LA RESPONSABILIDAD CIVIL

GENERALIDADES SOBRE LA RESPONSABILIDAD CIVIL. El auge e importancia de la responsabilidad civil es un signo de nuestros tiempos. La convivencia en comunidad, la libertad del individuo dentro de esa comunidad y la consideracin de su autonoma crean la conciencia de que se es responsable en tanto se es libre de asumir las consecuencias de los actos que realizamos. El deber de responder, esa existencia elemental de que cada persona es responsable de sus actos, se constituye, por lo tanto, en un tema de estudio fundamental para la doctrina jurdica. Responsabilidad civil y responsabilidad moral. La responsabilidad moral en trminos muy generales representa la asuncin de las consecuencias que una persona retiene en su fuero interno por sus acciones u omisiones violatorios de una teora tica o de valores morales particulares. La responsabilidad moral contendra en consecuencias una infinidad de estatutos regulatorios y de gradaciones, dependiendo de los diferentes comportamientos ticos que se observen y en los cuales stos se funden. Desde el punto de vista de la organizacin social, la responsabilidad moral se diferencia de la responsabilidad jurdica por el carcter interno de la primera. En efecto, la sancin de la infraccin de las reglas de la responsabilidad moral de un individuo determinado se centralizan en el fuero interno del individuo (aunque bien puede ser ms social la sancin si es que ese estatuto es compartido por un grupo mayor de personas) pues las conductas (la conciencia o intencin de quien ha actuado) es lo que determina la ilicitud generadora de la responsabilidad, sin importar aspectos externos como el hecho de que stas hayan sido descubiertas o sancionadas. En la responsabilidad civil, raramente lo que se sanciona es la intencin del sujeto, si esta no se ha materializado o exteriorizado en el mundo del derecho. BREVE RESEA DE LOS ANTECEDENTES HISTRICOS. LA RESPONSABILIDAD CIVIL SE EMANCIPA DE LA PENAL. Los conceptos y los fundamentos de la actual responsabilidad civil no tienen mayor relacin con los que impregnaban el antiguo derecho, difiriendo inclusive de los parmetros bsicos del derecho romano. En los primeros grupos humanos, la venganza se constitua en el castigo privado contra aquel que causaba dao a otro; el ofensor, es decir quien causaba tal dao, no contraa ningn tipo de deber jurdico frente al ofendido, simplemente quedaba expuesto a la venganza del ofendido o de su familia, debindose aclarar que la venganza era bsicamente personal, sin que la sociedad tome partido en el asunto. No es sino con la llamada Ley del Talin cuando los primeros signos de proporcionalidad entre la sancin y el dao sufrido se empiezan a experimentar, al mismo tiempo que se atribuye la idea de accin en reparacin para la vctima y la idea sancin reparatoria para el victimario. En efecto, la regulacin le reconoce a la vctima o quien la represente un

reconocimiento al castigo que propina a su ofensor, asignndole adems bajo la premisa "ojo por ojo" diente por diente", una relacin adecuada entre el dao sufrido y la magnitud de la venganza a la que su autor quedaba expuesto. Claramente la idea de sancin y de dao no eran concebidos en ese estadio como lo es hoy, es decir, como una respuesta jurdica en el contexto de una regulacin que no admite la autotutela. La cuestin del dao producido en la vctima y la necesidad de su resarcimiento por parte del ofensor se hallaban todava al margen del derecho. El primero, el dao, generaba el efecto de la sancin que no era ms que la estricta aplicacin de la prdida del ofensor de aquello con que se instrumentalizaba la falta. En pocas histricas posteriores, especficamente cuando la vctima del dao empez a perdonar al agresor a cambio de la entrega de una suma de dinero libremente aceptada, se empieza claramente a elaborar la nocin de responsabilidad asociada a la produccin de un dao, pues es en este momento que dispone el ofendido de una opcin por cuya virtud poda ejecutar la venganza o recibir del agresor una suma de dinero, que reparaba el dao causado. La humanidad comienza a asociar dos elementos que son trascendentes en el derecho de la responsabilidad: Por un lado, la relacin entre el deber de responder frente al dao causado y por otra la obligacin de resarcirlo. La ley de las XII Tablas por ejemplo contena una ley que estableca precisamente esta relacin: "Mutilado un miembro, si no hay transaccin, impnganse al autor la pena del Talin". La propia Ley de las Doce Tablas, pareciera sealar el camino de la transicin entre la composicin voluntaria y la legal, pues se advierte que existan ciertos delitos establecidos en la mencionada ley, para los cuales la posibilidad de escoger entre la venganza y la suma de dinero, era voluntaria, en cambio, para otros ilcitos la autoridad impona una cierta suma de dinero que el ofendido deba aceptar y el ofensor tenia que pagar. Es en este contexto, en que aparece uno de los primeros monumentos jurdicos al reconocimiento de la mecnica de la responsabilidad civil actual, nos referimos a la llamada Ley Aquilia (Lex Aquilia de danno), obra del tributo Aquilio, que se caracteriza pues fue un intento de generalizacin en relacin a todo el derecho anterior, aunque en opinin de ciertos autores "est aun muy lejos de constituir una regla de conjunto que obligara a responder todo dao causado injustamente a los bienes de otro". Lo trascendente en todo caso es que comienzan a sentarse nociones en torno la idea de reparacin de daos, aunque evidentemente son enormes las distancias que lo separan de la regulacin normativa actual. Las disposiciones de la Ley Aquilia se fueron extendiendo por su aplicacin pretoriana, pero de ella ni del Derecho Romano en trminos generales se puede extraer una formula general de responsabilidad civil, lo que no deja de ser lgico por las especiales caractersticas de la formacin del derecho en Roma. Podemos concluir que de Roma nos llegan los pilares de la responsabilidad en general a travs de la construccin de un derecho de daos absolutamente casustico. la En efecto, ley Aquilia en el derecho romano estaba ntimamente ligada al carcter delictivo del hecho, es decir, que si bien en la Ley Aquilia se hace referencia a una indemnizacin por concepto del dao sufrido, no exista

una diferenciacin clara de las acciones civiles o penales tendientes a obtener la reparacin del perjuicio sufrido establecindose una dependencia del concepto de la reparacin respecto de la accin penal. Es en este contexto que ciertos autores concluyen que si el Derecho Romano no pudo establecer, como fenmeno aislado, el concepto de reparacin civil, fue producto de que no logr formular una distincin entre la responsabilidad civil y la responsabilidad penal. De all que se reconozcan elementos comunes pero se termine concluyendo que el Derecho Romano no construy las bases de la responsabilidad civil, al menos, en la forma como nosotros la hemos recibido, sino que ella nos viene de varios siglos de estudio e interpretacin de juristas, comentaristas, glosadores y canonistas, principalmente estos ltimos, que con la escuela del Derecho Natural sentarn las bases de una nueva concepcin de la responsabilidad. Por ejemplo de H. Groccio nos llega el precepto que nace de la "condicin propia actual del hombre", segn el cual cada persona es responsable del dao causado por su hecho. Ad portas de los grandes movimientos codificadores, son Jean Domat y Robert Joseph Pothier quienes recogieron los conceptos fundamentales de la Escuela del "Derecho Natural" estableciendo as una doctrina especfica en el campo de la responsabilidad, llegando Pothier a establecer las fuentes de las obligaciones existentes actualmente en nuestro Cdigo Civil y en las cuales se hace referencia a los delitos y cuasidelitos. Como es de preveer la influencia de Pothier y Domat es recepcionada por el Cdigo Civil francs que establecera a partir de estos trabajos parmetros mas definidos en el sistema de resarcimiento de daos, sistema que luego del trabajo de Andres Bello, iba a llegar finalmente a nuestro Cdigo Civil. Como se advierte entonces los primeros indicios doctrinarios tendientes a establecer una formulacin independiente del concepto de la responsabilidad se dan en autores de la poca del ius commune. Los autores del ius commune reestudian la lex aquilia y separan conceptos sealando que con la accin emergida de la Ley Aquilia se poda buscar la reparacin del dao descartando el aspecto penal. Tales ideas, sobre todo influidas por el derecho cannico iban a configurar en definitiva un proceso que permitira despojar a la Ley Aquilia de su carcter penal, pudiendo as establecer la distincin inicial entre la responsabilidad civil y la penal.

LA

OBLIGACIN DE REPARAR EL DAO Y LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES EN EL CDIGO CIVIL CHILENO

Francisco Messineo define las fuentes de las obligaciones como el acto o la situacin jurdica de la que nace la relacin obligatoria. Veremos al avanzar este curso que las obligaciones no nacen solamente de actos o situaciones jurdicas, tambin de hechos jurdicos a los cuales la ley les otorga un poder creador de obligaciones. Ren Abeliuk M. propone definir las fuentes de las obligaciones como el hecho jurdico que le da nacimiento, que origina o genera la obligacin. Consensuemos entonces en definir las fuentes de las obligaciones como hechos, actos o situaciones jurdicas generadores de obligaciones. Fuente en trminos generales es aquello de donde emana algo, en este caso las fuentes de las obligaciones son los antecedentes de derecho de los cuales emanan las obligaciones. Hablar de una teora general de las obligaciones es tan ambicioso como irrealista, significa en trminos simples en creer que existe una lgica que gobierna todo tipo de relacin jurdica obligacional. El problema est en que un sistema jurdico de esta naturaleza no se encuentra ni en nuestro cdigo civil ni tampoco ha sido hasta ahora elaborado por la doctrina. As entonces vemos que existen tantas teoras o llammoslo mejor normas comunes para cuanto tipo de relaciones jurdicas de contenido obligacional existan. Ya estudiamos en aos pasados la teora de los bienes que no es sino la manifestacin de la relacin jurdica de contenido real y la teora de las obligaciones que no es sino la misma relacin jurdica pero de contenido personal. Este curso nos permitir estudiar fundamentalmente una de los principales fuentes generadoras de obligaciones, el delito y el cuasidelito. UN POCO DE HISTORIA. Mucho se ha escrito acerca de los orgenes de las fuentes de las obligaciones tal como se nos presenta en el Cdigo civil. Se dice que no nos viene en esa forma directamente de los romanos pues stos distinguan dos tipos de fuentes de obligaciones: los contratos y los delitos, admitindose una tercera bajo la denominacin de "figuras varias" (variae causarum figurae) que eran de creacin pretoriana (los cuasicontratos y los cuasidelitos). Los glosadores medievales fueron quienes establecieron la divisin clsica de las fuentes de los crditos, enumerando el contrato, el cuasicontrato, el delito y cuasidelito, clasificacin a la cual posteriormente se agreg la ley. Lo cierto es que el trabajo de los glosadores pasa a travs de J. Pothier y de J. Domat como teora clsica en el Cdigo civil francs, distinguindose, de acuerdo a lo dicho, cinco fuentes de las obligaciones, en que quedaban incluidos y agrupados todos los hechos jurdicos susceptibles de generarlas

Estas fuentes son:

1. El contrato, la principal fuente de obligaciones, definido en el cdigo civil (una definicin por cierto restrictiva o poco afortunada) Art.1438 como un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Agregando que cada parte puede ser una o muchas personas. La doctrina prefiere mantener la definicin clsica que entiende el contrato como la convencin generadora de obligaciones, o desde el punto de vista del acto jurdico como el acuerdo de voluntades entre acreedor y deudor que da nacimiento a la obligacin; 2. El cuasicontrato, es por cierto una de las figuras ms discutidas hoy en da. Se le definira, si para ello se atiende al tenor literal del Art.1437 como un hecho voluntario del deudor que genera obligaciones. La doctrina prefiere describirlo como el hecho voluntario, lcito y no convencional que genera obligaciones; Merece que nos detengamos un minuto en las reflexiones de Marcel Planiol sobre los cuasicontratos. Para Planiol el cuasicontrato no es un hecho voluntario. Si en l interviene la voluntad, ella no genera la obligacin. A menudo en el cuasicontrato surge una obligacin para una persona que, de ningn modo, ha expresado su voluntad. Por ejemplo, en el cuasicontrato de agencia oficiosa, el agente se obliga y podr decirse que su acto voluntario le acarrea la obligacin, pero tambin puede resultar obligado el dueo del negocio a cumplir los compromisos contrados por el agente y a reembolsarle las expensas tiles y necesarias a ste, Art.2290. Ms evidente es la situacin en el pago de lo no debido. El que recibe el pago de buena fe no tiene intencin de restituir lo que se le ha pagado; con mayor razn carece de voluntad de restituir el que recibe de mala fe. Por lo que toca al que paga se excluye la idea de voluntad porque es esencial que el pago de haya verificado por error. Para Planiol, el cuasicontrato no es un acto lcito. En todos los cuasicontratos se descubre, como rasgo comn, un enriquecimiento sin causa, producido a expensas de otro. Semejante enriquecimiento es un hecho ilcito. La obligacin resultante tiene por causa un estado de hecho contrario al derecho. En suma, el cuasicontrato no es ni un hecho voluntario, ni un hecho lcito es un hecho involuntario e ilcito. 3. El delito civil, esto es, el acto doloso o intencional que causa dao; 4. El cuasidelito civil, que es el acto culpable que causa dao. Tanto el los delitos como en los cuasidelitos civiles el efecto y la obligacin que se generan es el mismo: la produccin del dao y la obligacin de reparacin (indemnizacin de perjuicios); lo que hace la diferencia es la concurrencia del elemento intencional en el primero (dolo de parte del autor) y en el segundo, el elemento non intencional (la culpa, negligencia o imprudencia). Por lo anterior es tendencia actual de refundir el delito y el cuasidelito en una sola fuente de obligacin: la responsabilidad civil extracontractual, o los actos o hechos ilcitos.

5. La ley. La ley en verdad es el fundamento de toda obligacin, la fuente primera. Es por cierto, mirada como quinta fuente en trminos mediatos o directos en la generacin de las obligaciones, se entiende entonces que cuando la ley es fuente no ha existido por parte del acreedor o del deudor acto alguno que provoque el nacimiento de la obligacin (Art.1437 inc. Final) ejemplificando con las obligaciones que nacen de la patria potestad o la obligacin alimenticia. Ya hemos sealado que en un sentido amplio toda obligacin encuentra su razn de ser en el ordenamiento jurdico, y en tal sentido tienen su parte de verdad las doctrinas que pretenden que la ley es la fuente nica de las obligaciones. Pero tambin es verdad que la obligacin nace muy distintamente de la ley en las obligaciones legales stricto sensu, en que no hay hecho alguno del deudor para dar nacimiento a la obligacin, sino la sola voluntad del legislador, que en las dems fuentes de obligaciones. Por ejemplo en el contrato, la obligacin nace porque el deudor lo quiere, y si en las extracontractuales falta esta intencin, hay un hecho del deudor que fundamenta la obligacin. Las obligaciones legales propiamente tales son, pues, aquellas en que la ley es la fuente directa e inmediata de las obligaciones, y no existe un hecho del deudor en que la obligacin tenga su fundamento. Este tipo de obligaciones no son frecuentes en la parte que estudiamos, se dan mayormente en derecho de familia, por ej. la obligacin alimenticia, en que la ley determina cundo nace ella, las personas del deudor y acreedor, y la forma de satisfacerla. Podemos sealar tambin el ejemplo que propio cdigo cito en el Art.1437: las obligaciones entre padres e hijos de familia, pero aqu se nos presenta un problema, pues ellas no caben en el concepto de obligacin tradicional ms bien se trata de deberes jurdicos que de obligaciones en sentido estricto. Otros casos de obligaciones legales que se exponen como la obligacin de pagar impuestos no pueden ser analizadas como obligaciones en el sentido privado de las mismas, sino como cargas de derecho pblico que escapan de la nocin de obligacin que habitualmente se da. FUNCIONES DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL Cuatro son las funciones que tradicionalmente se le han entregado al derecho de la responsabilidad civil. 1. Funcin demarcatoria En primer lugar la responsabilidad civil cumple como funcin la de permitir distinguir entre aquello que est permitido, es decir dentro del libre mbito de actuacin y aquello que est prohibido por la norma, que no necesariamente tiene que estar tipificada, sino que normalmente en los sistemas del civil law, es una norma fundamental de comportamiento o norma de civilidad (que representa al fin y al cabo un estndar de conducta exigible) en el caso de la responsabilidad por culpa, o una norma de distribucin de riesgos como sucede con la responsabilidad objetiva.

Este principio de libertad, bsico de derecho privado, en Chile est expresamente consagrado en la Constitucin Poltica del Estado. Bajo este principio, quien resulta responsable de un dao inmediatamente adquiere la certeza de que lo que hizo est mal, an si esa responsabilidad es objetiva. Su condena debe servirle de ejemplo a l y a los dems. Se trata en definitiva de conocer el costo de la libertad de actuar y de saber que si no hay una buena razn es el individuo mismo quien tiene que cargar con esos costos. Esto ya fue expresado hace ms de cien aos por uno de los juristas ms importantes del common law, Oliver Wendell Holmes Jr.: es de buena poltica dejar que las prdidas queden all donde se producen, excepto cuando una razn especial que pueda ser demostrada justifica interferir. Por ltimo siempre que una persona ejerce un derecho tiene adems una expectativa de comportamiento ajeno respetando ese ejercicio. La funcin demarcatoria del derecho debera permitir a toda la sociedad saber como debe comportarse para no interferir en la esfera de libertad del prjimo. La funcin demarcatoria, que ella denomina normativa, sera la funcin originaria de la responsabilidad civil porque precisamente es la que permite la elaboracin de reglas de conducta sin las cuales la vida en sociedad sera imposible. 2. Funcin compensatoria. La funcin compensatoria o resarcitoria que cumplen las reglas de la responsabilidad civil sera, por su vigencia actual, mirado el derecho de daos desde la ptica de la vctima del mismo, la ms importante funcin de la responsabilidad civil. Constituye una funcin propia y perfectamente detectable en los sistemas de responsabilidad subjetivos o por culpa probada. Esta funcin del derecho de la responsabilidad civil cumple un rol curativo o ex post y no preventivo. Aqu las reglas de la responsabilidad civil persiguen la aplicacin del principio que se denomina de reparacin integral del dao, conocido en ingls como full compensation. Algunos autores ponen en duda que esta sea la funcin ms importante del derecho de daos, al igual que est cuestionado que el derecho de daos sea el nico instrumento o el mejor para compensar, pues aparece claro que hay otros que tambin lo hacen, aunque no en forma integral, pero s ms rpida y econmica, como la seguridad social o el seguro personal o contra terceros (first party insurance o third party insurance). 3. Funcin distributiva. Sealbamos que la funcin compensatoria tiene su razn de ser en un sistema de responsabilidad por culpa, individualista, en el que el individuo debe responder por no haber actuado a la altura del nivel de diligencia exigido. En cambio la funcin distributiva tiene lugar cuando la sociedad toma la decisin, mediante el establecimiento de una regla de responsabilidad objetiva, de permitir ciertas actividades lcitas, pero riesgosas o peligrosas y lesivas sin que deba demostrarse en todos los casos la existencia de culpa, para tener el derecho a una indemnizacin, o por ejemplo cuando establece la responsabilidad del principal por el hecho de su dependiente.

Por ello siempre que existe responsabilidad objetiva se desarrolla paralelamente un mercado de seguros, como lo constataremos al momento de estudiar algunos estatutos especiales de responsabilidad objetiva, que permite distribuir los infortunios entre muchsimas personas. Se sostiene con acierto que ambas funciones, la compensatoria y la distributiva tienen su fundamentacin en superiores principios de justicia, correctiva o conmutativa y distributiva respectivamente. 4. Funcin preventiva. Cuando sealbamos que la funcin resarcitoria o compensatoria operaba ex post la responsabilidad civil cuando cumple una funcin preventiva, significa que sus reglas operan ex ante, es decir, existen para que el dao no ocurra. Esta funcin preventiva se constituye en la premisa bsica del silogismo clsico del derecho de daos, contenido en el principio alterum non laedere, que ordena precisamente no daar al otro, lo que puede perfectamente entenderse como actuar antes de que se dae. El principio no est formulado siempre hay que indemnizar o procura indemnizar, poniendo el nfasis en la compensacin ex post, en vez de la prevencin ex ante. El dicho popular ms vale prevenir que curar tiene aqu plena aplicacin. No es sino por una ficcin dogmtica o de eficacia del modelo que decimos que la pretensin del derecho de daos debe ser poner a la vctima que lo ha sufrido en una posicin tal que le resulte indiferente sufrir el dao o ser integralmente compensada. Este modelo puede ser aplicable en ciertas ocasiones o situaciones de daos materiales. Sin embargo en las hiptesis de daos corporales o lesiones al honor o a la intimidad, es poco probable que a una persona le d lo mismo ex ante quedar invlido o ser indemnizado, o ser calumniado por un peridico a cambio de recibir una buena suma de dinero. La observacin de que la responsabilidad civil no debe tener por funcin prevenir los daos porque para ello estn otras ramas del derecho que lo pueden hacer mejor, como el derecho penal o el derecho administrativo, implica concebir a la ciencia del derecho no como el todo unitario que es, sino como ramas o compartimentos incomunicados entre s. Que otras ramas del derecho, o incluso que otras ciencias, tengan por funcin la prevencin de daos no quiere decir que el derecho de daos no sirva como instrumento preventivo o reductor de los daos o lo que es peor, que no deba aspirar a serlo. 5. La funcin sancionatoria. Probablemente sea la conclusin del silogismo y la ms antigua de las funciones de la responsabilidad civil. Si la premisa principal nos dice que no hay que daar, y la premisa secundaria que quien daa debe reparar el dao causado. La conclusin pareciera ser que la reparacin o indemnizacin del dao es la sancin del incumplimiento de la obligacin de no daar. La responsabilidad civil al cumplir una funcin sancionatoria restringe el mbito de la aplicacin de las normas y coloca al agente que daa en la posicin de que ser responsable significa daar a sabiendas que le est permitido pero a cambio deber pagar por daar una suma de dinero.

Como se advierte la funcin sancionatoria de la responsabilidad civil no protege a la vctima sino que fomenta la produccin del dao en el victimario. Quien puede pagar puede daar.

La funcin compensatoria no excluye otras funciones La funcin preventiva no debe ser considerada como separada o excluyente de la funcin compensatoria o de otras funciones, como la sancionatoria. Claramente prevenir y sancionar no significa lo mismo. Las medidas sancionatorias siempre tienen un efecto preventivo general y especial, pero a la inversa las medidas preventivas no siempre sancionan. En sntesis no puede pretenderse que las reglas de la responsabilidad civil persigan slo y nicamente un fin en si mismo, a nuestro entender la evolucin de estas reglas ha hecho precisamente que la funcin del derecho de daos se haya complejizado y que responda, en ocasiones, a ms de un criterio funcional.BREVE ANLISIS DEL APORTE A LA RESPONSABILIDAD DEL ANLISIS ECONMICO DEL DERECHO

Las corrientes que pretenden objetivizar el dao y la responsabilidad por el dao han encontrado su mxima expresin en la corriente del anlisis econmico del derecho o si se quiere de los aportes de la microeconoma moderna al derecho. Este movimiento no es nuevo nace en Estados Unidos a fines de los aos 60, y su objetivo fundamental es explorar la funcin del derecho como elemento que incide en el funcionamiento de un sistema econmico liberal, que ve en el mercado y en una libre eleccin de los consumidores la mejor herramienta para la asignacin de los recursos. En la Universidad de Chicago en USA, nace la escuela del Law and Economics cuyo principal enfoque es precisamente el anlisis econmico del derecho. Este movimiento es seguido de cerca en los dems pases miembros de la Common Law y Canad (en su parte no francofona) y a travs de la influencia de USA como potencia mundial a hecho su ingreso en los pases de tradicin continental, como Alemania y Francia aunque bien tmidamente, hay que reconocerlo. Cual es el aporte del anlisis econmico del derecho a la explicacin de la responsabilidad por daos? Partamos de la base que el anlisis econmico del derecho pretende contribuir a la explicacin del fenmeno jurdico tratndolo como un sistema que busca al igual que la economa la eficiencia en la asignacin de recursos, es decir, se trata en definitiva en saber cmo distribuir hay asignar los costos de producir daos. Sobre la base del famoso teorema de Ronald Coase, se considera que un sistema de responsabilidad civil no es ms ni menos que un conjunto de reglas que establecen criterios de distribucin de los costos de los accidentes. La funcin principal de la responsabilidad civil sera reducir el costo de los accidentes y el costo de evitarlos. El sistema que con mayor eficiencia logre esta distribucin ser el ms adecuado.

Analizando el sistema tradicional de responsabilidad por culpa, que intenta reducir los accidentes mediante el encarecimiento de su valor respecto de aquel que los ocasiona culpablemente, esta corriente economizadora del derecho llega a la conclusin que el sistema subjetivo no cumplira esas funciones de un modo eficiente, sobre todo en cuanto el sujeto responsable puede prescindir de las conductas preventivas y trasladar los costos de transaccin (negociacin y litigacin) mediante el contrato de seguro, cada da ms frecuente, lo que dicho de otro modo no lo desalentara a producir ms accidentes sino que al contrario lo incitara a ello, lo que no sera del todo malo pues tendra como externalidad positiva el auge del mercado del seguro. Se piensa en esta corriente que el derecho podra lograr una mejor asignacin de los recursos si identifica a aquel que con menor costo puede evitar el accidente (least cost avoider) para atribuirle a l la responsabilidad. Aquel que con el menor costo puede evitar accidentes es normalmente el que tiene mayores recursos econmicos, ya que en este caso podr negociar con ms eficiencia al margen de lo que definan los tribunales. As, por ejemplo, en palabras del prof. R. Calabresi, si una empresa contamina en perjuicio de los residentes de un barrio, resulta ms factible ver a la empresa pagando a los resientes por el dao ms que a los residentes comprando la empresa. Si se asigna a la empresa el derecho de contaminar, es muy probable que los residentes, atendida su escasez de recursos y de asesoramiento tcnico, puedan negociar para comprar a la empresa el derecho de contaminar incluso si ellos lo valoran ms altamente. El prof. H. Corral T. nos ensea que las reflexiones del Anlisis Econmico del Derecho, en un principio parecieron favorecer la responsabilidad sin culpa u objetiva, sobre todo en el mbito de las actividades productivas, por cuanto se conclua que el sistema basado en la culpa resultaba defectuoso tanto en su funcin de bien distribuidor de las prdidas como de control primario de los costos. El asunto es que posteriormente las reflexiones profundizaron en el hecho que en muchos sectores la responsabilidad por culpa era aun ms eficiente que la responsabilidad objetiva, pues sta aplicada indiscriminadamente terminaba por imponer costos excesivos al desarrollo de ciertas actividades y desnaturalizar el funcionamiento del seguro, por desaparicin de los incentivos por reduccin de siniestros culposos. Esta situacin la vemos claramente, por ej. en el campo de la responsabilidad por el hecho de los productos defectuosos que contempla la responsabilidad objetiva. Las crticas no se han dejado esperar, pues diversos autores incluso en el mismo mbito anglosajn, concluyen que sus supuestos no son siempre comprobables en la prctica, lo que se manifiesta por el simple hecho que no ha logrado seducir todava el razonamiento general de los tribunales. En efecto, como seala H. Corral T., resulta difcil asumir la cientificidad con la que se proponen las tesis de esta escuela, si no se est dispuesto a aceptar el presupuesto ideolgico que les sirve de base, a saber, a mensurabilidad del bienestar humano en

trminos de dinero, o lo que se ha llamado el mito del bienestar como fin ltimo y del eficientismo como medio para el fin. A pesar de estas crticas hay que admitir que estas teoras son un aporte para la compresin de las funciones y efectos econmicos de las decisiones legales o judiciales en un sistema de responsabilidad, pinsese simplemente en que de ser posible determinar precisamente la persona a quien hay que incentivar, subsidiar o incluso penalizar econmicamente para reducir los accidentes fuentes de daos, el resultado sera fabuloso. Sin embargo, en sistemas como la responsabilidad por daos al medio ambiente que veremos luego, los bonos de contaminacin que pagan las empresas ms contaminantes que se traducen en un pago por contaminar que traera segn esta lgica ms incentivo a renovar estructuras utilizando tecnologa de punta no contaminante que a pagar por contaminar no ha dado realmente los resultados esperados, pues las tecnologas cambian tan rpido que el costo de renovacin se hace ms duro que el costo de pagar por contaminar. Ahora el mercado de transaccin de estos bonos de contaminacin tampoco ha funcionado, pues se pretenda por ejemplo que la empresa no contaminante vendiera sus cuotas de contaminacin a la empresa contaminante lo que le permitira un beneficio evidente. Sin embargo por lo dicho anteriormente este mercado realmente no ha generado ni una gran demanda ni una gran oferta lo que en buenos trminos significa que no hay gran inters en transar estos valores.

LA

RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL.

La buena fe o bona fides, es la creencia en que se encuentra una persona que hace o posee alguna cosa con legtimo derecho1. Significa rectitud, honradez. Tener fe o confianza quiere decir que una persona se entrega a la conducta leal del otro, en otra palabras fa y confa en que sta no lo engaar. Esta nocin de buena fe es perfectamente aplicable al comportamiento que deben asumir los negociadores durante el perodo de los tratos preliminares o pourparlers que se sita en la etapa anterior al de la formacin del consentimiento entendido ste como el perodo que se inicia a partir de la emisin de una policitacin u oferta hasta el momento de la aceptacin. Para que pueda hablarse del inicio de las negociaciones preliminares, son necesarias las voluntades concordantes de las partes para iniciarlas o para continuar las que ya estn en curso, porque sin este consentimiento las tratativas careceran del supuesto bsico para su nacimiento. Pues bien, siempre donde hay voluntad, debe haber buena fe. En esta etapa existe plena autonoma de la voluntad, que se traduce en una libertad manifestada de varias maneras: contratar o no contratar, entrar o salir libremente de la negociacin, mantenerse en conversaciones o ponerle trmino, etc.

Fundamento de la responsabilidad precontractual1

Variadas explicaciones se han dado para justificar la obligacin de indemnizar perjuicios que pesa sobre aquel precontratante que decide retirarse de las negociaciones o que decide retractarse de la oferta manifestada al otro contratante. El fundamento de la responsabilidad precontractual antes de la oferta, es decir, en el perodo de la formacin o negociacin del contrato o tratos preliminares resulta determinante de buscar pues ello nos permitir saber por qu un precontratante que se retira en la fase de la negociacin o tratos preliminares debe responder de los perjuicios que le ocasiona a la otra parte. Fundamento de la responsabilidad precontractual en los tratos preliminares En esta etapa son menos las opciones explicativas que las que pueden darse bajo el manto de un vnculo jurdico como la oferta, en el sentido que no es posible fundar o justificar, semejante responsabilidad a partir de tesis contractualistas -salvo que se trate de un negocio jurdico innominado o de un precontrato (avant contrat) que representa una etapa de contractualizacin de las tratativas preliminares. En ella se trata de negocios jurdicos preparatorios destinados a proteger los gastos y accidentes que pudieran ocurrir en la etapa de negociacin y que contractualizan esa negociacin. Dentro de las explicaciones sobre el fundamento de la responsabilidad precontractual algunos autores, como Louis Josserand citan el abuso del derecho, tesis que aunque no en forma explcita tambin se presenta en el pensamiento de Saleilles cuando reconoce el derecho a retirarse, pero sostiene que este no es un derecho absoluto, toda vez que su ejercicio arbitrario debe ser proscrito por la ley. Este ltimo autor seala que solo es legtimo aquel retiro o retractacin que se ejerce sin contrariar la buena fe necesaria en las relaciones contractuales. En Italia, en virtud de lo prescrito en el artculo 1.337 del Cdigo de las Obligaciones se ha establecido como sustento de esta responsabilidad a la buena fe objetiva, cuestin de la que no parece alejarse la legislacin chilena que es irradiada por este principio, el que en esta etapa debe traducirse en la lealtad y honestidad que se deben los co-contratantes en sus negociaciones-su contenido plantea un smil con la tesis de Ihering sobre la culpa in contraendo-. Como se desprende de lo anterior, en esta etapa parece ser que el riesgo por la ruptura de las negociaciones pesa de manera semejante sobre ambas partes, a diferencia de lo que ocurre en la etapa de la oferta donde es el oferente quien debe soportar los riesgos por su retractacin o por el rechazo

de la oferta, esta situacin es una de las razones que me llevar a concluir que los montos de los perjuicios deben ser distintos en esas etapas.

Fundamento de la responsabilidad precontractual en la oferta. Algunos fundamentan la responsabilidad precontractual mediante tesis contractualistas sealando que de la oferta se derivan dos proposiciones: una principal que es la de celebrar un determinado negocio jurdico y, una secundaria que consiste en un plazo para responder sobre la primera, respecto esta ltima existira una convencin tcita e inmediata que obligara al oferente a respetar el patrimonio del destinatario por lo que la revocacin de la oferta dara lugar a responsabilidad (Planiol y Ripert). Lo importante aqu es destacar que el objeto de proteccin es el patrimonio del destinatario y, por tanto, la medida de la indemnizacin est dada por los daos que en forma directa e inmediata se causen en l por el retiro de la oferta, daos que no pueden ser otros que los previsibles por el oferente al momento de retirar la oferta. Otros autores, como Ambroise Colin y Henri Capitant siguiendo una lnea similar han reconocido valor jurdico a las declaraciones unilaterales de voluntad y por ende la fuente de responsabilidad sera contractual, as la propia oferta tiene fuerza obligatoria. La oferta es invitacin a celebrar un contrato, pero tambin es una invitacin a realizar ciertas actividades destinadas llevar a buen trmino esa negociacin, como gastos y trabajos en comn de dos o ms personas, esto ha llevado ha algunos autores alemanes a sostener que la fuente de la responsabilidad se encuentra en el mandato, Scheurl, o en la gestin de negocios, Thon. Segn algunos autores como Saleilles es en parte esta invitacin y el consentimiento en tratar, los que va generando el deber y la necesidad de respetar el patrimonio ajeno, y por tanto a medida que avanza el proceso de negociacin dicha invitacin va adquiriendo cada vez ms una apariencia de certeza tal estado es marcado adems por ciertos eventos objetivos como la oferta que de suyo dan ms certeza y realidad al proyecto de negocio jurdico que se discute. Por otra parte tambin algunos autores fundan la responsabilidad precontractual en fundamentos aquilianos , como L. Josserand que considera que la base de esta responsabilidad est en el abuso del derecho, su explicacin se

encuadra dentro de lo que hemos venido expresando en torno a la explicacin ltima de la responsabilidad aludida en el prrafo anterior "...cuando se le ofrece un contrato, el destinatario de la oferta ve nacer legtimas expectativas, por lo que no debe aceptarse la facultad discrecional del policitante para arrepentirse...". Esa explicacin es la que nos hace pensar que los riesgos sean soportados de manera diversa en las etapas de la formacin de l consentimiento lo que lleva adems a que el dao reparable deba ser distinto en los tratos preliminares que en la oferta, sin embargo, en ambos casos nunca puede exceder el dao patrimonial previsible para el agente al momento de retractarse. La buena fe tambin ha sido esgrimida en esta etapa de la formacin del consentimiento como fundamento de la responsabilidad del oferente ante el destinatario, principio que es adoptado en su forma objetiva, es decir, se trata de un juicio lgico que compara la conducta del oferente con un patrn previamente establecido. Esto se traduce en que nuevamente la extensin del dao y su previsibilidad, se centran en la aceptacin de ste por los usos y costumbres ya establecidos en materia de negociacin. Otros autores sostienen que la mejor forma de explicar la responsabilidad precontractual es a travs de la responsabilidad objetiva que se deriva del riesgo, es decir este autor deja o imputa al oferente la responsabilidad por el riesgo de la negociacin, esto no es del todo novedoso, pero s lo es la ausencia de culpa o dolo. Sin perjuicio de ello, el lmite a los perjuicios puede an sostenerse por medio de la causalidad como condicin o elemento de la reparacin, toda vez que este requisito se traduce en que el dao debe ser una consecuencia necesaria de la conducta del agente por cuanto la previsibilidad o, ms bien dicho, las consecuencias que el derecho est dispuesto a imputarle a esa accin, no son ilimitadas, cuestin que intentar profundizar un poco ms adelante. En Chile se han reiterado varias de estas explicaciones sin que exista finalmente coincidencia ni en el fundamento ni en el estatuto que se debe aplicar, la mayora de la doctrina entiende que se trata de una obligacin legal en virtud de lo establecido por el Cdigo de Comercio en los artculos 98 y 100.

2.- Extensin del dao reparable La vara con que debe medirse el dao reparable en la etapa de los tratos

preliminares es diferente de aquella que se produce despus de emitida la oferta, esa diferencia radica principalmente en la certeza o incerteza esperable por los contratantes, en cada una de esas etapas precontractuales. En otras palabras, antes de la oferta el riesgo de fracaso de la negociacin se radica en ambas partes negociantes, a diferencia de lo que ocurre en la oferta donde es el oferente quien toma de su cargo el riesgo, al menos, por el plazo legal o convencional que mantiene vigente la oferta. Una de las circunstancias que explica dicha forma de imputar el riesgo es la lgica que se encuentra detrs de una negociacin o formacin de un contrato, que ms arriba he figurado con el trmino de "invitacin a negociar" y "consentimiento en tratar". Estas frases, sostenidas tambin por la doctrina, me permiten significar en pocas palabras lo que ocurre cuando una persona le propone a otra comenzar a discutir acerca de un proyecto que pretende terminar en una relacin jurdica que genere derechos y obligaciones para ellas, esto es, la esperanza que ambas partes cifran en el xito de esa operacin, expectativas que las lleva a realizar gastos, algunos de ellos bajo la creencia de que son imprescindibles para arribar a buen puesto. Atendida la extensin y objeto de este trabajo aqu solo me referir a aquellos gastos que se producen en ausencia de estipulacin de las partes sobre la imputacin y extensin de ellos, no obstante es necesario reconocer la importancia que tienen hoy en da, en la vida comercial, instituciones, como las arras o el cierre de negocios. H. Rosende A. en el caso de los tratos preliminares clasifica estos gastos en: gastos anteriores a la iniciacin de los tratos, gastos efectuados durantes los tratos y gastos espontneos y provocados. En suma los gastos deben reunir alguna de las siguientes caractersticas para ser indemnizables: - Ser realizados bajo la conciencia de que son un imperativo para llevar a buen trmino las negociaciones, debiendo existir para ello al menos consentimiento o invitacin en tratar, - No ser realizados en beneficio propio o dicho en trminos positivos beneficiar al otro contratante, es decir, no generar un enriquecimiento sin causa o; - No constituir perjuicios o daos puramente patrimoniales. Los gastos realizados antes de los tratos no son indemnizables, ello radicara en que ese tipo de gastos nunca cumpliran con alguna de las caractersticas mencionadas anteriormente, ya que: en palabras de H. Rosende A. "se trata de gastos en provecho propio, gastos de especulacin o por ltimo resultan del principio de que, quien emprende una actividad econmica, debe afrontar

innumerables gastos y soportar riesgos inevitables propios de dicha actividad" estos ltimos responden a la definicin que puede darse de daos puramente patrimoniales. Los gastos realizados en los tratos son indemnizables, pero para ello deben reunir alguna de las caractersticas sealadas ms arriba. Este autor no es claro a la hora de hablar de los gastos acaecidos bajo la oferta sealando primero que se debe indemnizar: ".todo dao emergente, lucro cesante e incluso el dao moral, siempre que sean consecuencia directa de la revocacin" en parte esta afirmacin se debe quizs a la nocin de irrevocabilidad de la oferta que se puede desprender del artculo 100 de Cdigo de Comercio, as como tambin por el principio de la reparacin integral de dao que gobierna nuestro sistema de responsabilidad civil . Con todo, este autor parece enmendar el rumbo si se lee la frase que fija el lmite final "El nico lmite en la indemnizacin est en que la parte no puede quedar en mejor posicin que la que habra quedado de celebrarse el contrato". Esta ltima frase es coincidente con el criterio del riesgo antes sealado, toda vez que atendida la apariencia de certeza que genera la oferta, el destinatario ve descansar solo en l la determinacin acerca del nacimiento del negocio jurdico en cuestin, por lo que parece lgico que el riesgo sea depositado completamente en manos del policitante. Sin embargo, atendida la previsibilidad que debe tener el dao para el oferente (condicin de la culpa) ste nunca podra exceder la ganancia que para el destinatario significa la celebracin del contrato. El lmite aqu comentado es adems positivo desde el punto de vista de la dinmica mercantil, toda vez que ese lmite responde tambin a principios como la eficiencia en la utilizacin de los recursos escasos de los que dispone toda economa. En efecto, aqu es posible aplicar criterios como los introducidos por el anlisis econmico del derecho en especial la idea de incumplimiento eficiente, para lo cual es fundamental que la sancin que recibe el precontratante incumplidor sea manejable; de tal forma que le resulte beneficioso optar por las mejores condiciones que otro precontratante le ofrece y, por ende, se vea incentivado a tomar la decisin de abandonar la oferta ya expresada. En efecto, no resultara lgico para aquella parte que se retracta prever que los gastos realizados por la otra son superiores a las expectativas de ganancia que envuelve el acto jurdico por el cual se hicieron esos gastos. La previsibilidad de los daos como elemento de la culpa resulta de gran

ayuda a la hora de fijar los lmites de los daos indemnizables ya que "...razonablemente no cabe pretender que el deudor haya tenido el propsito de responder sino de aquellos perjuicios que pudo suponer como consecuencia probable de su incumplimiento" . Es ms la Corte Suprema de nuestro pas ha definido la culpa como "una posibilidad de prever lo que no se ha previsto". Este criterio es recogido por nuestra legislacin en el artculo 1558 del Cdigo Civil y tiene como nica excepcin el dolo. Algunos autores sostienen que en el caso del dao moral el lmite debera fijarse en la ganancia que significara para el destinatario la celebracin de contrato, an cuando con ello se infrinja el principio de reparacin integral del dao. No participamos en absoluto de este criterio. Para los autores que as piensan esta solucin resulta lgica atendida las consecuencias nocivas que implica introducir en la vida de los negocios un elemento de difcil determinacin como el dao moral, dicho de otro modo, el dao moral podra hacer muy difcil o imposible prever los costos de realizar una oferta, desincentivndose o encareciendo (costos hundidos y de transaccin) la formacin de contratos y, por tanto, reduciendo la vida mercantil. Por ltimo es necesario analizar un dao ms, a saber la prdida de una oportunidad, es decir, se ha perdido un inters en juego de carcter aleatorio, que traducido al mbito precontractual consiste en celebrar el contrato negociado o bien otro que se desech por mantener la negociacin primaria, en razn de un hecho culposo del agente (otro precontrante). Para R. Saleilles la reparacin del dao comprende no solo los gastos preparatorios sino tambin el dao resultante de las ocasiones perdidas o rechazadas, aunque admite esta reparacin solo a partir de la segunda fase precontractual, toda vez que en la primera etapa solo el elemento negativo puede formar parte de la indemnizacin fundndose en el concepto de riesgo que aqu se ha venido esbozando. Con todo an cuando se aceptara la reparacin de este tipo de daos su indemnizacin solo debe ser parcial debido a que se funda en hechos aleatorios que afectan el vnculo de causalidad requerido como condicin de la reparacin.

DIFERENCIAS

ENTRE RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

a.- La responsabilidad contractual supone un vnculo jurdico previo, del que ha nacido una obligacin que se ha incumplido, o cumplido imperfecta o tardamente. Se colige entonces que, en materia contractual, la responsabilidad es slo una sancin por el incumplimiento de una obligacin preexistente. La responsabilidad extracontractual, en cambio, es -propiamente hablando- fuente de responsabilidad. M. Planiol sostena que en la responsabilidad extracontractual tambin hay una infraccin de una obligacin preexistente que sera el deber genrico de cuidado. b.- La responsabilidad contractual se puede contraer por quien ha alcanzado la plena capacidad de ejercicio, en tanto que la responsabilidad extracontractual exige solamente una cierta edad de imputabilidad como ya vimos en el art 2319. c.- La culpa contractual admite gradacin (Art.44 y 1547) no as la culpa extracontractual. En materia extracontractual, se responde de toda especie de culpa. d.- En materia contractual es necesario constituir en mora al deudor; no as para hacer efectiva la responsabilidad extracontractual (Art.1557). e.- En la responsabilidad contractual es posible estipular que el deudor responder de los perjuicios indirectos, de los perjuicios imprevistos o imprevisibles (an en el evento de no existir dolo). En la responsabilidad extracontractual no es posible dado que no hay vnculo jurdico previo. Nuestra jurisprudencia ha sido adems reacia a aceptar la indemnizacin del dao moral en materia de responsabilidad contractual, pese a la opinin contraria de la mayora de los autores y la posicin de la jurisprudencia ms reciente de la mayora de los pases. Podemos decir que un cierto avance se ha visto en materia laboral y civil en donde se han recogido posiciones en orden a indemnizar el dao moral emanado de la ruptura de un contrato. f.- En la responsabilidad contractual, si el incumplimiento proviene de varios deudores, la responsabilidad es simplemente conjunta, a menos que se haya estipulado solidaridad, en tanto en la responsabilidad extracontractual, la responsabilidad es siempre solidaria (Art.1511 y 2317). g.- En cuanto a la prescripcin para hacer efectiva la responsabilidad, en materia extracontractual, la accin prescribe en 4 aos como ya dijimos. En la responsabilidad emanada del incumplimiento de un contrato, la accin prescribe en 5 aos, sin perjuicio de las prescripciones especiales en ciertos contratos (Art.2332, 2515, 1834, 1856, 1866 y 1869). h.- En cuanto a la carga de la prueba, en materia de responsabilidad contractual, el acreedor slo debe probar la existencia de la obligacin y su incumplimiento, por lo que la culpa del deudor se deduce o presume de toda lgica debiendo destruir esa presuncin simplemente

legal acreditando que no es responsable, sea porque us la debida diligencia o cuidado, sea porque el incumplimiento se debi a caso fortuito o fuerza mayor (Arts.1547 y 1698). En la responsabilidad delictual o cuasidelictual civil el acreedor debe probar el ilcito y adems debe probar la culpa o el dolo del agente, salvo en los casos en que se presuma la culpabilidad (Art.2323, 2326 y 2329).

PRINCIPIOS

QUE GOBIERNAN AMBAS RESPONSABILIDADES

1.- Las reglas que rigen la responsabilidad contractual son, ya lo habamos avanzado, el derecho comn en materia de responsabilidad civil, por lo que se aplican con carcter supletorio a la responsabilidad extracontractual, precontractual o legal. As se deduce del tratamiento de la responsabilidad contractual en el captulo Del Efecto de las Obligaciones. As se desprende asimismo de varias normas que en relacin a la responsabilidad legal o cuasicontractual aplican la gradacin de culpa (250, 391, 427, 2308, 2288). Esto ltimo se explica por el hecho de que en materia legal o cuasicontractual hay un vnculo jurdico previo entre deudor y acreedor y ese vnculo hace plenamente aplicable un grado de culpa definido. 2.- El punto de partida de la responsabilidad civil es la tambin comn: La violacin de un orden jurdico establecido. En un caso el de la lealtad o buena fe que rige las negociaciones previas, en otro la violacin de una obligacin nacida de un contrato, puede ser la transgresin del orden fuera de esa rbita contractual y tambin puede serlo la inobservancia de un deber de conducta impuesto por quienes algn da estuvieron vinculadas contractualmente. Lo sabemos. Toda responsabilidad contractual supone un contrato o, AL MENOS, un vnculo jurdico previo entre las partes, de carcter obligatorio. Cuando este vnculo falte no estamos ya en el mbito de la responsabilidad contractual sino extracontractual, la que surge por ej. de la celebracin de un contrato simulado. En el caso del denominado transporte benvolo, tampoco hay responsabilidad contractual, pues falta la existencia de una obligacin previa entre las partes. En el caso de un contrato de transporte, en cambio, el dao causado es responsabilidad contractual no obstante que pueda tratarse de un contrato gratuito. 3.- Las partes en ambos casos deben concurrir, pues no podr haber vctima sin victimario ni victimario sin vctima. En efecto, para que haya responsabilidad contractual es necesario que el dao lo sufra una de las partes a consecuencia de una accin u omisin de la otra. Si el dao lo experimenta un tercero, su accin ser aquiliana. Pongamos como ejemplo el de un accidente ocurrido en un medio de transporte. Como hay contrato de transporte la accin ejercida por los parientes de la vctima que son terceros al contrato por el dao personal sufrido por ellos es extracontractual. Si ejercen la accin como herederos de la vctima en cambio ser contractual.

Si el dao es provocado por un tercero por quien el contratante es responsable, la responsabilidad ser contractual (Arts.1590, 1679, 1925, 1926, 1941, 1947, 2242 y 2243). Pero si el contratante no responde por el hecho del tercero, la responsabilidad de ste ser extracontractual (Art.2243). Utilicemos otro contrato. El arrendamiento, donde aparece muy clara la diferenciacin entre la responsabilidad contractual (Art.1929) y la extracontractual (Art.1930). Concluyamos entonces que si el incumplimiento de una obligacin contractual es facilitado por la actuacin de un tercero como cmplice, la responsabilidad de ste es extracontractual. 4.- La relacin entre el hecho y el dao. En la responsabilidad contractual es necesario que el dao se haya producido A CONSECUENCIA del incumplimiento de una obligacin contractual (esencial, de la naturaleza o accidental, o subentendida por la ley o la costumbre, da lo mismo, Art.1546). No ser responsabilidad contractual -sino extracontractual- si el perjuicio se produjo CON OCASIN de un contrato o de una obligacin jurdica previa. Por ejemplo, si el dao se produjo por un accidente, ser contractual en aquellos casos en que la ley impone la obligacin indemnizatoria a consecuencia de la obligacin de responder por los vicios de la cosa (Art.1861, 1933, 2192, 2203, 2235) o los riesgos de una actividad (Art.2158 N5, 2089) o si el contrato, por voluntad de las partes, por disposicin de la ley o por la costumbre, lleva envuelta una obligacin de seguridad (Art.2015) o vigilancia (Art.2320, o el contrato con una clnica). La responsabilidad por la ley de accidentes de trabajo, en cambio, no es responsabilidad contractual sino legal, no obstante que existe un contrato de trabajo. EL PROBLEMA DEL CMULO U OPCIN DE RESPONSABILIDADES El problema del cmulo u opcin de responsabilidades consiste en determinar si puede el perjudicado por el incumplimiento de obligaciones contractuales optar entre demandar por responsabilidad contractual o desentenderse de ella y demandar responsabilidad extracontractual. La doctrina en general niega lugar a la tesis de la opcin de responsabilidades. Si el incumplimiento significa responsabilidad contractual, las partes no podran prescindir de lo que, para ellas, es ley (Art.1545), esto es, prescindir de lo convenido en orden al grado de responsabilidad del deudor, el monto o tipo de perjuicios que seran resarcibles. Tampoco se podra prescindir -salvo que se haya pactado lo contrario- de las normas legales que rigen la responsabilidad contractual. As, si las partes nada han estipulado sobre la naturaleza que deberan tener los vicios ocultos para ameritar el ejercicio de la accin redhibitoria o de las dems relativas a vicios ocultos, entran a jugar las normas legales de los Art.1861, 1932, 1933, 2192, y 2203.

La opcin de responsabilidades ser posible slo excepcionalmente en los 1.-Cuando las partes lo han estipulado as 2.-Cuando el incumplimiento de la obligacin contractual es a la vez un penal, toda vez que en tal caso del ilcito penal nace una accin civil Procedimiento Penal) que no es otra que la accin para perseguir extracontractual.

siguientes casos: delito o cuasidelito (art 10 Cdigo de la responsabilidad

Lo que s es posible es la superposicin o coexistencia de responsabilidad contractual y extracontractual. No hay inconveniente alguno en que entre dos personas vinculadas por una obligacin precontractual, contractual, cuasicontractual o legal, convenida expresamente o que por disposicin legal o por la costumbre exista en una determinada circunstancia entre ellas, pueda, al mismo tiempo, haber un delito o cuasidelito civil. Esta superposicin supondr, en todo caso, que el ilcito extracontractual carece de todo vnculo con el incumplimiento de la obligacin preexistente. CLASIFICACIONES DE LA RESPONSABILIDAD Adems de la clasificacin de la responsabilidad civil en contractual o extracontractual existen otras clasificaciones y categoras a partir de la responsabilidad extracontractual: 1.- La responsabilidad extracontractual puede ser objetiva (cuando se funda en el riesgo creado y en el dao provocado) o subjetiva (cuando se funda en la culpa o dolo del agente). 2.- En atencin a su origen. La responsabilidad extracontractual puede ser simple (cuando proviene del hecho personal del autor del dao) o compleja (cuando proviene de un hecho ajeno, del hecho de un animal o de una cosa de los cuales la ley hace responsable a alguien). En la responsabilidad simple, la vctima deber probar la culpa o dolo del autor del dao. En la responsabilidad compleja, la ley presume la culpabilidad del civilmente responsable.

LA

RESPONSABILIDAD SUBJETIVA Y OBJETIVA

La teora clsica o subjetiva, supone que sin culpa o dolo no puede haber ni exigirse responsabilidad. La doctrina clsica seala que el fundamento de la obligacin que la ley impone de indemnizar es la culpabilidad del agente, esto es, la actitud reprochable del autor del delito o cuasidelito. Para esta doctrina, ya lo venimos diciendo, dos son los requisitos fundamentales de la responsabilidad extracontractual: el dao y que l haya sido originado por la culpa o dolo de quien lo ha provocado.

El desarrollo de la tcnica y la ciencia al dejado al desnudo la pobreza de una reglamentacin hecha para otros tiempos. No es difcil de advertir que raramente la vctima obtiene reparacin, siendo la razn principal las dificultades para probar la culpa. Don R. Abeliuk nos dice que los partidarios de ampliar y facilitar la indemnizacin a la vctima, aun con sacrificio de principios provenientes de muy antiguo, concentraron sus crticas en el requisito de la culpa, el ms difcil de probar por su subjetivismo. As aparecen como crticas: .- que exigir culpa en la responsabilidad es confundirla con la moral y la responsabilidad penal, en que justamente se sanciona una actitud culpable del agente. ii.- por motivos de justicia social. El problema se hizo patente en los accidentes del trabajo, en que los obreros quedaban prcticamente desamparados para luchar en pleitos largos y engorrosos con las empresas. Generalmente la vctima es de menos recursos que el autor del dao, y el legislador debe por eso protegerla. Por ello se critic a la doctrina subjetiva que mira ms a la actuacin del autor del dao que hacia la situacin de vctima, que evidentemente merece mayor proteccin. Prueba de esta situacin desventajosa para la vctima es que es ella quien debe asumir los riesgos de todo caso fortuito o fuerza mayor. La dificultad de probar esa subjetividad ha hecho que hayan ido surgiendo correctivos o temperamentos destinados a aliviar la carga probatoria a la vctima. Estos temperamentos se encuentran por ejemplo en las presunciones de culpabilidad, que pueden ser simplemente legales (como la de los Arts.2320, 2322, 2326, 2328 y 2329) o de derecho (como la de los Arts.2321 y 2327). Tambin son temperamentos la extensin que la doctrina y la jurisprudencia han ido haciendo acerca de la nocin de culpa pues lo que hace aos no era considerado culpa hoy s lo es. LA TEORA DEL RIESGO CREADO O DE LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA Nace en Alemania con Mataja y en Francia con Louis Josserand en forma simultnea a mediados del siglo XIX. Segn esta teora, el que crea una situacin de riesgo debe responder en el evento de que se produzca el dao que se arriesgaba, aunque no haya habido culpa alguna ni dolo. Para esta teora, la responsabilidad es un problema de causalidad, no de imputabilidad. La ventaja terica de esta teora consiste en que logra diferenciar ntidamente la responsabilidad civil (que pretende restablecer un equilibrio de justicia) de la penal (que involucra la idea de pena o castigo). Para la vctima entonces constituye un gran avance pues ya no se encuentra frente a la dificultad de probar la subjetividad del autor del ilcito. Esta teora se basa en la ecuacin riesgo-beneficio o sea, el autor que explota una actividad econmica en su propia utilidad, responde como contrapartida al beneficio que de ella obtiene de los daos que a los dems causa. Pongamos un ejemplo para comparar las dos concepciones de la responsabilidad.

Supongamos que una persona atropella a otra que atraviesa un cruce teniendo a su favor la luz verde del semforo: el conductor responde por culpa, pues ha infringido el Reglamento respectivo. Si en cambio el conductor tena a su favor la sealizacin y ha respetado en todas sus partes el mencionado Reglamento y ocasiona la muerte de una persona, por aplicacin de la responsabilidad subjetiva no tiene obligacin de indemnizar, pues no tiene culpa, sin embargo aplicando la responsabilidad objetiva, s le asiste esta obligacin, porque el slo hecho de manejar un vehculo crea un riesgo de accidente. Entre nosotros encontramos responsabilidad objetiva en diversas normativas. Por ejemplo: 1.- Existe un convenio sobre responsabilidad internacional por los daos causados por objetos espaciales (Decreto N818, de 22.03.77, de R.R.E.E.). 2.- En el Cdigo Aeronutico hay varios casos de responsabilidad objetiva tanto en la responsabilidad por daos durante el transporte areo (art 143) como por daos a terceros en la superficie (art 155). 3.- La Ley 18.290 del Trnsito establece en algunas materias responsabilidad objetiva, como la del propietario del vehculo por las infracciones o perjuicios (Art.174). 4.- La ley de abusos de publicidad establece la responsabilidad objetiva del propietario del medio (Art.29). 5.- La Ley General de Ferrocarriles (Decreto N1157, de 1931) tambin establece responsabilidad objetiva de la Empresa de Ferrocarriles del Estado (en virtud de la extensin del DFL. N16 de mayo de 1931) por el hecho de los administradores y empleados o dependientes. 6.- Por ltimo, cabra citar la responsabilidad objetiva establecida en el artculo 49 de la ley 18.302 sobre seguridad nuclear. Para los autores clsicos (M. Planiol, G. Ripert, A. Colin y H. Capitant y los hermanos Mazeaud), la teora de la responsabilidad objetiva no es aceptable pues suprime de la responsabilidad civil el elemento moral, que es el que crea en el hombre la conciencia de su deber de reparar el dao causado. Es decir, se hace indemnizar sin que exista la conviccin de un deber en tal sentido. Reduce la indemnizacin a un problema de causalidad. En Chile, nuestro Cdigo civil consagra claramente la teora de la responsabilidad subjetiva (Art.2314 en relacin con el Art.2284), pues claramente exige voluntad (Art.2319), negligencia (Art.2320 y 2322 incisos finales y Arts.2326, 2323, 2328, 2329 y 2333). Los Arts.2321 y 2327 no revelan responsabilidad objetiva sino que slo constituyen presunciones de derecho de culpabilidad.

LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

(Arts.2284, 2314 y 2319).

Elementos. Cuatro son los elementos que concurren en este tipo de responsabilidad: 1.- Capacidad delictual o cuasidelictual 2.- El hecho ilcito y el dolo y la culpa 3.- Perjuicio 4.- Relacin de causalidad Entremos al anlisis de cada uno de ellos. 1.- LA CAPACIDAD DELICTUAL O CUASIDELICTUAL La regla general es la capacidad delictual o cuasidelictual. Slo son incapaces quienes carecen del discernimiento necesario para comprender el hecho que ejecutan. La capacidad delictual y cuasidelictual es ms amplia que la contractual pues es ms fcil alcanzar el discernimiento acerca del bien y del mal que el necesario para entrar a celebrar actos jurdicos. La capacidad extracontractual civil es enteramente independiente de la penal. Ello explica por ejemplo que la sentencia absolutoria en lo penal no impida que el hechor pueda ser condenado en lo civil (Art.179 N1 CPC que excepta expresamente del efecto de cosa juzgada de lo penal en lo civil el caso en que la absolucin o el sobreseimiento se funde en la existencia de circunstancias que eximan de responsabilidad criminal). QUIENES SON INCAPACES EN MATERIAL DELICTUAL Y CUASIDELICTUAL CIVIL? 1.- Son incapaces de delito o cuasidelito civil los dementes, esto es, quienes al ejecutar el hecho estaban totalmente privados de la razn. Si el demente actu bajo un intervalo lcido, ser responsable aunque haya estado declarado en interdiccin, pues el Art.465 slo rige la responsabilidad contractual del demente. En el caso del ebrio, no se entiende que este privado de razn, por lo tanto es siempre responsable de su delito o cuasidelito, sea que lo haya embriagado un tercero o l mismo. 2.- Tambin es incapaz el menor de siete aos, esto es, el infante (Art.2319 y Art.2326), quien est hasta tal punto privado de discernimiento que ni siquiera puede adquirir la posesin de una cosa mueble (Art.723). 3.- Es incapaz el menor de diecisis aos siempre que el juez estime que obr sin discernimiento. El juez competente para hacer ese anlisis es el Juez Civil. QUIEN SE HACE RESPONSABLE DEL DELITO O CUASIDELITO DE ESTOS INCAPACES? De los daos causados por los dementes, por los infantes o por los menores de 16 aos y que obraron sin discernimiento, responden las personas a cuyo cuidado estn si pudiere imputrseles negligencia.(Art.2319).

La persona que los temnga a su cuidado puede ser cualquiera, no solamente alguna de las previstas en el Art.2320 o 2322. El actor deber probar culpa personal de la persona que tuviere a su cuidado al incapaz. Como se puede apreciar en el fondo no es responsabilidad por hecho ajeno sino por hecho propio, ello explica que la persona que tuviere a su cuidado al incapaz quede obligado a indemnizar y no tiene la accin de reembolso que, veremos, en cambio si se le confiere al principal o empleador en relacin con el hecho de su dependiente (Art.2325). LAS PERSONAS JURDICAS Y LA CAPACIDAD DELICTUAL O CUASIDELICTUAL Las personas jurdicas son capaces de delito o cuasidelito civil. Veamos que en Chile no son responsables de delito o cuadidelito penal. Las personas jurdicas deben indemnizar los perjuicios provocados con culpa o dolo por las personas naturales que obran en su representacin o que estn bajo su cuidado o servicio. Para ello debe de tratarse de una persona jurdica que tenga plena existencia legal, pues en caso contrario habra una responsabilidad personal del autor o solidaria de los autores (Art.2317). Las personas jurdicas tienen tanto responsabilidad simple como compleja. Tienen adems una responsabilidad personal por los delitos o cuasidelitos cometidos por sus rganos dentro del mbito de sus funciones (Art.552), sin perjuicio de la responsabilidad solidaria del rgano, al haber actuado conjuntamente (Art.2317). Tambin son responsables de los delitos o cuasidelitos por hechos ajenos o de las cosas en los mismos trminos que si se tratase de una persona natural, dicho de otro modo son plenamente aplicables los Arts.2320, 2322, 2323, 2326 a 2328. Hay que hacer presente eso s que a las personas jurdicas les asiste el derecho de demandar el reembolso de lo pagado a los autores del delito o cuasidelito civil en los trminos establecidos en el Art.2325. 2.-EL DOLO Y LA CULPA El dolo est definido en el Art.44 para esta materia. Se seala que es la intencin positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro. Se trata de obrar intencionadamente y directamente para causar dao. No una simple conciencia o representacin del resultado sino que la ley exige intencionalidad (Art.2284). En ciertos casos (en la accin pauliana) se habla de dolo cuando se comparte una actitud dolosa, pero sin una subjetividad propiamente intencionada (Por ej. Art.2468 N1). Sabemos que hay acciones dolosas que no constituyen delito, como por ej. la ruptura dolosa de los esponsales (Art.98). La culpa tambin encuentra su definicin en la ley. Del Art.44 tomamos la definicin de culpa leve, que es la culpa mediana o promedio para definirla, y que se aplica cuando se habla de culpa o descuido sin otra calificacin.

Se seala entonces que culpa es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Se trata en el fondo en la falta de diligencia o cuidado en la ejecucin de un hecho. Esta culpa es apreciada en abstracto, es decir, comparando la conducta del agente con la ordinaria esperable en tal caso. Algunos autores hablan de "culpa contra la legalidad" cuando la sola violacin de una norma legal genera culpabilidad en el infractor. En el dolo se exige un actuar, una intencin positiva (aunque veremos que se puede delinquir por omisin lo que se conoce como reticencia dolosiva (por ej. cuando omitimos declaraciones de riesgos de salud en un seguro de vida). En la culpa en cambio se habla ms bien de una abstencin en la accin, un dejar de actuar diligentemente, es decir, hay negligencia cuando el agente al ejecutar el acto perjudicial omite tomar todas las providencias que habran podido evitar el dao. La abstencin pura y simple, en cambio, es la mera pasividad. 3.-EL DAO O PERJUICIO Es esencial para que haya responsabilidad extracontractual, dado que si falta no hay inters alguno y sin inters no hay accin.

Concepto Es todo menoscabo que experimenta un individuo en su patrimonio o persona o la privacin de un beneficio de orden patrimonial o moral. Podemos definirlo tambin como cualquier detrimento o menoscabo, dolor o molestia que sufra un individuo en su persona, bienes, libertad, honor, crditos, afectos, creencias, como asimismo la prdida de una legtima ganancia, ventaja o beneficio. La ventaja o beneficio de que el hecho ha privado debe haber sido lcito, esto es, no contrario a la ley, el orden pblico o las buenas costumbres. REQUISITOS DEL DAO A.- El dao debe ser cierto, real o efectivo. No importa que el monto sea incierto, indeterminado o de difcil avaluacin. B.- Puede ser presente o futuro No slo es cierto el dao actual o presente. Puede ser cierto un dao futuro, cuando se han producido las circunstancias que lo determinarn, esto es, estn sentadas las bases para la determinacin anticipada como consecuencia del desarrollo de una situacin ya existente. TIPOSDE DAO

a.- Dao emergente y lucro cesante. No debe confundirse dao emergente con dao actual ni lucro cesante con dao futuro. En efecto, un dao emergente puede ser futuro y un lucro cesante puede ser actual. Imaginmonos que se produce un accidente automovilstico, en este caso es dao emergente actual los gastos de reparacin, de hospitalizacin, medicamentos, etc. y lucro cesante actual lo que hasta la fecha ha dejado de ganar la victima como consecuencia del accidente o impedimento. Asimismo sern dao emergente futuro los gastos de tratamiento mdico o psicolgico que deba incurrir en futuro y; lucro cesante futuro la no obtencin futura de un lucro legitimo, por ejemplo, todo lo que deja de ganar mientras no se reponga la persona o se repare el vehculo. Tambin puede haber un dao emergente futuro unido a un lucro cesante actual, por ejemplo cuando una persona construye un inmueble para arrendarlo y a consecuencia de una mala construccin, la Municipalidad declara no apta para arrendar la casa por la amenaza de dao de derrumbe. LA INDEMNIZACIN DEL DAO EVENTUAL Se ha discutido desde hace mucho si en materia extracontractual el dao eventual es o no indemnizable. Este dao eventual, no es presente ni cierto, est fundado en hiptesis, como la prdida de una probabilidad de ganar, la prdida de una expectativa. Ocurre que en algunos casos la expectativa llegue a confundirse con el lucro cesante futuro. Frente a los daos contingentes o eventuales, en todo caso, hay accin popular preventiva (Arts.948, 2328 inc.2 y 2333). b.- Daos previstos e imprevistos Desde el punto de la previsibilidad, se indemniza no slo el dao previsto o previsible sino tambin el imprevisto o imprevisible. c.- Dao material y moral El dao puede no ser no slo material sino tambin moral. Dao moral es el dolor, la afliccin, considerada autnomamente e independiente de las consecuencias patrimoniales o materiales que ese dao moral puede haber provocado a su vez. La jurisprudencia y la doctrina aceptan la indemnizacin del dao moral basados en que ni el art 2314 ni el art 2329 distinguen la naturaleza del dao y en que muchas normas lo consagran expresamente (como la indemnizacin constitucional por error judicial, la ley de abusos de publicidad, la ley de accidentes del trabajo) Dice Alessandri que "El hecho de que la indemnizacin tienda por lo general a hacer desaparecer el dao, a restablecer en el patrimonio de la vctima el valor que de l se sustrajo o que se le disminuy, lo que no puede ocurrir respecto del dao moral, dada su naturaleza, no obsta a que este dao pueda ser indemnizado.

Aparte de la injusticia o inconveniencia que importara dejar sin sancin un hecho ilcito que ha inferido una molestia o dolor a otro, a pretexto de que la indemnizacin no equivale exactamente al dao causado, cabe recordar que la indemnizacin no slo es reparadora, tambin puede ser compensatoria o satisfactoria y en el hecho lo es cuando el dao por su naturaleza es irremediable, cuando consiste en la destruccin de algo que no puede restablecerse o rehacerse: la muerte de una persona..." "...el dinero que el ofensor paga a la vctima no ser la representacin exacta del dolor que sta experimente; pero le servir para compensarlo procurndole los medios para aliviarse, si es fsico, o de buscar otras ventajas o satisfacciones que le permitan disiparlo, o, en todo caso, atenuarlo o hacerlo ms soportable". La dificultad de apreciar el monto en el dao moral ha llevado a algunos a sostener que la indemnizacin del dao moral sera una pena privada. La Corte Suprema ha establecido en sus sentencias que la dificultad de avaluar el dao moral slo revela "la insuficiencia de los medios de que el legislador puede disponer para alcanzar el completo restablecimiento del derecho, pero no que deba dejar de aplicarse la sancin que l mismo establece como represin o reparacin de los actos ilcitos". d.- Dao directo e indirecto Slo se debe indemnizar el dao directo, aquel que es una consecuencia cierta y necesaria del ilcito. No se indemniza el dao indirecto, aquel que no deriva necesaria y forzosamente del hecho ilcito. Ello, por cuanto falta la relacin de causalidad.

4.- LA RELACIN DE CAUSALIDAD Consiste en que el dao sea la consecuencia directa y necesaria de la accin u omisin culpables o dolosas. El art 2314 habla de "inferir" y el 2329 de "imputar". Digamos que mediante un ejercicio intelectual podemos determinar si hay o no relacin de causalidad, pues si suprimiendo in mente el hecho, desaparece el dao, entonces no hay relacin de causalidad. LA PLURALIDAD DE CAUSAS Cuando el dao es el producto de varias causas surge el problema de la pluralidad de causas. Para las teoras individualizadoras, ha de destacarse de un conjunto de antecedentes que conforman el resultado (condiciones), aquel que constituye la causa. Para las teoras generalizadoras2, en cambio, no cabra diferenciar entre causa y condicin, por lo que cada una de las condiciones sin las que no se hubiera producido el resultado, tendr el mismo valor causal.2

Las teoras individualizadoras han sido formuladas bsicamente por el derecho penal alemn. As, Binding sostiene la Teora del Equilibrio o de la Preponderancia, en que la aparicin del evento antecede un estado de equilibrio entre las circunstancias que tienden a producirlo (condiciones positivas) y otras que impiden que aquellas logren efecto (condiciones negativas), por lo que la causa sera la produccin de una preponderancia de las condicione positivas sobre las negativas del resultado mediante la voluntad humana. Birkmeyer sostiene la Teora cuantitativa de la condicin ms eficaz (teora intil cuando son varios los sujetos que intervienen en la realizacin del hecho). Kohler propone una teora similar pero cualitativa.

Las teoras generalizadoras postulan la no distincin entre causa y condicin. Bsicamente se centran en la teora de la equivalencia de las condiciones (formulada inicialmente por Von Buri). Los matices de otras teoras cercanas se concentran en estimar inaceptables los resultados a que se llega con la teora de la equivalencia absoluta, proponiendo delimitar su extensin, por cuanto no toda causa en sentido natural es relevante desde el punto de vista jurdico (teoras de la adecuacin o de la relevancia -Ludwig von Bar). Concluyamos entonces que es causa toda condicin que suprimida mentalmente dara lugar a que no se produjese el resultado. Ahora bien si aplicamos esta teora al mbito civil extracontractual, se podra formular la teora de la equivalencia de las condiciones -mayoritaria en la doctrina y la jurisprudencia chilenas en lo civil-, en el sentido de que cuando la culpa o el dolo es UNA de las causas necesarias y directas del dao, su autor es obligado a repararlo ntegramente. No podra pretenderse la reduccin a pretexto de existir otras causales, ni aunque alguna de ellas fuere caso fortuito o fuerza mayor. Slo se excepta el caso de imprudencia de la vctima, pues entonces la apreciacin del dao est sujeta a reduccin (Art.2330). Pero si entre las causas hay hechos ilcitos imputables a terceros, el obligado a indemnizar puede repetir contra sus autores, por el total si la responsabilidad es compleja (Art.2325) o por la parte que a cada uno corresponda si el delito o cuasidelito ha sido cometido por varios conjuntamente (Art.2317). Consecuencia de esta teora es que las predisposiciones, esto es, las particularidades inherentes a la vctima o su estado de salud no influyen en la responsabilidad del agente (salvo que la vctima a sabiendas se hubiera expuesto, sabiendo su predisposicin a la ocurrencia del riesgo). Aunque si hay un mal totalmente consumado al momento de cometerse el delito o cuasidelito, debe ser tomado en cuenta (Savatier pone el ejemplo de un tuerto que a consecuencia de un accidente queda ciego totalmente. No podra demandar igual reparacin que si la vctima hubiera sido una persona normal). Desde el campo penal la crtica ms demoledora de la teora de la equivalencia de las condiciones proviene de Binding, quien hace ver que esta teora confunde causa con ocasin. Es indiferente que la relacin de causalidad sea mediata o inmediata. Aunque es ms probable que la relacin de causalidad vaya desapareciendo a medida que se aleja la distancia entre el ilcito y el dao. Precisar los hechos materiales de donde el actor pretende derivar la relacin causal es una cuestin de hecho, pero en cambio si la relacin de causalidad existe o no es una cuestin de derecho, susceptible de revisin en casacin. EL3ABUSO DEL DERECHO3

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El estudio de la teora del abuso del derecho, no es sino una de las explicaciones que se ha dado para explicar el ejercicio de los derechos subjetivos y particularmente de los lmites a este ejercicio.

Un delito o cuasidelito puede consistir no slo en un acto material u omisin cualquiera. Puede tratarse del ejercicio de un derecho que causa dao a otro. En la opinin de autores clsicos franceses como Saleilles o F. Geny hay abuso de un derecho cuando ste es ejercido prescindiendo de la finalidad social en cuyo contexto se encuentran amparados. Louis Josserand por su parte piensa que estamos frente al ejercicio abusivo de un derecho cuando se ejerce con una motivacin sicolgica.

Cuando nos preguntamos cmo se ejercen los derechos subjetivos?, estamos diciendo de otro modo cules son los lmites al ejercicio de estos derechos? Carlos Ducci se hace la pregunta de si el titular de un derecho subjetivo, por el hecho de ser tal, puede ejercitarlo sin limitacin alguna, lo que significara que puede utilizarlo arbitrariamente en forma caprichosa, sin que ello le reporte beneficio alguno o bien, que puede ejercitarlo, culpable o dolosamente, infiriendo un dao a un tercero. Pareciera que la respuesta a esa interrogante resulta obvia, en el sentido de negar esa facultad arbitraria o caprichosa. Sin embargo, el asunto no es tan fcil de responder pues diversas posiciones se han enfrentado sobre el tema. De toda evidencia hay un consenso y es que el uso irrestricto de un derecho, sin limitacin alguna, no est involucrado en el contenido de un derecho subjetivo. La idea que hay que rescatar es que desde la antigedad, particularmente en el Digesto romano, la idea de que el que usa su derecho no causa dao se ha mantenido en el tiempo. La discusin se traslada de ese modo a otro campo, el de saber cuales son los lmites de nuestros derechos. La conclusin sera la siguiente: Si uno acta dentro de los lmites de su derecho no incurre en responsabilidad, es decir somos responsables slo si los lmites del derecho se han sobrepasado. Una idea bsica nos llevar al estudio de los lmites al ejercicio de los derechos subjetivos y es la idea que el derecho cesa cuando el abuso comienza, es decir, que el ejercicio de un derecho no puede ser abusivo en si mismo, pues ello provocara una contradiccin enorme, de hecho la expresin abuso del derecho es contradictoria pues ningn derecho autoriza el abuso. Lo que pasa es que el derecho cuando se ejerce dentro de los lmites no puede ser generador de responsabilidad para su titular an cuando con ello cause dao a un tercero. El lmite al ejercicio de estos derechos es el paso previo para saber el momento en que se produce un ejercicio abusivo del mismo, el que se dar cuando los lmites que vamos a estudiar a continuacin hayan sido sobrepasados. El estudio terico del abuso del derecho consiste, en sntesis, en determinar si el titular de un derecho subjetivo, cuando lo ejerce, puede incurrir o no en abusos. En la doctrina han surgido dos teoras: A.- Teora absoluta del ejercicio del derecho subjetivo o negacionista del abuso Los derechos subjetivos implican ciertas facultades que la ley reconoce a las personas para que ellos la ejerzan en forma libre y discrecional. Si producto de este ejercicio se ve daado un tercero, el autor de ese perjuicio no se encuentra obligado a responder, ya que su titular se habra limitado a ejercer sus derechos. B.- Teora relativista o reconocedora del abuso Los derechos en general no se ejercen en forma aislada, sino dentro de una comunidad, donde el derecho de cada ciudadano termina donde empieza el del otro y por lo tanto, no se puede ejercer estos derechos perjudicando a los dems, por que en ese caso habra un acto ilcito. Esta teora reconoce el abuso del derecho y es la ms aceptada de las dos. Uno de sus representantes es M. Planiol, y se puede resumir casi en un aforismo: el derecho termina donde el abuso comienza. En otras palabras, si el derecho perjudica, es porque se est ejerciendo en forma ilegitima. El profesor Alessandri y la Corte Suprema sostienen que el abuso del derecho constituye un acto ilcito ya que causa dao. Se seala que el abuso del derecho en general se puede producir en tres casos: 1.- Cuando el titular de un derecho arremete los valores ticos de terceras personas. 2.- Cuando el titular de un derecho atenta contra los derechos de las dems personas. 3.- Cuando el titular del derecho afecta los principios generales del ordenamiento jurdico. Nuestro cdigo no ha tratado en forma expresa el abuso del derecho. De diversas disposiciones se puede concluir que rechaza el abuso del derecho. Art.582: Derecho real de dominio, se lo define, como ya vimos, para gozar y disponer arbitrariamente no siendo contra ley o derecho ajeno. Art. 1496: Caducidad del plazo; se seala los casos en los que entiende que el deudor a abusado, por lo que su acreedor puede exigir el cumplimiento de la obligacin antes del cumplimiento del plazo como si no existiera el plazo o estuviere vencido. Art. 1546: Cumplimiento de los contratos: Estos deben cumplirse de buena fe, y por lo tanto obligan no slo a lo que ellos se expresa sino que a todas las cosas que por la naturaleza o la ley se entienden pertenecerle. Art. 2468: Fraude pauliano: ley sancionara a aquel deudor que teniendo conocimiento del mal estado de sus negocios, ejecute actos que lo hacen caer en insolvencia o que agravan la insolvencia en la que se encuentra (dolo). En materia procesal, las encontramos con las medidas prejudiciales precautorias: con ellas puede iniciarse el juicio ordinario civil, pero la ley exige que si se concede una de estas medidas prejudiciales, el futuro demandante interponga la demanda dentro de un determinado plazo, sino se le sanciona. Casos en los que no opera el abuso del derecho: 1.- Cuando la propia ley regula la conducta en forma expresa: si la propia ley expresamente permite al titular del derecho ejercerlo en forma arbitraria, entonces no se puede hablar de abuso del derecho, por que la ley lo seala. 2.- En el caso de derechos absolutos, es decir, aquellos que se pueden ejercer respecto de cualquier persona de forma arbitraria, no hay abuso, por ej. En el matrimonio (Art.112); la accin de particin en la comunidad, cualquiera de los comuneros puede, en cualquier momento, pedir la divisin de la cosa comn, accin de particin; en la sociedad de personas: cualquiera de los socios puede renunciar y se disuelve la sociedad; en materia hereditaria, con la cuarta de libre disposicin, el testador puede dejar una cuarta parte de sus bienes a quien quiera.

En general se han mostrado crticos a esta doctrina otros clsicos franceses como M. Planiol, R. Demogue, L. Duguit quienes sostienen que la doctrina es innecesaria pues ejercer culpable o dolosamente un derecho es un delito o cuasidelito civil sometido a las reglas generales, toda vez que los derechos deben ser ejercidos sin malicia y con la diligencia debida. Hay Cdigos Civiles que contemplan la idea de abuso del derecho explcitamente como el ejercicio de un derecho con el slo propsito de daar a un tercero (Alemania y Mxio por ej.) La jurisprudencia extranjera y chilena tambin han nutrido de abundante jurisprudencia la materia4. En el Cdigo civil chileno ciertas normas estn inspiradas en esta idea, por ej. las del Art.945 y 2110. Si analizamos el Cdigo de Procedimiento Civil, en el Art.280 que se refiere a las medidas prejudiciales precautorias y Art.467 en relacin al ejecutante encontramos ejemplos caros de ello. La responsabilidad a que de lugar el abuso de derechos es siempre extracontractual, aun cuando el derecho que se ejerci abusivamente derivara de un contrato. Para seguir avanzando en el tema tenemos que partir sealando que hay derechos absolutos, respecto de los cuales resulta imposible calificar su ejercicio de abusivo. Son ejemplo de estos derechos absolutos los de los Art.112, 514 N5, 854, 942, 1184, 1317 etc. Por lo tanto cuando hablamos de ejercicio abusivo debemos entenderlo siempre referido a los derechos relativos. La sancin al abuso del derecho normalmente ser una indemnizacin. Pero en otros casos habr sanciones diferentes, como la nulidad (Art.2110), una obligacin de hacer (Art.945), etc.

DE

LAS PRESUNCIONES DE CULPABILIDAD

A fin de facilitar la posicin de la vctima de un delito o cuasidelito civil, nuestro Cdigo presume, en ciertos casos, la culpabilidad. En estos casos, la vctima no necesita probar la culpa de la persona cuya responsabilidad se presume. Le bastar acreditar los hechos de los cuales la ley deriva la presuncin. Establecidos esos hechos, queda establecida la culpa y la relacin de causalidad con el dao. La persona cuya culpabilidad se presume, debe probar

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En Francia hay jurisprudencia que ha aceptado demandas de indemnizacin por abuso de derechos cuando el dueo o morador de un inmueble excede el lmite ordinario que nace de las relaciones de vecindad, no obstante que un establecimiento cuente con todas las autorizaciones legales o municipales. Se han aceptado tambin demandas indemnizatorias por ejercicio abusivo de acciones judiciales o de recursos legales o defensas sin fundamento, culpable o dolosamente ejercidas o invocadas. Alessandri sostiene que tratndose de acciones penales infundadas, slo procedera la demanda indemnizatoria si la accin penal ha sido previamente declarada calumniosa por el Tribunal del Crimen (art 211 Cdigo Penal). En Chile hay jurisprudencia que no lo exige como prerrequisito. La doctrina francesa ha sealado que si una huelga o un cierre obedecen a mviles polticos o dolosos ajenos a la defensa de los legtimos intereses empresariales o laborales, hay abuso de derecho.

que emple la debida diligencia o cuidado, que el hecho provino de un caso fortuito ajeno que no le es imputable o que no existe relacin de causalidad entre su culpa y el dao. 1.- PRESUNCIONES DE CULPABILIDAD POR EL HECHO PROPIO (ART.2329). La jurisprudencia ha sostenido que esta norma es simple repeticin del art 2314. La doctrina en cambio la explica como un caso de presuncin de culpabilidad. As lo demostrara la expresin "por regla general" con que comienza y que significa una alusin a las presunciones de culpabilidad de los Arts. 2320 a 2328, en la intencin de referirse a casos anlogos que pudiese haber omitido. Tambin lo demostrara la expresin "pueda" (todo dao que pueda..."), lo que significa que el legislador da por establecido que aun no existiendo una relacin de imputabilidad perfecta, atribuye culpabilidad ("deber ser reparado por esta"), lo que slo puede ser entendido en el contexto de una presuncin de culpabilidad. Adems, los ejemplos que enumera este artculo se refieren a situaciones que por s solas son demostrativas de culpabilidad. Por ltimo, no es dable suponer que el legislador hubiera querido repetir sin ninguna utilidad el ar