Apuntes Sobre Prueb Testimonial

ALFONSO TORRES BARRETO

APUNTAMIENTOSSOBRE LA PRUEBA TESTIMONIAL

EN MATERIA CIVIL

Este libro fue Digitalizado Por la Biblioteca Luis ngel Arango del Banco de la Repblica,Colombia

'Il.eJlblf(;Q de Colombia - Uni)er5idad :J{acional - Facultad de 'Derechoy Cienf:ia. PollUca .

ALFONSO TORRES BARRETO

APUNTAMIENTOSSOBRE LA PRUEBA TESTIMONIAL

EN MATERIA CIVIL

Tesis para optar el grado de Doctor enDerecho y Ciencias Polticas

Editorial yInerva1922

Carrera 6', No. 97-GBo~ot


-La Facultad no aorueba ni desaprueba las opinionesemitidas en las Tesis; tales opiniones deben conside-rarse como propias de sus autores>.

(Artculo 29 del Acuerdo del Consejo Directivo de laFacultad. - 14 de agosto de 1919).


I?".CTO? [lf 14 f\Cl'ITAi'

DR. JOS MARA GONZLEZ VALENCIA

PRF.SIDE!';TE ()F TLSIS

DR IGNACIO R. PIEHO~

CONSI.,10 DE FXAMI:-iAOOlifS:

DR. MIGUEL ABAOA M:'iDEZ

DR. JUAN C. TtW.llLI.O ARROYO

DR. RAFAEL ESCALL~

SECRETARIO DE LA FACUl TAn

DR. CLEMENTE MATIZ FERNNDEZ


INTRODUCCION

Hemos querido tomar como tema para esta tesis laPrueba Testimonial. Nos movi a llevar a cabo tal tra-bajo, el estudiar un punto prctico que llevara un modestocontingente al enorme caudal existente sobre esta ma-teria.

y como no hay asunto o pleito en el cual no se pre-sente este elemento jurldico, y segn nuestras disposicio-nes vigentes existen varios claros en nuestra legislacina este respecto. dirigimos nuestros esfuerzos a estudiareste motivo jurldico.

Tanto en materia criminal como en la civil encontra-mos campo propicio para este estudio. Pero es singular-mente importante tratndose de pleitos y controversias,y es por eso, y para no hacer demasiado larga nuestramonografa, por lo que prescindimos de tratar lo relacio-nado con el Derecho Penal.

En la mayor parte de las controversias judiciales exis-te un trmino especial, que el legislador ha llamado .tr-mino probatorio>. El litigante o litigantes, dentro de estetrmino llevan al debate los comprobantes de los hechosque alegan. El juzgador, apoyado en esos hechos y enel derecho sustantivo, dicta el fallo que viene a poner-les ./in.Existe, pues, una funcin importantlsima que pertenece

a la persona que quiere hacer efectivo un derecho antelos Tribunales: probar la verdad de ese hecho. Probar,es decir, buscar los diversos medios por los cuales puedellegarse al conocimiento de la verdad.

Varios son los medios de llegar al conocimiento de esoshechos, que a la vez nos conducirn al conocimiento dela verdad. Los tratadistas los dividen en tres, a saber:fe en el testimonio, experiencia personal y presunciones.


6Cuando para conocer cmo pas un hecho se apelaal dicho de personas que presenciaron los hechos sobreque versa el debate, o que asistieron a la formacin deun vinculo juridico, encontramos la primera de estas fun-ciones: fe en el testimonio.Pero el juez puede juzgar por sus propios conocimien-

tos, y entonces hallamos la experiencia personal, y estemismo juzgador, basndose en ciertos hechos que nece-sariamente traern como consecuencia otros, puede de losprimeros deducir ciertas razones que en el lenguaje delos Cdigos se llaman presunciones.

Otros de los elementos que se encaminan a conseguirla verdad, son los testimonios, los peritos, los documen-tos pblicos y privados, autnticos, y los libros de loscomerciantes.

Vienen lugo otra clase de pruebas, que podemos lla-mar simples, y son la confesin del demandado, que se-gn aforismo romano es -el relevo de toda prueba-, ylos llamados -juramentos decisorio y supletorio-, ya setrate del demandado o del demandante.Pero seria sumamente largo un estudio completo de las

pruebas, y otros infinitamente ms autorizados que nos-otros han escrito obras voluminosas sobre las diferentesclases de probanzas; de ahf que hayamos preferido laprueba testimonial propiamente dicha.

Por prueba testimonial se entiende: los diversos mediosde establecer hechos pasados por el testimonio concordede dos personas, terceros, extraflos al asunto que se de-bate.Las principales razones que nos mueven a creer en el

dicho de los terceros, son: el impulso natural de todo hom-bre a decir la verdad, hecho probado por la experiencia;relativamente son muy pocos los que faltan a la verdad,y a ello los mueve algn motivo particular. La experien-cia adems nos demuestra que la mayor parte de los co-nocimientos los adquirimos por medio del testimonio. Conrazn dice Bentham que -faltando la fe en el testimoniode nuestros semejantes se paralizara la sociedad. Dequ serviria, adems, al hombre adquirir diversos cono-


1cimientos, si ellos hubieran de quedar a cada paso ence-rrados en la personalidad de cada individuo?

Varios son los fundamentos que el Legislador ha te-nido para establecer en los Cdigos restricciones en estaclase de pruebas.

Unos dicen que tales restriccIOnes se fundan en el de-seo que tiene el Legislador de hacer constar el derechoy obligaciones de sus subordinados de una manera fija,tendiente a evitar todo equivoco a que daria lugar si s-tos los presenciasen simples testigos, pues, debido a lofrgil de la memoria humana, seria muy dificil obtener untestimonio exacto y completo en un momento dado.

En la antigua Roma, en donde la escritura era muypoco conocida, la prueba testimonial tenia excepcional im-portancia. En todos los actos, y sobre todo en las so-lemnidades con que en el antiguo derecho se rodeabanlos contratos, se ve por los comentadores claramente ex-presado el medio de hacer grabar en la memoria de lostestigos los hechos que presenciaban. Tl, por ejemplo,las solemnidades de la balanza, del libripens, etc. Tene-mos un ejemplo de estas solemnidades en la Sponcio.En los tiempos modernos algunos expositores de teo-

rJas criminalistas han atacado fuertemente la fe en eltestimonio. Y dicen que debe dudarse de l, porque, a cau-sa de la corrupcin de las costumbres, es muy fcil en-contrar individuos que se presten a servir de testigos fal-sos. Pero si esto es cierto en algunos casos, hay en estaobjecin bastante exageracin. Es claro que si existe estaclase de individuos, pero en manera alguna puede apli-carse a la mayora, y si se priva a unos individuos el de-recho a apelar a este mtodo, por qu a los ms secoarta esta facultad?

Creen estos expositores cambiar, sobre todo en mate-ria criminal, el sistema testimonial por otros eficaces, co-mo la antropometria, el retrato hablado y otros moder-nos inventos. Pero stos no estn todava lo suficien-temente perfeccionados para que puedan reemplazar conprovecho al mtodo de la declaracin de testigos.

A todo esto el Profesor Ricci, en su .Tratado de Prue-


8bas-, dice: ePuede, en algunos casos, desconjiarse de laprueba oral, ya en virtud de la cuestin que se debate,ya en vista de las condiciones del testigo .pero tales de-ficiencias no pueden elevarse por el Legislador a regla ge-neral, supuesto que una ley fundada sobre la inmoralidadpresunta de los ciudadanos es algo que tiene el aire deuna monstruosidad, y por todo incompatible con la civi-lizacin del tiempo en que vivimos-.Es natural que el Legislador, preocupado por disminuir

el nmero de pleitos, haya puesto las trabas que en suconciencia surgian como necesarias para evitar toda con-fusin. Tenemos por esto las llamadas e Tachas -, quepor ciertos elementos se ponen a determinados testigos.H ah, por ejemplo, el parentescD, la falta de honorabi-lidad, la edad y algunas ms.

Trataremos, pues, de las causas de inhabilidad y de lasde exclusin . lugo hablaremos de la prctica de dichaprueba.


CAPITULO I

Inhabilidad en razn de la personade los testigos

Dos son las grandes causas que nuestra Ley Procesaldetermina para que una persona no pueda ser hbil parael testimonio: la falta de conocimiento y la falta de pro-bidad.

La falta de conocimiento provi~ne de varias causas quehacen que el testigo que se presenta no puede relatarlos hechos que forman materia de la controversia, por-que no los conoce, porque a ellos no asisti, o si losvio, por su naturaleza no haya podido darse cuenta deellos. Naturalmente su dicho en estos casos inducira aerror.Carecen de conocimiento, y la ley presume que care-

cen de tal, el loco, el imbcil y el ebrio; bien que esaenumeracin no es completa, puesto que existen otraspersonas que en ninguna manera pueden considerarse in-cluidas en esa enumeracin y que carecen de mediospara conocer un hecho, tales como el demente, que pa-dece una enfermedad que le impide darse cuenta de loshechos. Este vaclo lo llena el numeral 2.0 del articulo597 del Cdigo Judicial, pero habra podido el Legisla-dor enumerar en el primer inciso los que faltaban, pues-to que con el segundo, que comprende los enumeradosal principio, deja un amplio poder de apreciacin quepodrfa inducir a error.

Ahora, cul es la razn de estas restricciones? Es na-tural que el que est falto de razn, por enfermedad, nopueda darse cuenta de un hecho. Sufre una depresinmental que le impide tener pleno conocimiento, y es im-posible que pueda relatar un acontecimiento. La locurafuriosa suele tener intervalos lcidos, en los cuales elenajenado puede darse cuenta de un hecho, pero serian


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innumerables las faltas que se cometedan admitiendo eldicho de un loco, aunque se probase que est en un in-tervalo lcido, que sabiamente nuestra legislacin no loadmite.La imbecilidad, al contrario de la locura, no es una

enfermedad, es un defecto connatural, muy comn entrenosotros. Nace el individuo con defectos cerebrales quele impiden darse cuenta de lo que pasa a su alrededor,y frecuentemente ve lo que no es visible y oye lo queno ha sonado. Est bien que se le excluya de la listade testigos hbiles, pues no puede aclarar un hecho, nise puede tener confianza en su dicho.

Creemos que al hablar la ley de ebrios, trata de loshabituales, pues es natural que las otras clases no pue-dan entrar en la disposicin. Tales como el ebrio oca-sional, el que usa del narctico en determinadas circuns-tancias especiales. El ebrio habitual no tiene concienciade sus actos, el licor embota las facultades intelectuales,y de ahf que no se d cuenta ni de sus propios actos.

Otra de las causas que enumera el Cdigo como in-habilidad para el testimonio es la menor edad. Un indi-viduo es normal, cuando, segn los psiclogos, tiene to-dos los elementos que informan su actividad psico-ffsica.Es decir, cuando sus actol> pueden considerarse comoemanados de esa actividad psicolgica. El nio no tienela suficiente madurez intelectual, no tiene el desarrollof1sico ni moral para que pueda darse cuenta de los acon-tecimientos; de ah que desde los tiempos del antiguoDerecho Romano se hayan hecho varias divisiones acer-ca de su edad.

Por estas divisiones se ve claramente cmo un indi-viduo puede pasar de la carencia absoluta de la razn,es decir, de los siete aos a la pubertad, de la pubertada la mayor edad. Es claro que hay individuos precoces,pero en manera alguna esta es la re~la general.Pero hay ciertos casos en que el dicho de un me-

nor, si no puede producir plena prueba, s puede daraunque sea un indicio. De ah que suela examinrsele,sin juramento, al momento de rendir su declaracin, y


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si se nota que tiene cierta madurez, su testimonio valeen ciertos casos.

Las antiguas Leyes espaolas declaraban inhbil almenor que no hubiese cumplido catorce aos, disposi-cin que reproduce el Cdigo Civil de Espaa, pero sinfijar el grado en que debe apreciarse la declaracin deun menor de la expresada edad.

En Amrica y en Inglaterra existe otro procedimientodistinto y que no carece de ori~inalidad: al menor se leinterro~a, y por los conocimientos que en materia de re-ligin posea, se grada el grado o valor de su dicho.Reglstranse varios casos sobre esta clase de pruebas, 'fen la mayor parte de ellos la edad del individuo no pasa-ba de diez aos.

En nuestro pals y consignado en nuestra ley procedi-mental, existe un procedimiento distinto al empleado enlos dems paises y qut' ya hemos citado anteriormente:Si el menor ha pasado de los catorce aos y se le interro-ga sobre hechos que acaecieron en la niez, su testimonioes hbil; pero si se le interroga sobre hechos poco hAacaecidos, cuando no ha cumplido todavla los catorce, ysegn el grado de discernimiento que tenga, su atestacinnicamente produce lo que se llama en Derecho presun-ciones.

Esto, como se ve, es a todas luces inconveniente. Bienque se grade la calidad del declarante, pero no puededar buenos resultados la atestacin sobre hechos pasadosen la niez, que producen plena prueba, y seguramentede los cuales tendr el menor menos recuerdo que deaquellos que vio hace poco tiempo, aunque contando altiempu de su declaracin algunos aos menos.

Distinto es el procedimiento cuando se recibe la decla-racin que un nio hace ante los Tribunales de lo Civil.En este caso el individuo perjudicado con la tacha demenor de edad del declarante, tiene que probar que nolo es, presentando la respectiva acta del estado civil. Lu-go el Juzgador estudiar las condiciones subjetivas delnifIo, y segn el discernimiento que note en l, graduarel valor probatorio de su declaracin.


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Es muy natural que se pongan trabas a las declaracionesevacuadas por los menores de edad. Su insuficienciapsico-fCsica, el estado de natural dependencia en que vi-ven, el poco conocimiento de la ciencia que en su tempra-na edad manifiestan, todo eso impide dar a su dicho elvalor de una prueba en el amplio sentido de la pnlabra.

Inhabilidades por jalfa de probidad. Existen individuosque declaran falsamente, ya inducidos a ello por dife-rentes promesas o malas condiciones morales, () ya por111 influencia del dinero en los espritus poco arregladosa la ley moral.De ah que la ley, acertadamente, haya hecho varias

distinciones en esta materia, y declare que el individuoque ha delinquido como falsificador y como perjuro, seainhbil para rendir declaracin ante Juez competente.

Est bien que el Legislador haya hecho estas restric-ciones absolutas, pues con esos hechos anteriores tienel que tener la presuncin de que los individuos tacha-dos con esos delitos violen la fe pblica cuando de nue-vo tengan que presentarse ante los Tribunales como tes-tigos.Tambin en esta materia, como en la materia civil, las

disposiciones del Legislador son terminantes. Estas inha-bilidades por falta de probidad son absolutas y en nin-gn caso pueden subsanarse. A tal punto que si en al-gn proceso no se tenIa conocimiento de un hecho deesa naturaleza, desde el momento en que el Juez conoz-ca la inhabilidad dicha, tiene que poner todos los me-dios para llegar a conocer la verdad en ese punto.

Ahora bien, qu clase de prueba se debe aducir paraque sea declarado inhbil un individuo en estas condi-ciones? E!' natural que la prueba no puede ser otra quela sentencia condenatoria, pues mientras el testigo nohaya sido declarado perjuro o falsificador, por senten-cia emanada de Juez competente, no se le puede tenercomo tal.


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CAPITULO 11

Inhabilidad en razn de los litigantes

Hemos visto cmo puede tacharse a un individuo paraque su testimonio no tenga valor alguno, por razn delas condiciones personales. Veamos ahora cmo la leyha dispuesto que ciertos individuos son inhbiles para pa-recer en juicio como testigos, debido a ciertas condicio-nes o relaciones que tienen con alguna de las partes li-tigantes y que puedan inclinarlos a testificar en favor oen contra de la otra.

Bien entendido que esta inhabilidad desaparece cuandoel testigo, por ejemplo, si se trata de la condicin delparentesco, es pariente de ambas partes, pues ya la ra-zn de ser de la disposicin desaparece, puesto que eltestigo no tiene ya por qu inclinarse a favorecer a unaen contra de la otra. Estn para l en un mismo pie deigualdad.El parentesco. El parentesco siempre se ha considera-

do como incapacidad por todas las legislaciones cono-cidas. En Roma los jurisconsultos la resum!an en la si-f{uiente frase: Eliam jure civi/ii domesticii testimonii fidesimprobatur . Era la nica causa de inhabilidad que exisUaen aquellas leyes perfectas casi en su totalidad, y que handado margen para que el Profesor Francisco Carrara, enuna de sus obras de Derecho Penal, haya dicho que losromanos fueron gig!\ntes en el Derecho Civil.. ..

Existieron, sin embargo, ciertas legisl-aciones, como laantiqulsima de las Partidas de don Alfonso El Sabia.,en la vieja Espaa, que admitfan el testimonio de perso-nas que estaban unidas entre si por el parentesco conalgunas de las partes. Pero esta disposicin fue sabia-mente corregida en el actual C. C. espaol, que no per-mite en ningn caso la deposicin de testigos que seaninhbiles a causa de su parentesco con alguna de laspartes. As est sabiamente consagrado este principio enel artrculo 660.


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Est casi por dems explicar la importancia de estadisposicin unnime en la legislacin universal, puesclaramente se llega a comprender cmo se violara fcil-mente la fe en el testimonio, llegando a admitir esta cla-se de testigos. Si los hombres fueran rectos, es decir, siviendo una ley la cumplieran y sus actos estuvieran re-vestidos de verdad, la ley poda disponer que se hicierauso de esa clase rle pruebas. Desgraciadamente el hom-bre es un desenfrenado violador del Derecho, y de ahsur~e la necesidad de las sanciones, que en este casoest concretizada en una prohibicin.

El parentesco es de dos clases: el que nace de la san-gre y el que tiene su origen en las relaciones que sur-gen entre los parientes de un cnyuge con el otro a cau-sa del matrimonio.En cuanto a los ascendientes y descendientes, todas

las legislaciones estn acordes en declararlos inhbilespara deponer en juicio, hasta el infinito en \fnea recta.No as con los afines, quienes s pueden hacerlo cuandosu parentesco sea de un- grado lejano.

En cuanto a los colaterales, tambin admiten las legis-laciones su dicho en juicio cuando su parentesco hayapasado cierto grado fijado por la ley.Nuestra ley colombiana establece sabios principios so-

bre el asunto de que tratamos, y declara inhbiles acausa del parentesco: e 1., al descendiente en favor de suascendiente y viceversa; 2., la mujer por su marido niste por aqulla, ni un hermano por otro mientras vivanbajo la patria potestad-. En cuanto a los ascendientes ydescendientes, consagra el universal principio de inhabi-lidad .

En cuanto a los parientes por afinidad, la ley no ex-tiende su prohibicin sino hasta el primer grado, y estsabiamente establecido de esa manera, pues el inters,causa de la inhabilidad de que estamos tratando, desapa-rece en los dems grados en este parentesco.

Existe otra causa de inhabilidad, con respecto al sir-viente, es decir, aquel que est bajo la dependencia dealguna de las partes, ya sea como sirviente domstico,


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o como dependiente o empleado. Se alcanza a com-prender la razn de esta prohibicin, pues el patrn consus amenazas, con su influencia, bien puede hacer queaquellos individuos depongan de tal o cul manera.

Sucede con esto de los sirvientes y dependientes, quesuelen ser los nicos que en ciertos casos pueden darsecabal cuenta de ciertos hechos que puedan tener intersen un juicio. Tales como las causas de divorcio, separa-cin de cnyuges, y aun en la separacin de patrimonioen un matrimonio mal avenido. En estos casos, el sir-viente, salvo que sea nicamente de alguna de las partes,no tiene inters de causar mal con su dicho, y debla ad-mitirse en juicio su declaracin.

La enemistad. Es causa de tacha para un testiRo eltener enemistad con alguna de las partes. El fundamentode esta inhabilidad es el mismo que para las principalesde estas tachas se aduce: el poco fundamento de la rec-titud humana. Es claro que slo en cerebros y en cora-zones elevados y que tienen una alta idea del debermoral, puede caber el precepto evanglico de amar a losenemigos. Es muy nRtural, por desgracia, que una per-sona, por mala volul1tad, declare en contra de su ene-migo.

Otras inhabilidades. Existen en nuestra ley procedimen-tal otras causas de tacha en los testigos, que resultan delinters ms o menos grande que tengan o hayan tenidoen la cosa que se litiga. Obvia es la razn de estas prohi-biciones de la ley, y seria ocioso detenemos aqul a dar-la. Estas prohibiciones existen, dejando a salvo los ju-ramentos decisorio y supletorio a que nuestra ley dacabida en los juicios. Existe en Inglaterra y en Norte-amrica, la ~ostumbre de admitir el testimonio de una delas partes. En nuestra ley podrla encontrarse algo seme-jante en las interrogaciones, en las posiciones, que cual-quiera de los Iitigantes, ya sea demandante o demanda-do, puede hacer evacuar de su contraparte, antes o des-pus de incoado un litigio.

Estas inhabilidades, a diferencia de las del loco, ebrio,infante, son relativas, es decir, que no son para todos


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los juicios. Unicamente existen en aquellas controversiasen las cuales se vea claramente que el testigo tiene in-ters en mentir. An ms, son subsanables, es decir, pue-den ser allanadas por el litigante o grupo de litigantesa los cuales perjudican.

El artculo 605 de nuestro Cdigo Judicial estableceotra clase de prohibiciones que podemos llamar perso-nales, pues nicamente se refieren a cie/tas personasy en determinados juicios. Dice as el citado articulo:1. Al aLogado o apoderado sobre las confidencias queha recibido de sus clientes en lo relativo al pleito; 2.0Al confesor acerca de las revelaciones hechas por elpenitente; 3. Al Juez de la causa, cuando su testimoniosea insuficiente por haber otras pruebas suficientes sobreel mismo hecho>.Esta clase de prohibiciones existen ms que como cau-

sas de tacha, como prohibiciones absolutas de la Ley.Aqu el Legislador, para evitar graves atropellos a losfueros de la conciencia, de una manera enrgica, si aspudiramos decir, prohibe.

Bentham se pronuncia violentamente contra la primeraprohibicin, sobre todo cuando se trata de asuntos crimi-nales. Sera necesario para admitir este autor, que todosestuviesen obligados, en caso de parecer t:n juicio, adefenderse por s mismos. Pero no es posible exigir quetodas las personas tengan el caudal de conocimientosen materias judiciales suficiente para presentarse ellosmismos en juicio. Adems, si este sistema llegara aimplantarse, sera establecer la absoluta negacin de lainstitucin de los apoderados. Nombrar un agente querepresentara en juicio, salvo muy raras y contadas ex-cepciones, valdra tanto como revelar a un testigo de lacontraparte los re!\quicios del asunto litigioso. De ahque este sistema 110 se pueda admitir por absurdo.

La segunda causal puede decirse que casi es innecesa-ria. Bien conocida es de todo el mundo, desde los comien-zos de la Iglesia Catlica, la absoluta reserva que estobligarlo a guardar UI1 confesor. Bien conocidas son detodos, historias verdicas sobre las vctimas de este si-


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gilo, verdaderamente ejemplares. Bien podrla suprimirseeste inciso del CoJigo, sin que la fe en el testimonioperdiera lo mas mlnimo.Probablemente tuvo en mira el Legislador evitar con-

flictos con las autoridades eclesistcas, conflictos queson casi imposibles de presentarse.

No se ve, pues, bien clara la intencin que el Legisla-dor haya podido tener para establecer esta sancin enel Cdigo. Los cnones eclesisticos establecen sancio-nes de un orden elevado para aquellos que, renegandodel sublime ministerio, violan el sigilo sacramental de laconfesin y declaran en juicio; es, pues, de todo puntoinnecesaria, como ya lo dijimos, esta disposicin del in-ciso 2. del artculo que ya citmos.

Los jueces sufren una imposibilidad relativa. Estn endistinto pie de igualdad con los comprendidos en los II-cisos que anteceden y que hemos copiado. Decimos quela imposibilidad del juzgador para deponer en juicio esrelativa, por la razn sencilla de que pueden apareceren juicio como testigos, dejando el puesto.

Creemos tambin que un Juez honorable se negara,sin hacer dejacin de su cargo, a esta clase de prueba.Pero en el caso de que no exista otra, el Juez, retirn-dose, abre campo para que su testimonio sea vlido, yse pueda aclarar el asunto que se debate.No somos de opinin que este retiro sea continuo;

bien puede dejar de conocer en el asunto que se litiga,como en el caso de recusacin, del cual se har cargoel Juez o Magistrado que le sigue en lista, abonndose-le, para el efecto del reparto, el asunto de que se trata.

Vamos ahora, en los capitulas siguientes, a estudiarvarios asuntos que se relacionan, ms o menos Intima-mente, con la prueba, materia de nuestro estudio. En cadacaso veremos su importancia, sus restricciones, sus de-fectos, y anotaremos, por via de conclusin, algunas in-novaciones que podran hacerse en cada caso en nues-tra Ley Procedlmental.


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CAPITULO III

De las pruebas del estado civil

Existen tres casos en los cuales nuestra ley. a falta dela prueba llamada -literal-, que es la corriente en esoscasos, admite la comprobacin de un hecho por mediode testigos: para comprobar el estado civil de las per-sonas; para aquellos en que exige escritura pblica, ypor ltimo, aquellos en que la excluye por razn de lacuanta.Cules son las razones de estas excepciones?Tres son los momentos jurdicos en los cuales tiene

que ponerse el que estudia una prueba de estado civilpara conocer la situacin de la persona de que se trata:al principio, es decir, cuando surge su personalidad, loque nos prueba, la filiacin, la situacin de la familia, ete.;el de su actuacin en la sociedad, para conocer su esta-do en la vida civil; soltero, casado, hijo legtimo, ileg-timo, etc., y tercero, a su fin, pues con el trmino de laexistencia de las personas surgen nuevos derechos, querecaen en otras ligadas COIl las primeras por ciertosvinculas.Vamos a estudiar, pues, las relaciones que el naci-

miento, el matrimonio y la muerte, cuando hay necesidadde probarlos, tienen con la prueba de testigos.

El Cdigo Civil define el estado civil de la siguientemanera en su articulo 346; -el estado civil es la calidadde un individuo, en cuanto lo habilita para ejercer cier-tos derechos, contraer ciertas obligaciones civiles-.

En el Derecho moderno ha surgido un principio, caside universal aceptacin, que consiste en no definir casien los Cdigos. La razn de este principio se encuentraen la consideracin de que es sumamente difcil dar unadefinicin que contenga todus los requisitos que paraque sea buena exige la Filosofa. Casi siempre se dejana un lado elementos importantes, que al no aparecer en


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la definicin podrian ocasionar demoras en los juicios yentorpeceran la marcha de la justicia.

En todos los Cdigos se han adoptado, pues, diversasmedidas para hacer constar de una manera estable losmomentos en que surge a la vida civil el individuo, su-jeto del Derecho, lo mismo el momento en el cllal des-aparece de la escena, pero deja derechos que han de venir a establecerse en la persona de sus herederos.

Es marcada la tendencia de todas las legislaciones aque esta clase de hechos consten en documentos escri-tos, que los Notarios, o los Curas Prrocos al adminis-trar los diferentes sacramentos, llevan en sus respectivosprotocolos. Tal es, por ejemplo, la disposicin que a esterespecto se encuentra en nuestro Cdigo sustantivo.

Pero suponiendo acertadamente nuestra ley que porciertos hechos dejen de inscribirse en los registros no-tariales o curales los hechos importantfsimos de que he-mos hablado, deja margen a que se presenten otras prue-bas supletorias que vengan a llenar el vaco que en unjuicio pueda ocasionar esta falta.

Aquf surge como princpal la prueba testimonial deque venimos hablando, y asl lo establece el articulo 395del Cdigo Civil.

Para que sea admitida esta clase de probanza, es ne-cesario hacer constar de una manera precisa la falta dela prueba principal, que es la adecuada al caso que sedebate. Esta constancia puede conseguirse fcilmente conun certificado del Notario o Cura Prroco, en el cualapareciera de una manera clara que en los libros proto-colizados no aparece la partida que se busca.

Creemos que no es necesario que se pruebe que noexisten las eotras pruebas> de que habla el artculo ci-tado, pues esto seria exigir la prueba de una negacinindefinidA, lo cual es casi siempre imposible. Puede, pues,a nuestro entender, pasarse de la prueba literal a la tes-timonial, en este caso, nicamente probando la falta deaqulla.No sucede lo mismo cuando hablamos de probar la

falta de registros, pues aqul ya no se trata de una ne-


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gacin indefinida, sino de un hecho concreto, fcilmenteprobable por los medios indicados.En tratndose de los medios supletorios que han de

emplearse a falta de la prueba principal, o sean los re-Ristros o actas del estado civil, ya sean meramente ci-viles o de oriRen religioso, no nos detendremos a inqui-rir cules sean ellos; bstanos tan slo imaginar, y estaes la opinin reinante, que el Juez examinar en cadacaso particular a qu clase de pruebas puede dar estecarcter, y valorar el mrito de stas.

A falta, pues, de las pruebas principales que la Leyexige para estos casos, se da entrada en las controver-sias a la prueba testimonial, de la que venimos hablan-do y que forma parte esencial de nuestro estudio.

Desde los tiempos del Derecho Romano exista la mxi-ma, concreta, como todas las de aquellos jurisconsultos,de que .testis unus, testis nullos-. Es decir, que un solotestigo no es capaz de convencer el nimo del Juez so-bre un hecho; es necesario que concurran a lo menosdos testigos hbiles. Esto siempre que la Legislacin noexija otra cosa. Tal sucede por ejemplo en Tos debatessobre posesin, y en la .testos estote- de los juriscon-sultos de la poca romana, y que consiste en la decla-racin de cinco testigos, en los testamentos cerrados yabiertos, que darn fe de cmo pasaron las cosas querodean la ltima voluntad del .de cujus.Cules son las razones que mueven a los legislado-

res a dar cabida a la prueba testimonial en el caso con-templado?

Podemos contestar a esta pregunta de la manera si-guiente: o porque no se hayan llevado las actas del es-tado civil en los correspondientes 'protocolos, o porquestas hayan desaparecido por causas extraas a la vo-luntad, como un incendio, una inundacin, el tiempo quedestruye lo escrito por la mano del hombre. Sin embar-~o, hay que distinguir en cada caso particular.En cuanto al principio de las personas, o sea a su na-

cimiento, es un asunto ms bien fcil de probar, en susrelaciones con la madre del presunto hijo. En un testa-


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mento, por ejemplo, si en l se ha fijado la poca enque sucedi el hecho, tal prueba vale, aunque despusse anule este acto solemne. Y la prueba testimonial esbastante fcil en este caso, pues generalmente hay tt'sti-KOS que presenciaron el hecho, tales como el mdico, laobstetriz, y en general todas aquellas personas que ha-bitan en una casa en la poca en que debi verificarseel parto.

Se justifica el empleo de la prueba testim1mial en es-tos casos por varias razones: est en primer lugar la ra-zn moral. En caso del nacimiento de un hijo natural,por ejemplo, la madre o los parientes de sta pueden noquerer que se inscriba al recin nacido en las actas delestado civil, para ocultar la deshonra; o bien puede exis-tir una razn fsica. como la ausencia del notario o p-rroco, o el no querer este funcionario, por razones per-sonales, inscribir la partida correspondiente. Bien puedesuceder que el prroco no tome las indicaciones necesa-rias, y?t que lo que l hace constar en sus partidas COIlmayor detenimiento es el asunto del bautismo, y que poresta negligencia, del acta as inscrita no se desprendanclaramente todas las condiciones que se quieren averi-guar. Luego fcilmente se colige que no hay razn paraque la ley no acepte la prueba testimonial sobre estospuntos.

Existe otro caso en el cual la declaracin de una per-sona produce plena prueba sobre un hecho, y esto porpresumir que esta persona ha dicho verdad, como por-que no existe cientficamente otra prueba sobre el hecho.y es la declaracin que hace un individuo de que otroes su hijo. Es decir, la paternidad. En este caso, es cla-ro' ~omo la ley no puede echar mano a otro medio, seacepta de plano la declaracin que hace el padre, siem-pre que sea ante el Juez, o tambin en un acto solemnede ltima voluntad.

En cuanto a la filiacin legitima es un asunto claro:probada la existencia del matrimonio de los padres dela persona que se trate, y probado ei nacimiento; de es-


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tos dos hechos claramente se concluye que el hijo es le-gitimo.No as con la filiacin ilegltima, pues en este caso el

nico hecho cierto es el nacimiento, y esto con respectoa la madre. Probado el nacimiento, la madre se reputacomo tal, y as lo dispone expresamente nuestro Cdi~oCivil.No asl con respecto al padre; en este caso no se pue-

de admitir la declaracin de otras personas, ni aun lade la misma madre, porque el acto de la generacin esun hecho incierto y que todavla est envuelto en las IlU-bes de lo desconocido. No se puede saber a cienciacierta, y nicamente se tiene como tal, como y~ lo diji-mos, la declaracin o confesin expresa hecha por elpadre.En cuanto a la declaracin de terceros sobre este caso,

solamente se podran aceptar aquellos que se dirigierana probar que el padre lo habla reconocido como su hijo,ya en las relaciones de los asociados, ya en cuanto loha educado; en fin, que ante la sociedad siempre se haconsiderado corno hijo al individuo de quien se trate.

Pero siempre todas las legislaciones han exigido treselementos para que el interrogatorio hecho por el Juezen casos como el presente, sean tenidos como hechosciertos; el testimonio debe versar sobre estos tres ele-mentos: nombre, tratamiento y fama.Creemos que cada uno de ellos por separado no po-

dra llevar al nimo del juzgador una prueba cierta so-bre el asunto que se trata de averiguar; por eso nuestralegislacin los exige juntos. Pero no exige el nombre,porque el hecho de que un individuo en sociedad lleveel nombre o apellido del padre, no puede ser pruebil enningn caso.En todo caso el Juez debe apreciar si la declaracin

que se evacue sobre estos puntos es completa, clara ypormenorizada para dictar su resolucin.

En cuanto a la filiacin legitima tambin exigen laslegislaciones los tres requisitos mencionados, y debenversar sobre hechos ciertos y palpables. Asl el trata-


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miento debe constar de tal manera que la rersona encar-gada de estudiar el hecho se d perfecta cuenta de queambos cnyuges han tenido al hijo como a tal.Debe tambin en este caso probarse el matrimonio de

los cnyuges. En ;I~unas legislaciones se necesita, ade-ms, que se pruebe la validez del mismo, pero esto nosucede en la nustra, donde un matrimonio que se decla-ra nulo, cuando no hay mala fe de parte de ambos con-tratantes, el hijo nacido de este matrimonio es legitimo.

En tratndose de hijos ilegltimos, no todos ellos pue-den ser reconocidos y tenidos como tales ante la leyci vil. As, por ejemplo, .Ios hijos de daado y punibl eayuntamiento, es decir, los incestuosos, no pueden serreconocidos ni tenidos por tales.

En cuanto a los hijos naturales, la ley ha hecho variasdistinciones, ya se trate del padre o de la madre. Res-pecto del padre, no pu~e considerarse como hijo natu-ral sino aquel que voluntaria y libremente ha sido reco-nocido por el padre, ya sea por escritura pblica o poracto testamentario. (Arts. 54 a 57 de la Ley 153 de 1887).Por lo tanto no puede tener el Juez en cuenta otra clasede pruebas.

La ley, con respecto a la madre, ha hecho varias dis-tinciones; en primer lugar tenemos lo siguiente: el Art.7.0 de la Ley 57 de 1887, tenia o reputaba como hijosnaturales con respecto a la madre, los habidos por unamujer que poda casarse libremente al tiempo de la con-ct:pcin. Este articulo qued tcitamente derogado por el21 de esta misma Ley, segn el cual, "el hijo legitimoque no ha sido reconocido voluntariamente con las for-malidades legales podr pedir que su padre O madrelo reconozca para el solo objeto de pedir alimentos. Elartculo 66 de la Ley 153 de este mismo ao confirm loanterior.

Ahora bien: cules son los medios probatorios de quese vale el hijo que para el efecto del artculo 66 de laLey 1~ de 1887, pide que su padre o madre lo reco-nozca para el efecto de pedir almentvs?

Ya hemos dicho que con respecto al padre no puede


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haber sino dos pruebas. Pero pueden existir excepcio-nes? En caso de rapto, dice la ley, se tiene al raptorcomo padre, y esto por suponerse que en este momentofue cuando fue concebido por la raptada, pero esta su-posicin de la ley no est basada en un acto firme, yaque ella no puede saber a ciencia cierta si fue en estemomento cuando se efectu la concepcin. Esta dispo-sicin es ms bien una sancin. Y consiste en el acto uobligacin de dar alimentos congruos a la mujer y a laprole.Tampoco se puede admitir la declaracin hecha en la

partida correspondiente, pues el prroco no certifica eneste caso sino por referencia, de hechos que no presen-ci sino que oy relatar, talvez por personas que tieneninters en mentir. De ahl que tampoco valga esta clasede prueba.En ninguna manera, y como ya lo dijimos, se puede

aceptar la prueba de terceros sobre este asunto. Estotraerla consigo una inmoralidad. Y en este caso no sepuede hacer distincin con respecto a la madre ni conrelacin al padre.

Entonces qu hace una persona que desee que suspadres lo reconozcan, y en ejercIcIo de los derechos cla-ros y expresos que le concede la ley, pedir que lo ten-gan por tal, aunque no sea ms que con la intencin deque aqullos lo alimenten?

Slo existe, como ya lo dijimos arriba, un procedi-miento csui generis., el cual consiste en citar al padreante un Juez para que diga si se tiene por tal de la per-sona que demanda los alimentos. Pueden suceder dos co-sas:I.a O que el citado vaya, y entonces, si confiesa la

paternidad, este solo hecho vale como prueba plena. Eneste caso tiene su completa aplicacin el principio de losromanos: cconfesus in jure, pro judicatu habetur .

2.- El citado no concurre. Entonces se le declara, sipudiramos asl expresamos, confeso, y tiene la Qblig\l-cin de dar los alimentos pedidos.


25Todo esto se desprende de disposiciones claras de

nuestra Ley.Respecto a la madre, ya lo hemos dicho, que se tie-

nen como hijos naturales todos los que haya concebidosiendo soltera o viuda. Pero puede suceder que ella nie-gue el hecho; entonces se procede de acuerdo con Indispuesto por el artculo 75, que dice: -Si la demandadanegare ser suyo el hijo, ser admitido el demandante apro bario con testimonios fehacientes que establez~an elhecho del parto y la identidad del hijo>.

Entran pues aqu en todo su conj unto las pruebas detestigos y personas que presenciaron el hecho, segn loque dijim')s en otro lugar.

Matrimonio. El matrimonio es un acto solemne. Ya setrate del celebrado de acuerdo con las disposiciones delCdigo Civil, ya se trate del celebrado conforme al ritocatlico, y vlido se~n disposiciones terminantes denuestras leyes.Han rodeado este acto los Legisladores de frmulas

solemnes, que en cierto modo nos recuerdan las del an-tiqulsimo derecho romano, y que dado el carcter delacto solemne se requieren como esenciales para que seavlido ante la ley.

No creemos que haya razn, como algunos exposito-res lo han dicho, para que tratndose de este acto so-lemne se pongan trabas a la prueba supletoria para elcaso de que falte el correspondiente registro. No hay quesuponer tampoco a nuestros jueces como en el ltimogrado de la ignorancia jurldica, para que no comprendanque se trata de uno de los actos ms elevados de la vi-da civil, pues se trata de propagar la especie legtima.Por lo tanto, si es cierto que debe en los casos genera-les exigirse la correspondiente partida, no es menos cier-to que las declaraciones de testIgos, en caso de que ha-yan desaparecido las primeras, si son acordes y conformescon el procedimiento, es natural que tambin deben ad-mitirse.


26No se entiende esta opinin de negar la validez de la

prueba testimonial en este caso, tratndose de un terceroque para fundar un derecho echa mano de esta prueba,pues necesita probar el matrimonio de dos personas. Yase tratara de los contrayentes, la opinin podra ser acep-table, para sancionar el descuido o negligencia en hacersentar ll partida correspondiente.

Sin embargo, tampoco puede sancionar el Derecho enel caso de que los cnyuges hayan hecho sentar la par-tida, y por causa de un caso fortuito sta ha desapare-cido, serIa incorrecto dejar o impedir que aun los mis-mos contrayentes hicieran uso de la prueba testimonialen este caso.

Lo mismo que con respecto al nacimiento, la pruebadel estado civil en este ca~o es la partida del Notario oPrroco. Y como a este acto se presen.tan varios testi-gos, es natural y bastante fcil aclarar el asunto por sudeclaracin jurada ante un Juez competente.Defuncin. La muerte de una persona es un asunto de

gran importancia, tratndose de los derechos que susherederos recogen por medio de la sucesil1.De manera que el establecimiento del instante en que

una persona deja de existir es un asunto importantlsi-mo, ya que puede dar lugar para la exclusin de unosherederos y la admisin de otros. Nace pues de la muer-te de una persona una fuente de obligaciones y dere-chos que se concretan en la persona del heredero o le-gatario, que por este hecho entra en posesin de los bie-nes del de cujus.Puede suceder tambin que la muerte de una persona,

suceso cierto indeterminado, sea la base para el cumpli-miento de una condicin en un cOlllrato, del cual puedeemanar la existencia de un derecho. Tl, por ejemplo,los derechos de uso, usufructo, habitacin, alimentos, de-rechos personales y que estn vinculados a la personaque tiene el goce de ellos.

Decimos que la muerte de una persona puede ser elnacimiento de un derecho vinculado a esta condicin por


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un contrato o convenio entre dos personas; tenemos unejemplo en el contrato de renta vitalicia.

Por todas estas consideraciones vemos que la muertede una persona es un asunto esenciaIlsimo para aclararlos derechos y hacer nacer las obligaciones.A tal punto es importante este hecho, que el Le~is-

lador sabiamente ha dispuesto que en el caso de queuna persona desaparezca de su domicilio, sin saberse suexistencia en otro lugar y sin que aparezca en aqul endeterminado plazo, se entable el juicio de -presuncinde muerte por desaparecimiento., de que habla extensa-mente el Cdigo Civil.

Ahora bien: si por alguna de las causas que hemosenumerado arriba el acta de defuncin de una personadesaparece por un caso fortuito, independiente del dolo,puede emplearse la prueba testimonial?

Evidentemente que s. Esta clase de prueba directa tes-timonial es admitida como medio conducente para pro-bar el hecho de la muerte de una persona.

CAPITULO IV

La prueba literal y la prueba testimonialEntre las pruebas por excelencia, encontramos en los

sistemas probatorios de todas las legislaciones 1'1 prue-ba escrita.Hay derechos sancionados por las leyes, u obligacio-

nes que nacen de convenios entre los asociados que ni-camente pueden hacerse constar, en lo general, por cier-tas pruebas que se lIa roan literales.y esto porque la ley ha querido rodear a ciertos actos

de la vida civil de solemnidades, tanto por la importan-cia de los derechos que forman elemento esencial en ellos,como porque se trata de transacciones o derechos quepara que consten de una manera clara deben existir porescrito.

La escritura era un asunto casi ignorado en remotos


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tiempos. En la antigua Roma slo exisUan las tabu/re,de que nos da una idea el contrato literis de los romanos,y que Cicern llamaba .reternre, santre et perpeture . Vie-nen despus los llamados sincographre o quirographre, es-critos que daban nacimiento a obligaciones y que se pre-suman verdaderos, de derecho, contra los cuales no seadmita prueba en contrario, lo que daba margen a unsinnmero de abusos.Pero esta escritura estaba en germen. No se conoclan

all los Notarios y los Registros, con SU8 respectivas ofi-cinas y funcionarios, todo lo que ha sido creado por elDerecho Moderno. De ah que los testimonios eran laprueba por excelencia.En la Edad Media tampoco exista la escritura. Pues

si bien es cierto estaba en mejor desarrollo, ella no eraconocida sino de muy raras personas, pues los noblestenan como seal de rebajamiento el saber escribir. Deah que los infolios antiguos, que se llevaban en los con-ventos, sean hoy codiciados por los biblifilos.De 10 dicho se desprende que en la antigiledad la prue-

ba mejor era la testimonial, y no fue sino en un estadoavanzado de civilizacin cuando se hicieron constar losderechos por escrito en las Oficinas Notariales y de Re-gistro, y se dio auge a los documentos privados sus-critos por las partes.An ms, se reaccion de tal manera contra la prueba

oral, que en oposicin a la escrita no se admita la de-claracin de testigos.

Poco a poco ~e fue reaccionando contra esta prctica de-sastrosa que daba margen a un sinnmero de abusos, yse admiti en principio la declaracin testificada en cam-bio de la prueba literal.Hoy dia se admite la declaracin en contra de lo que

consta por escrito, pero se rodea a la declaracin de va-rios requisitos para que no se trate de burlar a la jus-ticia. Asl nuestro Cdigo de Procedimiento exige la de-claracin de cuatro testigos hbiles en contra de 10 quese expresa en una escritura pblica pasada ante Notariocompetente.


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En cuanto a la declaracin en contra de un documen-to privado, la ley admite la declaracin de dos testigoshbiles.En todo escrito hay dos clases de elementos, los lla-

mados ad probationem y los llamados ud solemnitatem.Se entiende por aqullos los que se relacionan con la

capacidad de las partes, es decir, con los elementos esen-ciales que se exigen para que un acto escrito sea vlido;los otros son 18s solemnidades que para ciertos actosexige la ley.

Las declaraciones pueden presentarse en varios casos:Escritura pblica. Valen las declaraciones en contra de

una escritura pblica? Hay que distinguir:En primer lugar, pueden llevarse al conocimiento del

Juez declaraciones que destruyan un elemcnto esencialde una escritura, tales como el consentimiento, etc. Sialguna persona fue obligada por otra en determinadosentido, puede muy ben probar que aucque la escriturapblica dice una cosa, ella no est obligada a cumplirlo estatuido all, porque fue inducida l sta por miedoo violencia, ya sea material o fsica.Pueden tambin llevarse declaraciones que destruyan

la efectividad de una escritura, pero 110 aquellas quecontradicen expresamente, sino en el caso de que sequiera interpretar llna clusula obscura o ambigua.

En cuanto a la fecha de ulla escritura, tambin valenlas declarilciones de testigos que digan que esta fechano es la que consta en ella. Esto tiene importancia tra-tndose de menores de edad, que contratan sin tener ca-pacidad para ello, pues en este caso hay una estafa, ycomprobada la falsedad de la fecha de la escritura, secomprueba el delito.Vienen lugo las declaraciones que destruyen la fuerza,

en cuanto a la falta de solemnidades que rodean a 1

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lo, que como ya lo vimos, acarrea la nulidad de la escri-tura. En todos estos casos puede llevarse al nimo deljuzgador la prueba oral que tienda a destruir la literal.En todos estos casos, si no se admitiera la declaracinde testi~os sera constituir una injusticia, ya que se sa-crificar/a la verdad, puesto que seria imposible exigir,como lo pretenden algunos expositores, que se llevenal debate contra escrituras.

Son muy frecuentes las simulaciones de escrituras p-blicas. Hay personas que tienen inters en sustraer a losacreedores, por ejemplo, fincas de su propiedad, y contal objeto emplean medios simulados para hacerlas salirficticia mente de su patrimonio. En este caso seria admi-sible tambin la prueba oral. Esta prueba es muy diflci 1,pero no por esto debera desecharse.

Luego para hacer caer por su base alguna de estas es-crituras, bien puede hacerse uso de la fe en el testimonio,pues de otra manera seria imposible probar la falsedadde un hecho..Pu~de sustitulrse la prueba que consta en una escri-

tura pblica por el dicho de testigos?Las legislaciones han puesto trabas para este asunto,

puesto que ellas establecen ciertas solemnidades; es im-posible traer al debate pruebas que no son las que laley exige para estos casos.Pero se pueden presentar ciertos actos de la vida ci-

vil, en los cuales, y dadas ciertas circunstancias, esimposihle conseguir un Notario. Tales como la promesade contrato, en ciertos casos los testamentos, etc., paralos cuales la ley prescribe ciertas formalidades, y conlas cuales son vlidos. Tenemos un ejemplo en los tes-tamentos nuncupativos, el militar, ete., los cuales se llevana cabo ante un determinado nmero de testigos. Y estoporque la ley no puede hallar otra solemnidad; estos ca-sos son rarlsimas excepciones.

Testamentos. En los actos solemnes de ltima volun-tad, la ley exige que consten por escrito. Ya se trate deltestamento cerrado, o del abierto, claramente especifica-dos en el Cdigo Civil.


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La razn por la cual el Legislador quiere que estosactos consten por escrito, es la de que, siendo actossolemnes por excelencia, deben rodearse de ciertas for-malidades para que su validez no se menoscabe. Sur~gen de los testamentos mltiples derechos. Es la ltimavoluntad del difunto, y por esto quiere el Legislador dar-les un carcter de validez especial.

Pero en los casos en los cuales no es posible escri-birlas, ya sea ante un Notario, o ya en un documento depuo y letra del testador, la ley permite que sean cele-brados ante determinado nmero de testigos, pero siem-pre revistiendo el acto de ciertas solemnidades.

Ahora bien, valen las declaraciones de testigos ode otras personas en contra de la validez de un testa-mento?Naturalmente que s. Siempre que se aleguen causales

como el dolo, la fuerza, el error, la demencia del testa-dar, la incapacidad para testar. Existen tambin ncapa-cidades relativas para ciertos iildividuos, en los cualesexisten elementos que les impiden testar de determinadamanera. Contra todas estas causales bien puede tener lu-gar la deposicin de testigos.Pero en estas cuestiones de hecho, el juzgador debe

en cada caso particular examinar detenidamente las de-claraciones para verificar la idoneidad de los declarantes,el peso de sus declaraciones, la calidad de la personaque declara, etc.Documentos privados. En cuanto a los documentos pri-

vados, existen las mismas causales que vimos al estudiarlas escrituras pblicas. Contra ellas valen las declaracio-nes de testigos, siempre que su dicho vaya ellcaminadoa probar la falsedad del escrito de una u otra manera.

Otras pruebas literales. Si en contra de las pruebas es-critas por excelencia, como son las escrituras pblicasy los documentos, se admiten las declaraciones de ter-ceros, con mayor razn contra aquellas que slo tienenel valor de indicios ms o menos fuertes.

Hablamos de las cartas, papeles o cualquier clase deescritos que se lleven a un debate con nimo de probar


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un hecho. Pueden, pues, emplearse las pruebas oralespara desvirtuar lo dicho en UI1 escrito de esa naturaleza.An ms: puede uno presentar testigos para hacer

constar que un hecho declarado por mi en una carta,por ejemplo, es falso.Asl, por ejemplo, si en una carta le digo a mi deu-

dor que he recibido la suma objeto de la deuda, puedopresentar testigos para probar que yo haba credo teneren mi poder la cantidad dicha, pero que en realidad meequivoqu, por ejemplo, porque el encargado de pa~ar-me tal suma en realidad no cumpli con su deber.

Los libros de los comerciantes son pruebas contraellos si estn llevados en la forma que prescribe el C-digo de Comercio. Pero contra lo establecido en dichoslibros puede tambin aducirse la prueba de testigos quedeclaren en contra, siempre que su dicho vaya al fondodel asunto debatido.

CAPITULO V

Restric.c.indel testimonio

Es evidente, y ya en las' pginas anteriores lo hemos de-mostrado, que la prueba oral, en estos tiempos en los cua-les no'se puede reemplazar con ganancia, es la prueba me-jor, estudiados los elementos que la integran y haciendoaparte los pocos defectos que no pueden hacemos pres-cindir de su concurso.

Pero si esto es cierto, tambin lo es que existen casosy ocasiones en los cuales tenemos que prescidir de ella,por ciertas causas que hacen imprescindible su ausencia.Tal es, por ejemplo, la cuantia.

El Cdigo Judicial llama cuantla el inters a que as-ciende lo que en un juicio se pide, 'y que se determinapor un guarismo determinado o aproximado, cuando noest estrictamente detallado en la demanda. Son deman-das de menor cuanta, dice el Cdigo a que hemos he-cho referencia, las que no alcanzan a reunir un inters


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que pase o llegue a trescientos pesos, y de mayor cuan-tia, los juicios que valgan trescientos pesos o ms.

La anterior disposicin de nuestro Cdigo de Proce-dimiento Judicial ha sido reformada por una ley del aode 1921, en el sentido de elevar la cuantla a quinientospesos.De esta distincin surgen un sinnmero de distincio-

nes que se reflejan en cada lino de los grados de unjuicio. Una de estas distinciones se refiere a la pruebatestimonial.En el antiguo Derecho no fue conocida esta exclusin.

Provino lalvez de la carencia absoluta de otros mediosprobatorios, lo que hacia casi imposible su reemplazo.Tal, por ejemplo, lo que suceda en el Derecho Romanoantes de que existiera el fenmeno jurfdico de la -Itiscontestatio>, y que en el procedimiento extraordinario sereemplaz por el .Iibelus conventionis .Todas las legislaciones de la Edad Media estn acor-

des en este punto, y ejemplo palpable de este procederse encuentra en las leyes del antiguo Reino de su Ma-jestad Catlica, cuyo monumento, -Las Siete Partidas>, nohaca mencin de estas exclusiones. Probablemente seatuvo Don Alfonso -El Sabio> a la buena fe de sus sb-ditos, y sobre todo al tan ponderado buen nombre cas-tellano, y dio inmenssimo realce a la declaracin de tes-tigos. Era en esos tiempos hasta insultante para un ca-ballero el dudar de su palabra, y de ah que su decla-racin sobre un hecho o sobre la formacin de un vncu-lo jurdico vala tanto como una escritura pblica.

Lo que hemos dicho en el prrafo anterior no quieredecir en manera alguna que se dejara a un lado el sis-tema probatorio distinto del testimonio; si para un actose exiga un escrito, el escrito valla, pero todo esto deuna manera secundaria.El C. C. Espaol, que rige actualmente, exige como el

nustro, en contraposicin a la benevolencia de las an-tiRuas leyes, escritos para dar fe del nacimiento de cier-tas obligaciones. As, por ejemplo, si una obli~acin exce-de de 100 duros, este Cdigo exige una prueba escrita.


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El principal fundamento de esta restriccin es natural-mente la capacidad intelectual que muestren los naciona-les de un pais y el grado de civilizacin en que ste seencuentre. Si en una Nacin, como por ejemplo en la Re-pblica francesa y en Espaa, se ha fijado una cuantamenor para esta exigencia, que en otros paises, natu-ralmente se debe a que en aqullos la civilizacin esmayor y los conocimientos intelectuales estn mayormen-te repartidos entre sus habitantes.

Cuando existen, pues, numerosos individuos que nopueden darse a entender por escrito y que no saben leer,el Legislador, previendo el fraude que todo lo corrompe,hace ms extensiva su restriccin.

La Nacin que primero dio ese paso en materia jur-dica fue Italia. En el ao 1453, con el Estatuto de Bo-lonia, aprobado por el Papa Nicols V en el siglo XV,prohibla la prueba oral para acreditar los pagos mayo-res de ,{, 50 Y de los contratos de ms de 100; en laactualidad se ha fijado en 500 liras, tanto para los pa-gos como para los contratos.

Fue Francia quien sigui a Italia en esta disposicin,y la ley del ao 1566, que restringi la prueba con rela-cin a cierta cual1Ua, ha sido definitivamente aceptadahoy dla.Nuestra Legislacin, consultando el estado de relativo

atraso en que se encuentra nuestro pueblo, ha determi-nado que las obligaciones que pasen de "500 debenconstar por escrito. Fue 'relativamente reciente esta prohi-bicin, y est consignada en la Ley 153 de 18M7. Ante-riormente a esta ley solamente haba exclusin de la prue-ba oral en razn de la materia.

Para los contratos reales es necesaria la entrega deuna cosa, lo que los distingue de los consensuales, enlos cuales el contrato se perfecciona por el solo consen-timiento. Tienen, pues, excepcional importancia los rea-les de los consensuales.La disposicin del artculo 91 de la citada ley, habla

de los contratos que contienen la entrega o promesa deentrega de una cosa.... Esta disposicin est basada en


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el orden pblico; de ahl que en ningn caso puede vio-larse. De manera que para esta clase de contratos exigela Ley 153 la prueba escrita.Parece que la dispusicin tomara como sinnimos los

trminos de acto y cOTltrato, aunque esto no es asl; actoes la declaracin de una persona, es (a manifestacin deuna sola voluntad; contrato es el concurso de dos o msvoluntades acerca de una misma prestacin. Tal comolo definlan los romanQs: cduorum in idem placidum con-sensus-. Pero pueden ambos conceptos juntar sus ele-mentos, en el sentido de que ambos son -declaracionesde la voluntad-.El Juez, pues, a quien se presente un litigio cuya de-

manda pasa de quinientos pesos, debe exigir la pruebaliteral. A tal punto que si el Jue,z rechaza esta demandapor no haber sido acompaada de la citada prueba, aun-que despus el demandante vuelva a intentar su deman-da, reduciendo su cuanlla, el juzgador no la puede acep-tar, a menos de que se pruebe que la cuantla no es mayorni llegue a esta suma.

Al determinar la cuanta hay que tener adems en cuen-ta las cosas objeto del litigio al tiempo y lug:u de ce-lebrarse el contrato, y no el que tienen el dla de ini-ciarse (a demanda; stos pueden ser diferentes, dada lavariabilidad de los precios de un lugar a otro y de unapoca a otra. Hay valores que aumentan dia por da enprecio, tales como las propiedades urbanas, que a causadel proRreso material de las ciudades, suben cada daen valor.

Veamos un ejemplo: celebro hoy un contrato por de-terminadas arrobas de trigo, fijando un precio que apenasalcanza a $ 500; por lo tanto, si no me proveo de la prue-ba escrita, contravengo a la disposicin legal. Esto seriainjusto, puesto que deba admitirse la prueba testimonialpara probar la existencia de este contrato, por el hechode haber subido el precio desde el dla del negocio al dlade la demanda, y exceda por esto a la cuanta exigidapor el Legislador.

El inciso segundo del artculo citado dice: cNo ser


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admisible la prueba de testigos en cuanto adicione o al-tere en modo alguno lo que se exprese en el acto o con-trato, ni sobre lo que se alegue haberse dicho antes, oal tiempo o despus de su otorgamiento, aun cuando enalguna de estas adiciones o modificaciones se trate deuna cosa cuyo valor no alcance a la suma de quinien-tos pesos." Como se ve, no hace otra cosa que consa-grar los principios expuestos en el capitulo precedenteen relacin con la prueba literal; no hay para qu vol-verlos a repetir, y nos remitimos a lo dicho alll.El inciso tercero explica los elementos que no deben

tenerse en cuenta para hacer el cmputo; dice as: Parael cmputo de la referida suma de quinientos pesos nose incluir el valor de los frutos, intereses u otros acce-sorios de la especie o cantidad debida . De aquf se de-duce que tan slo tiene presente la obligacin principal,sin tener en cuenta para nada lo accesorio, como sonlos intereses, frutos, etc. Esta doctrina es .diferente en untodo a lo que disponen los Cdigos francs e italiano,pues segn stos deben tenerse en cuenta dichos ele-mentos para saberse si la obligacin ha debido hacerseo n constar por escrito:,Con un ejemplo se ver la distincin apuntada: s se

celebra en Colombia un contrato por quinientos pesos,o en francia por ciento cincuenta francos, al inters co-rriente, segn la legislacin colombiana no hay lugar aempiear la prueba literal; puede hacerse constar de cual-quier otro modo, aun cuando al tiempo de hacerse efec-tiva se inicie por una suma que exceda de la tasa legal,computados los intereses; en franda ha debido tenerseen cuenta el alza de la suma debida, y as en el casopresente no sera permitido intentar la demanda, por ca-recer de prueba literal.Hay necesidad de hacer constar por escrito el pago?A esto responde la Jurisprudencia de todos los pases

afirmativamente. Y dice que en la palabra acto o con-vencin empleada por las leyes se comprende cualquieracto jurdico en que intervengan dos o ms; entendin-dose" por acto jurdico aquel que es causa eficiente de


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las relaciones jurdicas que resulten entre los interesados,que tengan por objeto originar, modificar o extinguir unaobligacin.Bajo este aspecto el pago es un acto jurldico, y para

que tenga efecto se requiere el mutuo consentimiento en-tre el deudor y el acreedor; como esta clase de hechosson los que la ley quiere hacer constar por escrito, que-da demostrado que el pago queda comprendido en ladisposicin legal.Mas las leyes no han sido tan rigurosas en tratndose

del pago; se admite la prueba testimonial, exj~iendo paraesto ciertos requisitos especiales; este es uno de los ca-sos en que la declaracin de dos testigos no produceplena prueba, sino que hay necesidad de aducir la deun nmero mayor. As, nuestra ley Procesal dispone: cquepara probar con testigo la liberacin de una deuda, cuan-do sta consta por escritura pblica, son necesarios cin-co testigos que declaren haber presenciado el pago-.Entre nosotros no puede presentarse el caso que se ha

suscitado en otros pases, cuando se pide en una solademanda el cumplimiento de varias obligacioneg de me-nor cuanta, pero que sumadas vienen a exceder a la tasalegal; all/ existen disposiciones expresas que prevn elcaso y prohiben el empleo de la prueba testimonial; aquno tenemos disposicin que la prohiba, y por lo tantose puede emplear, fundndose en aquel principio de queen donde la ley nQ prohibe, permite.

El artculo 92 no hace otra cosa que consagrar la san-cin para el caso de que llegue a contravenirse a la dis-posicin del artculo anterior: cAl que demanda una co-sa de ms de quinientos pesos de valor, no se le admi-tir la prueba de testigos, aunque limite a ese valor sudemanda. Supone el inciso que se quiere eludir la dis-posicin, y declara de UI1 modo terminante la inadmisinde la prueba testimonial; con esto no hace otra cosaque consagrar la sancin, hasta cierto punto rigurosa,pero que se justifica por el deseo que tiene el Legisla-dor de evitar litigios que perjudiquen a la sociedad, oca-sionen gastos y desavenencias entre particulares.


Puede suceder que ya no se reclama toda la deudasino solamente una parte de sta, habiendo por otra par-te obligacin de consignara por escrito. Este caso tam-bin est previsto por la ley, y declara inadmisibles lostestimonios, como se deduce del inciso 2.o de este artI-culo, que dice: Tampoco es admisible la prueba de tes-tigos en las demandas de menos de quinientos pesos,cuando se declara que lo que se demanda es parte oresto de un crdito que debi ser consignado por escri-to y no lo fue-,AqueIlos que no ven en esta disposicin sino el peli-

gro que encarna la prueba oral, critican esta disposicin .No existe, dicen ellos, el peligro de sobornar testigospor sumas tan insignificantes; la disposicin tiene porobjeto el orden pblico; lo mismo se perturba ste conel cobro total que con una parte de l; por lo tanto hayuna misma razn, y existiendo sta, claro est, subsistela disposicin en ambos casos-.

E.xc.epdones al principio general

Hasta aqul slo hemos estudiado los principios rIgu-rosos y generales de la ley; mas sta misma presentados casos de excepcin: cuando hay principio de prue-ba por escrito, emplendose la prueba testimonial paracompletar lo escrito; y en el caso de que no sea posi-ble presentar la prueba literal. Desempea aqul la prue-ba oral un doble papel: el de prueba directa de la obli-gacin y del hecho que impidi Ilenar la formalidad le-gal. Para comprender mejor lo dicho, transcribimos aqullo estatuido por el artculo 93 de la ley tntas vecescitada:

.Exceptanse de lo dispuesto en los artlculos prece-dentes, los casos en que haya un principio de pruebapor escrito, es decir, un acto serio del demandado o desu representante, que haga veroslmil el hecho litigioso.,

cAsi lIn pagar de ms de quinientos pesos en quese ha comprado una cosa que haya de entregarse aldeudor, no har plena prueba de la deuda, porque no


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certifica la entrega; pero es un principio de prueba, paraque por medio de testigos se supla esta circunstancia-.

cExceplanse tambin los casos en que haya sido im-posible obtener una prueba escrita, y los dems excep-tuados expresamente por la ley-.

Los dos primeros inciso s tienen por objeto, en gene-ral, dar las condiciones que todo principio de pruebapor escrito debe llenar, y en segundo, poner un ejemplo.

Las condiciones podemos reducirlas a tres:l.a Que exista un escrito;2.a Que emane del demandado o de aquel que legfti-

rr.amente lo representa; y3.& Que el escrito haga verosimil el hecho litigioso.A qu escrito se refiere la ley? Naturalmente se ve que

no es a aquellos que en el lenguaje jurfdico se llamandocumentos o escrituras, sino a todo escrito que, emanan-do de parte legitima, rena las otras dos condiciones,como pueden ser las cartas, las anotaciones hechas porel deudor en sus libros privados, y los documentos de-clarados nulos pur falta de una formalidad legal.

El escrito constitutivo de la prueba debe presentarseante el Juez, para que pueda estimarlo; no se admite porlo tanto probar con testigos tal hecho, aun cuando estnacordes con lo expuesto en l, y aun prometieren recons-truirlo en los mismos trminos. La razn est en la ne-cesidad en que se encuentra el Juez de examinar si elescrito est de tal manera que proviene de la parte contraquien se quiere producir, como para saber si hace ve-rosmil el hecho que alega.

El segundo principio est fundado en que nadie puedecrearse la prueba de su derecho; sta debe proceder dela parte obli~ada, o sea de aquella contra la cual sequiere contraponer; no podrla ser de otro modo: si fue-ra del demandante, se irla contra el principio sentado, ysi de terceros, seria un verdadero testimonio.Cuando el demandado ha presentado un escrito en jui-

cio anterior, puede aducirse contra l en juicio posterior,aun en todo aquello que le perjudique. porque quien se


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aprovecha de 10 favorable en un escrito, debe estar a loadverso que le resulte del mismo.

El escrito puede provenir no slo del demandante sinode su representante, ya sea apoderado general o espe-cial para el juicio; de los primeros no hay para qu de-tenernos a ver el porqu, pues segn principios univer-salmente admitidos, se considera como una sola personacon su representado. Respecto a los segundos, puede de-cirse otro tanto, pero con la diferencia de que ya noexiste la misma extensin, porque sus poderes se limitana casos determinados, debiendo, por lo tanto, estimarsecomo prueba las declaraciones que hagan con relacinal asunto a que se limitan sus poderes; no seria justo ad-mitir como prueba la confesin sobre asuntos en que noha intervenido.

Para que los escritos puedan producir efecto, hay ne-cesidad de que la parte contra quien se producen los re-conozca expresa o tcitamente, y si esto no tiene lugar,se puede comprobar por los medios ordinarios la auten-ticidad de la firma.Para admitir la prueba testimonial hay necesidad ade-

ms de que el escrito haga verosCmil el hecho litigioso;no es suficiente que tenga relacin con otros ntimamenteligados con aquel que se trata de comprobar, debe rela-cionarse directamente con ste, y hacer verosCmil la exis-tencia del hecho alegado.

Excepciones

Cuando ha habido imposiblidad para hacer constar porescrito la obligacin, tiene mayor amplitud el empleo dela prueba testimonial; 110 se trata, como lo anterior, deescritos que hagan probable la existencia de la obliga-cin, o sea de un medio semejante al pedido por la ley,sino de probar por medios enteramente distintos la exis-tencia del contrato; esto se aplica igualmente al acreedory al deudor, segn se trate de hacer nacer la obligacino de hacerla morir.E) C. C. trae tan slo dos casos de imposibilidad mi\-


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terial: el depsito necesario, sea aquel en que, por ra-zn de ciertas circunstancias excepcionales que rodeanal hecho, no pueda obtenerse la prueba escrita, y dep-sitos que se hacen en ciertas ocasiones, en las cuales noes posible designar al depositario, sino que se llama alprimero que pase, tales como el incendio, la inundacin,y en general, una catstrofe de esta clase.

En se~undo lugar, en el depsito hecho a los posade-ros; esta amplitud se hace en consideracin a lo emba-razoso que seria proveerse de prueba escrita para hechosque duran muy pocos momentos en la mayora de loscasos. Hay adems cierta imposibilidad moral; sera cosamuy dura y difcil el obtener la prueba escrita del depo-sitario, cuando por razn de las circunstancias es el ni-co que puede prestar ese servicio, y otro tanto sucedecon respecto al posadero.

En el inciso no debe atenderse tan slo a la imposi-bilidad material, debe comprenderse, adems, la moral;asl, hay imposibilidad de esta clase para obtener cons-tancia escrita de las sumas pagadas a los facultativos ya los abogados, en los depsitos hechos a los amos porlos sirvientes, dada la dependencia de stos, que les Im-pide en cada caso hacer que su entrega vaya acompa-ada de la correspondiente prueba escrita.

En todos estos casos, el Juez a quien correspondiereconocer de un asunto de esta clase, deber, de una ma-nera amplia, ver y estudiar si existi la imposibilidad ono, para admitir la prueba directa de la obligacin pormedio de testigos.Ya se trate de una imposibilidad ffsica, ya se relacio-

ne a una imposiblldad moral, hay necesidad de demos-trarla previamente de un modo claro, de lo contrario, f-cil seria burlar la disposicin, alegando dichas imposibi-lidades para cumplir este requisito.

Ahora, tratndose de una obligacin de menor cuanta,y suponiendo que se haya hecho constar por escrito, auncuando ste se haya extraviado, no por eso el individuoa quien le interese esta prueba debe dejar de recurrir al


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testimonio, pues es natural que en este caso puede su-plir la falta de la anterior por la declaracin jurada detestigos, para hacer surgir su derecho ante los Tribunales.

CAPITULO VI

Condiciones que debe reunir la prueba testimo-nial para que sea admitida en juicio

Hemos estudiado en los' captulos anteriores las nha-bilidades de ciertas personas para presentarse en juiciocomo testigos y las razones que se han tenido en cuen-ta para ello, como tambin los principales casos en loscuales la ley no admite esta clase de prueba por exigirotra expresamente, y las condiciones que ella misma exi-ge para poder usarla en defecto de una probanza escrita.

En el presente capItulo estudiaremos las diferentes con-diciones que debe reunir la prueba de que venimos tra-tando para que sea vlida en juicio, exponiendo los prin-cipios y opiniones sobre la materia. determinando de unamanera concisa la teorla adoptada por nuestras leyes.

Bentham, el gran filsofo utilitarista, quiere que se sigapara obtener de los testigos la relacin de los hechosque de cualquier modo les son conocidos, el sistema dedejar en completa libertad al encargado de apreciar elhecho litigioso para interrogar a las personas que creapueden dar alguna luz; a este sistema, natural y primi-tivo, le da el nombre de sistema del padre de familia-,por la semejanza con el empleado por el jefe del hogardomstico cuando se suscitan desavenencias entre sus su-bordinados.

Hace venir ante s a las partes, oye los testimoniosque aduce cada una, exige una pronta contestacin, apre-cia la circunstancias en cuanto al modo de darla, el si-lencio lo tiene como una confesin. a no ser que se pre-sente una causa que lo justifique; 110 deja comprendercul ser la pregunta siguiente, y hace cuantas estimeconducentes; aprecia el testimonio segn el conocimiento


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que tenga de ellos; la espontaneidad, la mayor o menormalicia que llega a notar, le sirven de medio para apre-ciar la declaracin; no forma concepto por el mayor n-mero, sino que tiene, adems, presente el mrito perso-nal; en caso de hallar contradiccin en lo expuesto porlos diferentes testigos, los interroga conjuntamente y losobliga a reconvenirse, o sea el careo de que habla la leyprocedimental.

El emplel\do en Roma era sin duda el ms parecido alsistema de que nos habla Bentham; en la actualidad nosubsiste en ninguna legislacin; tan slo puede darnosuna idea de l el seguido en materia criminal, donde elJuez puede interrogar a todo aquel que crea tenga co-nocimiento de los hechos que se trata de esclarecer, yda completa libertad a los jueces de hecho para que for-men su criterio, no segn el mayor o menor nmero detestigos, sino segn la ("tima conviccin adquirida, delexamen de lo expuesto por aqullos, y de la interpreta-cin que ante el Jurado hagan los defensores y el grupode la acusacin. No sucede lo mismo en lo civil, en don-de excepcionales son los casos en los cuales el Juez pue-de proceder de oficio en la prctica de la prueba testi-monial, pues de ordinario no se puede ordenar sta sinoa virtud de peticin de parte interesada.

Si bien este sistema lleva consigo la grandlsma ven-taja de no encadenar al Juzgador en la busca de la prue-ba, tiene en cambio el grave inconveniente de dejarloen completa libertad, y por lo mismo en un estado deirrespom~abi\idad; bien pueden no hacer las diligenciasa fin de interrogar a todas las personas que puedan te-ner conocimiento de los hechos, formando asi una con-viccin errada, en todo caso irresponsable por la dificul-tad de la prueba, aquello que dej de hacer, teniendouna obligacin moral para hacerlo, mas no legal, porquela ley nada le ha ordenado.

Son tan peligrosas las aplicaciones de este sistema,que ha hecho a las legislaciones adoptar un sistema en-caminado a dirigir al Juez en la prctica de las pruebas,y una vez stas hechas, le ordena tenga por suficiente-


mente probado el hecho sobre el cual estn de acuerdocierto nmero de declarantes, de ordinario dos.Tal procedimiento, que se conoce con el nombre de

Tarifa legal de pruebas, se ha tachado de tcnico, por-que al Juez le toca proceder de un modo fijado de an-temano, el cual tiene obligacin de conocer, no siendoesto posible en [a prctica sino por personas que se handedicado al estudio de estos procedimientos, llamadospor esto Jueces de profesin.El sistema bosquejado tiene, sin embargo, el ventajoso

objeto de obligar a las partes, en lo civil, a que haganconstar sus derechos y obligaciones de una manera fija,para que no d lugar a dudas y evitar en lo posible [ospleitos.Nuestra legislacin adopta este sistema, como puede

deducirse de la prohibicin de interrogar a ciertos testi-gos o a la de declarar sin valor, segn el objeto sobreque recae: manda se tenga como prueba el testimoniode dos personas acordes en [as circunstancias de modo,tiempo y lugar, sin atender, cuando e[ testigo es idneo,a las dems cualidades del demandante; practica e[ prin-cipio de que [os testimonios no se cuentan sino se pe-san; solamente en un caso, cuando hay un nmero plu-ral por ambas partes, se atender a aquellos que segn[as reglas de la critica legal se entiende dicen [a verdado se acercan ms a ella.Para apreciar como prueba una declaracin, debe no-

tificarse a la parte contraria antes de practicarse, y si eltestimonio ha sido recibido fura de juicio, se ratifiqueen l, lo cual equivale a volver a tomar la declaracin,no estimndose aquella a la cual falta este requisito.

Hay, no obstante, dos excepciones: la una cuando eltestigo ha muerto; hay necesidad entonces, para que pue-da estimarse como prueba, por medio de testigos abo-nados comprobar la veracidad y la buena fama de quegoz siempre el difunto; el otro caso es el propuestopor el articulo 275, cuando ha sido abonada una decla-racin con los requisitos allf determinados. Todas estasdisposiciones son normas o pautas que dirigen al Juez


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en el examen de los testigos y en la apreciacin de susdichos, de donde se deduce que el sistema de nuestraley procedimental es el de la tarifa legal de pruebas.Sea bajo el rgimen de cualquiera de los dos siste-

mas anteriores, el Juez debe disponer de medios paraobtener de las personas la relacin de los hechos quesaben, para lo cual lo primero que debe hacer es obte-ner la comparecencia de los testigos.

En Roma no haba obligacin de comparecer comotestigo, pues alll se consideraba el declarar como un de-recho y no un deber, como sucede en las legislacionesmodernas.En la Edad Media, cuando el duelo estaba en boga,

y cuando por la ms insignificante de las ofensas se re-currfa a este medio, la declaracin se tuvo como un aten-tado a los derechos de aquel a quien perjudicaba, porlo cual pareci demasiado riguroso imponer la obliga-cin de declarar en juicio, pues al ser asl, el obligadotena, necesariamente, so pena de pasar como un cobar-de, que aceptar el reto de duelo del perjudicado con sutestimonio.

Hoy en todas las naciones se considera el declararcomo un deber y no como un derecho; se obliga a lostestigos a comparecer ante el Juez, empleando para ellodiversas sanciones en caso de desobediencia. As, enAustria, cuando un individuo ha sido citado y no compa-rece, se le condena a sufragar los gastos que en su nocomparecencia ocasione; esto por primera vez; si se tratade la segunda, se le cita, conminndolo COIl una multade 500 florines, doblndola en caso de renuncia, y sele conduce por la fuerza en seguida.En Francia se condena a una multa de cien francos al

que habiendo sido citado no compareciere, ya sufragar losgastos que las partes hicieren, y si se estima su testimo-nio como necesario, se le puede obligar a comparecer.

El Cdigo colombiano trae un sistema anlogo a losprecedentes; no se condena a los testigos a pagar losgastos que ocasione, pero s les conmina con multashasta de diez pesos.


La obligacin de comparecer no se impone a todas laspersonas; hay algunas exceptuadas, en consideracin a loscargos que desempean, de ordinarIo superiores al delJuez encargado de fallar.

Un juez de inferior categora no puede citar ante suno de dignidad superior; los jefes Supremos del Pas co-mo el Presidente, sus Ministros y Gobernadores, nopueden ser citados ante ninguna autoridad judicial; losMinistros Diplomaticos y otros expresamente deteminadospor la ley, estn igualmente comprendidos en este privi-legio: todos pueden renunciarlo y concurrir a declarar,pero si no lo hacen, se les puede exigir por medio deexhortas a que lo hagan por escrito.

Si el testigo est ausente, se puede comisionar al juezde su residencia actual para que le tome declaracin antel y la remita en seguida; el juez comisionado no puede asu vez delegar el encargo, debe curnplirlo personalmente, ysi no le es posible hacerlo, debe devolverlo lo ms pronto;si a juicio del juzgador se estima necesario a virtud departe tomar personalmente la declaracin, puede ordenaral testigo se traslade al lugar del juicio, previa la indem-nizacin de los perjuicios que pueda sufrir, ms los gas-tos de ida y regreso, que sern a cargo del peticionario.

Si el testigo est ausente, pero no ya del lugar don-de debe rendir la declaracin, es decir, dentro del pas,sino fuera de la Repblica, se puede hacer una de doscosas: o dirigirse al Agente Diplomtico de Colombiao al de una nacin amiga, para que tome personalmentela declaracin; o se pide directamente al funcionario co-rrespondiente que la practique; procediendo tanto en elprimer caso como en el segundo por conducto del Minis-terio de Relaciones Exteriores, la declaracin ha de venir,para que tenga fuerza, con las autenticaciones que la leyexige. (Art. 622).

Si se obtiene la comparecencia del declarante, hay quesaber en primer termino si se puede interrogar pblica-mente o si tiene que tomarse su declaracin en secreto;unos tratadistas se declaran por el primer modo, y dicenque empleando este procedimiento se pueden aprovecbar


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ciertos detalles que seda difcil apreciar cuando el inte-rrogatorio se hace en privado, en la soledad de un Juz-gado, en donde no hay quien se presente a contrade-cirio.Este sistema fue el primero que se emple hasta la

Edad Media, adaptndose desde esa fecha el segundo,que se fue introduciendo paulatinamente, debido a lassiguientes circunstancias: la institucin de la apelacinhizo que se atendiese, para juz~ar, a las pruebas con-signadas por escrito ante el Juez de primera instancia;a la necesidad de comisionar a Jueces de otro lugar parala prctica de la prueba; influy tambin poderosamenteen este cambio la prctica introducida en la 1~lesia, derenunciar para sus asuntos la publicidad. Entre nosotrostan slo se practica el interrogatorio pblico en las au-diencias ante los Tribunales.Para todos los dems caracteres el interrogatorio es

privado; se trata de remediar el cmulo de inconvenien-tes de este sistema con admitir ala parte contraria plie-go de repreguntas que se le harn al testigo tan prontoconteste a las del interrogatorio; de aqu la necesidadde citar a la parte contraria cada vez que se pida laprctica de una prueba.Las leyes estn acordes en exigir que el testimonio

sea de viva voz, y el Juez sabr sacar provecho de estacircunstancia, ya formulando preguntas adecuadas a es-clarecer el litigio, como tomando nota de la sencillez,espontaneidad, etc., con que se declare; todo esto le per-mitir en la mayora de los casos apreciar mejor el va-lor de las declaraciones al dar el fallo definitivo.Por las anteriores razones se rechaza el testimonio es-

crito, pues lo priva de estos detalles, que al parecer in-significantes, pueden, sin embargo, examinados con de-tencin, decidir la causa.

No pueden interrogar sino las partes interesadas, puessi se extendiera demasiado esta facultad, originarfa re-tardos y dilaciones inconvenientes para la pronta admi-nistracin de justicia; este derecho no existe sino duran-te el trmino probatorio, porque en cualquiera otra oca-


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sin seria intil por no poderse estimar el testimoniocomo prueba.

Bentham da las siguientes reglas para que el testimo-nio sea exacto y completo, a saber:Responsivo. Sin este requisito se perderlan todos los

detalles y circunstancias de que hemos hecho mencin;si nos atuviramos a aquello que el testigo quisiera de-cimos, el testimonio sera ms o menos vago, porqueste cuidarla de no decir todas aquellas cosas que pu-dieran perjudicar a cualquiera de las partes.

Si se emplea el mtodo responsivo, la obscuridad queresulta de dejar de poner a los testigos lo que a bientengan, puede convertirse en luz que permita fcilmenteconocer si el testigo quiere engaffarnos, ya sea de malao de buena fe, por estar l engaado; s se ve que quie-re engaffarnos, es al Juez a quien corresponde hacerlepreguntas hbiles, que lo obliguen a contradecirse.

Particularizado. Esta condicin se relaciona ntimamen-te con la anterior; quiere decir que al testigo, por me diode preguntas hechas con tino, se le haga pormenorizartanto cuanto sea posible todas las circunstancias que con-currieron a formar el hecho, v. gr., tratndose de uncontrato, hacerles determinar claramente las circunstan-cias de tiempo, lugar y modo. Las preguntas deben serfciles de comprender, y deben evitarse las demasiadoexplicativas, porque suelen producir la confusin en tes-tigos poco expertos.

Impremeditado. Quiere decir que no se le debe dejaral testigo tiempo para preparar contestac

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