Apuntes Civil IV 2012

CARLEMANY – CIVIL IV - 2012

Tema 1: El Derecho de familia y el matrimonio.___________________________________________________________________________

1.- La familia y el parentesco en general.

2.- El Derecho de familia.

3.- Modernas orientaciones del Derecho de familia.

4.- Los derechos subjetivos familiares: el concepto de potestad.

5.- El matrimonio.Hasta la aprobación de la Ley 13/2005, por la que se incorpora el matrimonio

homosexual, ha sido indiscutiblemente el matrimonio la unión entre hombre y mujer. Aspectos fundamentales de la unión matrimonial.

5.1. Heterosexualidad.Hasta la aprobación de la Ley 13/2005, la unión matrimonial ha comportado y

requerido la unión de un hombre y una mujer, sin que otras posibles relaciones de pareja que no se encontrasen compuestas por dos personas de distinto sexo hubieran podido ser consideradas matrimonio.

El art. 32 CE se refiere a que el hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio.

En relación con los transexuales, la promulgación de la Ley 3/2007, reguladora de la rectificación registral, ha introducido nuevos parámetros en esta materia.

Esta Ley no modifica los preceptos del CC, pero cuando la persona haya conseguido la identidad de género que le corresponda o pudiera corresponderle, en el futuro podrá ejercitar todos sus derechos como los demás hombres o mujeres y contraer matrimonio de conformidad con las reglas generales vigentes.

5.2. Monogamia.Admitido el matrimonio homosexual, obviamente el tradicional requisito de la

monogamia arroja para tal caso que el matrimonio debe celebrarse entre dos personas, sólo dos, del mismo sexo.

5.3. Comunidad de vida y existencia.La celebración del matrimonio se encuentra dirigida a constituir una relación

íntima y estable que comprende cualesquiera aspectos de la vida, que se afronta comúnmente por los cónyuges, aunque ninguno de ellos pierda su propia individualidad, en definitiva dependería del carácter y circunstancia de cada pareja.

5.4. Estabilidad.La estabilidad o permanencia es inherente a la unión matrimonial. Para algunos

sistemas normativos, la estabilidad se configura como perpetuidad vitalicia del matrimonio, en cuanto su regulación se asienta en el principio de indisolubilidad.

5.5. Solemnidad: referencia a las uniones de hecho.La prestación y manifestación del consentimiento matrimonial es un acto, además

de libre y voluntario, solemne, revestido de especiales formalidades que garantizan, precisamente, la concurrencia de todos los presupuestos requeridos legalmente por el ordenamiento aplicable.

La convivencia que no reuna todos los requisitos o presupuestos considerados

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anteriormente, habrá de considerarse técnicamente una unión de hecho (denominada de muchas maneras: unión libre, concubinato, pareja de hecho, matrimonio sin papeles).

Algunas CCAA han elaborado disposiciones legislativas sobre la cuestión de las uniones de hecho.

6.- El matrimonio homosexual: la ley 13/2005.España ha regulado el matrimonio entre personas del mismo sexo mediante la

Ley 13/2005. A partir de esta Ley, en nuestro ordenamiento jurídico la nota antes referida de la heterosexualidad ha dejado de desempeñar un papel central en el matrimonio, que «tendrá los mismos requisitos y efectos cuando ambos contrayentes sean del mismo o diferente sexo» -art. 44.2 CC-.

7.- La naturaleza del matrimonio.7.1. La tesis contractual.Desde que los juristas medievales, de formación básicamente canónica,

convirtieron la affectio maritales romana (intención común de convivencia) en elemento consensual propiamente dicho del matrimonio, el debate gira sobre su consideración como contrato. La tesis contractual del matrimonio, sin embargo, ha presentado siempre el problema de afrontar contradicciones y objeciones de difícil superación. En los contratos propiamente dichos la autonomía privada se encuentra ínsita en su propia esencia y devenir, plasmada en la libertad general de estipulaciones, y en la posibilidad de que el mutuo disenso acarree por principio la ineficacia del convenio contractual preexistente.

Algunos civilistas señeros acabaron por concluir que el matrimonio era un contrato, pero un contrato sui generis. De aceptar tal proposición, cabría decir, el matrimonio sería un contrato que carece de la notas elementales y características estructurales de los contratos, dado que el contenido o los efectos de la relación matrimonial se encuentran normativamente definidos y precisados.

7.2. El matrimonio como «negocio jurídico de Derecho de familia».La generalización y triunfo de la categoría conceptual del negocio jurídico, de

nuevo en términos básicamente semánticos, facilitó el siguiente giro doctrinal y la desembocadura en la calificación del matrimonio como un negocio jurídico complejo. Puestos a precisar, semejante complejidad se identifica como consecuencia de la materia regulada y, entonces, se define la naturaleza del matrimonio como negocio bilateral típico del Derecho de familia.

7.3. La institución matrimonial.El consentimiento de varón y mujer para llevar a cabo una unión matrimonial, no

es suficiente ni bastante para determinar por sí mismo la verdadera existencia del matrimonio, porque el denominado estatuto matrimonial queda enteramente sustraído a la voluntad de los contrayentes (salvada la decisión sobre el concreto régimen económico a seguir en cada caso) y resulta establecido de forma imperativa por la legislación aplicable.

La expresión estatuto matrimonial resalta la existencia de un conjunto normativo propio aplicable al matrimonio. Es una institución propia y autónoma, que merece la elaboración de un conjunto normativo ad hoc, que la regula con el mismo afán de coherencia y totalidad que el Derecho positivo dedica a cualesquiera otras instituciones.

La defensa del carácter institucional del matrimonio, encuentra su apoyo en numerosas sentencias tanto del Tribunal Supremo cuanto del Tribunal Constitucional en las que se utiliza expresamente la calificación de institución.

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8.- Los sistemas matrimoniales.8.1. La idea de «sistema matrimonial».Durante los siglos XIX y XX la generalidad de los civilistas patrios han utilizado

la idea conceptual de sistema matrimonial para referirse al tema de la ordenación realizada por el Estado respecto a los ritos o formas matrimoniales a los que se les reconoce validez y eficacia en el ámbito civil, o mejor desde el punto de vista de la legislación estatal.

Para F. SÁNCHEZ ROMÁN, «los sistemas matrimoniales son los diferentes criterios de organización legal establecidos y practicados en los diferentes países para reputar válidamente celebrado el matrimonio. J. LACRUZ BERDEJO insistía en la idea de que cabía denominar sistemas matrimoniales a «los diferentes criterios adoptados por las legislaciones en cuanto a la forma de celebración civilmente eficaz».

8.2. Clasificación de los sistemas matrimoniales.A) Forma o formas matrimoniales.Debe atenderse básicamente, como primer criterio clasificatorio, a la cuestión de

si el sistema matrimonial reconoce la validez y eficacia civiles de una sola forma o tipo matrimonial o, por el contrario, se otorga tal relevancia a formas plurales de matrimonio.

1. Sistemas de matrimonio único.a) Matrimonio exclusivamente religioso: es el característico de los ordenamientos

confesionales o de los Estados teocráticos.b) Reconocimiento de efectos exclusivamente al matrimonio civil: el Estado sólo

reconoce los efectos civiles del matrimonio contraído conforme a sus propias normas, considerando cuestión de conciencia personal celebrar, además, matrimonio en forma religiosa de conformidad con las creencias individuales.

2. Reconocimiento estatal de plurales formas de matrimonio.El Estado puede reconocer cualesquiera de las formas de matrimonio, sin

establecer de forma obligatoria la exigencia de formalidades (sistema de libertad de forma), o que optando por lo contrario las formas matrimoniales queden circunscritas y determinadas por la legislación estatal, que permite a los ciudadanos la práctica de cualquiera de ellas, eligiendo según los criterios y creencias de cada uno (sistemas electivos).

Múltiples razones desaconsejan que cada persona pueda llevar a efecto la configuración de una institución fundamental, como el matrimonio, a su antojo o a su imagen y semejanza (Sistema de libertad de forma).

a) Sistema electivo formal: existe cuando el Estado, a pesar de reconocer efectos civiles a los matrimonios celebrados de forma religiosa, se atribuye de forma exclusiva la regulación y la jurisdicción sobre el matrimonio.

b) Sistema electivo material: el Estado respeta las normas propias de la confesión de que se trate en el caso del matrimonio religioso, al tiempo que otorga efectos civiles.

B) Igualdad o subsidiariedad.Un segundo criterio clasificatorio de relevancia, teniendo en cuenta si las diversas

formas matrimoniales se regulan en plano de igualdad o de subrogación.1. Sistemas facultativos o electivos.La ordenación estatal de las plurales formas de matrimonio se inspira en el

criterio de igualdad e inexistencia de primacía entre ellas, pudiendo el ciudadano optar por cualquiera,debido a que el Estado le reconoce efectos civiles en plano de igualdad, sin pronunciarse a favor del matrimonio civil o religioso.

2. Sistemas de subsidiariedad.Se trata de otorgar primacía a una de las formas matrimoniales, siendo la otra

subsidiaria.

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9.- El sistema matrimonial español: referencias históricas.Felipe II concedió valor de ley a los cánones del Concilio de Trento, que

determinó durante la mayor parte de la Edad Moderna la exclusiva vigencia del matrimonio canónico, impuesto por el poder civil de forma obligatoria. Con el pasajero triunfo de la revolución liberal y la proclamación de la Constitución de 1869 se abandona la tradición patria en la materia. La denominada Ley Provisional de Matrimonio Civil de 1870 instauró el sistema de matrimonio civil obligatorio...

La proclamación de la II República (14 abril 1931), la correspondiente Constitución y la Ley de Divorcio de 1932 traen consigo la instauración del sistema de matrimonio civil obligatorio. La dictadura de Franco, primacía del matrimonio canónico, así como el repudio del divorcio.

En el Concordato de 1953 se reitera la tradicional concepción de matrimonio civil subsidiario, imponiéndose las normas canónicas incluso en relación con los matrimonios mixtos.

10.- La Constitución de 1978 y el sistema matrimonial español.La actual Constitución exige la aconfesionalidad del Estado -art. 16.3-, la

absoluta libertad religiosa y de creencias, sobre las cuales nadie está obligado a declarar -art. 16-, así como la recuperación o la instauración, si se quiere, del poder civil en materia matrimonial -art. 32.2-, resultando dichos principios absolutamente incompatibles con el sistema del matrimonio civil subsidiario.

La actual Constitución llevó a cabo la sustitución del Concordato de 1953 por el Acuerdo entre Estado Español y la Santa Sede sobre asuntos jurídicos de 1979. En dicho tratado se sigue reconociendo plenos efectos civiles al matrimonio canónico, sin sometimiento alguno de la legislación estatal a la ordenación canónica, manteniendo relaciones de cooperación con la Iglesia Católica -art. 16 in fine-, que además hace referencia expresa a «las demás confesiones».

La segunda y, para nosotros, principal modificación es la promulgación de la Ley 30/1981, de 7 de julio, que, junto con la Ley 11/1981, de 13 de mayo, comportan la reforma del conjunto del articulado del Código Civil dedicado a los diversos aspectos que integran el Derecho de familia. El sistema matrimonial español en la actualidad «es el de forma múltiple y clase única (la civil)».

11.- Libertad matrimonial y esponsales o promesa de matrimonio.11.1. Terminología y concepto.Con uno u otro nombre, es indiscutible que la figura consiste en la promesa

recíproca de matrimonio entre los novios o esposos que, pasarán en su día a ser técnicamente cónyuges si es que llegan a contraer matrimonio. El actual CC habla sólo de promesa de matrimonio, aunque ambos conceptos son lo mismo en castellano.

11.2. Libertad matrimonial y esponsales.La libertad matrimonial de los contrayentes ha estado siempre a salvo hasta el

preciso momento de celebración del matrimonio, haya habido o no esponsales. Art. 42 CC: «La promesa de matrimonio no produce obligación de contraerlo ni de cumplir lo que se hubiere estipulado para el supuesto de su no celebración».

En consecuencia, la promesa de matrimonio puede calificarse como un mero uso social reiteradamente practicado, carente de virtualidad normativa como promesa de matrimonio, ya que el legislador limita sus efectos a la eventual acción y obligación de resarcimiento por gastos asumidos en atención al matrimonio proyectado.

11.3. La obligación de resarcimiento de los gastos asumidos.Art. 43 CC. «El incumplimiento sin causa de la promesa cierta de matrimonio

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hecha por persona mayor de edad o por menor emancipado sólo producirá la obligación de resarcir a la otra parte de los gastos hechos y las obligaciones contraídas en consideración al matrimonio prometido». La única consecuencia de la falta de celebración del matrimonio prometido radica en resarcir al esposo que mantiene viva la promesa y que ha confiado en ella.

En relación con los gastos asumidos, refundimos los gastos efectivamente hechos y los que pueden derivarse de obligaciones contraídas, pero todavía no atendidas o hechas efectivas. Unos y otros, tienen que ser objeto de prueba y valoración conforme a las reglas generales, no bastando las meras alegaciones del esposo perjudicado, pues procede la prueba del daño sufrido.

El precepto vigente exige como presupuesto del resarcimiento que haya «incumplimiento sin causa de la promesa». Parece, pues, que si existe causa de incumplimiento, el otro esposo no podrá exigir resarcimiento alguno. Por tanto, al novio que, en uso de su libertad matrimonial, no desee contraer matrimonio, le bastará con alegar una causa que a él (que es quién se va a casar) le parezca suficiente para no contraer matrimonio.

La acción de resarcimiento «caducará al año contado desde el día de la negativa a la celebración del matrimonio». El plazo anual establecido debe considerarse de caducidad, no susceptible de interrupción.

12.- La celebración del matrimonio: Elementos y formas del matrimonio.12.1. Introducción.La celebración del matrimonio consiste en el ritual o ceremonia que se lleva a

cabo por los contrayentes en un determinado momento, dado que el matrimonio es esencialmente formal. Sin embargo, la prevalencia de la forma en el matrimonio no significa ni que el consentimiento matrimonial quede en un segundo plano, ni que la celebración esté exenta de controles o requisitos previos, referidos a la aptitud o capacidad matrimoniales de los esposos.

Art. 49.1 CC: «Cualquier español podrá contraer matrimonio dentro o fuera de España:

1. Ante el juez, Alcalde o funcionario señalado por este Código.2. En la forma religiosa legalmente prevista.»Formas religiosas: el matrimonio canónico, islámico, judío, etc.

12.2. La Ley 35/1994: autorización del matrimonio civil por los alcaldes.Hasta la aprobación de la Ley 35/1994 los Alcaldes sólo tenían competencia para

autorizar la celebración del matrimonio civil en supuestos excepcionales. A partir de dicha Ley, la posibilidad de autorizar matrimonios civiles se extiende a todos los Alcaldes, sin excepción.

13.- La aptitud matrimonial.13.1. La edad.Art. 46 CC: «No pueden contraer matrimonio:- Los menores de edad no emancipados [los menores emancipados -16 años- y los

mayores de edad -18 años- sí]- Los que estén ligados con vínculo matrimonial».No obstante, el requisito de la edad es susceptible de dispensa por parte del Juez

de 1ª Instancia, siempre que el menor que pretenda casarse haya cumplido 14 años.

13.2. Condiciones de orden psíquico.Con anterioridad el CC prohibía el matrimonio a quienes «no estuvieran en el

pleno ejercicio de su razón al tiempo de contraer matrimonio».Actualmente, el art. 56.2 dispone «Si alguno de los contrayentes estuviere

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afectado por deficiencias o anomalías psíquicas, se exigirá dictamen médico sobre su aptitud para prestar el consentimiento». Dicho dictamen (pericial médico) será objeto de valoración por el Juez conforme a las reglas generales.

13.3. La libertad de los contrayentes: la monogamia.En materia matrimonial suele hablarse de libertad de los contrayentes para indicar

que los esposos no se encuentran ligados o vinculados por un matrimonio anterior y todavía subsistente, pues las personas viudas o cuyo matrimonio hubiera sido disuelto por divorcio o declarado nulo, son libres para volver a contraer matrimonio si lo desean.

Art. 42.2 CC «no pueden contraer matrimonio... los que estén ligados con vínculo matrimonial».

14.- Las prohibiciones matrimoniales.El art. 47 CC dice «Tampoco pueden contraer matrimonio entre sí:1. Los parientes en línea recta por consanguinidad o adopción.2. Los colaterales por consanguinidad hasta el tercer grado.3. Los condenados como autores o cómplices de la muerte dolosa del cónyuge de

cualquiera de ellos». Tales personas, en efecto, individualmente consideradas pueden gozar de plena aptitud o capacidad matrimoniales y, por tanto, no tienen prohibido el matrimonio con carácter general, sino únicamente el celebrado con otras personas igualmente determinadas en el precepto.

14.1. El parentesco.La prohibición de matrimonio entre parientes cercanos responde también a

parámetros culturales asentados en nuestra civilización y de amplia raigambre tanto en el Derecho civil cuanto en el canónico.

El parentesco en línea recta, sea por consanguinidad o por adopción, determina la prohibición de contraer matrimonio sin límite de grados.

En anteriores códigos existía la prohibición de parentesco por afinidad, de tal manera que, aun siendo libres ambos, nadie podía casarse con su suegro/a, cuñado/a o hijo/a (que no fuera común) de su consorte. Tras la Ley 30/1981 el tradicional impedimento de afinidad ha desaparecido de la regulación civil en relación con el matrimonio, tanto en línea recta como en la colateral.

14.2. El crimen.Tradicionalmente denominado impedimento de crimen o también conyugicidio, se

funda en principios de naturaleza moral, socialmente compartido por la generalidad de los ciudadanos, que repudian de forma radical el hecho de quien asesina al consorte de la persona con quien desea contraer matrimonio pueda ver realizado su deseo.

El llamado impedimento de crimen es considerado en algunas exposiciones actuales con una frialdad llamativa, cuando no como rémora histórica de pretéritas regulaciones, al tiempo que es susceptible de dispensa.

15.- La dispensa de impedimentos.15.1. El crimen.El art. 48 CC establece que «el Ministro de Justicia puede dispensar, a instancia

de parte, el impedimento de muerte dolosa del cónyuge anterior».El precepto, no requiere justa causa de dispensa, por lo que el expediente conlleva

una cierta discrecionalidad del Ministro de Justicia. Basta, pues, la instancia o solicitud del condenado y la decisión del Ministro.

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15.2. La edad y el parentesco colateral.Art. 48.2 CC: «El Juez de Primera Instancia podrá dispensar, con justa causa y

a instancia de parte, los impedimentos del grado tercero entre colaterales y de edad a partir de los catorce años». En los expedientes de dispensa de edad deberán ser oídos el menor y sus padres o guardadores.

Aunque el otorgamiento de la dispensa sigue siendo discrecional, en ambos casos se requiere justa causa que fundamente la solicitud del interesado.

15.3. La eficacia retroactiva de la dispensa.El art. 48.3 CC «la dispensa ulterior convalida, desde su celebración, el

matrimonio cuya nulidad no haya sido instada judicialmente, por alguna de las partes».La dispensa otorgada retrotrae sus efectos al momento de la celebración del

matrimonio celebrado en contra de las prohibiciones legales establecidas.

16.- El consentimiento matrimonial y los posibles vicios del mismo.La reforma de 1981, manteniendo por supuesto la significación de los vicios del

consentimiento como causa de nulidad del matrimonio, ha optado por insertar en el Código una disposición que resalte suficientemente el valor y el alcance del consentimiento en relación con el matrimonio, art. 45.1 «No hay matrimonio sin consentimiento matrimonial» y «toda condición, término o modo del consentimiento se tendrá por no puesta» -art. 45.2-.

El consentimiento matrimonial ha de ser incondicional y dirigido a la celebración del matrimonio. Cualquiera es libre para casarse o para no hacerlo, pero desde luego todos carecemos de capacidad de autorregulación alguna para configurar el matrimonio a nuestro antojo.

16.1. La ausencia de consentimiento.Conforme a las reglas generales, debe entenderse que la reserva mental y la

simulación pueden determinar la ausencia absoluta del consentimiento y, por tanto, la nulidad del matrimonio.

Son relativamente frecuentes los denominados matrimonios de complacencia, también denominados matrimonios blancos, con el objetivo de obtener alguna ventaja del ordenamiento interno, entre las que se encuentran:

- Adquirir de modo acelerado la nacionalidad o Estado de residencia.- Lograr un permiso de residencia.- Conseguir la reagrupación familiar de nacionales de terceros Estados, cuando el

de residencia así lo admite.Los matrimonios de complacencia deben ser considerados nulos, radicalmente

nulos, por no existir consentimiento matrimonial propiamente dicho.

16.2. Los vicios del consentimiento.El art. 73 CC considera que el consentimiento matrimonial puede estar viciado

siempre y cuando se encuentre afectado por error en la identidad o en las cualidades de la persona, así como en los casos de matrimonio contraído por coacción o miedo grave.

17.- Requisitos formales del acto de celebración.17.1. El expediente matrimonial.Antes de la celebración del matrimonio, ordena el art. 56 CC que «quienes

deseen contraer matrimonio acreditarán previamente, en expediente tramitado conforme a la legislación del Registro Civil, que reunen los requisitos de capacidad establecidos por este Código». Dicho expediente sustituye a los edictos y proclamas que anteriormente regulaba detalladamente el Código. Los edictos y proclamas siguen vigentes en la legislación del Registro Civil en poblaciones de menos de 25.000 habitantes.

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El objetivo fundamental de este procedimiento consiste en que el Juez mediante las pruebas oportunas y la publicidad que otorgan al matrimonio proyectado los edictos y proclamas, decida acerca de la concurrencia en los esposos de los requisitos exigidos para contraer matrimonio.

17.2. Reglas de competencia.Dispone el art. 51 CC que «Será competente para autorizar el matrimonio:1. El juez encargado del Registro Civil y el Alcalde del municipio donde se

celebre el matrimonio o concejal en quien éste delegue.2. En los municipios en que no resida dicho Juez, el delegado designado

reglamentariamente.3. El funcionario diplomático o consular encargado del Registro Civil en el

extranjero.»

17.3. La celebración.El matrimonio deberá celebrarse ante el Juez, Alcalde o funcionario

correspondiente al domicilio de cualquiera de los contrayentes y dos testigos mayores de edad -art. 57.1-.

También se prevé que la prestación del consentimiento podrá también realizarse, por delegación del instructor del expediente, bien a petición de los contrayentes o bien de oficio, ante Juez, Alcalde o funcionario de otra población distinta -art. 57.2-.

La fórmula matrimonial la contempla el Código en el art. 58: «El Juez, Alcalde o funcionario, después de leídos los artículos 66, 67 y 68, preguntará a cada uno de los contrayentes si consienten en contraer matrimonio con el otro y si efectivamente lo contraen en dicho acto unidos en matrimonio y extenderá la inscripción o el acta correspondiente».

En términos jurídicos, el matrimonio civil se encuentra revestido de toda solemnidad, pues el precepto transcrito contiene todos los elementos necesarios al respecto:

- El sometimiento al estatuto jurídico-civil del matrimonio, pues los arts. 66 a 68 de la vigente redacción del Código, contienen principios de igualdad conyugal y la quintaesencia de los deberes conyugales. La lectura de tales normas es naturalmente preceptiva y no puede omitirse.

- La expresa y manifiesta prestación del consentimiento matrimonial, tras la correspondiente pregunta de la autoridad interviniente en el acto acerca de si desean (o consienten) y dan por contraído el matrimonio.

- La declaración del Juez o el Alcalde relativa a la constatación de la efectiva unión matrimonial.

- La práctica de la inscripción o la cumplimentación del acta correspondiente.

18.- La inscripción del matrimonio civil en el Registro Civil.18.1. Acta de inscripción.La propia autoridad autorizante del matrimonio -art. 62- llevará a cabo la práctica

de la inscripción o la cumplimentación del acta correspondiente. Realizado tales actuaciones de inmediato, con las correspondientes firmas. Practicada la inscripción o extendida el acta, el Juez, Alcalde o funcionario entregará a cada uno de los contrayentes documento acreditativo de la celebración del matrimonio. Tal documento acreditativo en el matrimonio civil es el «Libro de Familia».

En algunos casos acta e inscripción son lo mismo: si el matrimonio se ha celebrado en las oficinas del propio Registro... el acta del matrimonio será la propia inscripción...; y por otro lado, no todas las autoridades autorizantes tienen competencia para llevar a efecto la inscripción registral.

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18.2. El valor de la inscripción.En nuestro sistema normativo, la inscripción registral del matrimonio es

meramente declarativa -art. 61.1-. Para el pleno reconocimiento de los mismos (efectos civiles del matrimonio) será necesaria su inscripción en el Registro Civil -art. 61.2-. Dicha inscripción constituye un medio privilegiado de prueba, y un título de legitimación de su estado matrimonial.

En relación con los terceros, «el matrimonio no inscrito no perjudicará los derechos adquiridos de buena fe por terceras personas» -art. 61.3-.

19.- Formas matrimoniales especiales.Se trata de formas matrimoniales en las que las reglas generales relativas a la

forma resultan simplificadas, al omitirse la preceptiva presencia de alguna de las formalidades ordinarias.

19.1. El matrimonio por poder.O por apoderado, de procedencia canónica, se produce cuando una persona tiene

dificultades para asistir a su propia boda y designa un apoderado que ocupa su puesto, manifestando su consentimiento matrimonial. El apoderado no es un verdadero representante sino un mero nuncio, que se limita a prestar a su figura, y a dar forma extrínseca a la voluntad y consentimiento matrimoniales manifestados por el poderdante en el «poder especial de forma auténtica» que requiere la figura. Siempre será necesaria la asistencia personal del otro cónyuge.

En el poder se determinará la persona con quien ha de celebrarse el matrimonio, con expresión de las circunstancias personales precisas para establecer su identidad -art. 55.2-.

El art. 55.1 CC restringe el ámbito de aplicación de la figura a que se dé la circunstancia de «que el contrayente que no resida en el distrito o demarcación del Juez, Alcalde o funcionario autorizante, solicite la celebración del matrimonio por poder en el expediente matrimonial previo». No podrá llevarse a cabo en aquellos casos en que cualquier evento desgraciado dificulte el matrimonio.

Extinción del poder: El poder quedará extinguido por la revocación del poderdante, por la renuncia del apoderado o por la muerte de cualquiera de ellos -art. 55.3-. En caso de revocación por el poderdante bastará su manifestación en forma auténtica antes de la celebración del matrimonio. La revocación se notificará de inmediato al Juez, Alcalde o funcionario autorizante.

19.2. El matrimonio en peligro de muerte.Según el art. 52, podrá autorizar el matrimonio del que se halle en peligro de

muerte:1. El Juez encargado del Registro Civil, el delegado o el Alcalde, aunque los

contrayentes no residan en la circunscripción respectiva.2. En defecto del Juez, y respecto de los militares en campaña, el Oficial o Jefe

superior inmediato.3. Respecto de los matrimonios que se celebren a bordo de nave o aeronave, el

Capitán o Comandante de la misma.En atención al inminente peligro de muerte que no permite seguir las reglas

ordinarias, estando exentos de la previa formación de expediente matrimonial. En cambio, «salvo imposibilidad acreditada», cualquiera de los supuestos de matrimonio en peligro de muerte requieren ser celebrados en presencia de dos testigos mayores de edad.

En caso de surgir un caso de bigamia, habría que instar la nulidad del matrimonio en peligro de muerte, por cualquiera de las personas legitimadas para ello (los cónyuges, el

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Ministerio Fiscal y, en principio, cualquier persona que tenga interés directo y legítimo para solicitar la nulidad).

19.3. El matrimonio secreto.Regulado en los arts. 54 y 64 CC.El matrimonio secreto sólo puede ser autorizado por el Ministro de Justicia

«cuando concurra causa grave suficientemente probada» y las notas características de su régimen normativo consisten en las siguientes:

1. El expediente se tramitará reservadamente, sin la publicación de edictos o proclamas.

2. Para el reconocimiento del matrimonio secreto basta su inscripción en el libro especial del Registro Civil Central.

Se mantiene el deber de instruir el expediente matrimonial y la necesidad de inscripción registral, pero ambos trámites resultan privados de su característica publicidad.

20.- La celebración del matrimonio en forma religiosa.El principio de constitucionalidad de aconfesionalidad del Estado no es obstáculo

para la válida celebración del matrimonio en «la forma religiosa legalmente prevista» -art. 49.2-, pues estos matrimonios también producen efectos civiles.

20.1. Introducción: la Iglesia Católica y otras confesiones religiosas.Reservar la exclusiva al matrimonio en forma religiosa al matrimonio canónico sí

atentaría contra el principio de aconfesionalidad estatal, por lo que la reforma de 1981 procuró plantear el tema del matrimonio celebrado en forma religiosa de modo tal que pudieran hacerse efectivas las prescripciones del Código respecto de otras confesiones religiosas. El art. 59 expone «el consentimiento matrimonial podrá prestarse en la forma prevista por una confesión religiosa inscrita, en los términos acordados con el Estado o, en su defecto autorizados por la legislación de éste».

20.2. Los efectos civiles y la inscripción en el Registro Civil del matrimonio en forma religiosa.

El art. 60 establece que «el matrimonio celebrado según las normas del Derecho Canónico o en cualquiera de las formas religiosas previstas en el artículo anterior produce efectos civiles».

Para el pleno reconocimiento de los mismos es necesaria su inscripción en el Registro Civil del Estado, y basta «la simple presentación de la certificación de la Iglesia o confesión respectiva, la cual habrá de expresar las circunstancias exigidas por la legislación del Registro Civil, pudiéndose denegar cuando de los documentos presentados o de los asientos del Registro conste que el matrimonio no reune los requisitos exigidos para su validez» -art. 63 CC-.

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Tema 2: Efectos del matrimonio y crisis matrimoniales.___________________________________________________________________________

1.- Las relaciones conyugales.1.1. Relaciones personales y patrimoniales entre los cónyuges.La unión matrimonial es, sin duda alguna, una de las relaciones interpersonales

más intensas en la experiencia del ser humano y, en consecuencia, genera toda suerte de efectos, deberes y derechos entre los cónyuges.

El legislador tiene que atender también a los supuestos en que las discrepancias y desacuerdos de alcance requieren una regla de mediación, estableciendo los criterios o parámetros normativos básicos que permitan resolver los conflictos conyugales de gravedad que dejan de ser íntimos o intraconyugales y que, antes o después, acaban por provocar el recurso al juez y, en casos no infrecuentes, la crisis matrimonial.

El conjunto de reglas dedicadas a la regulación de las relaciones entre los cónyuges atiende tanto a los aspectos puramente personales de la convivencia matrimonial, cuanto a aquellas cuestiones de índole patrimonial que, de una forma u otra y con mayor o menor alcance, se plantean en cualquier matrimonio. Doctrinalmente se habla de «efectos personales» y «efectos patrimoniales» del matrimonio, en expresiones con valor entendido acuñadas hace tiempo y de general aceptación por todos los autores.

1.2. El principio de igualdad conyugal.Dicho principio está recogido en el art. 32 CE, el cual establece «el marido y la

mujer son iguales en derechos y deberes». La Ley 31/2005 con la admisión del matrimonio homosexual, ha suprimido marido y mujer por «los cónyuges son iguales en derechos y deberes» -art. 66 CC-.

2.- Deberes conyugales.2.1. La atención del interés familiar.Los cónyuges deben actuar en interés de la familia -art. 67-, la familia entendida

en sentido nuclear, la formada por los cónyuges y sus hijos. Semejante parámetro normativo sirve de soporte para aquellos supuestos en el que el Juez, en su característica función mediadora en caso de conflicto entre los cónyuges, ha de pronunciarse sobre elagún aspecto concreto.

2.2. El respeto debido al otro cónyuge.Tener un miramiento hacia el otro y no interferir en decisiones personales que

pertenecen a la esfera íntima de la persona, así como tratar al cónyuge con la debida atención -art. 67-. Como es obvio, el deber de respeto excluye los malos tratos o cualesquiera otras actuaciones que dañan física o moralmente al consorte.

2.3. La ayuda y socorro mutuo.Realmente ayuda y socorro son términos absolutamente sinónimos -arts. 67 y 68-.El deber de ayuda y socorro mutuos se refiere, pues, a la atención de cualquiera

de las necesidades del otro cónyuge, comprendiendo de forma particular la obligación alimenticia entre los cónyuges.

2.4. El deber de convivencia.Para los que contraen matrimonio la convivencia es precisamente el designio

fundamental de la unión celebrada, pues nadir o, mejor, casi nadie se casa para seguir manteniendo su vida separada del otro. El CC establece que «los cónyuges están obligados a vivir juntos...» -art. 68-.

No obstante, disponía el art. 87.2 que «la interrupción de la convivencia no

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implicará el cese efectivo de la misma si obedece a motivos laborales, profesionales o a cualesquiera otros de naturaleza análoga». Cabe, por tanto, contraer matrimonio sin que comience de inmediato la convivencia o cabe estar casado aunque no se conviva físicamente con la pareja siempre y cuando siga existiendo affectio entre los cónyuges y la falta de convivencia encuentre algún fundamento razonable.

El art. 87.2 ha sido dejado sin contenido por la Ley 15/2005. No obstante, la argumentación desarrollada sigue siendo válida.

2.5. La fidelidad conyugal.«Los cónyuges están obligados a... guardarse fidelidad...» -art. 68-. Estando

referida dicha expresión con exclusividad a las relaciones sexuales entre los cónyuges, a la erradicación del adulterio.

La infidelidad conyugal, se encontraba contemplada expresamente como causa de separación legal en el art. 82.1, el cual ha sido dejado sin contenido por la Ley 15/2005, dado el abandono causalista respecto de las crisis matrimoniales.

2.6. La correspondencia doméstica.Los cónyuges «deberán, además, compartir las responsabilidades domésticas y el

cuidado y la atención de ascendientes y descendientes y otras personas dependientes a su cargo» -art. 68-. Dicha corresponsabilidad doméstica se extiende al cuidado de las personas que cualquiera de los cónyuges pueda tener a su cargo.

Cada matrimonio y cada familia representan un microcosmos propio y en muchos de tales microcosmos la corresponsabilidad doméstica no dejará de ser un desideratum de carácter teórico, una regla de máximos que en muchos supuestos no podrá encontrar aplicación si atendemos a la realidad de las cosas y al sentido común.

3.- Otras cuestiones: domicilio conyugal, honores, nacionalidad y vecindad.3.1. Domicilio conyugal.La mayor parte de los matrimonios comienzan su andadura precisamente creando

su propio hogar, constituyendo en términos jurídicos «el domicilio conyugal».Se establece que «los cónyuges fijarán de común acuerdo el domicilio conyugal

y, en caso de discrepancia, resolverá el Juez, teniendo en cuenta el interés de la familia» -art. 70-. La determinación judicial del domicilio familiar que establece la parte final se ha establecido para los supuestos en que un cónyuge pretenda imponer al otro la designación unilateral del domicilio, cosa que no resulta admisible en nuestro ordenamiento.

El domicilio conyugal es trascendental para la LEC -art. 769.1- al utilizarlo como referencia básica a efectos de determinar la competencia territorial en los procesos matrimoniales y de menores.

3.2. Honores.La redacción originaria del art. 64 CC establecía que «la mujer gozará de los

honores de su marido, excepto los que fueren estricta y exclusivamente personales y los conservará mientras no contraiga nuevo matrimonio». La redacción vigente, procedente de la Ley 30/1981, ha optado por suprimir semejante previsión normativa.

3.3. Nacionalidad y vecindad.Dos indicaciones al respecto:- El matrimonio por sí solo no modifica la nacionalidad de los cónyuges, ni limita

o condiciona su adquisición, pérdida o recuperación, por cualquiera de ellos, con independencia del otro.

- El matrimonio no altera la vecindad civil. Cualquiera de los cónyuges, no separados, puede optar por la vecindad civil del otro.

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4.- Las crisis matrimoniales: nulidad, separación y divorcio.Se ha dado en denominar crisis matrimoniales el conjunto de supuestos en los

que el matrimonio deviene ineficaz, por una u otra causa, quebrando la unidad de vida y convivencia que en principio supone.

Entre las figuras de ineficacia matrimonial (nulidad, separación y divorcio) existen profundas diferencias.

5.- La llamada nulidad del matrimonio.La nulidad matrimonial es el supuesto de máxima ineficacia de la relación

matrimonial, ya que la declaración de nulidad comporta la necesidad de identificar una causa coetánea a la celebración del matrimonio que invalida el vínculo entre los cónyuges desde el mismo momento de su celebración. La declaración de nulidad, pues, tiene plena eficacia retroactiva.

Sin embargo, existen también algunos supuestos en los que la legislación civil declara que el matrimonio nulo puede ser susceptible de convalidación.

La convalidación arroja las siguientes consecuencias: la falta de ejercicio de la acción de impugnación por parte de quien se encuentre legitimado para interponerlo determina el mantenimiento de los efectos de un matrimonio que, en principio, podría haber sido declarado nulo.

6.- Las causas de nulidad.6.1. Planteamiento general.El matrimonio -art. 73- «es nulo, cualquiera que sea la forma de su celebración:1º. El matrimonio celebrado sin consentimiento matrimonial.2º. El matrimonio celebrado entre las personas a que se refieren los artículos 46

y 47, salvo los casos de dispensa del artículo 48.3º. El que se contraiga sin la intervención del Juez, Alcalde o funcionario ante

quien deba de celebrarse, o sin la de los testigos.4º. El celebrado por error en la identidad de la persona del otro contrayente o en

aquellas cualidades personales que, por su entidad, hubieran sido determinantes de la prestación del consentimiento.

5º. El contraído por coacción o miedo grave.»Defectos de forma (núm. 3º; de la inexistencia de consentimiento o de encontrarse

el consentimiento viciado (núms. 1º, 4º y 5º); y de la preexistencia de impedimentos (núm. 2º), sea por ser no dispensables o, porque siéndolo, no hayan sido objeto de la efectiva dispensa.

6.2. El defecto de forma.Es nulo el matrimonio contraído sin la preceptiva intervención del Juez, Alcalde o

funcionario competente, o sin la de los testigos -art. 73.3º-.La nulidad matrimonial por defecto de forma se encuentra notoriamente

dificultada en nuestro Código Civil, incluso en el supuesto de que el Juez o el Alcalde, realmente, sean incompetentes o tengan un nombramiento ilegítimo, pues el art. 53 dispone que «la validez del matrimonio no quedará afectada por la incompetencia o falta de nombramiento legítimo del Juez, Alcalde o funcionario que lo autorice, siempre que al menos uno de los cónyuges hubiera procedido de buena fe, y aquellos ejercieran sus funciones públicamente». Así pues, el matrimonio seguirá siendo válido.

En parecido sentido dispone el art. 78 que «el Juez no acordará la nulidad de un matrimonio por defecto de forma, si al menos uno de los cónyuges lo contrajo de buena fe, salvo lo dispuesto en el número 3 del artículo 73».

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6.3. La ausencia de consentimiento.La ausencia del consentimiento matrimonial puede ser absoluta o, por el

contrario, derivarse de la existencia de vicios del consentimiento; es el caso de existencia de error, coacción o miedo grave. El error de cualidades de la persona puede desempeñar un rol fundamental en los supuestos de impotentia coeundi o de homosexualidad del otro cónyuge, salvo -claro está- que estemos ante un matrimonio homosexual.

La inexistencia de consentimiento se dará en aquellos supuestos en los que el consentimiento matrimonial prestado carece de seriedad o conciencia por parte del cónyuge que lo emite (que lo hace iocandi causa, por causa de simulación absoluta, o por encontrarse en situaciones físicas o psíquicas incompatibles con la emisión del consentimiento: locura, embriaguez, etc.).

Tanto la falta de consentimiento cuanto el consentimiento viciado provocan la nulidad matrimonial, pero en los casos de existencia de vicios del consentimiento, cabe la convalidación del matrimonio celebrado.

6.4. La existencia de impedimentos.La celebración del matrimonio, en caso de existencia de impedimentos, conlleva

la nulidad del mismo, salvo que siendo dispensables, hayan sido objeto de dispensa efectiva -art. 73.2º-.

6.5. La convalidación.Los casos de convalidación son los siguientes:- Resultan convalidados los matrimonios celebrados bajo impedimentos

dispensables, aunque la dispensa se obtenga con posterioridad a la celebración del matrimonio y antes de que la nulidad haya sido instada judicialmente por las partes. La dispensa -art. 48.3- «convalida, desde su celebración, el matrimonio». En consecuencia, tanto la dispensa cuanto la convalidación del matrimonio tienen efecto retroactivo a la misma fecha de celebración del matrimonio.

- Art. 75.2: «Al llegar a la mayoría de edad sólo podrá ejercitar la acción (de nulidad) el contrayente menor, salvo que los cónyuges hubieran vivido juntos durante un año después de alcanzada aquella». Caducada la posibilidad de ejercitar la acción de nulidad por esta vía ha de entenderse también que el matrimonio es válido desde el momento de su celebración.

- Art. 76.2: «Caduca la acción y se convalida el matrimonio si los cónyuges hubieran vivido juntos durante un año después de desvanecido el error o de haber cesado la fuerza o la causa del miedo».

7.- La separación matrimonial.La situación de separación únicamente provoca «la suspensión de la vida común

de los casados», manteniéndose el vínculo matrimonial -art. 83-; teniendo lugar mediante sentencia dictada tras el correspondiente proceso judicial.

La separación, sea legal o de hecho, constituye por lo común una situación relativamente pasajera y transitoria, con la vista puesta en la eventual reconciliación de los cónyuges o, por el contrario, en la desembocadura del divorcio.

8.- La separación judicial.La Ley 30/1981 partió del principio de que tanto la separación como el divorcio

deberían encontrar fundamento en alguna de las causas predeterminadas legalmente.La Ley 15/2005 abandona el sistema causalista, siendo preferible hablar de

«separación judicial» en lugar de separación legal.- Bajo la regulación de la Ley 30/1981, ahora derogada, se determinaba cuáles

eran las circunstancias que podían determinar la separación matrimonial.

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- Tales circunstancias en la derogada redacción del Código se encontraban, de una parte, en la posibilidad de separación por mutuo acuerdo y, de otra, en la concreta relación de causas enumeradas.

- A partir de la aprobación de la Ley 15/2005, la separación judicial se puede adoptar por mutuo acuerdo de los cónyuges o por solicitud de uno solo de ellos, sin necesidad de alegación de causa alguna. Eso sí, la separación requiere en todo caso sentencia judicial.

- En el caso que proceda, «se decretará judicialmente la separación, cualquiera que sea la forma de celebración del matrimonio».

- El legislador de 2005 ha mantenido la configuración de la separación judicial autónoma y distinta, pero también independiente, no siendo necesario que el divorcio venga precedido necesariamente de la separación, sino que los cónyuges, en caso de estimarlo conveniente u oportuno, pueden acudir directamente al divorcio.

8.1. La separación por mutuo acuerdo.La Ley 15/2005 autoriza la separación «a petición de ambos cónyuges o de uno

con el consentimiento del otro, una vez transcurridos tres meses desde la celebración del matrimonio. A la demanda se acompañará una propuesta de convenio regulador redactada conforme al artículo 90 de este Código.» -art. 81.1º-.

La separación de mutuo acuerdo denominada también separación consensual, resulta indiferente que la iniciativa procesal corresponda a uno de los cónyuges o de ambos, pues en su caso el consentimiento complementario del otro cónyuge no demandante, arroja los mismos efectos que si la demanda hubiera sido presentada por ambos.

Prestado el consentimiento ambos cónyuges, el Juez debe limitarse a decretar la separación a través de la correspondiente sentencia si se cumplen los otros dos requisitos exigidos por la norma:

A) Que la demanda se haya presentado «una vez transcurridos tres meses desde la celebración del matrimonio».

B) Que la demanda se acompañe del denominado convenio regulador.Los cónyuges no tienen por qué alegar razón o motivo alguno para fundamentar

su petición de separación. Por lo que se afirma comúnmente que en caso de separación de mutuo acuerdo, en realidad, el Juez no aprueba, sino que se limita a homologar el acuerdo de los propios interesados en relación con la separación.

8.2. La iniciativa de uno solo de los cónyuges.La Ley 15/2005 ha considerado oportuno que la mera voluntad de uno solo de los

cónyuges sea fundamento suficiente para decretar judicialmente la separación sin necesidad de alegar causa concreta y específica, sin necesidad de desvelar las miserias personales o de la pareja -art. 81.2-. Basta «la voluntad de la persona cuando ya no desea seguir vinculado con su cónyuge».

9.- La posible reconciliación de los cónyuges.La reconciliación pone término al procedimiento de separación y deja sin efecto

ulterior lo en él resuelto, pero los cónyuges deberán poner aquélla en conocimiento del Juez que entienda o haya entendido en el litigio -art. 84-.

En el caso de que el proceso se encuentre sub iudice (término del procedimiento), obviamente resulta improcedente seguir los trámites y dictar sentencia, quedando sin efecto las medidas provisionalísimas o provisionales que pudieran haberse acordado por los cónyuges o adoptado por el Juez. En el caso de que la reconciliación tenga lugar tras haber sentencia, ésta en su conjunto quedará sin efecto.

La Ley 15/2005 exige que «ambos cónyuges separadamente» pongan en conocimiento de la autoridad judicial el hecho de la reconciliación, con la finalidad de obtener una doble ratificación del apaciguamiento y arreglo conyugal -art. 84.1-.

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En cualquiera de los casos de reconciliación, puede darse el mantenimiento de las medidas adoptadas respecto de los hijos: «mediante resolución judicial, serán mantenidas o modificadas las medidas adoptadas en relación a los hijos, cuando exista causa que lo justifique» -art. 84.2-.

10.- Efectos de la separación.«La sentencia de separación produce la suspensión de la vida en común de los

casados, y cesa la posibilidad de vincular bienes del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica» -art. 83-. A partir de la sentencia de separación, los cónyuges no están obligados a vivir juntos, guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente, ni a compartir las responsabilidades domésticas, dada la quiebra matrimonial existente.

Doctrinalmente, en efecto, existe un amplio consenso acerca de que la separación comporta la desaparición de los deberes de convivencia y de socorro mutuo (aunque si cabe solicitarse alimentos entre cónyuges separados). En cambio, existen discrepancias respecto al deber de fidelidad.

11.- La separación de hecho.Consiste sencillamente en la situación resultante de decisiones personales de los

cónyuges que no son sometidas en modo alguno al conocimiento judicial.A partir del último tercio del siglo XX se admite plenamente la licitud de la

separación de hecho convencional y, por tanto, la de los eventuales pactos celebrados por los cónyuges en tal eventualidad. En la actualidad merece una general aprobación en cuanto manifestación del libre desarrollo de la personalidad de cada quién, que no está obligado a recurrir al procedimiento judicial de separación para desligar su vida a la de su consorte.

11.1. La separación de hecho provocada unilateralmente.En semejante supuesto, resulta estructuralmente imposible que los cónyuges

lleguen a algún tipo de acuerdo sobre los extremos relevantes de la convivencia matrimonial que ha quedado rota por dejar plantado uno de los cónyuges al otro.

Bajo la regulación originaria de 1981, la separación de hecho provocada unilateralmente se caracterizaba en lo fundamental por resaltar su valor como causa de separación y divorcio.

Abandonado el sistema causalista de separación y divorcio, cabría pensar que en el supuesto de separación que consideramos haya dejado de tener relevancia alguna desde el punto de vista normativo y que así habría de ratificarlo la reiterada Ley 15/2005. Sin embargo, no es así.

Todo tipo de separación de hecho, sea convencional o unilateral produce una serie de consecuencias de gran trascendencia:

- Llevar separados de hecho más de un año por acuerdo mutuo o por abandono del hogar, es causa suficiente para instar la disolución judicial de la sociedad de gananciales (1393.3).

- En caso de uno de los cónyuges sea menor o incapacitado y se dé la situación de separación, el otro cónyuge no podrá ser tutor ni curador (arts. 234.2 y 291).

- En relación con la patria potestad, «si los padres viven separados, la patria potestad se ejercerá por aquél con quien el hijo conviva» (art. 156.5).

- La separación tiene también incidencia en la herencia, pues el incumplimiento grave o reiterado de los deberes conyugales es también justa causa de desheredación (art. 855.1) y la separación priva al cónyuge separado de la cuota de la legítima correspondiente al cónyuge viudo (art. 834).

- La situación de separación no extingue la obligación alimenticia entre los cónyuges, pues incluso en relación con supuestos de separación de hecho, el Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente que cabe la reclamación de alimentos entre cónyuges,

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«pues ningún precepto condiciona la exigibilidad de la deuda alimentaria de los cónyuges al cumplimiento del deber de vivir juntos», si bien no puede reclamarla el cónyuge que abandona al otro sin causa justa.

11.2. La separación de hecho convencional.Tiene peculiaridades propias, representadas por el conjunto de pactos conyugales

que pueden y suelen acompañar la decisión concorde de vivir por separado, instrumentados en numerosas ocasiones en escritura pública ante Notario.

Tales pactos son lícitos, siempre y cuando no atenten contra el orden público o se traduzcan en acuerdos que conculquen o contradigan el principio de igualdad entre los cónyuges o resulten perjudiciales para los hijos.

12.- La disolución del matrimonio: el divorcio.12.1. La disolución del matrimonio.El matrimonio se disuelve por la muerte o la declaración de fallecimiento de uno

de los cónyuges y por el divorcio -art. 85-.La confrontación entre nulidad y disolución del matrimonio arroja datos

similares:- La nulidad matrimonial representaría la pérdida de eficacia en un matrimonio

atendiendo a sus vicios estructurales y genéticos, mientras que la disolución presupone la ineficacia del matrimonio, hasta entonces plenamente válido y eficaz, en virtud de una causa sobrevenida.

- La declaración de nulidad, comporta la retroactividad de la ineficacia, desde la propia celebración del matrimonio; mientras que, por el contrario, la disolución implica en exclusiva la pérdida o decadencia de efectos a partir del momento en que tenga lugar el evento o la declaración a la que el legislador otorga la cualidad de provocar la ineficacia del matrimonio.

La Ley 30/1981, declara que el divorcio acarrea la disolución de todo tipo de matrimonios, sean civiles o celebrados de forma religiosa, sean anteriores o posteriores a la propia entrada en vigor de la citada Ley.

12.2. La muerte.El fallecimiento de uno de cónyuges determina la disolución -art. 85-.Disuelto el matrimonio por muerte, el cónyuge viudo recupera en la actualidad la

libertad matrimonial de forma inmediata, sea cual sea su sexo, pues la Ley 30/1981 ha comportado la derogación de una regla clásica en Derecho en familia, recogida hasta 1981, que prohibía contraer matrimonio «a la viuda durante trescientos un días siguientes a la muerte de su marido, o antes de su alumbramiento, si hubiere quedado encinta...», por evidentes razones de determinación de la filiación.

12.3. La declaración de fallecimiento.En la declaración de fallecimiento, al ausente se le da por muerto; supone una

presunción: no excluye la reaparición del declarado fallecido, pero mientras tal no ocurra se le considera muerto.

Requisitos de la declaración de fallecimiento:1. La especial publicidad del expediente de declaración de fallecimiento: la LEC

establece que la existencia del expediente debe ser publicada, con intervalo de quince días, en el BOE, en un periódico de considerable tirada de la capital del Estado, en otro periódico de la capital de provincia en que hubiera tenido su última residencia el ausente, y en la Radio Nacional.

2. La exigencia del transcurso de períodos temporales de tal amplitud -arts. 195 y

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194- que permiten, fundadamente, presumir la muerte del ausente y que, en el momento de la promulgación de la Ley 30/1981, eran los siguientes:

- En caso de que la separación de la persona haya tenido lugar condiciones de peculiar riesgo (siniestros de acusada gravedad, terremoto, subversiones políticas o sociales, participación en campañas bélicas, naufragios y accidentes aéreos, etc.), considera el Código Civil que, transcurrido el plazo de dos años, ha lugar la declaración de fallecimiento.

- En cualesquiera otros supuestos, la exigencia temporal se eleva a diez años, si bien el plazo se reduce a la mitad si al expirar los cinco primeros años el ausente hubiera cumplido ya setenta y cinco años.

En caso de naufragio o accidente aéreo, procede la declaración de fallecimiento cuando hayan transcurrido tres meses sin tener noticias de quienes los hayan sufrido.

A) El matrimonio del declarado fallecido.El vigente art. 85 CC establece que «el matrimonio se disuelve... por la muerte o

la declaración de fallecimiento de uno de los cónyuges y por el divorcio». En consecuencia una vez declarado el fallecimiento, sin requisito complementario alguno, el «cónyuge presente» podrá volver a contraer matrimonio si lo desea.

B) La reaparición del fallecido.El reaparecido «recuperará sus bienes...» -art. 197-, no pudiéndosele otorgar

carácter retroactivo, pues durante el período en que sus sucesores hayan sido titulares de los bienes, realmente deberían ser considerados legítimos propietarios de los mismos.

Recuperará igualmente la posición que pudiera corresponderle en las distintas relaciones jurídicas; por ejemplo, en las relaciones familiares, podrá recuperar la patria potestad respecto de los hijos menores de edad.

Sin embargo, al existir declaración de fallecimiento, el reaparecido no podrá ser considerado cónyuge de su consorte, aunque éste le «haya guardado la ausencia» y no haya vuelto a contraer matrimonio posterior alguno. En caso de que hubiera contraído un nuevo matrimonio se considerará válido a todos los efectos, pues el matrimonio que vinculaba al «cónyuge presente» con el reaparecido quedó disuelto a consecuencia de la declaración de fallecimiento.

12.4. El divorcio.El divorcio se identifica con la posibilidad de provocar la ineficacia del

matrimonio válido y eficaz a instancia de los cónyuges.A) El establecimiento del divorcio.«Ley 30/1981 por la que se modifica la regulación del matrimonio en el Código

Civil y se determina el procedimiento a seguir en las causas de nulidad, separación y divorcio», popularmente conocida como Ley del Divorcio.

B) Características del divorcio en el sistema español.Las opciones de divorcio básicas para el legislador consisten inicialmente en

optar entre el denominado divorcio consensual y el divorcio judicial. El primero de tales esquemas entendería admisible la pura y concorde voluntad de los cónyuges en privar de efectos al matrimonio, sin más trámites que hacerlo constar o comunicarlo ante la autoridad pública correspondiente en la forma prevenida, pero sin que la actividad de la autoridad del Estado pueda interferir en la decisión libremente adoptada por los cónyuges.

El divorcio judicial, por su parte, requeriría obviamente el conocimiento de la intención de los cónyuges de poner fin al matrimonio a través de un procedimiento judicial y la correspondiente sentencia. Existiendo dentro del proceso judicial diversos sistemas de divorcio: divorcio-sanción, divorcio-consensual y el llamado divorcio-remedio.

El sistema instaurado por la Ley 30/1981 responde al criterio de divorcio judicial,

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tal y como dispone el art. 89 CC para el que «la disolución del matrimonio por divorcio sólo podrá tener lugar por sentencia que así lo declare y producirá efectos a partir de su firmeza ...».

C) La solicitud de divorcio.La Ley 15/2005 ha introducido una innovación radical, el abandono del sistema

causalista de la Ley 30/1981, bajo cuya vigencia el cónyuge o los cónyuges que plantearan la acción de divorcio habían de acreditar la preexistencia de alguna de las causas de divorcio legalmente preconfiguradas.

Basta, pues, el transcurso del periodo temporal de tres meses, desde la celebración del matrimonio, junto con la propuesta de medidas o de convenio regulador, para que uno o ambos cónyuges puedan solicitar la separación o divorcio o bien, la separación y, posteriormente, el divorcio que, por supuesto, «deberá decretar, de manera obligatoria, la autoridad judicial que resulte competente» -art. 86-.

13.- La sentencia y los efectos del divorcio.13.1. La sentencia de divorcio.El divorcio requiere necesariamente una sentencia judicial y por ende, un proceso

previo. No cabe, pues, atribuir a las partes capacidad o facultad alguna para entender disuelto el matrimonio, sino que se exige una declaración judicial, mediante sentencia, en tal sentido.

El efecto fundamental de dar por disuelto el matrimonio preexistente, nace una vez que la correspondiente sentencia es firme, careciendo de eficacia retroactiva alguna. La sentencia se limita a declarar la crisis matrimonial. -Art. 89-.

13.2. Los efectos del divorcio.Efectos fundamentales que dimanan de la propia y definitiva disolución del

matrimonio:- Los cónyuges pasan a ser ex-cónyuges, de forma tal que desaparecen todos los

deberes recíprocos entre ellos -art. 68-.- Quienes fueron cónyuges carecen, entre sí, de derechos sucesorios -art. 807.3-.- No existe entre los divorciados el deber de respeto cualificado -art. 67-.- Los divorciados no están ligados por vínculo matrimonial -art. 46.2- y en

consecuencia, tienen plena libertad matrimonial, sea respecto a terceras personas, sea entre sí mismos -art. 88-.

- En caso de haber existido durante el matrimonio algún tipo de régimen económico-matrimonial de comunidad de ganancias, procede su inmediata disolución -art. 95-.

En cambio, la separación, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos -art. 92.1- y no perjudicará a terceros de buena fe sino a partir de su inscripción en el Registro Civil -art. 89-.

13.3. La reconciliación de los divorciados posterior a la sentencia.«La reconciliación posterior al divorcio no produce efectos legales, si bien los

divorciados podrán contraer entre sí nuevo matrimonio» -art. 88.2-. La mera recuperación de la convivencia entre los divorciados no determina su consideración de cónyuges, sino simplemente, en su caso, la constatación de una convivencia.

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Tema 3: El régimen económico matrimonial.___________________________________________________________________________

1.- El régimen económico del matrimonio.Al conjunto de reglas que pretenden afrontar, favoreciendo su resolución, los

problemas de índole patrimonial que origine la convivencia matrimonial o la disolución del matrimonio se le conoce técnicamente con el nombre de régimen económico del matrimonio o régimen económico-matrimonial, con independencia de que sean estatuidas por los propios cónyuges o de que respondan a un régimen económico-matrimonial preconfigurado por el propio legislador.

2.- Los sistemas económico-matrimoniales.2.1. Los sistemas de separación.En ellos impera, obviamente, la regla de que los bienes de los cónyuges no se

confunden por separado a aquel de los cónyuges que ya sera su titular con anterioridad a la celebración del matrimonio o que, constante matrimonio, los ha adquirido.

En el caso de que cada uno de los cónyuges conserve las facultades propias de administración y disposición de «sus bienes», se habla de sistema de separación absoluta. Es el sistema legal supletorio de primer grado en Cataluña y Baleares. En el CC, la separación de bienes es el régimen supletorio de segundo grado.

2.2. Los sistemas de comunidad.Puede decirse que el régimen económico-matrimonial más generalizado como

régimen económico del matrimonio supletorio de primer grado es el denominado sistema de comunidad de ganancias, en nuestro Código, sociedad de gananciales. Su característica principal consiste en que, junto a los bienes propios del marido y de la mujer, existe una masa ganancial perteneciente a ambos cónyuges. Este sistema rige como legal supletorio de primer grado en nuestro CC.

El sistema denominado sociedad conyugal tácita, ruge en Aragón como régimen supletorio de primer grado, y funciona como el régimen de gananciales, pero además todos los bienes muebles, sean presentes o futuros, se convierten en comunes a ambos cónyuges.

El sistema de comunidad universal, rige en Vizcaya cuando existen hijos comunes en el matrimonio, y básicamente consiste en que todos los bienes de los cónyuges se convierten en comunes.

3.- La libertad de configuración del régimen económico matrimonial.«El régimen económico del matrimonio será el que los cónyuges estipulen en

capitulaciones matrimoniales, sin otras limitaciones que las establecidas en este Código» -art. 1315-.

Así pues, la libertad de determinación y configuración del régimen económico-matrimonial por parte de los cónyuges es un principio básico de nuestro ordenamiento que, en definitiva, no hace más que reconocer, una vez más, el alcance y significado de la autonomía privada.

4.- La igualdad conyugal.Se establece que será nula cualquier estipulación... limitativa de la igualdad de

derechos que corresponda a cada cónyuge. La erradicación de la desigualdad entre los cónyuges es una derivación concreta del principio de igualdad interconyugal establecido en el art. 32.1 de la Constitución (y art. 1328 CC).

5.- El levantamiento de las cargas del matrimonio.Rige en cualquiera de los regímenes económico-matrimoniales la regla de «los

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bienes de los cónyuges están sujetos al levantamiento de las cargas del matrimonio», en cuanto expresiva de que los cónyuges quedan obligados a atender las «cargas del matrimonio».

La expresión «cargas del matrimonio» comprende el conjunto de los gastos relativos al sostenimiento de la familia en sentido nuclear. Así, en particular:

- En relación al régimen de separación, el sostenimiento de las cargas del matrimonio por parte de los cónyuges que «a falta de convenio lo harán proporcionalmente a sus respectivos recursos económicos» -art. 1438-.

- Esta misma norma es también directamente aplicable al régimen de participación -art. 1413-.

6.- La potestad doméstica.Situación en la que cualquiera de los esposos se encuentra plenamente legitimado

para comprometer los bienes del matrimonio, siempre que los actos que lleve a cabo tengan por objeto la satisfacción de las necesidades de la familia y, además, sean acordes con las circunstancias familiares -art.1319.1-. Por tanto, también en este aspecto, resplandece la igualdad conyugal.

«De las deudas contraídas en el ejercicio de esta potestad responderán solidariamente los bienes comunes y los del cónyuge que contraiga la deuda y, subsidiariamente, los del otro cónyuge» -art. 1319.2-. Frente a terceros, no cabe duda de que queda obligado el cónyuge contratante y, por tanto, quedan afectos sus propios bienes.

Es una norma general, imperativa cualquiera que sea el régimen económico-matrimonial aplicable, aunque naturalmente en caso de estar frente a un régimen de separación, la referencia a los bienes comunes ha de tenerse por no puesta. En consecuencia, en tal caso, responderán, en primer lugar, los bienes propios del cónyuge contratante y, solo de forma subsidiaria, los bienes del otro cónyuge.

7.- La protección de la vivienda habitual.Se establece que «para disponer de los derechos sobre la vivienda habitual y los

muebles de uso ordinario de la familia, aunque tales derechos pertenezcan a uno solo de los cónyuges, se requerirá el consentimiengto de ambos o, en su caso, autorización judicial» art. 1320.1-.

No se trata, pues, solo de que el cónyuge titular del derecho sobre la vivienda no pueda venderla en caso de propiedad, sino que tampoco podrá realizar actos dispositivos relativos a cualesquiera otros derechos, sin contar con el consentimiento de su cónyuge.

Procurando la protección del tercero que, de buena fe, adquiera derechos sobre la vivienda habitual dispone que «la manifestación errónea o falsa del disponente sobre el carácter de la vivienda no perjudicara al adquiriente de buena fe» -art. 1320.2-.

La protección de la vivienda habitual en el sentido expuesto alcanza a cualquier tipo de régimen económico del matrimonio.

8.- El ajuar conyugal.Es igualmente aplicable a cualquier régimen económico-matrimonial la atribución

al viudo del ajuar conyugal: «Fallecido uno de los cónyuges, las ropas, el mobiliario y enseres que constituyan el ajuar de la vivienda habitual común de los esposos se entregarán al que sobreviva, sin computárselo en su haber» -art. 1321.1-.

El derecho regulado limita sus efectos a la disolución del matrimonio por muerte de uno de los esposos, resultando inaplicable en casos de divorcio o nulidad matrimonial.

9.- Las «litis expensas» o gastos de litigio.«Cuando un cónyuge carezca de bienes propios suficientes, los gastos necesarios

causados en litigios que sostenga contra el otro cónyuge sin mediar mala fe o temeridad, o

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contra tercero si redundan en provecho de la familia, serán a cargo del caudal común y, faltando éste, se sufragarán a costa de los bienes propios del otro cónyuge cuando la posición económica de este impida al primero, por imperativo de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la obtención del beneficio de justicia gratuita» -art. 1318.3-. Bajo la enominación de litis expensas, doctrinalmente prevalente, se trata de determinar la cooperación interconyugal a los gastos derivados de litigios que cualquiera de los cónyuges haya de sostener, bien sea contra el otro cónyuge, bien contra cualquier otra persona.

Con ello se pone de manifiesto que las denominadas litis expensas representan un derecho-deber conyugal que impera en cualquier régimen económico-matrimonial.

10.- Las capitulaciones matrimoniales.1.1. Noción inicial.Las Capitulaciones matrimoniales son la escritura pública o el documento en que

los cónyuges o los futuros cónyuges establecen las normas de carácter patrimonial aplicables a su matrimonio.

«En capitulaciones matrimoniales podrán los otorgantes estipular, modificar o sustituir el régimen económico de su matrimonio», pero añade a continuación «o cualquiera otras disposiciones por razón del mismo» -art. 1325-. Esto último se refiere al matrimonio.

10.2. La naturaleza contractual de las capitulaciones.Debe predicarse el carácter contractual de las capitulaciones matrimoniales dado

el hecho de que el CC denominaba al título regulador del régimen económico-matrimonial con la rúbrica oficial Del contrato de bienes con ocasión del matrimonio.

11.- Contenido de las capitulaciones.11.1. Contenido típico.La materia propia o típica de las capitulaciones viene representadas por la fijación

del sistema económico-matrimonial que regirá la vida conyugal a partir del otorgamiento de aquélla -art. 1325-.

La libertad de estipulación de régimen económico del matrimonio implica que, en cualquier momento, los futuros cónyuges pueden sustituir un régimen vigente por otro sistema económico-matrimonial distinto o instituir el régimen patrimonial que deseen.

La circunstancia de que habiéndose de otorgar las capitulaciones matrimoniales en escritura pública -art. 1327-, la intervención del notario garantiza el asesoramiento y la adecuada redacción para que se originen los menores problemas y riesgos de interpretación posibles.

12.2. Contenido atípico.Tal designación engloba «cualesquiera otras disposiciones por razón del

matrimonio» que no tengan por objeto la determinación del régimen económico del matrimonio -art. 1325-.

No significa que las estipulaciones «por razón del matrimonio» hayan de tener necesariamente contenido económico, pues al menos las capitulaciones son un «documento público» perfectamente adecuado para llevar a efecto el reconocimiento de un hijo prematrimonial.

12.3. La eventual inexistencia del contenido típico.Si los cónyuges en las capitulaciones no expresan el régimen económico se le

aplicará el sistema legal supletorio de primer grado (en el CC, el régimen de gananciales).

12.4. La prohibición de estipulaciones ilícitas.

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«Será nula cualquier estipulación contraria a las leyes o a las buenas costumbres o limitativa de la igualdad de derechos que corresponde a cada cónyuge» -art. 1328-.

13.- Momento temporal del otorgamiento.13.1. La redacción originaria del Código: La inmutabilidad del régimen

económico del matrimonio.Hasta el año 1975 regía el denominado principio de inmutabilidad del régimen

económico del matrimonio, de tal forma que una vez celebrado el matrimonio los cónyuges carecerán de facultad alguna de modificar su régimen matrimonial, salvo solicitar judicialmente la separación de bienes en los siguientes casos:

- Cuando uno de los cónyuges haya sido condenado a una pena que comportase la interdicción civil.

- Uno de los cónyuges hubiese sido declarado ausente.- Cuando los cónyuges se encontrasen separados judicialmente.

13.2. Régimen vigente: la mutabilidad del régimen económico del matrimonio.

La Ley 14/1975 declaró «los que se unan en matrimonio podrán otorgar capitulaciones antes o después de celebrarlo...».

Se ha producido un movimiento pendular, de ser inmutable a pasar a ser mutable. En la Ley 11/1981 se establece que «las capitulaciones matrimoniales podrán otorgarse antes o después de celebrado el matrimonio». Por lo que ahora se resalta el principio de la mutabilidad del régimen económico del matrimonio.

14.- Requisitos de capacidad.14.1. Los otorgantes de las capitulaciones.A dicho acto pueden concurrir, junto con los (actuales o futuros) cónyuges, otras

personas.La intervención y el consentimiento de los cónyuges es un presupuesto necesario

y propio del otorgamiento. No cabe la existencia de capitulación matrimonial alguna si no concurren ambos cónyuges a su otorgamiento. Además, la intervención de los cónyuges es un acto personalísimo, que no puede hacerse mediante un representante. Y la participación de un tercero necesita su consentimiento.

14.2. Los menores no emancipados.«El menor no emancipado que con arreglo a la Ley pueda casarse podrá otorgar

capitulaciones, pero necesitará el concurso y consentimiento de sus padres o tutor, salvo que se limite a pactar el régimen de separación o el de participación» -art. 1329-.

Los padres o el tutor no ostentan la representación legal del menor, sino que éste actúa por sí solo y en su propio nombre, si bien el precepto comentado impone el complemento de capacidad que supone «el concurso y consentimiento» de quienes son representantes legales del menor.

14.3. Los incapacitados.«El incapacitado judicialmente solo podrá otorgar capitulaciones matrimoniales

con la asistencia de sus padres, tutor o curador» -art. 1330-.Esto es exigible aunque la sentencia de incapacitación habilite al incapacitado

para otorgar capitulaciones. A diferencia del supuesto anterior, el complemento de capacidad de su guardador resulta necesario para el incapacitado aunque desee pactar el régimen de separación o el de participación.

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15.- Forma de las capitulaciones.«Para su validez, las capitulaciones habrán de constar en escritura pública» -art.

1327-, así pues el otorgamiento de escritura pública constituye un requisito de carácter constitutivo: en defecto de escritura carecerán de validez alguna. Esta conclusión se refiere exclusivamente al contenido típico, pues el contenido atípico se puede instrumentar en cualquier documento público.

16.- La modificación del régimen económico matrimonial constante matrimonio.Atendiendo a la jurisprudencia recaída en la materia, es más frecuente pasar del

régimen de gananciales al de separación de bienes.

16.1. La modificación de las capitulaciones preexistentes.«Para que sea válida la modificación de las capitulaciones matrimoniales deberá

realizarse con la asistencia y concurso de las personas que intervinieron como otorgantes si vivieren y la modificación afectare a derechos concedidos por tales personas» -art. 1331-.

16.2. El otorgamiento de capitulaciones y el cambio del régimen económico-matrimonial.

No hay en este supuesto modificación de capitulaciones, pero sí de modificación del régimen económico-matrimonial.

16.3. La protección de los terceros.«La modificación del régimen económico-matrimonial realizada durante el

matrimonio no perjudicará en ningún caso los derechos ya adquiridos por terceros» -art. 1317-.

17.- La publicidad de las capitulaciones matrimoniales.«Toda inscripción de matrimonio en el Registro Civil se hará mención, en su

caso, de las capitulaciones matrimoniales que se hubieren otorgado así como de pactos, resoluciones judiciales y demás hechos que modifiquen el régimen económico del matrimonio. Si aquellas o éstos afectaran a inmuebles, se tomará razón en el Registro de la Propiedad, en la forma y los efectos previstos en la Ley Hipotecaria» -art. 1333-.

17.1. El Registro Civil.La constancia de las modificaciones del régimen económico-matrimonial en el

Registro Civil tiene carácter potestativo o facultativo. Ahora bien, las capitulaciones o modificaciones, en caso de existir, que no hayan sido objeto de inscripción en el Registro Civil no serán oponibles a los terceros interesados.

17.2. El Registro de la Propiedad.Los terceros de buena fe no pueden verse afectados por capitulaciones

matrimoniales efectivamente otorgadas (aunque consten en el Registro Civil) si no han sido objeto de inscripción en el Registro de la Propiedad.

17.3. El Registro Mercantil.El Código de Comercio también prevé que en la hoja abierta a cada empresario

individual haya una inscripción de las capitulaciones matrimoniales.

17.4. La Ley 20/2011, de Registro Civil.A partir de su entrada en vigor (22 de julio de 2014), parece que la inscripción del

régimen económico del matrimonio habrá de generalizarse a todos los supuestos, trátese de

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régimen económico legal o pactado, atendiendo a lo establecido en el art. 60 de la Ley 20/2011.

18.- La ineficacia de las capitulaciones matrimoniales.«La invalidez de las capitulaciones matrimoniales se regirá por las reglas

generales de los contratos» -art. 1335-, ratificando así que, desde el punto de vista normativo, se da por hecha la naturaleza contractual de las capitulaciones.

Se establece la vigencia del régimen de gananciales tanto en caso de falta de capitulaciones como cuando éstas sean ineficaces.

18.1. La invalidez de las capitulaciones.Procederá la nulidad de las capitulaciones en los siguientes casos:1º. Para su validez, las capitulaciones habrán de constar en escritura pública -art.

1327-.2º. Será nula cualquier estipulación contraria a las leyes o a las buenas

costumbres y limitativa de la igualdad de derechos que corresponde a cada cónyuge -art. 1328-.

Serán meramente anulables las capitulaciones en que exista algún vicio del consentimiento, y en los casos en que el complemento de capacidad requerido a los otorgantes no haya sido observado (menores no emancipados e incapacitados) -arts. 1329 y 1330-.

18.2. La ineficacia en sentido estricto.«Todo lo que se estipule en capitulaciones bajo el supuesto futuro matrimonio

quedará sin efecto en el caso de no contraerse en el plazo de un año» -art. 1334-.Algunas causas que puedan determinar la pérdida de efectos de las

capitulaciones:- Basta con que los cónyuges manifiesten su intención de privar de efecto a las

capitulaciones anteriormente otorgadas.- Cabe, que los cónyuges opten por un sistema matrimonial durante un período

temporal determinado, mediante la fijación de un término temporal (por ejemplo, separación durante 10 años de matrimonio), o indeterminado a través del recurso a una condición suspensiva o resolutoria.

- Que las capitulaciones matrimoniales sean objeto de rescisión por fraude de acreedores, sobre todo en los casos de modificación del régimen económico matrimonial que pretende provocar la insolvencia del cónyuge deudor.

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Tema 4: La sociedad de gananciales.___________________________________________________________________________

1.- La sociedad de gananciales.1.1. Concepto.«Mediante la sociedad de gananciales se hacen comunes para los cónyuges las

ganancias o beneficios obtenidos indistintamente por cualquiera de ellos, que les serán atribuidos por mitad al disolverse aquélla» -art. 1344-. Es el régimen legal supletorio de primer grado: «a falta de capitulaciones o cuando éstas sean ineficaces, el régimen será el de sociedad de gananciales» -art. 1316-.

1.2. Nacimiento de la sociedad de gananciales.«La sociedad de gananciales empezará en el momento de la celebración del

matrimonio o, posteriormente, al tiempo de pactarse en capitulaciones» -art. 1345-.

2.- El activo de la comunidad: la presunción de ganancialidad.En el sistema de gananciales supone distinguir entre los bienes propios o

privativos de cada cónyuge y los bienes comunes o gananciales.

2.1. La presunción de ganancialidad y la confesión de privacidad.«Se presumen gananciales los bienes existentes en el matrimonio mientras no se

apruebe que pertenecen privativamente a uno de los cónyuges» -art. 1361- (presunción de ganancialidad). Respecto a los bienes inmuebles establece el art. 94.1 del Reglamento Hipotecario «los bienes adquiridos a título oneroso por uno solo de los cónyuges, sin expresar que adquiere para la sociedad de gananciales, se inscribirán a nombre del cónyuge adquiriente con carácter presentamente ganancial».

Confesión de privatividad de los bienes conyugales -art. 1324-: «para probar entre cónyuges que determinados bienes son propios de uno de ellos, será bastante la confesión del otro, pero tal confesión por sí sola no perjudicará a los herederos forzosos del confesante, ni a los acreedores, sean de la comunidad o de cada uno de los cónyuges».

2.2. La atribución de ganancialidad.«Podrán los cónyuges, de común acuerdo, atribuir la condición de gananciales a

los bienes que adquieran a título oneroso durante el matrimonio, cualquiera que sea la procedencia del precio o contraprestación y la forma y plazos en que se satisfaga.

Si la adquisición se hiciera en forma conjunta y sin atribución de cuotas, se presumirá su voluntad favorable al carácter ganancial de tales bienes» -art. 1355-.

En casos de semejante índole lo más frecuente es que los cónyuges adquieran «para la sociedad de gananciales» y que, por tanto, conforme al párrafo segundo del artículo comentado, exista una atribución presunta de ganancialidad, más que recurrir a la atribución expresa de ganancialidad contemplada en el primer párrafo.

3.- El elenco de los bienes privativos y gananciales.Según el art. 1346:1º Los bienes y derechos que le pertenecían al comenzar la sociedad. Siendo el

régimen de gananciales una comunidad de ganancias, los bienes que ya pertenecieran a los cónyuges con anterioridad a la cosnstitución de dicho régimen es obvio que han de ser privativos.

2º Los que adquiera después por título gratuito. Cualesquiera bienes que adquieran los cónyuges a título gratuito han de ser considerados privativos (ya sea por donación o a título oneroso).

3º Los adquiridos a costa o en sustitución de bienes privativos. Ya sea un bien

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que sale del patrimonio privativo y se convierta en dinero o viceversa (principio de subrogación real).

4º Los adquiridos por derecho de retracto perteneciente a uno solo de los cónyuges. «Los bienes mencionados en los apartados 4º y 8º no perderán su carácter de privativos por el hecho de que se adquisición se haya realizado con fondos comunes pero, en este caso, la sociedad será acreedora del cónyuge propietario por el valor satisfecho» -último párrafo art. 1346-.

5º Los bienes y derechos patrimoniales inherentes a la persona y los no transmisibles inter vivos. Se consideran aquí los derechos personalísimos (derecho de habitación, p.ej.).

6º El resarcimiento por daños inferidos a la persona de uno de los cónyuges o a sus bienes privativos. Se mantiene el carácter privativo de las indemnizaciones generales por daños a la persona de uno de los cónyuges.

7º Las ropas y objetos de uso personal que no sean de extraordinario valor. Los bienes indicados han de considerarse privativos por destino aunque hayan sido adquiridos a costa del caudal común. Excluye el precepto los objetos de uso personal de valor extraordinario.

8º Los instrumentos necesarios para el ejercicio de la profesión u oficio, salvo cuando éstos sean parte integrante o pertenencias de un establecimiento o explotación de carácter común. Los bienes contemplados ahora son también privativos por destino, dada la necesaria adquisición a la actividad profesional de cada cónyuge, aun en el caso de que hayan sido adquiridos con dinero ganancial. Pero en este caso, procede el reintegro de su valor a la sociedad. La razón de ello parece radicar en que, partiendo del precepto de la limitación de «instrumentos necesarios para el ejercicio de la profesión, será injusto que uno de los cónyuges pudiera «cargar» sobre la sociedad una excesiva cuantía de gastos de instalación (supongamos, un circo o una clínica dental).

4.- El elenco de los bienes gananciales.Según el art. 1347:1º Los obtenidos por el trabajo o la industria de cualquiera de los cónyuges.

Cualesquiera ingresos debidos a la actividad laboral o profesional de uno o ambos cónyuges se consideran gananciales.

2º Los frutos, rentas o intereses que produzcan tanto los bienes privativos como gananciales. Cuanto produzcan los bienes de los cónyuges, sean privativos o ya comunes, se convierten automáticamente en bien ganancial.

3º Los adquiridos a título oneroso a costa del caudal común, bien se haga la adquisición para la comunidad, bien para uno solo de los esposos. Los bienes adquiridos sustituyen en el patrimonio ganancial al caudal (o capital) con el que han sido adquiridos (aplicación del principio de subrogación real).

4º Los adquiridos por derecho de retracto de carácter ganancial, aun cuando lo fueran con fondos privativos, en cuyo caso la sociedad será deudora del cónyuge por el valor satisfecho. El retracto es de naturaleza ganancial y, por tanto, también lo será el bien que mediante su ejercicio se adquiera, aunque se satisfaga con capital privativo.

5º Las Empresas y establecimientos fundadas durante la vigencia de la sociedad por uno cualquiera de los cónyuges a expensas de los bienes comunes. Si a la formación de la Empresa o establecimiento concurren capital privativo y capital común, se aplicará lo dispuesto en el art. 1354.

5.- Reglas particulares sobre el carácter privativo o ganancial de los bienes.5.1. Los créditos aplazados.«Siempre que pertenezca privativamente a uno de los cónyuges una cantidad o

crédito pagaderos en cierto número de años, no serán gananciales las sumas que se cobren

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en los plazos vencidos durante el matrimonio, sino que estimaran capital de uno u otro cónyuge, según a quien pertenezca el crédito» -art. 1348-.

5.2. Los derechos de pensión y usufructo.«El derecho de usufructo o de pensión, perteneciente a uno de los cónyuges,

formará parte de sus bienes propios; pero los frutos, pensiones o intereses devengados durante el matrimonio serán gananciales» -arts. 1349 y 1347.2º-.

5.3. Las cabezas de ganado.«Se reputarán gananciales las cabezas de ganado que al disolverse la sociedad

exceden del número aportado por cada uno de los cónyuges con carácter privativo» -art. 1350-.

5.4. Ganancias procedentes del juego.«Las ganancias obtenidas por cualquiera de los cónyuges en el juego o en las

procedentes de otras causas que eximan de la restitución, pertenecerán a la sociedad de gananciales» -art. 1351-.

5.5. Acciones y participaciones sociales.Las acciones y participaciones sociales que cualquiera de los cónyuges pudiera

adquirir, constante matrimonio y a costa del caudal común, habrán de ser gananciales, en virtud del art. 1347.2º.

Sin embargo, el supuesto -art. 1352- opta por establecer la naturaleza privativa de las participaciones sociales adquiridas tras la constitución de la sociedad de gananciales, aun en el caso de que su adquisición se realice a costa del patrimonio ganancial, otorgando a la sociedad de gananciales un mero derecho de reintegro o reembolso.

5.6. Donaciones o atribuciones sucesivas a favor de ambos cónyuges.«Los bienes donados o dejados en testamento a los cónyuges conjuntamente y sin

especial designación de partes, constante la sociedad, se entenderán gananciales, siempre que la liberalidad fuera aceptada por ambos...» -art. 1353-.

5.7. Adquisiciones mixtas.Se denominan así a las adquisiciones realizadas mediante capital o caudal

ganancial y privativo. Así se establece en el art. 1354: «los bienes adquiridos mediante precio o contraprestación, en parte ganancial y en parte privativo, corresponderán pro indiviso a la sociedad de gananciales y al cónyuge o cónyuges en proporción al valor de las aportaciones respectivas».

5.8. Bienes adquiridos mediante precio aplazado.Resulta necesario distinguir entre si el momento de adquisición tiene lugar antes o

después de la vigencia de la sociedad de gananciales:A) Para el primer supuesto se establece que «los bienes comprados a plazos por

uno de los cónyuges antes de comenzar la sociedad tendrán siempre carácter privativo, aun cuando la totalidad o parte del precio aplazado se satisfaga con dinero ganancial» -art. 1357-.

B) Para los supuestos de adquisición posterior a la constitución del régimen de gananciales, lo determinante es el carácter del numerario utilizado para proceder al pago del primer plazo, que comportará el mismo carácter para el bien adquirido. «Los bienes adquiridos por uno de los cónyuges, constante la sociedad por precio aplazado, tendrán naturaleza ganancial si el primer desembolso tuviera tal carácter, aunque los plazos

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restantes se satisfagan con dinero privativo. Si el primer desembolso tuviere carácter privativo, el bien será de esta naturaleza». -art. 1356-.

Se excluye de la regla de privatividad la adquisición de vivienda y ajuar familiares -art. 1357.2-.

5.9. Mejoras e incrementos patrimoniales.«Las edificaciones, plantaciones y cualesquiera otras mejoras que se realicen en

los bienes gananciales y en los privativos tendrán el carácter correspondiente a los bienes a que afecten, sin perjuicio del reembolso del valor satisfecho» -art. 1359.1-.

6.- La obligación de reembolso.Procede reembolsar o reintegrar las correspondientes cantidades al cónyuge que

pagó con dinero privativo (siendo el bien ganancial) o, por el contrario, a la sociedad de gananciales por haber abonado con cargo a sus fondos bienes de naturaleza privativa -art. 1358-.

7.- La gestión de la sociedad de gananciales: introducción.La disposición de los bienes gananciales está presidida actualmente, tras la

reforma de 1981, por la gestión conjunta de los cónyuges. En la redacción originaria del CC, el marido era el único que tenía facultades de gestión respecto de los bienes del matrimonio.

8.- La gestión conjunta.«En defecto de pacto en capitulaciones, la gestión y disposiciones de los bienes

gananciales corresponde conjuntamente a los cónyuges, sin perjuicio de lo que se determina en los artículos siguientes» -art. 1375-.

8.1. Administración y disposición: El principio de actuación conjunta.Este principio se encuentra referido tanto a las facultades de administración como

a las de disposición.

8.2. Actos de administración o de disposición a título oneroso.«Para realizar actos de disposición a título oneroso sobre bienes gananciales se

requerirá el consentimiento de ambos cónyuges» -art. 1277.1, pero si uno de los cónyuges enajena o lleva un acto sin el consentimiento del otro, el art. 1322.1 establece que «Cuando la Ley requiera para un acto de administración o disposición que uno de los cónyuges actúe con el consentimiento del otro, los realizados sin él y que no hayan sido expresa o tácitamente confirmados podrán ser anulados a instancia del cónyuge cuyo consentimiento se haya omitido o de sus herederos».

Procede el régimen de anulabilidad, pero el ejercicio de tal acción prescribe a los 4 años.

8.3. Actos de disposición a título gratuito.En cambio para estos actos procede la nulidad radical en caso de consentimiento

de cualquiera de los cónyuges. Así se establece de forma doble:- «serán nulos los actos a título gratuito si no concurre el consentimiento de

ambos cónyuges» -art. 1378-.- «... serán nulos los actos a título gratuito sobre bienes comunes si falta... el

consentimiento del otro cónyuge» -art. 1322.2-.La imprescriptibilidad de la acción de nulidad hace posible la impugnación de los

actos de disposición a título gratuito en cualquier momento, llegado el momento de disolución y liquidación de la sociedad de gananciales.

En cambio se señala que los «regalos de costumbre serán válidos y eficaces

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aunque sean realizados por uno de los cónyuges a cargo de los bienes gananciales, sin contar con el consentimiento del otro» -art. 1378-.

8.4. El deber de información.El principio de actuación conjunta de los cónyuges se completa con el deber de

información: «Deben los cónyuges informarse recíproca y periódicamente sobre la situación y rendimientos de cualquier actividad económica suya» -art. 1383-, conviene advertir que se considera causa suficiente para que uno de los cónyuges inste la disolución judicial de la sociedad de gananciales que el otro incumpla «grave y reiteradamente el deber de informar sobre la marcha y rendimientos de sus actividades económicas» -art. 1393.4º-.

8.5. La autorización judicial supletoria.La denominada autorización judicial supletoria, sustituye al consentimiento de

uno de los cónyuges y convierte al Juez en protagonista de una decisión:- «Cuando en la realización de actos de administración fuere necesario el

consentimiento de ambos cónyuges y uno se hallare impedido para prestarlo, o se negare injustificadamente a ello, podrá el Juez suplirlo si encontrare fundada la petición» -art. 1376-.

- «Si uno lo negare o estuviere impedido para prestarlo, podrá el juez, previa información sumaria, autorizar uno o varios actos dispositivos cuando lo considere de interés para la familia. Excepcionalmente, acordará las limitaciones o cautelas que estime convenientes» -art. 1377.2-.

9.- La gestión individual pactada convencionalmente.Por desgracia, no existe jurisprudencia al respecto en relación con la

admisibilidad del pacto capitular relativo a la gestión individual por uno de los cónyuges.Para algunos relevantes autores, semejante pacto habrá de considerarse nulo por

atentar contra la igualdad conyugal, salvo que se configurase como un poder revocable.Para otros civilistas de gran prestigio, el pacto de administración por uno de los

cónyuges no atenta contra el principio de igualdad.

10.- Los supuestos legales de actuación individual.La versión actual del CC regula un buen número de supuestos en los que legitima

la actuación individual de uno de los cónyuges (de cualquiera de ellos, eso sí) pese a que, como principio, rija la gestión.

10.1. La potestad doméstica.La actuación individual de los cónyuges no solo es que sea perfectamente lícita y

admisible, sino que constituye un deber de ambos cónyuges, al menos en cuanto se refiere a los aspectos fundamentales de sostenimiento, alimentos y educación de los hijos. En consecuencia, cualquiera de los cónyuges puede realizar actos de administración y de disposición recayentes sobre los bienes gananciales de forma aislada e individual siempre que actúe conforme a los requerimientos del art. 1319.

10.2. La disposición de los frutos de los bienes privativos.«Los frutos y ganancias de los patrimonios privativos y las ganancias de

cualquiera de los cónyuges forman parte del haber de la sociedad de gananciales y están sujetos a las cargas y responsabilidades de la sociedad de gananciales. Sin embargo, cada cónyuge, como administrador de su patrimonio privativo, podrá a este solo efecto disponer de los frutos de sus bienes» -art. 1381-.

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10.3. El anticipo de numerario ganancial.«Cada cónyuge podrá, sin el consentimiento del otro, pero siempre con

conocimiento, tomar como anticipo numerario ganancial que le sea necesario, de acuerdo con los usos y circunstancias de la familia, para el ejercicio de su profesión o la administración ordinaria de sus bienes» -art. 1382-.

10.4. Bienes y derechos a nombre de uno de los cónyuges.«Serán válidos los actos administrativos de bienes y los de disposición de dinero

o títulos valores realizados por el cónyuge a cuyo nombre figuren o en cuyo poder se encuentren» -art. 1384-.

10.5. La defensa del patrimonio ganancial.Cualquiera de los cónyuges podrá realizar toda suerte de actos jurídicos o

materiales que, aunque carezcan de naturaleza procesal propiamente dicha, tengan por objeto el evitar cualquier perjuicio al patrimonio ganancial.

10.6. Los gastos urgentes.Establece el art. 1386 que «para realizar gastos urgentes de carácter necesario,

aun cuando sean extraordinarios, bastará el consentimiento de uno solo de los cónyuges», tenga o no conocimiento el otro cónyuge, pues la facultad de actuación individual la otorga la ley en el presente caso atendiendo a la urgencia de los gastos que debe afrontar la sociedad de gananciales.

11.- Los actos individuales de carácter lesivo o fraudulento.La realización individual por parte de cualquiera de los cónyuges de ciertos actos

puede resultar lesiva o perjudicial para el otro cónyuge. El perjuicio patrimonial inferido puede consistir en cualquiera de los eventos siguientes:

a) Beneficio p lucro exclusivo para el cónyuge agente del que se ve privado el otro cónyuge, por considerarse que semejante resultado supone un enriquecimiento injusto.

b) Daño doloso inferido a la sociedad de gananciales que suponga el injustificado deterioro patrimonial de los bienes gananciales, mediante la asunción de deudas o gastos caprichosos y que en modo alguno proceden considerarse cargas de la sociedad (juego, vicios varios, etc.).

c) Actos fraudulentos respecto del consorte no actuante, cuyos intereses se ven perjudicados por la actuación del cónyuge contratante, que oculta beneficios o ganancias, enajena bienes gananciales a bajo precio, etc.

Aunque la actuación del cónyuge contratante no sea objeto de impugnación, la ley considera que las cartas quedan echadas, y en el momento de la liquidación de la sociedad de gananciales, el cónyuge perjudicado puede instar el correspondiente reintegro en favor de la masa ganancial.

El cónyuge perjudicado se encuentra legitimado para instar la disolución judicial de la sociedad de gananciales en el caso de «venir el otro cónyuge realizando por sí solo actos dispositivos o de gestión patrimonial que entrañen fraude, daño o peligro para los derechos del otro en la sociedad» -art. 1393.2-.

El tenor literal de este precepto lleva a la mayoría de la doctrina a defender que la disolución judicial de la sociedad de gananciales puede instarse sólo cuando exista reiteración en tal sentido, esto es, que uno de los cónyuges de forma continuada y repetitiva origine perjuicio al otro cónyuge.

12.- La transferencia de la gestión a un solo consorte.Considerando que la gestión conjunta resulta inviable, el ordenamiento jurídico

transfiere o traspasa a uno de los cónyuges el conjunto de las facultades administrativas del

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patrimonio ganancial. Cabe, pues, cuando haya causa para ello, transferir al marido o a la mujer, en bloque, las facultades de administración y disposición, distinguiendo entre dos modelos.

12.1. Transferencia ope legis: la representación legal del consorte.«La administración y disposición de los bienes de la sociedad de gananciales se

transferirá por ministerio de la ley al cónyuge que sea tutor o representante legal de su consorte» -art. 1387-. Constituye la regla general en caso de incapacitación del otro cónyuge -art. 234.1-.

Naturalmente, por lo dicho, si al cónyuge incapacitado se le nombra otro tutor distinto o se designa al cónyuge «tutor de la persona» pero no «de los bienes» -art. 215 y conc.-, el otro cónyuge no podrá actuar por sí mismo ni recibe las facultades de gestión de los bienes gananciales.

12.2. La transferencia judicial.«Los Tribunales podrán conferir la administración a uno de los cónyuges cuando

el otro se encontrare en imposibilidad de prestar consentimiento o hubiere abandonado la familia o existiere separación de hecho» -art. 1388-.

La transferencia judicial solo permite «conferir la administración», y para realizar actos de disposición, habrá de contar con la pertinente autorización judicial.

12.3. Las facultades del cónyuge administrador.«El cónyuge en quien recaiga la administración en virtud de lo dispuesto en los

dos artículos anteriores tendrá para ello plenas facultades, salvo que el Juez, cuando lo considere de interés para la familia, y previa información sumaria establezca cautelas o limitaciones» -art. 1389.1-.

«En todo caso para realizar actos de disposición sobre inmuebles, establecimientos mercantiles, objetos preciosos o valores mobiliarios, salvo el derecho de suscripción preferente, necesitará autorización judicial» -art. 1389.2-.

Lo hasta ahora dicho, es aplicable tanto a la transferencia ope legis como a la transferencia judicial.

13.- La disposición testamentaria de los gananciales.La regulación a la posible disposición mortis causa de los bienes gananciales

«cada uno de los cónyuges podrá disponer por testamento de la mitad de los bienes gananciales» -art. 1379-.

Dicha disposición sólo tiene efecto una vez acaecida la muerte y éste conlleva de forma automática la disolución de la sociedad de gananciales.14.- La administración y disposición de los bienes propios.

La administración y disposición de los bienes propios, corresponde a cada uno de los cónyuges, ninguno de los cuales, «puede atribuirse la representación del otro sin que le hubiere sido conferida» -art. 71-.

15.- Las cargas de la sociedad de gananciales.15.1. El elenco del artículo 1362.«Serán de cargo de la sociedad de gananciales los gastos que se originen por

alguna de las siguientes causas:1ª. El sostenimiento de la familia, la alimentación y educación de los hijos

comunes y las atenciones de previsión acomodadas a los usos y a las circunstancias de la familia.

La alimentación y educación de los hijos de uno solo de los cónyuges correrá a cargo de la sociedad de gananciales cuando convivan en el hogar familiar. En caso

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contrario, los gastos derivados de estos conceptos serán sufragados por la sociedad de gananciales, pero darán lugar a reintegro en el momento de la liquidación.

2ª. La adquisición, tenencia y disfrute de los bienes comunes.3ª. La administración ordinaria de los bienes privativos de cualquiera de los

cónyuges.4ª. La explotación regular de los negocios o el desempeño de la profesión, arte u

oficio de cada cónyuge.»

15.2. Las donaciones de común acuerdo.«Serán también de cargo de la sociedad las cantidades donadas i prometidas por

ambos cónyuges de común acuerdo, cuando no hubiesen pactado que hayan de satisfacerse con los bienes privativos de uno de ellos en todo o en parte» -art. 1363-.

15.3. Obligaciones extracontractuales de uno de los cónyuges.«Las obligaciones extracontractuales de un cónyuge, consecuencia de su

actuación en beneficio de la sociedad conyugal o en el ámbito de la administración de los bienes, serán de la responsabilidad y cargo de aquella, salvo si fuesen debidas a dolo o culpa grave del cónyuge deudor» -art. 1366-.

15.4. Las deudas de juego pagadas constante matrimonio.«Lo perdido y pagado durante el matrimonio por alguno de los cónyuges en

cualquier clase de juego no disminuirá su parte respectiva de los gananciales siempre que el importe de aquella pérdida pudiere considerarse moderada con arreglo al uso y circunstancia de la familia» -art. 1371-.

16.- La responsabilidad de los bienes gananciales.En relación con las deudas comunes, los bienes gananciales quedan en todo caso

afectos solidariamente con el patrimonio privativo del cónyuge (o, en su caso, los cónyuges) a quien(es) técnicamente se pueda atribuir la condición de deudor, dado que la sociedad de gananciales, propiamente hablando, no puede ser deudora. Respecto de las deudas propias o privativas, los bienes gananciales también quedan afectos a su cumplimiento, pero sólo en forma subsidiaria respecto del patrimonio privativo del cónyuge deudor.

17.- Deudas comunes contraídas por ambos cónyuges.«Los bienes gananciales responderán en todo caso de las obligaciones

contraídas por los dos cónyuges conjuntamente o por uno de ellos con el consentimiento expreso del otro» -art. 1367-.

18.- Deudas comunes contraídas por uno solo de los cónyuges.La regla general respecto de la responsabilidad de los bienes gananciales

establecida en el art. 1369: «De las deudas de un cónyuge que sean, además, deudas de la sociedad responderán también los bienes de ésta».

De todas formas, cualquier acreedor, a su comodidad, podrá dirigirse indistintamente contra los bienes gananciales o los bienes privativos del cónyuge deudor, sin necesidad de hacer excusión de estos últimos, pues ambas masas patrimoniales están colocadas en el mismo plano a efectos de responsabilidad.

18.1. Ejercicio de la potestad doméstica o actuación individual.«Los bienes gananciales responderán directamente frente al acreedor de las

deudas contraídas por un cónyuge:... 1º En el ejercicio de la potestad doméstica...» -art. 1365-.

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18.2. Actividad profesional o gastos de administración del patrimonio de cualquiera de los cónyuges.

Responderán asimismo los bienes gananciales de las deudas contraídas por uno cualquiera de los cónyuges «en el ejercicio ordinario de la profesión, arte u oficio o en la administración ordinaria de los propios bienes» -art. 1365.2-.

Es obvio que semejante planteamiento de pasivo encuentra una absoluta correspondencia con el hecho de que las ganancias obtenidas en uno u otro caso o por uno u otro concepto, devienen bienes gananciales.

18.3. Régimen propio de comerciantes y empresarios.«Si uno de los cónyuges fuera comerciante, se estará a lo dispuesto en el Código

de Comercio» -art. 1365.2-.

18.4. Atención de los hijos en caso de separación de hecho.«También responderán los bienes gananciales de las obligaciones contraídas por

uno solo de los cónyuges en caso de separación de hecho para atender a los gastos de sostenimiento, previsión y educación de los hijos que estén a cargo de la sociedad de gananciales» -art. 1368-.

18.5. Adquisiciones por uno de los cónyuges de bienes gananciales mediante precio aplazado.

Se contempla el régimen de responsabilidad en la eventualidad de que uno de los cónyuges, sin consentimiento del otro, adquiera a plazos un «bien ganancial»: «Los bienes adquiridos por uno de los cónyuges, constante la sociedad por precio aplazado, tendrán naturaleza ganancial si el primer desembolso tuviera tal carácter, aunque los plazos restantes se satisfagan con dinero privativo» -art. 1356-.

Sin embargo, el art. 1370 establece una dictio legis sumamente oscura, sobre la que hasta el presente, no ha tenido ocasión de pronunciarse el TS y que presenta notorios problemas de interpretación: «Por el precio aplazado del bien ganancial adquirido por un cónyuge sin el consentimiento del otro responderá siempre el bien adquirido, sin perjuicio de la responsabilidad de otros bienes según las reglas de este Código» -art. 1370-.

19.- Las deudas propias de cada uno de los cónyuges.19.1 La noción de deuda propia.El Código se refiere a algunas deudas propias (las que no son a cargo de la

sociedad de gananciales):1. Las deudas de juego pendientes de pago.2. Las obligaciones extracontractuales contempladas en el art. 1366 que no

reúnan los requisitos exigidos para ser consideradas deudas gananciales.3. Los gastos de alimentación y educación de los hijos no comunes que, a su vez,

no residan en el hogar familiar.De otra parte, cualquier deuda asumida o contraída por uno de los cónyuges antes

de la vigencia de la sociedad de gananciales ha de ser considerada deudas propias de cada uno de los cónyuges.

19.2. La responsabilidad por las deudas propias.«Cada cónyuge responde con su patrimonio personal de las deudas propias y si

sus bienes privativos no fueran suficientes para hacerlas efectivas, el acreedor podrá pedir el embargo de bienes gananciales...» -art. 1373-.

19.3. El embargo de bienes gananciales.La subsidiariedad de la responsabilidad del patrimonio ganancial se concreta en la

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facultad de cualquier acreedor de solicitar el embargo de bienes gananciales -art. 1373-, pero, una vez instado, el cónyuge no deudor ostenta la iniciativa en la materia, pudiendo optar por:

A) Soportar la satisfacción de la deuda propia se haga a cargo de bienes gananciales.

B) Sustituir el embargo de bienes gananciales concretos (los elegidos por el acreedor) por «la parte que ostenta el cónyuge deudor en la sociedad conyugal», lo que obviamente implica la disolución y liquidación de la sociedad de gananciales y que el acreedor habrá de esperar a su realización para agredir los bienes que le sean adjudicados al cónyuge deudor.

«Tras la disolución se aplicará el régimen de separación de bienes, salvo que, en el plazo de tres meses, el cónyuge del deudor opte en documento público por el comienzo de una nueva sociedad de gananciales» -art. 1374-.

20.- Reintegros interconyugales.«El cónyuge que hubiere aportado bienes privativos para los gastos o pagos que

sean de cargo de la sociedad tendrá derecho a ser reintegrado del valor a costa del patrimonio común» -art. 1364-.

Como es obvio, la norma puede ser leída también al contrario, imponiendo el reintegro a favor del patrimonio ganancial cuando resulte procedente.

21.- La disolución de la sociedad legal de gananciales.Es la pérdida de vigencia de dicho régimen, sea por voluntad de los cónyuges,

que deciden sustituirlo o por circunstancias sobrevenidas.

22.- Disolución de pleno derecho.La disolución de pleno derecho se enumera en cuatro causas en al art. 1392:1ª Cuando se disuelva el matrimonio.2ª Cuando sea declarado nulo.3ª Cuando judicialmente se decrete la separación de los cónyuges.4ª Cuando los cónyuges convengan un régimen económico distinto en la forma

prevenida en este Código.Mediante cualquiera de la causas reseñadas, «la sociedad de gananciales

concluirá de pleno derecho».

22.1. La disolución del matrimonio.Solo tiene lugar por la muerte o declaración de fallecimiento de uno de los

cónyuges o por el divorcio -art. 85-.

22.2. La nulidad matrimonial.Para el supuesto de que fuera solamente uno de los cónyuges quien hubiera tenido

buena fe en el momento de celebración del matrimonio, la Ley 11/1981 introdujo una regla particular: «Cuando la sociedad de gananciales se disuelva por nulidad del matrimonio y uno de los cónyuges hubiera sido declarado de mala fe, podrá el otro optar por la liquidación del régimen matrimonial según las normas de esta Sección o por las disposiciones relativas al régimen de participación, y el contrayente de mala fe no tendrá derecho a participar en las ganancias obtenidas por su consorte» -art. 1395-.

La Ley 30/1981 reiteró lo dicho, generalizando su contenido a cualquier régimen económico-matrimonial e imponiendo, en todo caso, la pérdida de las ganancias para el contrayente de mala fe.

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22.3. La separación matrimonial.La separación decretada judicialmente conlleva la disolución de la sociedad de

gananciales.En consecuencia, la separación de hecho no genera automáticamente la

disolución de la sociedad de gananciales.En caso de separación de hecho, no bastará el mero acuerdo de los cónyuges,

documentado de manera privada, para entender que se ha llevado efecto la disolución de la sociedad de gananciales preexistente, pues en tal caso se requiere el otorgamiento de la oportuna escritura pública.

22.4. La modificación del régimen económico matrimonial.En caso de separación de hecho, los todavía cónyuges podrán poner fin a la

sociedad de gananciales mediante el otorgamiento de las correspondientes capitulaciones matrimoniales.

Por lo demás, los cónyuges pueden convenir la modificación del sistema de bienes, sin causa concreta alguna y sencillamente porque les venga en gana, en cualquier momento de su convivencia matrimonial.

23.- La disolución judicial.Existen una serie de causas que permiten al cónyuge interesado solicitar

judicialmente la disolución de la sociedad de gananciales (disolución a instancia de parte) -art. 1393-.

Así pues, hasta que la resolución judicial no haya sido dictada seguirá vigente la sociedad de gananciales, pese a la preexistencia de cualquiera de las causas que permiten solicitar su disolución -art. 1394-.

Subrayar algunas características relevantes de la disolución judicial:1º Los diversos supuestos de hecho que facultan al «cónyuge perjudicado» para

poner fin a la comunidad de ganancias tienen como sustrato común la dificultad o imposibilidad de actuación conjunta de ambos cónyuges, presupuesta por la comunidad de ganancias o la pérdida de confianza en la gestión o administración llevada a efecto por el otro cónyuge.

2º Excluidos los casos contemplados en el número 1º, los restantes requieren el seguimiento de un proceso de carácter contencioso, «... de seguirse pleito sobre la concurrencia de la causa de disolución, iniciada la tramitación del mismo, se practicará el inventario, y el Juez adoptará las medidas necesarias para la administración del caudal, requiriéndose licencia judicial para todos los actos que excedan de la administración ordinaria» -art. 1394.2-.

24.- Las operaciones de liquidación.24.1. El inventario y avalúo de los bienes.«Disuelta la sociedad se procederá a su liquidación que comenzará por un

inventario del activo y pasivo de la sociedad» -art. 1396-.El activo y el pasivo, están referidos única y exclusivamente a la sociedad de

gananciales y no a los bienes privativos de los cónyuges, salvo la existencia de reembolsos o reintegros entre la masa ganancial y los patrimonios privativos de cada uno de los cónyuges.

Art. 1397: «Habrán de comprenderse en el activo:1º Los bienes gananciales existentes en el momento de la disolución.2º El importe actualizado del valor que tenían los bienes al ser enajenados por

negocio ilegal o fraudulento si no hubieran sido recuperados.3º El importe actualizado de las cantidades pagadas por la sociedad que fueran

de cargo solo de un cónyuge y en general las que constituyen créditos de la sociedad contra éste».

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Art. 1398: «El pasivo de la sociedad estará integrado por las siguientes partidas:1º Las deudas pendientes a cargo de la sociedad.2º El importe actualizado del valor de los bienes privativos cuando su restitución

deba hacerse en metálico por haber sido gastados en interés de la sociedad.Igual regla se aplicará a los deterioros producidos en dichos bienes por su uso

en beneficio de la sociedad.3º El importe actualizado de las cantidades que, habiendo sido pagadas por uno

solo de los cónyuges, fueran de cargo de la sociedad y en general las que constituyan créditos de los cónyuges contra la sociedad».

Ambos preceptos se refieren a bienes existentes y deudas pendientes. El avalúo deberá referirse a la fecha de liquidación.

24.2. La liquidación: el pago de deudas.El Código parte de la base de que primero habrán de ser satisfechas las deudas a

cargo de la sociedad de gananciales, y después los reembolsos o reintegros a que tengan derecho cada uno de los cónyuges frente a la masa ganancial o común.

A) Las denominadas deudas alimenticias.Terminado el inventario se pagará en primer lugar las deudas alimenticias que, en

cualquier caso, tendrán preferencia. Art. 1399.1: «De la masa común de bienes se darán alimentos a los cónyuges o, en su caso, al sobreviviente y a los hijos mientras se hagan la liquidación del caudal inventariado y hasta que se les entregue su haber».

Art. 1408: «... se les rebajarán de éste (de su haber) en la parte que (los denominados alimentos) excedan de los que les hubiese correspondido en razón de frutos y rentas» de los bienes gananciales que definitivamente le correspondan.

Es decir, las cantidades periódicas o pensiones que cónyuges e hijos puedan autoatribuirse durante el período comprendido entre la disolución de la sociedad de gananciales y la adjudicación efectiva de los bienes que a cada quien correspondan para atender a sus propias necesidades no representan adjudicación alguna, sino una mera imputación contable con carácter de anticipo.

B) La protección de los acreedores de la sociedad de gananciales.«Mientras no se hayan pagado por entero las deudas de la sociedad, los

acreedores conservarán sus créditos contra el cónyuge deudor. El cónyuge no deudor responderá con los bienes que le hayan sido adjudicados, si se hubiere formulado debidamente inventario judicial o extrajudicial» -art. 1401.1-. «... Si el caudal inventariado no alcanzase para ello, se observará lo dispuesto para la concurrencia y prelación de créditos» -art. 1399.2-.

«Cuando no hubiera metálico suficiente para el pago de las deudas podrán ofrecerse con tal fin adjudicaciones de bienes gananciales, pero si cualquier partícipe o acreedor lo pide se procederá a enajenarlos y pagar con si importe» -art. 1400-.

Cuanto venimos afirmando se entiende referido única y exclusivamente a los acreedores de la sociedad de gananciales, pues, desde luego, los terceros que sean acreedores de uno de los cónyuges no son objeto de contemplación de la sociedad de gananciales.

C) Los reintegros a favor de los cónyuges.«Pagadas las deudas y cargas de la sociedad se abonarán las indemnizaciones y

reintegros debidos a cada cónyuge hasta donde alcance el caudal inventariado, haciendo las compensaciones que correspondan cuando el cónyuge sea deudor de la sociedad» -art. 1403-.

«Si uno de los cónyuges resultare en el momento de la liquidación acreedor

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personal del otro, podrá exigir que se le satisfaga su crédito adjudicándole bienes comunes, salvo al deudor que pague voluntariamente» -art. 1405-.

24.3. La división y adjudicación de los gananciales.La última de las operaciones liquidatorias consiste en la división de los

gananciales remanentes y en la adjudicación de los correspondientes lotes, por partes iguales, a cada uno de los cónyuges o herederos.

Art. 1406: «Cada cónyuge tendrá derecho a que se le incluyan con preferencia en su haber, hasta donde éste alcance:

1º Los bienes de uso personal no incluidos en el nº 7 del artículo 1346.2º La explotación económica que gestione efectivamente.3º El local donde hubiese venido ejerciendo su profesión.4º En caso de muerte del otro cónyuge, la vivienda donde tuviese la residencia

habitual».

25.- La liquidación de varias sociedades de gananciales.«Siempre que haya de ejecutarse simultáneamente la liquidación de gananciales

de dos o más matrimonios contraídos por una misma persona para determinar el capital de cada sociedad se atribuirán toda clase de pruebas en defecto de inventarios. En caso de duda se atribuirán los gananciales a las diferentes sociedades proporcionalmente, atendiendo al tiempo de su duración y a los bienes e ingresos de los respectivos cónyuges» -art. 1409-.

26.- La comunidad postmatrimonial o postganancial.26.1. Descripción del fenómeno.El caso es sumamente corriente, sobre todo cuando, fallecido uno de los

cónyuges, los hijos del matrimonio deciden, asumen o respetan la idea paterna de dejar las cosas tal como están, hasta que el cónyuge supérstite fallezca, procediendo entonces a partir hereditariamente el conjunto de los bienes familiares entre ellos.

26.2. Naturaleza jurídica.La llamada comunidad postmatrimonial debe configurarse como un patrimonio

colectivo en liquidación, con la lógica indeterminación de la titularidad sobre los bienes concretos. La jurisprudencia no acepta tal calificación y prefiere hablar reiteradamente de conjunto de bienes en cotitularidad ordinaria.

26.3. Régimen normativo básico.La comunidad postmatrimonial se rige por la normativa propia de la comunidad

ordinaria -arts. 392 y ss-.Sin embargo, tal normativa no está pensada ni regula la problemática de la

copropiedad en relación con un conjunto de bienes, sino exclusivamente respecto de bienes concretos, por los que sólo resultarán aplicables algunas de tales reglas.

27.- La liquidación del régimen económico-matrimonial según la LEC de 2000.Se trata de un procedimiento especial de suma sencillez, respecto del cual la LEC

se preocupa, además de la competencia territorial, de regular la formación del inventario.Una vez llevado a efecto el inventario, la liquidación del régimen económico-

matrimonial se llevará a cabo conforme a las reglas establecidas, que prevén tres posibilidades en relación con la propuesta de liquidación que, en su caso, presente uno solo de los cónyuges:

1. Que haya acuerdo entre los cónyuges sobre la propuesta de liquidación.

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2. Que el otro cónyuge no comparezca, caso en el cual la propuesta se tendrá por conforme.

3. En caso de desacuerdo, se remite a las normas de división de la herencia.

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Tema 5: El régimen de separación de bienes y participación.___________________________________________________________________________

1.- Idea general del sistema de separación de bienes: planteamiento.El régimen de separación de bienes se caracteriza por regular las relaciones

patrimoniales entre los cónyuges partiendo del principio de que no existe entre ellos una masa patrimonial común, sino que cada uno de los cónyuges conserva la titularidad, la administración y la capacidad de disposición de sus propios y privativos bienes como si no se encontraran casados, aunque por supuesto ambos han de contribuir al sostenimiento de las cargas del matrimonio y, dada la inexistencia de masa común, habrán de afrontar tal obligación con cargo a sus propios bienes.

En el vigente Código el régimen de separación de bienes es el régimen legal supletorio de segundo grado.

2.- Origen convencional e incidental del régimen de separación de bienes.Establece el art. 1435: «Existirá entre los cónyuges separación de bienes:1º Cuando así lo hubiesen convenido.2º Cuando los cónyuges hubieren pactado en capitulaciones matrimoniales que

no regirá entre ellos la sociedad de gananciales, sin expresar las reglas por que hayan de regirse sus bienes.

3º Cuando se extinga, constante matrimonio, la sociedad de gananciales o el régimen de participación, salvo que por voluntad de los interesados fuesen sustituidos por otro régimen distinto».

2.1. El régimen de separación de bienes convencional.Cuando así lo hubiesen convenido. Que, aunque no se exprese, requiere el

otorgamiento de capitulaciones matrimoniales.

2.2. El régimen de separación de bienes incidental.1º Los cónyuges otorgan capitulaciones manifestando expresamente el repudio

del régimen de gananciales, pero sin establecer cuáles son las reglas que regirán sus relaciones patrimoniales -art. 1435.2-.

2º Conjunto plural de supuestos posibles, en los que la extinción de un régimen económico previo exige su sustitución por otro, que precisamente es el régimen de separación de bienes -art. 1435.3-.

En virtud de ello, se aplicará también el régimen de separación de bienes en los siguientes casos:

A) Cuando se disuelva el régimen de gananciales a consecuencia del embargo de bienes comunes por deudas propias de uno de los cónyuges -arts. 1374 y 1373-.

B) Cuando se decrete judicialmente la separación de los cónyuges -art. 1392.3-.C) En todos los casos de disolución judicial de la sociedad de gananciales -art.

1393-.

3.- La titularidad de los bienes.En el régimen de separación de bienes la regla general consiste en que los

cónyuges mantienen distintos y separados sus patrimonios privativos, que funcionan con total autonomía, salvo que en el caso de separación de bienes de origen convencional dicha regla reciba algunos correctivos o precisiones.

3.1. Inexistencia de masa conyugal.«En el régimen de separación pertenecerán a cada cónyuge los bienes que

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tuviese en el momento inicial del mismo y los que después adquiera por cualquier título» -art. 1437.1-.

3.2. La eventualidad de la copropiedad ordinaria.«Cuando no sea posible acreditar a cuál de los cónyuges pertenece algún bien o

derecho, corresponderá a ambos por mitad» -art. 1441-.

4.- Reglas de administración y disposición.Tras afirmar que «en el régimen de separación pertenecerán a cada cónyuge los

bienes que tuviese en el momento inicial del mismo y los que después adquiera por cualquier título», se establece que «asimismo corresponderá a cada uno la administración, goce y libre disposición de tales bienes» -art. 1437-.

Sin embargo, se plantea el caso de que «uno de los cónyuges hubiese administrado o gestionado bienes o intereses del otro» -art. 1439-.

En tales casos, los actos de administración y disposición sobre los bienes del otro cónyuge deben encontrar fundamento en el otorgamiento de poderes por parte de éste o, al menos, en la existencia de una serie de hechos y circunstancias que permitan deducir, aunque sea de forma tácita, que el cónyuge actuante cuenta con la aquiescencia del otro. Tal y como demuestra el mandato normativo establecido para el supuesto considerado, el cónyuge «... tendrá las mismas obligaciones y responsabilidades que un mandatario, pero no tendrá obligación de rendir cuentas de los frutos percibidos y consumidos, salvo cuando se demuestre que los invirtió en atenciones distintas del levantamiento de las cargas del matrimonio» -art. 1439-.

5.- El sostenimiento de las cargas matrimoniales.Rige en cualquiera de los regímenes económico.matrimoniales la regla de que

«los bienes de los cónyuges están sujetos al levantamiento de las cargas del matrimonio» -art. 1318.1-.

Como ya sabemos, en la expresión «cargas del matrimonio» se han de entender comprendidos el conjunto de los gastos generados por el sostenimiento de la familia.

5.1. La contribución al sostenimiento de las cargas del matrimonio.A falta de convenio, los cónyuges contribuirán al sostenimiento de las cargas del

matrimonio proporcionalmente a sus respectivos recursos económicos -art. 1438-. La determinación de la contribución al sostenimiento familiar puede llevarse a cabo:

1. En primer lugar, conforme a lo establecido por los mismos cónyuges en el correspondiente convenio o acuerdo. Dicho convenio puede llevarse a cabo de cualquier manera y desde luego no requiere el otorgamiento de una escritura de capitulaciones matrimoniales, aunque diversas razones aconsejan su constancia formal. Pero, obsérvese, lo que afirma el Código de forma alguna es que el convenio ha de asentarse en un criterio igualitario (contribuir al 50 por 100), sino que cabe plantear cualquier forma de distribución de la necesaria atención de las cargas del matrimonio.

2. A falta de convenio, la regla legal subsidiaria consiste precisamente en que los cónyuges no habrán de contribuir al sostenimiento de la familia por mitad, sino de forma proporcional... a sus respectivos recursos económicos.

5.2. La valoración del trabajo doméstico.«El trabajo para la casa será computado como contribución a las cargas y dará

derecho a obtener una compensación que el Juez señalará, a falta de acuerdo, a la extinción del régimen de separación» -art. 1438-.

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6.- La responsabilidad por deudas.6.1. Las deudas propias de uno de los cónyuges.«Las obligaciones contraídas por cada cónyuge serán de su exclusiva

responsabilidad» -art. 1440-. Por tanto, el acreedor no puede agredir o perseguir el patrimonio del otro cónyuge.

6.2. Las deudas asumidas en virtud de la potestad doméstica.«En cuanto a las obligaciones contraídas en el ejercicio de la potestad doméstica

ordinaria, responderán ambos cónyuges» -art. 1440-. En tal supuesto el cónyuge no deudor habrá de responder con sus bienes subsidiariamente y en la proporción que el convenio establecido o la proporción de los respectivos recursos económicos de los cónyuges arrojen.

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Tema 6: Las relaciones parentales y paterno-filiales.___________________________________________________________________________

1.- La familia y el parentesco.El parentesco consiste en la relación existente entre dos o más personas derivada

de su respectiva situación en la familia. Naturalmente, los vínculos familiares son mucho más importantes cuanto más próximo es el parentesco: así la relación paterno-filial constituye el aspecto trascendental del Derecho de familia, ya que el entramado de derechos y obligaciones existentes entre padres e hijos representa el cenit de las obligaciones familiares, respondiendo de otra parte a lo que social e históricamente se ha entendido con carácter general como familia en sentido estricto.

La significación de otros grados remotos de parentesco arroja algunos datos de importancia. Por ejemplo, la estirpe familiar, como regla, se caracterizará por haber mantenido durante siglos el apellido paterno en cuanto elemento de identificación de los descendientes de un mismo tronco común.

2.- Modalidades de la relación parental y alcance respectivo de las mismas.2.1. El parentesco por consanguinidad.El parentesco implica la idea de consanguinidad o comunidad de sangre que

vincula a las personas que:- o bien descienden unas de otros de forma directa: abuelos, padres, nietos, etc.

(parentesco en línea recta)- o bien tienen un antepasado común: hermanos, primos hermanos, etc.

(parentesco en línea colateral).

2.2. El parentesco adoptivo.El sistema jurídico otorga un rango similar al parentesco por consanguinidad y al

derivado de la adopción o parentesco adoptivo, hasta el punto que en la actualidad el parentesco adoptivo se encuentra absoluta y totalmente equiparado al parentesco por consanguinidad. El vínculo familiar existente entre adoptantes y adoptado no se deriva de la consanguinidad, sino de la propia regulación normativa de la adopción que los equipara.

2.3. El parentesco por afinidad.Es el vínculo o la relación existente entre uno cualquiera de los cónyuges y los

parientes por consanguinidad del otro cónyuge (el cuñado o la cuñada, el suegro o la suegra, el yerno o la nuera).

El CC no regula sistemáticamente la afinidad, ni ofrece una noción concreta del parentesco por afinidad. Ejemplos:

- El art. 175.3.2º establece que «no pueden adoptarse... a un pariente en segundo grado de la línea colateral por consanguinidad o afinidad».

- Los arts. 681 y 682, respecto de los testigos en los testamentos, inhabilitan como tales a «los parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad del Notario autorizante» o de quienes resulten instituidos en el testamento herederos o legatarios.

- El art. 754 prohibe nombrar heredero o legatario a los «parientes o afines... dentro del cuarto grado» del Notario o de los testigos de los correspondientes testamentos.

El parentesco por afinidad se encuentra referido exclusivamente a la relación existente entre los parientes de uno de los miembros de la pareja (matrimonial o extramatrimonial) con el otro. Los parientes afines no son afines entre sí; y la relación de afinidad se diferencia de la consanguinidad porque no genera de forma continuada e indefinida una relación de parentesco.

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3.- El cómputo del parentesco.Desde el punto de vista del Derecho civil tiene una innegable importancia

determinar la proximidad del parentesco, pues son numerosas las disposiciones que requieren conocer con exactitud cuáles son las generaciones o grados que otorgan derechos o establecen obligaciones en relación con determinados parientes (prohibiciones matrimoniales, la obligación de alimentos o los derechos sucesorios o hereditarios).

La formulación de las reglas sobre el cómputo la realiza en los arts. 915 y ss. al regular la sucesión intestada; tales reglas tienen alcance general según el art. 919 (incluso en el ámbito penal, procesal o administrativo).

3.1. Las líneas y los grados de parentesco.El lenguaje jurídico utiliza el giro de «grado de parentesco»: primer, segundo,

tercer, cuarto... grado. Art. 915 «la proximidad del parentesco se determina por el número de generaciones. Cada generación forma un grado». Art. 916 «La serie de grados forma la línea, que puede ser:

- Directa o recta: es la constituida por la serie de grados entre personas que descienden una de otra (bisabuelo, abuelo, padre, hijo, nieto, bisnieto...) y que puede ser considerada tanto en sentido descendente como ascendente -art. 917-.

- Colateral: es la constituida por la serie de grados entre personas que, sin descender unas de otras, proceden de un tronco común (hermanos, primos, tíos y sobrinos).

3.2. El cómputo de las líneas.Art. 918: «En las líneas se cuentan tantos grados como generaciones o como

personas, descontando la del progenitor». Es decir, si se computa el parentesco existente entre el nieto y su abuelo, descartado éste, habría que contar o numerar únicamente al propio nieto y a su padre. Dos generaciones o dos grados, arrojarían el resultado de que el nieto se encuentra emparentado con el abuelo en segundo grado en línea recta (Art. 918.2: «En la línea recta se sube únicamente hasta el tronco. Así el hijo dista del padre un grado, dos del abuelo y tres del bisabuelo»).

La regla del cómputo del parentesco colateral, art. 918 «En la línea colateral se sube hasta el tronco común y después se baja hasta la persona con quien se hace la computación. Por esto, el hermano dista dos grados del hermano, tres del tío, hermano de su padre o madre, cuatro del primo hermano, y así en adelante».

3.3. El cómputo en el parentesco por afinidad.Nuestro CC no contempla de forma sistemática la afinidad ni, por tanto, establece

norma alguna de cómputo en relación con tal tipo de parentesco.No obstante, visto el mandato del art. 919, se afirma comúnmente que estas reglas

han de adaptarse al cómputo del parentesco por afinidad.

4.- La relación paterno-filial: consideraciones generales sobre la filiación.La relación paterno-filial es el vínculo directo e inmediato (en primer grado) que

une a padres e hijos y que se conoce también con el nombre técnico de filiación.En términos generales, la necesaria concurrencia de padre y madre en la

concepción y gestación de los hijos determina que pueda diferenciarse entre filiación paterna y materna.

4.1. Consideraciones generales sobre la filiación: apunte histórico.Los precedentes históricos y la versión codificada de las normas civiles trajeron

consigo que en todos los Códigos latinos que siguieron el patrón napoleónico, como el nuestro, se estableciera una barrera infranqueable entre la filiación legítima y la ilegítima, al tiempo que en términos generales se prohibía la investigación de la paternidad.

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La filiación legítima era la generada por la procreación dentro del matrimonio y generaba en favor de los hijos legítimos la plenitud de derechos (apellidos, alimentos plenos, derechos sucesorios, etc.). Quienes, por el contrario, habían sido generados extramatrimonialmente, recibían el nombre genérico de hijos ilegítimos. Dentro de la filiación ilegítima:

A) La filiación natural, cuando los hijos concebidos fuera del matrimonio habían sido concebidos por personas que, en el momento de la concepción, podían o podrían haber contraído matrimonio si así lo hubiesen deseado o previsto.

B) La filiación ilegítima, sensu stricto, comprendía todos aquellos supuestos en que los hijos extramatrimoniales habían sido procreados por personas que tuvieren prohibido contraer matrimonio entre sí, por las razones que fueren (parentesco, estar ya casado con otra persona, haberse sometido a votos religiosos, etc.). Diferentes categorías de hijos ilegítimos:

- Hijos adulterinos: los nacidos de personas (aunque solo lo fuera una de ellas) que, en el momento de la concepción de los hijos ilegítimos se encontrasen ya vinculadas por un matrimonio anterior.

- Hijos incestuosos: los hijos ilegítimos nacidos de las relaciones entre parientes que tuvieran prohibido contraer matrimonio.

- Hijos sacrílegos: los hijos ilegítimos de progenitores que se encontrasen vinculados por votos religiosos.

En España, el cambio legislativo se produce en la II República que establecía que «los padres tienen para con los hijos habidos fuera del matrimonio los mismos deberes que para los nacidos en él».

4.2. La CE de 1978 y el principio de igualdad entre los hijos.La CE consagra la igualdad de todos los españoles ante la ley, sin que en

particular pueda «prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento...» -art. 14-.Además, el art. 39.2 establece que «los poderes públicos aseguran, asimismo, la

protección integral de los hijos, iguales ante la ley con independencia de su filiación... La ley posibilitará la investigación de la paternidad».

4.3. Las clases de filiación en la actualidad.A partir de la promulgación de la CE ha de erradicarse definitivamente la

calificación de legítima o ilegítima respecto de la filiación, pues en todo caso ya sólo cabe hablar de filiación matrimonial o extramatrimonial.

La Ley 11/1981 que da nueva redacción al articulado del CC referente a la filiación, habla de «filiación matrimonial» y «filiación no matrimonial».

5.- Contenido básico de la relación paterno-filial.El contenido básico de la relación paterno-filial, art. 39.3 CE «los padres deben

prestar asistencia de todo orden a los hijos dentro y fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda», es decir, la filiación genera, ante todo, obligaciones a cargo de los progenitores, lo que pone de manifiesto que la relación paterno-filial supone un conjunto de deberes y obligaciones de los progenitores por el mero hecho de serlo respecto de todos los hijos, sean marimoniales o extramatrimoniales.

Al indicar que «la filiación en sí misma considerada genera obligaciones para los progenitores», se pretende diferenciar el contenido de la relación paterno-filial y el régimen de la patria potestad. Aunque el régimen propio de la patria potestad integra el contenido propio de la relación paterno-filial, no son absiolutamente coincidentes, como resalta el art. 110 del CC: «el padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad, están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos».

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6.- Los efectos de la filiación: los apellidos.Sean matrimoniales o extramatrimoniales, los hijos ostentan los siguientes

derechos respecto de sus progenitores:1º Apellidos2º Asistencia y alimentos3º Derechos sucesorios

6.1. Los apellidos conforme a la Ley 11/1981.Art. 109 CC: «la filiación determina los apellidos con arreglo a lo dispuesto en

la ley. El hijo, al alcanzar la mayor edad, podrá solicitar que se altere el orden de sus apellidos».

El sistema español se caracteriza desde antiguo porque la persona adquiere los dos apellidos, el paterno y el materno, unidos por la copulativa «y». Ello sólo puede ser así en los casos en que la paternidad como la maternidad se encuentren determinadas legalmente. Si sólo se conoce la paternidad o la maternidad, el hijo tendrá los dos apellidos del progenitor.

A los hijos de origen desconocido les impondrá el Encargado del Registro Civil unos apellidos de uso corriente y generalizado en la nación.

6.2. La Ley 40/1999, reguladora de los apellidos y su orden.Ha dado nueva redacción al art. 109 CC y al 55 de la Ley del Registro Civil, en

vigor, queda así «La filiación determina los apellidos con arreglo a lo dispuesto en la ley.Si la filiación está determinada por ambas líneas, el padre y la madre de común

acuerdo podrán decidir el orden de transmisión de su respectivo primer apellido, antes de la inscripción registral. Si no se ejercita esta opción, regirá lo dispuesto en la ley.

El orden de apellidos inscrito para el mayor de los hijos regirá en las inscripciones de nacimiento posteriores de sus hermanos del mismo vínculo.

El hijo, al alcanzar la mayor edad, podrá solicitar que se altere el orden de los apellidos».

6.3. El cambio de apellidos en los supuestos de violencia de género.Cuando se den circunstancias excepcionales, y a pesar de faltar los requisitos

señalados anteriormente, podrá accederse al cambio por RD a propuesta del Ministerio de Justicia, con audiencia del Consejo de Estado.

En caso de que el solicitante de la autorización del cambio de sus apellidos sea objeto de violencia de género y en cualquier otro supuesto en que la urgencia de la situación así lo requiera, podrá accederse al cambio por Orden del Ministerio de Justicia, en los términos fijados por el Reglamento. La Orden ministerial no será objeto de publicación en el BOE ni en cualquier otro medio.

6.4. El régimen de los apellidos conforme a la Ley 20/2011, de Registro Civil.Ha introducido algunas modificaciones, pero su vigencia será a partir de 22 de

julio de 2014.

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Tema 7: La filiación.___________________________________________________________________________

1.- La filiación matrimonial.El art. 115 establece la norma general «La filiación matrimonial paterna y

materna quedará determinada legalmente:1. Por la inscripción del nacimiento junto con la del matrimonio de los padres.2. Por sentencia firme».Si bien esta es la primera norma, es necesario tener en cuenta que en la

determinación de la filiación matrimonial el papel fundamental lo representa un conjunto de presunciones y reglas relativas a la paternidad del marido o pareja de la madre que ha dado a luz al hijo.

2.- Las normas y presunciones relativas a la filiación matrimonial.2.1. La presunción de paternidad y la eventual concepción matrimonial del

hijo.Constante el matrimonio, la presunción de paternidad del marido ha sido una

regla clásica del Derecho de familia. Desde el viejo Derecho romano, se consideraba padre a quien lo es tras las nupcias o matrimonio.

Art. 116 «Se presumen hijos del marido los nacidos después de la celebración del matrimonio y antes de los 300 días siguientes a su disolución o a la separación legal o de hecho de los cónyuges».

Art. 117 «Nacido el hijo dentro de los 180 días siguientes a la celebración del matrimonio, podrá el marido destruir la presunción [de paternidad] mediante declaración auténtica en contrario formalizada dentro de los seis meses siguientes al conocimiento del parto»; continúa, el marido no podrá impugnar la presunción de paternidad en «los casos en que hubiere reconocido la paternidad expresa o tácitamente o hubiesen conocido el embarazo de la mujer con anterioridad a la celebración del matrimonio, salvo que, en este último supuesto, la declaración auténtica se hubiera formalizado, con el consentimiento de ambos, antes del matrimonio o después del mismo, dentro de los seis meses siguientes al nacimiento del hijo».

Con carácter general la presunción de paternidad del marido tiene carácter iuris tantum.

2.2. El supuesto del art. 118: la inexistencia de presunción de paternidad.Art. 118 «Aun faltando la presunción de paternidad del marido por causa de la

separación legal o de hecho de los cónyuges, podrá inscribirse la filiación como matrimonial si concurre el consentimiento de ambos».

2.3. La filiación matrimonial del hijo nacido con anterioridad al matrimonio.No se puede considerar como matrimonial al hijo cuyo nacimiento haya acaecido

antes de la celebración del matrimonio de sus progenitores. Si éstos no estaban casados, en principio el nacido fuera del matrimonio ha de ser considerado hijo no matrimonial.

Establecido el principio de absoluta igualdad entre hijos matrimoniales y no matrimoniales, el tema ha perdido importancia. Con todo, el art. 119 permite la matrimonialización de los hijos extramatrimoniales cuando sus progenitores lleguen a celebrar matrimonio entre sí, disponiendo «La filiación adquiere el carácter de matrimonial desde la fecha del matrimonio de los progenitores cuando éste tenga lugar con posterioridad al nacimiento del hijo siempre que el hecho de la filiación quede determinado legalmente conforme a lo dispuesto en la sección siguiente» y «lo establecido en el párrafo anterior aprovechará, en su caso, a los descendientes del hijo fallecido».

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3.- La determinación de la filiación extramatrimonial.La enumeración de los modos de determinación de la filiación extramatrimonial

se encuentra en el art. 120 «La filiación no matrimonial quedará determinada legalmente:1º. Por el reconocimiento ante el encargado del Registro Civil, en testamento o

en otro documento público.2º. Por resolución recaída en expediente tramitado con arreglo a la legislación

del Registro Civil.3º. Por sentencia firme.4º. Respecto de la madre, cuando se haga constar la filiación materna en la

inscripción de nacimiento practicada dentro de plazo, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley de Registro Civil».

4.- El reconocimiento de la filiación extramatrimonial.4.1. Concepto y naturaleza: el reconocimiento como acto jurídico.El reconocimiento tiene por objeto el hecho de aceptar o admitir el hecho de la

relación biológica entre la persona que lo lleva a cabo y aquél o aquella a quien se encuentra referido.

No hay en este acto una base negocial en el reconocimiento, pues el o los que reconocen lo hacen sin aireación de la voluntad del descendiente reconocido.

4.2. Características del acto de reconocimiento.Al reconocimiento se le puede atribuir los siguientes caracteres:a) Voluntariedad: El reconocimiento es un acto llevado a cabo de forma

voluntaria y espontánea por parte del progenitor que lo realiza.b) Irrevocabilidad: Una vez manifestada en cualquiera de las formas previstas

legalmente, la manifestación de reconocimiento es irrevocable y el o los que reconocen dejan de tener iniciativa sobre la suerte y los efectos de su manifestación.

c) Solemnidad: El reconocimiento debe instrumentarse en cualquiera de las formas solemnes.

d) Carácter personalísimo: El reconocimiento debe ser llevado a efecto por los progenitores de forma directa y personal, sin posibilidad de representación. En caso de existir un representante o apoderado especial con poder suficiente para reconocer al hijo en nombre de los progenitores, estaremos ante la figura del nuntius o mero transmisor de la voluntad de reconocimiento creada por el progenitor.

e) Acto expreso e incondicional: El reconocimiento sólo puede consistir en una declaración explícita de la existencia de la relación biológica entre los que hacen el acto y el hijo reconocido, sin que los primeros puedan someterla a condición o a término.

4.3. Sujeto activo: El progenitor.En relación con la capacidad de los progenitores que lleven a cabo el

reconocimiento, el CC se limita a disponer en el art. 121 que «el reconocimiento otorgado por los incapaces o por quienes no pueden contraer matrimonio por razón de edad necesitará para su validez aprobación judicial con audiencia del Ministerio Fiscal», sin establecer norma general relativa a la necesaria capacidad de obrar del reconocedor. No obstante, la regla general, plena capacidad de obrar a excepción de lo dicho up supra.

4.4. Hijos susceptibles de reconocimiento.A) Hijo menor de edad o incapaz. Art. 124 «La eficacia del reconocimiento del

menor o incapaz requerirá el consentimiento expreso de su representante legal o la aprobación judicial con audiencia del Ministerio Fiscal y del progenitor legalmente conocido.

No será necesario el consentimiento o la aprobación si el reconocimiento se

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hubiere efectuado en testamento o dentro del plazo establecido para practicar la inscripción del nacimiento [8 días, en principio; y, 20 si hay causa justificada]. La inscripción de paternidad así practicada podrá suspenderse a simple petición de la madre durante el año siguiente al nacimiento. Si el padre solicitara la confirmación de la inscripción, será necesaria la aprobación judicial con audiencia del Ministerio Fiscal».

Tales condiciones decaen en caso de que el progenitor que realiza el acto de reconocimiento admite o declara su relación biológica con el hijo «en testamento o dentro del plazo establecido para practicar la inscripción de nacimiento».

B) Hijo mayor de edad. Art. 123 «El reconocimiento de un hijo mayor de edad [y capaz] no producirá efectos sin su consentimiento expreso o tácito».

C) Hijo incestuoso. Art. 125 «Cuando los progenitores del menor o incapaz fueren hermanos o consanguíneos en línea recta, legalmente determinada la filiación respecto de uno, sólo podrá quedar determinada legalmente respecto del otro, previa autorización judicial que se otorgará, con audiencia del Ministerio Fiscal, cuando convenga al menor o incapaz.

Alcanzada por éste [el hijo] la plena capacidad [mayoría de edad] podrá, por declaración auténtica, invalidar esta última determinación, si no la hubiere consentido».

D) Hijo fallecido. Art. 126, conditio iuris, «el reconocimiento del ya fallecido sólo surtirá efecto si lo consintieren sus descendientes por sí o por sus representantes legales».

E) El reconocimiento del nasciturus. Bajo la regulación anterior a 1981, era pacífico admitir el reconocimiento de los hijos concebidos y no nacidos, atendiendo a la regla del art. 29 CC de «tener al concebido por nacido para todos los efectos que le pudieran resultar favorables». Hoy el reconocimiento del nasciturus requiere precisiones, el art. 122 impide que «un progenitor hiciere el reconocimiento separadamente, no podrá manifestar en él la identidad del otro [progenitor] a no ser que esté ya determinada legalmente».

Ello excluye que el progenitor masculino lleve a cabo el reconocimiento del nasciturus, de forma unilateral, sin contar con la madre (la identificación del concebido sólo puede hacerse por la identificación de la madre que lo lleva en su seno).

El escollo del art. 122 no afecta al supuesto de que ambos progenitores, conjuntamente, procedan al reconocimiento del nasciturus. En tal caso, no existe razón para privar de eficacia al reconocimiento conjunto del concebido.

4.5. Las formas de reconocimiento.El art. 120.1 expresa que la determinación de la filiación extramatrimonial se

produce «por el reconocimiento ante el encargado del Registro Civil, en testamento o en otro documento público».

La exigencia de solemnidad del reconocimiento no implica la intrascendencia de cualesquiera otras manifestaciones -no solemnes- relativas a la existencia de la relación biológica entre el progenitor y el hijo, sino a su distinta valoración:

a) el reconocimiento, solemne e irrevocable, provoca de forma automática la determinación de la filiación extramatrimonial,

b) otras manifestaciones de reconocimiento, en forma distinta a las del art. 1201, constituirán prueba valorable conforme a las reglas generales y susceptible de provocar la declaración judicial de filiación, en virtud de sentencia.

5.- Los restantes medios de determinación de la filiación extramatrimonial.Además del reconocimiento, son medios hábiles para la determinación de la

filiación extramatrimonial el expediente tramitado conforme a la legislación del Registro Civil, cualquier sentencia firme y, respecto de la madre, la constancia de la filiación en el Registro Civil.

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5.1. El «expediente gubernativo».El art. 120.2 establece que la determinación de la filiación extramatrimonial

quedará determinada «por resolución recaída en expediente tramitado con arreglo a la legislación del Registro Civil».

Ley de Registro Civil, art. 49 «Podrá inscribirse la filiación extramatrimonial natural mediante expediente gubernativo aprobado por el Juez de Primera Instancia, siempre que no hubiera oposición del Ministerio Fiscal o de parte interesada notificada personal y obligatoriamente, si concurre alguna de las siguientes circunstancias:

1ª Cuando exista escrito indubitado del padre o de la madre en que expresamente reconozca la filiación.

2ª Cuando el hijo se halle en la posición continua del estado de hijo extramatrimonial natural del padre o de la madre, justificada por actos directos del mismo padre o de su familia.

3ª Respecto de la madre, siempre que se pruebe cumplidamente el hecho del parto y la identidad del hijo.

Formulada oposición, la inscripción de la filiación sólo puede obtenerse por el procedimiento ordinario».

5.2. La determinación de la filiación extramatrimonial por sentencia firme.La determinación de la filiación extramatrimonial puede también establecerse por

sentencia, sea civil o penal, que ponga fin a un proceso en el que el objeto de la litis haya sido la determinación, reclamación o impugnación de la filiación.

5.3. La determinación de la maternidad extramatrimonial.En relación entre el hijo extramatrimonial y la madre, art. 120 «Cuando se haga

constar la filiación materna en la inscripción de nacimiento practicada dentro del plazo, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley de Registro Civil».

Art. 47 Ley Registro Civil «En la inscripción de nacimiento constará la filiación materna siempre que en ella coincidan la declaración y el parte o comprobación reglamentaria [certificado médico del parto].

No constando [el hijo] de matrimonio de la madre ni el reconocimiento por ésta de la filiación, el encargado del Registro, sin demora, notificará el asiento personalmente a la interesada o a sus herederos.

La mención de esta filiación podrá suprimirse en virtud de sentencia o por desconocimiento de la persona que figura como madre formalizado ante el encargado del Registro, el cual lo inscribirá marginalmente. Este desconocimiento no podrá efectuarse transcurridos 15 días de aquella notificación. La supresión de la mención será notificada del mismo modo al inscrito, o si hubiere fallecido, a sus herederos; en su caso, si el representante legal del inscrito no fuere conocido, esta notificación se hará al Ministerio Fiscal».

Establece el art. 47 que «no constando el matrimonio de la madre ni el reconocimiento por ésta de la filiación, el encargado del Registro, sin demora, notificará el asiento personalmente a la interesada o a sus herederos. Practicada tal notificación, si la madre no se opone a la filiación que se le imputa por la inscripción de nacimiento dentro del plazo de 15 días, queda determinada la filiación extramatrimonial materna. Pero, dentro del plazo, la madre puede desconocer la filiación: la mención de esta filiación podrá suprimirse en virtud de sentencia o por desconocimiento de la persona que figura como madre, formalizando ante el encargado del Registro, el cual lo inscribirá marginalmente».

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Tema 8: La adopción.___________________________________________________________________________

1.- La adopción: historia, naturaleza y clases en las sucesivas reformas legislativas.Desde antiguo, en el mundo del Derecho, adoptar equivale a integrar en una

familia a alguien que no pertenece a ella por razones de consanguinidad, de sangre o descendencia, creando, pues un estado familiar o, mejor, una relación de parentesco basada en el propio acto de la adopción.

Art. 108.1 «La filiación puede tener lugar por naturaleza y por adopción. La filiación por naturaleza puede ser matrimonial y no matrimonial. Es matrimonial cuando el padre y la madre están casados entre sí. La filiación matrimonial y la no matrimonial, así como la adoptiva, surten los mismos efectos, conforme a las disposiciones de este Código». Así pues, se establece una equiparación entre la filiación adoptiva y la filiación por naturaleza.

2.- Presupuestos y requisitos que han de reunir adoptantes y adoptados.Art. 175.4 «Nadie puede ser adoptado por más de una persona, salvo que la

adopción se realice conjunta o sucesivamente por ambos cónyuges. El matrimonio celebrado con posterioridad a la adopción permite al cónyuge la adopción de los hijos de su consorte. En caso de muerte del adoptante, o cuando el adoptante sufra la exclusión prevista en el art. 179, es posible una nueva adopción del adoptado».

El sistema constituye la regla el adoptante individual, aunque se siga previendo la adopción por la pareja matrimonial o de hecho.

2.1. Requisitos de los adoptantes.Es necesario la plena capacidad de obrar de quien quiere adoptar y además lo

dispuesto en el art. 175.1 «La adopción requiere que el adoptante sea mayor de 25 años [pasado de 45 a 30]. En la adopción por ambos cónyuges basta que uno de ellos haya alcanzado dicha edad. En todo caso, el adoptante habrá de tener, por lo menos 14 años más que el adoptado». Además, no pueden adoptar:

- los incapacitados (salvo que otra cosa se deduzca de la sentencia de incapacitación).

- los menores de edad incapacitados o no, o emancipados.- las personas jurídicas (pues debe ser una persona física).

2.2. Requisitos del adoptado.La Ley 21/1987 «únicamente podrán ser adoptados los menores no

emancipados». Para evitar el tráfico de niños, sobre nasciturus o recién nacidos, el art. 177.2 establece que «El asentimiento de la madre no podrá prestarse hasta que hayan transcurrido 30 días desde el parto».

En cuanto a la edad, excepción, será posible la adopción de un mayor de edad o de un menor emancipado cuando, inmediatamente antes de la emancipación, hubiere existido una situación no interrumpida de acogimiento o convivencia, iniciada antes de que el adoptado hubiere cumplido los 14 años.

2.3. Las prohibiciones.Afectan tanto al adoptante como al adoptado, art. 175 «No puede adoptarse:1º. A un descendiente.2º. A un pariente en segundo grado de línea colateral por consanguinidad o

afinidad.3º. A un pupilo por su tutor hasta que haya sido aprobada definitivamente la

cuenta general de la tutela».

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4.- Irrevocabilidad de la adopción.Art. 180.1 «La adopción es irrevocable». Apartado 4 «La determinación de la

filiación que por naturaleza corresponda al adoptado no afecta a la adopción». Es decir, ni la circunstancia de que se llegara a determinar la verdadera filiación de quien fue adoptado en condiciones de ser hijo de padres desconocidos provocaría la pérdida de su condición de hijo adoptivo del correspondiente adoptante.

La ley pretende dotar de la máxima estabilidad y continuidad a la filiación adoptiva. Una vez declarada y constituida la adopción mediante el auto judicial, el hijo adoptivo familiarmente se integra en la estirpe del adoptante como si fuere descendiente consanguíneo. Excepcionalmente, durante los 2 años siguientes al auto judicial la adopción regularmente puede ser contradicha y privada de efectos (extinguida, dice el CC) por no haber prestado el padre o la madre del hijo adoptivo su asentimiento al cambio familiar producido. La falta de intervención de los progenitores legalmente determinados del adoptado debe haberse producido, naturalmente, sin culpa por su parte.

5.- Efectos de la adopción.5.1. Relaciones entre adoptante y adoptado.La adopción determina la relación de filiación entre adoptante y adoptado en

igualdad de condiciones con la filiación consanguínea, sea o no matrimonial.El adoptante ostenta la patria potestad respecto del hijo adoptivo, en términos

idénticos a los que se darían respecto de cualquier hijo consanguínea y le transmite sus apellidos, conforme a las reglas generales en la materia. Rige, entre adoptante y adoptado, la obligación legal de alimentos entre parientes.

El hijo adoptivo ocupa en la sucesión del adoptante los mismos derechos hereditarios que ostentaría si hubiera sido procreado por el adoptante, pues tanto respecto de la legítima cuanto en relación con la sucesión intestada, rige hoy el principio de igualdad de los hijos, con independencia de su origen.

5.2. El adoptado y su familia de origen.El adoptado en la familia del adoptante implica: que queda desligado o excluido

de su familia de origen, art. 178.1 «La adopción produce la extinción de los vínculos jurídicos entre el adoptado y su familia anterior».

Semejante ruptura con la «familia anterior» del adoptado no puede establecerse drásticamente, pues dispone el art. 178.2 «Por excepción subsistirán los vínculos jurídicos con la familia del progenitor que, según el caso, corresponda:

1º. Cuando el adoptado sea hijo del cónyuge del adoptante, aunque el consorte hubiere fallecido.

2º Cuando sólo uno de los progenitores haya sido legalmente determinado, siempre que tal efecto hubiere sido solicitado por el adoptante, el adoptado mayor de 12 años y el progenitor cuyo vínculo haya de persistir».

Y el apartado 3 dispone que «Lo establecido en los apartados anteriores se entiende sin perjuicio de lo dispuesto sobre impedimentos matrimoniales», lo que indica que, los denominados impedimentos matrimoniales siguen rigiendo entre el adoptado y su familia de origen (en caso contrario sería admisible, v.gr. el matrimonio de hermanos de sangre).

6.- La adopción internacional.En la mayor parte de los países de nuestra órbita geográfica y cultural, las

personas susceptibles de ser adoptadas, dada la caída libre de la natalidad en las sociedades desarrolladas, brillan por su ausencia y ello ha provocado que sean numerosas las parejas que hayan recurrido a la búsqueda de hijos adoptivos en cualesquiera parajes del globo terráqueo: desde China hasta Rusia y otros países de antigua adscripción socialista, incluyendo también a los países iberoamericanos y numerosos Estados africanos.

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Semejante estado de cosas ha determinado la aprobación de la Ley 54/2007 de adopción internacional, en muchos aspectos de difícil aplicación práctica, en la que se echa en falta el mínimo desarrollo reglamentario que requiere su puesta en ejecución.

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Tema 9: La patria potestad y los alimentos entre parientes.___________________________________________________________________________

1.- Concepto y fundamento.La patria potestad es el conjunto de deberes, atribuciones y derechos que los

progenitores ostentan sobre los hijos que, por ser menores de edad, se encuentran de forma natural bajo la guarda, protección y custodia de sus padres.

Durante mucho tiempo la patria potestad fue concebida como un derecho subjetivo del paterfamilias sobre los hijos, y sobre los bienes o frutos propiedad de los hijos. En la actualidad, es considerada una potestad en sentido técnico y no un derecho subjetivo del patriarca familiar.

Fundamento: Art. 154.2 «la patria potestad se ejercerá siempre en beneficio de los hijos, de acuerdo con su personalidad» y, compete a ambos de forma conjunta y en principio inseparable, incluso en el caso del matrimonio homosexual. Y «los hijos no emancipados están bajo la potestad de sus progenitores» -art. 154.1-.

2.- Los sujetos de la patria potestad.2.1. Los hijos no emancipados.Están sujetos a la patria potestad los hijos menores de edad que no hayan sido

emancipados -art. 154.1-.Cabe la prórroga de la patria potestad incluso respecto de los mayores de edad, en

el caso de haber sido éstos declarados judicialmente incapacitados.

2.2. La patria potestad conjunta: titularidad y ejercicio de la patria potestad.Art. 154.1 «los hijos no emancipados están bajo la potestad de sus progenitores».En los supuestos de concordia matrimonial, la decisión conjunta de ambos

progenitores constituye la regla familiar. Art. 156.1 «la patria potestad se ejerce conjuntamente por ambos progenitores».

En los casos de desavenencias entre los cónyuges o de situaciones de crisis matrimonial, el art. 156 establece una serie de supuestos en los que el ejercicio individual de la patria potestad por uno de los progenitores es considerado lícito y válido.

2.3. El ejercicio coyuntural de la patria potestad por uno de los progenitores.En principio, cabe en los siguientes casos:1. Cuando los actos relativos a los hijos sean realizados por uno de los

progenitores «conforme al uso social y a las circunstancias o en situaciones de urgente necesidad».

2. Cuando uno de los progenitores actúe respecto de los hijos «con el consentimiento expreso o tácito del otro».

En todos estos casos, el art. 156.2 «en caso de desacuerdo , cualquiera de los dos [progenitores] podrá acudir al Juez, quien, después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente juicio y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá sin ulterior recurso la facultad de decidir al padre o a la madre. Si los desacuerdos fueran reiterados o concurriera cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, podrá atribuirla total o parcialmente a uno de los padres o distribuir entre ellos sus funciones. Esta medida tendrá vigencia durante el plazo que se fije, que no podrá nunca exceder de dos años».

2.4. La atribución del ejercicio exclusivo de la patria potestad.Los «desacuerdos reiterados» pueden determinar la atribución en exclusiva a uno

de los progenitores del ejercicio de la patria potestad o, en su caso, de determinados aspectos inherentes a ella, por un plazo que no exceda los dos años.

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Existe igualmente atribución exclusiva a favor de uno de los progenitores:1. En defecto, o por ausencia, incapacidad o imposibilidad de uno de los padres

-art. 156.4-.2. También «si los padres viven separados la patria potestad se ejercerá por

aquél con quien el hijo conviva» -art. 156.5-.

3.- Contenido personal de la patria potestad.Las relaciones paternofiliales se caracterizan por someter a los progenitores a un

cuadro de obligaciones mucho más gravosas que las correspondientes a los hijos.

3.1. la obediencia filial.El CC únicamente obliga a los hijos a «obedecer a sus padres mientras

permanezcan bajo su potestad, y respetarles siempre» -art. 155.1-. El «respeto» debido a los padres no deriva de la patria potestad, sino de la relación paternofilial. De ahí que resulte exigible incluso una vez extinguida la patria potestad, y que su falta grave de observancia resulte sancionada en el ámbito estrictamente familiar.

La obediencia es el precio que han de satisfacer los hijos por el conjunto de deberes impuestos a los padres como titulares de la patria potestad.

3.2. Los deberes paternos.Art. 154.2 «La patria potestad se ejercerá siempre en beneficio de los hijos, de

acuerdo con su personalidad, y con respeto a su integridad física y psicológica.Esta potestad comprende los siguientes deberes y facultades:1º. Velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y

procurarles una formación integral.2º. Representarlos y administrar sus bienes».Si los hijos tuvieren suficiente juicio deberán ser oídos siempre antes de adoptar

decisiones que les afecten -art. 154.3-.Se trata de lo que legal y sociológicamente se entienden por obligaciones

paternas, atendiendo a las circunstancias familiares concretas y, en particular, a la propia educación y formación de los progenitores, de las que en buena medida dependerá «la formación integral de los hijos».

3.3. La abrogación de la facultad de corrección por la Ley 54/2007.La DA 1ª de la Ley 54/2007, de adopción internacional modifica el art. 154, que

queda redactado así: «Los hijos no emancipados están bajo la potestad de los padres» y «Los padres podrán, en el ejercicio de su potestad, recabar el auxilio de la autoridad».

También se modifica el art. 268 «Los tutores ejercerán su cargo de acuerdo con la personalidad de sus pupilos, respetando su integridad física y psicológica. Cuando sea necesario para el ejercicio de la tutela podrán recabar el auxilio de la autoridad».

4.- La potestad de representación.El otorgamiento por la ley a los padres de las facultades de representación de los

hijos menores no emancipados es consecuencia de la falta de capacidad de éstos, y constituye simultáneamente un derecho y un deber de los padres asistir a los menores mientras se encuentran en esta situación.

4.1. La representación legal.Art. 162 «los padres que ostenten la patria potestad tienen la representación

legal de sus hijos menores no emancipados». Se exceptúan del ámbito de la representación legal:

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1. Los actos relativos a derechos de la personalidad u otros que el hijo, de acuerdo con las leyes y con sus condiciones de madurez, puede realizar por sí mismo.

2. Aquellos en que exista conflicto de intereses entre los padres y el hijo.3. Los relativos a bienes que estén excluidos de la administración de los padres.Para celebrar contratos que obliguen al hijo a realizar prestaciones personales

se requiere el previo conocimiento de éste, si tuviere suficiente juicio, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 158».

4.2. El conflicto de intereses: el defensor judicial.En el supuesto de conflicto de intereses entre los progenitores y el menor no

emancipado, se excluye las facultades de representación de los progenitores.Art. 163 «Siempre que en algún asunto el padre y la madre tengan un interés

opuesto al de sus hijos no emancipados, se nombrará a éstos un defensor que los represente en juicio y fuera de él. Se procederá también a este nombramiento cuando los padres tengan un interés opuesto al del hijo menor emancipado cuya capacidad deban completar.

Si el conflicto de intereses existe sólo con uno de los progenitores, corresponde al otro por ley y sin necesidad de especial nombramiento representar al menor o completar su capacidad.

A petición del padre o de la madre, del menor, del Ministerio Fiscal o de cualquier persona capaz de comparecer en juicio, el juez nombrará defensor al pariente del menor a quien correspondería la tutela legítima, y a falta de éste o cuando tuviera intereses contrapuestos, a otro pariente o a un extraño».

5.- Contenido patrimonial de la patria potestad.5.1. La administración de los bienes filiales.Art. 164 «Los padres administrarán los bienes de los hijos con la misma

diligencia que los suyos propios, cumpliendo las obligaciones generales de todo administrador y las especiales establecidas en la Ley Hipotecaria».

Así los progenitores quedan obligados:1. Llevar las cuentas y en su caso, rendirlas (art. 167 «Cuando la administración

de los padres ponga en peligro el patrimonio del hijo, el Juez podrá adoptar las providencias que estime necesarias para la seguridad y recaudo de los bienes, exigir caución o fianza para continuar en la administración o nombrar un administrador»).

2. Administrar los bienes filiales diligentemente, pues los hijos pueden actuar contra sus progenitores en caso de mala o dañosa administración (Art. 168.2 «en caso de pérdida o deterioro de los bienes por dolo o culpa grave, los padres responderán de los daños y perjuicios sufridos»).

5.2. Bienes filiales excluidos de la administración de los progenitores.Art. 164.2 «Se exceptúa de la administración paterna:1. Los bienes adquiridos a título gratuito cuando el disponente lo hubiera

ordenado de manera expresa.2. Los bienes adquiridos por sucesión en que uno o ambos de los que ejercen la

patria potestad hubieran sido justamente desheredados o no hubieran podido heredar por causas de dignidad.

3. Los que el hijo mayor de 16 años hubiera adquirido con su trabajo o industria».

5.3. Los frutos de los bienes filiales.Art. 165 «Pertenecen siempre al hijo no emancipado los frutos de sus bienes, así

como todo lo que adquiera con su trabajo o industria». Pero «los padres podrán destinar los [frutos de los bienes] del menor que viva con ambos o con uno solo de ellos, en la parte que

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le corresponda, al levantamiento de las cargas familiares, y no estarán obligados a rendir cuentas de lo que hubiesen consumido en tales atenciones».

5.4. El control judicial de los actos de naturaleza dispositiva.Art. 166 «Los padres no podrán renunciar a los derechos de que los hijos sean

titulares ni enajenar o gravar sus bienes inmuebles, establecimientos mercantiles o industriales, objetos preciosos y valores mobiliarios, salvo el derecho de suscripción preferente de acciones, sino por causas justificadas de utilidad o necesidad y previa la autorización del Juez del domicilio, con audiencia del Ministerio Fiscal.

Los padres deberán recabar autorización judicial para repudiar la herencia o legado deferidos al hijo. Si el Juez denegase la autorización, la herencia sólo podrá ser aceptada a beneficio de inventario.

No será necesaria autorización judicial si el menor hubiese cumplido dieciséis años y consintiere en documento público, ni para la enajenación de valores mobiliarios siempre que su importe se reinvierta en bienes o valores seguros».

5.5. Los actos ilícitos de los hijos: la responsabilidad civil de los padres.El art. 1903 establece que «los padres son responsables [civilmente] de los daños

causados por los hijos menores de edad que viven en su compañía». Esta responsabilidad no es un efecto natural de la patria potestad, sino que constituye un supuesto específico de la responsabilidad por hecho ajeno, que también alcanza a los tutores.

6.- Extinción y situaciones anómalas de la patria potestad.6.1. Extinción de la patria potestad.Art. 169 «La patria potestad se acaba:1º. por la muerte o declaración de fallecimiento de los padres o del hijo;2º. por la emancipación; y3º. por la adopción del hijo».

6.2. Emancipación, mayoría de edad y patria potestad prorrogada.El CC genera una cierta confusión entre la emancipación propiamente dicha y la

mayoría de edad es la primera causa de emancipación.En la generalidad de los casos, una vez alcanzada la mayoría de edad se extingue

la patria potestad. En el caso de que los hijos hayan sido judicialmente incapacitados, tanto durante su minoría de edad, como con posterioridad, se utiliza la figura de la patria potestad prorrogada.

Debemos distinguir entre la patria potestad prorrogada propiamente dicha y la patria potestad rehabilitada:

A) La patria potestad prorrogada propiamente dicha: Art. 171.1 «La patria potestad sobre los hijos que hubieran sido incapacitados quedará prorrogada, por ministerio de la ley, al llegar aquellos a la mayoría de edad».

B) La patria potestad rehabilitada: Art. 171.2 «Si el hijo mayor de edad soltero que viviere en compañía de sus padres o de cualquiera de ellos es incapacitado, se rehabilitará la patria potestad, que será ejercida por quien correspondiere si el hijo fuere menor de edad». En el caso de contraer matrimonio o haberlo contraído [el hijo], la tutela corresponderá al cónyuge. «La patria potestad prorrogada se extinguirá:

1º por la muerte o declaración de fallecimiento de ambos padres o del hijo;2º por la adopción del hijo;3º por haberse declarado la cesación de la incapacidad; y4º por haber contraído matrimonio el incapacitado.Si llegado el momento del cese o extinción de la patria potestad prorrogada

subsiste el estado de incapacitación, se constituirá la tutela» -art. 171.3-.

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6.3. La privación de la patria potestad.Art. 170 «El padre o la madre podrán ser privados total o parcialmente de su

potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada en causa criminal o matrimonial». La privación de la patria potestad sólo puede ser decretada judicialmente.

Además, en las sentencias dictadas en los procesos matrimoniales el Juez puede acordar la privación de la patria potestad cuando en el proceso se revele causa para ello.

El CP considera pena especial y accesoria de inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad en relación con el delito de abandono de familia, menores e incapaces, por un período de entre cuatro y diez años.

6.4. La recuperación de la patria potestad.Art. 170.2 «Los Tribunales podrán, en beneficio e interés del hijo, acordar la

recuperación de la patria potestad cuando hubiera cesado la causa que motivó la privación».

6.5. La inscripción registral de la patria potestad y sus modificaciones.La nueva LRC, la Ley 20/2011, establece que cuales quiera hechos que

afecten a las relaciones paterno-filiales deberán inscribirse en el registro individual de la persona sujeta a patria potestad y en el de su progenitor o en el de sus progenitores:

- Son inscribibles las resoluciones judiciales que afecten a la titularidad, al ejercicio y a las modificaciones de la patria potestad. En particular las que se produzcan como consecuencia de la nulidad, separación y divorcio de los progenitores.

- También se inscribirá la extinción, privación, suspensión, prórroga y rehabilitación de la patria potestad.

- Finalmente, se inscribirá todo lo relativo a las figuras similares o asimilables a la patria potestad, que sea de Derecho civil propio de las Comunidades Autónomas.

7.- Los alimentos entre parientes. Introducción.7.1. Sede sistemática y consideraciones previas.Es una obligación legal la prestación de socorro entre los cónyuges y los parientes

cercanos. Los alimentos entre parientes sólo vincula a parientes en línea recta, y hermanos, y a los cónyuges (que no son técnicamente parientes).

La obligación alimenticia actúa de forma complementaria para supuestos en que la obligación de asistencia conyugal ha decaído (p. e.: separación matrimonial) o en los que la patria potestad se ha extinguido por alcanzar los hijos la mayoría de edad.

La prestación de alimentos es consecuencia de la culminación de un procedimiento judicial y su correspondiente sentencia. Son numerosas las sentencias relativas al tema, sobre todo tras la admisión del divorcio y por tanto, es necesario concordar en que existe una cierta litigiosidad respecto de la obligación alimenticia.

7.2. Fundamento y vigencia actual: solidaridad familiar y política asistencial.La obligación alimenticia encuentra fundamento en la solidaridad familiar, al

menos entre los familiares más cercanos, dándose los presupuestos de que uno de ellos se encuentre en estado de penuria, necesidad o pobreza y que otro/s familiar/es cuenten con medios económicos suficientes para atender a la subsistencia del necesitado o alimentista.

Así, la obligación alimenticia desempeñó en el pasado una función de asistencia social entre los familiares, que desde la creación de la Seguridad Social y con mayor razón hoy, ha de ser replanteada atendiendo a la propia política asistencial que la CE encomienda a los poderes públicos, en concreto:

- Art. 27.4 «la enseñanza básica es obligatoria y gratuita».- Art. 43.2 «compete a los poderes públicos organizar y tutelar la salud pública a

través de medidas preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios».

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- Art. 41 «los poderes públicos mantendrán un régimen público de seguridad social para todos los ciudadanos que garantice la asistencia y prestaciones sociales suficientes ante situaciones de necesidad, especialmente en caso de desempleo».

- Art. 49 «los poderes públicos realizarán una política de previsión, tratamiento, rehabilitación e integración de los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos».

- Art 50 «los poderes públicos garantizarán mediante pensiones adecuadas y periódicamente actualizadas, la suficiencia económica a los ciudadanos durante la tercera edad. Así mismo, y con independencia de las obligaciones familiares, promoverán su bienestar....».

La política asistencial impuesta por tales preceptos y por la existencia de un Estado social y democrático de Derecho conlleva que muchos de los aspectos propios de la obligación alimenticia entre parientes deban ser desempeñados por los poderes públicos.

Así, algunos autores afirman que en la actualidad la obligación civil de alimentos debe considerarse subsidiaria respecto de la política asistencial de carácter público, pues no parece razonable que quien solicita la pensión (desempleo o jubilación) a que tenga derecho, pretenda vivir a costa de sus familiares.

Sin embargo, en rigor, la asistencia mutua y recíproca entre los cónyuges y los parientes en línea recta no representa un segundo escalón de asistencia en la organización social, sino precisamente al revés. Por tanto, el carácter subsidiario de la obligación de alimentos puede ponerse en duda y resulta preferible destacar su función complementaria.

8.- Naturaleza y caracteres de la obligación alimenticia.Autores como Cicu, Beltrao y Onis niegan el carácter patrimonial al derecho del

alimentista. Para Lasarte, distingue lo fundamenta entre el derecho de alimentos [como derecho-deber latente entre los familiares de exigir o prestar alimentos de conformidad con lo establecido en el CC] y la relación obligatoria alimenticia [que hace referencia a una obligación alimenticia ya establecida y concretada, bien sea por la anuencia de las partes interesadas o por la oportuna sentencia judicial]. El derecho de alimentos se caracteres:

- reciprocidad, pues los familiares contemplados en los arts 142 y ss son potencialmente acreedores o deudores de la prestación alimenticia si se dan los presupuestos legales establecidos.

- carácter personalísimo; sólo los familiares contemplados legalmente pueden solicitar o estar obligados a prestar alimentos. Por ello, el CC establece la irrenunciabilidad y la intransmisibilidad del derecho de alimentos.

- imprescriptibilidad: puede ser ejercitado por el familiar que se encuentre en situación de penuria en cualquier momento.

Tales características desaparecen cuando la obligación alimenticia se constituye y concreta en una obligación periódica de pago de la pensión por el obligado. También decae la nota de la imprescriptibilidad, pues la relación obligatoria constituida permite que las pensiones o rentas vencidas y no pagadas prescriban por el transcurso de 5 años. Finalmente el carácter personalísimo se difumina, pues en relación con las pensiones atrasadas el art. 151 permite su renuncia y su transmisión a cualquier otra persona, pues en definitiva se trata de un derecho de crédito susceptible de negociación, como cualquier otro.

9.- Los alimentistas y las personas obligadas al pago o alimentos.Reciprocidad, tienen derecho a reclamar alimentos u obligación de satisfacerlos:

cónyuges, parientes en línea recta y hermanos. El deudor del derecho de los alimentos se denomina alimentante, y el acreedor es el alimentista.

Art 143 «Están obligados recíprocamente a darse alimentos:- los cónyuges- los ascendientes y descendientes.Los hermanos sólo se deben auxilios necesarios para la vida, cuando los

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necesiten por cualquier causa que no sea imputable al alimentista, y se extenderán en su caso a los que precisen para su educación».

9.1. Los alimentantes u obligados al pago: orden de prelación.Art. 144 «La reclamación de alimentos cuando proceda y sean dos o más

obligados a prestarlos se hará por el orden:1º al cónyuge2º a los descendientes de grado más próximo3º a los ascendientes, también de grado más próximo4º a los hermanos, pero estando obligados en último lugar los que sólo sean

uterinos o consanguíneos.Entre los descendientes y ascendientes se regulará la gradación por el orden en

que sean llamados a la sucesión legítima de la persona que tenga derecho a los alimentos».Constante el matrimonio, es evidente que carece de sentido y reclamación alguna

de alimentos, pues el deber conyugal de mutuo socorro y corresponsabilidad doméstica es en todo caso más amplio que el derecho de alimentos.

9.2. Pluralidad de obligados: el carácter mancomunado de la deuda alimenticia.

En el caso de que los obligados a prestar alimentos sean varios, es obvio que la regla de que el grado de parentesco más próximo excluye al más remoto, pese a su utilidad, no es suficiente para resolver el problema de quién y en qué cuantía han de satisfacerse los alimentos que correspondan.

Art. 145 «cuando recaiga sobre dos o más persona la obligación de dar alimentos, se repartirá entre ellas el pago de la pensión en la cantidad proporcional a su caudal respectivo», continúa «en caso de urgente necesidad y por ciertas circunstancias excepcionales, podrá el juez obligar a una sola de ellas a que los preste [los alimentos] provisionalmente, sin perjuicio de su derecho a reclamar de los demás obligados la parte que le corresponda».

10.- El nacimiento del derecho de los alimentos.Art. 148 «La obligación de dar alimentos será exigible desde que los necesite,

para subsistir, la persona que tenga derecho a percibirlos, pero no se abonará sino desde la fecha en que se interponga la demanda».

Este mandato proviene del ius commune, en el que se entendía que la concesión de los alimentos sólo podía producir efectos a partir de la intervención judicial, atendiendo a la máxima in praeteritum non vivitur, que permite considerar el momento de la demanda como relevante a efectos del nacimiento de la obligación de dar alimentos, que no tendrá carácter retroactivo.

El párrafo 3 dice «el juez, a petición del alimentista o del MF, ordenará con urgencia las medidas cautelares oportunas para asegurar los anticipos que haga una Entidad pública u otra persona y proveer a las futuras necesidades».

11.- El contenido de la obligación alimenticia.Entre cónyuges y parientes en línea recta (alimentos amplios o civiles) la

obligación alimenticia se configura con gran amplitud, mientras que entre los hermanos (alimentos estrictos o naturales) se limita su contenido.

11.1. Los alimentos amplios.Los cónyuges y los parientes en línea recta están obligados recíprocamente a

darse alimentos en sentido amplio.

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Art 142 «Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento: habitación, vestido y asistencia médica.

Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aun después cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable. Entre los alimentos se incluirán los gastos de embarazo y parto [asistencia médica, para el supuesto de madres solteras], en cuanto no estén cubiertos de otro modo».

11.2. Los alimentos estrictos.Art. 143.2 «Entre hermanos (o hermanastros) sólo se deben los auxilios

necesarios para la vida, cuando los necesiten por cualquier causa que no sea imputable al alimentista, y se extenderán en su caso a los que precisen para su educación».

«Auxilios necesarios» equivalen a la satisfacción de las necesidades mínimas del hermano alimentista, sin que haya de tenerse en cuenta el caudal o medios económicos del hermano obligado a prestarlos. Sin embargo, la línea divisoria entre los alimentos amplios y estrictos por este concepto, resulta difusa, pues no hay razones determinantes para defender que los criterios de fijación de la cuantía de los alimentos, se hayan de aplicar exclusivamente a los alimentos amplios. La jurisprudencia sobre el particular es escasísima.

12.- La modificación de la pensión.La obligación alimenticia es susceptible de modificaciones mientras no se haya

extinguido, dependiendo de los propios criterios de determinación de la pensión inicial: «los alimentos... se reducirán o aumentarán proporcionalmente según el aumento o disminución que sufran las necesidades del alimentista y la fortuna del que hubiera de satisfacerlos» -art. 147-.

En la LEC-2000 ha sido abrogado el proceso de alimentos provisionales y los juicios sobre alimentos; como regla general, la reclamación de alimentos debe conducirse a través de juicio verbal. De manera excepcional, cuando uno de los progenitores reclame alimentos al otro en nombre de los hijos menores de edad se seguirán los trámites establecidos para los procedimientos especiales relativos a la capacidad, filiación, matrimonio y menores.

13.-Extinción de la obligación alimenticia.Art. 150 «La obligación de suministrar alimentos cesa con la muerte del

obligado...», y el art. 152 «Cesará también la obligación de dar alimentos:1. Por muerte del alimentista.2. Cuando la fortuna de obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de

no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia.3. Cuando el alimentista pueda ejercer un oficio, profesión o industria, o haya

adquirido un destino o mejorado de fortuna, de suerte que no le sea necesaria la pensión alimenticia para su subsistencia.

4. Cuando el alimentista, sea o no heredero forzoso, hubiese cometido alguna falta de las que dan lugar a la desheredación.

5. Cuando el alimentista sea descendiente del obligado a dar alimento, y la necesidad de aquél provenga de mala conducta o de falta de aplicación al trabajo, mientras subsista esta causa».

13.1. La muerte de los interesados.La muerte o declaración de fallecimiento tanto del alimentista cuanto del

alimentante tienen naturaleza extintiva respecto de la obligación, pues siendo ésta personalísima, desaparece desde el momento del fallecimiento de cualquiera de las partes de la relación obligatoria constituida.

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El fallecimiento del alimentante excluye que sus herederos hayan de asumir dicha obligación, aunque puede suceder que por la relación familiar que les una con el alimentista, éste pueda reclamarles alimentos. Pero se trataría de una nueva obligación alimenticia.

Con la muerte del alimentista y dado que el pago ha de realizarse por meses anticipados, el art 148.2 dispone que «sus herederos no estarán obligados a devolver lo que éste hubiese recibido anticipadamente».

13.2. La variación de las circunstancias patrimoniales.La variación de las circunstancias patrimoniales puede ser de tal gravedad -art

152- que conlleven la cesación o extinción de la obligación alimenticia preexistente.

13.3. La mala conducta del alimentista. Art. 152.5 «Cuando el alimentista sea descendiente del obligado a dar alimentos

y la necesidad de aquél provenga de mala conducta o de falta de aplicación al trabajo, mientras subsista esta causa».

El hecho, de otra parte, de que el alimentista lleve a cabo alguna de las conductas que son consideradas causas de desheredación por el CC puede desempeñar efectos extintivos (si el alimentista se encuentra ya percibiendo alimentos) y suponer la improcedencia de reclamación alimenticia alguna.

14. Otras obligaciones alimenticiasArt. 153 «Las disposiciones que preceden son aplicables a los demás casos en

que por este CC, por testamento o por pacto se tenga derecho a alimentos, salvo lo pactado, lo ordenado por el testador o lo dispuesto por la ley para el caso especial de que se trate».

La única relevancia que puede atribuirse al art 153, consiste en declarar la admisibilidad de las obligaciones alimenticias convencionales (en las que habrá de estarse a «lo pactado» y no a lo dispuesto en los arts. 142 y ss) y una posibilidad remota testamentaria.

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Tema 10: Las instituciones tutelares.___________________________________________________________________________

1.- Introducción.1.1. La redacción originaria del Código Civil.El CC establecía en el art. 200 que estaban sujetos a tutela, además de los

menores no emancipados, aquellas personas sobre las que pesaban una serie de circunstancias de innegable gravedad que deberían traer consigo el que, mediante la oportuna intervención judicial, se les privase de la capacidad de obrar -que no capacidad jurídica-, pasando, pues, a ser incapacitados: locura o demencia; sordomudez sin leer ni escribir; prodigalidad; y estar sufriendo la pena de interdicción civil.

A las circunstancias que podían originar la incapacitación se les ha denominado causas de incapacitación, lo cual originaba la necesidad de dotar a la persona de un cauce de representación y defensa.

A tal fin se prevía la existencia de un organismo tutelar, compuesto de tutor, protutor y Consejo de familia (tutela de familia).

Los menores de edad no emancipados quedaban sujetos a tutela siempre y cuando sus padres no pudieran ejercer la patria potestad. Y para defender los intereses del hijo se les debía nombrar un defensor judicial.

1.2. La Ley 13/1983 y la nueva redacción del Código Civil.La Ley 13/1983 ha modificado la redacción del CC:1º) Las causas de incapacitación no son objeto de enumeración taxativa.2º) Además introduce un nuevo órgano tuitivo de la persona: la curatela.3º) Abandona de raíz el sistema de tutela de familia y adscribe los órganos

tuitivos de la persona a la autoridad o control del Juez (tutela judicial o de autoridad).4º) Permite incluso incapacitar a los menores de edad, cuando se prevea

razonablemente que la causa de inacapcitación persistirá después de la mayoría de edad, se originará la patria potestad prorrogada, o bien la tutela.

2.- Las instituciones tutelares en general.Art. 215 «La guarda o protección de la persona y bienes o solamente de la

persona o de los bienes de los menores o incapacitados, se realizará, en los casos que proceda, mediante:

1º. La tutela.2º. La curatela.3º. El defensor judicial».La frontera teórica entre los cargos citados podría señalarse diciendo que el tutor

es el representante legal del menor o incapacitado con carácter estable; mientras que el curador, gozando igualmente de estabilidad, limita sus funciones a complementar la capacidad del sometido a curatela, sin sustituirlo, por tanto, ni ser propiamente su representante. Por su parte, el cargo de defensor judicial es asimilable tendencialmente al del curador, aunque se caracteriza por su ocasionalidad.

Además,1. Los cargos tutelares son de carácter obligatorio.2. El nombramiento de la persona a desempeñar el cargo tuitivo debe y suele

recaer en un familiar cercano.3. Las resoluciones judiciales sobre los cargos tutelares deberán inscribirse

obligatoriamente en el Registro Civil.4. Inscrita la resolución judicial sobre capacidad, la realización de contratos

conllevará:

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a) Los celebrados por personas sometidos a tutela son nulos de pleno derecho, pues deberían haber actuado a través de su representante: el tutor.

b) Los celebrados por personas a quienes se ha asignado curador o defensor judicial son anulables -art. 293-.

c) Los actos y contratos celebrados por el tutor sin contar con la autorización judicial, cuando ésta sea preceptiva, serán radicalmente nulos.

3.- La tutela: concepto, fundamento y constitución.3.1. Concepto y fundamento.El paralelismo y la relación de subsidiariedad de la tutela y de la patria potestad

es evidente.La inexistencia de patria potestad requiere que otros órganos garanticen la debida

atención de los hijos menores y el cuidado de sus intereses morales y patrimoniales. Igual situación se produce en relación con los incapacitados, aunque sean mayores de edad.

La tutela, al igual que la patria potestad, consiste: en que el tutor ostenta derechos y facultades, en relación con la persona y/o bienes de un menor o de un incapacitado, que le son atribuidos en contemplación y en beneficio del tutelado.

3.2. La constitución de la tutela.Art. 229 «Estarán obligados a promover la constitución de la tutela, desde el

momento en que conocieran el hecho que la motivare, los parientes llamados a ella y la persona bajo cuya guarda se encuentre el menor o incapacitado, y si no lo hicieren, serán responsables solidarios de la indemnización de los daños y perjuicios causados».

Igualmente, están obligados a promover la constitución de la tutela los Fiscales y los Jueces -art. 228-.

De otra parte, el art. 230 «Cualquier persona podrá poner en conocimiento del Ministerio Fiscal o de la autoridad judicial el hecho determinante de la tutela», a partir de dicho momento, la eventual responsabilidad de los miembros del poder judicial exonera de responsabilidad a cualesquiera de las personas relacionadas en el art. 229.

Art. 231 «El Juez constituirá la tutela previa audiencia de los parientes más próximos, de las personas que considere oportuno y, en todo caso, del tutelado si tuviera suficiente juicio y siempre si fuera mayor de doce años».

4.- Nombramiento del tutor.La tutela puede ser desempeñada por una sola persona o por varias conjuntamente

(o personas jurídicas o entidades públicas).

4.1. El orden de preferencia en el caso de tutor individual.Art. 234 «Para el nombramiento de tutor se [el Juez] preferirá:1º. Al designado por el propio tutelado, conforme al art. 223.2 (capacidad de

obrar, etc.).2º. Al cónyuge que conviva con el tutelado.3º. A los padres.4º. A la persona o personas designadas por éstos en sus disposiciones de última

voluntad.5º. Al descendiente, ascendiente o hermano que designe el Juez.[...] cualquier persona con capacidad de obrar suficiente, en previsión de ser

incapacitada judicialmente en el futuro, podrá en documento público notarial adoptar cualquier disposición relativa a su propia persona o bienes, incluida la designación de tutor».

Los padres podrán -art. 223.1- en testamento o documento público notarial, nombrar tutor y establecer órganos de fiscalización de la tutela, así como designar las

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personas que hayan de integrarlos y ordenar cualquier otra disposición sobre la persona o bienes de sus hijos menores o incapacitados. No obstante, la designación paterna del tutor no resulta vinculante para el Juez [motivadamente], quien podrá decidir «otra cosa»:

- El art. 223 vincula al Juez al constituir la tutela -art. 224- salvo que el beneficio del menor o incapacitado exija otra cosa.

- Excepcionalmente, el Juez podrá alterar el orden del párrafo anterior o prescindir de todas las personas en él mencionadas, si el beneficio del menor o del incapacitado así lo exigieren -art. 234-.

4.2. Los supuestos de tutela conjunta o plural.El Código otorga primacía a la existencia de un tutor único o unipersonal. Sin

embargo, el art. 236 «La tutela se ejercerá por un solo tutor, salvo:1º. Cuando por concurrir circunstancias especiales en la persona del tutelado o

de su patrimonio, convenga separar como cargos distintos el de tutor de la persona y el de los bienes. Cada uno actuará en el ámbito de sus competencias, si bien las decisiones que conciernan a ambos deberán de tomarlas conjuntamente.

2º. Cuando la tutela corresponda al padre y a la madre, será ejercida por ambos conjuntamente de modo análogo a la patria potestad.

3º. Si se designa a alguna persona tutor de los hijos de su hermano y se considera conveniente que el cónyuge del tutor ejerza también la tutela.

4º. Cuando el Juez nombre tutores a las personas que los padres del tutelado hayan designado en testamento o documento público notarial para ejercer la tutela conjuntamente».

El ejercicio efectivo de la tutela por una pluralidad de tutores plantea el problema de determinar cuál de ellos ha de decidir varias cuestiones concretas en relación con el tutelado.

A este efecto, el art. 237 que «Si los padres lo solicitaran, podrá el Juez, al efectuar el nombramiento de los tutores, resolver que éstos puedan ejercitar las facultades de la tutela con carácter solidario».

De no mediar tal clase de nombramiento, en todos los demás casos, las facultades de la tutela encomendadas a varios tutores habrán de ser ejercidas por éstos conjuntamente, pero valdrá lo que se haga con el acuerdo del mayor número. A falta de tal acuerdo, el Juez, después de oír a los tutores y al tutelado si tuviere suficiente juicio, resolverá sin ulterior recurso lo que estime conveniente.

Naturalmente, el ejercicio de la tutela, sea solidario, sea conjunto o mancomunado, nada tiene que ver con el concepto de solidaridad o mancomunidad de la obligación, sino exclusivamente con el modo de actuación que pueden desplegar varios tutores, al igual que en la representación cuando son varios los apoderados.

- Ejercicio solidario de la tutela: cualquiera de los tutores puede llevar a cabo, de forma individual, los actos propios del desempeño de la tutela como si los restantes tutores no existieran.

- Ejercicio conjunto de la tutela: todos los tutores habrán de participar en la adopción de las decisiones correspondientes al ejercicio de la tutela conforme al principio de mayoría.

En el supuesto de cese algún tutor, la tutela subsistirá con los restantes a no ser que al hacer el nombramiento se hubiera dispuesto otra cosa de modo expreso.

4.3. Requisitos exigidos al tutor: las causas de inhabilidad.Si el autor es persona jurídica, art. 242 «podrán ser también tutores las personas

jurídicas (pública o privada) que no tengan finalidad lucrativa y entre cuyos fines figure la protección de menores e incapacitados».

Si el tutor es persona física, el art. 241 indica que «podrán ser tutores todas las

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personas que se encuentren en el pleno ejercicio de sus derechos civiles y en quienes no concurra alguna de las causas de inhabilidad establecidas en los artículos siguientes».

Conforme el art. 243 «No pueden ser tutores:1º. Los que estuvieran privados o suspendidos en el ejercicio de la patria

potestad o total o parcialmente de los derechos de guarda y educación, por resolución judicial.

2º. Los que hubieren sido legalmente removidos de una tutela anterior.3º. Los condenados a cualquier pena privativa de libertad, mientras estén

cumpliendo la condena.4º. Los condenados por cualquier delito que haga suponer fundadamente que no

desempeñarán bien la tutela».Establece el art. 244 «Tampoco pueden ser tutores:1º. Las personas en quienes concurra imposibilidad absoluta de hecho.2º. Los que tuvieren enemistad manifiesta con el menor o incapacitado.3º. Las personas de mala conducta o que no tuvieren manera de vivir conocida.4º. Los que tuvieren importantes conflictos de intereses con el menor o

incapacitado.5º. Los quebrados y concursados no rehabilitados, salvo que la tutela lo sea

solamente de la persona».Lasarte, todos los supuestos se podrían encuadrar en uno que dijese: sólo podrán

ser nombrados tutores, las personas que a juicio del Juez, tengan una conducta ejemplar e intachable con menores o incapacitados.

Las causas de inhabilidad contempladas no se aplicarán a los tutores designados en las disposiciones de última voluntad de los padres cuando fueron conocidas por éstos en el momento de hacer la designación, salvo que el Juez, en resolución motivada, disponga otra cosa en beneficio del menor o incapacitado.

4.4. La excusa de desempeño del cargo.Los arts. 216 y 217 sugieren que la obligatoriedad de los cargos tuitivos es una

regla drástica que sólo admite «excusa en los supuestos legalmente previstos». Aunque no es así.

Art. 251 «Será excusable el desempeño de la tutela cuando por razones de edad, enfermedad, ocupaciones personales o profesionales, por falta de vínculos de cualquier clase entre tutor y tutelado o por cualquier otra causa, resulte excesivamente gravoso el ejercicio del cargo».

«El interesado que alegue causa de excusa deberá hacerlo dentro del plazo de quince días a contar desde que tuviera conocimiento del nombramiento» -art. 252-.

Si la causa de excusa fuera sobrevenida, podrá ser alegada en cualquier momento -art. 255-.

5.- Funciones y obligaciones de los órganos tutelares.La concreción de las funciones y obligaciones del tutor durante el ejercicio de la

tutela dependen en buena medida de las disposiciones que, al respecto, haya adoptado el Juez en la correspondiente sentencia o en posteriores resoluciones.

El Código regula con sumo detalle algunos extremos del cuadro de funciones y obligaciones correspondientes al tutor.

5.1. Las obligaciones de inventario y fianza.Art. 262 «El tutor está obligado a hacer inventario de los bienes del tutelado

dentro del plazo de sesenta días, a contar de aquel en que hubiese tomado posesión de su cargo», si bien «la Autoridad judicial podrá prorrogar este plazo en resolución motivada si concurriere causa para ello» -art. 263-.

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El Código se preocupa de establecer las reglas sobre la formación del inventario:- «El inventario se formará judicialmente con intervención del Ministerio Fiscal

y con citación de las personas que el Juez estime conveniente» -art. 264-.- «El dinero, alhajas, objetos preciosos y valores mobiliarios o documentos que,

a juicio de la Autoridad judicial, no deban quedar en poder del tutor serán depositados en un establecimiento destinado a este efecto.

Los gastos que las anteriores medidas ocasionen correrán a cargo de los bienes del tutelado» -art. 265-.

- «El tutor que no incluya en el inventario los créditos que tenga contra el tutelado se entenderá que los renuncia» -art. 266-.

La obligación de fianza o la prestación de garantías por parte del tutor queda al libre arbitrio del Juez -arts. 260 y 261-.

5.2. El contenido personal de la relación entre tutor y tutelado.El Código procura resaltar que las obligaciones recíprocas entre el tutor y el

tutelado son similares a las características de la patria potestad.En relación con el tutor, establece el art. 269 que «está obligado a velar por el

tutelado y, en particular:1º A procurarle alimentos.2º A educar al menor y procurarle una formación integral.3º A promover la adquisición o recuperación de la capacidad del tutelado y su

mejor inserción en la sociedad.4º A informar al Juez anualmente sobre la situación del menor o incapacitado y

rendirle cuenta anual de su administración».Por su parte y a partir de la entrada en vigor de la Ley 54/2007, el art. 268 dice

«Los tutores ejercerán su cargo de acuerdo con la personalidad de sus pupilos, respetando su integridad física y psicológica. Cuando sea necesario para el ejercicio de la tutela podrán recabar el auxilio de la autoridad».

5.3. La representación del tutor y los actos patrimoniales sometidos a autorización judicial.

El art. 267 atribuye al tutor la condición de «representante del menor o incapacitado, salvo para aquellos actos que pueda realizar por sí solo, ya sea por disposición expresa de la Ley o de la sentencia de incapacitación».

Si bien el art. 271 recoge expresamente una serie de actos relativos al tutelado que han de contar siempre con la pertinente autorización judicial. Son los siguientes:

1º Para internar al tutelado en un establecimiento de salud mental o de educación o formación especial.

2º Para enajenar o gravar bienes inmuebles, establecimientos mercantiles o industriales, objetos preciosos y valores mobiliarios de los menores o incapacitados, o celebrar contratos o realizar actos que tengan carácter dispositivo y sean susceptibles de inscripción. Se exceptúa la venta del derecho de suscripción preferente de acciones.

3º Para renunciar a derechos, así como transigir o someter a arbitraje cuestiones en que el tutelado estuviese interesado.

4º Para aceptar sin beneficio de inventario cualquier herencia, o para repudiar ésta o las liberalidades.

5º Para hacer gastos extraordinarios en los bienes.6º Para entablar demanda en nombre de los sujetos a tutela, salvo en los asuntos

urgentes o de escasa cuantía.7º Para ceder bienes en arrendamientos por tiempo superior a seis años.8º Para dar y tomar dinero a préstamo.9º Para disponer a título gratuito de bienes o derechos del tutelado.

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10º Para ceder a terceros los créditos que el tutelado tenga contra él, o adquirir a título oneroso los créditos de terceros contra el tutelado.

Precisa el art. 273 que «antes de autorizar o aprobar cualquiera de los actos comprendidos en los dos artículos precedentes, el Juez oirá al Ministerio Fiscal, y al tutelado, si fuese mayor de doce años o lo considerara oportuno, y recabará los informes que le sean solicitados o estime pertinentes».

5.4. La remuneración del tutor.Art. 274 precisa que «el tutor tiene derecho a una retribución, siempre que el

patrimonio del tutelado lo permita», y «corresponde al Juez fijar su importe y el modo de percibirlo, para lo cual tendrá en cuenta el trabajo a realizar y el valor y la rentabilidad de los bienes, procurando en lo posible que la cuantía de la retribución no baje del 4 por 100 ni exceda del 20 por 100 del rendimiento líquido de los bienes».

6.- Extinción de la tutela y remoción del tutor.La denominada remoción de la tutela no equivale a extinción de la misma, sino

sencillamente al cese como tutor de la persona que previamente había sido nombrada judicialmente, pero manteniéndose la necesidad de nombrar un nuevo tutor.

La extinción de la tutela, por el contrario, supone la desaparición de las circunstancias que justificaban la existencia del órgano tuitivo.

Aunque ambos casos generan la necesidad de llevar a cabo la rendición general de cuentas durante el tiempo de desempeño de la tutela.

6.1. La remoción del tutor.El CC concede legitimación activa en el procedimiento de remoción, además de

al Ministerio Fiscal, a cualquier «persona interesada» en acreditar que se ha producido cualquiera de las causas genéricas de remoción o sustitución necesaria del tutor contempladas en el art. 247:

A) Que el tutor, una vez posesionado del cargo, llegue a estar incurso en cualquiera de las causas legales de inhabilidad antes consideradas. Dado que la tutela ya se ha «deferido», se trata, pues, de una inhabilidad sobrevenida.

B) Que el tutor «se conduzca mal en el desempeño de la tutela», sea por incumplimiento de los deberes propios del cargo, sea por notoria ineptitud en su ejercicio.

6.2. La extinción de la tutela.Regulada en los arts. 276 y 277.El primero de ellos establece que «la tutela se extingue:1º Cuando el menor de edad cumple los dieciocho años, a menos que con

anterioridad hubiera sido judicialmente incapacitado.2º Por la adopción del tutelado menor de edad.3º Por fallecimiento de la persona sometida a tutela.4º Por la concesión al menor del beneficio de la mayor edad».Por su parte, el art. 277, «también se extingue la tutela:1º Cuando habiéndose originado por privación o suspensión de la patria

potestad, el titular de ésta la recupere.2º Al dictarse la resolución judicial que ponga fin a la incapacitación, o que

modifique la sentencia de incapacitación en virtud de la cual se sustituye la tutela por la curatela».

6.3. La rendición de cuentas y la responsabilidad del tutor.Art. 279, «el tutor al cesar en sus funciones deberá rendir la cuenta general

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justificada de su administración ante la Autoridad judicial en el plazo de tres meses, prorrogables por el tiempo que fuere necesario si concurre justa causa».

Segundo párrafo del art. 279, «la acción para exigir la rendición de esta cuenta prescribe a los cinco años, contados desde la terminación del plazo establecido para efectuarlo».

«Los gastos necesarios de la rendición de cuentas, serán a cargo del que estuvo sometido a tutela» -art. 281-.

Art. 282, «el saldo de la cuenta general devengará interés legal, a favor o en contra del tutor».

«La aprobación judicial [de la cuenta general] no impedirá el ejercicio de las acciones que recíprocamente puedan asistir al tutor y al tutelado o a sus casahabientes por razón de la tutela» -art. 285-.

7.- La curatela: régimen normativo.La curatela es un cargo u organismo tuitivo de segundo orden.1. Curatela propia: corresponde a los supuestos de hecho que determinan sólo el

nacimiento de la curatela. Estos supuestos son -art. 286-:- Los emancipados cuyos padres fallecieren o quedaran impedidos para el

ejercicio de la asistencia prevenida por la Ley.- Los que obtuvieren el beneficio de la mayor edad.- Los declarados pródigos.Art. 288 «En los casos del art. 286, la curatela no tendrá otro objeto que la

intervención del curador en los actos que los menores o pródigos no puedan realizar por sí solos».

2. Curatela impropia: Art. 287 «Igualmente procede la curatela para las personas a quienes la sentencia de incapacitación o, en su caso, la resolución judicial que la modifique coloquen bajo esta forma de protección en atención a su grado de discernimiento».

Art. 289 «La curatela de los incapacitados tendrá por objeto la asistencia del curador para aquellos actos que expresamente imponga la sentencia que la haya establecido».

Art. 290 «Si la sentencia de incapacitación no hubiese especificado los actos en que deba ser necesaria la intervención del curador, se entenderá que ésta se extiende a los mismos actos en que los tutores necesitan, según este Código, autorización judicial».

8.- El defensor judicial: ámbito de actuación.El defensor judicial -arts. 299 y ss- se caracteriza por ser un cargo tuitivo

ocasional o esporádico, frente a la relativa continuidad temporal de la tutela y de la curatela y al propio tiempo compatible con la existencia de los restantes mecanismos tutelares, e incluso en el ejercicio de la patria potestad por los progenitores. Se puede nombrar defensor judicial:

1. En caso de inexistencia de tutela, no se nombrará un defensor judicial, sino que la representación y defensa de la persona que debería haber sido sometida a tutela la asumirá directamente el Ministerio Fiscal, mientras que en caso de que «además del cuidado de la persona hubiera de procederse al de los bienes, el Juez podrá designar un administrador de los mismos».

2. Supuestos en que procede el nombramiento del defensor judicial, art. 299, se nombrará cuando:

A) Cuando en un asunto exista conflicto de intereses entre los menores o incapacitados y sus representantes legales o el curador.

B) Por cualquier causa, el tutor o el curador no desempeñen las funciones que les son propias, hasta que cese la causa determinante o se designe otra persona para desempeñar el cargo.

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Puede recaer el nombramiento en una persona jurídica que tenga por objeto la protección de menores o incapacitados.

Al régimen jurídico del defensor judicial se le aplican las causas de inhabilidad, excusa y remoción de los tutores y curadores, y las disposiciones generales de las instituciones tutelares o de guarda.

La absoluta libertad decisoria que tiene el Juez contrasta con otros preceptos del propio CC en los que se considera, la figura del defensor, pero estableciendo inicialmente una serie de personas llamadas al cargo, el cónyuge y, después, parientes, entre las que el Juez debe escoger.

9.- Guarda y acogimiento de menores.9.1. La situación de desamparo.La protección del menor en situación de desamparo es la que se produce de hecho

a causa del incumplimiento, o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecidos por las leyes para la guarda de los menores, cuando éstos queden privados de la necesaria asistencia moral o material -art. 172.1.2-.

El desamparo, como situación de carácter fáctico puede dar lugar a dos figuras diversas:

A) La guarda del menor.Art. 172.2 «Cuando los padres o tutores, por circunstancias graves, no puedan

cuidar del menor, podrán solicitar de la entidad pública competente que ésta asuma su guarda durante el tiempo necesario.

La entrega de la guarda se hará constar por escrito dejando constancia de que los padres o tutores han sido informados de la responsabilidades que siguen manteniendo respecto del hijo, así como la forma en que dicha guarda va a ejercerse por la Administración».

La guarda del menor puede encontrar su origen tanto a solicitud de los propios guardadores legales (padres o tutor) como por decisión judicial, siendo una situación de carácter transitorio por antonomasia.

B) La tutela automática.El art. 172.1 es una norma de carácter imperativo que tiene por objeto procurar la

inmediata tutela del menor desamparado por parte de la entidad pública correspondiente. La entidad pública que tiene encomendada la protección de los menores, cuando constate que un menor se encuentra en situación de desamparo, tiene por ministerio de la Ley la tutela del mismo y deberá adoptar las medidas de protección necesarias para su guarda, poniéndolo en conocimiento del Ministerio Fiscal, y notificándolo en legal forma a los padres, tutores o guardadores, en un plazo de 48 horas.

El efecto fundamental de la llamada tutela automática es determinar la suspensión de la patria potestad o de la tutela ordinaria que en su caso se hubiera constituido, vista la desatención de que es objeto del menor en cuestión y la situación de desamparo en que se encuentra.

9.2. El acogimiento de menores.Según el art. 172.3 «La guarda asumida a solicitud de los padres o tutores o

como función de la tutela por ministerio de la Ley, se realizará mediante el acogimiento familiar o el acogimiento residencial. El acogimiento familiar se ejercerá por la persona que determine la entidad pública. El acogimiento residencial se ejercerá por el Director del centro donde se ha acogido al menor». La pretensión del legislador es que tanto la guarda cuanto la tutela automática determinen u originen el denominado acogimiento de menores, en cualquiera de sus modalidades:

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A) El acogimiento familiar, se ejercerá por la persona o personas que determine la entidad pública.

B) El acogimiento residencial, se ejercerá por el Director del centro donde se ha acogido al menor, y supone la integración del menor desamparado en un centro público dedicado a la protección de menores y dependiente, en su funcionamiento y gestión, de las autoridades competentes en materia de protección de menores.

9.3. Los tipos de acogimiento familiar.La LO 1/1996 introduce en el CC el art. 173 bis «El acogimiento familiar, podra

adoptar las siguientes modalidades atendiendo a su finalidad:1º. Acogimiento familiar simple, que tendrá carácter transitorio, bien porque de

la situación del menor se prevea la reinserción de éste en su propia familia, bien en tanto se adopte una medida de protección que revista un carácter más estable.

2º. Acogimiento familiar permanente, cuando la edad u otras circunstancias del menor y su familia así lo aconsejen y así lo informen los servicios de atención al menor.

3º. Acogimiento familiar preadoptivo, que se formalizará por la entidad pública cuando ésta eleve la propuesta de adopción del menor, ante la autoridad judicial, informada por los servicios de atención al menor ante la autoridad judicial.

La entidad pública podrá formalizar un acogimiento familiar preadoptivo cuando considere, con anterioridad a la presentación de la propuesta de adopción, que fuera necesario establecer un período de adaptación del menor a la familia. Este período será lo más breve posible y en todo caso, no podrá exceder del plazo de un año».

9.4. Régimen básico del acogimiento.El acogimiento debe ser considerado una situación de carácter transitorio, cuya

finalidad última estriba en cuidar y atender al menor, pero procurando la búsqueda de una solución final en beneficio del menor.

Las reglas básicas de procedimiento sobre el acogimiento se encuentran en el art. 172.2 y 5.

La extinción del acogimiento prevé el art. 173.4 que «el acogimiento cesará:1º. Por decisión judicial.2º. Por decisión de las personas que lo tienen acogido, previa comunicación de

éstas a la entidad pública.3º. A petición del tutor o de los padres que tengan la patria potestad y reclamen

su compañía.4º. Por decisión de la entidad pública que tenga la tutela y guarda del menor,

cuando lo considere necesario para salvaguardar el interés de éste, oídos los acogedores.Será precisa resolución judicial de cesación cuando el acogimiento haya sido

dispuesto por el Juez».

9.5. La guarda de hecho.Es la situación de que un menor o incapacitado sea tutelado o protegido de hecho

por una persona que no ostente potestad alguna sobre él, pero al propio tiempo tampoco tienen obligación alguna de asumir las responsabilidades de la actividad tuitiva.

Está prevista en los arts. 303, 304 y 306, siendo fragmentaria y se limita a tomar nota de la existencia de la figura y declara la validez de los actos realizados por el guardador de hecho, y declararle aplicable el art. 220 previsto inicialmente para el tutor.

El conocimiento por la Autoridad judicial de la existencia de un guardador de hecho, no implica la obligatoriedad de la constitución de tutela propiamente dicha, pues la Autoridad «podrá requerirle para que informe de la situación de la persona y los bienes del menor, pudiendo establecer las medidas de control y vigilancia que considere oportunas». Contrasta ello -art. 229 sobre la regulación de la tutela- estarán obligados a promover la

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constitución de la tutela los parientes llamados a ella y la persona bajo cuya guarda se encuentre el menor o incapacitado y si no lo hicieren, serán responsables solidarios de la indemnización de los daños y perjuicios causados. Con esta regulación se trata de resarcir los daños y perjuicios que sufre el propio menor por no haberse constituido la tutela.

Cuando el responsable de los hechos cometidos sea un menor de 18 años, responderán solidariamente con él de los daños y perjuicios causados sus padres, tutores, acogedores y guardadores legales o de hecho, por este orden. Cuando éstos no hubieren favorecido la conducta del menor con dolo o negligencia grave, su responsabilidad podrá ser moderada por el juez según los casos.

Los guardadores de hecho, al igual que los restantes responsables o representantes legales de los menores, han de asumir demasiadas responsabilidades, con el agravante añadido de la solidaridad legalmente establecida.

10.- La administración del patrimonio de la persona con discapacidad.En el caso de que el constituyente del patrimonio protegido sea el propio

beneficiario, establece la Ley (41/2003 de protección patrimonial de las personas con discapacidad), cualquiera que sea la procedencia de los bienes y derechos que lo integren, se sujetará a las reglas establecidas en el documento público de constitución. Puede tratarse de una persona con discapacidad pero con plena capacidad de obrar que podrá actuar en el tráfico con plena libertad por sí misma, sin necesidad de recurrir a representante legal.

En los demás casos, salvo que el propio beneficiario tenga capacidad de obrar suficiente, dispone el art. 5.2 LPPD que las reglas de administración deberán prever la obligatoriedad de autorización judicial en los mismos supuestos que el tutor la requiere respecto de los bienes del tutelado, conforme al art. 271 y 272 CC.

No pueden ser administrador las personas o entidades que en su caso son inhábiles para desempeñar la tutela, en el momento que el constituyente no coincida con el beneficiario, el régimen de la administración del patrimonio de la persona con capacidad se desarrolla en paralelo con el esquema de la tutela.

El administrador en estos supuestos debe considerarse representante legal de la persona con discapacidad, sea simultáneamente o no incapacitado. El administrador del patrimonio protegido, cuando no sea el propio beneficiario del mismo, tendrá la condición de representante legal de éste para todos los actos de administración de los bienes y derechos integrantes del patrimonio protegido y no requerirá el concurso de los padres o tutores para su validez o eficacia.

11.- La inscripción registral de las instituciones tutelares.La legislación del Registro Civil ha sido receptiva en relación con la inscripción

de las instituciones tutelares.Es natural que la Ley 20/2011, del registro Civil, prevea que «se inscribirán en el

registro individual de la persona con capacidad modificada judicialmente las resoluciones judiciales en las que se nombre tutor o curador» (art. 73.1 RG).

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Tema 11. Derecho de sucesiones___________________________________________________________________________

1.- Sucesión mortis causa.El fenómeno de la sucesión mortis causa es el generado por el fallecimiento de

una persona, pues al desaparecer ésta el conjunto de la relaciones jurídicas a ella imputables queda sin titular, planteando el problema de qué ocurrirá con los bienes y derechos de que era titular, así como con las deudas y obligaciones que dicha persona tenía asumidas o que se han producido precisamente por su muerte (gastos de entierro y funeral, última enfermedad en su caso, esquelas mortuorias, etc.).

La consagración de la sucesión mortis causa ha merecido una referencia concreta en nuestra Constitución de 1978, pues el art. 33.1 establece que «se reconoce el derecho de propiedad privada y a la herencia». Así pues, la sucesión hereditaria se encuentra en la actualidad garantizada constitucionalmente con el mismo alcance que otros «derechos y deberes de los ciudadanos».

2.- Derecho de sucesiones.Admitida la sucesión mortis causa, es obvio que ha de existir un conjunto de

reglas que regulen la suerte y el destino de los bienes y derechos pertenecientes a quienes fallecen y que tal conjunto de reglas constituye el llamado Derecho de sucesiones.

2.1. La naturaleza jurídico-privada del Derecho sucesorio.Propiamente hablando, el Derecho de sucesiones (o Derecho hereditario, Derecho

sucesorio o Derecho de sucesiones por causa de muerte), en cuanto atinente a la regulación jurídico-privada del fenómeno hereditario, es indudablemente Derecho privado en general y, en particular, una de las partes integrantes del Derecho civil.

2.2. Posición sistemática.La conexión entre propiedad y herencia que antes hemos señalado de la mano de

la vigente Constitución, novedosa en términos constitucionales, no es desde luego nueva para el ordenamiento jurídico, ni para los iusprivatistas.

Precisamente nuestre Código regula el fenómeno hereditario, tras la ocupación y la donación, dedicándole prácticamente íntegro el Libro III, cuya rúbrica es suficiente mente significativa: De los diferentes modos de adquirir la propiedad. Así, la sucesión hereditaria se configura como un corolario de la preexistencia de la propiedad privada y, en definitiva, se identifica con su transmisión mortis causa.

3.- Las diversas formas de sucesión.Una vez presupuestada y admitida la sucesión mortis causa, vamos a analizar

cuáles son las reglas fundamentales de organización del fenómeno hereditario.çLa concreción de la sucesión mortis causa se desenvuelve básicamente según lo

establecido por la voluntad del difunto o causante, pero combinándose con la existencia de reglas imperativas establecidas a favor de ciertos familiares del causante y, finalmente, previendo la existencia, de forma supletoria, de una serie de normas dirigidas a ordenar la sucesión en el supuesto de que el difunto no haya establecido o determinado el destino mortis causa de su patrimonio.

Tal conjunto de fuentes reguladoras del fenómeno hereditario genera, respectivamente, la sucesión testamentaria o voluntaria, la sucesión forzosa o el sistema legitimario o de legítimas y, finalmente, la sucesión intestada.

3.1. La voluntad del causante: la sucesión testamentaria.En general, toda persona tiene derecho a determinar el destino de sus bienes para

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cuando fallezca, disposición mortis causa: ordenando quienes y cómo habrán de ser sus sucesores.

Tal determinación se instrumenta fundamentalmente a través del testamento, que tiene por objeto servir de vehículo, dotado de especiales formalidades, a las disposiciones mortis causa del causante, que son además esencialmente revocables en todo momento, Las reglas de sucesión en él contenidas determinan, claro, la sucesión testamentaria, en la que la regla básica y fundamental es es bien fácil: la voluntad del testador, convenientemente expresada, es «ley de sucesión» (caput el fundamentum totius testamenti) y, conforme a ella, habrán de llevarse a cabo cualesquiera requerimientos y exigencias del fenómeno hereditario.

La libertad de testar, pues, constituye el principio y el final de la sucesión testamentaria y el testador podrá actuar a su antojo siempre y cuando, por supuesto, no pretenda vulnerar las reglas imperativas del Ordenamiento positivo.

3.2. Las disposiciones legales de carácter imperativo: las legítimas.Aun siendo la voluntad testamentaria ley de sucesión, naturalmente ningún

sistema normativo tolera que el testador pueda vulnerar las reglas de carácter imperativo establecidas.

En términos reales, el grupo fundamental de tales normas imperativas está representado por las destinadas a garantizar que determinados familiares participen en la sucesión abierta, imponiéndoselo así al causante. Así pues, la libertad de testar se combina con su contrafigura, con la reserva de una cuota o porción de los bienes que la ley dicta a favor de ciertos familiares del difunto, otorgándoles derecho a lo que, en nuestros pagos, se denomina legítima.

Exceptuadas Navarra y la tierra de Ayala, tanto el Código Civil como los Derechos forales consagran, aunque en diferente grado, la legítima a favor de los familiares más cercanos. La idea de legítima, como sucesión forzosa, por tanto, es aplicable en casi toda España.

3.3. La sucesión intestada.Hemos de considerar las reglas legales de carácter supletorio, pues para el caso de

inexistencia o insuficiencia de la sucesión testamentaria y aunque exista el sistema legitimario, nuestro sistema normativo considera oportuno establecer, como cierre del sistema de ordenación de la sucesión mortis causa, la determinación ex lege de los sucesores del difunto.

La propia ley, pues, como último recurso designa a los sucesores de quien, por las razones que fueren, no ha deseado ejercitar su libertad testamentaria. Tal designación beneficia, junto al cónyuge viudo en su caso, a los familiares en línea recta, con exclusión de los ascendientes en caso de haber descendientes, y puede llegar hasta los parientes colaterales. Finalmente, ante la inexistencia de familiares, ocupará la posición de heredero el Estado (o, en su caso, algunas Comunidades Autónomas).

3.4. La ley personal del causante.En relación con cualquier persona fallecida que ostente la nacionalidad española

habrá de determinarse, ante todo, cuál sea su vecindad civil, ya que «será ésta la que concrete la ley personal que ostenta el causante en el momento de su fallecimiento y, por extensión, el ordenamiento jurídico sucesorio de aplicación», principio establecido en al art. 14.1 CC: «La sujeción al derecho civil común o al especial o foral se determina por la vecindad civil».

4.- La herencia.Al hablar del «derecho a la herencia» o recurrir a expresiones similares, es

evidente que se está utilizando el término «herencia» en un sentido amplio, equivalente a la

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propia sucesión mortis causa o, en definitiva, al hecho (o derecho) de suceder. Esto es, al fenómeno en su conjunto.

Art. 659 «la herencia comprende todos los bienes, derechos y obligaciones de una persona, que no se extingan por su muerte».

En general, pues, cualesquiera titularidades de índole patrimonial que, por la razón que fuere (pacto o disposición legal), tengan carácter vitalicio han de entenderse extinguidas en el momento de su fallecimiento. Ocurrirá así, con cualquier pensión, usufructo, derecho de uso o habitación, etc. Tampoco debe considerarse incluida en la herencia la suma correspondiente a un seguro de vida concertado por el causante, pues la aplicación del art. 88 LCS conlleva que las cantidades que deba recibir el beneficiario son de su exclusiva propiedad, sin que deban considerase integradas en la herencia del causante (STS de 2003).

Igualmente habrá de propugnarse que las facultades de carácter personalísimo sensu stricto, sobre todo las de naturaleza extrapatrimonial, tampoco pueden transmitirse a los sucesores. En tal sentido, han de considerarse intransmisibles las funciones o cargos familiares (¿cómo va a transmitirse la patria potestad o la función tutelar?) y, con carácter general, las facultades o derechos inherentes a la propia personalidad del difunto (el derecho al sufragio o la libertad de expresión).

Sin embargo, por diferentes razones cabe también que el legislador declare transmisibles mortis causa facultades de índole personalísima. Así, la asunción por los herederos de las siguientes facultades:

- Las acciones de filiación en algunos casos (cfr. art. 136.2).- Algunas de las facultades que integran el llamado derecho moral de autor (cfr.

art. 15 de la LPI, pues salvo designación expresa de alguien por parte del autor, «el ejercicio de estos derechos corresponderá a los herederos»).

- En relación con «el ejercicio de las acciones de protección civil del honor, la intimidad o la propia imagen de una persona fallecida corresponde a quien ésta haya designado a tal efecto en su testamento. La designación puede recaer en una persona jurídica», dispone el art. 4.1. de la LO 1/1982.

- Respecto del ejercicio de las acciones penales dimanantes de calumnia e injuria, el art. 215.1 CP habla de «querella de la persona ofendida por el delito o de su representante legal».

Otros derechos y facultades, en cambio, nacerán en favor de los herederos a consecuencia de disponerlo así expresamente la Ley.

Por lo demás, todos los restantes bienes y derechos de naturaleza patrimonial, trátese de derechos de crédito o de derechos reales, recaigan sobre bienes muebles o inmuebles, derechos propiamente dichos o expectativas de derecho, que forman parte del patrimonio del difunto ha de entenderse que siguen siendo parte integrante del caudal hereditario relicto.

5.- Sucesión a título universal y a título particular.Los sucesores mortis causa pueden ser herederos o legatarios (también pueden

semar ambas condiciones: es el caso del prelegado -art. 890.2-. El heredero es a título universal y el legatario a título particular.

El heredero sucede, ocupa, continúa, se subroga en el conjunto de las relaciones jurídicas atinentes al causante en la misma posición que éste asumía previamente.

El heredero a título universal ¿Cómo ha de entenderse tal expresión? Está claro que no puede implicar que el heredero haya de ocupar necesaria y universalmente todas y cada una de las titularidades ostentadas por el causante hasta el momento de su muerte, teniendo en cuenta las siguientes razones:

1ª) el patrimonio del causante y el caudal relicto no pueden coincidir en términos estrictos.

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2ª) cuando el testador instituya en bienes específicos que forman parte del caudal hereditario a otras personas como legatarios.

3ª) En caso de heredero único no es precisamente lo frecuente, ni conceptualmente ha de tomarse como regla. En consecuencia, ¿habiendo pluralidad de herederos, cómo van a heredar varios a título universal una misma masa patrimonial?

La respuesta correcta debe o puede desenvolverse en distintos planos: cuando son llamados a la herencia considerada en su globalidad por cuotas partes o cuando, aun distribuyendo los bienes el propio testador o asignándoles bienes concretos, quiere que accedan a ellos a título de heredero. Planteadas así las cosas, que haya varios herederos o uno solo deviene intrascendente, pues sólo tienen alcance cuantitativo.

Frente al heredero, el legatario es, por tanto, un mero sucesor a título particular, en el doble sentido que sólo resulta beneficiado por la atribución testamentaria de derechos de carácter singular que recaen sobre bienes y/o derechos concretos de la herencia y que, en general, puede desentenderse de la suerte de la herencia en su conjunto, al menos respecto de las deudas hereditarias, pues no es responsable de ellas.

Diferencias entre la condición de heredero y legatario:1ª) Los herederos adquieren ipso iure la posesión civilísima de los bienes

hereditarios -art. 440-, mientras que los legatarios han de solicitarla a los herederos.2ª) La condición de heredero implica la aceptación del instituto; el legado, en

cambio, se adquiere ipso iure.

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Tema 12. La sucesión hereditaria___________________________________________________________________________

1.- Los diversos momentos o fases del fenómeno sucesorio: apertura de la sucesión, vocación, delación y aceptación.

1.1. Apertura de la sucesión.La apertura de la sucesión coincide naturalmente con el fallecimiento de la

persona a la que la sucesión se entiende referida -art. 657- y que, para nosotros y en adelante, será el causante, el difunto o fallecido, o, más raramente, el de cuius (aquel de quien los bienes proceden).

La muerte determina la propia extinción de la personalidad del difunto -art. 32- y, por tanto, que todas las posiciones y relaciones jurídicas que se imputaban a su persona queden sin titular. Sin solución de continuidad, tales titularidades, siempre «que no se extingan por su muerte» -art. 659- pasan a sus herederos. A la muerte se equipara la firmeza de la declaración de fallecimiento, por lo que «se abrirá la sucesión en los bienes del mismo...» -art. 196.1-.

Ahora habremos de advertir que el momento de la apertura de la sucesión es determinante para múltiples aspectos del Derecho hereditario (desde la propia capacidad del heredero, determinación del caudal relicto y deudas hereditarias pendientes, retroacción de los efectos posesorios, etc.).

Respecto de la muerte en general, determinación de fecha y hora, parte médico, acta de defunción, etc., hemos de remitir al tomo primero de esta obra, en el que también consideramos con cierto detalle la conmoriencia, regulada en el art. 33 CC, que tiene particular trascendencia en el caso de que se dude sobre la precedencia en el momento del óbito entre «dos o más personas llamadas a sucederse».

1.2. La vocación y la delación.La fase de vocación (vocatio = invitación o llamada) equivale a determinar

quiénes son las personas que, en principio, han sido llamadas a la herencia en condición de herederos.

Los llamamientos pueden ser mucho más amplios que el elenco definitivo de los herederos, sea porque el testador ha establecido sustituciones entre ellos o ha sometido la institución a condición o sea porque el Código convoca o llama como sucesores abintestato a diversas clases de parientes que, sucesivamente, pueden manifestar si aceptan o no la herencia.

Pero, para que un eventual heredero acepte o repudie la herencia, primero le ha de ser ofrecida o deferida de forma concreta. Al momento o, en su caso, fase en que el heredero llamado puede manifestar si acepta o no la herencia deferida se le conoce técnicamente con el nombre de delación o, en expresión latina, ius delationis.

La necesidad de distinción entre una y otra fase, básicamente, viene determinada por el hecho de que en la mecánica sucesoria la vocación no coincide en todos los casos con la delación propiamente dicha. Valgan algunos ejemplos para explicarlo: si, como resulta posible (y regulado en el propio Código) es llamado a la herencia un nasciturus, obviamente hay vocación desde el momento de la apertura de la sucesión, pero la delación no se produce hasta el momento en que, siendo ya persona -arts. 29 y 30-, quienes hayan de representarlo puedan manifestarle acerca de la aceptación de la herencia. Dígase lo mismo cuando el propio testador instituye una fundación en testamento o cuando la institución en favor de un heredero cualquiera queda sometida a condición suspensiva (cuyo acaecimiento habrá naturalmente que esperar).

Art. 30 CC, redacción dada por la Ley 20/2011, de Registro Civil, «la personalidad se adquiere en el momento del nacimiento con vida y enteramente desprendido del seno materno».

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1.3. La fase de aceptación y adquisición de la herencia.Cuando, tras la delación, el llamado manifiesta su aceptación a la herencia,

pasará a ser efectivamente heredero y, tras los trámites oportunos, en fase de adjudicación, le serán asignados los correspondientes bienes hereditarios, según sea heredero único o haya pluralidad de herederos. En este último caso, como es natural, habrá de procederse al reparto de los bienes entre ellos, realizando la oportuna partición hereditaria, operación que siempre un cierto período temporal nada desdeñable, durante el cual habremos de enfrentarnos con la situación de comunidad hereditaria.

Nuestro Ordenamiento jurídico exige que para ser considerado alguien heredero ha de preceder la aceptación de la herencia. Por tanto, exista delación o sólo vocación, mientras los herederos no se hayan pronunciado en favor de la aceptación de la herencia, nos encontraremos frente a la situación conocida bajo la expresión de herencia yaciente.

1.4. Sistemática de exposición.Lo primero y fundamental que ha de tenerse claro en el estudio institucional del

Derecho hereditario son los títulos hereditarios (cómo se hereda), cuáles son las interrelaciones existentes entre la sucesión testamentaria, el sistema de legítimas y la sucesión intestada y, por tanto, aún nos queda un largo camino antes de abordar los distintos momentos problemáticos que hemos apuntado en los pasajes anteriores.

[Este epígrafe trata de una exposición de lo que irá explicando el Prof. Lasarte a lo largo de este manual de sucesiones].

2.- El derecho de transmisión o ius transmissionis.El ius delationis o derecho relativo a la aceptación o repudiación de la herencia es

transmisible, al menos mortis causa.Art. 1006 «por muerte del heredero sin aceptar o repudiar la herencia pasará a

los suyos [a sus herederos] el mismo derecho que él tenía», es decir, el derecho de aceptar o repudiar la herencia abierta a consecuencia del fallecimiento de un causante anterior.

A la transmisión hereditaria del ius delationis que tenía el heredero a quien se le había deferido una herencia para aceptarla o repudiarla, pero que ha fallecido sin poder pronunciarse sobre ello, se le conoce con el nombre de ius transmissionis o derecho de transmisión.

El supuesto genera una relación triangular, en la que es necesario ante todo identificar a los sujetos:

- Causante (inicial) de la herencia que habiendo sido deferida al heredero intermedio no ha sido ni aceptada ni repudiada por éste con anterioridad a su propio fallecimiento. El ejercicio del ius delationis se encuentra en suspenso.

- Transmitente, dado su fallecimiento, de su herencia (segunda), en la que, junto con los restantes bienes y derechos, se integra también el ius delationis relativo a la herencia anterior.

- Transmisario o heredero del transmitente. Puede ejercitar todas las facultades inherentes al patrimonio o caudal hereditario dejado por el transmitente y, por tanto, puede aceptar o repudiar la herencia del causante inicial, es decir, el ius delationis no ejercitado por el transmitente.

El transmisario puede aceptar la herencia del transmitente y repudiar la del causante. Si, en cambio, repudia la del transmitente, pierde cualquier posibilidad de pronunciarse sobre la del causante.

La cuestión fundamental que plantea el ius transmisionis consiste en determinar si el transmisario, en caso se aceptar sucesivamente ambas herencias, sucede al causante o al transmitente. Ante el silencio del Código y la práctica inexistencia de jurisprudencia sobre el particular, hay dos posturas enfrentadas:

- Prof. Albadalejo, dado que el transmitente no puede transmitir en modo alguno

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la herencia del causante al transmisario, debe propugnarse que éste (en relación con la herencia del causante) sucede o hereda recta via al causante.

- Prof. Lacruz, sólo a través de la herencia del transmitente llega hasta la esfera jurídica del transmisario la sucesión del primer causante, pues «la ley no puede hacer que el transmisario sea directamente llamado a ella».

La Resolución de la DGRN de 1967 se pronuncia en favor de la tesis de Albadalejo: «los herederos universales del primer llamado entran en posesión de la herencia del primer causante a través del derecho recibido del transmitente y en la misma proporción en que éste los ha instituido...».

Hay conformidad doctrinal, en cambio, en que el ius transmissionis es aplicable a cualquier tipo de sucesión, sea testamentaria o intestada, y que la sucesión iure transmissionis carece de sentido respecto de los legados, dado que el sistema de adquisición de las atribuciones a título singular no requiere en nuestro sistema aceptación propiamente dicha.

3.- El derecho de acrecer: concepto, requisitos, supuestos y efectos.Art. 981 «En las sucesiones legítimas la parte del que repudia la herencia

acrecerá siempre a los coherederos».

3.1. El Derecho de acrecer en la sucesión testamentaria: precedentes.En el Derecho romano, el acrecimiento se configura como un mecanismo

característico de la sucesión testamentaria y ofrecía dos modalidades:1. Cuando el testador disponía sólo de una parte de su herencia, el heredero pro

parte adquiría la totalidad en virtud de la regla nemo pro parte testatus et pro intestatus decedere potest. Esta modalidad de acrecimiento no ha pasado al Derecho contemporáneo.

2. Cuando el testador distribuía toda su herencia entre varios herederos y alguno de ellos no llegaba a adquirir su parte, la porción vacante acrecía a los demás.

Pero claro, sólo los llamados conjuntamente con la persona que deja su porción vacante tienen el derecho de acrecer, apareciendo así la teoría de la conjunciones (o llamamientos conjuntos).

El derecho de acrecer pasó al ius commune, siendo recogido después por el Code Napoleón y por algunos otros. En nuestro Derecho histórico también fue recogida la institución por la legislación de Partidas y, actualmente, lo regula el Código Civil.

3.2. Naturaleza y fundamento.Para el Derecho romano, el fundamento del derecho de acrecer, en el caso de

existir conjunciones, se basaba en una presumible voluntad del testador, y ésta ha sido la justificación con que ha pasado al Derecho contemporáneo la institución. El fundamento subjetivo de la presunta voluntad del testador ha sido la teoría generalmente defendida por la doctrina clásica.

Modernamente, la teoría subjetiva ha sido criticada. No basta, se afirma, remitirse a una base tan «aleatoria e incierta» como la voluntad presunta del causante, sino que ha de requerirse que, de alguna manera, tenga lugar un llamamiento o vocación cumulativa a unos mismos bienes por parte del testador, pues de otra manera la inseguridad llegaría a ser la nota dominante, al faltar cualquier elemento objetivo que justifique el derecho de acrecer. En dicha línea, se insiste en que la voluntad presunta es un mero presupuesto y que la vocación cumulativa sería la real y verdadera manifestación de la voluntad del causante concreto cuya disposición testamentaria se considera.

En realidad, ambos elementos se complementan. La experiencia histórica ha hecho que el legislador, basándose en la voluntad presunta, regule el derecho de acrecer, pero por supuesto se requiere que la vocación hereditaria concreta permita entender que el testador no ha excluido el juego del derecho de acrecer, sin que obviamente en la actualidad puedan

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considerarse determinantes los formulismos tradicionales del Derecho romano. Por lo que, en definitiva, interesa analizar los requisitos de aplicación del derecho de acrecer.

3.3. Requisitos.Para que entre en juego el derecho de acrecer, según el art. 982, deben darse dos

circunstancias básicas: que exista un llamamiento conjunto y, que alguna de las porciones quede vacante por no poder o querer aceptar la herencia del llamado.

Art. 982 «Para que en la sucesión testamentaria tenga lugar el derecho de acrecer, se requiere:

1.º Que dos o más sean llamados a una misma herencia, o a una misma porción de ella, sin especial designación de partes [excluye el derecho de acrecer].

2.º Que uno de los llamados muera antes que el testador, o que renuncie la herencia, o sea incapaz de recibirla [aplicación del derecho de acrecer]».

A) Llamamiento conjunto.Conforme al art. 982.1 el llamamiento conjunto ha de consistir en «que dos o más

sean llamados a una misma herencia, o a una misma porción de ella, sin especial designación de partes».

Este de complementa con el art. 983 «Se entenderá hecha la designación por partes sólo en el caso de que el testador haya determinado expresamente una cuota para cada heredero.

La frase por mitad o por partes iguales u otras que, aunque designen parte alícuota, no fijan ésta numéricamente o por señales que hagan a cada uno dueño de un cuerpo de bienes separado, no excluyen el derecho de acrecer».

Ha de compartirse que el juego de reglas y excepciones de ambos preceptos es sumamente confuso.

Por ejemplo, en el caso de que sean nueve los herederos (STS de 5 de junio de 1917), si se instituye «por novenas partes», qué ha de entenderse: que hay una cuota expresamente asignada a cada heredero, cosa que es cierta, determinando la aplicación del art. 983.1 y excluyendo el derecho de acrecer; o que, siendo todas las partes lógicamente iguales, rige el art. 983.2, siendo de aplicación el derecho de acrecer (en este sentido se pronunció la sentencia).

Es claro que cuando haya designación de bienes concretos (o partes) parece que se excluye el derecho de acrecer.

B) Porción vacante.Según el art. 982.2 la vacancia en una de las porciones de la herencia ha de

producirse a causa de «que uno de los llamados muera antes que el testador, o que renuncie a la herencia, o sea incapaz de recibirla». Así pues, la premoriencia, renuncia o repudiación y la incapacidad de suceder determinan el nacimiento del derecho de acrecer en favor de los llamados cumulativamente.

3.4. El Derecho de acrecer en la sucesión intestada.El derecho de acrecer no sería aplicable en la sucesión intestada, dado que en ella

el pariente de grado más próximo excluye al más remoto, salvo en el caso de que deba tener lugar el derecho de representación -art. 921-. Sin embargo, la primera de las normas dedicadas a la regulación del derecho de acrecer -el art. 981- establece precisamente que «en las sucesiones legítimas [es decir, intestadas] la parte del que repudia la herencia acrecerá siempre a los coherederos».

Ante semejante dato normativo, sin embargo, se defiende que propiamente hablando no hay derecho de acrecer, sino sencillamente acrecimiento, y que éste es simplemente una consecuencia de las reglas propias de la sucesión intestada. En palabras del

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Prof. Lacruz, así se deduciría del hecho de que el acrecimiento se da incluso cuando las cuotas de los herederos son distintas, siempre que se trate de herederos de la misma clase (por ejemplo, en el caso de hermanos, pero unos de doble vínculo y otros sólo «medio hermanos»).

Así pues, se descarta el derecho de acrecer por la (posible y residual) inexistencia de igualdad de cuotas o partes entre algunos supuestos de acrecimiento. El razonamiento, sin duda, puede invertirse, propugnando que el acrecimiento característico de la sucesión intestada, dado el llamamiento conjunto de los parientes está fuera de duda, hace que el derecho de acrecer se extienda incluso a ciertos casos de desigualdad de cuotas (en contra de lo establecido para la sucesión testamentaria, cosa que puede haber decidido perfectamente el legislador).

3.5. El acrecimiento en la legítima y en la mejora.Dispone el art. 985.1 que «entre los herederos forzosos [legitimarios] el derecho

de acrecer sólo tendrá lugar cuando la parte de libre disposición se deje a dos o más de ellos, o a alguno de ellos y a un extraño». Es decir, cuando hay llamamiento conjunto que recaiga sobre el tercio de libre disposición. Pero, a su vez, como ello habrá de hacerse testamentariamente, la norma no añade ni quita nada a lo dicho anteriormente sobre el derecho de acrecer en la sucesión testamentaria.

Sin embargo, «si la parte repudiada fuere la legítima, sucederán en ella los coherederos por su derecho propio, y no por el derecho de acrecer» -art. 985.2-.

Regla para establecer la cuantía de las legítimas: por principio es fija (2/3) para los hijos o descendientes y variable (según haya o no concurrencia de cónyuge viudo) para los ascendientes (1/3 ó 1/2, respectivamente), pero en todo caso independiente del número de unos u otros legitimarios. La legítima, pues, de los hijos equivale a 2/3 de la herencia haya dos hijos o haya sólo uno. En consecuencia, si premuere uno de los dos al testador, el sobreviviente habrá acrecido un tercio y, ciertamente, puede decirse que no se ha producido tal efecto por consecuencia del derecho de acrecer, sino por su mera condición de legitimario.

Sin embargo, tal conclusión no es tan clara en relación con la eventual utilización por parte del testador del tercio de mejora que, respecto de hijos y descendientes, constituye la mitad de la íntegra cuota legitimaria que el legislador reserva a los legalmente denominados herederos forzosos. Ninguno de los mejorados tiene «derecho propio» a serlo, sino que los mejorados han de ser expresamente favorecidos por su progenitor (o ascendiente) sea en testamento, donación inter vivos o en capitulaciones matrimoniales. Por tanto, si realmente hay dos o más hijos mejorados (y otros que no) y se dan los presupuestos del derecho de acrecer, no hay, a nuestro juicio, dificultad alguna para que haya de entenderse que, entre ellos, cabe el acrecimiento en sentido propio.

La legítima 1/3; la mejora 1/3 y la de libre disposición 1/3 de la herencia.

4.- El derecho de representación: concepto, supuestos y efectos.4.1. Concepto.Conforme al art. 924 «llámase derecho de representación el que tienen los

parientes de una persona para sucederle en todos los derechos que tendría si viviera o hubiera de heredar». Así pues, heredar por representación tiene en nuestro sistema normativo un significado propio y bien preciso: alguien ocupa de una herencia la posición que hubiera correspondido a un pariente que no ha podido llegar a ser heredero.

4.2. El Derecho de representación en la sucesión intestada: presupuestos de aplicación.

Los presupuestos de aplicación del derecho de representación son:1. Que quien hubiera sido llamado a la herencia conforme a las reglas de la

sucesión intestada haya premuerto al causante o no haya podido sucederle por estar incurso

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en causa de indignidad. En definitiva, que no haya podido heredar por premoriencia o indignidad -arts. 924 y 929-.

2. Que alguno/s de sus parientes cumpla los requisitos de parentesco establecidos en la sucesión intestada para la aplicación del derecho de representación y que, resumida y alternativamente, son los siguientes:

- Que sea/n descendiente/s de quien no ha podido heredar.- Que sea hijo de uno de los hermanos del causante, en concurrencia con sus tíos.3. Que quien/es ejercita/n el derecho de representación, respecto del causante, le

sobreviva y no se encuentre incurso en causa de indignidad.Efecto del derecho de representación: la herencia intestada se habrá de distribuir

por estirpes [el art. 926: «Siempre que se herede por representación, la división de la herencia se hará por estirpes, de modo que el representante o representantes no hereden más de los que heredaría su representado, si viviera»].

4.3. El debate sobre el derecho de representación en la sucesión testamentaria.

En la sucesión testamentaria debe excluirse radicalmente el derecho de representación, pues de iure conditio no existe un solo argumento de peso en favor de su aplicación. Por tanto, aunque otros Códigos la admitan (por ejemplo, el italiano de 1942, actualmente vigente) y que ciertas razones de justicia lo avalen (supuestos en los que el testador es, simultáneamente, pariente en línea recta del llamado que no puede heredar y de sus hijos, que lo representarían), ha de mantenerse que en nuestro Código el derecho de representación es una nota característica de la sucesión intestada, inaplicable a la testamentaria o voluntaria (a salvo de cuanto digamos después respecto de la legítima).

4.4. Sistema legitimario y derecho de representación.El art. 929 «no podrá representarse a una persona viva sino en los casos de

desheredación o incapacidad». Dado que sólo se puede desheredar a quienes tienen la condición de legitimarios, ¿debe interpretarse que cabe el derecho de representación en la legítima? Veamos primero los datos normativos al respecto:

- En relación con la desheredación, el art. 857 «los hijos o descendientes del desheredado ocuparán su lugar y conservarán los derechos de herederos forzosos respecto a la legítima».

- Por su parte, el art. 761 «si el excluido de la herencia por incapacidad fuera hijo o descendiente del testador y tuviere hijos o descendientes, adquirirán éstos su derecho a la legítima».

- Finalmente, el art. 814 «los descendientes de otro descendiente que no hubiere sido preterido, representan a éste en la herencia del ascendiente y no se consideran preteridos».

Prof. Lasarte, la subrogación o successio in locum que ordenan tales preceptos se aproxima demasiado en términos materiales a lo que las reglas de sucesión intestada denominan «derecho de representación» como para negar el efecto es paralelo. Hasta la reforma del art. 814, no obstante, lo más probable es que tal representación hubiera de referirla exclusivamente a la condición o cualidad de legitimario de los sucesores del incapaz o del desheredado. Respecto del art. 814, en cambio, lo más seguro es considerar que la reforma ha introducido un supuesto de representación en la sucesión testamentaria cuando embebe la legítima, acaso exigiendo, en consecuencia, una interpretación acorde con tal idea de las normas anteriores.

5.- La capacidad para suceder.5.1. El principio general.Nuestro sistema normativo parte de la base de que, con carácter general,

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cualesquiera personas gozan de capacidad sucesoria, ya se trate de personas propiamente dichas o de personas jurídicas, de cualquier tipo. El único requisito, es que el sucesor tenga personalidad y sea susceptible de ser identificado, de tal manera que le pueden ser deferidos las herencias o, en su caso, legados que por cualquiera de los títulos sucesorios pudieran haberle sido atribuidos. Es decir, las normas que seguidamente vamos a considerar son aplicables a cualquiera de las formas de sucesión: testamentaria, legítima o intestada y se refieren tanto al heredero como al legatario.

Tal principio general lo formula el Código en el art. 744 «podrán suceder por testamento o abintestato los que no estén incapacitados por la ley».

En relación con las personas jurídicas, sean jurídico-públicas o jurídico-privadas, establece abiertamente el art. 746 que «las iglesias y los cabildos eclesiásticos, las diputaciones provinciales y las provincias, los ayuntamientos y municipios, los establecimientos de hospitalidad, beneficencia e instrucción pública, las asociaciones autorizadas o reconocidas por la ley y las demás personas jurídicas, pueden adquirir por testamento con sujeción a lo dispuesto en el artículo 38 [capacidad de obrar de las personas jurídicas]».

5.2. El momento de calificación de la capacidad.La fecha de apertura de la sucesión resulta determinante en relación con

numerosas cuestiones hereditarias, tal y como ocurre precisamente con la capacidad del sucesor, pues conforme al art. 758.1, regla general, «para calificar la capacidad del heredero o legatario se atenderá al tiempo de la muerte de la persona de cuya sucesión se trate». Por supuesto, si la institución o legado fuere condicional, se atenderá además al tiempo en que se cumpla la condición -art. 758.3-.

6.- Las incapacidades absolutas.En nuestro Ordenamiento jurídico basta con tener personalidad para ostentar la

capacidad sucesoria. Dispone el art. 745 que son «incapaces de suceder:1.º Las criaturas abortivas, entendiéndose tales las que no reúnan las

circunstancias expresadas en el artículo 30.2.º Las asociaciones o corporaciones no permitidas por la ley».

7.- La supervivencia del sucesor.La supervivencia del sucesor al causante constituye un presupuesto propio de la

sucesión hereditaria con carácter general. En caso de premoriencia [muerte anterior a otra] al causante, extinguida la personalidad del sucesor, éste no podrá hacer efectivas las facultades inherentes a la vocación hereditaria. Ergo, el sucesor ha de existir en el momento de apertura de la sucesión y, además, sobrevivir al causante.

Por dicha razón, en los supuestos de conmoriencia -art. 33-. no hay transmisión de derechos hereditarios; al tiempo que el art. 766, referido a la institución de heredero en testamento, afirma que (excluida la discutida «representación» en la legítima) el heredero que muere antes que el testador no transmite derecho alguno a sus herederos, siguiendo el brocardo o el principio de que nemo dat quod non habet.

7.1. Los casos de conmoriencia.La determinación de la supervivencia del heredero resulta particularmente difícil

en los supuestos típicos en que un mismo evento (natural o no) determina la muerte simultánea de dos o más personas que tengan recíprocamente derecho a heredarse (naufragio, terremoto, accidente automovilístico, etc.).

Con anterioridad a los Códigos Civiles, la conmoriencia se entendía: entre progenitores e hijos, se distinguía entre si la edad de estos últimos era superior o no a los 14 años, pues los impúberes se consideraban fallecidos antes que el padre y los púberes con

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posterioridad; entre marido y mujer, se consideraba fallecida antes a esta última). Los Códigos Civiles, en general, abandonaron tales ideas.

Nuestro art. 33 CC «Si se duda, entre dos o más personas llamadas a sucederse, quién de ellas ha muerto primero, el que sostenga la muerte anterior de una o de otra, debe probarla; a falta de prueba, se presumen muertes al mismo tiempo y no tiene lugar la transmisión de derechos de uno a otro».

Es decir, a falta de prueba existe la presunción de la muerte de ambos simultáneamente; ejemplo, un anciano muere en su cama y su hijo en un accidente, ambos a la misma hora.

La supervivencia del eventual sucesor, por tanto, ha de ser probada para que tenga lugar la sucesión hereditaria, manteniéndose la regla general en la materia.

7.2. El nasciturus o concebido pero no nacido.Dada la presunción favorable al nacimiento -art. 29-, el nasciturus puede ser

instituido heredero o nombrado legatario en testamento o llamado a la herencia en concepto de legitimario o de heredero abintestato.

Es más, el llamamiento hereditario a un nasciturus se encuentra desarrollado normativamente en sede sucesoria -arts. 959 y ss: De las precauciones que deben adoptarse cuando la viuda queda encinta), con la finalidad precisamente de suspender la partición hasta que se produzca efectivamente el parto y nazca con los requisitos del art. 30, o, por el contrario, devenga criatura abortiva.

7.3. El llamamiento al concepturus.El caso, mucho más complejo, de que sean llamados a la herencia los concepturi

(o nondum concepti) o [en castellano viejo] hijos o nietos nacederos es relativamente frecuente y ha sido muy discutido doctrinalmente, aunque la jurisprudencia parece mostrarse favorable a su admisión, quizá porque generalmente las instituciones testamentarias de los hijos o nietos nacederos (no cabe aquí, la sucesión intestada) encuentran un fundamento familiar y un deseo de igualación de los descendientes que resulta difícil combatir en términos materiales y prácticos.

Si consideramos las cláusulas testamentarias analizadas por la Resolución de la DGRN de 1988, podemos hacernos una idea exacta del supuesto-tipo de semejantes instituciones:

- Institución de heredero en el tercio de la legítima estricta en favor de sus tres hijos, Francisca, José y Antonio.

- Legado de los dos tercios restantes por terceras partes a sus dos hijos, Francisca y José, y a los hijos de su otro hijo, Antonio, llamados María, Dolores y Antonio, los primeros por cabezas y los nietos por estirpes, precisándose que «si su hijo Antonio tuviese con posterioridad más descendientes tomarían parte de este legado distribuyéndose en este caso la parte correspondiente a sus nietos entre los que resultasen al ocurrir el fallecimiento».

¿Quid iuris?Gran parte de la doctrina se mostrara recelosa frente a tal tipo de instituciones

hereditarias y que propugnara su invalidez, pues quien no se encuentre concebido a la muerte del causante ha de entenderse que carece de capacidad sucesoria. Por tanto, tales disposiciones deberían ser convertidas en «una reserva de bienes en favor de persona futura».

Díez-Pastor y Lacruz se pronunciaron en favor de otro entendimiento de la cuestión, que ha merecido la reiteración jurisprudencial. Conforme a él, cabe entender la existencia de un llamamiento de carácter condicional, en el entendido de que los herederos ciertos y existentes en el momento del fallecimiento no son propiamente administradores, sino titulares interinos a los que está permitido, desde luego reclamar la partición de la herencia e incluso realizar actos de disposición sobre los bienes heredados.

Albadalejo subrayó posteriormente que tal entendimiento viene requerido por el

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hecho de que conforme al art. 9 de la Ley de Reproducción Asistida el material reproductor del varón fallecido puede ser utilizado por la viuda (o la conviviente) durante algunos meses siguientes a su fallecimiento, «produciendo tal generación los efectos legales que se derivan de la filiación» correspondiente.

7.4. Las fundaciones testamentarias.Nunca se ha negado radicalmente la posibilidad de que, mediante testamento, el

causante pudiera establecer la dotación necesaria para la constitución post mortem de una fundación, ordenando su puesta en marcha a los herederos o albaceas, o bien que el propio testamento contuviera una institución a título de heredero en favor de la futura fundación.

- Constitución testamentaria propiamente dicha:El testamento habrá de contener todos los requisitos establecidos para la escritura

de constitución ordinaria (datos personales, voluntad constitutiva, dotación, estatutos y órganos de gobierno, etc.), sin que se establezca legalmente indicación alguna respecto del tipo de testamento.

- Señalamiento de bienes y voluntad constitutiva de creación post mortem de la fundación:

En tal caso, la escritura pública correspondiente «se otorgará por el albacea testamentario y, en su defecto, por los herederos testamentarios. En caso de que éstos no existieran, o incumplieran esta obligación, la escritura se otorgará por el Protectorado, previa autorización judicial».

7.5. Las asociaciones proyectadas o en período constitutivo.Es obvio que el testador, por sí mismo, en cuanto persona individual, en modo

alguno puede crear una asociación, ni tendría sentido que lo pretendiera, ni posiblemente pueda obligar a nadie a que, asociándose, la constituya o constituyera, dada la existencia de libertad tanto positiva cuanto negativa en la materia, conforme a la conocida y reiterada jurisprudencia del TC. En consecuencia, es natural que ni la Ley vigente reguladora del derecho de asociación (LO 1/2002), ni ninguna de sus predecesoras contenga referencia expresa alguna a dicha cuestión.

Ahora bien, ¿cabría ordenar un legado o una institución de heredero en favor de una asociación regularmente conformada, pero en trámite de constitución? Procede la respuesta afirmativa, pues no parecen que existan razones para excluir que la indeterminación del sucesor en este caso sea de mayor gravedad que en algunos supuestos de los anteriormente considerados.

8.- Las incapacidades relativas.8.1. Los ministros religiosos.Art. 752, «no producirán efecto las disposiciones testamentarias que haga el

testador durante su última enfermedad en favor del sacerdote que en ella le hubiese confesado, de los parientes del mismo dentro del cuarto grado, o de su iglesia, cabildo, comunidad o instituto».

8.2. Los tutores o curadores.Art. 753 «tampoco surtirá efecto la disposición testamentaria en favor de quien

sea tutor o curador del testador, salvo cuando se haya hecho después de aprobadas definitivamente las cuentas o, en el caso de que no tuviese que rendirse éstas, después de la extinción de la tutela o curatela.

Serán, sin embargo, válidas las disposiciones hechas en favor del tutor o curador que sea ascendiente, descendiente, hermano, hermana o cónyuge del testador».

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8.3. Los Notarios y testigos.El art. 754 «El testador no podrá disponer del todo o parte de su herencia en

favor del Notario que autorice su testamento, o del cónyuge, parientes o afines del mismo dentro del cuarto grado, con la excepción establecida en el artículo 682.

Esta prohibición será aplicable a los testigos del testamento abierto, otorgado con o sin Notario.

Las disposiciones de este artículo son también aplicables a los testigos y personas ante quienes se otorguen los testamentos especiales».

Al Notario se equiparan el oficial del ejército, el contador o comandante del buque, el Agente diplomático o consular, etc. En relación con los parientes de cualquiera de ellos, debe observarse que la prohibición alcanza tanto a la consanguinidad como a la afinidad.

8.4. La interposición de persona.La interpretación restrictiva, reiterada por el TS, ¿se vería conculcada si se

propugnase la ineficacia de una disposición testamentaria hecha en favor del conviviente de hecho con un Notario o Notaría que ha autorizado el testamento?

Posiblemente, algunos así lo entenderán, aunque, a nuestro entender, la aplicación analógica de una norma, a un supuesto lagunoso, no implica contrariar la interpretación restrictiva propiamente dicha. En todo caso, por fortuna, el art. 755 determina que «será nula la disposición testamentaria a favor de un incapaz, aunque se la disfrace bajo la forma de contrato oneroso o se haga a nombre de persona interpuesta», es decir, de una persona que aunque no se encuentre contemplada en los anteriores artículos puede servir de intermediario o mediador para el indebido enriquecimiento del incapaz de suceder.

9.- La indignidad.9.1. Introducción.Nuestro Código aborda que quienes cometan actos de particular gravedad contra

un causante determinado, pierden el derecho a heredar lo que tendencialmente podían ostentar.

Alcance y significado de la indignidad:1º) La indignidad no afecta sólo a la sucesión testamentaria, sino a cualquier tipo

de sucesión.La indignidad inhabilita a quien incurre en alguna de las causas legalmente

establecidas para suceder trátese de la legítima, de la sucesión intestada o de la sucesión testamentaria. Y, en esta última, inhabilita tanto al llamado a título universal o heredero cuanto al legatario.

2º) La indignidad no representa una categoría especial o distinta de la incapacidad para suceder, sino que el legislador la configura como una subespecie de aquélla.

3º) La indignidad es una incapacidad sucesoria de carácter relativo, referida en concreto a un determinado causante y no constituye una cualidad personal y general del llamado «indigno». Esto es, quien sea indigno respecto de una determinada persona, no la herederá, pero puede heredar a cualesquiera otras personas.

9.2. Las causas de indignidad.Art. 756 «son incapaces de suceder por causa de indignidad:1.º Los padres que abandonaren, prostituyeren o corrompieren a sus hijos.2.º El que fuere condenado en juicio por haber atentado contra la vida del

testador, de su cónyuge, descendientes o ascendientes.Si el ofensor fuere heredero forzoso, perderá su derecho a la legítima.3.º El que hubiese acusado al testador de delito al que la ley señale pena no

inferior a la de presidio o prisión mayor, cuando la acusación sea declarada calumniosa.

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4.º El heredero mayor de edad que, sabedor de la muerte violenta del testador, no la hubiese denunciado dentro de un mes a la justicia, cuando ésta no hubiera procedido ya de oficio.

5.º El que, con amenaza, fraude o violencia, obligare al testador a hacer testamento o a cambiarlo.

6.º El que por iguales medios impidiere a otro hacer testamento, o revocar el que tuviese hecho, o suplantare, ocultare o alterare otro posterior.

7.º Tratándose de la sucesión de una persona con discapacidad, las personas con derecho a la herencia que no le hubieren prestado las atenciones debidas, entendiendo por tales las reguladas en los arts. 142 y 146 del CC».

9.3. La rehabilitación del indigno.Pese a la gravedad de las causas de indignidad, la ley permite que el ofendido las

perdone o remita. Por tanto, la incapacidad sucesoria del indigno es disponible por el causante.

Art. 757 «las causas de indignidad dejan de surtir efecto si el testador las conocía al tiempo de hacer testamento o si habiéndolas sabido después, las remitiere en documento público». Así pues, cabe tanto el perdón tácito testamentario (en su caso), consistente en que, pese a que alguien se encuentre incurso en causa de indignidad respecto de otra persona, ésta, al testar, puede instituirlo heredero o legatario, cuanto la expresa remisión, aunque ésta ha de instrumentarse públicamente.

10.- Efectos de la indignidad y de la incapacidad.10.1 Unificación de tratamiento.En nuestro Código, los supuestos de incapacidad relativa y los casos de

indignidad han sido unificados en cuanto al régimen jurídico aplicable. Admitiendo que indignidad e incapacidad han de seguir el mismo régimen jurídico, ¿cuál es?

A juicio de los Profs. Royo y Albadalejo, ni el indigno ni el incapaz pueden adquirir la condición de heredero, pues no se hace la delación en su favor. Son excluidos de la herencia correspondiente.

El Prof. Lacruz, ambos grupos de sujetos pueden adquirir el derecho a la herencia, si bien quedando sujeto éste a posible resolución y consiguiente restitución de los bienes hereditarios.

Esto es, hubo un cambio en el designio legislativo de última hora y, por tanto, debe imperar la idea de que, si bien hasta 1882 el sistema podía responder a lo defendido por Lacruz, debe defenderse la exclusión de la herencia tanto del indigno cuanto del incapaz.

10.2. La eventual restitución de los bienes hereditarios por el incapaz.Por dicha razón, afirma el art. 760 que «el incapaz [o indigno] de suceder, que

contra la prohibición de los anteriores artículos, hubiese entrado en la posesión de los bienes hereditarios, estará obligado a restituirlos con sus accesiones y con todos los frutos y rentas que haya percibido».

Siendo así, el incapaz o indigno en caso de ocupar bienes hereditarios sería un mero heredero aparente y poseedor de mala fe.

Añadiendo a ello, el art. 762 «no puede deducirse acción para declarar la incapacidad pasados cinco años desde que el incapaz esté en posesión de la herencia o legado», habría de llegarse a la conclusión de que la petición de herencia (del heredero verdadero) habría de considerarse prescrita, por transcurso del período de caducidad, a los 5 años.

11.- Indignidad y desheredación.Las causas de indignidad y de desheradación no son coincidentes, tampoco su

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significado ni funcionamiento, pues las causas de desheredación sólo permiten desheredar al legitimario (se requiere una conducta activa por el ofendido o testador).

Comenzando la última década del siglo XX, en ambas sedes, se ha suprimido como causa de indignidad y de desheredación el adulterio con la mujer del testador. En el art. 756 lo suprimió la Ley 22/1978. En el art. 852, su último inciso hasta entonces vigente afirmaba que «asimismo es justa causa para desheredar haber cometido adulterio con el cónyuge del testador», mandato lógico atendiendo al sistema legitimario. Sin embargo, fue barrido por la malhadada Ley 11/1990 (no discriminación por razón de sexo), pues confundiendo churras con merinas, se provocó una situación normativa carente de sentido y fundamento, que vamos a adelantar aquí: dado que las causas de desheredación son tasadas, en el supuesto de que una persona (varón o mujer) que ha contraído segundas nupcias, sus descendientes legitimarios (hombres y mujeres, según el caso) pueden llegar impunemente incluso a la vejación de convertirlos en cornudos y consentidos, teniendo relaciones carnales con el nuevo cónyuge, sin que su progenitor pueda ni siquiera desheredarlos. ¡Todo un ejemplo de edificante política legislativa! Pero, además, lo peor del caso es sus señorías (en las Cortes) no llegaron siquiera a apercibirse del fondo de la cuestión.

El desconocimiento técnico del significado y alcance propios de la indignidad y desheredación resulta enormemente grave y perjudicial sobre todo cuando quienes lo padecen ocupan altos cargos en la política o en órganos asesores de las instituciones con capacidad de influencia o decisión política. Así ha ocurrido, recientemente, con la propuesta de convertir a los malos tratos en causa de desheradación lanzada a bombo y platillo por el Observatorio contra la violencia de género de la Comunidad de Madrid en el primer trimestre del año 2008, pues como vamos a ver más adelante, el favorecimiento sistemático del sistema legitimario acaba por convertir a las causas de desheredación, casi siempre, en agua de borrajas.

Mayor sentido tiene, en cambio, convertir el maltrato doméstico o la violencia en causa de indignidad, evitando que las personas maltratadoras de sus familiares resultan beneficiarias en la herencia de éstos. En tal sentido, en pleno verano de 2008 el Grupo Socialista ha anunciado una reforma del Código Civil a través de una proposición de ley que ya no va a ver la luz.

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Tema 13. La sucesión testamentaria: el testamento___________________________________________________________________________

1.- Concepto, caracteres y contenido del testamento.1.1. Concepto y caracteres.Art. 667 «el acto por el cual una persona dispone para después de su muerte de

todos sus bienes o de parte de ellos, se llama testamento».- Algunos autores ponen de manifiesto que el testamento no es un acto, sino un

negocio jurídico.- La doctrina contemporánea considera al testamento como un acto de autonomía

privada, sin caer en el espejismo de la teoría del negocio jurídico. Así lo haremos también nosotros.

A) Acto unilateral y unipersonal.La declaración de la voluntad testamentaria no requiere el complemento de

ninguna otra declaración, ni de ninguna otra persona. El testador otorga por sí mismo el testamento, aunque en su otorgamiento hayan de intervenir otras personas (Notario y/o testigos), pero éstas en modo alguno pueden hacer otra cosa que dar cuenta, autorizar o acreditar la libre y espontánea voluntad del testador.

Al afirmar que el testamento es también un acto unipersonal, se trata de poner de manifiesto que no cabe que varias personas (aunque se trate de los cónyuges) testen simultánea y mancomunadamente. Lo prohibe el art. 669 «No podrán testar dos o más personas mancomunadamente, o en un mismo instrumento, ya lo hagan en provecho recíproco, ya en beneficio de un tercero».

La radical prohibición del testamento mancomunado y de los pactos o contratos sucesorios es una manifestación más del libre albedrío individual propio de la Codificación y pretende garantizar la formación, libre y espontánea, de la voluntad testamentaria de la persona que decide otorgar testamento-

B) Acto personalísimo.Art. 670 «El testamento es un acto personalísimo: no podrá dejarse su

formación, en todo ni en parte, al arbitrio de un tercero, ni hacerse por medio de comisario o mandatario.

Tampoco podrá dejarse al arbitrio de un tercero la subsistencia del nombramiento de herederos o legatarios, ni la designación de las porciones en que hayan de suceder cuando sean instituidos nominalmente». Es decir, el testador debe decidir por sí mismo a quién y cómo y en cuánto nombra herederos o legatarios, adoptando el criterio de distribución o la asignación de sus bienes y derechos para el momento en que él falte.

C) Acto solemne.Art. 687 «será nulo el testamento en cuyo otorgamiento no se hayan observado

las formalidades respectivamente establecidas [para cada uno de los tipos o de las formas testamentarias] en este capítulo».

D) Acto esencialmente revocable.Mientras viva, el testador podrá otorgar cuantos testamentos quiera y desee, pues

el otorgamiento del testamento no atribuye derecho o facultad alguna a quienes hayan sido instituidos en él, sea como herederos o legatarios. La posposición de la eficacia del testamento al fallecimiento del causante hace que éste, mientras tanto, pueda revocar ad nutum cualesquiera disposiciones testamentarias (ambulatoria est voluntas defuncti...).

Art. 737 «Todas las disposiciones testamentarias son esencialmente revocables, aunque el testador exprese en el testamento su voluntad o resolución de no revocarlas.

Se tendrán por no puestas las cláusulas derogatorias de las disposiciones

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futuras, y aquellas en que ordene el testador que no valga la revocación del testamento si no la hiciere con ciertas palabras o señales».

1.2. Contenido del testamento.En nuestro sistema normativo no es imperativa la existencia de institución de

heredero. La mayor parte de los testamentos otorgados suelen referirse a las atribuciones patrimoniales realizadas por el causante para cuando fallezca. Así lo determina el carácter formal y solemne del testamento.

No obstante, también suelen contener la mayor parte de los testamentos declaraciones privadas de sustrato patrimonial, como las referidas a la confesión religiosa o a las exequias del testador o el reconocimiento de un hijo extramatrimonial -art. 120.1-.

Tanto unas cuanto otras manifestaciones deben tener sentido imperativo, ordenando el testador su cumplimiento; pues, los meros ruegos, recuerdos o rememoraciones, aunque naturalmente formarán parte del documento testamentario, no pueden considerarse disposiciones testamentarias propiamente dichas de obligado acatamiento.

2.- La capacidad para testar.Art. 662 «pueden testar todos aquellos a quienes la ley no lo prohibe

expresamente», sin embargo, el art. 663 dispone que «Están incapacitados para testar:1º Los menores de 14 años de uno y otro sexo.2º El que habitual o accidentalmente no se hallare en su cabal juicio».

2.1. La edad.La regla general de que bastan los 14 años para poder testar no rige en el

testamento ológrafo, en el que se requiere ser mayor de edad -art. 688.1-. Pero, fuera de tal supuesto, cualquiera puede testar a partir de la edad legalmente determinada: los 14 años.

Semejante dato se combina con la circunstancia de que nuestro Código prevé que a través de la sustitución pupilar «los padres y demás ascendientes podrán nombrar sustitutos a sus descendientes menores de catorce años, de ambos sexos, para el caso de que mueran antes de dicha edad» -art. 775-.

2.2. La falta de cabal juicio.Art. 663.2, está incapacitado para testar «el que habitual o accidentalmente no se

hallare en su cabal juicio». La norma, desde luego, no puede entenderse en el estricto sentido de que no podrá testar sólo quien se encuentre judicialmente incapacitado a causa de enfermedades psíquicas, pues alcanza también a quien, de forma accidental, no se halle en cabal juicio (caso de hipnosis, embriaguez o drogadicción, por ejemplo).

De otra parte, la prohibición de testar del enajenado mental se ha combinado siempre en el Código con dos normas complementarias:

- Con lo dispuesto en el art. 664 «el testamento hecho antes de la enajenación mental es válido».

- De otra, con la posibilidad de otorgar válidamente testamento durante el «intervalo lúcido». En tal sentido el art. 665 establece «Siempre que el incapacitado por virtud de sentencia que no contenga pronunciamiento acerca de su capacidad para testar pretenda otorgar testamento, el Notario designará dos facultativos que previamente le reconozcan y no lo autorizará sino cuando éstos respondan de su capacidad».

3.- Reglas formales de carácter general.El carácter formal y solemne del testamento determina naturalmente que el

incumplimiento o la falta de observancia de las formalidades que en cada caso correspondan trae consigo la nulidad radical del testamento (cfr. art. 687). Sin embargo, no es ésta la cuestión que debemos abordar aquí y ahora, pues nos corresponde sólo referirnos a las reglas

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de carácter formal, aplicables de forma general o tendencial a cualesquiera tipos de testamentos, reseñando las condiciones que han de reunir aquellas personas que, junto con el testador como otorgante, participan en el otorgamiento del testamento autorizándolo o ratificando su contenido.

3.1. El Notario.Aunque sólo lo indique expresamente el art. 694 (relativo al testamento abierto

notarial), en cualquier caso en que proceda su intervención, ha de tratarse de «Notario hábil para actuar en el lugar del otorgamiento», pues por principio los Notarios carecen de fe pública fuera de su respectivo distrito notarial (art. 116 del RN), siendo de hecho sumamente raro que un Notario invada la circunscripción territorial ajena (además de constituir falta grave o muy grave).

3.2. Los testigos.Al referirse a los testigos, es relativamente frecuente en materia sucesoria hablar

de testigos idóneos. Sin embargo, no se ha tratado nunca que los testigos reunan cualidades excepcionales para serlo o que acrediten una especial formación, sino sólo que no se encuentren incursos en ninguna de las prohibiciones establecidas al respecto. A tal efecto, el art. 681 dispone «No podrán ser testigos en los testamentos:

1. Los menores de edad, salvo lo dispuesto en el artículo 701 [salvo en caso de epidemia].

2. Los ciegos y los totalmente sordos o mudos.3. Los que no entiendan el idioma del testador.4. Los que no estén en su sano juicio.5. El cónyuge o los parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o

segundo de afinidad del Notario autorizante y quienes tengan con éste relación de trabajo».Art. 682 «En el testamento abierto [cuyo contenido y disposiciones han de

conocer los testigos], tampoco podrán ser testigos los herederos y legatarios en él instituidos, sus cónyuges, ni los parientes de aquéllos, dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad.

No están comprendidos en esta prohibición los legatarios [nunca un heredero] ni sus cónyuges o parientes cuando el legado sea de algún objeto mueble o cantidad de poca importancia con relación al caudal hereditario».

3.3. El intérprete.Art. 684 «cuando el testador exprese su voluntad en lengua que el Notario no

conozca, se requerirá la presencia de un intérprete, elegido por aquél, que traduzca la disposición testamentaria a la oficial ene l lugar del otorgamiento que emplee el Notario. El instrumento se escribirá en las dos lenguas con indicación de cuál ha sido la empleada por el testador.

El testamento abierto y el acta del cerrado se escribirán en la lengua extranjera en que se exprese el testador y en la oficial que emplee el Notario, aun cuando éste conozca aquélla».

4.- Identificación y apreciación de la capacidad del testador.La identificación y la apreciación de la capacidad del testador constituyen

elementos de suma importancia en el momento en que cualquier persona desea manifestar su voluntad testamentaria.

En el testamento abierto o notarial, identificación notarial: art. 685 «El Notario deberá conocer al testador y si no lo conociese se identificará su persona con dos testigos que le conozcan y sean conocidos del mismo Notario, o mediante la utilización de documentos expedidos por las autoridades públicas cuyo objeto sea identificar a las

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personas [ej. DNI]. También deberá el Notario asegurarse de que, a su juicio, tiene el testador la capacidad legal necesaria para testar.

En los casos de los artículos 700 y 701, los testigos tendrán obligación de conocer al testador y procurarán asegurarse de su capacidad».

En el supuesto de que «no pudiere identificarse la persona del testador en la forma prevenida en el artículo 685, se declarará esta circunstancia por el Notario, o por los testigos en su caso, reseñando los documentos que el testador presente con dicho objeto y las señas personales del mismo.

Si fuere impugnado el testamento por tal motivo, corresponderá al que sostenga su validez la prueba de la identidad del tsetador» -art. 686-.

5.- La ineficacia del testamento.Es indiscutible que el testamento otorgado puede ser ineficaz en bastantes

supuestos, bien sea porque quien lo haya otorgado carezca de capacidad, porque no se hayan respetado las formalidades testamentarias requeridas en el caso o, sencillamente, porque haya sido revocado posteriormente, entre otras causas.

Cabe igualmente que, siendo el testamento en general válido, algunas de las disposiciones que contiene han de ser declaradas inválidas (por muy diversas razones) o tenerlas por no puestas, es decir, cabe la ineficacia total o parcial del testamento.

Aunque el Código incorpora una sección reguladora «de la revocación e ineficacia de los testamentos» -arts. 737 y ss.-, no llega a establecer un cuerpo normativo referido con carácter general a la problemática propia de los distintos supuestos de ineficacia y no dicta normas en relación con algunos problemas de todo punto de vista evidentes (legitimación, plazo de prescripción, etc.).

Ante ello, doctrinalmente se propone recurrir a las categorías generales respecto de la ineficacia contractual y, conceptualmente, no parece que exista una gran dificultad en hacerlo. Sin embargo, la aplicación supletoria o analógica de las reglas contractuales no deja de representar un problema de gran calado, pues aun quienes califican al testamento como un negocio jurídico y no como mero acto han de reconocer su evidente carácter unilateral, que impide en gran medida el reclamo de normas concebidas para el contrato.

5.1. La revocación y sus formas.La causa típica y de mayor frecuencia de pérdida de efectos de un testamento

válidamente otorgado con anterioridad es la revocación de dicho testamento. Si se atiende al hecho de que el art. 738 dispone que los testamentos han de ser revocados «con las solemnidades propias para testar», inicialmente hay que partir de la idea de que la revocación tiene lugar por el otorgamiento de un nuevo testamento.

Sin embargo, ello no ha de ocurrir de forma necesaria, pues cabe también revocar un testamento anterior sin necesidad de otorgar otro. Cabe pensar en eventualidades en las que, tras haber desigualado a los hijos en un viejo testamento, por ejemplo, las nuevas circunstancias familiares lleven al testador al convencimiento de que no tuvo sentido mejorar a unos hi9jos respecto de otros y, por tanto, decide sencillamente privar de eficacia al anterior testamento, pero sin llegar a otorgar otro nuevo, sino declarando su voluntad de morir intestado o que el testador, sin llegar a destruirlo, diligencie o anote un testamento ológrafo de fecha anterior que obra en su poder, declarando nulo o anulado, con su firma y constancia de nueva fecha. Tales declaraciones, perfectamente válidas si se adecuan a las pautas formales testamentarias, si se quiere pueden calificarse de antitestamento o de contratestamento, pero no como un testamento.

Lo normal, sin embargo, es que el debate sobre la virtualidad y eficacia de un testamento determinado se produzca a consecuencia de la existencia de varios testamentos, por principio, de distinta fecha (cabe también, no obstante, como supuesto límite, que dos testamentos se hayan otorgado en la misma fecha; en este caso, salvo que otra cosa arroje la

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tarea propia de interpretación de la voluntad testamentaria, lo preferible es predicar el carácter complementario de ambos), pues la existencia de pluralidad de testamentos no es extraña y, además, no debe preocupar al testador. Es más, es cláusula de estilo afirmar que «por este testamento declaro revocados cualesquiera otros que haya otorgado con anterioridad», sin necesidad de identificarlos, ni recordar sus fechas, ni el Notario ante quien se han otorgado, pues finalmente, en principio, valdrá sólo el último.

Respetar las solemnidades testamentarias en el otorgamiento del nuevo testamento no implica que, otorgado un testamento (supongamos, ológrafo), su revocación haya de llevarse a efecto a través de la misma forma testamentaria utilizada (otro testamento ológrafo), sino sencillamente otorgar un nuevo testamento que sea válido y perfecto, aunque su forma sea diferente a la seguida en el anterior o en los anteriores (por ejemplo, un individuo comparece ante Notario para otorgar un testamento abierto que revoca o anula todos los anteriores).

La revocación puede ser total o parcial:1º. Total: si tiene por objeto privar por completo de validez a un testamento

anteriormente otorgado.2º. Parcial: si la revocación afecta únicamente a alguna de sus cláusulas (por

ejemplo, se deja sin efecto un legado contenido en el testamento anterior o se modifica sólo la estipulación relativa al carácter de los sustitutos del instituido en primer lugar).

La conclusión, valdrá sólo la última voluntad testamentaria, presupone que todas las expresadas anteriormente han quedado revocadas, afirmación a la que se puede llegar por diversas vías y de diversas maneras, conocidas técnicamente con el nombre de formas de revocación:

A) La revocación expresaLa revocación expresa: el testador deja sin efecto sus anteriores manifestaciones

testamentarias.Es posible que en la declaración expresa de revocación de un testamento anterior

se complemente con la manifestación expresa de que valga otro más antiguo, conocida doctrinalmente con la expresión de reviviscencia del testamento anteriormente revocado. Es decir, la presencia al menos de tres testamentos: uno antiguo, otro nuevo y el novísimo. A este supuesto se refiere el art. 739.2 «el testamento anterior recobra su fuerza si el testador revoca después el posterior, y declara expresamente ser su voluntad que valga el primero».

B) La revocación tácitaArt. 739.1 «El testamento anterior queda revocado de derecho por el posterior

perfecto [revocación tácita], si el testador no expresa en éste su voluntad de que aquél subsista en todo o en parte».

Cabe afirmar que el otorgamiento de un nuevo testamento puede implicar, obsérvese, la revocación tácita del antiguo, pero también la tácita conservación de parte de las disposiciones del testamento anterior. La tesis enunciada de la compatibilidad entre testamentos, hoy, ha dejado de ser una mera propuesta o interpretación doctrinal, pues ha sido reiteradamente admitida en STS de 1985, 1990, etc.

Cuando haya de tener lugar, la revocación tácita se produce aunque el testamento revocatorio quede sin efecto de forma sobrevenida por inexistencia de los sucesores en él designados o instituidos, sin que en tal supuesto pueda entenderse que «revive» un eventual testamento anterior. A tal eventualidad se refiere el art. 740 «La revocación producirá su efecto aunque el segundo testamento caduque por incapacidad del heredero o de los legatarios en él nombrados, o por renuncia de aquél o de éstos». Evidentemente no caduca el testamento porque el heredero o los legatarios no lleguen a adquirir la herencia o el legado, aunque ciertamente la inexistencia de sucesores a título de heredero haya de provocar la apertura de la sucesión intestada y, en tal sentido, el testamento haya devenido desde luego ineficaz.

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C) La revocación realRevocación real: art. 742 «Se presume revocado el testamento cerrado que

aparezca en el domicilio del testador con las cubiertas rotas o los sellos quebrantados, o borradas, raspadas o enmendadas las firmas que lo autoricen». Continúa el art. 742 y distingue dos casos distintos:

1º El testamento cerrado se encuentra en poder del testador. «Este testamento será, sin embargo, válido cuando se probare haber ocurrido el desperfecto sin voluntad ni conocimiento del testador, o hallándose éste en estado de demencia; pero si aparecieren rota la cubierta o quebrados los sellos, será necesario probar además la autenticidad del testamento para su validez».

2º «Si el testamento se encontrare en poder de otra persona, se entenderá que el vicio procede de ella y no será aquél válido como no se pruebe su autenticidad, si estuvieren rota la cubierta o quebrantados los sellos; y si una y otros se hallaren íntegros, pero con las firmas borradas, raspadas o enmendadas, será válido el testamento, como no se justifique haber sido entregado el pliego en esta forma por el mismo testador».

5.2. La caducidad del testamento.Caducan los testamentos otorgados en circunstancias extraordinarias cuando,

superadas éstas, considera la ley que el testador recupera la normalidad para acudir a las formas testamentarias comunes. caducan en un período de 4 meses, contados desde su otorgamiento los testamentos otorgados en peligro de muerte o en timepo de epidemia, los testamentos militar y marítimo (sean ordinarios o en situación de peligro).

Establece también el Código la caducidad, aunque en estos casos otorgando un período temporal más amplio, cuando falta la protocolización del testamento ológrafo o cuando no se han formalizado debidamente los testamentos otorgados en situación de peligro (muerte, epidemia, acción de guerra o naufragio) que, efectivamente, haya provocado el fallecimiento del testador.

5.3. La nulidad del testamento.La nulidad del testamento puede deberse a:1ª. Inexistencia o falta de capacidad en el otorgante y, en particular, testamento

otorgado por menores de 14 años -art. 663.1-, sin «cabal juicio» -art. 663.2- o testamentos ológrafos otorgados por menores de edad -art. 688-.

2ª. Vulneración o inobservacia de las formalidades para cada caso prescritas, dado el carácter eminentemente formal del testamento -art. 687-.

3ª. Recurso a una de las formas testamentarias prohibidas por el Código (testamento mancomunado o mediante comisario).

4ª. Existencia de vicios de la voluntad en el momento del otorgamiento. Art. 673 «será nulo el testamento otorgado con violencia, dolo o fraude», no contempla el error.

6.- La clasificación de las formas testamentarias.Art. 676 «El testamento puede ser común o especial. El común puede ser

ológrafo, abierto o cerrado». Nociones:- «Se llama ológrafo el testamento cuando el testador lo escribe por sí mismo en

la forma y con los requisitos que se determinan en el artículo 688» -art. 678-.- «Es abierto el testamento siempre que el testador manifiesta su última voluntad

en presencia de las personas que deban autorizar el acto, quedando enteradas de lo que en él se dispone» -art. 679-.

- «El testamento es cerrado cuando el testador, sin revelar su última voluntad, declara que ésta se halla contenida en el pliego que presenta a las personas que han de autorizar el acto» -art. 680-.

- Art. 677, «se consideran testamentos especiales el militar, el marítimo y el

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hecho en país extranjero». Los testamentos militar y marítimo, a su vez, se pueden otorgar tanto de forma abierta cuanto cerrada.

7.- El testamento abierto notarial y sus variantes. El testamento abierto notarial, art. 679 «Es abierto el testamento siempre que el

testador manifiesta su última voluntad en presencia de las personas que deben autorizar el acto, quedando enteradas de lo que en él se dispone». En nuestro sistema, sin duda, la mayor parte de los testamentos se otorgan ente Notario, precisamente utilizando la forma del testamento abierto notarial.

Hasta la aprobación de la Ley 30/1991 el Código exigía la concurrencia del Notario y de tres testigos idóneos. Hoy, el testamento abierto se otorga sólo ante el Notario, reclamándose la presencia de testigos sólo en algunas variantes del testamento abierto notarial o cuando el propio testador o Notario así lo consideren oportuno.

7.1. La preparación y redacción del testamento.La característica principal en términos prácticos del testamento abierto es que su

redacción compete a los Notarios. Ahora bien, art. 695, «El testador expresará oralmente o por escrito su última voluntad al Notario».

Suele ser sumamente frecuente concertar una cita con el Notario, para manifestarle en ella cuáles son las disposiciones testamentarias fundamentales, así como otras circunstancias que se desea que consten en el testamento (declaraciones de profesión religiosa, normas sobre exequias, legados, etc.). En general, además, el Notario prestará asesoramiento técnico y la adecuación de las pretensiones del testador al Ordenamiento jurídico.

En otros casos, el testador (con asesoramiento previo de su Abogado o no) puede presentar una minuta [extracto o borrador], redactada por escrito, al Notario, en la que se contengan los datos anteriormente referidos y necesarios para la redacción del testamento.

hecho ello, el Notario por sí mismo procederá a extender por escrito el testamento, de conformidad con las instrucciones recibidas el testador y, en su momento, convocará a éste para el otorgamiento y lectura del testamento. naturalmente, la participación o el desarrollo de la actividad profesional del Notario en la redacción del testamento, lo hace responsable en caso de nulidad por defectos formales, conforme a lo establecido en el art. 705.

7.2. El otorgamiento del testamento abierto.Una vez preparado materialmente el testamento, la fase de otorgamiento consiste

sencillamente en la lectura del testamento por el otorgante (el testador) ante el Notario [que lo autoriza] o, en su caso, por el Notario en presencia del otorgante.

Si existe conformidad entre la redacción dada al clausulado testamentario por el Notario y la voluntad del testador, una vez firmado el testamento por éste, se entiende otorgado.

Art. 695 «... Redactado por éste [Notario] el testamento con arreglo a ella y con expresión del lugar, año, mes, día y hora de su otorgamiento y advertido el testador del derecho que tiene a leerlo por sí, lo leerá el Notario en alta voz para que el testador manifieste si está conforme con su voluntad. Si lo estuviere, será firmado en el acto por el testador que pueda hacerlo y, en su caso, por los testigos y demás personas que deban concurrir. Si el testador declara que no sabe o no puede firmar, lo hará por él y a su ruego uno de los testigos».

7.3. El requisito de la unidad de acto.Art. 699 «todas las formalidades expresadas en esta sección se practicarán en un

solo acto que comenzará con la lectura del testamento, sin que sea lícita ninguna interrupción, salvo la que pueda ser motivada por algún accidente pasajero».

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El requisito de la unidad de acto sólo es aplicable al otorgamiento del testamento, el acto que comienza con la lectura y termina con la firma, sin que naturalmente la pretendida unidad de acto pueda alcanzar a la fase preparatoria o de redacción del testamento.

7.4. Variantes del testamento abierto notarial.Son variantes del testamento abierto notarial:a) El testamento otorgado en lengua extranjera -art. 684-.b) El testamento otorgado por un testador que declare que no sabe o no puede

firmar el testamento -arts. 697.1 y 695.2- o que sea ciego o no pueda leer por sí el testamento -art. 697.2-, en cuyo caso deben concurrir el acto del otorgamiento dos testigos idóneos.

c) «Si el testador que no supiese o no pudiese leer fuera enteramente sordo, los testigos leerán el testamento en presencia del Notario y deberán declarar que coincide con la voluntad manifestada» -art. 697.2-.

8.- El testamento ológrafo: concepto, requisitos, adveración y protocolización.8.1. Concepto y características.El testamento ológrafo es sencillamente un documento testamentario que se

caracteriza por estar íntegramente escrito por el testador, de su puño y letra, sin intervención alguna de otra persona. El calificativo ológrafo equivale a autógrafo.

La forma ológrafa garantiza de forma absoluta el secreto de las disposiciones testamentarias y facilita al testador la posibilidad de reflexionar, pausadamente y en soledad, acerca de su propia vida y de quiénes, cómo y en qué medida deben ser los destinatarios de sus bienes.

Inconvenientes del testamento ológrafo:- El primero de ellos vendría representado por el hecho de que sea redactado sin

cumplir los requisitos exigidos por el Código.- Si el testamento ológrafo queda en posesión del testador, una vez fallecido éste,

la pérdida o destrucción del testamento queda en manos de sus sucesores (o, al menos, de aquel de sus sucesores que, si no llega a violar el cierre o el lacre del testamento, se teme que pueda perjudicarle), con lo que la voluntad testamentaria y los desvelos del testador para materializarla habrán resultado ineficaces. Ante ello, resulta aconsejable que la redacción del testamento ológrafo se combine con un acta notarial que refleje su otorgamiento y depósito ante un Notario y de la que se tome razón o anote en el Registro de Actos de Última Voluntad.

8.2. Requisitos.Se aplicarán, en lo que proceda de las reglas generales, los requisitos formales, el

art. 688 dispone:- «El testamento ológrafo sólo podrá otorgarse por personas mayores de edad.- Para que sea válido este testamento deberá estar escrito todo él y firmado por

el testador, con expresión del año, mes y día en que se otorgue.- Si contuviese palabras tachadas, enmendadas o entre renglones, las salvará el

testador bajo su firma.- Los extranjeros podrán otorgar testamento ológrafo en su propio idioma».

A) La mayoría de edadArt. 688.1 que «el testamento ológrafo sólo podrá otorgarse por personas

mayores de edad», esto es una excepción a la regla general contenida en el art. 663.1 [podía testar los mayores de 14 años].

Es tradicional afirmar que la excepción a la regla general del art. 663.1 vendría determinada por el hecho de que, dado el carácter y la naturaleza del testamento ológrafo, el legislador ha querido evitar que los menores pudieran llevarlo a cabo de forma descuidada o

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irreflexiva, ante la falta de asesoramiento o ante la eventualidad de que los caracteres de la propia caligrafía no se encuentren suficientemente definidos.

B) La autografía del testamentoEl testamento ológrafo debe ser íntegramente autógrafo o, como suele afirmarse,

plasmado gráficamente del propio puño y letra del testador. Lo afirma así taxativamente el art. 688.2.

En cuanto requisito de capacidad, el testador debe saber escribir convencionalmente, esto es, mediante caracteres alfabéticos utilizados en la lengua en que se exprese, con independencia de la corrección gramatical, ortografía o calidad literaria del documento final.

Consideran algunos autores que la personal caligrafía del testador excluye la posibilidad de que el documento testamentario pueda ser escrito en «letras de imprenta» o «letras de molde». Sin embargo, no parece que exista dato alguno que así lo determine. No parece que deba existir dificultad alguna en la admisión de un testamento ológrafo escrito todo él (o en determinados pasajes) con letra de imprenta.

Con relación a la lengua de utilización determina el art. 688.4, el testador puede expresarse en cualquiera de las lenguas o dialectos que se hablen en España, utilizando los modismos que en él sean habituales y conforme a las pautas normales de desarrollo escrito por parte del testador, pues normalmente los presupuestos del testamento ológrafo conllevan que el testador, en términos prácticos, recurrirá a la lengua (en caso de hablar varias) que le resulte más cómoda o que sea la materna.

En cuanto al apartado 3 del art. 688 el significado del precepto no ofrece lugar a dudas.

La STS de 1969 afirma que «salvar» equivale a «poner al fin de la escritura o instrumento una nota para que valga lo enmendado o añadido entre renglones o para que no valga lo borrado».

Ahora bien, la exigencia establecida en el art. 668.3, conforme a la jurisprudencia del TS no debe ser rígidamente interpretada, pues aunque existan tales correcciones sin salvar no determinan la nulidad del testamento si no varían de modo sustancial la voluntad del testador (SS de 1956, 1945 y 1916).

C) La fecha del testamentoLa determinación de la fecha es necesaria, entre otras razones, porque en relación

a ella debe determinarse la capacidad del testador. Sin embargo, la razón fundamental estriba en la peculiar formación de este tipo de testamento, pues dado que el testador puede dedicar varios días o semanas a su plasmación, debe entenderse que lo da por finalizado cuando antes de rubricarlo indica en qué fecha lo hace. Sin fecha y firma autógrafas del testador, no puede decirse que un conjunto de cuartillas o folios escritos puedan considerarse testamento (STS de 1994), ya que también podían ser meros borradores o un testamento inacabado, en fase de preparación.

Art. 688 «para que sea válido el testamento ológrafo deberá... con expresión del año, mes y día en que se otorgue».

D) La firma o rúbricaDadas sus peculiaridades características de formación, es lógico que el Código

exija la firma del testador en el testamento ológrafo, pues en definitiva sin ella lo escrito por el testador puede considerar un documento preparatorio o un borrador. En general, todos los documentos escritos convierten a la firma en la manifestación de voluntad del interesado y difícilmente podía ser una excepción el tipo de testamento considerado.

En términos generales, ha de reclamarse la utilización de la firma y rúbrica habituales en el testador, siendo conveniente (aunque, según la mayoría, no es necesario) que

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conste en todas las hojas en que se haya redactado el testamento. Sin embargo, la firma del testador puede ser distinta en su ámbito familiar y en el ámbito profesional. Si un testamento se redacta de forma epistolar o cuasiepistolar y quien testa considera que se está dirigiendo a los familiares más cercanos a quienes instituye herederos, no parece natural requerir que la firma del testador haya de componerse del patronímico y los dos apellidos.

Sin embargo, atendiendo a la jurisprudencia existente, convendría aconsejar que se utilizara la firma y rúbrica completas como regla general.

El TS se ha enfrentado a testamentos ológrafos epistolares lo ha decidiendo de forma diversa:

- En el caso de la STS de 1918 se trataba de una carta de una mujer a su marido, cuando eran simplemente novios. Firmaba aquélla sólo como «Matilde». El testamento ológrafo fue considerado válido.

- La STS de 1942, una persona que instituía herederos a sus sobrinos firmando el testamento ológrafo como «vuestra tía Mariana». Atendiendo al dato de que la testadora firmaba otras veces con nombre y apellidos (como sin duda haría también Matilde), el TS consideró la firma ineficaz.

8.3. Adveración.Una vez fallecido el testador, el documento deberá ser adverado por la Autoridad

judicial, mediante la concurrencia de los pertinentes testigos o cotejo pericial de letra, conforme a lo establecido en los siguientes preceptos:

- Art. 689. El testamento ológrafo deberá protocolizarse, presentándolo con este objeto al Juez de primera instancia del último domicilio del testador, o al del lugar en que éste hubiese fallecido, dentro de cinco años, contados desde el día del fallecimiento. Sin este requisito no será válido.

- Art. 690. La persona en cuyo poder se halle depositado dicho testamento deberá presentarlo al Juzgado luego que tenga noticias de la muerte del testador, y, no verificándolo dentro de los 10 días siguientes, será responsable de los daños y perjuicios que se causen por la dilación.

También podrá presentarlo cualquiera que tenga interés en el testamento como heredero, legatario, albacea o en cualquier otro concepto.

- Art. 691. Presentado el testamento ológrafo, y acreditando el fallecimiento del testador, el Juez lo abrirá si estuviese en pliego cerrado, rubricará, con el actuario todas las hojas y comprobará su identidad por medio de tres testigos que conozcan la letra y firma del testador, y declaren que no abrigan duda racional de hallarse el testamento escrito y firmado de mano propia del mismo.

A falta de testigos idóneos, o si dudan los examinados, y siempre que el Juez lo estime conveniente, podrá emplearse con dicho objeto el cotejo parcial de letras.

- Art. 692. Para la práctica de las diligencias expresadas en el artículo anterior serán citados, con la brevedad posible, el cónyuge sobreviviente, si lo hubiere, los descendientes y los ascendientes del testador y, en defecto de unos y otros, los hermanos.

Si estas personas no residieren dentro del partido, o se ignorare su existencia, o siendo menores o incapacitados carecieren de representación legítima, se hará la citación al Ministerio Fiscal.

Los citados podrán presenciar la práctica de dichas diligencias y hacer en el acto, de palabra, las observaciones oportunas sobre la autenticidad del testamento.

8.4. Protocolización.Art. 693 «Si el Juez estima justificada la identidad del testamento, acordará que

se protocolice, con las diligencias practicadas, en los registros del Notario correspondiente, por el cual se darán a los interesados las copias o testimonios que procedan. En otro caso, denegará la protocolización.

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Cualesquiera que sea la resolución del Juez, se llevará a efecto, no obstante oposición, quedando a salvo el derecho de los interesados para ejercitarlo en el juicio que corresponda».

9.- El testamento cerrado: apertura y protocolización.El testamento cerrado, regulado en los arts. 706-715 CC, su aplicación práctica es

escasa.

9.1. La redacción del testamento.Según el art. 706 «el testamento cerrado habrá de ser escrito», la preparación y

redacción de dicho testamento puede llevarse a cabo de tres formas distintas:1ª. Puede estar enteramente escrito de su puño y letra por el testador, quien en tal

caso pondrá al final su firma.Para el supuesto de que el testamento cerrado sea nulo por no haberse observado

las formalidades de otorgamiento, el art. 715 establece su conversión en testamento ológrafo: «Será válido, sin embargo [el testamento cerrado], como testamento ológrafo, si todo él estuviere escrito y firmado por el testador y tuviere las demás condiciones propias de este testamento».

2ª. Puede haber sido escrito por cualquier medio mecánico o por otra persona a ruego del testador. En este caso, no habiendo autografía del testador, éste pondrá su firma en todas sus hojas y al pie del testamento.

3ª. Cuando el testador no sepa o no pueda firmar, lo hará a su ruego al pie y en todas las hojas otra persona, expresando la causa de la imposibilidad.

Sea cual fuere la forma que adopte: las palabras enmendadas, tachadas o escritas entre renglones, habrán de ser salvadas antes de la firma.

9.2. La fase de otorgamiento.Una vez preparado o redactado el testamento, su otorgamiento tiene lugar ante

Notario, quien extenderá, precisamente sobre la cubierta o sobre que contenga el testamento, la correspondiente acta de otorgamiento.

Art. 707 «En el otorgamiento del testamento cerrado se observarán las solemnidades siguientes:

1ª. El papel que contenga el testamento se pondrá dentro de una cubierta, cerrada y sellada de suerte que no pueda extraerse aquél sin romper ésta.

2ª. El testador comparecerá con el testamento cerrado y sellado, o lo cerrará y sellará en el acto, ante el Notario que haya autorizado.

3ª. En presencia del Notario, manifestará el testador por sí, o por medio del intérprete previsto en el artículo 684, que el pliego que presenta contiene su testamento, expresando si se halla escrito y firmado por él o si está escrito de mano ajena o por cualquier medio mecánico y firmado al final y en todas sus hojas por él o por otra persona a su ruego.

4ª. Sobre la cubierta del testamento extenderá el Notario la correspondiente acta de su otorgamiento, expresando el número y la marca de los sellos con que está cerrado y dando fe del conocimiento del testador o de haberse identificado su persona en la forma prevenida en los arts. 685 y 686, y de hallarse, a su juicio, el testador con la capacidad legal necesaria para otorgar testamento.

5ª. Extendida y leída el acta, la firmará el testador que pueda hacerlo y, en su caso, las personas que deban concurrir, y la autorizará el Notario con su signo y firma.

Si el testador declara que no sabe o no puede firmar, lo hará por él y a su ruego uno de los dos testigos idóneos que en este caso deben concurrir.

6ª. También se expresará en el acta esta circunstancia, además del lugar, hora, día, mes y año del otorgamiento.

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7ª. Concurrirán al acto de otorgamiento dos testigos idóneos, si así lo solicitan el testador o el Notario».

9.3. Reglas especiales de capacidad.Dado el procedimiento de redacción y otorgamiento del testamento cerrado, el

art. 708 establece que «no pueden hacer testamento cerrado los ciegos y los que no sepan o no puedan leer».

- El testador que no sepa leer (y, por tanto, tampoco escribir) habrá de recurrir a que la escritura y redacción del testamento la lleve a cabo otra persona de forma necesaria, sin que, además, pueda contrastar que verdaderamente su voluntad testamentaria ha sido plasmada correctamente.

- Tanto al ciego como a quien no sepa leer (persona sin instrucción básica o analfabeto, aunque no sufra lesión visual alguna) se le podría cambiar fácilmente el contenido del testamento o, directamente, el documento testamentario que ha de introducirse en la cubierta o sobre que se presenta ante el Notario, manteniendo una cierta apariencia de similitud formal con el verdadero testamento.

En cambio, sí pueden otorgar testamento cerrado los mudos o sordomudos que, no obstante no poder expresarse oralmente, puedan en cambio escribir, pues en tal caso basta adaptar las formalidades previstas al supuesto de hecho.

Art. 709 «Los que no puedan expresarse verbalmente, pero sí escribir, podrán otorgar testamento cerrado, observándose lo siguiente:

1.º El testamento ha de estar firmado por el testador. En cuanto a los demás requisitos, se estará a lo dispuesto en el artículo 706.

2.º Al hacer su presentación, el testador escribirá en la parte superior de la cubierta, a presencia del Notario, que dentro de ella se contiene su testamento, expresando cómo está escrito y que está firmado por él.

3.º A continuación de lo escrito por el testador se extenderá el acta de otorgamiento, dando fe el Notario de haberse cumplido lo prevenido en el número anterior y lo demás que se dispone en el artículo 707 en lo que sea aplicable al caso».

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Tema 14. Las disposiciones testamentarias___________________________________________________________________________

1.- La institución de heredero.La libertad del testador en relación con la institución de heredero está fuera de

duda, aunque inicialmente el art. 763 parezca plantear la cuestión de otra manera, al referirse a los herederos forzosos o legitimarios.

Art. 763 «El que no tuviere herederos forzosos puede disponer por testamento de todos sus bienes o de parte de ellos en favor de cualquiera persona que tenga capacidad para adquirirlos.

El que tuviere herederos forzosos sólo podrá disponer de sus bienes en la forma y con las limitaciones que se establecen en la sección quinta de este capítulo».

Así pues, la existencia o inexistencia de legitimarios afecta a la cuantía o cuota de los bienes de que puede disponer el testador, sin determinar en manera alguna cuál ha de ser la institución de heredero que haya de llevar a cabo el causante a través del testamento.

Lo claro es que en la mayor parte de los casos resultan instituidos herederos en la totalidad de herencia (y no sólo en la cuota parte que corresponde a la legítima) los familiares a quienes la ley otorga la condición de legitimarios. Por tanto, incluso existiendo legitimarios, siempre y cuando respete el testador la correspondiente legítima, puede ejercitar su libérrima voluntad testamentaria en relación con la institución de heredero.

1.1. La designación del heredero.Nuestro Código no impone una determinada fórmula ritual para la institución de

heredero, aunque generalmente en la mayor parte de los testamentos con intervención notarial, lo frecuente es que se utilice la expresión de «instituyo herederos a... tales personas» o «a mis hijos, por partes iguales» o fórmulas de parecida índole.

Como regla, el testador será el primer interesado en identificar convenientemente al heredero designado, procurando realizar la atribución patrimonial en favor de personas suficientemente concretas y determinadas y que verdaderamente existan, pues es evidente que si la institución de heredero (o de legatario) se realiza en favor de persona incierta o de imposible determinación habrá de considerarse nula -art. 750 «a menos que por algún evento pueda resultar cierta»-.

En principio, parece natural la previsión del art. 772.1, acerca de que «el testador designará al heredero por su nombre y apellidos, y cuando haya dos que los tengan iguales deberá señalar alguna circunstancia por la que se conozca al instituido», pues precisamente la identificación de las personas se realiza, como regla, a través del nombre y de los apellidos.

Sin embargo, si la identificación del heredero (o legatario) por nombre y apellidos resulta lógica respecto de terceras personas, habrá de concordarse que en la generalidad de los instrumentos testamentarios, la designación como herederos de familiares cercanos no suele cumplir dicha regla, pues en general nadie llama a sus hijos por el nombre y los apellidos, sino exclusivamente por el nombre de pila, cuando no por la abreviatura del nombre o por cualquier otro apelativo cariñoso de repetida utilización («Filo» por Filomena). Tales supuestos se encuentran también previstos por el art. 772.2 «aunque el testador haya omitido el nombre del heredero, si lo designare de modo que no pueda dudarse quién sea el instituido, valdrá la institución». Naturalmente, en el momento de redactar el testamento, tales eventualidades deberían en todo caso salvarse, expresando tanto el nombre propiamente dicho como el apelativo con el que, en adelante, el testador se refiere a una determinada persona (imaginemos, «instituyo heredero a mi hijo Francisco, también conocido como Quico o Kiko...»).

1.2. Algunas reglas de institución en el Código Civil.En caso de tratarse de heredero único y encontrarse perfectamente identificado,

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normalmente se entenderá que sucede al causante en todos sus derechos y obligaciones, es decir, en el conjunto de la herencia. Generalmente, en caso de ser varios los herederos, el causante determinará en qué cuantía han quedado instituidos, siendo frecuente que la atribución patrimonial hereditaria se haga por cuotas o mediante el recurso a números quebrados (una tercera o cuarta parte, la mitad para cada uno, etc.).

Sin embargo, puede también ocurrir que la designación de varios herederos se haga sin determinar la cuantía o la modalidad temporal (simultánea o sucesiva) en que han de concurrir a la herencia. En previsión de tales eventualidades el Código contiene una serie de reglas de carácter general:

- Para el supuesto de que el testador no haya previsto la cuota o cuantía en que han de sucederle los herederos, siendo varios, establece el art. 765 «los herederos instituidos sin designación de partes heredarán por partes iguales». Esto es, salvo disposición testamentaria en otro sentido.

- El art. 769 «cuando el testador nombre unos herederos individualmente y otros colectivamente, como si dijere: «Instituyo por mis herederos a N. y a N. y a los hijos de N.», los colectivamente nombrados se considerarán como si lo fueran individualmente, a no ser que conste de un modo claro que ha sido otra la voluntad del testador».

- El art. 771 «cuando el testador llame a la sucesión a una persona y a sus hijos, se entenderán todos instituidos simultánea y no sucesivamente», concurriendo a la herencia, en principio, por partes iguales. Si el testador desea que el llamamiento a la herencia sea sucesivo, le bastará con instituir una sustitución fideicomisaria (instituyo heredero a Antonio y, para cuando muera, a los hijos de Antonio).

- El art. 770 «si el testador instituye a sus hermanos, y los tiene carnales y de padre o madre solamente, se dividirá la herencia como en el caso de morir intestado». Semejante disposición equivale a reenviar a lo establecido en el art. 949, conforme al cual los «hermanos de padre y madre» heredarán el doble que los «medio hermanos». Sin embargo, si el testador pusiera de manifiesto que sus hermanos y hermanastros heredarán por partes iguales, semejante determinación priva de valor lo establecido en el art. 949.

2.- La institución de heredero en cosa cierta.3.- El legado de parte alícuota.4.- La distribución de toda la herencia en legados.5.- La condición en las disposiciones testamentarias.6.- El término o plazo.7.- La relevancia del modo en las disposiciones testamentarias.

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Tema 15. Los legados___________________________________________________________________________

1.- Concepto y caracteres.1.1. La idea general de legado.Art. 660 «Llámase heredero el que sucede a título universal, y legatario al que

sucede a título particular».Partiendo del concepto de heredero como sucesor a título universal del causante,

se afirma que el legatario no está revestido de tal cualidad en cuanto que su posición se limita a una mera sucesión a título singular que jamás puede llevar consigo los efectos fundamentales de la designación o institución de heredero: la sustitución de un sujeto por otro, una verdadera continuación que no tiene alcance sólo y estrictamente patrimonial.

Concepto: Albadalejo, el legado es «una disposición mortis causa de bienes, a título particular, en beneficio del legatario y a cargo del patrimonio hereditario»; Lasarte, «el legado [es una disposición mortis causa de bienes] que consiste en una atribución jurídico-patrimonial que el causante, de forma directa y singular, realiza en el testamento en favor de [legatario] cualquier persona».

1.2. Características del legado.Notas características:- La institución de los legados sólo puede llevarse a cabo mediante testamento.

por tanto, la existencia del legado es extraña a la sucesión intestada y a la sucesión forzosa o legítima.

- El legado es un acto voluntario del testador, éste puede revocarlo en cualquier momento.

- El legado ha de tener necesariamente contenido jurídico-patrimonial, sin que su institución pueda limitarse a meras recomendaciones, expresiones de afecto o consideraciones de parecida índole.

- El legado es un acto de liberalidad.

2.- Sujetos y objeto del legado.2.1. El legatario: el prelegado.Legatario puede ser cualquier persona, incluso uno de los herederos.Cuando cualquier persona, que ya es heredero, es instituido asimismo legatario en

la misma herencia, técnicamente se habla de prelegado. El prelegado es el legado instituido en favor de cualquiera de los herederos, quien concurriría a la herencia, si quiere, simultáneamente, como heredero y legatario.

Art. 890.2 «El heredero, que sea al mismo tiempo legatario, podrá renunciar la herencia y aceptar el legado, o renunciar éste y aceptar aquélla».

2.2. La persona gravada: el sublegado.En la mayor parte de las herencias, el pago y cumplimiento de los legados

compete a los herederos en su conjunto, quedando muchas veces encomendado a los propios albaceas testamentarios. Sin embargo, el testador puede gravar con el legado a uno solo de los herederos e incluso también a cualquiera de los legatarios, o a varios legatarios. Así lo afirma expresamente el art. 858.1 «El testador podrá gravar con mandas y legados, no sólo a su heredero, sino también a los legatarios».

Si la persona gravada es uno de los legatarios, se denomina sublegado, y se caracteriza porque el legatario gravado sólo está obligado a responder frente al legatario beneficiado «hasta donde alcance el valor del legado» en que aquél hubiere sido instituido -art. 858.2-.

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2.3. El objeto del legado.El objeto del legado puede recaer sobre cosas, bienes y derechos de la más

diferente índole, teniendo en cuenta que «es nulo el legado de cosas que están fuera del comercio» -art. 865-.

Por tanto, consideramos preferible abordar directamente el estudio de los diversos tipos de legados regulados en el Código civil a los que los han denominado algunos autores legados típicos, en evidente paralelismo con la denominación aplicada a los contratos.

3.- Legados de cosa ajena.En general, los legados de cosa ajena (al igual que las ventas de cosa ajena) tienen

escasa presencia en la práctica, por lo que nos referiremos a ellos con brevedad, pese a encontrarse parsimoniosamente regulados en el Código (frente al silencio legal relativo a la venta de cosa ajena).

3.1. Legado de cosa ajena.El art. 862.1 dispone que «si el testador ignoraba que la cosa que legaba era

ajena, será nulo el legado». Por el contrario, la primera proposición del art. 861 determina que «el legado de cosa ajena si el testador, al legarla, sabía que lo era, es válido». Por tanto, la ignorancia o el conocimiento de las figuras de legado que pueden integrarse dentro del concepto general de legado de cosa ajena.

En el caso de enfrentarnos con un legado de cosa ajena que sea verdaderamente tal, expresa el art. 861 que «el heredero estará obligado a adquirirla para entregarla al legatario; y, no siéndole posible, a dar a éste su justa estimación» (obligación de hacer).

3.2. Legado de cosa perteneciente al heredero o legatario.Desde el punto de vista del fenómeno sucesorio es también ajena la cosa

perteneciente a cualquiera de los herederos o de los demás legatarios que, por expresa disposición testamentaria del causante, resulten obligadas a entregarla al legatario con ella beneficiado.

Art. 863.1 «Será válido el legado hecho a un tercero de una cosa propia del heredero o de un legatario, quienes, al aceptar la sucesión, deberán entregar la cosa legada o su justa estimación, con la limitación establecida en el artículo siguiente».

Al referirse el pasaje normativo apenas transcrito a «la limitación establecida en el artículo siguiente» se plantea la duda de si se trata de una errata o de un error del Código y realmente se ha querido recordar la limitación del párrafo siguiente, más que advertir de la eventual aplicación del art. 864. No desarrollaremos, en cambio, tal cuestión, pues en realidad ambos preceptos son aplicables al supuesto considerado:

- El párrafo 2º del art. 863 en cuanto garantiza la inviolabilidad de la legítima (respeto de éste y de cualquier otro legado, como veremos).

- El art. 864 sólo en el caso de que la cosa del heredero o legatario gravado sea suya sólo en parte, como veremos a continuación.

3.3. Legado de cosa propia del mismo legatario.Afirma el art. 866 que «no producirá efecto el legado de cosa que al tiempo de

hacerse el testamento fuera propia del legatario, aunque en ella tuviese algún derecho otra persona.

Si el testador dispone expresamente que la cosa sea liberada de este derecho o gravamen, valdrá en cuanto a esto el legado».

3.4. Legado de cosa parcialmente ajena: el legado ganancial.A) En generalCabe que el testador legue una cosa que, sólo en parte, le pertenece, o que sólo en

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parte pertenece al heredero o al legatario gravados. Para tal supuesto, dispone el art. 864 que «se entenderá limitado el legado a esta parte o derecho, a menos que el testador declare expresamente que lega la cosa por entero». Esto es, que el testador, legaría en tal supuesto su cuota como legado ordinario y la cuota ajena como legado de cosa ajena.

No obstante, la regla general es precisamente que el legado alcanzaría sólo la cuota correspondiente al testador.

B) El legado de cosa ganancialEs obvio que la naturaleza y el régimen propios de la sociedad de gananciales

conlleva que el otorgamiento del testamento, vigentes los gananciales, facilita extraordinariamente el caso de que cualquiera de los cónyuges puede instituir legados sobre cosas que, aun siendo propias o privativas en su origen, llegado el momento de la liquidación de los gananciales, resulten absorvidas por la presunción general de ganancialidad y/o sean atribuidas al cónyuge supérsite. De producirse tal eventualidad, obviamente, el resultado final del proceso equivale a la institución de un legado sobre cosa ajena (en el caso de que el cónyuge viudo no sea propiamente heredero o legatario, sino simplemente legitimario), o sobre cosa perteneciente al heredero o legatario (si el cónyuge viudo ostenta cualquiera de tales títulos sucesorios).

Art. 1380 «La disposición testamentaria de bien ganancial producirá todos sus efectos si fuere adjudicado a la herencia del testador. En caso contrario se entenderá legado el valor que tuviera al tiempo del fallecimiento».

4.- Legados de crédito y de deuda.Contempla el Código las atribuciones sucesorias a título singular que tienen por

objeto la transmisión de créditos que el causante tuviera contra terceros o al perdón de las deudas exigibles por el testador. Distinguimos los siguientes supuestos:

1. Legado de crédito. Según el art. 870, consiste en transmitir por vía de legado «un crédito contra tercero» que tuviere el causante.

2. Legado de liberación o perdón de deuda. Se trata del supuesto contrario al anterior. El testador instituye un legado que tiene por objeto condonar o remitir la deuda que, respecto de él, tenía otra persona.

3. Legado hecho en beneficio del acreedor («legado de deuda»). Cabe igualmente que, de forma expresa, el testador legue a su acreedor lo mismo que le debe -art. 873.1-.

5.- Otros legados.5.1. Legados de prestaciones periódicas.Esta categoría especial de legados se caracteriza porque atribuyen al legatario una

serie de prestaciones que el obligado habrá de cumplir de forma sucesiva y reiterada durante un determinado plazo temporal. Las modalidades del legado de prestaciones periódicas son las siguientes: el legado de renta o pensión propiamente dicho, el legado de alimentos y legado de educación.

A) Legado de educación y legado de alimentosAl legado de alimentos se le presupone la atención de la subsistencia del

legatario, suministrándole las cantidades que, al efecto, sean necesarias; mientras que el legado de educación se referiría a la atribución al legatario de las cantidades oportunas para procurar su instrucción y formación. Art. 879.3 «si el testador no hubiese señalado cantidad para estos legados, se fijará según el estado y condición del legatario y el importe de la herencia».

Salvo disposición contraria del testador, los legados considerados se diferencian, en cambio, claramente en su duración, pues:

- El legatario de alimentos tiene tendencialmente carácter vitalicio -art. 879.2-.

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- El legado de educación, como regla, se extingue por llegar el legatario a la mayor edad -art. 879.1-.

B) Legado de renta o pensión: la renta vitaliciaAl parecer, la institución de legados de renta vitalicia era frecuente con

anterioridad al siglo XX, pues era un instrumento idóneo para el «buen pasar» de personas cercanas o allegadas al causante que no reunieran la condición de pertenecer a su familia legítima. El Código se refiere a ellos en el art. 880 regulando los siguientes aspectos:

- Que la periodicidad de la pensión o renta puede ser «anual, mensual o semanal».- Que el legatario puede exigir la renta correspondiente al primer período «así que

muera el testador» y la de los siguientes períodos «en el principio de cada uno de ellos».- Que la renta correspondiente al último período no debe ser devuelta «aunque el

legatario muera antes de que termine el período comenzado».

5.2. Legados piadosos o en favor del alma.Nuestro Código no recoge referencia alguna a la institución de legados píos o en

favor del alma, por lo que muchos de los autores contemporáneos no suelen referirse a ellos en esta sede. Conviene tenerlos en mente atendiendo a las siguientes razones:

1. Es obvio que cada quien, siguiendo sus propios y siempre respetables criterios religiosos, es libre para instituirlos y probablemente la inveterada práctica al respecto sigue actualmente viva, de tal manera que los legados piadosos sean más frecuentes que muchos de los tipos de legados anteriormente considerados.

2. De otra parte, en algún pasaje normativo, la redacción del Código todavía hoy sigue otorgándoles un evidente trato de favor, atendiendo a su peculiar sustrato y fundamento. Así, el art. 196.3 los exceptúa de la regla de que, si la sucesión se abre a causa de la declaración de fallecimiento, los legados no pueden reclamarse hasta transcurridos cinco años desde dicha declaración. Es decir, «las mandas piadosas en sufragio del alma o los legados en favor de instituciones de beneficencia» son exigibles antes del transcurso de dicho período cautelar.

5.3. El legado de derecho de habitación.Conforme a la nueva redacción del art. 822 del Código, dada por la Ley 41/2003,

de 18 de noviembre, de protección patrimonial de las personas con discapacidad, se ha dado cata de naturaleza especial al legado de habitación: «la donación o legado de un derecho de habitación sobre la vivienda habitual que su titular haga a favor de un legitimario persona con discapacidad, no se computará para el cálculo de las legítimas si en el momento del fallecimiento ambos estuvieren conviviendo en ella».

Por tanto, para que proceda la aplicación de la norma es necesario que el legatario sea simultáneamente legetimario o heredero forzoso, persona con discapacidad y conviviente con el causante en el momento de apertura de la herencia.

Finalmente, el art. 822.4 establece que tal legado «no impedirá la atribución al cónyuge de los derechos regulados en los artículos 1406 y 1407 de este Código, que coexistirán con el de habitación».

6.- La adquisición del legado y las garantías concedidas al legatario.6.1. La adquisición automática de los legados.Aunque algunos preceptos del Código Civil utilizan, en relación con los legados,

la expresión aceptar -así, arts. 889 y 890-, no cabe duda de que nuestro sistema normativo se inspira en la regla de que los legados se adquieren ipso iure desde el momento del fallecimiento del testador.

Así lo expresa el art. 881: «el legatario adquiere derecho a los legados puros y simp,les desde la muerte del testador, y lo transmite a sus herederos». Por tanto, aunque el

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legatario fallezca después del testador, los herederos de aquél podrán reclamar a los herederos de éste el cumplimiento del legado.

6.2. La admisión o renuncia a los legados.El principio reseñado de adquisición ipso iure se combina en nuestro sistema

normativo con otra regla fundamental, en virtud de la cual en ningún caso el legatario tiene derecho a ocupar por sí mismo la cosa legada. En tal sentido, afirma el art. 885 que «el legatario no puede ocupar por su propia autoridad la cosa legada, sino que debe pedir su entrega y posesión al heredero a al albacea, cuando éste se halle autorizado a darla».

En el supuesto de que sea el heredero quien ofrezca o entregue la cosa legada al legatario, si éste no la rechaza, el legado ha sido ejecutado. Si, por el contrario, el legatario no desea admitir el legado, éste quedará sin efecto y los bienes sobre los que recae se refundirán en la masa de la herencia, fuera de los casos de sustitución y de derecho de acrecer -art. 888-.

Conviene recordar algunas reglas que el Código establece en relación con la «admisión» o aceptación del legado:

- «El heredero, que sea al mismo tiempo legatario, podrá renunciar la herencia y aceptar el legado, o renunciar éste y aceptar aquélla» -art. 890.2- y, naturalmente, puede aceptar la herencia y el legado simultáneamente o bien repudiar tanto al título de heredero cuanto el de legatario.

- Si el legado contuviere alguna parte, es decir, algunos aspectos onerosos, el lagatario no podrá aceptar una parte y repudiar la otra -art. 889.1-.

- De forma parecida, en el caso de que el legatario haya sido beneficiado con dos legados, si uno de ellos fuere oneroso, «no podrá renunciar éste y aceptar el otro» -art. 890.1-.

- El beneficiado con varios legados, que tuvieren el mismo carácter (oneroso o gratuitos), puede repudiar unos y aceptar otros, a su libre albedrío -art. 890.1-.

7.- El pago de los legados: la preferencia entre legatarios.7.1. Reglas relativas al pago.Las reglas fundamentales relativas al pago de los legados se encuentran

contenidas en el art. 886, conforme al cual:- Si el legado se refiere a una cosa, el heredero se encuentra obligado, como regla,

a entregar la misma cosa legada, sin que pueda optar, por tanto, por entregar el valor de ella o su estimación.

- Respecto de los legados de dinero, el segundo párrafo indica que «deberán ser pagados en esta especie, aunque no lo haya en la herencia». Semejante regla es también aplicable al legado de cosas genéricas, según lo establecido en el art. 875.1.

- Finalmente, el tercer párrafo del art. 886, establece que «los gastos necesarios para la entrega de la cosa legada serán a cargo de la herencia, pero sin perjuicio de la legítima».

Resulta necesario plantearse cuándo y cómo pueden los legatarios reclamar a los herederos gravados el pago de los correspondientes legados. Desde luego, no podrán hacerlo mientras la herencia se encuentre deferida, pero no aceptada, aunque, por otra parte, todo legatario se encuentra legitimado para ejercitar la interpelación judicial dirigida a la aceptación o repudiación de la herencia regulada en el art. 1005.

De otra parte, si los herederos han ejercitado el derecho de deliberar o han solicitado el beneficio de inventario, según el art. 1025, «durante la formación del inventario y el término para deliberar no podrán los legatarios demandar el pago de sus legados».

En el supuesto de que la apertura de la sucesión se origine, no por muerte, sino por declaración de fallecimiento del causante, con independencia de que proceda la sucesión testada o la intestada -art. 196.1-, «no serán entregados los legados, si los hubiere, ni tendrán derecho a exigirlos los legatarios», «hasta (transcurridos) cinco años después de la declaración del fallecimiento» -art. 196.3 y 2-, salvo las mandas piadosas y los legados píos.

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7.2. Las garantías del legatario.Dando por presupuesta la premisa de que el testador puede determinar

específicamente, respecto de cualquier legado, las garantías que estime oportunas para asegurar su pago o cumplimiento, para el caso de que no lo haga ¿otorga la ley algunas garantías específicas a los legatarios?, o, por el contrario, ¿éstos han de ser considerados meros acreedores del heredero o legatario gravado?

El vigente número 7 del art. 42 de la Ley Hipotecaria dispone que podrá pedir anotación preventiva «el legatario que no tenga derecho, según las leyes, a promover el juicio testamentario».

7.3. La preferencia entre legatarios.Se habla de legados inoficiosos (o de inoficiosidad de los legados) cuando la

institución de ellos atente contra la legítima. En efecto, cuando el montante conjunto de los legados instituidos no quepa en el tercio de la herencia denominado de libre disposición, existiendo legitimarios, los legados habrán de ser reducidos o, en su caso, anulados, en la medida correspondiente.

En el caso de que los legados hayan de ser reducidos o anulados por afectar a la legítima, verdaderamente no puede afirmarse que exista preferencia alguna entre los legatarios, pues conforme al art. 820.2º, la reducción de los legados «será a prorrata, sin distinción alguna».

Conviene advertir que el Código contiene una norma en la que, de forma expresa, se establece un orden de preferencia entre los legatarios para el cobro. Se trata del art. 887: «si los bienes de la herencia no alcanzaren para cubrir todos los legados, el pago se hará en el orden siguiente:

1.º Los legados remuneratorios.2.º Los legados de cosa cierta y determinada, que forme parte del caudal

hereditario.3.º Los legados que el testador haya declarado preferentes.4.º Los de alimentos.5.º Los de educación.6.º Los demás a prorrata.»¿Cuál es, entonces, el ámbito de aplicación de dicha norma? La respuesta a dicha

pregunta depende fundamentalmente de la posición que se adopte en relación con la responsabilidad del heredero frente al pago de los legados.

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Tema 16. La ejecución e interpretación testamentarias___________________________________________________________________________

1.- La ejecución testamentaria: el albaceazgo.Dado que el testamento es un acto de disposición mortis causa, cuya eficacia

presupone el fallecimiento de quien lo otorga, el testador puede prever en él la oportunidad o la necesidad de designar una o varias personas de su confianza que ejecuten cuanto disponga en el testamento. A tales personas, la tradición histórica les ha dado el nombre de albaceas y la contemplación normativa de sus funciones, deberes y facultades se realiza en los arts. 892 a 911.

2.- Nombramiento del albacea.Art. 892 «el testador podrá nombrar uno o más albaceas».El testador es libre para designar albacea a quien considere oportuno, sea o no

heredero, trátese de una persona propiamente dicha o de una persona jurídica. No obstante, el art. 893 «No podrá ser albacea el que no tenga capacidad para obligarse. [Ni] El menor, ni aun con la autorización del padre o del tutor».

En la práctica, la condición de albacea no suele atribuirse a uno de los herederos, o a uno de los legitimarios, sino precisamente a una persona extraña al círculo habitual de sucesores (ej. a un amigo).

Atendiendo al carácter facultativo del albaceazgo, establece el art. 911 que en los casos de no haber albacea «corresponderá a los herederos la ejecución de la voluntad del testador»

3.- Características del albaceazgo.El Código utiliza el término «cargo» para referirse el albaceazgo. Las

características fundamentales de dicho cargo:

3.1. Voluntariedad.Dispone el art. 898 «El albaceazgo es cargo voluntario, y se entenderá aceptado

por el nombrado para desempeñarlo si no se excusa dentro de los seis días siguientes a aquel en que tenga noticia de su nombramiento, o, si éste le era ya conocido, dentro de los seis días siguientes al en que supo la muerte del testador». No obstante, entiende el Código que, en principio, el nombramiento testamentario del albacea suele hacerse con su conocimiento y anuencia (pese al carácter de secreto del testamento), ello facilita la aceptación del albacea.

3.2. Temporalidad.Art. 904 «El albacea, a quien el testador no haya fijado plazo, deberá cumplir su

encargo dentro de un año contado desde su aceptación, o desde que terminen los litigios que se promovieren sobre la validez o nulidad del testamento o de alguna de sus disposiciones».

3.3. Renunciabilidad.Art. 899 «El albacea que acepta este cargo se constituye en la obligación de

desempeñarlo; pero lo podrá renunciar alegando causa justa al prudente arbitrio del Juez».El Código parece partir de la idea de que la falta de desempeño del cargo (sea por

la no aceptación o sea por la renuncia posterior) pone de manifiesto la quiebra de la confianza depositada por el testador en el albacea y por ello ordena el art. 900 que «perderá lo que le hubiese dejado el testador, salvo siempre el derecho que tuviere a la legítima».

En consecuencia, el albacea que no desempeñe su función, si es legitimario, conservará el derecho a la legítima (estricta), decayendo cualesquiera otras atribuciones de

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carácter voluntario que haya realizado el testador en su favor, ya sea a título de heredero, legatario, o de mejora.

3.4. Gratuidad.Art. 908 «El albaceazgo es cargo gratuito. Podrá, sin embargo, el testador

señalar a los albaceas la remuneración que tenga conveniente; todo sin perjuicio del derecho que les asista para cobrar lo que les corresponda por los trabajos de partición u otros facultativos.

Si el testador lega o señala conjuntamente a los albaceas alguna retribución, la parte de los que no admitan el cargo acrecerá a los que lo desempeñen».

3.5. Carácter personalísimo.Como regla general, el sustrato del albaceazgo determina el carácter

personalísimo del cargo de albacea, en cuanto persona de confianza del testador a quien éste confía precisamente la ejecución de su testamentaría. En nuestro Código, el carácter personalísimo del albacea se encuentra contemplado en el art. 909, al disponer que «el albacea no podrá delegar el cargo si no tuviese expresa autorización del testador».

En consecuencia, podríamos afirmar, el cargo de albacea es personalísimo, salvo que el propio testador excluya dicho carácter, determinando expresamente que el albacea puede delegarlo. Ahora bien, la delegación a la que se refiere el art. 909 ¿es del cargo o de las funciones inherentes al cargo? Sin duda alguna, el nombramiento del albacea no implica que quien lo desempeña haya de llevar a cabo todas las funciones correspondientes a la ejecución testamentaria de forma directa y personal, sino que naturalmente puede encomendarlas a otras personas, bien sea por razones técnicas o de conveniencia. Tal encargo a terceros puede ser de naturaleza puramente material cuanto una delegación en sentido técnico, si bien en este caso el TS parece pronunciarse en favor de la admisibilidad de la delegación de alguna de las funciones, sin admitir, en cambio, la delegación íntegra (STS de 1962).

No obstante, dependiendo el tema en cada caso de la voluntad del testador, si así resultara de ella cabe incluso pensar en la eventualidad, remota pero posible, de que la delegación conferida al albacea comprenda incluso la facultad de nombramiento de nuevos albaceas, tal y como ha señalado Albadalejo.

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Tema 17. La sucesión forzosa: las legítimas - NO ES OBJETO DE EXAMEN -___________________________________________________________________________

Legítimas y libertad de testar.-Reflexiones históricas.-La legítima en el Código Civil y en los Derechos Forales.

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Tema 18. Los legitimarios___________________________________________________________________________

1.- La legítima de los descendientes.En caso de existir descendientes del causante, el art. 807.1 establece que habrán

de considerarse, en primer lugar, «herederos forzosos... los hijos y descendientes respecto de sus padres y ascendientes».

1.1. La regulación conforme a la Ley 11/1981.En relación con la cuantía de la legítima de los descendientes, dispone el art. 808

que: «Constituyen la legítima de los hijos y descendientes las dos terceras partes del haber hereditario del padre y de la madre.

Sin embargo, podrán éstos disponer de una parte de las dos que forman la legítima, para aplicarla como mejora a sus hijos o descendientes.

La tercera parte restante será de libre disposición».Legítima 1/3; Mejora 1/3 y, Libre disposición 1/3.- Legítima larga: cuando el causante (de forma testamentaria) no ha establecido

mejora alguna en favor de cualquiera de los legitimarios, pues en tal caso los 2/3 de la herencia se consideran como un todo, reservado, en condición de legítima, a los hijos y descendientes.

- Legítima corta: cuando el causante ha decidido mejorar a alguno de tales legitimarios, la idea de legítima corta es útil para poner de manifiesto que, en todo caso, al menos un tercio de la herencia debe quedar reservado como legítima estricta en favor de los hijos y descendientes no mejorados.

Art. 807, «Son herederos forzosos:1. Los hijos y descendientes respecto de sus padres y ascendientes.2. A falta de los anteriores, los padres y ascendientes respecto de sus hijos y

descendientes.3. El viudo o viuda en la forma y medida que establece este Código».Los hijos adquieren la condición de legitimarios por sí mismos, mientras que

otros descendientes de ulterior grado (nietos o bisnietos) adquirirían en su caso tal condición respecto de la legítima corta o de la legítima (de no haber mejora) en virtud del derecho de representación.

1.2. La STC 9/2010, de 27 de abril.La igualdad entre hijos matrimoniales y no matrimoniales a partir de la

Constitución está en principio fuera de duda, al tiempo que, como regla, parece que las sucesiones abiertas con anterioridad a su promulgación deberían regirse por las reglas propias de que se trate, conforme a la legislación y a las previsiones testamentarias aplicables en cada caso.

No obstante, en relación con un supuesto de sustitución dideicomisaria si sine liberis decceserit establecía en un testamento otorgado en 1927 sólo y exclusivamente a favor de los «hijos legítimos» de los hijos del testador, fallecido en 1945, la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Constitucional 9/2010, de 27 de abril acaba por otorgar el amparo a unas hijas adoptivas del tercero de los hijos del testador llamados a la sustitución, anulando las sentencias de la jurisdicción ordinaria (1ª Instancia, Audiencia y Tribunal Superior de Justicia de Catalunya), todas ellas coincidentes en excluir de la sucesión a las hijas adoptivas conforme a la voluntad del testador.

Siendo esto así, puesto que en materia de interpretación de las disposiciones testamentarias la única regla básica de nuestro Derecho es la indagación de la voluntad del testador -arts. 675 CC y 421.6 del Código de sucesiones por causa de muerte en Catalunya), considero que si, tras la oportuna labor exegética, el órgano judicial alcanzase la conslusión

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de que la misma fue excluir de la herencia a los adoptados (o a cualquier otra categoría de personas), tal consecuencia no entra por sí misma en colisión con el art. 14 CE, pues tanto ese resultado como el contrario son opciones igualmente válidas constitucional y legalmente, acordes con el ejercicio de la libertad de testar, ante las cuales los poderes públicos han de mantenerse neutrales.

1.2. La reforma del art. 808 por la Ley 41/2003.La citada Ley, LPPD, atendiendo a su rúbrica y finalidad de protección de las

personas con discapacidad ha estimado oportuno insertar el tercer párrafo en el art. 808 disponiendo que «Cuando alguno de los hijos o descendientes haya sido judicialmente incapacitado, el testador podrá establecer una sustitución fideicomisaria sobre el tercio de legítima estricta, siendo fiduciarios los hijos o descendientes judicialmente incapacitados y fideicomisarios los coherederos forzosos».

Así pues, no deben caber dudas acerca de que la legitimación otorgada al testador para, si lo desea, establecer una sustitución fideicomisaria que beneficie a su descendiente incapacitado sólo debería aplicarse a los supuestos en que exista, propiamente hablando, incapacitación judicial de una determinada persona y no sólo certificado o declaración administrativa de los grados de minusvalía contemplados en el citado art. 2.2 de la LPPD (33 por 100 en adelante de minusvalía psíquica; 65 por 100 o más de minusvalía física o sensorial).

Aclarado este extremo, interesa subrayar que combinando esta posibilidad de sustitución fideicomisaria con la eventual determinación relativa al tercio de mejora, si el causante así lo desea puede atribuir, aunque sea en condición de heredero fiduciario, íntegramente, los dos tercios de la legítima a uno o varios legitimarios que hayan sido procesalmente incapacitados, quedando todos los demás legitimarios como meros herederos fideicomisarios. Que los fiduciarios o, mejor, sus representantes legales, tengan o no facultad de enajenación de los bienes hereditarios, dependerá del propio testador quien, conforme a las reglas generales, podrá establecer que la sustitución fideicomisaria tenga o no el carácter de residuo.

2.- La mejora.2.1. Naturaleza jurídica y características de la mejora.Reiterado lo ya establecido en el segundo párrafo del art. 808, establece el art.

823 que «el padre o la madre podrán disponer en concepto de mejora a favor de alguno o algunos de sus hijos o descendientes, ya lo sean por naturaleza, ya por adopción, de una de las dos terceras partes destinadas a la legítima».

El precepto ha sido justamente criticado por hablar del padre o la madre, ya que si la mejora se hace en favor de descendientes que no tienen la condición de hijos (sino nietos, p.e.) difícilmente puede denominársele al sujeto activo de la mejora padre o madre.

Lo fundamental del sistema de la mejora radica en que la Ley permite al causante (inter vivos o mortis causa) distribuir desigualmente entre sus hijos o descendientes uno de los tercios de los que representan la legítima larga. Así pues, la decisión o la posibilidad de mejorar es, en sentido técnico, una facultad atribuida a todo causante que, ad nutum o sin necesidad de justificarlo, prefiera que sus legitimarios le sucedan en forma desigual.

Características de la mejora:1ª. Existencia de una intención o voluntad del causante dirigida a atribuir de

forma desigual algunos bienes de la herencia a sus herederos forzosos o legitimarios.2ª. Existencia de una pluralidad de descendientes, pues naturalmente en caso de

tratarse de un único legitimario resulta imposible ejercitar la facultad de mejorar.3ª. La mejora puede comprender como máximo 1/3 de los bienes de la herencia.

Sin embargo, ninguna norma obliga al causante o testador a agotar dicho tercio en sus disposiciones sobre mejora, por lo que evidentemente el conjunto de las mejoras realizadas

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puede dejar vacante una porción de dicho tercio ideal, que, caso de existir, habrá de sumarse o adicionarse al tercio de legítima corta o legítima estricta.

2.2. El carácter expreso de la mejora y la admisibilidad de la mejora tácita.Tratándose de una facultad en sentido técnico (que puede ejercitar o no el

causante) parece natural que el Código adopte como punto de partida el principio de que la mejora ha de ordenarse o establecerse de forma expresa. Así se deduce:

- El art. 825, al referirse a la mejora realizada a través de una donación entre vivos, exige el que el donante haya declarado «de una manera expresa su voluntad de mejorar».

- El art. 828, al regular el caso del legado hecho a un legitimario, «no se reputará mejora sino cuando el testador haya declarado expresamente ser ésta su voluntad». Sin embargo, el inciso final de este mismo precepto, haciendo quebrar la regla general de la voluntad expresa de mejorar, viene a indicar que el legado hecho al legitimario habrá de reputarse mejora «cuando no quepa en la parte libre».

La mera existencia de la referida excepción pone de manifiesto que, si bien como regla, la mejora ha de ordenarse expresamente por el causante, cabe igualmente la admisibilidad de la mejora tácita o, como en alguna ocasión ha afirmado el TS (S de 1982, referida a un caso en que una testadora instituye por iguales terceras partes a un hijo y a dos nietos), la mejora expresa sensu lato.

2.3. Formas de realizar la mejora.En alguno de los pasajes normativos dedicados a la regulación de la preterición se

habla de las «mejoras ordenadas por cualquier título» -art. 814.2º-. En efecto, del conjunto de la regulación del Código se deduce que la mejora puede ser ordenada o establecida en el testamento, pero también recurriendo a una diversidad de actos y títulos que habremos de considerar en el presente epígrafe.

A) La mejora ordenada en testamentoAunque el Código, en la sección dedicada a las mejoras, no contiene referencia

alguna a la posibilidad de que la mejora se haga con el carácter de institución testamentaria propiamente dicha, es obvio que el testamento es el vehículo idóneo, y el más frecuente, para llevar a cabo la determinación de una mejora en favor de cualquiera de los hijos y descendientes del causante.

En tal caso, la mejora puede consistir tanto en una institución de heredero (pese al silencio del Código) cuanto en una manda o legado hecho en favor de cualquiera de los descendientes (supuesto al que se refiere el art. 828).

En cualquiera de ambos casos, la mejora participa de las características propias del testamento, de las cuales conviene resaltar ahora la referente a su carácter revocable, que, conforme al art. 827, constituye la regla general aunque la mejora «se haya verificado con entrega de bienes».

B) La mejora a través de donación inter vivosPuede también el causante, en vida, realizar donaciones en favor de sus hijos o

descendientes que tengan como norte y guía el mejorarlos. A tal supuesto se refiere expresamente el art. 825, disponiendo que «ninguna donación por contrato entre vivos, sea simple o por causa onerosa, en favor de hijos o descendientes, que sean herederos forzosos, se reputará mejora, si el donante no ha declarado de una manera expresa su voluntad de mejorar».

C) La mejora hecha en capitulaciones o en contrato onerosoArt. 827 «La mejora, aunque se haya verificado con entrega de bienes, será

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revocable, a menos que [es revocables] se haya hecho por capitulaciones matrimoniales o por contrato oneroso celebrado con un tercero», en este último párrafo, el causante de forma unilateral no podrá privar de eficacia la mejora realizada y, «la disposición del testador contraria a la promesa [de la mejora] no producirá efecto» -art. 827-.

2.4. Destinatarios de la mejora.Dispone el art. 823 que la mejora puede hacerse en favor de «sus hijos o

descendientes, ya lo sean por naturaleza, ya por adopción, de una de las dos terceras partes destinadas a la legítima».

¿En el caso de existir hijos, puede el causante establecer la mejora en favor de los descendientes de grado más remoto, es decir, de los nietos (o, en su caso, los bisnietos)? La generalidad de la doctrina propugna la mejora a favor de los descendientes de posterior grado, atendiendo tanto al dato puramente gramatical de que el Código habla de «hijos o descendientes», sin mayores precisiones, cuanto al hecho de que el criterio tradicional de nuestro Derecho histórico (leyes de Toro incluidas) era favorable a semejante eventualidad.

2.5. El objeto de la mejora.Tanto el Código cuanto la doctrina suelen distinguir entre:- La mejora de cuota: art. 832 «Cuando la mejora no hubiere sido señalada en

cosa determinada, será pagada con los mismos bienes hereditarios, observándose, en cuanto puedan tener lugar, las reglas establecidas en los artículos 1061 y 1062 para procurar la igualdad de los herederos en la partición de bienes».

- La mejora de cosa determinada: art. 829 «La mejora podrá señalarse en cosa determinada. Si el valor de ésta excediere del tercio destinado a la mejora y de la parte de legítima correspondiente al mejorado, deberá éste abonar la diferencia en metálico a los demás interesados».

- La mejora de cantidad: el testador es libre para establecer mejoras que sigan los criterios establecidos en los dos artículos citados, por ejemplo, el testador puede ordenar que a alguno de los legitumarios se le entreguen 2.000 ó 200.000 euros. En general, la mayor parte de supuestos de mejoras de cantidad habrán de ser considerados como legados de crédito.

Dicho ello, pasaremos a considerar los dos tipos básicos de mejora que regula el CC:

A) La mejora en cosa determinadaEstablece el primer inciso del art. 829 «la mejora podrá señalarse en cosa

determinada», el testador designa un bien concreto del caudal hereditario, que habrá de entregarse al destinatario de la atribución en concepto de mejora (por ejemplo, «en concepto de mejora, mi hijo Antonio recibirá la casa de verano sita en Palma de Mallorca»). El señalamiento de la «cosa determinada» objeto de la mejora es una facultad personalísima del causante (STS de 1902).

Por supuesto una misma disposición testamentaria puede comprender diversas cosas ciertas, atribuidas en concepto de mejora (la casa de verano en Palma de Mallorca, el paquete de acciones del Banco «X», el cuadro de Sorolla llamado «Joven frente al mar», etc.), así como a universalidades de cosas («mi biblioteca o mi discoteca») e incluso explotaciones agrícolas, industriales, como de cualquier otra índole.

Dependerá también de la voluntad del causante la determinación de si la mejora en cosa determinada ha de considerarse un legado de cosa específica y determinada -art. 882-, o si, por el contrario, la mejora integra, en su caso, la institución de heredero en favor del legitimario mejorado.

Por lo demás, el art. 829, en su segundo inciso, pretende afrontar el problema de que el objeto o las cosas sobre las que recae la mejora alcance un valor superior al que, por legítima y por mejora (sumadas ambas), podría corresponder al legitimario mejorado,

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estableciendo que «si el valor de ésta [la mejora] excediere del tercio destinado a mejora y de la parte de legítima correspondiente al mejorado, deberá éste abonar la diferencia en metálico a los demás interesados».

Naturalmente, si el testador, al mejorar en cosa determinada, establece expresamente que tal exceso (respecto de los tercios de legítima y mejora, en la cuota correspondiente al mejorado) habrá de imputarse al tercio de libre disposición, es obvio que esta última tercera parte ideal de la herencia se verá también afectada por la mejora en cosa determinada.

¿Pero qué ocurrirá cuando nada se haya establecido al respecto? La mayor parte de la doctrina, considera que el tercio de libre disposición no debería resultar afectado en tal caso y que, por tanto, aun cuando haya de mantenerse la adquisición de la cosa objeto de mejora en favor del legitimario que se haya visto beneficiado por su designación, éste habría de soportar, con cargo a su propio patrimonio, los correspondientes suplementos en metálico en favor de los restantes legitimarios (quienes, sin embargo, indica la STS de 1981, carecen de facultad alguna para «solicitar judicialmente la venta de la cosa en que consista la mejora para que se les abone dicho exceso»).

Al estudiar la institución de forma monográfica, sin embargo, el Prof. LÓPEZ JACOISTE defendió la conclusión de que la interpretación conjunta de los arts. 821.2, 828 y 829 avalaría la afectación del tercio de libre disposición en caso de que el valor de la mejora en cosa cierta superara el correspondiente a la suma resultante de la legítima corta y de la mejora del legitimario beneficiado.

B) La mejora de cuotaArt. 832 «Cuando la mejora no hubiere sido señalada en cosa determinada, será

pagada con los mismos bienes hereditarios, observándose en cuanto puedan tener lugar, las reglas establecidas en los arts. 1061 y 1062 para procurar la igualdad de los herederos en la partición de bienes».

Hay relativa concordancia doctrinal en que el precepto se encuentra referido a la mejora de cuota, bien se encuentre ésta establecida en relación con el conjunto de la herencia (se mejora, por ejemplo, en una duodécima parte de la herencia) o, como ocurrirá más frecuentemente, respecto del propio tercio de mejora. Si la mejora lo comprende íntegramente, obviamente no caben otras mejoras. Por el contrario, si la cuota fijada es una tercera, cuarta o quinta parte del tercio de mejora, el resto de éste permitirá otras mejoras o, sencillamente, de no haber otras, engrosará la legítima corta que, en tal caso, se verá ampliada (pues ya no consistirá en un tercio, sino en un tercio más la parte del tercio de mejora que no haya sido utilizada por el causante a tal efecto).

En definitiva, sea por referencia al tercio de mejora o al conjunto del caudal hereditario, la mejora no señalada en cosa determinada se convierte en una parte alícuota de la herencia que, a veces, será un legado de parte alícuota, aunque en otros casos (dependiendo siempre de la voluntad del testador) puede instrumentarse también como una atribución patrimonial que integre (junto con la legítima y, en su caso, parte del tercio de libre disposición) la institución de heredero hecha en favor del legitimario beneficiado.

El art. 832, por otra parte, se limita a indicar que en el caso de mejora de cuota, el mejorado tiene derecho a ser retribuido in natura, con bienes hereditarios.

3.- La mejora encomendada al cónyuge viudo.Según ya sabemos, como regla, la facultad de mejorar (al igual que el propio

testamento) tiene carácter personalísimo y el art. 830 establece que «la facultad de mejorar no puede encomendarse a otro».

Sin embargo, no hay regla sin excepción, pues el propio art. 831.1 establece que el cónyuge supérstite pueda llevar a cabo la distribución de los bienes del difunto y realizar mejoras propiamente dichas a favor de los hijos comunes.

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3.1. La redacción originaria del Código Civil.Conforme a la redacción originaria del CC, establecía el art. 831.1 que «no

obstante lo dispuesto en el artículo anterior, podrá válidamente pactarse en capitulaciones matrimoniales que, muriendo intestado uno de los cónyuges, pueda el viudo o viuda que no haya contraído nuevas nupcias, distribuir a su prudente arbitrio, los bienes del difunto y mejorar en ellos a los hijos comunes, sin perjuicio de las legítimas y de las mejoras hechas en vida por el finado».

Así pues, bajo dicha previsión normativa la facultad de mejorar encomendada al viudo o, dicho en otros términos, semejante delegación de la mejora, quedaba circunscrita sólo al supuesto de que el causante, tras haberla pactado en las capitulaciones matrimoniales (necesariamente prematrimoniales entonces) celebradas con su cónyuge, hubiese muerto intestado.

3.2. La Ley 11/1981, de 13 de mayo.Según la redacción dada por dicha Ley al art. 831.1, «no obstante lo dispuesto en

el artículo anterior, podrá ordenarse en testamento o en capitulaciones matrimoniales que muriendo el cónyuge otorgante, pueda el viudo o viuda que no haya contraído nuevas nupcias, distribuir, a su prudente arbitrio, los bienes del difunto y mejorar en ellos a los hijos comunes, sin perjuicio de las legítimas y de las mejoras y demás disposiciones del causante».

Basta una lectura superficial de tal pasaje normativo para apercibirse de que tal redacción alteró profundamente los presupuestos de la mejora encomendada al cónyuge viudo, vigente desde la publicación del Código. Entre una y otra redacción, media un siglo.

A partir de la Ley 11/1981, la facultad de mejorar en favor del cónyuge viudo podía constituirse tanto testamentariamente cuanto a través de las capitulaciones matrimoniales, sean éstas prematrimoniales o postmatrimoniales.

No hay duda alguna, según el sentir general de la época, de que la reforma de 1981 pretendió reforzar el papel de la mejora encomendada al cónyuge viudo en la organización sucesoria familiar, permitiendo que no sólo pudiera delegarse la facultad de mejorar a través de capitulaciones, sino que también, en el momento de testar, cualquiera de los cónyuges pudiera recurrir a ella, favoreciendo así la «autoridad doméstica» del cónyuge viudo, que se mantendría siempre y cuando hasta el momento inmediatamente anterior a la muerte del causante concurrieran los requisitos de aplicación de la nueva norma y que vamos a considerar con cierto detalle:

1) Subsistencia del matrimonio entre el causante y su cónyuge. O bien, dicho de otro modo, que el matrimonio, constante y en situación de normalidad, se hubiera disuelto precisamente por el fallecimiento del causante, pues la nulidad, el divorcio e incluso la separación judicial determinaban de forma necesaria la revocación de los poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro -arts. 102.2 y 106-, aparte naturalmente de que no podía ni puede hablarse de «cónyuge viudo» tras la nulidad o el divorcio. No existía, sin embargo, norma expresa alguna que permita llegar a similar conclusión en caso de separación de hecho. Sin embargo, a nuestro juicio, por analogía iuris, habría de llegarse al mismo resultado.

2) Viudedad propiamente dicha del cónyuge al que se encomienda la delegación de mejorar, pues el precepto requería que «no haya contraído nuevas nupcias», requisito que había de ser entendido en el sentido de que, antes de haber llevado a cabo la mejora que le había sido encomendada, el viudo no debía contraer matrimonio. Una vez ejercitada la facultad, sin embargo, el viudo podía naturalmente contraer nuevo matrimonio, sin que ello hubiera debido implicar ineficacia alguna de la mejora efectivamente realizada.

3) Existencia de hijos (o, probablemente, descendientes) comunes de ambos cónyuges, fueran o no matrimoniales en el momento de su nacimiento (cfr. art. 119 y lo dicho respecto de él en el tomo anterior) o incluso con posterioridad si se admite que el término

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«hijos» puede ser objeto de interpretación extensiva a los descendientes de ulterior grado (por ejemplo, hijo extramatrimonial o no matrimonial de cualquiera de los hijos comunes, en cuanto nieto del causante).

En la redacción originaria del Código, la facultad del viudo o viuda no tenía señalado plazo alguno de ejercicio o ejecución, de forma tal que su materialización podía posponerse prácticamente sine die y, en ocasiones, diferirse hasta la propia apertura de la sucesión del cónyuge viudo. Tras la Ley 11/1981, sin embargo, el segundo párrafo del art. 831 parecía querer mantener perfectamente distintas una y otra sucesión, al establecer que «si no se hubiere señalado plazo, el viudo o viuda tendrá el de un año, contado desde la apertura de la sucesión, o, en su caso, desde la emancipación del último de los hijos comunes».Transcurrido dicho plazo, pues, había de entenderse caducada la delegación en la mejora.

La norma considerada ha estado en vigor, prácticamente, un cuarto de siglo (1981-2003) pero, al parecer, nuevamente con poco éxito práctico, si se atiende a la jurisprudencia recaída sobre el precepto y a la experiencia notarial contemporánea.

3.3. Las facultades del cónyuge sobreviviente según la Ley 41/2003. La Ley 41/2003 de protección patrimonial de las personas con discapacidad, ha

modificado el tenor literal del art. 831, en vigor, dándole la siguiente redacción:«1. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, podrán conferirse facultades

al cónyuge en testamento para que, fallecido el testador, pueda realizar a favor de los hijos o descendientes comunes mejoras incluso con cargo al tercio de libre disposición y, en general, adjudicaciones o atribuciones de bienes concretos por cualquier título o concepto sucesorio o particiones, incluidas las que tengan por objeto bienes de la sociedad conyugal disuelta que esté sin liquidar.

Estas mejoras, adjudicaciones o atribuciones podrán realizarse por el cónyuge en uno o varios actos, simultáneos o sucesivos. Si no se le hubiere conferido la facultad de hacerlo en su propio testamento o no se le hubiere señalado plazo, tendrá el de dos años contados desde la apertura de la sucesión o, en su caso, desde la emancipación del último de los hijos comunes.

Las disposiciones del cónyuge que tengan por objeto bienes específicos y determinados, además de conferir la propiedad al hijo o descendiente favorecido, le conferirán también la posesión por el hecho de su aceptación, salvo que en ellas se establezca otra cosa.

2. Corresponderá al cónyuge sobreviviente la administración de los bienes sobre los que pendan las facultades a que se refiere el párrafo anterior.

3. El cónyuge, al ejercitar las facultades encomendadas, deberá respetar las legítimas estrictas de los descendientes comunes y las mejoras y demás disposiciones del causante en favor de ésos.

De no respetarse la legítima estricta de algún descendiente común o la cuota de participación en los bienes relictos que en su favor hubiere ordenado el causante, el perjudicado podrá pedir que se rescindan los actos del cónyuge en cuanto sea necesario para dar satisfacción al interés lesionado.

Se entenderán respetadas las disposiciones del causante a favor de los hijos o descendientes comunes y las legítimas cuando unas u otras resulten suficientemente satisfechas aunque en todo o en parte lo hayan sido con bienes pertenecientes sólo al cónyuge que ejercite las facultades.

4. La concesión al cónyuge de las facultades expresadas no alterará el régimen de las legítimas ni el de las disposiciones del causante, cuando el favorecido por unas u otras no sea descendiente común. En tal caso, el cónyuge que no sea pariente en línea recta del favorecido tendrá poderes, en cuanto a los bienes afectos a esas facultades, para actuar

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por cuenta de los descendientes comunes en los actos de ejecución o de adjudicación relativos a tales legítimas o disposiciones.

Cuando algún descendiente que no lo sea del cónyuge supérstite hubiera sufrido preterición no intencional en la herencia del premuerto, el ejercicio de las facultades encomendadas al cónyuge no podrá menoscabar la parte del preterido.

5. Las facultades conferidas al cónyuge cesarán desde que hubiere pasado a ulterior matrimonio o a relación de hecho análoga o tenido algún hijo no común, salvo que el testador hubiera dispuesto otra cosa.

6. Las disposiciones de los párrafos anteriores también serán de aplicación cuando las personas con descendencia común no estén casadas entre sí».

De esta forma, se concede al testador amplias facultades para que en su testamento pueda conferir al cónyuge supérstite amplias facultades para mejorar y distribuir la herencia del premuerto entre los hijos o descendientes comunes, lo que permitirá no precipitar la partición de la herencia cuando uno de los descendientes tenga una discapacidad, y aplazar dicha distribución a un momento posterior en el que podrán tenerse en cuenta la variación de las circunstancias y la situación actual y necesidades de la persona con discapacidad.

Requisitos estructurales de la norma:- Subsistencia del matrimonio entre el causante y su cónyuge.- Viudedad propiamente del cónyuge (o pareja) a quien se encomienda la mejora.- Existencia de hijos que tengan la condición de comunes.Finalmente, en todo caso, debe respetar el cónyuge supérstite las legítimas

estrictas de los hijos comunes y las mejoras y restantes determinaciones sucesorias que pueda haber adoptado el causante en relación con su propia herencia.

4. La legítima de los ascendientes.4.1. Presupuestos y notas características.En nuestro sistema, la legítima de los ascendientes tiene carácter subsidiario

respecto de hijos y descendientes, así lo afirma el art. 807 «Son herederos forzosos: 1. Los hijos y descendientes…, 2. A falta de los anteriores, los padres y ascendientes…».

La interpretación literal de la expresión «a falta de los anteriores» sirve de fundamento a la mayor parte de la doctrina para afirmar que la legítima de los ascendientes sólo puede hacerse efectiva en los supuestos de inexistencia o premoriencia de descendientes, quedando, por el contrario, excluida en los casos en que los descendientes llamados a la legítima hayan incurrido en causa de indignidad o de desheredación o hayan repudiado la legítima. Llevando semejante interpretación a sus últimos extremos, ha afirmado GOYTISOLO que «en el caso de repudiación de todos los hijos y descendientes, no son legitimarios los padres y ascendientes, sino que toda la herencia queda de libre disposición».

Ciertamente en el caso de que los hijos, como descendientes de primer grado llamados a la legítima, hayan premuerto al causante o incurran en cualquiera de las causas de indignidad o desheredación, si existen otros descendientes (nietos o bisnietos) éstos adquirirán la condición de legitimarios por derecho de representación y, en consecuencia, los ascendientes quedarán excluidos del derecho a la legítima. Si existiendo pluralidad de descendientes uno o algunos de ellos repudia/n la legítima, los demás acrecerán o, mejor, incrementarán su porción legitimaria por derecho propio y no por derecho de acrecer -art. 985.2-. En cambio, si todos ellos repudian, hemos de entender que es procedente la legítima de los ascendientes.

Existiendo descendientes, los ascendientes carecen de derecho alguno a la porción legitimaria. Por tanto, no cabe concurrencia alguna entre ascendientes y descendientes a la legítima, aunque con cada uno de tales grupos de familiares en línea recta, por separado, puede concurrir con el cónyuge viudo.

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4.2. Cuantía de la cuota legitimaria de los ascendientes. En la redacción originaria del Código la cuota legitimaria de los ascendientes

ascendía siempre a la mitad de la herencia, concurrieran o no con el cónyuge viudo del causante.

A partir de la Ley de 1958 (y todavía hoy) se acordó incrementar los derechos legitimarios del cónyuge viudo y, en consecuencia, se produjo el resultado de que, como segunda nota característica, la legítima de los padres y ascendientes es de cuantía variable.

A) Concurrencia con el cónyuge viudo La segunda parte del art. 809 establece que si los ascendientes concurrieren con el

cónyuge viudo del descendiente causante, su legítima será de una tercera parte de la herencia.

B) Inexistencia de cónyuge viudoEn tal caso, conforme al primer inciso del art. 809, «constituye la legítima de los

padres o ascendientes la mitad del haber hereditario de los hijos y descendientes».

4.3. Reglas de distribución entre los ascendientes.Para el supuesto de que vivan ambos progenitores o uno solo de ellos, establece el

art. 810.1 «la legítima reservada a los padres se dividirá entre los dos por partes iguales: si uno de ellos hubiere muerto, recaerá toda en el sobreviviente». Así pues, la existencia de cualquiera de los progenitores del causante, determina la exclusión de la legítima de los restantes ascendientes, dado que en la línea recta ascendente no se considera aplicable el derecho de representación -art. 925.1 in fine-.

Art. 810.2 «Cuando el testador no deje padre ni madre, pero sí ascendientes, en igual grado, de las líneas paterna y materna, se dividirá la herencia por mitad entre ambas líneas. Si los ascendientes fueren de grado diferente, corresponderá por entero a los más próximos de una u otra línea».

En consecuencia, en defecto de progenitores del causante:1. Si existen varios ascendientes de segundo o ulterior grado (por ejemplo, abuelo

y abuela materna, de una parte; y, de otra, abuela paterna), la cuota legitimaria que corresponda en conjunto (la mitad o el tercio) se distribuirá por estirpes y no por cabezas. En nuestro ejemplo, de no existir cónyuge viudo, a la abuela paterna le correspondería una cuarta parte (o dos octavos) de la herencia y a los abuelos maternos una octava parte de la herencia a cada uno.

2. Si sólo vive uno de los abuelos del causante (el paterno) y, en cambio, varios bisabuelos maternos, sólo será legitimario aquél, adquiriendo la mitad o el tercio de la herencia.

Recapitulando, rige ante todo en la materia el principio de proximidad de grado familiar y, dentro del mismo grado, procede la división de la legítima por líneas familiares o estirpes.

5. La reversión de donaciones del artículo 812 del Código Civil.La reversión a los ascendientes-donantes de las donaciones que hubieran

realizado en favor de uno de sus descendientes cuando éste fallezca sin descendencia. En efecto, el art. 812 establece que «los ascendientes suceden con exclusión de otras personas en las cosas dadas por ellos a sus hijos o descendientes muertos sin posteridad, cuando los mismos objetos donados existan en la sucesión. Si hubieren sido enajenados, sucederán en todas las acciones que el donatario tuviera con relación a ellos, y en el precio si se hubiesen vendido, o en los bienes con que se hayan sustituido, si los permutó o cambió».

El sentido del art. 812 resulta claro: se trata de que los ascendientes desprendidos

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y generosos no se vean sometidos al oprobio de ver cómo otros ascendientes pueden verse beneficiados a causa de su acto de liberalidad.

Establecida la norma, la doctrina clásica la califica como una donación con condición resolutoria, de evidente carácter tácito y carente de eficacia retroactiva (ROMÁN y VALVERDE). Modernamente, tal calificación se encuentra francamente desacreditada. Se trata, pues, de una reversión ex lege o de un derecho de retorno de origen legal.

Así pues, los bienes donados (o su valor) han de considerarse como una especie de patrimonio separado dentro del caudal hereditario (pero sin ser computable), pues el ascendiente donante (sea o no legitimario o heredero, testamentario o abintestato) tiene derecho a detraerlos de la masa hereditaria. En el caso de que los bienes existan in natura en la herencia, el ascendiente donante tendrá cuando menos los mismos derechos, si bien ex lege, que el legatario de cosa determinada. Si el donatario dispuso de ellos, enajenándolos o permutándolos, el principio de subrogación real que inspira la última parte del art. arroja un resultado similar, pues la facultad de detracción del ascendiente recaerá sobre los bienes (o el precio, o las acciones) por el que hubieran sido sustituidos los que fueron en su día donados.

6. La legítima del cónyuge supérstite.6.1. Presupuestos y características peculiares de la legítima del cónyuge

viudo. Art. 834 «el cónyuge que al morir su consorte no se hallase separado de éste

judicialmente o de hecho, si concurre a la herencia con hijos o descendientes, tendrá derecho al usufructo del tercio destinado a mejora».

6.2. El requisito de la viudedad y la culpa en proceso de separación.Según el tenor literal del art. 834, redactado conforme a la Ley de 1958, la

condición de legitimario del cónyuge viudo dependía de la circunstancia de que el «el cónyuge [...] al morir su consorte no se hallare separado o lo estuviere por culpa del difunto». Inicialmente, pues, la expresión negativa del art. 834 podríamos traducirla en positivo, afirmando que la legítima del cónyuge viudo era un corolario de la existencia del matrimonio entre el difunto y el cónyuge supérstite.

No había, ni debe haber ahora, duda de que el cónyuge divorciado o quien lo fuera antes de haberse declarado la nulidad del matrimonio celebrado carecen de derecho a la legítima.

Conforme al primer párrafo del también derogado art. 835, en caso de que en el momento del fallecimiento del causante los cónyuges «estuviesen» a separados y se hubiese ya presentado la demanda de separación o divorcio, «se esperará al resultado del pleito». En caso de que se decretase efectivamente la separación o el divorcio, mediante la correspondiente sentencia, habría de entenderse que el cónyuge supérstite carecía de la condición de legitimario.

6.3. La separación de hecho.Así entendidos, los arts. 834 y 835 arrojaban el resultado de que el cónyuge

separado judicialmente, salvo que lo estuviere por culpa del difunto, perdería el derecho a la legítima, mientras que el cónyuge separado de hecho, al no existir ninguna norma expresa que así lo estableciera, podría continuar ostentando la condición de legitimario.

Podía argüirse en contra de semejante conclusión que, al utilizar el encabezamiento del derogado art. 834 la expresión «no se hallare separado», frente a la propia del art. 835, que habla de «estuvieren los cónyuges separados», la evidente confrontación entre estar y hallarse podía permitir elucubraciones mentales en torno a la posible inclusión de la separación de hecho como causa de privación de la legítima, ya que por principio los cónyuges se hallan fácticamente separados. Sin embargo, dicha interpretación encontraba un gravísimo escollo en la propia jurisprudencia del TS, pues la

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Sentencia de 1980 dejó ya establecido respecto del derogado art. 834 que «cuando se refiere a que el cónyuge no se hallare separado, evidentemente se está refiriendo a la separación judicial, y no a la meramente de hecho o amistosa producida entre los cónyuges... así lo evidencia la referencia que contiene el párrafo 1.° del art. 835 del CC al expresar que cuando estuvieren los cónyuges separados en virtud de demanda se esperará al resultado del pleito, pues con ello claramente se da a entender que aquella referencia del art. 834 a la separación se contrae a la judicial, ya que sería absurdo, y como tal rechazable, entender que contemplaba la simple separación de hecho o amistosa cuando precisamente se requiere su reconocimiento judicial cuando pende la demanda formulada con tal finalidad».

En caso de razonar como lo hace el TS en las últimas líneas transcritas, podríamos afirmar que, siendo absurdo que el cónyuge separado de hecho mantenga la condición de legitimario, la separación de hecho debería provocar su exclusión de la legítima, de forma parecida a lo que ocurre en el art. 945 respecto de la sucesión intestada. En ésta, el cónyuge «separado de hecho por mutuo acuerdo que conste fehacientemente» carecerá de la condición de heredero abintestato. Sin embargo, la tramitación parlamentaria de las Leyes 11/1981 (de la que procede la redacción ahora derogada del art. 945, que también ha sido retocado por la Ley 15/2005) y 30/1981 exigía concluir que nuestros legisladores, por descuido, impericia, o decisión de restringir en la mayor medida posible cualquier referencia a la separación de hecho, acabaron por provocar el resultado que acabamos de calificar como absurdo. En efecto, como ya dijera en 1982 Carmen HERNÁNDEZ en su estudio monográfico, «la separación de hecho no es causa directa para que un cónyuge pierda su cuota viudal [...] puesto que no hay un precepto concreto que así lo indique, como el actual art. 945 del Código Civil, con respecto a la sucesión intestada. Ni tampoco cabe incluir esta clase de separación dentro de los art.s 834 y 835 del mismo texto legal». «Sin embargo —seguía diciendo nuestra autora—, sí que puede tener lugar la desheredación a tenor del art.855, número primero, del Código Civil, si ésta es la voluntad del cónyuge muerto y lo indica en su testamento...».

Frente a semejante estado de cosas, una vez descrito nuestro sistema ahora derogado, debemos recordar que las anteriores ediciones de esta obra se han caracterizado por proponer de lege ferenda que la regulación del tema se debía inspirar en principios antagónicos a los entonces establecidos: la separación de hecho debía conllevar la pérdida de la condición de legitimario para el cónyuge supérstite, pues en todo caso el art. 835.2 derogado establecía que «si entre los cónyuges separados hubiere mediado perdón o reconciliación, el sobreviviente conservará sus derechos», sin necesidad por tanto de obligar al causante a tomarse la molestia de testar y, además, a prever la desheredación del cónyuge separado de hecho (la STS de 1988, relativa a un supuesto de desheredación, daba cuenta, por ejemplo, de la admisión por las sentencias de instancia del siguiente razonamiento: «la esposa del testador no tiene el carácter de heredero forzoso por razón de que si bien es cierto que al relacionar los arts. 834 y 835 pudiera estimarse que la separación a que el primero se refiere es solamente la separación judicial, dichos preceptos deben ser actualmente aplicados en el contexto de un ordenamiento jurídico que a partir de la Ley 30/1981 reconoce los efectos de la separación puramente consensual, incluso con efectos retroactivos...»).

6.4. Características de la legítima vidual.La legítima del cónyuge viudo, características:1) Se trata de una cuota usufructuaria carácter vitalicio, si bien los herederos

tienen la facultad de proceder a su conmutación [cambiar una cosa por otra].2) El cónyuge supérstite puede concurrir, indistintamente (pero no de forma

conjunta) con los descendientes o con los ascendientes.3) Dependiendo de quienes sean los restantes legitimarios, la cuantía de la

legítima del cónyuge supérstite es de carácter variable.

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4) La cuota legitimaria es la misma trátese de sucesión testamentaria o abintestato.

¿La condición de legitimario atribuye al cónyuge viudo también la cualidad de heredero? El causante mediante testamento puede instituir heredero a su cónyuge (para cuando sea viudo). Pero la pregunta formulada lo que trata de esclarecer es si la mera condición de legitimario otorga al cónyuge la condición de heredero.

La doctrina clásica respondía positivamente. En la actualidad, la generalidad de la doctrina es negativa.

No obstante, tanto la legislación en algunos extremos cuanto la jurisprudencia del TS sitúan de hecho al cónyuge viudo, en cuanto legitimario, en una especie de categoría intermedia, negando a veces su condición de heredero, mientras que en otros aspectos se le reconocen facultades o se le imponen prohibiciones características de los herederos propiamente dichos.

6.5. Cuantía de la cuota usufructuaria.Dado que la cuantía de la cuota vidual usufructuaria no tiene carácter fijo, sino

que depende de quiénes sean los legitimarios que, en su caso, concurran a la herencia con el cónyuge viudo, seguramente lo más oportuno es distinguir los distintos supuestos, tras resaltar que el carácter subsidiario de la legítima de los ascendientes conlleva que el cónyuge sólo podrá concurrir con descendientes o, en su defecto, con ascendientes, pero no con ambos grupos de familiares simultáneamente.

A) Concurrencia del cónyuge viudo con hijos y descendientes El cónyuge tiene derecho al usufructo del tercio destinado a mejora -art. 834 in

fine-.El tercio de libre disposición queda liberado para que el testador lo destine según

su libre albedrío, mientras que por imperativo legal los hijos y descendientes, como mucho, podrán ser mejorados en nuda propiedad, pues el usufructo del tercio ideal destinado a mejora (o uno dé los dos tercios de la legítima larga) lo ostentará, en usufructo, en principio el cónyuge viudo hasta el momento de su fallecimiento.

B) Concurrencia del cónyuge con los ascendientes Si en la sucesión abierta no existen descendientes comunes ni descendientes

exclusivos del consorte fallecido, la cuota vidual usufructuaria equivaldría a la mitad de la herencia -art. 837.1-.

C) Inexistencia de descendientes y ascendientes del causante En el supuesto de inexistencia de cualesquiera otros legitimarios, «el cónyuge

sobreviviente tendrá derecho al usufructo de los dos tercios de la herencia» -art. 838-. Valdrán, pues, cualesquiera disposiciones testamentarias del fallecido en relación con el tercio de libre disposición y respecto de la nuda propiedad del resto de la herencia.

Reiteramos que, en un idéntico supuesto, si lo procedente fuera la apertura de la sucesión intestada respecto de la herencia en su conjunto, el cónyuge viudo es heredero de todos los bienes del causante -art. 944-.

D) Concurrencia del cónyuge con hijos sólo de su consorte El art. 837.2, no vigente, redactado conforme a la Ley 30/1981 establecía que

«cuando los únicos herederos forzosos que concurran con el viudo o viuda sean hijos sólo de su consorte concebidos constante el matrimonio de ambos, la cuota viudal usufructuaria ascenderá a la mitad de la herencia» «la cuota usufructuaria recaerá [...] sobre el tercio de mejora, gravando el resto el tercio de libre disposición».

La norma, obviamente, se estaba refiriendo a los hijos que el (o la) causante

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hubiera procreado con otra persona y, por tanto, no fueran comunes, supuesto para el cual se aplicaba el art. 834. Como además recalcaba el precepto, debían haber sido «concebidos durante el matrimonio de ambos» (del causante y su cónyuge), era claro que se trataba de hijos, no sólo extramatrimoniales, sino nacidos a consecuencia del adulterio. Algunos autores llegaron a criticar la perífrasis utilizada por el Código, por no haber utilizado directamente la expresión de hijos adulterinos.

Estábamos, pues, frente a un supuesto, raro, pero sumamente complejo y delicado que exigía atender a un entrecruzamiento de intereses sumamente peculiar, que disparó en seguida las tachas de consabida inconstitucionalidad por parte de algunos juristas, dado que la cuota usufructuaria del cónyuge viudo era superior a la del caso en que los hijos fueran comunes del matrimonio. Sin embargo, la legítima de los hijos no se altera en dependencia de su condición matrimonial o extramatrimonial, ni se modifica la afección del tercio de mejora en uno y otro caso, sino que se incrementa la cuota del cónyuge supérstite, limitando pues la libertad testamentaria del cónyuge adúltero respecto del tercio de libre disposición (del cual tres dieciochoavas partes o, si se prefiere, una sexta parte se podría ver afectada por el usufructo del cónyuge supérstite). Desde este prisma, tampoco parecía que el legislador hubiera sancionado en exceso al cónyuge desleal.

El legislador de 2005 ha suprimido el párrafo segundo del art. 837, sin ofrecer explicación ni indicación alguna en la Exposición de Motivos de la Ley 15/2005.

[En vigor, el art. 837 dispone «No existiendo descendientes, pero sí ascendientes, el cónyuge sobreviviente tendrá derecho al usufructo de la mitad de la herencia»].

6.6. La conmutación del usufructo viudal usufructuario.Art. 839 «Los herederos podrán satisfacer [conmutar] al cónyuge su parte de

usufructo, asignándole una renta vitalicia, los productos de determinados bienes, o un capital en efectivo, procediendo de mutuo acuerdo y, en su defecto, por virtud de mandato judicial».

A) La conmutación por iniciativa de los herederosArt. 839 establece que «los herederos podrán satisfacer al cónyuge su parte…».

Según ello, la facultad de conmutar el usufructo corresponde a los herederos, mientras que el mutuo acuerdo o la autorización judicial supletoria a la que se refiere la última parte del precepto hay que entenderlo referido a la forma de conmutación elegida por los herederos. A tal efecto, al no realizar el Código distingo alguno, habrán de considerarse herederos tanto los voluntarios o testamentarios, cuanto los herederos abintestato, o los legitimarios que sean simultáneamente herederos.

El segundo párrafo del art. 839 establece que mientras no se haya llevado a efecto la conmutación «estarán afectos todos los bienes de la herencia al pago de la parte de usufructo que corresponda al cónyuge». Dicha garantía, establecida sin duda en beneficio del cónyuge viudo.

B) La conmutación en el caso de concurrencia de cónyuge e hijos de su consorte Para el supuesto en que el cónyuge viudo concurra legitimariamente con los hijos

exclusivos de su consorte, el art. 840 establece «Cuando el cónyuge viudo concurra con hijos sólo del causante, podrá exigir que su derecho de usufructo le sea satisfecho, a elección de los hijos, asignándole un capital en dinero o un lote de bienes hereditarios».

6.7. El usufructo universal en favor del cónyuge: la cautela sociniana.En la práctica se encuentra sumamente generalizada la institución del usufructo

universal en favor del cónyuge viudo, mediante disposiciones o cláusulas testamentarias en las que de forma expresa el testador nombra heredero universal, en usufructo, a su viudo o viuda, precisando que si cualquiera de sus hijos o descendientes impugnaran tal institución, habrían de recibir únicamente lo que por legítima estricta les correspondiera.

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A tal previsión testamentaria u otras de parecida índole se le conoce desde antiguo con el genérico nombre de cautela sociniana o gualdense. Pese a que su utilización es frecuentísima, nuestro Código Civil no ha contenido nunca una norma a tal cautela.

La mayoría de las personas casadas, al testar, se pronuncian en favor de la cautela sociniana, por entender que la estructura y la cuantía de la cuota viudal usufructuaria son enormemente débiles y no garantizan al cónyuge supérstite la debida autoridad doméstica en el caso de viudedad.

La doctrina ha debatido acerca de la validez de la cláusula. Quienes se muestran críticos frente a ella, alegan en contra de su validez, las normas que, de forma expresa, prohíben gravar la legítima -art. 813- o que comportan la preterición de los herederos forzosos; insistiendo algunos en que, conforme al art. 792, las condiciones imposibles o contrarias a las leyes en nada perjudicarán al heredero o legatario «aun cuando el testador disponga otra cosa».

Los partidarios de la inicial eficacia de la cautela sociniana insisten, por su parte, en que el supuesto de hecho es subsumible en el art. 820.3 «si la manda consiste en un usufructo o renta vitalicia, cuyo valor se tenga por superior a la parte disponible, los herederos forzosos podrán escoger entre cumplir la disposición testamentaria o entregar al legatario la parte de la herencia de que podía disponer libremente el testador», etc.

El TS es proclive a su validez (SS de 1958 entre otras).Lasarte, si efectivamente los hijos o descendientes son llamados a la totalidad de

la herencia, como suele ocurrir normalmente en los supuestos de usufructo universal del viudo, debe predicarse la validez de la cautela sociniana.

Es sumamente discutida, sin embargo, la cautela sociniana cuando impone un gravamen sobre la mejora, dado el tenor literal del art. 824, que sólo lo permite «en favor de los legitimarios o sus descendientes».

Interpretando tal expresión sólo respecto de la línea descendente, entienden algunos autores que la cautela sociniana habría de ser inválida si afecta al tercio de mejora en favor del cónyuge viudo.

No obstante, dicha línea de razonamiento olvida que el cónyuge es también legitimario, y que su cuota vidual usufructuaria cuando concurra con hijos o descendientes recae precisamente sobre el tercio de mejora -art. 834-. Por tanto, una de dos, o el cónyuge en cuanto legitimario se encuentra también comprendido en el inciso final del art. 824, o la antinomia entre el art. 824 y el art. 834. Pero cualquiera de ambos caminos debe llevar a la defensa de la validez inicial de la cautela sociniana.

Además, en caso de que todos los descendientes acordaren impugnar la cautela, su mejora colectivamente considerada quedaría afectada en todo caso por el usufructo legal del cónyuge (que es una afección al tercio de mejora considerado en su globalidad), quien de añadidura podría reclamar la aplicación del art. 820.3 respecto del tercio de libre disposición.

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Tema 19. La legítima y la desheredación___________________________________________________________________________

1. La preterición.1.1. Presupuestos.En castellano, preterir significa «hacer caso omiso de una persona o cosa» o, lo

que es lo mismo, olvidarla, relegarla o hacerla de menos. Así pues, preterición en el ámbito sucesorio es la relegación u olvido de uno de los «herederos forzosos» en el testamento del causante y, en efecto, desde el Derecho romano, la preterición se ha definido como la omisión en el testamento de cualquiera de los parientes del causante que tuvieran derecho a sucederle por ministerio de la ley.

Presupuestos o requisitos:1º. Que se reconozca al causante la posibilidad de establecer el destino de sus

bienes a través del testamento.2º. Que existan sucesores por ministerio de la ley (llamados doctrinalmente

legitimarios y por el Código «herederos forzosos»).

1.2. Significado y ámbito de la preterición.Si el causante no ejercita su facultad de otorgar testamento, evidentemente, no

puede omitir a ninguno de sus herederos forzosos, ni se producirá lesión de las expectativas legitimarias de éstos, pues las reglas de la sucesión intestada embeben las legítimas. Por tanto, el ámbito propio de la preterición se circunscribe a la sucesión testamentaria, para el supuesto de que alguno de los legitimarios sea omitido en el testamento, de tal manera que la legítima no sólo se ve protegida en sentido material, sino también formal, pues el causante está obligado a tener en cuenta a sus herederos forzosos en el caso de que decida otorgar testamento.

Ahora bien, dado que la mera mención o rememoración de una persona (aspecto formal) puede carecer en sí misma de efectos patrimoniales (supongamos, el recuerdo cariñoso de un hijo extramatrimonial o no atrimonial, al que el causante se limita a mencionar, pero sin realizar atribución patrimonial alguna en su favor) y, por tanto, sucesorios, en la actualidad ha de considerarse que equivale a preterirla, pues de lo que, en el fondo, se trata es de reconocer, como mínimo, la cuota legitimaria que corresponda a quienes tengan la condición de herederos forzosos (aspecto material).

En el caso de que el legitimario no haya sido preterido y, sin embargo, se le haya atribuido menos de lo que por legítima pudiera corresponderle, propiamente hablando no hay preterición, ni el legitimario podrá ejercitar la acción de preterición, sino únicamente solicitar el complemento de legítima.

2. Efectos de la preterición.Si la sucesión por ministerio de la ley prevalece sobre las disposiciones

testamentarias, cual ocurre en el sistema legitimario (si no, ¿para qué establecer la legítima?), es de pura lógica que el ordenamiento jurídico ha de reaccionar contra la preterición y otorgar a quienes suceden por ministerio de la ley los derechos que el testador ha pretendido burlar, conscientemente, o ha desconocido, o de forma inadvertida. A tal finalidad el art. 814 distingue entre:

- La preterición intencional o preterición según el CC (ascendientes y cónyuge viudo).

- La preterición no intencional (hijos y descendiente).

2.1. La preterición intencional.La preterición intencional, art. 814.1 «la preterición de un heredero forzoso no

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perjudica la legítima. Se reducirá [los derechos] la institución de heredero antes que los legados, mejoras y demás disposiciones testamentarias».

Al aplicarse a la omisión [preterición] de atribución patrimonial alguna en favor de cualquiera de los legitimarios (descendientes, ascendientes o cónyuge), su mandato garantiza la percepción de la legítima correspondiente al preterido, si bien sus efectos son menores que los de la preterición no intencional.

La razón de ello parece estribar en el carácter consciente y deliberado de la preterición, presumiéndose la voluntad del causante de que, de haber sido posible, hubiera privado de cualesquiera bienes al legitimario. Por tanto, ha de entenderse que cuando la norma opta por no anular la institución de heredero, sino sólo reducirla a efectos de detraer la legítima que corresponda al preterido, una vez satisfecha la legítima (que es indisponible para el causante), habrá de seguirse respetando la voluntad del testador (último párrafo del art. 814 «a salvo las legítimas tendrá preferencia en todo caso lo ordenado por el testador»).

En relación con la legítima de los descendientes, dada la existencia de la facultad de mejorar y el hecho indiscutible de que el precepto ordena reducir antes la institución de heredero que las mejoras, pues arroja el resultado que el hijo preterido, de existir otros mejorados, sólo tendrá derecho a reclamar lo que por legítima estricta le corresponda.

2.2. La preterición errónea o «no intencional».Conforme a la tradición histórica, se hablaba de preterición errónea cuando la

falta de contemplación del heredero se debía a la ignorancia de su existencia, pero sin que pudiera presuponerse una decidida voluntad de exclusión de la herencia. Así, en relación con los hijos, se consideraba que podía hablarse de preterición no intencional cuando cualquiera de ellos había nacido con posterioridad al otorgamiento del testamento por parte de su progenitor o cuando, generalmente de forma inadvertida y muchas veces por brusco fallecimiento, el causante no había tenido en cuenta la existencia de un nasciturus. Del conjunto de los datos de hecho no podía deducirse en la mayor parte de los casos la voluntad del causante de reducir los derechos del hijo póstumo o del hijo nacido (después del otorgamiento del testamento) a la legítima y, con mucha menor razón, a la legítima estricta. En consecuencia, los efectos de la preterición no intencional deberían tener una mayor fortaleza anuladora de las disposiciones testamentarias.

En tal orden de ideas se mueve también la redacción vigente del art. 814, que en caso de preterición no intencional de los descendientes lleva sus efectos, como mínimo, a la anulación o, si se prefiere, nulidad de la institución de heredero, dando lugar, pues, a la apertura de la sucesión intestada en favor del hijo o descendiente preterido. Decimos como mínimo porque, en efecto, los efectos de la preterición no intencional pueden llegar incluso a más, en el caso de preterición de todos los descendientes o del único descendiente existente.

En efecto, el vigente art. 814, en su segundo apartado, distingue dos supuestos claramente distintos de preterición no intencional:

A) Preterición no intencional del o de los descendientesConforme al número 1º del apartado 2º, «si resultaren preteridos todos, se

anularán las disposiciones testamentarias de contenido patrimonial».En primer lugar, conviene resaltar que el supuesto comprende tanto el caso de que

«todos» los descendientes hayan sido omitidos en el testamento como el de que el único descendiente existente haya sido preterido (supongamos, un hijo extramatrimonial, hábilmente ocultado al otro cónyuge, a quien se designa en el testamento heredero universal ante la inexistencia de ascendientes del causante).

Los efectos del supuesto: todas las disposiciones testamentarias de contenido patrimonial devienen ineficaces, valiendo únicamente las disposiciones carentes de relevancia patrimonial (declaración de pertenecer a la religión católica o a cualquier otra confesión; normas sobre exequias; agradecimientos; etc.). Dicho más drásticamente, el testamento es

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papel mojado en relación con los bienes, careciendo de virtualidad la institución de heredero, los legados, cualesquiera sustituciones establecidas, etc., y abriéndose, en consecuencia, la sucesión intestada que, en el caso, implica que toda la herencia pasará al hijo o al conjunto de los descendientes preteridos.

Es decir, la preterición, en este caso, excluye incluso la capacidad de disposición del causante sobre el tercio de libre disposición, con el que en principio podría haber contado para realizar atribuciones patrimoniales en favor de cualesquiera parientes o terceros. El testamento desaparece y ha de atenderse exclusivamente a las reglas de la sucesión intestada.

B) Preterición de algún descendienteLos efectos de la preterición tienen menor fortaleza en el caso de que sólo

alguno/s de los hijos o descendientes hayan sido preteridos, pues conforme a la primera parte del número 2º del apartado comentado «en otro caso, se anulará la institución de herederos, pero valdrán las mandas y mejoras ordenadas por cualquier título, en cuanto unas y otras no sean inoficiosas».

Este último inciso, relativo a la inoficiosidad de mandas y legados implica que todas las atribuciones patrimoniales que puedan comprenderse dentro del tercio de libre disposición, a título de legado, mantienen su validez. La preterición no intencional recupera su papel de institución protectora de las legítimas, pero sin afectar al tercio de libre disposición. En caso de superar dicho tercio, las mandas habrán de ser reducidas conforme a las reglas generales.

La institución de heredero, en cambio, como regla general, deviene ineficaz, comprenda o no los dos tercios ideales reservados a la legítima, o bien supere dicha cuota, por haber destinado el causante también el tercio de libre disposición al heredero. Lo acredita el hecho de que, por excepción, la segunda parte del número estudiado expresa que «no obstante, la institución de heredero a favor del cónyuge sólo se anulará en cuanto perjudique las legítimas». Mas, por principio, la existencia o reclamación del preterido, dado que el supuesto requiere la existencia de otros descendientes, poco cambiará la cuestión respecto del cónyuge viudo. Hemos de remitir, por tanto, a lo dicho al respecto en el capítulo anterior.

3. El derecho de representación del descendiente no preterido.El apartado 3º del art. 814 establece que «los descendientes de otro descendiente

que no hubiere sido preterido, representan a éste en la herencia del ascendiente y no se consideran preteridos».

Ha de entenderse que se encuentra referido al caso de muerte de uno de los descendientes que hubiera sido contemplado en el testamento («no preterido», conforme al precepto). Esto es, un supuesto de representación en la sucesión testada para este caso, dado que el precepto habla de «representar en la herencia del ascendiente».

4. La acción de preterición.La insuficiencia de la atribución legitimaria no autoriza al heredero forzoso más

que a ejercitar la acción de complemento de legítima, sin poder recurrir en cambio a la acción de preterición, que tiene por objeto anular las pertinentes disposiciones testamentarias de carácter patrimonial y, a la postre, reclamar cuanto le corresponda.

Constituye presupuesto de tal ejercicio el hecho de que el preterido sobreviva al causante, pues el apartado 4º del art. 814 establece que «si los herederos forzosos preteridos mueren antes que el testador, el testamento surtirá todos sus efectos».Atendiendo a su carácter personalísimo y calificándola de rescisoria, algunos autores propugnan que deberá ser ejercitada [la acción] dentro del plazo de prescripción de 4 años -cfr. art. 1.299-.

No obstante, teniendo en cuenta que en la preterición no intencional hay cuando menos anulación de la institución de herederos, consideran otros autores (LACRUZ) que

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debería entrar en juego el plazo general de 15 años -art. 1.964-, conforme al criterio habitualmente seguido por la jurisprudencia respecto de la declaración de nulidad del testamento.

5. La desheredación.En el sistema del Código, desheredar equivale a privar de la legítima mediante

una previsión testamentaria del causante a cualquiera de los «herederos forzosos», esto es, a los legitimarios.

Art. 848 «la desheredación sólo podrá tener lugar por alguna de las causas que expresamente señala la Ley», al tiempo que el art. 849 impone que «la desheredación sólo podrá hacerse en testamento, expresando en él la causa legal en que se funde». Requisitos:

- Que el legitimario haya incurrido en una de las causas legales de desheredación.- De existir causa legal, que el causante asuma una actitud de carácter positivo,

dedicando una de las cláusulas o estipulaciones testamentarias a ratificar que desea que el legitimario sea privado de cuanto por Ley le corresponde.

Sólo la suma de ambas circunstancias determina la exclusión de la legítima en nuestro sistema normativo.

6. Causas de desheredación.6.1. En general.Las causas de desheredación, solapadas en buena medida con las causas de

indignidad, como indica el art. 852 «son justas causas para la desheredación, en los términos que específicamente determinan los arts. 853, 854 y 855, las de incapacidad por indignidad para suceder señaladas en el art. 756 los números 1º, 2º, 3º, 5º y 6º».

6.2. Causas de desheredación de los hijos y descendientes.Son justas causas -art. 853- para desheredar a los hijos y descendientes:- El que fuere condenado en juicio por haber atentado contra la vida del testador,

de su cónyuge, descendientes o ascendientes -art. 756.2-.- El que hubiese acusado al testador de delito al que la ley señale pena no inferior

a la del presidio o prisión mayor, cuando la acusación sea declarada calumniosa -art. 756.3-.- El que, con amenaza, fraude o violencia, obligare al testador a hacer testamento

o a cambiarlo -art. 756.5-.- El que por iguales medios impidiere a otro hacer testamento, o revocar el que

tuviese hecho, o suplantare, ocultare o alterare otro posterior -art. 756.6-.- Haber negado, sin motivo legítimo, los alimentos al padre o ascendiente que le

deshereda -art. 853.1-.- Haberle maltratado de obra o injuriado gravemente de palabra -art. 853.2-.

6.3. Causas de desheredación de los padres y ascendientes.Son justas causas -art. 854- para desheredar a padres y ascendiente:- Que abandonaren, prostituyeren o corrompieren a sus hijos -art. 756.1-.- Que fuere condenado en juicio por haber atentado contra la vida del testador, de

su cónyuge, descendientes o ascendientes -art. 756.2-.- Que hubiese acusado al testador de delito al que la ley señale pena no inferior a

la del presidio o prisión mayor, cuando la acusación sea declarada calumniosa -art. 756.3-.- Que, con amenaza, fraude o violencia, obligare al testador a hacer testamento o

a cambiarlo -art. 756.5-.- Que por iguales medios impidiere a otro hacer testamento, o revocar el que

tuviese hecho, o suplantare, ocultare o alterare otro posterior -art. 756.6-.- Que hubiese perdido la patria potestad por las causas expresadas en el art. 170

-art. 854.1-.

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- Que hubiese negado los alimentos a sus hijos o descendientes sin motivo legítimo -art. 854.2-.

- Que hubiese atentado uno de los padres contra la vida de otro de los padres o ascendientes, si no hubiere habido entre ellos reconciliación -art. 854.3-.

6.4. Causas de desheredación del cónyuge.Son justas causas para desheredar al cónyuge -art. 855-:- Haber incumplido grave o reiteradamente los deberes conyugales.- Las que dan lugar a la pérdida de la patria, potestad conforme al art. 170.- Haber negado alimentos a los hijos o al otro cónyuge.- Haber atentado contra la vida del cónyuge testador, si no hubiere mediado

reconciliación.- Que fuere condenado en juicio por haber atentado contra la vida del testador, de

su cónyuge, descendientes o ascendientes -art. 756.2-. - Que hubiese acusado al testador de delito al que la ley señale pena no inferior a

la del presidio o prisión mayor, cuando la acusación sea declarada calumniosa -art. 756.3-.- Que, con amenaza, fraude o violencia, obligare al testador a hacer testamento o

a cambiarlo -art. 756.5-.- Que por iguales medios impidiere a otro hacer testamento, o revocar el que

tuviese hecho, o suplantare, ocultare o alterare otro posterior -art. 756.6-.

7. Régimen normativo de la desheredación.7.1. Las formas de desheredación.Al estudiar los efectos, conviene distinguir entre la desheredación justa e injusta.

A) La desheredación justaDispone el art. 849 que «la desheredación sólo podrá hacerse en testamento,

expresando en él la causa legal en que se funde», resaltando, por tanto, que la gravedad de la desheredación requiere ineludiblemente que el causante haya de pronunciarse en el testamento sobre la privación de la legítima.

Aunque el Código no lo exprese, es necesario que el testador identifique: la causa en la que fundamenta su decisión de desheredar, y al legitimario al que deshereda.

Naturalmente, la expresión de la causa (la negativa a la prestación de alimentos, injurias, etc.) no implica más que su alegación por parte del testador, quien sólo está obligado a indicar su voluntad de desheredar y la causa en que se funda, sin necesidad de extenderse en relatos más o menos minuciosos de la reprobable conducta del desheredado o en tener que probarla. Sin embargo, el art. 850 establece que «la prueba de ser cierta la causa de la desheredación corresponderá a los herederos del testador si el desheredado la negare».

La desheredación que reúne los requisitos hasta ahora vistos se suele denominar desheredación justa.

B) La desheredación injustaÉsta, primera parte del art. 851 «La desheredación hecha sin expresión de causa,

o por causa cuya certeza, si fuere contradicha, no se probare, o que no sea una de las señaladas en los cuatro siguientes artículos…», [continúa, «anulará la institución de heredero en cuanto perjudique al desheredado; pero valdrán los legados, mejoras y demás disposiciones testamentarias en lo que no perjudiquen a dicha legítima»].

Obsérvese que tal calificación no obsta a que la causa justa de desheredación exista o haya existido efectivamente, sino que basta que no haya sido expresada por el testador o que, cuando la niegue el desheredado, una vez abierta la sucesión, los herederos no pudieran probarla. El conjunto del sistema, pues, juega en favor del desheredado, salvo que se

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cumplan por el testador, escrupulosamente, los requisitos formales requeridos por el Código y que, de forma previsora, haya hecho señalamiento de la oportuna prueba.

Naturalmente, la calificación de injusta es indudable cuando, por mucho que se hayan cumplido los requisitos formales, la decisión de desheredar no se funde en una de las causas legalmente establecidas; las cuales, por obvias razones, no permiten ser interpretadas extensivamente ni por vía de analogía.

C) El alcance de la desheredación: ¿cabe la desheredación parcial?Para GOYTISOLO la desheredación puede tener carácter parcial respecto de la

cuota legitimaria de la persona de que se trate. Dicha tesis, encuentra su punto de arranque en la circunstancia de que nuestro Código no ha recogido la tradicional prohibición de desheredación parcial, procedente del Derecho romano y expresada en Las Partidas.

La mayoría de la doctrina, son numerosísimas las razones que avalan la improcedencia de la desheredación parcial en nuestro sistema jurídico. El causante, pues, puede desheredar o no, pero, si lo hace, ha de entenderse que la desheredación alcanza a la íntegra cuota legitimaría que podría haberle correspondido.

7.2. Los efectos de la desheredación.Efectos de la desheredación justa. En caso de proceder la desheredación el

desheredado se verá privado de la legítima. Sin embargo, dado que tanto el art. 929 cuanto el 857 permiten el derecho de representación (o, en todo caso, la successio in locum) en la legítima, los hijos y descendientes del desheredado ocuparán su posición y, en consecuencia, adquirirán la porción legitimaria correspondiente.

Efecto de la desheredación injusta. El art. 851 «la desheredación hecha sin expresión de causa, o por causa cuya certeza, si fuere contradicha, no se probare, o que no sea una de las señaladas en los cuatro siguientes artículos, anulará la institución de heredero en cuanto perjudique al desheredado; pero valdrán los legados, mejoras y demás disposiciones testamentarias en lo que no perjudiquen a dicha legítima».

7.3. La reconciliación.Aunque exista causa legal de desheredación, ésta no podrá llevarse a efecto si se

produce la reconciliación entre el ofensor y el causante de la herencia de que se trate (el Código habla del «ofendido», pero evidentemente, atendiendo a las distintas causas de desheredación, el ofendido puede ser el causante u otros parientes del ofensor).

Dice al respecto el art. 856 que «la reconciliación posterior del ofensor y del ofendido priva a éste del derecho de desheredar, y deja sin efecto la desheredación ya hecha».

Frente a cuanto ocurre en el art. 757 (relativo a la indignidad), el art. 856 sólo se refiere a la reconciliación, sin hacer mención alguna del posible perdón o remisión del causante. Ante ello, algunos autores, poniendo de manifiesto que la reconciliación comporta una conducta recíproca, frente a la característica unilateralidad del perdón, sugieren que en materia de desheredación éste es irrelevante.

Lasarte, el hecho de que el art. 856 no haga referencia alguna al perdón, se debe sencillamente a los propios presupuestos formales y materiales de la desheredación, que requiere una conducta activa y una voluntad formalmente expresada por parte del testador. Luego, pudiendo o no desheredar el causante, parece que en todo caso puede perdonar. De otra parte, establecer unas claras fronteras entre perdón y reconciliación, en la práctica, resulta poco menos que imposible (la STS de 1972 la «reconciliación entre padre e hijo, pues aquéllos no hablan solamente de que se hubiese pedido y concedido el perdón, sino que aun añaden que tras aquella petición y concesión hubo un abrazo, que dejó establecidas las buenas relaciones entre ambos, lo cual implica la acción de reconciliarse». Obsérvese que, al parecer, la reconciliación se limitó a una entrevista entre padre e hijo).

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8. El pago de la legítima.La característica principal de nuestro sistema de legítimas consiste, no ya en su

diversa cuantía, sino en el hecho de que el legislador las establece siempre recurriendo a un número quebrado, hablando generalmente de la mitad, de la tercera o de las dos terceras partes de la herencia. Por tanto, si en todo caso la legítima ha de quedar determinada en proporción al caudal hereditario, es innegable que la primera tarea que ha de llevarse a cabo en el supuesto de que existan legitimarios consiste en establecer el montante del patrimonio hereditario que ha de ser tomado en consideración.

8.1. Fijación y cálculo de la cuantía de la legítima.Art. 818, primer párrafo, «para fijar la legítima se atenderá al valor de los bienes

que quedaren a la muerte del testador, con deducción de las deudas y cargas, sin comprender entre ellas las impuestas en el testamento».

Así pues, el punto de partida de la fijación de la legítima viene representado por el conjunto de los bienes relictos, a cuyo valor debe deducirse la cuantía de las deudas y cargas, siempre y cuando no se consideren como tales cargas «las impuestas en el testamento». Este último inciso pretende sin duda indicar que en este estadio de fijación de la legítima no han de tomarse en consideración los legados o cualesquiera otras cargas que el causante hubiere impuesto testamentariamente. Al contrario, ha de atenderse en exclusiva a las deudas y a las cargas que deben su existencia a razones distintas a la voluntad mortis causa del causante. En particular, habrán de comprenderse en ellas las propias deudas del causante que no se hayan extinguido por su fallecimiento, así como las deudas de la herencia propiamente dicha.

Se trata, pues, de una mera operación contable consistente en deducir del valor de los bienes hereditarios el valor que representen las deudas y cargas de la herencia, que arrojará el activo del caudal relicto. Doctrinalmente, suele afirmarse que finalizada tal operación se habrá conseguido determinar el relictum, esto es, el caudal líquido hereditario.

La denominación doctrinal señalada, procurando la debida economía gramatical, pretende además resaltar que la determinación de dicho activo líquido se refiere exclusivamente a los bienes que permanecen en el patrimonio del testador en el momento de fallecimiento, a los bienes relictos, sin tener en cuenta el valor de los bienes que le hubieran pertenecido y que hubiesen salido de su patrimonio por la realización de actos a título gratuito. En efecto, el segundo párrafo del art. 818 establece que las donaciones realizadas por el causante habrán de ser también tenidas en cuenta: «al valor líquido de los bienes hereditarios se agregará el de las donaciones colacionables». En consecuencia, al relictum habrá de sumarse el donatum.

Como más adelante veremos, la colación propiamente dicha y regulada en los arts. 1.035 y ss consiste en una operación inherente a la fase de partición de la herencia cuando concurran herederos forzosos. Sin embargo, las «donaciones colacionables» -las del art. 818- no pueden entenderse referidas sólo y exclusivamente a las recibidas por forzosos o legitimarios, según afirmación común tanto de la doctrina como de la jurisprudencia. Por tanto, podríamos decir, se trata de donaciones colacionables impropias, en cuanto han de tenerse en cuenta tanto las hechas por el causante en favor de los legitimarios, cuanto las hechas en favor de extraños, según la expresión utilizada por el párrafo 2º del art. 819.

Una vez realizada la valoración del relictum y del donatum, las sumas de ambos conceptos arrojará el valor del haber hereditario que ha de ser tomado en cuenta a efectos de establecer las cuotas legitimarias que correspondan, conforme a lo visto en el artículo anterior.

8.2. Los medios de satisfacción: el pago en metálico.Dado que la valoración del caudal relicto ha de ser establecida en unidades

monetarias y que, de otra parte, toda cuota legitimaria representa a un número quebrado de

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dicho valor, es obvio que al final del proceso la cuota de cada uno de los legitimarios equivaldrá a una determinada cantidad de dinero, como medida de valor.

Si se parte de la base de que la legítima es una «porción de bienes», el conjunto de los bienes atribuidos al legitimario por el testador (o de la forma que proceda), una vez que se lleve a efecto la partición, debería equivaler a la cantidad líquida que al heredero forzoso corresponda en concepto de legítima.

Sin embargo, la cuestión es mucho más compleja, porque al legitimario se le puede haber dejado cuanto le corresponda «por cualquier título» y, por tanto, puede habérsele donado en vida cuanto le correspondiera, o, por el contrario, atribuírselo en cuanto legatario o en concepto de heredero.

¿El pago de la legítima debe ser con los propios bienes hereditarios o bien en metálico?

En nuestro Derecho histórico existía el principio en cuya virtud los legitimarios debían ser satisfechos en bienes hereditarios, salvo excepciones, tal como atribuir a uno de los legitimarios una explotación agrícola, industrial o fabril, y se satisfaga en metálico su legítima a los demás hijos.

La reforma de 1981, en cambio, ha alterado el planteamiento tradicional y permitido el pago en metálico de la legítima con mayor amplitud, siempre y cuando la adjudicación de los bienes hereditarios se realice en favor de alguno de los legitimarios, no de cualquier extraño.

Supuestos en los que es posible el pago en metálico y en los que han de ser bienes hereditarios:

- El art. 841 establece que «El testador, o el contador-partidor expresamente autorizado por aquél [o el testado-dativo -art. 1057], podrá adjudicar todos los bienes hereditarios o parte de ellos a alguno de los hijos o descendientes, ordenando que se pague en metálico la porción hereditaria de los demás legitimarios».

- En relación con la legítima del cónyuge viudo, el art. 839 establece la facultad de conmutación del usufructo viudal usufructuario por un capital en efectivo [entre otras opciones posibles].

- Aunque el testador o el contador-partidor -art. 841- haya adjudicado los bienes hereditarios a uno de los legitimarios, quien, por tanto, queda obligado a pagar en metálico a los demás, el art. 842 permite al adjudicatario exigir que la cuota correspondiente a sus hermanos sea satisfecha en bienes de la herencia.

- La adjudicación de los bienes hereditarios o de parte de ellos a uno solo de los legitimarios ha de contar con el asentimiento unánime de «todos los hijos o descendientes» o, en su defecto, con aprobación judicial -art. 843-.

- El pago en metálico resulta excluido cuando el testador haya adoptado precisiones particionales respecto de cosas determinadas -art. 846-, así como en el supuesto de legados de cosa específica.

Requisitos para el pago en metálico, art. 844:- «La decisión de pago en metálico no producirá efectos si no se comunica a los

perceptores en el plazo de un año desde la apertura de la sucesión.- El pago deberá hacerse en el plazo de otro año más, salvo pacto en contrario.

Corresponderán al perceptor de la cantidad las garantías legales establecidas para el legatario de cantidad.

- Transcurrido el plazo sin que el pago haya tenido lugar, caducará la facultad conferida a los hijos o descendientes por el testador o el contador-partidor y se procederá a repartir la herencia según las disposiciones generales sobre la partición».

Así pues, la efectiva realización del pago a los legitimarios es una conditio iuris de la adjudicación realizada, la cual, entre tanto, ha de ser considerada como una atribución interina de los bienes hereditarios que, en su caso, habrán de distribuirse in natura.

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Conclusión, fuera de los supuestos específicos contemplados por el legislador, la regla general de pago de la legítima es la atribución de bienes hereditarios in natura.

Con ocasión de la reforma del párrafo segundo del art. 1.056 por la Ley 7/2003, Sociedad Limitada Nueva Empresa, el testador puede decidir conservar indivisa cualquier tipo de explotación económica, «disponiendo que se pague en metálico su legítima a los demás interesados» aunque no exista metálico suficiente en la herencia y haya que acudir a «efectivo extrahereditario». Ahora bien, en el supuesto de que testamentariamente «no se hubiere establecido la forma de pago, cualquier legitimario podrá exigir su legítima en bienes de la herencia».

9. La llamada intangibilidad cuantitativa de la legítima.Una vez fijada la cuota legitimaria, el heredero forzoso que sea beneficiario de

ella podrá reclamarla íntegramente; en el supuesto de que las previsiones testamentarias del causante o el conjunto de las donaciones u otros actos a título gratuito que haya realizado en vida arrojen el resultado de que el legitimario de que se trate no sea suficientemente satisfecho por no haber bienes suficientes en la herencia.

Atendiendo a que la finalidad de tales medidas radica en procurar que el legitimario reciba íntegramente la cuota que le corresponda, sin reducción alguna en su cuantía, la doctrina contemporánea suele hablar de la intangibilidad cuantitativa de la legítima. La expresión pretende resaltar que la legítima es inviolable e indisponible en sentido cualitativo (intangibilidad cualitativa, por tanto) y, también en sentido cuantitativo.

9.1. La denominada acción de suplemento de la legítima.La integridad cuantitativa de la legítima la pone de manifiesto el art. 815 «el

heredero forzoso a quien el testador haya dejado por cualquier título menos de la legítima que le corresponda, podrá pedir el complemento de la misma». Esto es, el legitimario reclamará a los herederos cuanto le falte para cubrir íntegramente la cuota hereditaria que le corresponde en concepto de legítima.

La reclamación tendrá por objeto la impugnación de cualesquiera atribuciones patrimoniales realizadas por el causante que perjudiquen la legítima; esto dispone el art. 817 «las disposiciones testamentarias que mengüen la legítima de los herederos forzosos se reducirán, a petición de éstos, en lo que fueren inoficiosas o excesivas».

La mayor parte de la doctrina como la jurisprudencia, considera que la finalidad fundamental del art. 817 consiste en consagrar la acción de complemento de la legítima [tributaria o heredera de la actio ad supplendam legitimam instituida por Justiniano, como recordara antes de publicarse el Código la STS de 1873), en cuanto vehículo procesal específico de defensa de la intangibilidad cuantitativa de la legítima.

La impugnación de las disposiciones testamentarias (o de los actos de liberalidad realizados entre vivos por el testador) que mengüen la legítima de los herederos forzosos habrá de realizarse a través de los trámites del juicio declarativo ordinario, que no prescribe hasta transcurridos 30 años contados desde el fallecimiento del testador.

9.2. La eventual reducción de la institución de heredero.Aunque el Código no contempla específicamente la posibilidad de reducir la

institución de heredero que dañe o mengüe la legítima, del conjunto del sistema (y, en particular, del art. 817), ha de deducirse que si el mantenimiento de la institución de heredero imposibilitara la íntegra percepción de su cuota legitimaria, el heredero forzoso perjudicado podría instar la reducción de la propia disposición testamentaria en que se contenga el nombramiento de un heredero voluntario o de un legitimario que haya sido nombrado en una cuota tal que afecte a la legítima de los otros herederos forzosos.

En tal caso, la reducción de la institución del heredero habrá de realizarse antes que la de las donaciones y de los legados, a las que seguidamente nos referimos.

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9.3. La reducción de legados y donaciones.La reducción de legados y donaciones son aquellas disposiciones testamentarias

que recaigan sobre la parte de la herencia de la que el testador no podía haber dispuesto libremente.

Art. 820.1 «se respetarán las donaciones mientras pueda cubrirse la legítima, reduciendo o anulando, si necesario fuere, las mandas hechas en testamento».

Así pues, la reducción o anulación de las disposiciones testamentarias ha de comenzar por los legados (como regla serán reducidos a prorrata), sin distinción alguna entre ellos -art. 820.2-, salvo que el testador «hubiere dispuesto que se pague cierto legado con preferencia a otros», en cuyo caso se reducirán o anularán previamente todos los restantes legados y, como último recurso, el considerado preferente por el testador.

El art. 821 contempla el supuesto de la «finca que no admita cómoda división». En tal caso, la finca «quedará ésta [la finca] para el legatario si la reducción no absorbe la mitad de su valor, y en caso contrario para los herederos forzosos; pero aquél y éstos deberán abonarse su respectivo haber en dinero». El abono en metálico que prevé la norma está referido naturalmente al exceso en la atribución que provoque la regla salomónica establecida en el precepto que, por supuesto, no será de aplicación en el caso de que resulte procedente anular dicho legado.

El segundo párrafo del art. 821 prevé el supuesto de que el legatario sea al mismo tiempo legitimario, en cuyo caso «podrá retener toda la finca, con tal que su valor no supere el importe de la porción disponible y de la cuota que le corresponda por legítima».

El tercer párrafo del art. 821 prevé el supuesto «Si los herederos o legatarios no quieren usar del derecho que se les concede en este artículo se venderá la finca en pública subasta, a instancia de cualquiera de los interesados».

Por otra parte, si la anulación de todos los legados no resultare suficiente para atender la legítima insatisfecha, procederá la declaración de inoficiosidad respecto de las donaciones realizadas en vida del causante, si bien la reducción o rescisión de tales donaciones «no obstará para que tenga efecto durante la vida del donante y para que el donatario haga suyos los frutos» -art. 654.1 in fine-.

Respecto de las donaciones, no hay prorrateo alguno, pues el art. 656 afirma que «se suprimirán o reducirán en cuanto al exceso las de fecha más reciente». En consecuencia, siguiendo el orden inverso de antigüedad, las donaciones irán siendo rescindidas (o la última de ellas, sólo reducida) sucesivamente.

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Tema 20. Las reservas - NO ES OBJETO DE EXAMEN -___________________________________________________________________________

La reserva ordinaria: presupuestos, bienes reservables, efectos y extinción de la reserva ordinaria.-La reserva lineal o troncal: régimen jurídico.-Facultades y atribuciones del reservista.-La posición del reservatario eventual.-Preferencia entre ambas reservas.

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Tema 21. La sucesión intestada___________________________________________________________________________

1. La sucesión intestada. 1.1. Concepto y fundamento.La sucesión intestada o abintestato [El art. 912, la denomina sucesión legítima] se

denomina así, por evidente contraposición a la sucesión voluntaria o testamentaria.La sucesión intestada «fallecer sin testamento» representa un papel subsidiario

respecto de la sucesión testamentaria, siendo sólo de aplicación cuando la inexistencia o la insuficiencia del testamento así lo exijan, procediendo a señalar el legislador quiénes deben ser considerados herederos de quien fallece sin designarlos. [Art. 913 «A falta de herederos testamentarios, la Ley defiere la herencia a los parientes del difunto, al viudo o viuda y al Estado»].

Tal designación de herederos ex lege, en el fondo, probablemente se asiente en el hecho fundamental de que el sistema jurídico siente un profundo horror vacui y considera sumamente peligroso que un determinado patrimonio quede sin titular y sin sucesores, favoreciendo situaciones generadoras de desorden y de posible apropiación por cualquiera de bienes que quedaran sueltos y sin dueño, muchas veces sin que el propio premuerto lo hubiera así deseado.

Qué debe ocurrir con los bienes de alguien que ha fallecido sin testamento: sus familiares más cercanos (cónyuge e hijos) podrían seguir ocupando la vivienda, teniendo el coche, etc.

1.2. Sistemas de sucesión intestada.Históricamente, ha imperado siempre llamar a la herencia abintestato a los

familiares del difunto, bien atendiendo sólo al parentesco existente (sistemas personales) o bien combinando el parentesco con la procedencia troncal de los bienes (sistemas troncales o reales).

En la sociedad contemporánea, ha acabado por imponerse los sistemas de parentesco, por la obvia razón de que la troncalidad es una idea motriz de una economía estancada o vinculada que sujeta a una línea familiar a los bienes, en vez de permitir que las personas vivan sometiendo a los bienes a sus intereses de cada momento.

La generalidad de los Códigos Civiles ha optado por sistemas puros de parentesco, bien por el llamado de las tres líneas (descendente, ascendente y colateral, por este orden) o bien por el conocido como de parentela (que atiende más a la proximidad de estirpe que a los grados de parentesco).

Nuestro sistema se adscribe a la consagración de las tres líneas de parentesco, el cónyuge viudo (hereda en todo caso como legitimario, concurriendo con descendientes y ascendientes), y como heredero abintestato (es preferido actualmente a cualesquiera parientes colaterales, hermanos incluidos); y como último heredero el Estado.

2. Presupuestos y procedencia de la sucesión intestada.La regulación de la sucesión intestada: art. 912 «La sucesión legítima [o

intestada] tiene lugar:- Cuando uno muere sin testamento, o con testamento nulo, o que haya perdido

después su validez.- Cuando el testamento no contiene institución de heredero en todo o en parte de

los bienes, o no dispone de todos los que corresponden al testador. En este caso, la sucesión legítima tendrá lugar solamente respecto de los bienes de que no hubiese dispuesto.

- Cuando falta la condición puesta a la institución de heredero, o éste muere antes que el testador, o repudia la herencia sin tener sustituto y sin que haya lugar al derecho de acrecer.

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- Cuando el heredero instituido es incapaz de suceder».Siguiendo la tradición histórica del ius commune y con absoluto olvido de la regla

romana que establecía la incompatibilidad entre la sucesión testamentaria y la sucesión intestada (nemo pro parte testatus et pro parte intestatus decedere potest), parte de la base de que la sucesión intestada no tiene lugar sólo cuando no hay testamento, sino incluso en los supuestos en que existiendo disposiciones testamentarias del causante válidas y efectivas, la voluntad del testador no agota de forma íntegra y total el caudal hereditario.

Pese al casuismo del art. 912 (éste ha sido criticado doctrinalmente por su carácter incompleto - preterición, destrucción del testamento, etc.), lo establecido permite determinar con exactitud los casos de aplicación de la sucesión intestada:

a) Supuestos de inexistencia de testamento, trátese de inexistencia propiamente o de ineficacia o pérdida de efectos, sea cual fuere la causa determinante de ella.

b) Supuestos de insuficiencia del testamento que, por no alcanzar al conjunto de los bienes hereditarios, conlleva la apertura de la sucesión intestada respecto de una parte de la herencia.

c) Supuestos de frustración de las disposiciones testamentarias o de alguna de ellas por razones inherentes al instituido (premoriencia, incapacidad, indignidad, repudiación) o de cualquier otro tipo (básicamente las relativas al incumplimiento de las determinaciones accesorias: condición, término y modo).

3. Los principios de la sucesión intestada.3.1. Clases, órdenes y grados.Los principios que rigen la sucesión intestada consisten en la determinación de las

clases, órdenes y grados que han de seguirse sucesivamente para otorgar la condición de heredero abintestato a quien corresponda.

Al hablar de clase pretende ponerse de manifiesto simplemente que «a falta de herederos testamentarios, la ley defiere [la herencia] a los parientes del difunto, al viudo o viuda y al Estado» -art. 913-, por lo que existen tres categorías de herederos, cuyo título para serlo se asienta respectivamente en el parentesco, el matrimonio o la nacionalidad.

Dado su carácter único, ni el cónyuge viudo ni el Estado deben ser objeto de «ordenación» alguna. Es decir, la referencia a los órdenes de sucesión sólo puede entenderse hecha a los parientes que pudiendo ser muchos y muy numerosos, necesitan ser objeto de unas reglas de prelación entre los diversos grupos parentales. Los órdenes a considerar son, sucesivamente, los descendientes, los ascendientes y, a la postre, los colaterales.

Finalmente, el llamado principio de grado: el grado más próximo excluye al más remoto, si bien en la línea recta descendente (sin limitación) y en la colateral (sólo en favor de los «hijos de hermano») ha de entrar en juego el derecho de representación.

3.2. Llamamientos.Tanto para la sucesión testamentaria como abintestato:1º) Los ascendientes2º) Los descendientes excluyen a los ascendientes.3º) El cónyuge viudo puede concurrir con las clases de órdenes anteriores.4º) En defecto de todos los anteriores, los parientes colaterales (hasta el cuarto

grado)5º) En defecto de todos los anteriores, el Estado o la correspondiente CCAA.

4. Los descendientes como herederos abintestato.Art. 930 «la sucesión corresponde en primer lugar a la línea recta descendente»,

esto es, existiendo descendientes, los ascendientes no serán llamados a la sucesión intestada.

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4.1. La legítima del cónyuge viudo del causante.La cuota legal usufructuaria:- Art. 834 «El cónyuge que al morir su consorte no se hallase separado de éste

judicialmente o de hecho, si concurre a la herencia con hijos o descendientes [comunes], tendrá derecho al usufructo del tercio destinado a mejora».• Art. 837 «No existiendo descendientes [comunes, pero concurre con hijos sólo de su consorte], pero sí ascendientes, el cónyuge sobreviviente tendrá derecho al usufructo de la mitad de la herencia».

4.2. Sucesión intestada de los hijos y descendientes.Art. 931 «Los hijos y sus descendientes suceden a sus padres y demás

ascendientes sin distinción de sexo, edad o filiación», aunque sigue vigente el principio de grado, por lo que:

- Art. 932 «Los hijos del difunto le heredarán siempre por su derecho propio, dividiendo la herencia en partes iguales» o, como suele decirse en términos tradicionales, por cabezas. Pero «si quedaren hijos y descendientes de otros hijos que hubiesen fallecido, los primeros heredarán por derecho propio y los segundos por derecho de representación» (art. 934), esto es, los primeros por cabezas, los segundos por estirpes.

- Art. 933 «Los nietos y demás descendientes heredarán por derecho de representación o, lo que es lo mismo, por estirpes, y, si alguno hubiese fallecido dejando varios herederos, la porción que le corresponda se dividirá entre éstos por partes iguales». La división por estirpes, pues, procede aunque hereden únicamente nietos o bisnietos, salvo en el caso de repudiación de los llamados en primer lugar -art. 923-.

5. Los ascendientes.Dispone el art. 935, el llamamiento a los ascendientes tiene carácter subsidiario,

pues sólo se hará efectivo en el supuesto de inexistencia de descendientes, sean de grado más próximo (hijos) o más remoto (nietos o bisnietos).

La proximidad del grado de los ascendientes respecto del causante tiene gran trascendencia y se aplica de forma rigurosa en este orden, pues existiendo cualquiera de los progenitores (padre o madre) del fallecido quedan excluidos de la herencia los restantes ascendientes -art. 938-. En consecuencia, conviene distinguir:

5.1. Sucesión intestada en favor de los progenitores.Padre y madre heredarán, como es natural, por partes iguales -art. 936-, es decir,

por mitad, toda la herencia. Y lo mismo ocurrirá en el caso de que sobreviva uno solo de los padres o progenitores, pues también éste sucederá al hijo en toda su herencia -art. 937-.

5.2. Sucesión intestada en favor de los restantes ascendientes.Se trata de que corresponda heredar a los abuelos o bisabuelos del difunto (los tatarabuelos o «terceros abuelos» constituirán un supuesto insólito), cuyo número (cuatro y ocho, respectivamente), grado y línea de parentesco (materna o paterna) han de ser tenidos en cuenta:

- Si fueren varios ascendientes de igual grado y pertenecientes a la misma línea (han fallecido ya los abuelos paternos y sólo viven los maternos), dividirán la herencia por cabezas -art. 939-.

- Si fueren varios ascendientes de igual grado, pero pertenecientes a diferente línea (viven la abuela paterna y los dos abuelos maternos), la herencia se dividirá ante todo por líneas o estirpes, pues el art. 940 así lo ordena: “la mitad corresponderá a los ascendientes paternos y la otra mitad a los maternos” y, dentro de cada línea se realizará seguidamente la división por cabezas -art. 941-.

Queda claro en todo caso que la proximidad de grado excluye cualquier otra

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consideración, ya sea de número o de línea de parentesco. Uno solo de los abuelos que sobreviviera excluiría de la herencia a los ocho bisabuelos en el hipotético supuesto de que tal ejemplo se dé en la realidad.

5.3. La legítima del cónyuge viudo del causante.En todo caso, hereden los progenitores o los restantes ascendientes del causante,

en caso de existir cónyuge viudo del difunto, habrá de respetarse la cuota usufructuaria que, como legítima, le reconoce al cónyuge el primer párrafo del art. 837: la mitad de la herencia.

5.4. Referencia a la reserva lineal y a la reversión de donaciones.El último de los artículos de la sección destinada a la regulación de la sucesión

intestada en favor de la línea recta ascendente dispone que «lo dispuesto en esta sección se entiende sin perjuicio de lo ordenado en los arts. 811 y 812, que es aplicable a la sucesión intestada y a la testamentaria» -art. 942-. Como sabemos, tales preceptos regulan, respectivamente, la reserva lineal y la reversión de donaciones.

Al estudiarlas con anterioridad advertimos ya que tales instituciones desplegaban su eficacia propia en todo caso, trátese de sucesión testamentaria o no, y que el campo abonado respecto de la reversión lineal era precisamente la sucesión intestada, al menos en el momento de «creación» de la figura.

Sin embargo, exigencias sistemáticas, nos han obligado a reiterarlo mediante esta simple referencia.

6. El cónyuge viudo.El art. 944 dice que «en defecto de ascendientes y descendientes, y antes que los

colaterales, sucederá en todos los bienes del difunto el cónyuge sobreviviente». Así pues, en cuanto heredero abintestato, el cónyuge supérstite [que sobrevive] tiene preferencia respecto de cualquier pariente colateral, habiendo de recibir el consorte sobreviviente la herencia entera si no existen parientes en línea recta, trátese de descendientes y/o ascendientes.

No obstante, el precepto siguiente indica que «No tendrá lugar el llamamiento a que se refiere el art. 944 si el cónyuge estuviere separado judicialmente o de hecho» -art. 945-.

La igualdad de efectos entre la separación legal y la separación de hecho ha de mantenerse igualmente, en relación con la eventual reconciliación de los cónyuges, pues la situación real de separación (por larga que fuere) puede haberse visto seguida de la efectiva reconciliación y consiguiente recuperación de la vida en común -cfr. art. 84-.

Cuanto acabamos de afirmar en relación con la condición de heredero abintestato, naturalmente no priva de trascendencia a la condición legitimaria del cónyuge en caso de concurrencia con descendientes o ascendientes en una misma herencia, pues obviamente la concurrencia de parientes en línea recta y cónyuge viudo, no puede significar en modo alguno que este último se vea privado de sus derechos legitimarios.

7. La sucesión de los parientes colaterales.La eventualidad de que los parientes colaterales hereden abintestato exige o

presupone la absoluta inexistencia de descendientes, ascendientes y cónyuge viudo -arts. 943 y 944-.

Art. 946 «los hermanos e hijos de hermanos suceden con preferencia a los demás colaterales».

Conviene tener en cuenta que la existencia de cualquier hermano o sobrino del causante excluye el llamamiento sucesorio de los restantes parientes colaterales (hasta el cuarto grado) a los que se les atribuye derecho a la sucesión intestada.

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7.1. Sucesión de hermanos y sobrinos del causante.La existencia conjunta o concurrencia de hermanos y sobrinos (en representación

de otros hermanos fallecidos), en cambio, no ha de implicar la exclusión de la herencia abintestato de estos últimos, sino la desigual distribución del caudal hereditario entre ambos grupos de familiares, ya que los hermanos heredarán por cabezas y los sobrinos heredarán por estirpes, esto es, por derecho de representación -art. 948-.

La regla a la que acabamos de hacer referencia requiere algunas precisiones, ya que los preceptos del Código son sumamente detallados en la materia, ante la eventualidad de que, en la concurrencia entre hermanos, unos lo sean de doble vínculo, mientras que otros sean sólo medio hermanos -arts. 949 y 950-.

La expresión de medio hermanos (hermanastros), unos por parte de padre y otros por la de la madre.

- En el supuesto de que sobrevivan todos los hermanos del causante (aunque éstos a su vez tengan hijos, quienes evidentemente serían sobrinos del causante, pero no heredarán), todos ellos «heredarán por partes iguales» -art. 947-.

- En el supuesto de concurrencia de hermanos con hermanastros, aquéllos «tomarán doble porción que éstos» -art. 949-.

- En el supuestos de concurrencia todos ellos tuvieran la condición de hermanastros del causante, establece el art. 950 que «heredarán todos por partes iguales sin ninguna distinción de bienes».

- En el supuesto de que concurren sólo sobrinos, heredarán por cabezas, correspondiendo a los hijos de hemanastros la mitad de porción que a los otros.

7.2. Sucesión de los restantes parientes colaterales.En caso de inexistencia de hermanos y/o sobrinos, establece el art. 954 que

«sucederán en la herencia del difunto los demás parientes del mismo en línea colateral hasta el cuarto grado, más allá del cual no se extiende el derecho de heredar abintestato». Precisa, por su parte, el art. 955 que «la sucesión de estos [parientes] colaterales se verificará sin distinción de líneas ni preferencia entre ellos por razón del doble vínculo». Esto es, los restantes colaterales, siempre que se encuentren dentro del mismo grado, heredarán en principio por cabezas.

8. La sucesión del Estado.8.1. Introducción: el fundamento de la sucesión del Estado.Desde su redacción originaria, el Código ha considerado siempre la herencia

abintestato en favor del Estado para el supuesto de inexistencia de parientes y cónyuge del causante. Semejante previsión normativa, por otra parte, no fue en modo alguno una invención del Código, sino que existen numerosos precedentes históricos que la avalaban. Por ejemplo, las Partidas preveían que, en caso de inexistencia de parientes del causante, «heredará todos sus bienes la cámara del Rey».

La condición de heredero abintestato en favor del Estado ha planteado desde antiguo un amplio debate sobre el fundamento en virtud del cual el Estado se convierte en heredero de quien fallece sin testamento y sin parientes con derecho a heredar abintestato, que aconseja rememorar las dos grandes líneas de pensamiento al respecto:

1ª. Una que ha defendido que el Estado adquiere la herencia iure imperii y en atención a la vacancia en que quedarían los bienes hereditarios por falta de parientes (visión jurídico-pública) y;

2ª. otra que defiende la verdadera condición de heredero del Estado, que entraría en la sucesión ciertamente por disponerlo así la ley, pero a título de heredero.

8.2. El Estado como heredero en el Código Civil.En la redacción actual del Código, procedente del RDLey de 1928, establece el

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art. 956 que «a falta de personas que tengan derecho a heredar conforme a lo dispuesto en las precedentes secciones, heredará el Estado, quien asignará 1/3 de la herencia a Instituciones municipales del domicilio del difunto, de Beneficencia, Instrucción, Acción Social o profesionales, sean de carácter público o privado; y otro 1/3, a Instituciones provinciales de los mismos caracteres, de la provincia del finado, prefiriendo, tanto entre unas como entre otras, aquellas a las que el causante haya pertenecido por su profesión y haya consagrado su máxima actividad, aunque sean de carácter general. La otra 1/3 se destinará a la Caja de Amortización de la Deuda Pública, salvo que, por la naturaleza de los bienes heredados, el Consejo de Ministros acuerde darles, total o parcialmente, otra aplicación».

El Estado debe proceder a aceptar la herencia -art. 957-, conforme a las reglas generales. En todo caso «se entenderá siempre aceptada la herencia a beneficio de inventario, sin necesidad de declaración alguna sobre ello, a los efectos que enumera el art. 1023», en cuanto se configura como un especial beneficio del supuesto de hecho. No resulta, en cambio, tan bien tratado el Estado en relación con la evento al posesión civilísima de los bienes hereditarios, pues el tenor literal del art. 958 (pese a la igualdad declarada de derechos con otros herederos) dispone que «para que el Estado pueda apoderarse de los bienes hereditarios habrá de preceder declaración judicial de heredero, adjudicándole los bienes por falta de herederos legítimos».

8.3. Las Comunidades Autónomas.Al momento de cerrar esta edición, salvo Baleares, todas las CCAA de Derecho

foral o especial y alguna otra que, propiamente hablando, carece de él (es el caso de Valencia, a través de su Ley de Patrimonio) han otorgado mediante disposiciones autonómicas, en la mayor parte de los casos, siguiendo lo establecido en la correspondiente Compilación, que la herencia intestada se defiere en favor de la correspondiente Comunidad.

En realidad, el tema tampoco es de gran trascendencia en términos económicos (sí la tiene desde luego en cuanto afirmación de la propia competencia legislativa de las Comunidades), pues incluso conforme al art. 957 del Código, las dos terceras partes de la herencia deben ser asignadas por el Estado, una vez que adquiera la herencia, a las instituciones municipales y provinciales del domicilio del difunto (como ha declarado la STS de 2002, del CC se «deriva también el derecho de las instituciones municipales y provinciales en él mencionadas [en el caso, las castellonenses] a percibir los dos tercios de la herencia, derecho que no se ha visto afectado por las normas valencianas, que pueden ser interpretadas en consonancia con la norma estatal»).

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Tema 22. La adquisición de la herencia___________________________________________________________________________

1. La adquisición de la herencia en Derecho español.De forma general, nuestra doctrina y jurisprudencia han defendido desde antiguo

que en Derecho español la adquisición de la herencia tiene lugar mediante la aceptación. Hoy, nuestro sistema sigue el sistema romano de adquisición de la herencia (frente al denominado sistema germánico, caracterizado por seguir la regla de que los llamados eran ipso iure herederos, salvo que renunciaran a la herencia), fundamentándola, en el que, como regla, sin aceptación no se produce la adquisición de la cualidad de heredero, pues aunque ciertamente el art. 657 indica que “los derechos a la sucesión de una persona se transmiten desde el momento de su muerte”, el conjunto del sistema normativo trata de evitar la inexistencia de continuidad entre la titularidad del causante y la del heredero, pero no imponer ipso iure la condición de heredero por la mera institución o llamamiento.

Ello frente a la tesis del Prof. VALDECASAS que sostenía que nuestro Código Civil es más tributario del Derecho germánico que del Derecho romano.

2. La adquisición de la posesión.Forma especial de adquisición: la posesión civilísima, el art. 440 «La posesión de

los bienes hereditarios se entiende transmitida al heredero sin interrupción y desde el momento de la muerte del causante, [solo tendrá lugar] en el caso de que llegue a adirse la herencia [es decir, en el caso de que haya efectivamente aceptación y adquisición]. El que válidamente repudia una herencia se entiende que no la ha poseído en ningún momento».

Así pues, la ratio legis del precepto es: en relación con la sucesión hereditaria, los herederos aceptantes son considerados legalmente poseedores de los bienes hereditarios desde momento de la muerte del causante. Desde ese instante, pero sólo una vez que haya sido adida la herencia, aunque no haya ocupación ni aprehensión alguna por parte de los herederos, éstos son considerados verdaderos poseedores, aunque su posesión haya de estimarse incorporal, por disponerlo así la propia Ley que, además, prevé un procedimiento especial para la consecución de la posesión como hecho: el interdicto de adquirir.

3. La herencia yacente.La expresión herencia yacente hace referencia a una multiplicidad de supuestos

en los que, habiendo sido abierta la sucesión, sin embargo, no se ha producido todavía la aceptación del heredero a quien haya de imputarse la condición de sucesor del causante. El problema teórico y práctico que presenta la herencia yacente es propio de aquellos sistemas en que la adquisición de la herencia tiene lugar mediante la aceptación, tal y como ocurre en nuestro Derecho; estando excluida en aquellos sistemas en los que la adquisición de la condición de heredero se produce ipso iure por la mera delación hereditaria.

Al carecer de titular actual el conjunto de derechos y obligaciones que forman parte del caudal hereditario, algunas fuentes romanas utilizaban la expresión de que la hereditas iacet, de donde procede la actual denominación de herencia yacente o la perífrasis, algo más reciente, de yacencia hereditaria.

La situación de yacencia hereditaria puede encontrar su razón: la falta de aceptación por parte del llamado a la herencia puede considerarse incidental o circunstancial, por el mero hecho de que el heredero, siendo conocido, aún no se ha pronunciado sobre la aceptación de la herencia o ha solicitado un plazo para deliberar acerca de ello (el derecho de deliberar). Pero, en otros supuestos, la yacencia hereditaria puede resultar connatural a la propia institución de heredero, como ocurre en el caso de que el testador haya sometido la institución de heredero a condición suspensiva, o haya ordenado la constitución de una fundación hasta entonces inexistente, o en los supuestos en que haya sido llamado a la herencia un nasciturus.

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La nota común a cualquiera de tales supuestos radica en que, temporalmente al menos, resulta imposible determinar con certeza quién (y/o cuándo) será el titular de los derechos y obligaciones que integran el caudal relicto.

3.1. Titularidad y administración de la herencia.El problema práctico que plantea la herencia yacente, consideraciones: ¿Los

terceros acreedores habrían de soportar la situación de interinidad de «patrimonio sin titular», que representa la herencia yacente? o por el contrario ¿si resulta posible admitir la legitimación pasiva de la propia herencia yacente?

El TS admite que el patrimonio hereditario en situación de yacencia puede ser demandado y que, al propio tiempo, dado que la interinidad en su titularidad impone la necesidad de que «bien por medio de albaceas o administradores testamentarios o judiciales» (STS de 1987) existan personas encargadas de su administración, goza igualmente de facultades para actuar, sea excepcionando o reclamando, en los diversos procesos judiciales.

El Código no regula de forma sistemática los distintos supuestos de herencia yacente, puede extraerse del conjunto de sus preceptos la idea de que la situación de yacencia hereditaria reclama de forma necesaria la existencia de la administración de la herencia, incluso en el supuesto de que el testador no lo haya previsto en sus disposiciones testamentarias (por supuesto, en este caso, habrá que estar a lo ordenado por él). La administración de la herencia resulta reclamada expresamente por las disposiciones legales (o es de aplicación por vía de analogía) en todos los supuestos que pueden identificarse como de herencia yacente y, en particular, en los siguientes:

- Heredero instituido bajo condición suspensiva -art. 801-.- Institución de heredero en favor de un nasciturus -art. 965-.- Formación del inventario de los bienes de la herencia, sea por que el llamado ha

solicitado el derecho de deliberar o el beneficio de inventario -art. 1020-.- Juicios de abintestato o de testamentaría o de división de la herencia (LEC).

3.2. Facultades del llamado antes de la aceptación.En caso de inexistencia de previsiones testamentarias o de disposiciones

legislativas respecto de la herencia yacente que impongan una peculiar forma de administración del caudal hereditario (la normalmente denominada administración judicial), parece que la aplicación del art. 999.3 implica que el llamado o los llamados a la herencia pueden, como regla, gestionar los bienes hereditarios: «Los actos de mera conservación o administración provisional no implican la aceptación de la herencia, si con ellos no se ha tomado el título o la cualidad de heredero».

4. La aceptación y la repudiación de la herencia.Con carácter general, en nuestro sistema normativo la aceptación y la repudiación

de la herencia implican la manifestación de la voluntad del llamado (o de los llamados) a ser heredero. Si el llamado se pronuncia en favor de la aceptación, obviamente adquirirá en efecto la condición de heredero, mientras que, por el contrario, si repudia la herencia habrá de considerarse que nunca ha sido sucesor del causante.

4.1. Aspectos comunes de la aceptación y la repudiación.Nuestro Código dedica la sección 4ª del Libro III del Título III -arts. 988 y ss.- a

regular, en gran medida de forma conjunta, la aceptación y la repudiación de herencia.

4.2. Caracteres.La aceptación como la repudiación de la herencia son actos jurídicos en sentido

propio, respecto de los cuales deben subrayarse las siguientes características:

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A) VoluntariedadArt. 988 «La aceptación y repudiación de la herencia son actos enteramente voluntarios y libres».

El llamado a la herencia es «libre» para aceptar o repudiar la herencia, atendiendo a sus propios intereses, pues si bien es cierto que en algunos supuestos el llamado a la herencia carece de facultad para repudiarla, la existencia de tales previsiones normativas no parece suficiente para destruir la eficacia de la regla general.

B) Unilateralidad El carácter unilateral de la aceptación y de la repudiación de la herencia se deduce

de su condición de actos jurídicos en sentido propio que, en modo alguno, pueden conectarse con la voluntad mostrada por el testador al llevar a cabo la institución de heredero. Obviamente, no cabe en ningún caso la simultaneidad, ni el entrecruzamiento de ambas voluntades, sino que la manifestación de la voluntad del heredero, en cuanto llamado a la herencia, ha de manifestarse necesariamente una vez que el causante haya fallecido: temporalmente, pues, de forma sucesiva.

Art. 991 «nadie podrá aceptar ni repudiar sin estar cierto de la muerte de la persona a quien haya de heredar y de su derecho a la herencia», estableciendo así el característico presupuesto del fenómeno hereditario. La designación de heredero es un acto mortis causa, por obvias razones; la manifestación de aceptar o repudiar la herencia, por el contrario, es un acto inter vivos.

C) RetroactividadArt. 989 «Los efectos de la aceptación y de la repudiación se retrotraen siempre

al momento de la muerte de la persona a quien se hereda».De tal manera no hay lapso de continuidad alguno entre la apertura de la sucesión

y del momento de la adquisición de la herencia, por muy extensa que sea la fase de herencia yacente y, en consecuencia, en caso de aceptación el heredero ha de ser considerado tal desde el momento de apertura de la sucesión.

Por tanto, desde un punto de vista práctico, una vez manifestada la aceptación, conforme al Código, el heredero adquiere la herencia desde el mismo momento del fallecimiento del causante (de forma parecida a cuanto ocurre en los sistemas de matriz germánica).

D) Indivisibilidad e incondicionalidadEl heredero no sólo puede aceptar a beneficio de inventario, sino que, incluso

antes de pronunciarse en favor de la aceptación o la repudiación de la herencia, puede solicitar el derecho de deliberar.

Sin embargo, una vez formada, libre y conscientemente su voluntad, la aceptación o repudiación de la herencia son actos cuyo alcance se encuentra determinado por la propia ley (de aceptar o repudiar la herencia), sin que el heredero pueda manifestar su voluntad sometiéndola a condición, refiriéndola sólo a una parte de la herencia, o limitando en términos temporales su condición de heredero. En tal sentido, establece el art. 990 que «la aceptación o la repudiación de la herencia no podrá hacerse en parte, a plazo, ni condicionalmente».

E) Irrevocabilidad Inspirándose claramente en la máxima romana «una vez heredero, siempre

heredero», el art. 997 establece que «la aceptación y la repudiación de la herencia, una vez hechas, son irrevocables, y no podrán ser impugnadas sino cuando adoleciesen de alguno de los vicios que anulan el consentimiento, o apareciese un testamento desconocido».

La STS de 2003, se repudia en escritura pública una de las herederas, aunque al

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día siguiente firma un documento privado en distinto sentido con la madre y las hermanas. Para el TS «cualquiera que sea el motivo o la causa en que funda el otorgamiento del mismo», del documento privado, éste no puede destruir el valor de la repudiación, pues «conforme al art. 997 una vez realizado el acto de la aceptación o de la repudiación, será ineficaz la posterior renuncia y esto es así porque la ley no consiente que de modo temporal se asuma la ualidad de heredero».

4.3. La capacidad para aceptar o repudiar.La regla general en relación con la plena capacidad de obrar de los llamados a la

herencia se encuentra establecida en el primer párrafo del art. 992 «pueden aceptar o repudiar una herencia todos los que tienen la libre disposición de sus bienes».

A) Los menores e incapacitados Cuando los menores o incapacitado se encuentre sujetos a patria potestad o a la

patria potestad prorrogada, art. 166.2 «Los padres deberán recabar autorización judicial para repudiar la herencia o legado deferidos al hijo. Si el Juez denegase la autorización, la herencia sólo podrá ser aceptada a beneficio de inventario».

El tutor necesita autorización judicial, art. 271.4 «Para aceptar sin beneficio de inventario cualquier herencia, o para repudiar ésta o las liberalidades».

Art. 996 «Si la sentencia de incapacitación por enfermedades o deficiencias físicas o psíquicas no dispusiere otra cosa, el sometido a curatela podrá, asistido del curador, aceptar la herencia pura y simplemente o a beneficio de inventario».

B) Las personas casadas Dispone el art. 995 «Cuando la herencia sea aceptada sin beneficio de

inventario, por persona casada y no concurra el otro cónyuge, prestando su consentimiento a la aceptación, no responderán de las deudas hereditarias los bienes de la sociedad conyugal».

C) La herencia en favor de los pobres El párrafo 2 del art. 992 establece para tal caso que «la aceptación de la

[herencia] que se deje a los pobres corresponderá a las personas designadas por el testador para calificarlos y distribuir los bienes […], y se entenderá aceptada a beneficio de inventario».

D) La herencia en favor de las personas jurídicasEl art. 993 establece que «los legítimos representantes de las asociaciones,

corporaciones y fundaciones capaces de adquirir podrán aceptar la herencia que a las mismas se dejare; mas para repudiarla necesitan la aprobación judicial, con audiencia del Ministerio Público».

El art. 994 establece que «Los establecimientos públicos oficiales no podrán aceptar ni repudiar herencia sin la aprobación del Gobierno».

4.4. El plazo para aceptar o repudiar.El Código no establece un plazo o término en relación con la manifestación de la

voluntad de heredero (aceptar o repudiar).La aceptación con beneficio de inventario, el art. 1016, puede solicitarse

«mientras no prescriba la acción para reclamar la herencia». En consecuencia, mientras no haya prescrito el plazo de reclamación de la herencia (esto es, el plazo de la acción de petición de herencia), el heredero puede aceptar o repudiar la herencia en el momento en que lo considere oportuno. Si a tales consideraciones se añade la circunstancia de que el plazo de prescripción de la acción de petición de herencia es extraordinariamente largo (según la

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mayoría, 30 años) se habrá de concordar en que la indefinida posposición de la manifestación de voluntad del heredero en relación con la aceptación o repudiación de la herencia puede provocar una situación verdaderamente insostenible (basta considerar el supuesto más simple: uno de los dos coherederos desea agilizar la división de la herencia, mientras que el otro dice «estárselo pensando»).

Ante ello, desde los tiempos del Derecho romano (actio interrogatoria) la Ley ha considerado oportuno cohonestar la inexistencia de plazo para aceptar o repudiar con la posibilidad de que cualquiera de los interesados en la herencia pueda instar al heredero que no se haya pronunciado sobre su aceptación para que, de una vez, decida al respecto; el art. 1005 «Instando, en juicio, un tercer interesado para que el heredero acepte o repudie, deberá el Juez señalar a éste un término, que no pase de 30 días, para que haga su declaración; apercibido de que, si no la hace, se tendrá la herencia por aceptada».

No obstante, el art. 1004 establece que «hasta pasados 9 días después de la muerte de aquél de cuya herencia se trate, no podrá intentarse acción contra el heredero para que acepte o repudie». Por tanto, cualquiera de los coherederos o el tercer interesado habrá de abstenerse de realizar interpelación judicial alguna, en relación con la aceptación o repudiación de la herencia.

La mayor parte de la doctrina considera que aunque el art. 1005 hable de «instar en juicio», ello no significa que el interesado en que el heredero se pronuncie respecto de la aceptación o repudiación de la herencia haya de sostener un litigio con él, sino sencillamente que la interpelación ha de realizarse de forma necesaria ante la autoridad judicial.

5. El derecho de deliberar.Háyase ejercitado o no la interpelación judicial, «todo heredero» puede hacer uso

del derecho de deliberar que le otorga el párrafo 2 del art. 1010, manteniendo la tradición romana del spatium deliberandi, mecanismo introducido por el Derecho pretorio precisamente con la intención de evitar la indefinida posposición de la decisión del heredero.

Cualquier heredero, sin necesidad alguna de recurrir al derecho de deliberar propiamente dicho, puede llevar a cabo de forma particular las averiguaciones que considere oportunas sobre el haber hereditario, para adoptar la decisión de aceptar o repudiar la herencia. Tales deliberaciones no deben ser confundidas con el derecho de deliberar, que presupone la realización del inventario del caudal hereditario, que define el art. 1019 como «El heredero que se hubiese reservado el derecho de deliberar, deberá manifestar al Juzgado, dentro de 30 días contados desde el [día] siguiente al en que se hubiese concluido el inventario, si acepta o repudia la herencia. Pasados los 30 días sin hacer dicha manifestación, se entenderá que la acepta pura y simplemente».

El ejercicio del derecho de deliberar por parte del heredero no obsta a la posible solicitud posterior del beneficio de inventario en el caso de aceptar la herencia, logrando así responder de las deudas hereditarias únicamente intra vires hereditatis (el heredero responde de las cargas de la herencia con los bienes heredados).

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Tema 23. Los efectos de la aceptación - NO ES OBJETO DE EXAMEN -___________________________________________________________________________

La adquisición y protección de la cualidad de heredero.-El interdicto de adquirir la posesión de los bienes hereditarios.-La acción de petición de herencia.-La responsabilidad del heredero.-La cuestión acerca de la confusión o separación de patrimonios.-La posición de los acreedores de la herencia, de los legatarios y de los acreedores del heredero en la liquidación de la herencia.-La comunidad hereditaria: concepto y naturaleza jurídica.-Administración de la comunidad hereditaria.-Actos de disposición y extinción de la comunidad hereditaria.

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Tema 24. La partición y sus formas - NO ES OBJETO DE EXAMEN -___________________________________________________________________________

Noción general y tipos de partición.-La cuestión de la naturaleza jurídica de la partición.-El régimen especial de la partición realizada por el propio testador.-La acción de división de la herencia.-La partición realizada por los propios coherederos.-La partición realizada por el contador partidor.-La partición judicial y la partición arbitral.

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Tema 25. La colación y la práctica de la partición___________________________________________________________________________

2. La colación en el Código Civil.En nuestro Código subyace exclusivamente el sistema de imputación contable,

pese a que los términos textuales del primero de los preceptos dedicados a la colación establezca que «el heredero forzoso que concurra, con otros que también lo sean, a una sucesión, deberá traer a la masa hereditaria los bienes o valores que hubiese recibido del causante de la herencia, en vida de éste, por dote, donación, u otro título lucrativo, para computarlo en la regulación de las legítimas y en la cuenta de partición» -art. 1035-.

Sin embargo, los bienes no hay que aportarlos a la masa hereditaria, así lo dispone el art. 1045.1 «no han de traerse a colación y partición las mismas cosas donadas, sino su valor al tiempo en que se evalúen los bienes hereditarios».

4. Ámbito y presupuestos de la colación.Una vez resaltado el carácter dispositivo de las normas reguladoras de la colación

y puesto de manifiesto que el causante-donante, si así lo desea, puede excluir su aplicación, nos interesa ante todo determinar cuáles son los presupuestos necesarios para que las normas sobre colación entren en juego.

4.1. Concurrencia de legitimarios.Es posible la colación:. Que a la sucesión concurran dos o más legitimarios -art. 1.035-.- Que sólo es posible entre legitimarios.No hay obligación de colacionar:- En caso de concurrir dos o más herederos voluntarios (por haber sido

designados en testamento) que carezcan de la condición de legitimarios.- En caso de suceder un solo legitimario en concurrencia con otros herederos

voluntarios.

4.2. Legitimarios con título de heredero.Los legitimarios concurrentes han de suceder a título de heredero (y haber

aceptado la herencia), así lo dispone el art. 1036 «la colación no tendrá lugar... si el donatario repudiare la herencia». Ergo, quien no haya aceptado la herencia no está obligado a colacionar.

La exigencia del título de heredero replantea también aquí la verdadera naturaleza del título sucesorio ostentado por el cónyuge viudo, el heredero en cosa cierta y el legatario de parte alícuota. No podemos, naturalmente, volver sobre dichas cuestiones debiendo reenviar a cuanto hemos expuesto anteriormenteen relación con cada uno de tales supuestos, pues, a nuestro juicio, no cabe establecer una calificación general e indiscutible en relación con ninguno de ellos, sino que en cada caso exigirá determinarla mediante la correcta interpretación testamentaria.

4.3. Atribución gratuita en favor de los legitimarios en vida del causante.Cuanto ha de colacionarse es lo recibido en vida del causante por cualquiera de

los legitimarios que, a título de heredero, concurran a la sucesión. Pero el perceptor de la atribución patrimonial gratuita ha de ser, él mismo, uno de los herederos-legitimarios (no cualquier otra persona, por muy cercana a él que resulte o, aunque en el fondo, la atribución patrimonial haya podido redundar en su utilidad o beneficio, pero de forma indirecta). Así se deduce de los siguientes datos:

- Art. 1039 que «los padres no estarán obligados a colacionar en la herencia de sus ascendientes lo donado por éstos a sus hijos».

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Así, Pedro (ascendiente), sin «parar mientes [¿?]» ni realizar declaración de colación, dona a su nieta María (hija), al nacer, un precioso chalé en la Costa del Sol, del que naturalmente gozan durante muchos años la hija de Pedro, Mercedes (madre, en el precepto) y el resto de la familia.

Al fallecer Pedro, nombrando herederos por partes iguales a todos sus hijos (Mercedes, Pedro, Pablo, Ana y Joaquín), los hermanos de Mercedes, al no haberles regalado el abuelo ningún inmueble a los restantes nietos, pretenden que de la cuota correspondiente a Mercedes ha de descontarse el valor del chalé, regalado a María. ¿Quid iuris? La colación es improcedente, dado que María carece del carácter de heredera respecto de su abuelo.

- Por su parte, el primer inciso del art. 1040 dispone que «tampoco se traerán a colación las donaciones hechas al consorte del hijo». Esto es, las atribuciones gratuitas que benefician a los parientes por afinidad (hijos políticos: yerno o nuera) estarían excluidas de la colación tanto por disponerlo así este precepto, cuanto por el hecho de que, aunque fueran designados herederos por el causante-donante, en la medida del tercio de libre disposición, no unirían a tal condición la cualidad de legitimarios.

Cuanto acabamos de afirmar en este subepígrafe, requiere una precisión en relación con la eventualidad de que tenga lugar el derecho de representación. Dispone en tal sentido el art. 1038 que los nietos «colacionarán todo lo que debiera colacionar el padre si viviera, aunque no lo hayan heredado» e incluso lo recibido en vida del causante «a menos que el testador hubiese dispuesto lo contrario».

En consecuencia, volviendo al ejemplo anterior, si por premoriencia de Mercedes, la representara en la herencia del abuelo María (y sus hermanos), ésta habría de colacionar íntegramente el valor del chalé, evaluado conforme a las reglas generales a las que seguidamente nos referiremos.

4.4. Ámbito de la colación.Dándose los presupuestos anteriores, la colación tendrá lugar tanto en la sucesión

testamentaria cuanto en la sucesión intestada.En la sucesión intestada, obviamente, los legitimarios concurrentes lo harán por

partes iguales (salvo en el caso del derecho de representación, en el que las «estirpes» habrán de distribuirse cuanto le correspondería a la «cabeza»). En la sucesión testamentaria, los legitimarios pueden haber sido instituidosen partes desiguales, bien sea por haberse hecho uso del tercio de mejora (distribuido entre dos o más y, a su vez, de forma desigual) o, conjuntamente, del tercio de mejora y del tercio de libre disposición.

5. El carácter colacionable de las diversas liberalidades.5.1. Las liberalidades colacionables.Como regla, cualesquiera liberalidades realizadas en vida del causante y a título

gratuito deben considerarse liberalidades colacionables. En tal sentido, el art. 1035 «... por dote, donación, u otro título lucrativo». En consecuencia, permite considerar integradas dentro de las liberalidades colacionables cualesquiera-transferencias patrimoniales que, a título gratuito, hubieren beneficiado o enriquecido al heredero forzoso en vida del causante. Resulta indiferente que la transmisión gratuita haya consistido en una donación propiamente dicha o en cualquier otro acto (vgr., pago) o contrato (vgr., seguro) que tuviere como beneficiario al heredero forzoso.

Art. 1043 «serán colacionables las cantidades satisfechas por el padre para redimir a sus hijos de la suerte de soldado, pagar sus deudas, conseguirles un título de honor y otros gastos análogos».

En caso de que los herederos forzosos a considerar sean los ascendientes, por fallecimiento de uno de los hijos, es obvio que habría que adecuar la misma regla a tal supuesto de hecho.

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5.2. Las liberalidades exentas de colación.Los gastos inherentes a los deberes familiares, exentos de colación:- Art. 1041 «No estarán sujetos a colación los gastos de alimentos, educación,

curación de enfermedades, aunque sean extraordinarias, aprendizaje, equipo ordinario, ni los regalos de costumbre. Tampoco estarán sujetos a colación los gastos realizados por los padres y ascendientes para cubrir las necesidades especiales de sus hijos o descendientes con discapacidad».

- Art. 1042 «No se traerán a colación, sino cuando el padre lo disponga o perjudiquen a la legítima, los gastos que éste hubiere hecho para dar a su hijo una carrera profesional o artística; pero cuando proceda colacionarlos, se rebajará de ellos lo que el hijo habría gastado viviendo en la casa y compañía de sus padres».

Queden exceptuadas de colación las donaciones o liberalidades hechas en favor del legitimario que, aun siéndolo, no concurre a la sucesión. En tal sentido:

- Art. 1039 «Los padres no estarán obligados a colacionar en la herencia de sus ascendientes lo donado por éstos a sus hijos».

- Art. 1040 «Tampoco se traerán a colación las donaciones hechas al consorte [hijo político] del hijo; pero, si hubieren sido hechas por el padre conjuntamente a los dos, el hijo estará obligado a colacionar la mitad de la cosa donada».

El tercer grupo:- Art. 1037 «No se entiende sujeto a colación lo dejado en testamento [en mortis

causa] si el testador no dispusiere lo contrario, quedando en todo caso a salvo las legítimas». En efecto, nuestro sistema de colación parte de que han de colacionarse los bienes o los valores recibidos por el heredero forzoso “en vida del causante” (arts. 1.035).

6. La práctica y los efectos de la colación.Los efectos de la colación dependen, ante todo, del sistema instaurado legalmente

y que haya de ser considerado. El Código sigue el sistema de «la imputación de carácter contable», por lo que el donatario/legitimario no habrá de aportar in natura al «as hereditario» los bienes o beneficios que recibiera en vida del causante a título gratuito.

6.1. Imputación contable y valoración de las liberalidades colacionables.Por eso desde la publicación del Código el primer párrafo del art. 1045 fue

terminante al afirmar que «no han de traerse a colación y partición las mismas cosas donadas o dadas en dote, sino su valor al tiempo de la donación o dote, aunque no se hubiese hecho entonces su justiprecio»; segundo párrafo «el aumento o deterioro posterior a la donación, y aun su pérdida total, casual o culpable, serán a cargo y riesgo o beneficio del donatario». Imponía el Código la imputación contable, aunque la valoración o el evalúo del valor de los bienes donados exigía retrotraerse al tiempo de la donación, muchas veces, muy alejados de la apertura de la sucesión y, por tanto, del evalúo de los restantes bienes hereditarios.

El art. 1045, vigente, establece «No han de traerse a colación y partición las mismas cosas donadas, sino su valor al tiempo en que se evalúen los bienes hereditarios […]», sigue manteniendo el sistema de imputación contable, pero modifica el momento temporal de valoración «sino su valor al tiempo en que se evalúen los bienes hereditarios».

6.2. Efectos de la colación.Naturalmente, teniendo el sistema de colación una pretensión igualitaria, su

efecto fundamental radica en que habrá de deducirse de la adjudicación o hijuela definitiva del legitimario de que se trate la cantidad de numerario en que se valora cuanto hubiere recibido en vida del causante (si, una vez imputada o agregada la colación, fuera el caudal hereditario partible entre cuatro legitimarios que heredan a partes iguales y ascendiera a 80 y uno de ellos hubiera recibido en vida por valor de 9, le corresponderían a éste únicamente bienes por valor de 11; mientras que los otros tres tendrían una cuota de 20).

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A tal efecto se refiere el art. 1047 afirmando que «el donatario tomará de menos en la masa hereditaria tanto como ya hubiese recibido, percibiendo sus coherederos el equivalente, en cuanto sea posible, en bienes de la misma naturaleza, especie y calidad».

Sin embargo, el art. 1048 afronta la circunstancia de que semejante eventualidad no resulte posible, preceptuando que en tales casos:

- Si los bienes donados fueren inmuebles, los coherederos tendrán derecho a ser igualados en metálico o valores mobiliarios al tipo de cotización; y, no habiendo dinero ni valores cotizables en la herencia, se venderán otros bienes en pública subasta en la cantidad necesaria.

- Cuando los bienes donados fueren muebles, los coherederos sólo tendrán derecho a ser igualados en otros muebles de la herencia por el justo precio, a su libre elección.

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Apuntes Civil IV 2012