Argumentos a Favor y en Contra de Las Reformas Laborales Conciliadoras en Chile

COMISION MUJER,FAMILIA Y TRABAJO.

Dra. Carmen Domínguez Hidalgo

Profesora de Derecho Civil

Directora del Centro UC de la Familia

Pontificia Universidad Católica de Chile

Objetivos de la Comisión

Promover la incorporación de la mujer al mundo del trabajo

Fortalecer su autonomía económica Mejor distribución de responsabilidades y

costos de maternidad y cuidado infantil entre hombres y mujeres

Fortalecer la familia y proteger la maternidad

Fortalecer la familia

De los objetivos se desprende que se persigue incidir en las relaciones familiares

¿Debe incidir el Derecho en ello?

¿Cómo puede incidir el Derecho en ello?

¿Debe incidir en ello?

La Constitución –máxima regla del Derecho chileno- dispone en su art.1:

inc.2 “la familia es el núcleo fundamental de la sociedad

inc.5 es deber del Estado “dar protección a la población y a la familia” y “propender al fortalecimiento de ésta

¿Cómo puede incidir el Derecho en el fortalecimiento de la familia?

1) Alcance general de la norma jurídica

en materia de familia

2)Alcance específico en el estado

de la normativa presente

Las distintas áreas de regulación jurídica de la familia

Regulación directa: Derecho de familia

Regulación indirecta: normas previsionales, de salud, tributarias o financieras…normas laborales

Importancia de la regulación directa

1) tienen por objeto propio las relaciones familiares

2) son normas de orden público

Evolución de la comprensión de las normas familiares

Profunda evolución: todos los principios que fundaban la legislación en el Código civil han sido sustituidos por otros, exactamente opuestos

Líneas rectoras

Libertad Igualdad Equidad

Igualdad en las relaciones familiares

1) Progresiva igualación de los derechos de los cónyuges tanto en el orden patrimonial como personal:

Derogación potestad marital Derogación incapacidad relativa de la mujer casada en

sociedad conyugal Supresión de todas las diferencias existentes entre los

derechos y deberes recíprocos Supresión resabios de discriminación hacia la mujer Mejora paulatina de los derechos del cónyuge sobreviviente

(normalmente mujer)


2) Progresiva igualación de los derechos de los hijos

Entre hijos legítimos y naturales: hoy entre hijos de filiación determinada

Entre hijos biológicos y adoptivos


3) Paulatina igualación de los derechos de los padres respecto de sus hijos

En cuanto a derechos y deberes: autoridad En cuanto al cuidado personal En cuanto a patria potestad

Igualdad en el cuidado de los hijos

Hoy la autoridad, el cuidado y la responsabilidad de los hijos son de ambos padres, si ellos viven juntos

No obstante, ello no determina una necesaria igualdad práctica

Los contornos del alcance de la regulación jurídica

El Derecho no es apto por sí solo para resolver los problemas y desafíos que experimenta la familia

La fuerza y compromiso en los vínculos familiares, la corresponsabilidad familiar práctica excede al alcance de la norma jurídica: su dimensión ética y cultural

Alcance específico de la regulación directa Desafío en el ámbito de las políticas públicas

La protección de la maternidad: principio reconocido

Es regulación indirecta de la familia En nuestro sistema legal la protección de la

maternidad, del nasciturus y del recién nacido se da a través de tres esferas normativas: La del Derecho Civil La del Derecho Penal La del Derecho Laboral

Conciliación Familia y Trabajo: principio en desarrollo

Concepto de “Conciliación Familia-Trabajo”: Introducción de sistemas de permiso por razones familiares y de permiso parental, de atención a la infancia y a personas de edad avanzada, y creación de una estructura y organización del entorno laboral que facilite a hombres y mujeres la combinación del trabajo y de las responsabilidades familiares y hogareñas (Glosario de términos relativos a la igualdad entre hombres y mujeres. Comisión Europea).

Proyectos presentados Flexibiliza uso de permiso maternal, 4 de agosto de 1994. Garantiza la no discriminación por razones de maternidad o

lactancia, 11 de abril de 2001. Refuerza la maternidad en el ámbito civil y, en particular, en el

laboral, 8 de junio de 2004. Regula el derecho a la lactancia materna y el apego de los

menores de seis meses y establece un período a favor de la madre trabajadora para destinarlo a ese propósito, 6 de junio de 2006.

Establece fuero paternal, 5 de septiembre de 2006. Extiende a los padres trabajadores el derecho de alimentar a sus

hijos menores y perfecciona normas sobre protección a la maternidad, 3 de abril de 2007.

Amplia fuero maternal en casos de mortinato, 15 de enero de 2008.

1. Proyecto de Ley que flexibiliza uso de permiso maternal.

Fecha de ingreso : jueves 4 de agosto, 1994.

Iniciativa : moción Francisco Bayo.

Origen : Cámara de Diputados.

Estado : segundo trámite constitucional.

1. Flexibiliza uso de permiso maternal.

Propuesta normativa: En el caso de parto prematuro, los días restantes para completar el período de

descanso prenatal, se trasladarán íntegramente al período de descanso posnatal. La trabajadora podrá, previa autorización escrita de médico (originalmente, también se

permitía que esta autorización la diera una matrona), optar por trasladar hasta tres semanas del período de descanso prenatal al período post natal. La trabajadora deberá comunicar por escrito al empleador de tal decisión, con copia a la Inspección del Trabajo, con una antelación de al menos dos meses a la fecha probable del parto.

Si durante el período en que se ha ejercido la opción señalada en el inciso anterior, la madre hiciere uso de reposo dispuesto por Licencia Médica, la trabajadora deberá hacer uso de inmediato del período de descanso que restare, trasladándose al período post natal sólo aquellos días que hubiere efectivamente trabajado.

Los días de descanso que se trasladan por el ejercicio de la opción que señala este proyecto de ley, deberán adicionarse completamente al final del período post natal.

Sin perjuicio de lo anterior, la trabajadora podrá solicitar por escrito a su empleador, a más tardar durante la séptima semana del período post natal, que esa adición sea por el doble de los días trasladados, período en que prestará servicios sólo por la mitad de la jornada legal o la estipulada en el respectivo contrato. Dicho pacto deberá consignarse como anexo al contrato de trabajo y una copia del mismo deberá registrarse en la Inspección del Trabajo. Los días que se trasladan del período pre-natal al post-natal, no podrán ser compensados en dinero


Motivaciones: El descanso prenatal, necesario a veces por razones

médicas, no lo es en muchas otras oportunidades, por lo menos en las seis semanas dispuestas en la legislación vigente.

Por el contrario, nadie discute la necesidad de la existencia del descanso postnatal, que va en beneficio tanto de la parturienta como del recién nacido. Es reconocida científicamente la influencia positiva que el mayor contacto madre-hijo de los primeros meses de vida extra uterina, tiene en el futuro del recién nacido. La prolongación de este reposo redundaría en una juventud del mañana psíquica y físicamente mejor desarrollada.

1. Flexibiliza uso de permiso maternal. Argumentos a favor del proyecto:

Mayor tiempo de crianza: Esta variación legislativa permitiría contar con mayor tiempo para dedicar a la crianza y atención del recién nacido, sin que por ello se vea comprometida la salud de la trabajadora y la de su hijo en el período anterior al parto.

Beneficio para el hijo:Conveniencia de su incorporación, especialmente debido a las dificultades que debe enfrentar la madre de un niño prematuro que debe volver al trabajo expirado el postnatal, y la necesidad de establecer la conexión madre-hijo, que lógicamente se ha visto perturbada por las circunstancias.


Argumentos en contra del proyecto (1): Autorización médica: Algunos parlamentarios

manifestaron sus aprehensiones respecto de la facultad de “autorizar” que se le entrega a los médicos y matronas, considerando que ésta debería ser otorgada exclusivamente por un médico.

Mayor costo fiscal del parto prematuro:En cuanto a la posibilidad de que en caso de un parto prematuro se pudieran trasladar los días restantes del permiso prenatal al posnatal, el Ejecutivo consideró que implica un mayor gasto fiscal, por lo que sería materia de iniciativa exclusiva del Presidente de la República, a pesar de lo cual la Cámara de Diputados aprobó la norma.


Argumentos en contra del proyecto (2): Carácter voluntario de la opción: Existe la posibilidad de que se

haga mal uso de la normativa del proyecto, en el sentido de que algunos empleadores pudieran presionar a sus trabajadoras embarazadas para que trasladen parte de su descanso prenatal al postnatal, motivados por la necesidad de contar con sus servicios durante la época del referido descanso previo al parto. Quizás, resultaría más eficaz modificar la ley para, directamente, trasladar tres semanas del descanso prenatal al postnatal.

Ausencia de definición de parto prematuro: La Senadora Matthei señaló que, en su opinión, las divergencias en cuanto a la conveniencia de la norma se suscitan en gran medida debido a que nuestra legislación no define “niño prematuro”, pudiendo dar lugar a abusos. La norma propuesta le pareció razonable en el caso de niños efectivamente prematuros, que al momento de nacer aún no se encuentran desarrollados adecuadamente, y que presentan complicaciones por su insuficiente desarrollo.

2. Proyecto de Ley que garantiza la no discriminación por razones de maternidad o lactancia.

Fecha de ingreso : miércoles 11 de abril, 2001.

Iniciativa : moción de Roberto Muñoz.

Origen : Senado.

Estado : archivado.

2. Garantiza la no discriminación por razones de maternidad o lactancia.

Propuesta normativa:

Se sugiere hacer una mención expresa en el art. 19 Nº 16 de la Constitución Política de la República que proscriba la discriminación laboral, en razones de maternidad o lactancia.


Motivaciones:

La comunidad debe establecer mecanismos eficaces que garanticen la protección laboral de sus miembros.

A las autoridades les compete articular las condiciones que permitan fortalecer los mecanismos de protección del trabajo.

En ese orden de ideas, el Numeral 16 del artículo 19 de la Carta Fundamental, luego de garantizar la libertad de trabajo y su protección, prohíbe cualquiera discriminación que no se base en la capacidad o idoneidad personal, sin perjuicio de que la ley pueda exigir la nacionalidad chilena o límites de edad para determinados eventos.

Reforzar el principio de no discriminación: Este principio de no discriminación debería reforzarse para el caso específico de las mujeres que son madres o se encuentran en período de lactancia materna.


Motivaciones (2):

Ampliación del concepto de discriminación: De la lectura concordada y razonada de los tratados internacionales suscritos en materia de derechos humanos, entendidos hoy como el mínimo ético de las democracias modernas, se colige que debe darse a la expresión "discriminación en el ámbito del trabajo" la interpretación más amplia posible, lo que supone incluir todas las desigualdades de trato que afectan a las personas en esta esfera, así, las relativas a raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otro carácter, nacionalidad, origen social, posición económica u otra condición.

3. Proyecto de Ley que refuerza la maternidad en el ámbito civil y laboral.

Fecha de ingreso : martes 8 de junio, 2004.

Iniciativa : moción de Becker, Bustos y otros.


Estado : primer trámite constitucional.

3. Refuerza la maternidad en el ámbito civil y laboral.

Propuesta normativa:

Hacer mención en el Artículo 1º de la Constitución Política de la República “que la maternidad cumple una función social”.

Precisar en el Artículo 19 Nº 9 de la Constitución Política de la República que “es deber preferente del Estado salvaguardar en el trabajo la función de reproducción”.

3. Refuerza la maternidad en el ámbito civil y laboral.

Motivaciones (1): Ratificación que el Estado de Chile hizo del convenio 103 de la OIT, cuyas disposiciones

buscan impedir que la maternidad sea una causa de discriminación de la mujer en el trabajo.

El Convenio N° 156 de la OIT sobre los trabajadores con responsabilidades familiares, ratificado por Chile en 1994, establece en su artículo 3 N° 1: "Con miras a crear la igualdad efectiva de oportunidades y de trato entre trabajadores y trabajadoras, cada Miembro deberá incluir entre los objetivos de su política nacional el de permitir que las personas con responsabilidades familiares que desempeñen o deseen desempeñar un empleo ejerzan su derecho a hacerlo sin ser objeto de discriminación y, en la medida de lo posible, sin conflicto entre sus responsabilidades familiares".

La Convención de las Naciones Unidas sobre la Eliminación de Todas las Formas de discriminación contra la Mujer de la ONU, ratificada por Chile en 1989, establece en su Artículo 11 N° 2: "A fin de impedir la discriminación contra la mujer por razones de matrimonio o maternidad y asegurar la efectividad de su derecho a trabajar, los Estados Partes tomarán medidas adecuadas para: a) Prohibir, bajo pena de sanciones, el despido por motivo de embarazo o licencia de

maternidad y la discriminación en los despidos sobre la base del estado civil; b) Implantar la licencia de maternidad con sueldo pagado o con prestaciones sociales

comparables sin pérdida del empleo previo, la antigüedad o los beneficios sociales; c) Alentar el suministro de los servicios sociales de apoyo necesarios para permitir

que los padres combinen las obligaciones para con la familia con las responsabilidades familiares son aspectos de cuestiones más amplias relativas a la familia y a la sociedad, que deberían tenerse en cuenta en las políticas nacionales".

3. Refuerza la maternidad en el ámbito civil y laboral. Motivaciones (2):

Influencia de las normas internacionales: Chile, como estado ratificante de estos convenios, se ha obligado a incluir entre los objetivos de su política nacional, la obtención de una distribución equitativa de las responsabilidades familiares entre trabajadores y trabajadoras, para lograr una igualdad efectiva de oportunidades y de trato entre unos y otras y, por cierto, la implementación de medidas necesarias para que el nacimiento y cuidado de los hijos sean tareas asumidas socialmente.

Necesidad de aumentar la participación laboral femenina: En un país como Chile, que pretende alcanzar mayores niveles de desarrollo, constituye un verdadero derroche su reducida fuerza laboral femenina. Debe tenerse presente que se trata de un sector bien preparado con un promedio de escolaridad de 13 años y más, que permitiría mejorar notoriamente la competitividad del país. Sobre todo ahora que éste se encuentra en un terreno de igualdad comercial con las naciones desarrolladas. Por eso no resulta sorprendente la afirmación de la CEPAL en el sentido de que la incorporación de mujeres pobres al trabajo, permitiría disminuir en un 8% la pobreza de sus hogares.

Transparentar verdaderos costos para el empleador: Desde la perspectiva del empleador emerge otro obstáculo para la mujer: la creencia que ella resulta más costosa en términos de productividad, cuando en realidad el verdadero costo es indirecto: ante la ausencia de la madre por motivos de pre y post natal, se deberá buscar un reemplazante y capacitarlo a fin de que cumpla la labor de igual manera. Es importante tener presente que en la mayoría de los ordenamientos jurídicos el pre y post natal están a cargo de entidades ajenas al empleador por lo que el único gasto extra y directo es la sala cuna.

4. Proyecto de Ley que regula el derecho a la lactancia materna y el apego de los menores de seis meses y establece un período a favor de la madre trabajadora para destinarlo a ese propósito.

Fecha de ingreso : martes 6 de junio, 2006.

Iniciativa : moción de Enrique Accorsi.


Estado : archivado.

4. Regula el derecho a la lactancia materna y el apego de los menores de seis meses y establece un período a favor de la madre trabajadora para destinarlo a ese propósito.

Propuesta Normativa: Extender el posnatal para amamantar: Se trata de regular sobre

el derecho del menor de seis meses a ser amamantado por su madre y se establece un período a favor de la madre trabajadora para dar cumplimiento a este propósito, que comprende el período entre el alumbramiento y hasta 24 semanas después de ese hecho durante el cual tendrá derecho a que se le conserve su empleo.

El ejercicio de este derecho suspende el ejercicio del derecho a descanso a que se refieren los artículos 195 y 196 del Código del Trabajo. En consecuencia, este período es alternativo al período a que se refieren los artículos 195(pre y posnatal) y 196 (permiso por enfermedad durante el embarazo) del Código del Trabajo y se establece sólo a favor de la madre que amamanta a su hijo. La madre que no amamanta a su hijo deberá hacer uso de los períodos a que se refieren los artículos 195 y 196 del Código del Trabajo.

4. Regula el derecho a la lactancia materna y el apego de los menores de seis meses y establece un período a favor de la madre trabajadora para destinarlo a ese propósito.

En la moción no se precisan las motivaciones de esta propuesta normativa.

Tampoco fue discutido por los congresistas. Actualmente, se encuentra archivado en la

Comisión de Salud de la Cámara de Diputados.

5. Proyecto de Ley que establece fuero paternal.

Fecha de ingreso : martes 5 de septiembre, 2006.

Iniciativa : moción de Gabriel Silber.



5. Establece fuero paternal.

Propuesta normativa: Se establece un fuero paternal, por el término

señalado en el artículo 201(fuero maternal de un año), y en las condiciones establecidas en el artículo 174(condiciones del fuero), en aquellos casos en que la madre no tenga la calidad de trabajadora.

Para que el padre pueda impetrar el fuero deberá encontrarse en cumplimiento de todas las obligaciones que en su calidad de tal le ha impuesto la ley.

5. Establece fuero paternal.

Motivaciones (1): Impacto económico por la

cesantía: Para efectos de esta iniciativa es relevante notar el significativo aumento de los hogares nucleares (30% en 1970 a 57% en 2000). El ingreso familiar esta limitado al que obtengan los padres que trabajan, si sólo uno trabaja y pierde el empleo, tiene un importante impacto en la familia.

Tipo de Hogares según los CENSOS

(porcentaje)

Tipo de Años

Hogares 1970 1982 1992 2002

Unipersonales 5,7 7,1 8,3 8,3

Nuclear 30,3 53,1 58,0 57,9

Extenso 47,4 31,0 23,4 23,4

Otro tipo 16,6 8,8 10,4 10,4

Total 100,0 100,0 100,1 100,0

Fuente: INE, CENSOS de Población y Vivienda

5. Establece fuero paternal. Motivaciones (2):

Primacía del sustento masculino: Para efectos de esta iniciativa se debe destacar que en el año 2002, el jefe de hogar sigue siendo el hombre en un 68% de los casos.

Dificultad añadida en el caso de los recién nacidos: Las remuneraciones promedio de los hogares, es baja en los grupos de edad en que existe una mayor fertilidad, una eventual perdida del trabajo del jefe de hogar recién nacidos los hijos implica una dificultad enorme de superar para la familia.

Hogares según sexo del jefe de hogar

(porcentaje)

Años Mujeres Hombres Total

1990 21,0 79,0 100

1991 21,8 78,2 100

1992(*) 25,3 74,7 100

1993 22,5 77,5 100

1994 22,0 78,0 100

1995 22,6 77,4 100

1996 20,3 79,7 100

1999 22,0 78,0 100

2002(*) 31,5 68,5 100

Fuente: INE. Encuesta Suplementaria de Ingresos. Trimestre Oct-Dic.

(*) Para 1992 y 2002 los datos corresponden a los CENSOS del mismo

5. Establece fuero paternal. Motivaciones (3):

Reforzar la parentalidad: La propuesta puede justificarse desde la noción actual de la parentalidad, por cuanto un adecuado ejercicio de ésta incluye tanto conductas desarrolladas desde el rol de padre como desde el rol materno. De este modo, el fuero masculino releva el rol del progenitor, en el sentido de que refuerza la tesis de que una parentalidad completa requiere de ambos roles. Así, en condiciones óptimas, la crianza y el cuidado de los hijos es una tarea que debe desarrollarse desde ambos progenitores.

Cumplimiento normativa internacional: Por otra parte, la iniciativa obedece a la obligación de dar cumplimiento a la Convención de los Derechos de los Niños, ratificada por nuestro país el año 1990. Dicha Convención estipula en uno de sus artículos que todo niño o niña debe tener sus necesidades básicas cubiertas. En este sentido, es indudable cómo un despido laboral del progenitor, cuando éste es el único ingreso percibido por el grupo familiar, impacta totalmente en el cumplimiento de este derecho, produciéndose una situación de vulneración.

Especial vulnerabilidad del niño menor de un año: por último puede argumentarse desde la idea de que todo niño o niña menor de un año se encuentra en una condición de vulnerabilidad, ya que si no cuenta con adultos que satisfagan sus necesidades básicas, su sobrevivencia está en riesgo. En este sentido, tanto la alimentación, como el contar con un techo y abrigo resultan cruciales en esta etapa de ciclo vital, puesto que existe una nula capacidad de autonomía.

6. Proyecto de Ley que extiende a los padres trabajadores el derecho de alimentar a sus hijos menores y perfecciona normas sobre protección a la maternidad.

Fecha de ingreso : martes 3 de abril, 2007.

Iniciativa : moción de Alejandra Goic.


Estado : segundo trámite constitucional.

6. Extiende a los padres trabajadores el derecho de alimentar a sus hijos menores y perfecciona normas sobre protección a la maternidad.

Propuesta normativa: Propone establecer la posibilidad de que se pueda trasladar, a elección de la

trabajadora, el derecho que le asiste de alimentar al hijo menor de dos años, al padre trabajador.

Desvincula derecho de alimentar al derecho de tener salas de cuna:Extiende y perfecciona el alcance del derecho que le asiste a la madre trabajadora, de disponer de una hora al día para alimentar a sus hijos menores de dos años, ampliables por el tiempo que dure el viaje de ida y vuelta y cuyos pasajes son de cargo del empleador, respecto de todas las mujeres que se encuentren en la condición de tener hijos menores de dos años, sin que sea requisito el que se trate de empresas obligadas a prestar el servicio de sala cuna por contar con 20 o más trabajadoras.

Extiende el derecho al padre o al que la tenga el cuidado del hijo: Plantea permitir que el mismo derecho de alimentación se otorgue al padre que tuviere la tuición del menor, o cuando la madre hubiere fallecido o estuviere imposibilitada por cualquier causa, o, en su caso, a falta de ambos, a la persona que acredite su tuición o cuidado.

Extinción automática cumplidos los dos años de edad del hijo: Se propone precisar que los derechos de sala cuna y de disponer del tiempo para alimentar a un hijo menor de dos años, no prescriben según las reglas aplicables a todo el Título II, esto es, sesenta días después del plazo de un año de expirado el descanso maternal, sino que ambos derechos se extinguen al cumplimiento de la edad del alimentante, “causa” del derecho a sala cuna.


Motivaciones (1): Desarrollar responsabilidades familiares: perfeccionar

y extender los derechos, eliminar la discriminación para garantizar la igualdad e incorporar al padre en el reconocimiento de derechos para posibilitar una adecuada distribución de las responsabilidades familiares.

Hacia la época en que fue presentado este proyecto de ley, había sido publicada la Ley N° 20.166, que extendió el derecho a alimentar a los hijos menores de dos años para aquellas trabajadoras que no tienen derecho a sala cuna.


Motivaciones (2): Disminución del costo laboral de las mujeres: Disminuye

potencialmente la discriminación en la contratación de las mujeres, toda vez que el mayor costo laboral que pudiera asociarse al ejercicio de este derecho podría corresponder, sin que pueda saberse anticipadamente, tanto a la madre trabajadora como al padre trabajador.

Reconocimiento interés superior del niño: Este proyecto busca, en el interés superior del niño, complementar las normas existentes sobre los derechos de sala cuna y de alimentar a los hijos menores de dos años que le asiste a la madre trabajadora; por la otra parte, posibilitar una adecuada distribución de las responsabilidades familiares permitiendo que el derecho de alimentar a los hijos menores, pueda ser compartido, a elección de la madre, con el padre trabajador, o en su caso, si ambos faltaren, se extienda respecto de quien acredite la tuición o cuidado del niño o niña.


Argumentos a favor: Conciliación familia y trabajo:Este proyecto de ley lograría un

equilibrio más armónico entre familia y trabajo, al permitir que algunas de las tareas que tradicionalmente se ha entendido le corresponden a la madre, sean compartidas también por el padre.

Costo compartido: con esto se equipara el costo laboral que deben pagar el hombre y la mujer por el ejercicio de este derecho, ya que disminuye el mayor costo que el mercado asigna habitualmente por esta causa sólo a la contratación de la mujer, lo que es bueno.

Facilitar aporte del padre/norma de protección de la primera infancia: Asimismo, permite que el padre ejerza ese derecho cuando su trabajo esté más cerca que el de la madre del hogar o de la guardería donde está el hijo, ya que facilitaría esa labor y tendría un menor costo para la familia. En ese sentido, este derecho se interpreta no como una medida de protección a la maternidad, sino como una norma de protección a la primera infancia.


Argumentos en contra: Intromisión en la relación laboral: En cuanto al traslado del derecho

a alimentar al hijo menor de dos años de la madre al padre, en tanto éste también sea un trabajador dependiente, se deben conjugar varios factores con el objetivo último de llegar a una norma eficaz. En primer lugar, que los derechos y obligaciones de las partes en una relación laboral emanan de su contrato de trabajo y de la ley, por lo que automáticamente se dejan fuera otras fuentes de obligaciones referidas a otras relaciones laborales, como podría ser la de la madre y su propia empresa.

Intromisión sería inconstitucional: La norma propuesta adolecería de un vicio de inconstitucionalidad, por cuanto estaría afectando el principio constitucional de la libertad de contratación en materia laboral, consagrado en el artículo 19 N° 16 inciso segundo de la Constitución Política de la República, porque el contrato de trabajo debe ser resultado de una voluntad libre de las personas que lo celebran. En este caso, un aspecto central del contrato de trabajo, como lo es el cumplimiento cabal de la jornada convenida, puede estar sujeto a la mera voluntad de otra persona ajena a la relación contractual.


El proyecto presenta problemas de aplicación de la norma, de la forma como está planteado tiene defectos que se traducirán en la dificultad práctica del ejercicio de un derecho que depende de la voluntad de una sola parte, pero que tiene efectos en cinco: un hijo, dos padres y dos empleadores

La incorporación del padre, es un avance respecto de la actual norma, y da una adecuada respuesta a las situaciones dolorosas de muchos niños en Chile.

Los permisos maternales, paternales y parentales no son una pieza aislada. Por encima de una retórica igualitaria, las reformas que se están llevando a cabo van, en mayor o menor medida, en la dirección de implicar a los hombres en el cuidado de sus hijos, pero también en la dirección de dar a las mujeres mayores facilidades para que carguen con sus responsabilidades familiares y mantengan su inserción en el empleo en la medida que puedan y quieran compatibilizarlo.

Las facilidades e incentivos al trabajo a tiempo parcial o con jornada flexible son un elemento importante, lo mismo que otro tipo de incentivos, por ejemplo de carácter tributario a los empleadores que favorezcan la implicancia de ambos padres en la crianza y en el mundo del trabajo.

Finalmente, se debe tener especial cuidado con permisos de este tipo que, con una apariencia igualitaria, puede ser un mecanismo importante para mantener la desigualdad en la dedicación al cuidado: peligro de permisos alternativos que serán tomados por la mujer

Comparado proyectoPropuesta original Segundo trámite constitucional

Si ambos padres son trabajadores dependientes, cualquiera de ellos, a elección de la madre, podrá gozar del referido derecho

En caso que el padre y la madre sean trabajadores, a partir de los seis meses de vida del hijo, ambos podrán acordar que sea el padre quien ejerza el derecho.

No lo contempla Acuerdo y cualquier modificación de la misma deberán ser comunicadas por escrito a ambos empleadores con a lo menos treinta días de anticipación, mediante instrumento firmado por ambos padres, con copia a la respectiva Inspección del Trabajo.

Con todo, dicho derecho se otorgará al padre que tuviere la tuición del menor por sentencia judicial o cuando la madre hubiere fallecido o estuviese imposibilitada de hacer uso de él por cualquier causa

El padre trabajador ejercerá el referido derecho cuando tuviere la tuición del menor por sentencia judicial ejecutoriada, cuando la madre hubiere fallecido o estuviere imposibilitada de hacer uso de él. También ejercerá este derecho la trabajadora o el trabajador al que se le haya otorgado judicialmente la tuición o el cuidado personal de conformidad con la ley N°19.620 o como medida de protección de acuerdo con el N°4, del artículo 29° de la ley N°16.618, de Menores.

7. Proyecto de Ley que amplia fuero maternal en casos de mortinato.

Fecha de ingreso : martes 15 de enero, 2008.

Iniciativa : moción de Espinosa, Insunza y otros.



7. Amplia fuero maternal en casos de mortinato.

Propuesta normativa: En el caso de que una trabajadora se vea

afectada por la muerte de su hijo recién nacido o cuyo hijo nace muerto, lo que se conoce como mortinato, estará sujeta hasta por un año a lo dispuesto en el artículo 174 (fuero).

El plazo de un año establecido en el inciso precedente se hará efectivo desde el momento de acreditarse la muerte, con el respectivo certificado de defunción.

7. Amplia fuero maternal en casos de mortinato. Motivaciones (1):

Indiferencia legal hacia el mortinato: Existe un hecho que no ha sido suficientemente abordado por nuestra legislación, cual es, las condiciones laborales y de seguridad social que rodean a un trabajador que sufre la pérdida de su hijo recién nacido o cuyo hijo nace muerto, lo que se conoce como mortinato.

Pérdida del fuero: De no ser por la modificación al artículo 66 del Código del Trabajo, los padres de un mortinato no tendrían ni siquiera el derecho legal de tener un permiso laboral para realizar un funeral a su hijo. La razones de la inexistencia legal del mortinato la encontramos en el dictamen 3.143 de 27.05.85, de la Dirección del Trabajo, el cual señala que "la trabajadora que interrumpe su estado de embarazo por un aborto, espontáneo o provocado, o que sufre la pérdida de su hijo recién nacido o cuyo hijo nace muerto, no tiene derecho a gozar del fuero maternal previsto en el artículo 201 del Código del Trabajo, habida consideración de que, en tales circunstancias, no existe un hijo a quien cuidar, presupuesto jurídico que hace a la mujer acreedora de una especial protección en materia de permanencia en el empleado”.

7. Amplia fuero maternal en casos de mortinato. Motivaciones (2):

Llama la atención la escasa importancia que en nuestra legislación se asigna al destino de las criaturas fallecidas intrauterinamente y los derechos que tienen los padres de dicho mortinato. Este Proyecto de Ley se propone tratar un aspecto no tratado en otros proyectos que tienen relación con el mortinato, como lo es la mantención de los derechos de los padres que sufran esta pérdida.

Estudios científicos sobre las consecuencias para los padres: numerosos estudios científicos han concluido que si bien el duelo neonatal no es una enfermedad en si misma, puede derivar en eventos patológicos por parte los padres.

Reconocimiento social de la pérdida: Por eso, se cree necesario que la legislación nacional se haga cargo del profundo trastorno emocional que significa la pérdida de un hijo recién nacido o cuyo hijo nace muerto, este reconocimiento pasa también por un reconocimiento social de la importancia de la pérdida. Por ello, legislar sobre este punto, constituye un gesto de gran trascendencia en el reconocimiento social del drama por el que algunas familias atraviesan.

Ayudar a superar problemas que tienen los padres en su reinserción laboral tras la muerte. Es necesario llamar la atención sobre el período en que el trabajador si bien se reincorpora a su empleo, sufre de una notable baja en su capacidad de trabajo, lo que en una gran cantidad de casos lleva, finalmente, a la desvinculación del trabajador. Por ese motivo, creemos necesario extender el fuero maternal a los casos en que exista mortinato, producto de la confrontación entre el dolor acaecido y la falta de espacio y tiempo suficiente para reasumir a partir de su nueva realidad, sus roles laborales corrientes y periódicos.

A modo de conclusión

La regulación directa en materia de familia ha avanzado hacia una igualdad de responsabilidades familiares

El impacto de cualquier normativa debe ser reforzado por políticas públicas

Se ha pretendido incorporar por vía de regulación el concepto de conciliación familia y trabajo

Muchas de esas iniciativas no han prosperado hasta hoy

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