentación:  se  considera  que  quien  presente  los  documentos  correspondientes  en  el  Registro  con  objeto  de  solicitar   la   inscripción  se  considera  que  actúe  por  cuenta  de  cualquiera  de  los  sujetos   mencionados   en   los   apartados   a),   b)   y   c)   del   art.   6   LH.   El   inicio   del  procedimiento  registral  exige  la  presentación  de  la  titulación  correspondiente  y   se   extenderá   asiento   de   presentación   en   el   Libro   Diario,   salvo   en   las  excepciones  comprendidas  en  el  artículo  420  RH.      El   asiento   de   presentación   es   muy   importante   por   la   retroactividad   antes  mencionada.   La   vigencia   normal   del   asiento   de   presentación   es   de   sesenta  días,  pasados  los  cuales  caduca  ipso  iure  de  no  practicarse  el  asiento  solicitado  en  el  libro  de  inscripciones  

 b. El  principio  de  tracto  sucesivo.  

 La   primera   inscripción   es   siempre   de   dominio,   que   es   el   derecho   real   más  amplio   reconocible   sobre   un   bien.   Este   dominio   puede   transmitirse   por  completo  o  puede  gravarse,  como  por  ejemplo  constituyendo  una  hipoteca,  o  puede   ser   soporte   de   derechos   reales   limitados,   como   por   ejemplo  constituyendo   servidumbres.   No   pueden   existir   respecto   de   un   bien   más  derechos  reales  que  aquellos  que  la  cosa  en  su  materialidad  puede  soportar;  la  facultad  dispositiva  del  titular  viene  por  tanto  limitada  por  la  compatibilidad  de  la  multiplicidad  de  derechos  que   la   cosa,   como  objeto  de   los  mismos,  pueda  soportar  en   concreto.   Si   un   titular   constituyó  un  derecho   real   limitado   sobre  un   bien,   podrá   constituir   nuevos   y   sucesivos   derechos   reales   siempre   que  estos   sean   compatibles   entre   sí,   es   decir,   que   no   entren   en   colisión:   si   los  derechos  reales   limitados  son  compresiones  del  dominio,  pueden  constituirse  tanto  como  comprimible  siga  siendo  ese  dominio.  Esta  es  la  idea  que  condensa  el   principio   de   tracto   sucesivo:   “para   inscribir   o   anotar   títulos   por   los   que   se  declaren,   transmitan,   graven,   modifiquen   o   extingan   el   dominio   y   demás  derechos   reales   sobre   inmuebles,   deberá   constar   previamente   inscrito   o  anotado   el   derecho   de   la   persona   que   otorgue   o   en   cuyo   nombre   sean  otorgados   los  actos   referidos”   (art.   20-­‐1º   LH),   de  modo  que   si   ello  no  es   así,  “…los  Registradores  denegarán  la  inscripción  solicitada”  (art.  20-­‐2º  LH).      Con  excepción  de  la  primera  inscripción,  toda  inscripción  o  anotación  debe  ser  pues  explicable  en  las  anteriores  y  a  su  vez  dar  explicación  a  las  posteriores.    Hay  ocasiones  en  que,  en  relación  con  fincas  inmatriculadas,  se  suceden  actos  o  negocios  inscribibles  que,  sin  embargo,  no  tienen  acceso  al  Registro  porque  no   se   presentan   a   inscripción   los   títulos   correspondientes,   en   cuyo   caso   se  

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produce  una  discordancia  entre  el  estado  jurídico  real  verdadera  de  la  finca,  y  el   estado   jurídico   real   que   publica   el   Registro.   Hacer   coincidir   la   situación  registral   con   la  material   o   verdadera   en   el   plano   civil,   pasaría   en   teoría   por  inscribir  ordenadamente  todos  los  títulos  intermedios  que  no  se  presentaron  a  inscripción.  Habrá  sin  embargo  ocasiones  en  que  un  adquiriente  desee  inscribir  su   título   y   se   encuentre   con   que   el   Registro   no   publica   una   situación   que  permita   directamente   su   título,   al   faltar   la   inscripción   de   un   segmento   de   la  cadena   de   transmisiones   que   no   ha   accedido   al   Registro.   La   Legislación  hipotecaria   protege   a   aquel   que,   queriendo   inscribir,   no   puede   por   falta   de  tracto  sucesivo,  habilitando  mecanismos  para  reanudar  el  tracto  interrumpido,  aun  sin  la  cooperación  de  los  adquirentes  intermedios.    Transmitente   y   adquiriente   pueden   acordar   quién   de   ellos   procede   a   la  inmatriculación   soportando   sus   costes,   tanto   si   se   trata   de   transmisiones   de  toda  la  propiedad  como  si  el  adquiriente  lo  fuese  sólo  de  un  derecho  real.  Si  no  hubiese  acuerdo,  el  adquirente  del  dominio  podrá  inmatricular  por  su  cuenta,  de   acuerdo   con   las   reglas   de   la   inmatriculación   (art.   199   LH).   Si   no   hubiese  acuerdo,  pero  el   adquirente  que  quiere   inscribir  no   fuese   titular  del  dominio  sino   sólo   adquirente   de   un   derecho   real   limitado,   puesto   que   él   no   puede  inmatricular   por   su   cuenta   porque   la   inmatriculación   exige   como   primera  inscripción  el  dominio,  y  él  sólo  tiene  un  derecho  real  limitado,  podrá  obtener  la  inmatriculación  a  través  del  procedimiento  previsto  en  el  artículo  312  RH.      Si   la   finca  estuviese   inmatriculada  y  el  otorgante  del   título  que  se  presenta  a  inscripción  no  es  el  que  aparece  en  el  Registro  con  facultades  para  disponer  de  él,  el  Registrador  denegará  la  inscripción  solicitada.  El  Registrador  suspenderá  excepcionalmente   la   inscripción   si   el   transmitente  del   derecho   cuyo   título   se  presenta   a   inscripción   adquirió   a   su   vez   del   titular   registral,   en   cuyo   caso   se  extenderá   anotación   preventiva   por   defecto   subsanable,   consistiendo   dicha  subsanación   en   inscribir   el   título   del   transmitente   intermedio,   bien  voluntariamente,  bien  por  el  procedimiento  del  artículo  312  RH,  que  se  aplica  por  analogía.  

 c. El  principio  de  prioridad  registral.  

 Todos   aquellos   títulos   que   se   presenten,   y   cuya   inscripción   no   violenta   el  tracto  sucesivo  en  los  términos  vistos,  se  inscribirán,  por  el  mero  hecho  de  que  en  sí  el   título  presentado  el   título  presentado  y  el  asiento  que  provocará  son  formalmente   correctos,   puesto   que   pone   de   manifiesto   una   sucesión  coherente  de  transmisiones  a  la  vista  de  los  datos  obrantes  en  el  Registro,  con  independencia   de   que   civil   o   materialmente   sean   verdaderas,   como   por  ejemplo   porque   existan   títulos   intermedios   que   no   se   presentaron   a  inscripción.  Es  a  esto  a  lo  que  se  refiere  el  aspecto  sustantivo  del  principio  de  prioridad:   “inscrito  o  anotado  preventivamente  en  el  Registro   cualquier   título  traslativo  o  declarativo  del  dominio  (…)  o  de  (…)  derechos  reales  (…)  no  podrán  inscribirse  o  anotarse  ningún  otro  de   igual  anterior   fecha  que   se   le  oponga  o  sea   incompatible,   por   el   cual   se   transmita   o   grave   la   propiedad   del   mismo  inmueble  o  derecho  real”  (art.  17  LH).  Si,  inscrito  o  anotado  un  título,  después  de  presenta  otro  de   fecha   anterior,   demostrativo  de  que  el   título   ya   inscrito  supuso  disposición  de  cosa  o  derecho  ajeno  y  por  tanto  de  que  se  inscribió  un  título  que,  en  el  puro  orden  civil,  no  pudo  tener  efectos  traslativos,  ello  es  en  el  

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orden   registral,   irrelevante,   y   a   su   través,   por   los   efectos   de   la   fe   pública  registral,   sustantivamente   irrelevantes.   Es   así   como   se   produce   el   cierre  registral  a  todos  los  títulos  de  fecha  anterior  al  inscrito  pero  que  se  presentan  después,   sin   perjuicio   de   la   validez   de   los   mismos   en   el   orden   civil   y  fundamentadoras   por   ello   de   las   acciones   de   responsabilidad  correspondientes.    El  aspecto  económico  del  principio  de  prioridad  viene  condensado  por  la  idea  de  rango  registral,  presuponiendo  por  tanto  la  idea  de  rango  la  compatibilidad  sustantiva   de   los   derechos   o   situaciones   y   no   hay   por   tanto   cierre   registral,  como  por  ejemplo  para  dos  hipotecas  sucesivas  o  dos  anotaciones  de  embargo  sucesivas.   No   hay   un   problema   o   conflicto   de   incompatibilidad   sino   sólo   de  ordenación  jerárquica  basada  exclusivamente  en  el  factor  tiempo,  es  decir,  en  el  orden  de  presentación  en  el  Registro.  El  rango  del  derecho  publicado  es  un  aspecto  económico  del  mismo  y,  como  tal,  la  doctrina  entiende  que  puede  ser  objeto  de  tráfico,  pudiendo  negociarse  la  permuta  del  rango,  o  su  posposición,  sin  que  cambie  por  ello   la   titularidad  del  derecho  en  sí.  Aunque   la   legislación  hipotecaria   sólo   reconocer   de   manera   expresa   esta   posibilidad   en   sede   de  hipoteca,   no   hay   problemas   para   ampliar   su   juego   a   otros   derechos   reales  distintos,  con  las  debidas  adaptaciones.  

 d. El  principio  de  legalidad.  La  calificación  registral.  

 El   Registrador   de   la   Propiedad   no   procede   a   practicar   los   asientos   que   se   le  solicitan,  simplemente  por  el  hecho  de  solicitárselo,  ni  siquiera  cuando  se  trata  de  actos  administrativos  o  incluso  resoluciones  judiciales.  El  Registrador  tiene  el   deber   en   todo   caso   el   deber   de   comprobar   si   el   documento   que   se   le  presenta  merece  ser  inscrito,  no  sólo  desde  un  punto  de  vista  registral  sino  a  la  luz  del  entero  ordenamiento  jurídico:  el  Registrador  debe  impedir  que  accedan  al  Registro  títulos  que  adolezcan  de  alguna  falta,  bien  desde  el  punto  de  vista  registral,  por  ejemplo,  por   falta  de  tracto  sucesivo,  bien  desde  cualquier  otro  punto  de  vista,  por  ejemplo,  fiscal  o  urbanístico.  Este  juicio  crítico  de  legalidad  es   la  calificación   registral   (arts.  18  a  19bis  LH  y  98  a  100  RH).  Este  juicio  está  condicionado  por  el  documento  presentado  puesto  que  sólo  pueden  acceder  al   Registro   documentos   públicos,   y   por   los   medios   de   que   dispone   el  Registrador.  El  juicio  calificador  puede  desembocar  en  tres  decisiones  que  son  acceder   a   la  práctica  del   asiento   solicitado,   suspender   la  práctica  del   asiento  solicitado,  por  entender  que  hay  un  defecto  subsanable  y  denegar   la  práctica  del   asiento   solicitado,   por   entender   que   hay   un   defecto   insubsanable.   Las  consecuencias  de  calificar  una   falta  de  uno  y  otro  modo,   se   traducen  en  que  sólo   si   la   falta   es   subsanable,   sabe   pedir   anotación   preventiva   por   defecto  subsanable,  anotación  ésta  que  tendrá  una  vigencia  de  60  días  desde  su  fecha.    Cuando   se   suspenda  o  deniegue  el   asiento   solicitado,   los   interesados  podrán  recurrir   ante   la   Dirección   General   de   los   Registros   y   del   Notariado.   Este  recurso,   que   supone   la   suspensión   de   los   plazos   de   vigencia   del   asiento   de  presentación  y,  en  su  caso,  de  la  anotación  preventiva  por  defecto  subsanable,  se  presentará  ante  el  mismo  Registrador,  que  cursará  el  recurso,  junto  con  sus  propias  alegaciones,  ante  la  Dirección  General.  Cabe  también  que,  en  lugar  de  este   recurso,   los   interesados   insten   la   práctica   de   la   calificación   por   otro  Registrador,   designado   ex   ante   y   de   forma   general   por   la   DGRN.   Además,  

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desde  la  reforma  de  2005,  cabe  impugnación  directamente  ante  la  jurisdicción  civil.  

                                                                                               

 

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TEMA  12:  LOS  EFECTOS  DEL  REGISTRO.    

1. Los  efectos  de  la  inscripción  en  general:    

La   inscripción   es   sinónimo   de   asiento   registral   en   un   sentido   lato   aunque,   en   un  sentido  estricto,  la  inscripción  es  un  asiento  propio  y  específico,  distinto  de  los  demás  que   se  practican  en  el  Registro,  en  el  que   se   constata   la  existencia  de  una  mutación  jurídico-­‐real  producida,  como  la  constitución,  declaración,  modificación,  transmisión  o  extinción  del  dominio  o  derecho  real.  

 a. Inscripciones  declarativas  y  constitutivas.  

 La   inscripción   es,   como   norma   general,   meramente   voluntaria   en   nuestro  sistema   puesto   que   la   constitución,  modificación,   transmisión   o   extinción   de  un   derecho   real   se   opera   fuera   del   Registro,   en   la   vida   civil.   El   Registro   sólo  hace   constar   o   publica   aquello   que   ya   ha   ocurrido   fuera   de   los   libros  registrales,  de  ahí  que  la  inscripción  por  principio  sea  únicamente  declarativa.    No   obstante,   a   fin   de   que   los   derechos   reales   entren   en   el   Registro,   la  legislación   hipotecaria   ha   impulsado   la   inscripción,   unas   veces   concediendo  ventajas  sustantivas  y  otras  utilizando  coacciones  indirectas  para  que  los  actos  o  contratos  relativos  a  los  derechos  reales  ingresen  en  el  Registro.      “Los   Juzgados  y  Tribunales  ordinarios   y  especiales,   los  Consejos   y   las  Oficinas  del   Estado   no   admitirán   ningún   documento   o   escritura   de   que   no   se   haya  tomado   razón   en   el   Registro   por   los   cuales   se   constituyan,   reconozcan,  transmitan,  modifiquen  o   extingan  derechos   reales   sujetos   a   inscripción,   si   el  objeto   de   la   presentación   fuera   hacer   efectivo,   en   perjuicio   de   tercero,   un  derecho  que  debió  ser   inscrito.  Si   tales  derechos  hubieran  tenido  ya  acceso  al  Registro,   la  inadmisión  procederá,  cualquiera  que  sea  la  persona  contra  quien  se  pretenda  hacerlos  valer  ante  los  Tribunales,  Consejos  y  Oficinas  expresados”  (art.  313).    Las   inscripciones   constitutivas,   por   otro   lado,   no   se   limitan   exclusivamente   a  publicar   una  mutación   jurídico-­‐real   ya   producida,   sino  que   coopera   a   ella   de  modo   que   sin   inscripción   no   tiene   lugar.   El   carácter   constitutivo   de   la  inscripción  es  excepcional  en  nuestro  Derecho  puesto  que  es  operante  sólo  en  la  hipoteca  y  en  el  derecho  de  superficie,  si  bien  aquí  es  requisito  constitutivo  de  su  eficacia.  

 b. Inscripciones  obligatorias  y  voluntarias.  

 Las   inscripciones   obligatorias   se   refieren   a   un   imperativo   legal   que   obliga   a  practicarlas   pero   sin   ninguna   repercusión   en   la   mutación   jurídico-­‐real   que  proclaman.   Estas   inscripciones   son   abundantes   en   la   extensa   y   profusa  legislación,   como   en   el   caso   de   la   impuesta   por   la   legislación   sobre   régimen  local   que   dicta   que   las   Corporaciones   locales   y   provinciales   inscriban   los  inmuebles   y   derechos   reales   que   les   pertenecen,   la   de   tomar   razón   de   los  bienes   y   derechos   pertenecientes   al   Estado,   la   de   inscribir   los   montes  catalogados,  etc.  En  las  mutaciones  jurídico-­‐reales  a  favor  de  extranjeros  sobre  

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inmuebles   sitos   en   zonas   de   acceso   restringido   a   los  mismos  por   razones   de  interés   estratégico,   se   dispone   la   obligación   de   inscribirlas   dentro   de   un  determinado   plazo,   so   pena   de   nulidad   de   pleno   derecho   de   los   actos   y   los  contratos  fuente  de  aquellas  mutaciones.  

 c. Inscripción  y  tradición.  

 Para  que  en  nuestro  sistema  se  adquiera  la  propiedad  u  otro  derecho  real  que  no   sean   la   hipoteca,   la   servidumbre   negativa   y   la   superficie,   se   exige   el  cumplimiento   de   la   teoría   del   título   y   el   modo   o   traditio.   La   doctrina   más  generalizada  entiende  a  este  respecto  que  el  Registro  publica  la  adquisición  ya  realizada  fuera  del  mismo  y  que,  por  lo  tanto,  no  sustituye  a  la  traditio.    La  tradición  en  su  forma  instrumental  queda  embebida  en  la  escritura  pública  (art.  1462  CC),  por  lo  que  el  Registro  no  examina  la  concurrencia  de  la  tradición  en  los  títulos  que  llegan  puesto  que  se  presume  o  sobreentiende;  además,  si  el  transferente   o   constituyente   del   derecho   real   tiene   inscrito   su   derecho,   la  presunción   de   posesión   del   artículo   38   LH   a   su   favor   permite   inducir   que   la  tradición  se  ha  efectuado.    Si   el   que   transmite  no   tenía  efectivamente   la  posesión  de   la   cosa  a   título  de  dueño  porque  no  lo  era,  entonces  la  escritura  pública  no  equivale  a  la  traditio  y  se   originará   una   inexactitud   registral,   cuya   rectificación   por   el   propietario  verdadero   no   podrá   perjudicar   al   adquiriente   del   primero   si   reúne   los  requisitos  del  artículo  34  LH.  

 2. La  inoponibilidad  de  los  títulos  no  inscritos:  el  tercero  latino.  

 Lo  no  inscrito  no  perjudica  al  tercero  que  inscribió,  es  decir,  al  tercero  latino  (art.  23).  El  sustento  de  este  tercero  está  por  tanto  en  la  publicidad,  es  decir,  en  la  eficacia  de  la  inscripción  frente  al  título  que  no  ha  tenido  acceso  al  Registro  y  es  de  esta  publicidad  de  donde  nace  el  principio  de  prioridad.  Sólo  se  adquiere  erga  omnes   la  propiedad  y  demás  derechos  reales  cuando  se  inscriben.  

 3. La  eficacia  no  convalidante  de  la  inscripción.  

 “La   inscripción   no   convalida   los   actos   y   contratos   que   sean   nulos   con   arreglo   a   las  Leyes”  (art.  33).  

 4. La  exactitud  del  Registro.  La  legitimación  registral.  

 Dado   el   excepcional   carácter   constitutivo   de   la   inscripción,   la   inscripción   sirve   por  tanto   para   que   las   situaciones   o   titularidades   jurídicas   de   transcendencia   real  publicadas   por   el   Reglamento   gocen   de   una   presunción   de   exactitud   que   facilite   y  mejore   en   todos   los   sentidos   la   posición   del   titular   inscrito,   legitimándosele   además  para   actuar   en   el   tráfico   jurídico:   “a   todos   los   efectos   legales   se   presumirá   que   los  derechos   reales   inscritos   en   el   Registro   existen   y   pertenecen   a   su   titular   en   la   forma  determinada   por   el   asiento   respectivo”   (art.   38).   “Los   asientos   del   Registro   […]   en  cuanto   se   refieran   a   los   derechos   inscribibles,   están   bajo   la   salvaguarda   de   los  Tribunales   y   producen   todos   sus   efectos  mientras  no   se  declare   su   inexactitud   en   los  términos  establecidos  en  esta  Ley”  (art.  1).  Se  trata  por  tanto  de  una  presunción   iuris  

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tantum,  por  lo  que  cabe  prueba  en  contrario,  a  cargo  precisamente  del  que  alegue  su  inexactitud,  aludiendo  el  precepto  a   los  procedimientos  de   rectificación  del  Registro.  Esta   presunción   de   exactitud   se   refiere   a   la   existencia   del   derecho   real   inscrito,   a   la  pertenencia  del  mismo  a  la  persona  que  figura  como  titular  de  ese  asiento  registral,  a  la  existencia  del  derecho  real  en  la  forma  determinada  por  el  gasto  y  a  la  razón  o  causa  por  lo  que  el  titular  del  derecho  real  inscrito  lo  tiene  (art.  38).  

 5. La  fe  pública  registral:  el  tercero  germánico.  

 El   Registro   protege   a   toda   aquella   persona   que   confía   en   los   datos   que   publica  relativos  al  dominio  o  derechos   reales.   Esta  persona  es  el   tercero   germánico   y  debe  reunir  las  siguientes  condiciones  (art.  34  LH):  

• Adquisición  por  un  tercero  de  derecho  de  persona  que  en  el  Registro  aparezca  con   facultades   para   transmitirlo,   es   decir,   si   el   Registro   publica   que   A   es  propietario,   si   B   comprara   la   finca   de   A   ha   adquirido   de   una   persona   capaz  según  el  Registro;  

• Que  adquiera  a  título  oneroso;  • La  situación  de  discordancia  entre  el  Registro  y  la  realidad  civil;  • Que   adquiera   de   buena   fe,   que   consiste   en   el   desconocimiento   de   la  

inexactitud  del  Registro,  es  decir,  si  A  figura  como  propietario  de  la  finca  pero  B  sabe  que  la  finca  la  vendió  a  C  y  éste  no  inscribió,  si  B  adquiere  de  A  no  está  protegido  en  su  adquisición  porque  no  tiene  buena  fe;  

• Que  el  adquiriente  inscriba  su  derecho  en  el  Registro.    

Cuando   la   adquisición   la   realiza   el   adquiriente   a   título   gratuito,   no   gozará   el   tercero  germánico  de  más  protección  registral  que   la  que  gozaba  su  causante  o   transferente  (art.  34).    Existen  casos  en  que,  atendiendo  a  las  particulares  circunstancias  en  que  la  inscripción  se  ha  producido,  el  Registro  no  desenvuelve  la  plenitud  de  sus  efectos  protectores,  en  cuanto  a  la  fe  pública  se  refiere,  hasta  el  transcurso  de  un  determinado  plazo,  como  en  el  caso  de  los  asientos  de  inmatriculación  practicados  en  virtud  de  los  procedimientos  de   los  artículos  205  y  206  LH,  en  que  durante  dos  años  está  suspendida   la   fe  pública  registral   (art.   207)   y   de   la   inscripción   de   derechos   reales   y   dominio   de   inmuebles  adquiridos  por  título  de  herencia  o  legado  que  no  surtirán  efecto  frente  a  tercero  hasta  transcurridos  dos  años  de  la  muerte  del  causante  (art.  28  LH).  

 6. Usucapión  y  registro.  

 Al   ser   la   usucapión   un   efecto   de   la   posesión,   puede   entrar   en   conflicto   con   la  protección  que  el  Registro  otorga  a  quien  en  él  confía.    En  primer  lugar,  la  usucapión  a  favor  del  titular  inscrito  o  usucapión  secundum  tabulas  se   encuentra   plenamente   admitida   por   el   artículo   35   LH,   favoreciéndola.   Supone  concordar   el   Registro   con   la   realidad   jurídica,   preceptuando   que,   para   ella,   es   justo  título   la   inscripción   y   que   se   presume   iuris   tantum   que   el   usucapiente   ha   poseído  pública,  pacíficamente,   sin   interrupción  y  de  buena   fe  durante  el   tiempo  de  vigencia  del  asiento  y  de   los  de  sus  antecesores  de  quienes   traiga  causa.  Aún  así,  esto  nunca  contradirá  la  regla  del  artículo  33  LH  que  dicta  que  la  inscripción  o  acto  fundada  en  un  acto  nulo  no  implicará  que  se  tiene  título  válido  para  la  usucapión.    

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Si   estamos   frente   a   un   adquiriente   protegido   por   el   artículo   34,   es   decir,   el   tercero  germánico,  y  un  usucapiente  que  ha  consumado  ya  su  adquisición  en  el  momento  de  adquirir  aquel  o  que  la  consuma  en  el  año  siguiente  a  la  adquisición,  la  Ley  Hipotecaria  protege   al   adquiriente   y   sacrifica   al   usucapiente   puesto   que   la   usucapión   sólo  prevalece   si   el   adquiriente   conocía   o   tenía   medios   racionales   y   motivos   suficientes  para   conocer   antes   de   perfeccionar   su   adquisición   que   la   finca   o   derecho   estaba  poseída   de   hecho   y   a   título   de   dueño   por   persona   distinta   de   su   transmitente   y  siempre  que,  ni  habiendo  ni  podido  conocer,  según  las  normas  anteriores,  tal  posesión  de   hecho   al   tiempo   de   la   adquisición,   el   adquiriente   inscrito   la   consienta   expresa   o  tácitamente  durante  todo  el  año  siguiente  a   la  adquisición.  Por  otro  lado,  en  caso  de  conflicto  entre  un   titular   registral  y  un  poseedor  ad  usucapionem,  éste  se   resuelve  a  favor  de  la  usucapión  contra  tabulas.      Frente   al   titular   inscrito   que   no   reúne   la   condición   de   tercero   germánico,   “la  prescripción  debe  actuar  con  plena  eficacia  contra  el  titular  registral,  según  las  normas  del   Derecho   Civil”   (Exposición   de   Motivos   de   la   Ley   de   Reforma   Hipotecaria).   “Se  calificará  el  título  y  se  contará  el  tiempo  con  arreglo  a  la  legislación  civil”  (art.  36.3).    El   usucapiente,   si   ha   poseído   como   libre   de   toda   carga   o   gravamen,   consuma   una  usucapión   libre   de   toda   carga   o   gravamen   también,   desapareciendo   las   que  eventualmente   existiesen.   Respecto   a   los   que   han   adquirido   derechos   reales   por  haberlos   constituido   el   dominus   en   su   favor   y   a   los   sucesivos   adquirientes   de   esos  titulares  originarios,  los  titulares  de  derechos  reales  que  no  llevan  aneja  la  facultad  de  inmediato   disfrute,   como   la   hipoteca,   no   se   perjudican   pues   no   se   extinguirían  aquellos  ni  los  que  implican  tal  facultad,  siempre  que  el  disfrute  de  tales  derechos  no  fuese   incompatible   con   la   posesión,   causa   de   la   prescripción   adquisitiva,   y   siempre  que,  siéndolo,  reúnan  los  titulares  las  circunstancias  y  procedan  en  las  formas  y  plazos  que  determina  el  párrafo  b  del  artículo  36  LH.  

                                               

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TEMA  13:  PROPIEDADES  ESPECIALES.    

1. La  categoría  de  las  propiedades  especiales.    

El   Código   Civil   dedica   una   normativa   específica   a   algunas   propiedades   que   llama  especiales,   concretamente   la   de   aguas,   minerales   y   propiedad   intelectual.   Esta  normativa  es  por  completo  insuficiente,  incluso  la  de  las  aguas  que  es  la  más  extensa  y  por   ello   se   remite   a   las   leyes   especiales   que   las   regulaban   con   anterioridad   a   su  publicación,  hoy  sustituidas  por  otras.  

 2. La  propiedad  intelectual:  régimen  jurídico.  

 El  Código  Civil   incluye   la  propiedad   intelectual  entre   las  propiedades  especiales   (arts.  428  y  429).      La   Ley   de   Propiedad   Intelectual   es   la   fuente   primaria   de   regulación   de   la   propiedad  intelectual.  Debido  a  la  constante  intervención  de  la  Administración,  poco  a  poco  dicha  Ley   fue  objeto  de  modificaciones  parciales.  Subsidiariamente  rige  el  Código  Civil   (art.  429).  Los  Convenios  Internacionales  sobre  el  derecho  de  autor,  como  el  de  Berna  de  9  de  septiembre  de  1886,  objeto  de  sucesivas  adaptaciones,  son  de  suma  importancia.  

 3. Sujeto,  objeto  y  contenido.  

 El   hecho   generado   de   la   propiedad   intelectual   de   una   obra   literaria,   artística   o  científica   corresponde  al   autor  por  el   solo  hecho  de   su   creación   (art.   1   LPI).   Son  por  tanto   objetos   de   la   propiedad   intelectual   “todas   las   creaciones   originales,   literarias,  artísticas  o  científicas  expresadas  por  cualquier  medio  o  soporte,  tangible  o  intangible,  actualmente  conocido  o  que  se  invente  en  el  futuro”  (art.  10.1).  La  creación  ha  de  ser  pues  expresada  y  original  para  que  merezca  la  calificación  de  objeto  de  una  propiedad  intelectual.  El  título,  cuando  sea  original,  quedará  también  protegido  como  parte  de  la  obra   (art.   10.3).   También   son   objeto   de   propiedad   intelectual,   sin   perjuicio   de   los  derechos  de  autor  sobre  la  obra  original  (art.  11):  las  traducciones  y  adaptaciones,  las  revisiones,  actualizaciones  y  anotaciones,   los  compendios,  resúmenes  y  extractos,   los  arreglos  musicales   y   cualesquiera   transformaciones   de   una   obra   literaria,   artística   o  científica.   Son   igualmente   objeto   de   propiedad   intelectual,   en   los   términos   de   la  presente   Ley,   las   colecciones   de   obras   ajenas,   como   las   antologías,   y   la   de   otros  elementos   o   datos   que   por   la   selección   o   disposición   de   las   materias   constituyan  creaciones  intelectuales  sin  perjuicio,  en  su  caso,  de  los  derechos  de  los  autores  de  las  obras   originales   (art.   12).   No   son   objeto   de   propiedad   intelectual   las   disposiciones  legales   o   reglamentarias   y   sus   correspondientes   proyectos,   las   resoluciones   de   los  órganos   jurisdiccionales,   y   los   actos,   acuerdos,   deliberaciones   y   dictámenes   de   los  Organismos  públicos,  así  como  las  traducciones  oficiales  de  todos  los  textos  anteriores  (art.  13).    Se   considera   autor   a   la   persona   natural   que   crea   alguna   obra   artística,   científica   o  literaria,  aunque  se  podrán  beneficiar  de  la  protección  que  la  ley  concede  al  autor  las  personas   jurídicas  en   los   casos  expresamente  previstos  en  ella   (art.   5).   Se  presumirá  autor,   salvo  prueba  en  contrario,  a  quien  aparezca  como  tal  en   la  obra,  mediante  su  nombre,   firma   o   signo   que   lo   identifique.   Cuando   la   obra   se   divulgue   de   forma  anónima   o   bajo   pseudónimo   o   signo,   el   ejercicio   de   los   derechos   de   propiedad  

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intelectual   corresponderá  a   la  persona  natural  o   jurídica  que   la   saque  a   la   luz   con  el  consentimiento  del  autor,  mientras  éste  no  revele  su  identidad  (art.  6).    La  divulgación  de  una  obra  es  toda  expresión  de  la  misma  que  con  el  consentimiento  del  autor  la  haga  accesible  por  primera  vez  al  público  en  cualquier  forma  (art.  4).    Los  derechos  sobre  una  obra  que  sea  resultado  unitario  de  la  colaboración  de  diversos  autores  corresponden  a  todos  ellos  en  la  proporción  que  ellos  determinen  (art.  7)  –  si  no  determinan  proporción  alguna  se  atenderá  a  las  normas  civiles  sobre  la  comunidad  de   bienes.   Se   requiere   pues   el   consentimiento   de   todos   los   autores   para   divulgar   o  modificar   la   obra   y,   en   defecto   de   acuerdo,   será   el   juez   quien   resuelva.   Una   vez  divulgada  la  obra,  ningún  coautor  podrá  rehusar  injustificadamente  su  consentimiento  para   su   explotación   en   la   forma   en   que   se   divulgó.   Los   coautores   pueden   explotar  separadamente  sus  aportaciones  salvo  que  causen  perjuicio  a  la  explotación  común.    Se   considera   obra   colectiva   la   creada   por   la   iniciativa   y   bajo   la   coordinación   de   una  persona  natural  o  jurídica  que  la  edita  y  publica  bajo  su  nombre  y  está  constituida  por  la  reunión  de  aportaciones  de  diferentes  autores  cuya  contribución  personal  se  funde  en  una  creación  única  y  autónoma  para  la  cual  haya  sido  concebida  sin  que  sea  posible  atribuir  separadamente  a  cualquiera  de  ellos  un  derecho  sobre  el  conjunto  de  la  obra  realizada   (art.   8).   Salvo   pacto   en   contrario,   los   derechos   sobre   la   obra   colectiva  corresponderán  a  la  persona  que  la  edite  y  divulgue  bajo  su  nombre.    Se  considerará  obra  compuesta  la  obra  nueva  que  incorpora  una  obra  preexistente  sin  la   colaboración   del   autor   de   esta   última,   sin   perjuicio   de   los   derechos   que   a   éste  correspondan   y   de   su   necesaria   autorización   (art.   9).   Se   considerará   obra  independiente   la   que   constituya   creación   autónoma   aunque   se   publique  conjuntamente  con  otras.    La   propiedad   intelectual   está   integrada   por   derechos   de   carácter   personal,   también  llamados   morales,   y   patrimoniales,   que   atribuyen   al   autor   la   plena   disposición   y   el  derecho  exclusivo  a  la  explotación  de  la  obra,  sin  más  limitaciones  que  las  establecidas  en  la  Ley  (art.  2).    Los   derechos   morales   están   reconocidos   en   los   artículos   14   a   16   de   la   Ley   y  corresponden  al  autor  de  forma  irrenunciable  e  inalienable:    

• Decidir  si  su  obra  ha  de  ser  divulgada  y  en  qué  forma;  • Determinar  si  tal  divulgación  ha  de  hacerse  con  su  nombre,  bajo  seudónimo  o  

signo,  o  anónimamente;  • Exigir  el  reconocimiento  de  su  condición  de  autor  de  la  obra;  • Exigir   el   respeto   a   la   integridad   de   la   obra   e   impedir   cualquier   deformación,  

modificación,   alteración   o   atentado   contra   ella   que   suponga   perjuicio   a   sus  legítimos  intereses  o  menoscabo  a  su  reputación;  

• Modificar   la   obra   respetando   los   derechos   adquiridos   por   terceros   y   las  exigencias  de  protección  de  Bienes  de  Interés  Cultural;  

• Retirar   la   obra   del   comercio,   por   cambio   de   sus   convicciones   intelectuales   o  morales,  previa  indemnización  de  daños  y  perjuicio  a  los  titulares  de  derechos  de  explotación;  

• Acceder  al  ejemplar  único  o  raro  de  la  obra,  cuando  se  halle  en  poder  de  otro,  a   fin   de   ejercitar   el   derecho   de   divulgación   o   cualquier   otro   que   le  corresponda.  

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Los   derechos   de   explotación   se   recogen   en   los   artículos   17   a   23   de   esta   Ley.  Corresponde  al  autor  el  ejercicio  exclusivo  de  los  derechos  de  explotación  de  su  obra  en  cualquier  forma  y,  en  especial,  los  derechos  de  reproducción  (la  fijación  de  la  obra  en  un  medio  que  permita  su  comunicación  y  obtención  de  copias  de  toda  o  parte  de  ella),  distribución   (la  puesta  a  disposición  del  público  del  original  o  copias  de   la  obra  mediante   su   venta,   alquiler,   préstamo   o   de   cualquier   otra   forma),   comunicación  pública  (todo  acto  por  el  cual  una  pluralidad  de  personas  pueda  tener  acceso  a  la  obra  sin   previa   distribución   de   ejemplares   a   cada   una   de   ellas)   y   transformación   (que  comprende  su  traducción,  adaptación  o  cualquier  otra  modificación  en  su  forma  de  la  que   se   derive   una  obra  diferente),   que  no  podrán   ser   realizadas   sin   su   autorización,  salvo  en  los  casos  previstos  en  la  presente  Ley.  

 Además  de  estos  derechos  morales  y  patrimoniales,  la  Ley  otorga  otros  (arts.  24  y  25).  En   caso   de   reventa   de   obras   de   artes   plásticas   efectuada   en   pública   subasta,   en  establecimiento  mercantil  o  con  la  intervención  de  un  comerciante  o  agente  comercial,  el  autor  tendrá  derecho  a  exigir  del  vendedor  una  participación  del  3%  del  precio  de  la  reventa   y   nacerá   el   derecho   a   percibir   de   aquella   cuando   dicho   precio   sea   igual   o  superior   a   300   000   pesetas   por   obra   vendida   o   conjunto   que   pueda   tener   carácter  unitario   del   precio   de   enajenación,   aunque   no   las   obras   de   artes   aplicadas.   Los  subastadores,   comerciantes   y   agentes   que   intervengan   en   la   reventa   deberán  comunicarla   al   autor   directamente   o   por   medio   de   la   correspondiente   Entidad   de  gestión   en   el   plazo   de   dos   meses   y   facilitarle   la   información   necesaria   para   la  liquidación   de   su   derecho.   Retendrán   también   el   porcentaje   del   precio   de   venta  correspondiente  y  lo  pondrán  a  disposición  del  autor.  El  derecho  de  remuneración  por  copia   privada   asiste   a   los   autores,   artistas   intérpretes   o   ejecutantes   por   la  reproducción  de  obras  ya  divulgadas  para  uso  privado  del  copista  mediante  aparatos  o  instrumentos  técnicos  tipográficos.  

 4. Duración  y  límites.  

 Con  carácter  general,  se  determina  que  los  derechos  de  explotación  de  la  obra  durarán  toda  la  vida  del  autor  y  70  años  después  de  su  muerte,  70  años  desde  su  divulgación  lícita   para   los   derechos   de   explotación   de   una   obra   anónima   o   seudónima.   En   este  último  caso,  si  antes  fue  reconocido  el  autor,  bien  porque  éste  lo  revele,  bien  porque  el  seudónimo  que  haya  adoptado  no  ha  dejado  dudas  sobre  su  personalidad,  será  de  aplicación  la  regla  general  expuesta  en  primer  lugar  (arts.  26  y  27.1).  Los  derechos  de  explotación  de  obras  que  no   fueron  divulgadas   ilícitamente  durará  70  años  desde  su  creación,  cuando  el  plazo  de  protección  no  sea  computado  a  partir  de   la  muerte  o   la  declaración   de   fallecimiento   del   autor   o   autores   (art.   27.2).   Para   las   obras   en  colaboración,  colectivas  y  obras  publicadas  por  partes  se  dan  reglas  especiales:  el  dies  a   quo   de   los   plazos   será   el   1   de   enero   siguiente   al   año   de   la   muerte   del   autor   o  declaración  de   fallecimiento  o  de   la  divulgación   lícita  de   la  obra,   según  proceda   (art.  30).    Las   obras   ya   divulgadas   podrán   reproducirse   sin   autorización   del   autor   en   los  siguientes  casos  (art.  31):  

• Como   consecuencia   o   para   constancia   en   un   procedimiento   judicial  administrativo;  

• Para  uso  privado  del  copista  y  siempre  que  la  copia  no  sea  objeto  de  utilización  colectiva  ni  lucrativa;  

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• Para   uso   privado   de   invidentes,   siempre   que   la   reproducción   se   efectúe  mediante  el  sistema  Braille  u  otro  procedimiento  específico  y  que  las  copias  no  sean  objetos  utilización  educativa.  

 Es   lícita   también   la   inclusión   en   una   obra   propia   de   fragmentos   de   otras   ajenas   de  naturaleza   escrita,   sonora   o   audiovisual,   así   como   la   de   obras   aisladas   de   carácter  plástico,  fotográfico,  figurativo  o  análogo,  siempre  que  se  trate  de  obras  ya  divulgadas  y  su  inclusión  se  realice  a  título  de  cita  para  su  análisis,  comentario  o  juicio  crítico.  Tal  utilización   sólo   podrá   realizarse   con   fines   docentes   o   de   investigación,   en   la  medida  justificada  por  el  fin  de  esa  incorporación  indicando  la  fuente  y  el  nombre  del  autor  de  la  obra  utilizada  (art.  32).      Los   trabajos   de   artículos   sobre   temas   de   actualidad   difundidos   por   medios   de  comunicación   social   podrán   ser   reproducidos,   distribuidos   y   comunicados  públicamente  por  cualesquiera  otros  medios  de  la  misma  clase,  citando  la  fuente  y  el  autor   si   el   trabajo  apareció   con   firma  y   siempre  que  no   se  hubiese  hecho   constar   la  reserva   de   derechos,   sin   perjuicio   del   derecho   del   autor   a   percibir   la   remuneración  acordada   o,   en   su   defecto,   la   que   se   estime   equitativa.   Cuando   se   trate   de  colaboraciones   literarias   será   necesaria,   en   todo   caso,   la   oportuna   autorización   del  autor  (art.  33.1).    Se   podrán   reproducir,   distribuir   y   comunicar   las   conferencias,   alocuciones,   informes  ante   los   Tribunales   y   otras   obras   del   mismo   carácter   que   se   hayan   pronunciado   en  público  con  el  exclusivo  fin  de  informar  sobre  la  actualidad.    Cualquier   obra   susceptible   de   ser   vista   u   oída   con   ocasión   de   informaciones   sobre  acontecimientos   de   actualidad   puede   ser   reproducida,   distribuida   y   comunicada  públicamente,  si  bien  sólo  en  la  medida  en  que  lo  justifique  dicha  finalidad  informativa  (art.  34).    Las  obras   situadas  permanentemente  en  parques,   calles,   plazas  u  otras   vías  públicas  pueden  ser  reproducidas,  distribuidas  y  comunicadas  libremente.    Los  titulares  de  los  derechos  de  autor  no  podrán  oponerse  a  las  reproducciones  de  las  obras,   cuando  aquellas   se   realicen   sin   finalidad   lucrativa  por   los  museos,  bibliotecas,  fonotecas,   filmotecas,  hemerotecas  o  archivos,  de  titularidad  pública  o   integradas  en  Instituciones   de   carácter   cultural   o   científico,   y   la   reproducción   se   realice  exclusivamente  para  fines  de  investigación  (art.  37).    La   ejecución   de   obras   musicales   en   el   curso   de   actos   oficiales   del   Estado,   de   las  Administraciones   Públicas   y   ceremonias   religiosas   no   requerirá   autorización   de   los  titulares  de  los  derechos,  siempre  que  el  público  pueda  asistir  a  ellas  gratuitamente  y  los  artistas  no  perciban  remuneración  específica  por  su   interpretación  o  ejecución  en  dichos  actos.    

5. Transmisión  de  derechos.    

Los  derechos  de  explotación  de  la  obra  se  transmiten,  mortis  causa,  por  cualquiera  de  los  medios  admitidos  en  derecho  (art.  42).    Los   derechos   de   explotación   de   la   obra   pueden   transmitirse   por   actos   inter   vivos,  quedando   limitada   la   cesión   al   derecho   o   derechos   pedidos   a   las   modalidades   de  

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explotación   expresamente   previstos   y   al   tiempo   y   ámbitos   territoriales   que  determinen,   siendo  nula   la   cesión  de  derechos  de  explotación   respecto  del   conjunto  de  obras  que  pueda  crear  el  autor  en  el  futuro,  lo  mismo  que  las  estipulaciones  por  las  que  el  autor  se  comprometa  a  no  crear  alguna  obra  del  futuro.  La  transmisión  de   los  derechos   de   explotación   no   alcanza   las   modalidades   de   utilización   o   medios   de  difusión  inexistentes  o  desconocidos  al  tiempo  de  la  cesión  (art.  43).    Los  autores  menores  de  18  años  y  mayores  de  16,  que  vivan  de  forma  independiente  con   consentimiento   de   sus   padres   o   tutores   o   con   autorización   de   la   persona   o  institución  que   los   tenga  a   su   cargo,   tienen  plena   capacidad  para   ceder  derechos  de  explotación  (art.  44).    Toda   cesión   deberá   formalizarse   por   escrito.   Si,   previo   requerimiento   fehaciente,   el  cesionario   incumpliere   esta   exigencia,   el   autor   podrá   optar   por   la   resolución   del  contrato  (art.  45).    La   cesión   a   título   oneroso   da   derecho   de   autor   a   participar   en   los   beneficios   de   la  explotación,  en   la  proporción  estipulada  con  el  concesionario,  cabiendo   la  modalidad  de  un  tanto  alzado,  pero   los  supuestos  previstos  en   la  Ley,  y  con   la  particularidad  de  que  si  se  produce  una  manifiesta  desproporción  entre  la  remuneración  del  autor  y  los  beneficios  que  obtiene  el  cesionario,  aquél  pueda  pedir   la  revisión  del  contrato  y,  en  defecto  de  acuerdo,  acudir  al  juez  para  que  fije  la  remuneración  equitativa  (arts.  46  y  47).    La   sesión   puede   hacerse   en   exclusiva,   en   cuyo   caso   el   propio   excelente   no   podrá  explotar  la  obra  (arts.  48  a  50).  Los  derechos  de  explotación  de  las  obras  protegidas  en  esta   ley  no  podrán   ser  objeto  de  hipoteca   con  arreglar   la   legislación  vigente;  no   son  embargables  los  correspondientes  al  autor,  pero  sí  lo  son  sus  frutos  o  productos  que  se  considerarán  como  salarios,  tanto  en  lo  relativo  al  orden  de  prelación  para  el  embargo,  como  a  retenciones  o  parte  inembargable  (art.  53).  Los  beneficios  que  se  otorgan  en  la  normativa   legal   sobre   transmisión  de   los   derechos   a   los   autores   y   derechohabientes  son  irrenunciables  salvo  disposición  contraria  de  la  ley  (art.  55).  

 6. Otros  derechos  de  propiedad  intelectual.  

 El   Libro   II   de   la   LPI   reconoce   y   regula   los   derechos   de   los   artistas   y   ejecutantes   de  cualquier  forma  de  una  obra,  incluyéndose  en  ellos  el  director  de  escena  y  director  de  orquesta,  aplicando  minuciosamente  la  regulación  general  del  Libro  I  (arts.  105  a  112);  los  derechos  de  los  productores  de  fonogramas    y  de  grabaciones  audiovisuales  (arts.  114  a  125);  protección  de  meras   fotografías   (art.  128)   y  protección  de  determinadas  producciones  editoriales  (arts.  129  y  130).