ARGUMENTOS DE DOS TRIBUNALES … · Revista de los Estudios de Derecho y Ciencia Política de la UOC, Nº 6 (2008), p. 35

ARGUMENTOS DE DOS TRIBUNALES CONSTITUCIONALES EN MATERIA

DE VOTO ELECTRÓNICO: ALEMANIA Y AUSTRIA

Por

ROSA M.ª FERNÁNDEZ RIVEIRA Dpto. Derecho Constitucional

Universidad Complutense

[email protected]

Revista General de Derecho Público Comparado 13 (2013)

RESUMEN: Este trabajo de investigación estudia dos sentencias de dos Tribunales Constitucionales en materia de voto electrónico: por una parte, la sentencia de 3 de marzo de 2009 del Tribunal Federal Constitucional alemán y por otro, la sentencia de 13 de diciembre de 2011 de la Corte Constitucional austríaca. Ambos pronunciamientos establecen la inconstitucionalidad e ilegalidad del voto electrónico utilizado en los respectivos procesos electorales pero reflexionan, en sus fundamentos jurídicos, sobre diversos aspectos a tener en cuenta en aras de regular jurídicamente en un futuro voto electrónico.

PALABRAS CLAVE: voto electrónico; voto remoto; democracia electrónica; publicidad; transparencia; democracia participativa

SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN.- II. REGULACIÓN CONSTITUCIONAL DEL DERECHO DE SUFRAGIO Y EJERCICIO DEL VOTO MEDIANTE MEDIOS ELECTRÓNICOS: UN RECORRIDO PREVIO, ORDENADO Y EXTRAPOLABLE POR EL SISTEMA DE FUENTES DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO ESPAÑOL.- III. LA SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL AUSTRÍACA DE 13 DE DICIEMBRE DE 2011 SOBRE EL USO DE VOTO ELECTRÓNICO.- 1. El marco jurídico austríaco. 2. Descripción de un proceso electoral: elección de representantes para el Sindicato de estudiantes universitarios de 2009. 3. Antecedentes del caso. 4. Decisión de la Corte constitucional.- IV.LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL ALEMÁN DE 3 DE MARZO DE 2009 SOBRE EL USO DE MÁQUINAS ELECTRÓNICAS EN LAS ELECCIONES AL XVI PARLAMENTO ALEMÁN. 1. El marco jurídico del uso de voto electrónico en Alemania. 2. Descripción del modelo de voto electrónico utilizado: Reglamento Federal para las máquinas de votación [Bundeswahlgeräteverordnung (BWahlGV)]. 3. Fundamentos Jurídicos de la sentencia. 3.1.- Evolución del modelo electoral de votación en Alemania previo a las elecciones impugnadas. 3.2. Razonamiento del recurrente. 3.3. Réplica y contestación del gobierno alemán. 3.4. Fundamentos jurídicos del Tribunal Constitucional - V. REFLEXIONES COMPARATIVAS: VOTO ELECTRÓNICO SÍ, PERO AÚN NO…

REASONINGS FROM TWO CONSTITUTIONAL COURTS REGARDING

ELECTRONIC VOTING: GERMANY AND AUSTRIA

ABSTRACT: This research studies two sentences of two Constitutional Courts in electronic voting: first, the judgment 3rd March 2009 from the German Federal Constitutional Court and on the other, the judgment 13th December 2011 from the Austrian Constitutional Court. Both pronouncements establish the unconstitutionality and unlawful of electronic voting used in the respective electoral processes but reflect, in their legal basis, on various aspects to consider in order to legally regulate electronic voting in a future.

mailto:[email protected]

RGDPC 13 (2013)1-27 Iustel

2

KEY WORDS: Electronic vote; remote vote; electronic democracy; publicity; transparence; participatory democracy.

SUMMARY: I. INTRODUCTION.- II. CONSTITUTIONAL REGULATIONS OF THE RIGHT TO VOTE AND VOTING WITH ELECTRONIC MEANS. A PREVIOUS, ORDERED AND EXTRAPOLATED TOUR BY THE SPANISH LEGAL SOURCES III. THE

JUDGMENT FROM AUSTRIAN CONSTITUTIONAL COURT 13TH DECEMBER 2011.- 1. Austrian legal framework. 2. Description of an Austrian university Students elections in 2009. 3. Facts of the case. 4. The Ruling of the Constitutional Court.- IV. THE JUDGMENT FROM GERMAN CONSTITUTIONAL COURT FROM 3RD MARCH 2009 REGARDING USE OF ELECTRONIC VOTING MACHINES IN 16TH BUNDESTAG ELECTORAL PROCESS. 1. Legal framework in Germany. 2.Description of the model used: Federal regulation voting machines [Bundeswahlgeräteverordnung (BWahlGV)]. 3. Rulings of the Federal Constitutional Court [Bundeswahlgeräteverordnung (BWahlGV)]. 3.1. Evolution electoral voting model in Germany prior to contested elections. 3.2. Reasoning of the appellant. 3.3. Reply and German government response. 3.4. Legal basis of the Constitutional Court. V. COMPARATIVE REASONS: ELECTRONIC VOTING YES, BUT NOT STILL NOW…

“…Internet has been presented as a means to more transparency in political life and new

forms of political communication […] electronic voting and other uses of internet may

fundamentally change the nature of the democratic process as we have known it…”

Norbert Kersting and Harald Baldersheim

Fecha de aceptación: 15/05/2013

Fecha de recepción: 30/05/2012

I. INTRODUCCIÓN

Desde que el voto permite el ejercicio de un derecho fundamental como es el

Derecho de Sufragio, pieza clave en el Gobierno democrático, el debate en torno a cómo

se ejerce el voto adquiere mucha importancia1.

El voto en sí no es más que una herramienta al servicio de un “derecho”. Pero sin

voto no hay derecho real. Entre el voto que ejercían los ciudadanos griegos a mano

alzada en la ekklesía, el que ejercitaban los procuradores en las Cortes de Castilla y, el

que ejercen los ciudadanos alemanes o austríacos, a pie de urna mediante una papeleta,

existen muchas diferencias cualitativas2.

1Decidir es algo imprescindible para el devenir de la historia, para el desarrollo de los poderes

públicos para la concreción de las ideas sean del tipo o naturaleza que fueren. Los derechos del hombre, universales y fundamentales, se realizan y concretan también mediante decisiones. Y, en definitiva, detrás de las decisiones en los regímenes democráticos debe haber votaciones que las legitimen. De todo esto se desprende la enorme importancia de los mecanismos utilizados para poder llevar a efecto todas y cada una de las votaciones...” en R. Mª. Fernández Riveira, “El voto electrónico: el caso vasco”, Revista de Estudios Políticos, nº. 112, abril-junio, CEPC, Madrid, 2001,

pp. 199-236.

2 R.Mª. Fernández Riveira, El voto parlamentario, CEPC 2003, pp. 18- 47;

Fernández Riveira - Argumentos de dos Tribunales Constitucionales en materia de voto electrónico: Alemania...

3

Pero entre el voto que se ejerce mediante papeleta en cualquier proceso electoral del

siglo XX y XXI en un régimen democrático, el voto electrónico en entorno controlado

(lápiz electrónico, tarjeta con banda magnética, pantalla de manipulación táctil, etc.), el

voto ejercitado por e-mail (en el Estado de New Jersey (USA) por la víctimas del huracán

Sandy) y el e-voting a través de internet y, por tanto, en un entorno abierto como es la

Red, no deberían existir diferencias que incidan en la esencia del derecho mismo.

Cualquiera de estos votos debe asegurar un legítimo derecho de sufragio universal, libre,

igual, directo y secreto. De no ser así, cualquier avance tecnológico supondría un

retroceso o merma en la legitimidad democrática, en la calidad de la misma.

Señala Reniu i Vilamala que quizá podríamos citar tres motivos fundamentales para la

introducción de voto electrónico: “…la profundización en los mecanismos de democracia

participativa, la búsqueda de mayor legitimidad democrática y, finalmente, la complejidad

del proceso electoral.”3

A mediados del siglo XX, muchos ciudadanos en España guardaban sus ahorros en

casa, hoy esta opción, casi sin excepción, no es utilizada. ¿Conoce cualquier ciudadano

perfectamente cómo opera una entidad bancaria en el mercado financiero?

Probablemente cualquier ciudadano, no. Si transferimos dinero online, hacemos pagos

en la red, declaramos nuestros impuestos de manera electrónica o, sencillamente

subimos en avión, es porque “confiamos” en las herramientas que utilizamos. Y lo

hacemos por los “resultados” que nos ofrecen, no porque seamos capaces de entender

íntegramente cómo operan. De ahí que, aun suscribiendo las razones expuestas para

introducir voto electrónico, no puedan equipararse en importancia y jerarquía.

El ciudadano está en la obligación de dudar y, por supuesto, en su derecho de

preguntar: ¿qué me ofrece a mí el uso de voto electrónico como nueva herramienta en el

ejercicio de mi derecho de sufragio? Probablemente y además de otras cosas, a nuestro

juicio de menor entidad, debe ofrecer un camino de reflexión, diálogo y “construcción” de

un nuevo concepto formal y material de participación y, por lo tanto, de democracia4.

3 J. Mª RENIU I VILAMALA, “Ocho dudas razonables sobre la necesidad de voto electrónico” en

Revista de los Estudios de Derecho y Ciencia Política de la UOC, Nº 6 (2008), p. 35.

4 GRÖNLUND KIMMO, “Cyber Citizens: Mapping Internet Access and Digital Divides in Western

Europe” en coord. KERSTING N, and BALDERSHEIM H., Electronic Voting and Democracy. A comparative analysis. Palgrave, Macmillan 2004, pp. 32-37; resultan muy interesantes las reflexiones de este autor en relación a la democracia deliberativa, transaccional, participativa y su directa relación con el uso de nuevas tecnologías. COLOMBO CLELIA, “Innovación democrática y TIC, ¿hacia una democracia participativa?, en Revista de Estudios de Derecho y Ciencia Política de la UOC, IDP, nº. 3, (2006), p. 30.


4

Este es, el utópico final del recorrido5. “… Con interrogantes y dudas, pero con

firmeza en el valor de los principios, llegamos a una etapa histórica nueva, en la que

tenemos la democracia electrónica, que dicen unos, o la democracia por ordenador […]

Tanto a favor como en contra de la democracia electrónica se expresan diversas

opiniones. De lo que no cabe duda es de que se abre un período en el que la voluntad

popular se manifiesta de forma distinta.6“

La abundante doctrina que hoy nos encontramos sobre el concepto y nuevos retos de

la democracia deliberativa-participativa-electrónica integra el voto electrónico como

decisivo.

Y lo hace, desde su configuración de herramienta al servicio de una decisión

democrática, legítima, fruto de la información, participación, transacción y votación7.

5 “…From the PC in the parlour, for example, the citizens may get information about local politics,

discuss political matters with fellow citizens or with council members, and, when his/her mind is made up, cast a vote for the party or candidate of his/her choice. Information. […] Policy documents, the structure and procedures of institutions, the programmes of political parties and candidates and other information…; Communication. The Internet facilitates the exchanges of information between individuals and groups. […] Collective communication is also possible in a less standardized way (web forums, newsgroups, chat pages, online conferences), where citizens consultation may also enter into discussions with other citizens and also with elected officials or members of the bureaucracy. Transaction. Enpowered by new information and by deliberations of the discursive community citizens may participate in decision-making processes, for example e-referenda or internet voting. Such forms of participation go beyond citizen consultation and amount opportunities for influencing government and parliamentary decisions…”, en “Electronic voting and Democratic Issues: an introduction” en Electronic voting and Democracy. A comparative analysis,

op. Cit. pp. 4 y 5;

6Que la voluntad popular ha optado por nuevas formas de comunicación es algo palpable,

escribía J. DE ESTEBAN en un artículo de opinión titulado: “Los mensajes de Oriol Pujol” (Diario El Mundo, 29 de septiembre de 2012): “…El día 10 de este mes, recibí a las 20.23 de la tarde, en mi móvil, este enigmático mensaje: “T'espero a les 17 hores, al passeig de Gràcia amb Consell de Cent”. Lo firmaba Oriol Pujol, esto es, debía ser, probablemente, el hijo del ex presidente Pujol, actual secretario general de CIU. Evidentemente, este mensaje no era para mí, pues ni conozco a Oriol Pujol, ni hablo, aunque lo lea, el catalán, ni estaba en Barcelona, sino en Madrid. Como el mundo de la informática y de los móviles tiene sus propias reglas y sus propios duendes, no le di mayor importancia, pues pensé que se trataría de un error, uno más de los que se cometen diariamente en el ámbito de la tecnología moderna. Pero es una casualidad que lo enviase un personaje tan conocido de la política catalana y en vísperas de una fecha tan importante para Cataluña…”; M. JIMÉNEZ DE PARGA, “La Democracia electrónica (Perspectiva constitucional)” en La Democracia electrónica: retos y perspectivas multidisciplinares, coord. P. JIMÉNEZ GUERRA, Instituto de España, Madrid, 2009, pp. 12-13.

7J.L. MARTÍ, “Alguna precisión sobre las nuevas tecnologías y la democracia deliberativa y

participativa” en Revista de los Estudios de Derecho y Ciencia Política de la UOC, IDP, nº 6,

(2008), pp. 8 y 9; “…1) Los mecanismos participativos no deben buscar la cantidad en la participación a toda costa, sino la calidad. […] 2) La cantidad en la participación sólo es efectiva cuando se trata de recaudar el voto o la opinión de la ciudadanía respecto de un asunto muy concreto, fácilmente identificable, sobre el que se haya ya informado y debatido previamente, y en lo que no quede más que conocer la opinión de la ciudadanía. Pero lo que resulta crucial es lo que se haya producido antes. 3) Toda participación de calidad en la toma de decisiones políticas empieza por tener disponible información fiel y suficiente. Por lo tanto, no puede tener éxito un mecanismo de participación democrática que no apueste previamente por la transparencia informativa institucional. […] 4) Tampoco puede tener éxito un mecanismo de participación democrática que, siendo costoso, para el ciudadano que participa en él, no tenga algún resultado


5

Que efectivamente hoy en día sea esto así, no podemos afirmarlo puesto que los

gobiernos trabajan y experimentan con voto electrónico y con voto por internet pero las

legislaciones electorales de los países sólo muy tímidamente ofrecen respuestas y van

incorporando tales herramientas.

Nos encontramos en fase experimental. Los sistemas electorales y los

procedimientos de voto a su servicio, no son estáticos. Deben cambiar a medida que la

sociedad civil y política pone de relieve sus carencias o debilidades y, por supuesto, al

hilo de nuevas demandas o metas.8

El trabajo que se presenta a continuación reflexiona desde la perspectiva jurídica

sobre dos sentencias pronunciadas, respectivamente, por la Corte Constitucional

austríaca (2011) y por el Tribunal Federal constitucional alemán (2009).

En estos dos fallos se declara la inconstitucionalidad e ilegalidad de varios usos de

voto electrónico en procesos electorales regulados normativamente.

En ambos procedimientos se observan aspectos comunes y diversos entre sí. Pero

resulta importante para nuestras reflexiones dejar constancia de que ambos fallos

convergen en una zona común:

- El voto electrónico como herramienta en los procesos electorales se haya en

construcción.

- Su uso es perfectamente compatible con los principios constitucionales

electorales generales exigibles en un gobierno democrático.

- Y, habrá por tanto que analizar el tipo concreto de voto electrónico: cómo se

ha diseñado, cómo se ha utilizado y ejercitado, para decidir acerca de su uso y no

visible, que no afecte de ninguna manera al proceso ordinario de decisiones representativas. [..] 5) Tiene que potenciar y hacer posible el diálogo entre la ciudadanía y la Administración. 6) La Tecnología no es nunca un fin, sino sólo un medio al servicio de las anteriores consideraciones. 7) Los mecanismos tienen que perdurar en el tiempo. […] se requiere un tiempo para que la ciudadanía lo conozca y saque el máximo provecho…”

8Resulta muy interesante reflexionar acerca de los diversos cambios que se han producido, con

carácter general en los procesos electorales y todos ellos con un escenario común: el descenso de la participación electoral en los procesos electorales (http://www.idea.int/vt/). Este diagnóstico se puede analizar desde distintas perspectivas: a) aquellos modelos que han centrado sus esfuerzos por combatir el problema de desafección electoral con una apuesta de medidas centradas en la posición del individual del ciudadano frente al proceso electoral [tamaño de la circunscripción, fórmulas mayoritarias/proporcionales, las fórmulas matemáticas de recuento de votos, la duración en años de la legislatura, las variantes de voto personal (voto transferible, acumulativo, voto personal, panaché, referéndums, etc…), articulación del voto de los extranjeros, de los colectivos con problemas, etc.]; b) modelos que se han volcado en transformar los procesos de votación, para hacerlos más cómodos y accesibles al votante (jornada electoral en día de descanso, habilitar más días para la votación, voto por correo, máquinas electrónicas de votación, cabina de votación alternativa, voto por SMS, por internet, por pantalla digital, voto por tarjeta de banda magnética, etc..); en N. KERSTING, and H. BALDERSHEIM, op. cit., pp. 13-14;

http://www.idea.int/vt/


6

con carácter general9.

Analizaremos, en un primer apartado, el marco jurídico en el que el voto electrónico

tiene que implementarse y, de manera armónica, ser eficiente y satisfacer las demandas

ciudadanas. El sistema de fuentes del ordenamiento jurídico exige al voto electrónico el

cumplimiento de sus reglas y principios.

En los apartados tercero y cuarto expondremos los distintos pronunciamientos de los

Tribunales constitucionales y sus reflexiones sobre voto electrónico. Para concluir, el

apartado quinto reflexiona comparativamente sobre los dos fallos. Y ofrece algunas

sugerencias, a modo de pausa, en el camino a recorrer en aras de convertir la

herramienta de voto electrónico en una realidad jurídica legítima, necesaria, útil, eficiente

y perdurable.

II.- REGULACIÓN CONSTITUCIONAL DEL DERECHO DE SUFRAGIO Y EJERCICIO

DEL VOTO MEDIANTE MEDIOS ELECTRÓNICOS: UN RECORRIDO PREVIO,

ORDENADO Y EXTRAPOLABLE POR EL SISTEMA DE FUENTES DEL

ORDENAMIENTO JURÍDICO ESPAÑOL

En el sistema de Fuentes del ordenamiento jurídico empezar por el principio es

siempre empezar por la Constitución. Los estudios jurídicos de voto electrónico están

obligados a este comienzo también. Si no, como señalaba PRESNO LINERA

“construiremos la casa por el tejado”10

.

La Constitución española consagra un modelo de democracia representativa (arts. 66

y 67) a través del ejercicio del Derecho de Sufragio universal, libre, secreto, igual y

directo (art. 68). El pueblo ejerce la soberanía popular (art.2) y participa directa e

indirectamente en el ejercicio de los poderes públicos (art. 23).

La Leyes, como expresión de la voluntad ciudadana, desarrollan la Constitución de

acuerdo a ciertas exigencias formales y materiales11

. La Ley Orgánica de Régimen

Electoral General (LO 5/1985, de 19 de junio) se encarga de articular en el modelo

español todos los procesos electorales. Los artículos 84 a 94 de la misma refieren todos

los extremos en materia de votación. No obstante el artículo 2, 3, 4 y 5 son los ejes

9 R. BORGE BRAVO, “La participación electrónica: estado de la cuestión y aproximación a su

clasificación” en Revista de Estudios de Derecho y Ciencia Política de la UOC, IDP, nº 1 (2005); R. Mª FERNÁNDEZ RIVEIRA, “El voto electrónico: el caso vasco”, en Revista de Estudios Políticos,

nº 112, Madrid, 2001.

10 M.A. PRESNO LINERA, “El voto electrónico o la casa por el tejado. La necesidad de construir

la democracia.” En Libertades, Democracia y Gobierno electrónicos, coord. COTINO HUESO, Comares, Granada, 2006, pp. 182 -183;

11S. MUÑOZ MACHADO, Derecho Administrativo y Sistema de Fuentes, Tomo I, IUSTEL,

Madrid, 2009, pp.143 y ss.


7

estructurales del ejercicio del Derecho de sufragio. Y en ellos el legislador prescribe: a)

un sufragio para los españoles mayores de edad; b) a sólo los inscritos en el censo

electoral; c) a los que no incurran en ninguna causa del art. 3 LOREG; d) un sufragio que

se ejerce “personalmente en la sección en la que el elector está inscrito”, salvo casos

excepcionales; e) que se puede ejercer por correo; f) que se ejerza sólo una vez; g)

libremente y sin coacciones de ningún tipo; h) y secreto [si así lo elige el elector, de

manera secreta (art. 86.2 LOREG)];

Diferenciar entre voto electrónico presencial y remoto o, por internet, es algo básico

en cualquier estudio sobre el mismo. “…En la actualidad coexisten dos sistemas de voto

electrónico: los sistemas de voto electrónico presenciales y los remotos. Los sistemas

presenciales son los que se desarrollan de manera muy similar al voto que denominamos

tradicional porque los ciudadanos se desplazan a un colegio electoral para votar in situ.

Por el contrario, el sistema remoto se basa en una red de comunicación que permite

enviar el voto desde el lugar en el que está el votante hasta una urna digital.”12

Con el uso de las Nuevas Tecnologías en los procesos electorales nos encontramos

con la necesidad, en España y en otros países, de respetar unos estándares o principios

constitucionales generales en materia electoral que resultan de obligado cumplimiento y

se infieren o deducen de los artículos anteriormente referidos13

.

Cualquier intento de regulación jurídica de voto electrónico (presencial o remoto)14

debe ajustarse escrupulosamente a ellos. El artículo 3 del Protocolo I del Convenio

Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades

Fundamentales (CEDH) expone: “Las Altas partes contratantes se comprometen a

organizar, a intervalos razonables, elecciones libres con escrutinio secreto, en

condiciones que garanticen la libre expresión de la opinión del pueblo en la elección del

cuerpo legislativo”.

Son muchos los documentos que en este sentido se han ido elaborando por

organismos nacionales [Consejo de Estado (Informe sobre las propuestas de

modificación del régimen electoral general, 24 de febrero de 2009)] e internacionales

[Comisión de Venecia (Code of good practice on electoral matters, adopted at its 52ª

Plenary Session, 2002); Report on the compatibility of remote voting and electronic voting

12

R. BORGE BRAVO, ob. Cit., pp. 4 y 5.

13 A. SÁNCHEZ NAVARRO, “El voto no presencial en los informes de la Comisión de Venecia y

del Consejo de Estado sobre la Reforma electoral” en Derecho de Sufragio y Participación ciudadana a través de las Nuevas Tecnologías, Civitas, Madrid, 2011, pp. 195 y ss. J.J. FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, “Exigencias jurídicas del voto electrónico: a propósito de la Recomendación REC (2004) 2011 del Consejo de Europa” en Democracia, Participación y voto a través de las Nuevas Tecnologías, Comares, Granada 2007, pp. 301 y ss.

14 R. BORGE BRAVO, “La participación electrónica: estado de la cuestión y aproximación a su

clasificación” en ob. Cit. pp. 4-10;


8

with the standards of the council of Europe, adopted by the Venice Commission at its

58th Plenary Session (Venice, 12-13 March 2004)] 15

.

Nos vamos a referir a ellos, de modo muy general, ya que algunos son objeto luego

de mayor abundamiento en los fundamentos jurídicos de los Tribunales constitucionales.

Principio de universalidad

Cualquier proceso electoral en las democracias modernas gestiona la toma de sus

decisiones considerando igual a hombres y mujeres. El sufragio universal se manifiesta

en su vertiente activa y pasiva, derecho a votar y a ser votado. Se vincula a la mayoría

de edad civil en cada sociedad, esto es, a la plena adquisición de los derechos civiles y

políticos y a la nacionalidad o determinado tiempo de residencia16

.

Principio de publicidad

Sobre este principio se pronuncia en extenso la sentencia del Tribunal Constitucional

Federal alemán de 2009 que luego estudiaremos. La democracia es un sistema que se

presupone, por definición, transparente: el poder y sus órganos, se piensa no deben

tener apenas secretos para los ciudadanos, puesto que éstos son los dueños de la

soberanía. Frente a este “deber ser” señala Santamaría Pastor17

que el “ser” en los

regímenes democráticos dista aún mucho de una verdaderamente transparencia y plena

publicidad.

La historia de los Estados en general es una constante en la lucha por la

transparencia y publicidad del poder. El poder absoluto o concentrado, la burocracia, la

complejidad y diversificación de las decisiones, la gestión de la información, el secreto de

Estado, etc., son factores que han oscurecido la transparencia y publicidad en el ejercicio

del poder político.

Pero el principio de publicidad también se ha visto fortalecido y protegido por el

“principio de legalidad” y por las “garantías judiciales”. Tales herramientas han sido y son

determinantes en su desarrollo y protección.

El principio de publicidad no es absoluto y tampoco se ejerce con igual intensidad

siempre y en todo lugar. La Constitución señala en su art. 9.3 la publicidad de las

normas, también en su art. 2.1, el Código civil señala que las normas entrarán en vigor a

los 20 días de su completa publicación. También rige la vida parlamentaria (art. 80 de la

15

A. SÁNCHEZ NAVARRO, ob. Cit. pp. 200 y 201;

16Ver páginas 14 -15 Code of Good practice in Electoral matters Guidelines and explanatory

report adopted by the Venice Commission at its 52 session (18-19 October 2002)

17J.A. SANTAMARÍA PASTOR, Fundamentos de Derecho Administrativo I, Ramón Areces,

Madrid, 1988, pp. 251-252.


9

CE), el art. 63 del Reglamento del Congreso (art. 72 del Reglamento del Senado)

establece que las sesiones plenarias serán públicas, salvo excepciones18

.

Sin duda es complejo delimitar el contenido del principio de publicidad y sus distintos

grados o intensidades, pero aún más difícil es fijar los límites que este principio debe

respetar. Encontramos límites explícitos, [“la protección de la seguridad pública o la

defensa nacional” (art. 105CE), la “protección del honor o la intimidad de las personas”,

etc.] y también implícitos [la eficacia de resultados en una Comisión de investigación (art.

76 CE), la objetividad y libertad de voto en una reprobación parlamentaria o en la

concesión de un suplicatorio (arts. 12 y 13 RC] que exigen un permanente ejercicio de

ponderación de intereses en juego.

Principio de libertad y por tanto de ejercicio secreto.

Sobre este aspecto habría que recuperar, pero no es objeto de estas líneas, la

diferenciación presente en la dogmática jurídica entre Derecho, titular del derecho,

naturaleza del derecho y ejercicio del derecho. El Derecho de Sufragio es libre y

precisamente por eso debe ejercerse de modo secreto.

Un voto es libre si se ejerce de modo libre y para ello el secreto deviene

imprescindible. Vincular titular del derecho de sufragio y contenido del voto puede

significar la existencia de presiones o manipulación en la relación votante y voto. Sólo los

dictados personales de la propia conciencia, dice el artículo 79.3 de la Grundgesetzt

pueden incidir en la elección del voto.

Principio de igualdad

La igualdad en el Derecho de sufragio comprende una pluralidad de aspectos:

a) cada hombre o mujer un único voto respectivamente. Salvo que el propio

sistema electoral contemple otra realidad, en cuyo caso se aplicara por igual a

todos los ciudadanos y en igualdad de condiciones19

. La Ley electoral Federal

18

“…La aplicación del principio de publicidad al funcionamiento y desarrollo de la actividad parlamentaria supone, por tanto, la mayoría de edad del Parlamento. Y, en este sentido, autores como Hauriou han señalado que la publicidad parlamentaria debe entenderse como el conjunto de medios empleados para divulgar o extender la noticia de las cosas o de los hechos políticos y/o parlamentarios. Evidentemente un poder público debe funcionar con publicidad y transparencia…” en R. Mª FERNÁNDEZ RIVEIRA, El voto parlamentario, CEPC, Madrid, 2003, pp. 228-229;

19 In some electoral systems, the elector nonetheless has more than one vote. In, for example, a

system that allows split voting (voting for candidates chosen from more than one list), the elector may have one vote per seat to be filled; another possibility is when one vote is cast in a small constituency and another in a larger constituency, as is often the case in systems combining single-member constituencies and proportional representation at the national or regional level.1In some electoral systems, the elector nonetheless has more than one vote. In, for example, a system that


10

alemana establece dos votos para cada elector, uno personal y otro a una lista de

partido (sección I) o el llamado “Split voting” que permite una votación por partes y,

en consecuencia más de un voto (art. 64 de la Constitución de Albania) por

elector. Tales supuestos no quebrantan el principio de igualdad.

b) También se requiere igual poder o peso de voto. Factores como la fórmula

electoral, la densidad poblacional, el tamaño y número de las circunscripciones o

el tipo de listas electorales, intervienen perfilando un determinado valor o poder

específico en el voto. La doctrina lo ha denominado “geometría electoral activa”.

c) Igualdad real de oportunidades de candidatos y partidos, de mayorías y

minorías, de residentes y extranjeros, en la financiación de partidos, en la gestión

de sus recursos, en las campañas institucionales, en la paridad de sexos, etc.

Ejercicio directo

El voto debe ejercerse sin intermediarios. El contenido del voto ejercido debe

proponer una posible decisión final (del Presidente de la República, del partido político

que queremos que gobierne, etc.) y no ha de detenerse en un órgano intermedio que a

su vez gestione la “soberanía confiada” y la proyecte mediante un nuevo voto hacia la

decisión final.

Señala PRESNO LINERA que si los electores no intervienen de manera inmediata en

la adopción de la decisión o en la elección de los representantes, sino que se limitan a

elegir a unos electores de segundo grado que, a su vez, son los encargados de decidir o

elegir […] mayor será el riesgo de distorsión de la voluntad originaria20

.

Con el uso de las Nuevas Tecnologías en los procesos electorales, en concreto voto

electrónico, la transparencia, la objetividad, la igualdad, el secreto y la libertad pueden,

sino desparecer, sí dejar de ser evidentes, y arrasar la neutralidad del proceso electoral.

[…] La tecnología, dice GONZÁLEZ DE LA GARZA, crea una forma de opacidad técnica

que no permite examinar, salvo a un número muy reducido de expertos, si los principios

allows split voting (voting for candidates chosen from more than one list), the elector may have one vote per seat to be filled; another possibility is when one vote is cast in a small constituency and another in a larger constituency, as is often the case in systems combining single-member constituencies and proportional representation at the

national or regional level. En Code of Good practice in Electoral matters Guidelines and explanatory report adopted by the Venice Commission at its 52

nd session (18-19 October 2002), pp.

17-18.

20 M.A. PRESNO LINERA, “Premisas para la implantación de voto electrónico” en Derecho de

Sufragio y Participación ciudadana a través de las Nuevas Tecnologías, ob. Cit., p.43.


11

por los que debe orientarse estrictamente el proceso de sufragio son realmente

satisfechos y en qué medida…”21

Veremos en las siguientes líneas que comparten también está preocupación los fallos

austríaco y alemán.

III.- LA SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL AUSTRÍACA DE 13 DE

DICIEMBRE DE 2011

La República Federal de Austria con 8,3 millones de habitantes, disfruta de un

gobierno parlamentario, republicano y democrático, así como de un sistema de fuentes

sometido al modelo de justicia constitucional concentrado fruto en gran parte a los

influjos de su “filiación kelseniana”.

Su Constitución se remonta a 1920 y sometida a múltiples reformas desarrolla un

modelo de democracia representativa con sufragio universal, personal, libre, directo,

igual y secreto22

. Resulta curioso el adjetivo de “personal” que, por ejemplo no contempla

el art. 68 del Texto constitucional español de 1978 o tampoco el art. 79.3 de la

Grundgesetzt alemana de 1949.

En este marco jurídico el Gobierno austriaco, por primera vez, en las elecciones al

Sindicato de estudiantes universitarios de 2009 decidió utilizar voto electrónico a través

de internet. Este procedimiento permitía a los estudiantes ejercer su voto, bien mediante

el sistema clásico de papeletas, o bien mediante e-voting.

De unos 230.528 estudiantes, sólo 2.161 (1%) utilizaron e-voting. Las votaciones se

efectuaron desde el 18 hasta el 22 de mayo, esto es, la semana anterior al día electoral

señalado para el voto tradicional en papel.

La participación electoral en Austria refleja unos datos muy distintos según nos

refiramos a procesos electorales en órganos nacionales de primera magnitud política

como el Parlamento o, a procesos de segundo orden, como el caso que estudiamos o la

21

L.M. GONZÁLEZ DE LA GARZA, “Voto electrónico por internet y riesgos para la democracia (I)” e Revista de Derecho Político UNED, Nº 74, enero-abril 2009, pp.166-167.

22Reformada en 1929, ha sufrido con posterioridad múltiples reformas. Version original: Federal

Law Gazette No. 1/1930; as amended by: Federal Law Gazette I No.127/2009; date of the version: 1 April 2010; http://www.ris.bka.gv.at/; Art. 95. (1) The legislation of the Laender is carried out by the Diets. The Diets are elected by equal, direct, personal, free and secret suffrage on the basis of proportional representation by the male and female Land citizens who in accordance with the Diet electoral regulations are entitled to vote. Land law regulates the detailed provisions respecting the electoral procedure and, if need be, the compulsory voting. This Land law shall in particular prescribe the grounds on which non-participation in the election notwithstanding compulsory voting is deemed to be excused. The constitution of a Land may provide that nationals, who had a residence in the Land, before moving their domicile abroad, are entitled to vote for the duration of this sojourn abroad, for a maximum period of ten years.

(2) The Diet electoral regulations may not impose more stringent conditions for suffrage and electoral eligibility than does the Federal Constitution for elections to the National Council.

http://www.ris.bka.gv.at/


12

Cámara de comercio. En el primer grupo se calcula que la participación ronda el 90% y

sólo el 30-60% en el segundo.23

1. El marco jurídico austríaco

La ley del Sindicato de Estudiantes de 1998 [Union of Students Act (HSG), arts. 34,

39 y 48] y el Reglamento electoral para la elección del sindicato de estudiantes de 2005

[Students’ Union’s Election Regulation (HSWO), artículos 61-69] fueron los dos textos

normativos básicos que se cuestionaron en el pronunciamiento del Tribunal

Constitucional de acuerdo al procedimiento del artículo 139.1 de la Constitución

austríaca.

En el año 2000 comienzan una serie de trabajos encaminados a revisar la normativa

reguladora de estos procesos electorales y, no sólo se baraja la posibilidad de utilizar

voto electrónico, sino también voto por correo para determinados casos.

El grupo de revisión y análisis de la normativa, compuesto por varios representantes

federales y por el Ministro Federal de Ciencia e Investigación gestionó como primer gran

paso aprobar el uso de voto electrónico en las elecciones de la Universidad de Ciencias

Económicas y Empresariales de Viena (WU) y para ello, previamente, se reformó la Ley

del Sindicato de estudiantes en 2001.

Los resultados positivos de esta experiencia provocaron la creación de un nuevo

grupo de trabajo interministerial que en 2004 reflexionó acerca de los aspectos legales,

técnicos y socio-políticos del uso de voto electrónico pero esta vez a través de la red.

Algunas de sus conclusiones llegaron incluso a poner de relieve la necesidad de que el

propio Texto constitucional recogiera el carácter positivo y necesario del uso de e-voting

para ciertos procesos electorales. En los años sucesivos se llevaron a cabo más

experiencias prácticas con e-voting como, por ejemplo la de la Cámara económica.

Los artículos 34, 39 y 48 de la citada Ley del Sindicato de estudiantes de 1998 (HSG)

regulan: por un lado, que el derecho de voto debe ejercerse de manera personal y, por

otro, que el votante podrá elegir votar mediante papeleta (paper ballot) o por el

procedimiento de voto electrónico mediante firma digital. Asimismo se subraya, la

importancia de la protección del secreto y la garantía de todos los principios básicos del

derecho de sufragio.

Seguidamente se señala que la Comisión electoral federal (Federal Election

Comission of the Austrian Students’ Union) será la máxima responsable en el desarrollo

y supervisión del procedimiento, garantizando el ejercicio de un único voto por votante, la

23

Datos actualizados http://www.idea.int/vt/countryview.cfm?id=14; ver también A. PROSSER, R. KRIMMER, and R. FOFLER, “Electronic voting in Austria, op. cit., pp. 110-113.

http://www.idea.int/vt/countryview.cfm?id=14


13

correcta y precisa identidad de cada votante, la autenticidad del voto mediante firma

electrónica y la protección de los datos en todo momento, incluido el recuento posterior.

Si en algún momento tales exigencias se vieran amenazadas o vulneradas, el presidente

de la Comisión deberá cancelar el procedimiento de votación electrónica, en aras de

salvaguardar la seguridad y fiabilidad del proceso. En estos términos describía la Ley la

utilización de la herramienta.

Por otra parte, el Reglamento electoral del sindicato de Estudiantes de 2005 que

desarrolla la Ley anterior, ofrecía la descripción detallada del procedimiento de voto en

sus artículos 61 a 69.

En primer lugar se reconocía la posibilidad de ejercer voto electrónico y el Ministro

Federal de Ciencia e Investigación sería el encargado de permitir, mantener y articular

este sistema de votación. Un sistema que debería respetar en todo, los artículos 34, 39 y

48 de la Ley.

El sistema que se habilitaba debía expresamente ser “elegido” por el votante y se

ejercería con anterioridad al voto tradicional por papeleta la semana inmediatamente

anterior.

El proceso de identificación del votante se haría por “tarjeta ciudadana” de

acreditación con firma digital (citizen card)24

. Mediante esta tarjeta electrónica el votante

se acreditaría y marcaría un pin de varios dígitos permitíendole así el acceso al software

y seleccionar su opción de voto. La opción elegida iría protegida mediante firma

electrónica ciega y mediante un sistema de “codificación de la información”:

homomorphous encryption que, en todo caso, garantizaría el anonimato del contenido

del voto.

A su vez el software permitiría, sin alteraciones de la información almacenada, su

parada, inicio, interrupción, conservación etc… Y siempre todo ello en las mismas

condiciones de fiabilidad y seguridad.

Por último y como colofón imprescindible para mantener las garantías del proceso, el

código fuente estaría accesible a observadores e inspectores “cualificados” para su

comprobación y verificación. Los votos, en caso de reclamación o impugnación, deberían

conservarse al menos cinco años después de las elecciones o, en caso de proceso

judicial abierto, hasta la conclusión del mismo.

24

La Ley austríaca de E-Government de 2004 recoge en su art. 10. 2 la descripción y funciones de la “citizen card”; www.studi.gv.at; (Bundesgesetz über Regelungen zur Erleichterung des elektronischen Verkehrs mit öffentlichen Stellen, E-Government-Gesetz - E-GovG) Art. , Austrian Federal Law Gazette, part I, Nr. 10/2004, en vigor desde el 1 Marzo de 2004.

http://www.studi.gv.at/


14

2. Descripción de un proceso electoral con e-voting: elección de representantes

para el Sindicato de estudiantes universitarios de 2009

El Sindicato de Estudiantes (Österreichische HochschülerInnenschaft ÖH) es una

corporación de Derecho público de afiliación obligatoria por parte de los estudiantes y

ejerce la representación legal de unos 290.000 estudiantes en Austria.

Se renueva cada dos años y se elige de forma simultánea en todas las Universidades

de acuerdo al principio de “representación proporcional en elecciones libres y secretas”.

Con carácter general, en 2010 el Ministro Federal de Ciencia e Investigación decidió no

continuar con el uso de e-voting en las elecciones a representantes de estudiantes de

2011 y dos motivos fueron las razones de tal decisión. Por un lado, la pequeña difusión

de las citizens cards o Smart cards y, por otro lado, la decisión del Tribunal Federal

Constitucional austríaco de 13 de diciembre de 2011 que consideró ilegal algunos

extremos de la regulación normativa del e-voting en el Reglamento de 2005 (HSWO)y

su aplicación en las elecciones de 2009.

El proceso de 2009, que analizamos a continuación, se llevó a cabo en 21

universidades austríacas y debía respetar ciertas características imprescindibles:

- El sistema debería permitir simultáneamente al votante (en este caso a los

estudiantes universitarios) utilizar bien e-voting o bien voto tradicional en papeleta,

paper ballot. Sólo uno de los dos procedimientos podía ejercitarse por el votante.

- El procedimiento regulado tendría que permitir y asegurar sólo un voto por

estudiante.

- El voto ejercitado por el procedimiento electrónico a través de internet debería

garantizar el anonimato de su contenido. En ningún momento, contenido de voto y

votante podrían relacionarse.

- La regulación normativa del procedimiento (nos remitimos a los dos textos

normativos utilizados, HSG 1998 y HSWO 2005) debería responder en su

articulado al principio de “neutralidad tecnológica” y por tanto, sólo reflejar y

regular aquello técnicamente imprescindible desde el punto de vista de la

ejecutoriedad del e-voting25

.

25

Ver R. Mª FERNÁNDEZ RIVEIRA, en “¿Es inconstitucional el voto electrónico en Alemania?”, ob. Cit. Págs. 191 y ss. “…las regulaciones sobre el uso de aparatos de votación, debido a las particularidades que implican, quedan reservadas a decisión parlamentaria en lo que respecta a las condiciones esenciales para la utilización de tales aparatos. Se incluyen también las decisiones sobre la admisibilidad del uso de aparatos de votación y los requisitos básicos para su uso. […] Por el contrario, las especificidades relacionadas con: homologación de los aparatos de votación, particularidades del uso de los aparatos durante los comicios y la garantía del cumplimiento de los


15

- En todo momento el procedimiento debería respetar y observar el estricto

cumplimiento de la Ley austríaca de protección de Datos (DSG Datenschutzgesetz

2000)26

.

- El votante se acreditaría mediante su Smart citizen card y la correspondiente

activación en la red mediante firma digital codificada a través de dos PINs27

.

- El sistema, tal como exigía el art. 64.3 del HSWO de 2005, y en el plazo

máximo de 60 días antes del primer día de la votación, tenía que verificarse por el

servicio de certificación elegido (art. 34.6HSG) a tales efectos.

El recuento se hizo desde el Federal Computing Center, con representantes de la

Comisión electoral federal, con representación de las candidaturas de estudiantes y del

órgano de certificación del software y del código fuente (A-Sit.). El cómputo de votos

finales resultó lento y complejo, sobre todo en lo relativo a la suma del voto en papel y el

e-voting.

3. Antecedentes del caso

El Tribunal Constitucional austríaco (Verfassungsgerichshof)28

ubicado en Viena, está

compuesto por un Presidente, un Vicepresidente, doce miembros y seis magistrados

sustitutos. En su Ley reguladora de 1953 (Verfassungsgerichshofgesetz, VfGG, BGBI.

Nr. 85/1953)29

modificada en varias ocasiones, se indica que las decisiones se toman por

mayoría simple y tanto las deliberaciones como las votaciones no son públicas.

Curiosamente y, a diferencia de otros modelos no cabe la figura del “voto particular”. Con

cierto paralelismo al modelo de justicia constitucional español, aunque con matices, el

Tribunal austríaco ejerce de modo monopolístico el control de constitucionalidad. Son

varios los procedimientos que se articulan ante el Tribunal con motivo del proceso

electoral de representantes de los estudiantes universitarios de 2009.

principios de derecho electoral no requieren una regulación parlamentaria pormenorizada, sino que pueden dejarse al Reglamento…”

26 Bundesgesetz über den Schutz personenbezogener Daten (Datenschutzgesetz 2000 - DSG

2000); http://www.dsk.gv.at/site/6274/default.aspx

27 “…The citizen card basically is a functionality available not only to the social security card but

also Austrian bank cards, credit cards, etc…” en KRIMMER R. and EHRINGFELD A., and TRAXL

M., en “The use of e-voting in the Austrian Federation of Students Elections 2009”, E-voting.CC gGmbH, Vienna, Austria 2010, pp. 36-37;

28 http://www.vfgh.gv.at/cms/vfgh-site/english/index.html; FABER R., “The Austrian Constitutional

Court- An overwiev”, Constitutional Developments, vol. 1º, 1/2008, pp. 49-53;

29 Original version: Federal Law Gazette No. 85/1953 as amended by: Federal Law Gazette I No.

11/2010 date of the version: 1 January 2012.

http://www.dsk.gv.at/site/6274/default.aspx

http://www.vfgh.gv.at/cms/vfgh-site/english/index.html


16

En primer lugar, y ante la comisión electoral Federal, algunos grupos políticos de

representantes de estudiantes recurrieron los resultados del e-voting basándose en la

vulneración del derecho fundamental de elecciones personales, libres y secretas y el

derecho fundamental a la protección de datos. Además, se dejaba constancia de que las

características del e-voting utilizado, hacían imposible asegurar un recuento riguroso y

correcto y, en caso de un segundo recuento, en aras de verificar resultados, tampoco

cabía asegurar el secreto.

En segunda instancia ante el Ministro Federal de Ciencia e Investigación y ante el

rechazo de las reclamaciones referidas, de acuerdo al art. 144 de la Ley Constitucional

Federal30

, se interpone un recurso de inconstitucionalidad contra la ley, [Union of

Students Act de 1998 (HSG)] y un recurso de ilegalidad contra el Reglamento de 2005

[HSWO, Austrian Students’ Union’s Election Regulations].

Por su parte, el Tribunal Constitucional inicia de oficio, en atención a las dudas que le

suscitan las reclamaciones interpuestas y amparándose en el art. 139.1 B-VG

(Verordnungsprüfung) un procedimiento para revisar la “legalidad” del Reglamento de

2005 (HSWO).

4. Decisión de la Corte Constitucional31

El 13 de diciembre de 2011, por decisión de la mayoría del Pleno y siendo la

Magistrada ponente Julia JERABEK, se pronuncia el fallo del Tribunal. Con carácter

general y sin pormenorizar aún sus fundamentos jurídicos, el Tribunal declaró nulo y sin

efecto el proceso electoral de 2009 en 7 de las universidades participantes y derogó

algunos artículos del Reglamento electoral de 2005 (HSWO)

En primer lugar y respecto a las cuestiones procesales el Tribunal confirma la

legitimidad plena para recurrir por parte de las agrupaciones políticas de estudiantes, a

diferencia de lo que mantenía el Ministro Federal. Entiende el órgano judicial que

permanece la legitimidad para recurrir los resultados electorales incluso habiendo

acabado el periodo electoral de su mandato, pues las cuestiones impugnadas no

estaban aún resueltas.

Pero entrando en el fondo del asunto, se pronuncia sobre los siguientes aspectos:

1º.- Las disposiciones legales recurridas (arts. 34, 39 y 48 HSG) no son

inconstitucionales.

Se cumplen los estándares mínimos que exige, para este tipo de procesos

30

[Federal Costitutional Act (BundesVerfassungsgesetz, B-VG, BGBI. Nr.1/1930 en su versión de 01/04/2010)]

31 Verfassungsgerichtshof, G 10/11, V 6/11-10, 30. Juni 2011, Judenplatz 11, A-1010 Wien,

www.verfassungsgerichtshof.at

http://www.verfassungsgerichtshof.at/


17

electorales, la Ley Federal Constitucional.

A su vez, se diferencia entre elecciones federales o municipales de órganos

legislativos, que deben cumplir los principios constitucionales y las exigencias del

art. 3 del Protocolo 1º del Convención Europea de Derechos Humanos y, los

procesos electorales de órganos no territoriales32

, autónomos en su gestión y

organización, como es el sindicato de representación de estudiantes universitarios,

que no están sometidos a tales requerimientos normativos de igual modo.

2º.- Respecto de la vulneración del derecho de protección de datos por el uso

de e-voting, argumenta el Tribunal que la regulación específica contenida en la ley

(HSG) relativa a la protección de los datos personales de los votantes que usaron

voto electrónico y a las competencias de la comisión electoral para gestionar y

asegurar la protección de los mismos, fue plenamente suficiente y, por lo tanto,

plenamente constitucional.

3º.- Por su parte, la regulación en el Reglamento del voto electrónico sí se puso

en cuestión por el Tribunal (arts. 61-69 del Reglamento de 2005 HSWO, Austrian

Students’ Union’s Election Regulations) y se declaró insuficiente y contrario en el

desarrollo de la Ley (HSG,) derogándose en consecuencia varios preceptos por

ilegalidad:

- El plazo habilitado por el Reglamento (HSWO, art. 62) de lunes a viernes de

la semana inmediatamente anterior a la semana de votación por papeleta clásica

(paper ballot) excedía lo permitido por la Ley (HSG, art. 34.2) que tan sólo

consideraba hábil de martes a jueves.

- No se podía asegurar que voto y votante no se identificaran por la comisión

electoral: bien en el momento de su ejercicio, bien a posteriori por terceros grupos

políticos.

Asimismo, el potencial abuso o manipulación de los votos almacenados en la

urna electrónica provocó que el comité electoral destruyera los mismos sólo un

mes después de la conclusión del proceso electoral y de ahí que se eliminó la

opción de poder comprobar, repitiendo el recuento, los resultados.

- También quedaron en evidencia los instrumentos y competencias otorgados a

32

El artículo 120 de la Constitución austríaca, compuesta por el conjunto de las leyes constitucionales federales: http://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Erv/ERV_1930_1/ERV_1930_1.pdf, establece que los principios constitucionales aplicables al ejercicio del sufragio en elecciones federales o locales no se aplican automáticamente a órganos no territoriales y autónomos como, por ejemplo: la Cámara de comercio, la Cámara de trabajo o el Sindicato de estudiantes universitarios.

http://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Erv/ERV_1930_1/ERV_1930_1.pdf


18

la Comisión electoral para gestionar errores funcionales del software, alteraciones

del programa, ataques informáticos (hackers) o comportamientos en fraude de ley.

- Además se hizo “imprescindible”, para garantizar el cumplimiento por parte

del procedimiento de los principios electorales constitucionales recurrir a “expertos

técnicos” que vieran y comprobaran el “código fuente”. Los votantes corrientes no

resultaron capacitados para comprobar que su voto se había ejercido

correctamente o se había “contado” correctamente. En este sentido el Tribunal

subrayó que la certificación hecha por los expertos técnicos no podía, en ningún

caso, sustituir la responsabilidad del Estado de asegurar que un proceso electoral

se ajustaba a los principios democráticos generales.

En definitiva, el Tribunal Constitucional no consideró inconstitucional el voto

electrónico ni por tanto su regulación en la Ley, ahora bien, su desarrollo reglamentario y

el diseño en general de su ejecución a través del Reglamento sí fueron declarados

ilegales y, en consecuencia, parcialmente derogados.

IV.- LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL ALEMÁN DE 3

DE MARZO DE 2009 SOBRE EL USO DE MÁQUINAS ELECTRÓNICAS EN LAS

ELECCIONES AL XVI PARLAMENTO ALEMÁN

La República Federal de Alemania también a través de su Tribunal Constitucional, ha

reflexionado acerca de los problemas que plantea el uso de voto electrónico en los

procesos electorales. Y así, el Tribunal de Karlsruhe emitió una sentencia el 3 de marzo

de 2009 (BVerfG, 3/07 vom 3.3. 2009) declarando la inconstitucionalidad del voto

electrónico utilizado en las decimosextas elecciones celebradas al Bundestag alemán.

1. El marco jurídico del uso de voto electrónico en Alemania

La Ley Fundamental de Bonn de 194933

recoge en su artículo 38 que el derecho

fundamental de sufragio será universal, libre, directo, igual y secreto. El artículo 20, a su

vez, expone que el poder del Estado emana del pueblo y que “todo poder” es ejercido

por el pueblo mediante elecciones y votaciones, así como por la intermediación de

órganos especiales de los poderes legislativo, ejecutivo y judicial. Por último, el art. 79.3

se refiere a los representantes del pueblo alemán y subraya que serán elegidos por

elecciones generales, directas, libres, iguales y secretas. Estos representantes lo serán

de todo el pueblo y no estarán vinculados por órdenes o instrucciones algunas. Se

someterán tan sólo a los dictados de su conciencia.

33

Grundgesetz, de 23 de mayo de 1949, BGBI III 100-1.


19

De acuerdo a estos principios fundamentales recogidos en la Carta Magna, se

desarrollan una serie de normas que articulan todos los extremos de los procesos

electorales.

La Ley electoral alemana (7 de mayo de 1956), Bundeswahlgesetz34

consagra un

sistema mixto mayoritario-proporcional para los ciudadanos alemanes que otorga dos

votos distintos e independientes a los electores.

El artículo 35 de la Ley electoral federal cuyo título es, “…votación con aparatos

electrónicos (mit geräten)” establece que para facilitar la votación y el recuento de los

votos pueden utilizarse aparatos electorales electrónicos en lugar de papeletas

electorales y urnas.”

El legislador admite el uso de nuevas tecnologías pero entiende que deben utilizarse

para “facilitar” la votación y el recuento. En este sentido tendrá que ser el Ministerio

Federal del Interior el que autorice, mediante un Decreto, el uso de determinados

“aparatos tecnológicos” de votación. El art. 35.2 de la ley electoral federal especifica

también, que deberán cumplirse ciertas exigencias:

- Cualquier herramienta utilizada deberá garantizar el secreto del voto

- Su fabricación debe aprobarse oficialmente para cualquier tipo de elecciones.

- El fabricante debe obtener “autorización” oficial del Ministerio Federal del

interior mediante la expedición de permisos de utilización (en los que se detallarán:

condiciones previas para la fabricación de aparatos electrónicos, procedimientos

de prueba de los mismos, protocolos de encendido/parado/apagado, descripción

de todas las especificidades del uso, informes y análisis de costes, etc…)

2. Descripción del modelo de voto electrónico utilizado: Reglamento Federal para

las máquinas de votación [Bundeswahlgeräteverordnung (BWahlGV)] 35

El desarrollo normativo del artículo señalado (art. 35) se lleva a cabo por el

Reglamento Federal para las máquinas de votación.

Este texto reglamentario expone que sólo podrán usarse aparatos electrónicos de

votación para emitir y contar el voto si su modelo ha sido homologado y su uso

oficialmente aprobado. Cada herramienta electrónica comportará una determinada

34

Bundeswahlgesetz (BWahlG) 07/05/1956, (BGBI. I, p. 698); 17.03.2008 (BGBI. I, p. 394) Versión manejada de: “service des Bundes ministeriums der Justiz in Zusammenarbeit mit der juris GMBH” www.juris.de;

35 El nombre de este Reglamento es: Reglamento sobre el uso de máquinas de votación en las

elecciones del Parlamento Federal alemán y en la elección de los representantes de la República Federal de Alemania en el Parlamento Europeo, de 3 de septiembre de 1975, BGBI, p. 2459; modificado por el Reglamento de 20 de abril de 1999, BGBI, I, p. 749.

http://www.juris.de/


20

opinión o decisión. Por eso, como veremos en el epígrafe siguiente, el Tribunal

constitucional se pronunció sobre una herramienta electrónica en concreto y no sobre el

uso en general de voto electrónico en los procesos electorales.

Los artículos 5 a 20 del Reglamento (BWahlGV) establecen la descripción detallada

del proceso36

. Además se aplicará también el Reglamento electoral federal (BWO) y el

Reglamento electoral europeo (EuWO)37

.

3. Fundamentos Jurídicos de la sentencia

Como ya hemos comentado con anterioridad la sentencia de la Corte de Karlsruhe

declaró inconstitucional el uso de máquinas electrónicas en las elecciones al XVI

Parlamento alemán, proceso que se produjo el 18 de septiembre de 2005.

El recurso impugnaba la validez de las citadas elecciones oponiéndose a la

Resolución de 14 de diciembre de 200638

del Parlamento confirmando su validez y

amparada también en la Resolución de la Junta electoral de 30 de noviembre de 2006

(BT 16/3600, anexos I y II).

El artículo 44.2 de la Ley Fundamental de Bonn señala que el control de las

elecciones es competencia del Bundestag y contra esta decisión se admitirá Recurso de

queja ante la Corte constitucional Federal.

En primer lugar, la inconstitucionalidad del uso de voto electrónico con máquinas de

votación (BWahlGV) se apoya en la vulneración de los artículos 38, 20.1 y 2. GG. No

quedan asegurados los controles que se exigen en aras de garantizar el principio

constitucional de publicidad de las elecciones. Dice el Tribunal que la utilización de

aparatos de votación electrónicos [empresa holandesa N.V. Nederlansche

Apparatenfabrik (NEDAP)]39

no es compatible tampoco con los preceptos constitucionales

aludidos.

36

Un análisis y descripción detallada de la regulación jurídica y su aplicación se ofrece en R. Mª FERNÁNDEZ RIVEIRA, “¿Es inconstitucional el voto electrónico en Alemania?”, en Derecho de Sufragio y Participación ciudadana a través de las Nuevas Tecnologías, coord. J. BARRAT I

ESTEVE y R. Mª FERNÁNDEZ RIVEIRA, pp.169-176.

37 Bundeswahlordnung BWO 28 de agosto de 1985, reformado, 19 de abril de 2002, BGBI. I, p.

1376; y 3 de diciembre de 2008, BGBI. I p. 2378; Europawahlordnung EuWO 27 de julio de 1988, reformado 2 de mayo de 1994, BGBI. I p. 957, y reformado el 3 de diciembre de 2008, BGBI. I p. 2378.

38 http://dip21.bundestag.de/dip21/btd/16/036/1603600.pdf;

39 “…el modelo ESD1, versiones de hardware 01.02, 01.03 y 01.04, así como del modelo ESD2,

versión de hardware 01.01, en las elecciones al XVI Bundestag…” como observamos el Tribunal

se pronuncia sobre una herramienta muy concreta y no cierra la puerta al uso de voto electrónico en general.

http://dip21.bundestag.de/dip21/btd/16/036/1603600.pdf


21

En segundo lugar, debe garantizarse el principio de igualdad en el ejercicio del

derecho de sufragio por cualquier ciudadano y ello siempre que no rija criterio de

“especialidad”. En los restantes argumentos se desestiman los motivos presentados40

.

3.1.- Evolución del modelo electoral de votación en Alemania previo a las elecciones

impugnadas

En los años 60 se comienza la escalada para sustituir el sistema manual de recuento

de papeletas tradicional por un sistema más racional que permita el uso de aparatos de

votación.2 En un primer momento y según el artículo 35.3 de la Ley electoral federal de 7

de mayo de 1956 (BWG, BGBI I., pág.383) el Ministro Federal del interior estaba

facultado para permitir que se utilizaran aparatos electrónicos de recuento de votos,

siempre que estuvieran homologados oficialmente.

En las elecciones al parlamento alemán de 24 de agosto de 1961 se promulgó el

Reglamento sobre utilización de aparatos de recuento de voto. La ley electoral Federal

de 24 de junio de 1975 (BWG BGBI I., pág. 1593) anuló el anterior art. 35.3

sustituyéndolo por una regulación muy detallada sobre emisión de voto con aparatos

electrónicos. Fueron decisivas dos normas: el Reglamento sobre utilización de aparatos

electrónicos de recuento, de 24 de agosto de 1961 y el Reglamento electoral federal

sobre aparatos de votación, de 3 de septiembre de 1975 (BGBI I., pág. 2459), para dar el

paso decisivo y usar aparatos de votación en procesos electorales que funcionaban a

partir de contadores electro-mecánicos.41

El 8 de septiembre de1998, la empresa holandesa NEDAP obtuvo del Instituto

Federal de Metrología (Physikalish-Technische Bundesanstalt) y del Ministerio del

Interior, permiso para usar aparatos de votación controlados por ordenador en las

elecciones europeas de junio de 1999. El Reglamento Federal sobre aparatos de

votación y de elecciones europeas de 20 de abril de 1999 (BGBI, I., pág. 749) introdujo

también ciertas modificaciones al art. 35, y así se obligaba al fabricante a adjuntar una

declaración de identidad del modelo y a obtener una autorización oficial para su uso

40

Dice el fallo: “…El interés en proteger la estabilidad de la representación del pueblo que se compuso confiando en que el Reglamento Federal sobre aparatos de votación era conforme a la Constitución tiene mayor peso que las irregularidades electorales constatadas. Al faltar cualquier tipo de indicio de que los aparatos de votación funcionaron de forma incorrecta o fueron manipulados y que, por esos motivos, los resultados electorales en los distritos electorales afectados hubieran sido distintos en caso de no haberse utilizado los aparatos de votación controlados por ordenador, los posibles efectos sobre la composición del XVI Bundestag alemán se califican como de marginales. Tales efectos inciertos no justifican la declaración solicitada de invalidez parcial de las elecciones…” ;

41 SCHREIBER WOLFGANG, Handbuch des Wahlrechts zum Bundeswahlgesetzt, 7. Auflage

(2002).


22

antes de cada elección42

. Sumado a ello, en los distritos electorales en los que fueran a

utilizarse aparatos de votación, las autoridades municipales deberían familiarizar al

presidente de la mesa electoral y a sus representantes con el manejo, en sentido amplio

de las nuevas herramientas (art. 7.3 BWahlGV).

3.2. Razonamiento del recurrente

Como no podía ser de otra manera, lo primero que solicitan los recurrentes al

impugnar el proceso electoral de 2005 es la repetición de las votaciones en los distritos

electorales que se vieron afectados. El principal motivo: “la utilización de aparatos de

votación controlados por ordenador incumple el principio de publicidad de las elecciones

y el principio de oficialidad”.

Los aparatos de votación impidieron un control eficaz tanto de la colectividad como de

la mesa electoral, pues una parte esencial del acto electoral, esto es, el cálculo y la

obtención de los resultados, se sustrajeron a su seguimiento. Ambas operaciones fueron

gestionadas en el interior del aparato de votación. Se podrían haber habilitado

mecanismos de control, equivalentes y verificables públicamente (por ejemplo:

resguardos o recibos del voto emitido impresos en papel).

Tampoco el software instalado pudo ser susceptible de control público. La no

publicación de los informes de ensayo o test de pruebas, ni del código fuente,

constituyeron una clara anomalía electoral. No es compatible con el principio de

publicidad-oficialidad de las elecciones que las autoridades electorales estatales pierdan

el control sobre la totalidad del acto en cualquiera de sus dimensiones, incluida, por

supuesto, la técnica.

3 3. Réplica y contestación del gobierno alemán

El gobierno alemán, con carácter general, intentó perfilar el significado del principio de

publicidad:

- Un principio que no es absoluto43

y que no entraña el que cualquier acto

aislado del proceso esté sujeto a control individual. El voto por correo también

42

Ver la descripción en R. Mª FERNÁNDEZ RIVEIRA, “¿Es inconstitucional el voto electrónico en Alemania?, en coord. J. BARRAT I ESTEVE y FERNÁNDEZ RIVEIRA, Derecho de Sufragio y Participación ciudadana a través de las Nuevas Tecnologías, Civitas, 2011, pp. 176 y ss.

43 “…The public nature of the ballot means that election processes, including calculating the

results of the ballot, can be verified by the public. Today’s voting procedures are visible and transparent; each citizens is able to observe them at polling station, or can contribute to their proper implementation as a voluntary election-board member. This verifications of ballots by voters leads to a high degree of legitimacy and confidence…” en KARGER PIA, “Electronic voting in Germany” en op. cit. pp. 139 y ss.


23

limita en su propia naturaleza el principio de publicidad y es perfectamente

aceptado.

- La publicidad no exige la revisión del código fuente (software), pues el secreto

comercial del fabricante supera al interés de la colectividad en que éste se

divulgue. Ahora bien, siempre que los controles estatales oficiales necesarios sí

estén plenamente garantizados.

En definitiva, el Ministerio del Interior argumentó que a pesar de que el marcado de la

papeleta y la emisión del voto se realizaron en el interior de la cabina, el acto de votación

fue totalmente transparente para el Presidente y la colectividad de la mesa, pues sólo

pudieron votar aquellos electores que entregaron su tarjeta electoral. Forma parte de las

peculiaridades del progreso tecnológico aceptar la capacidad de funcionamiento de los

sistemas empleados, siempre que éstos hayan sido previamente examinados y testados.

La colectividad sí pudo, por tanto, controlar la impresión del resultado calculado por

los aparatos de votación en el distrito electoral, la inclusión de los resultados en el acta y

el recuento final. Todo ello mediante la comparación y cotejo de los votos registrados en

el censo y los votos válidos e inválidos emitidos y registrados en el aparato de votación

(art. 14 de BWahlGV).

3.4. Fundamentos jurídicos del Tribunal Constitucional44

Pero en este ir y venir de razonamientos e impugnaciones la Corte alemana fue

tajante y sin cerrar la puerta al voto electrónico declaró inconstitucional el tipo de voto

electrónico concreto que se había utilizado.

Dos fueron los ejes de todos sus fundamentos jurídicos:

- El Reglamento federal sobre aparatos de votación (en la regulación del

modelo ESD1 versiones de hardware 01.02, 01.03 y 01.04; así como el modelo

ESD2, versión 01.01) es “inconstitucional” al infringir el principio de publicidad de

las elecciones derivado del art. 38 GG en conexión con el art. 20. 1 y 2 de la GG.

Los aparatos de votación controlados por ordenador que se utilizaron en las

elecciones al XVI Bundestag además no cumplieron los requisitos que la

Constitución exige para tal uso de aparatos de votación electrónicos.

44

Según el artículo 13.3 y 48 de la Ley Federal del Tribunal Constitucional (Bundesverfassungsgerichtsgesetzt, BVerfGG, 12 de marzo de 1951, BGBI I. p. 3822), el Tribunal no sólo ha de asegurar el cumplimiento de la ley electoral federal por parte de los órganos electorales y del Bundestag, sino que es también de su competencia comprobar que las normas de

la Ley electoral federal son compatibles con la Constitución alemana, constitucionalidad que se extiende también a los Reglamentos. (BVerfGE 16, 130-135/08)


24

- En el uso de aparatos electorales electrónicos el ciudadano debe tener pleno

control de los pasos esenciales del acto electoral y del cálculo de los resultados de

modo fiable y todo ello sin conocimientos o habilidades técnicas especiales.

La relectura y el estudio de los razonamientos de la Corte constitucional nos

proporcionan todo un catálogo de pautas que el legislador de procesos electorales debe

cumplir sin paliativos.

El régimen político de la democracia parlamentaria basado en la soberanía popular

exige que el acto de transferencia de poderes públicos, esto es, la cadena de

legitimación o delegación de la soberanía en los representantes del pueblo, cumpla

escrupulosamente los principios electorales constitucionales.

La obligación del legislativo y del ejecutivo de que el proceso electoral se estructure y

ejerza de acuerdo a la Constitución y las leyes no es suficiente para obtener la

legitimidad necesaria. El pueblo electoral debe poder cerciorarse de forma fiable y en

todos sus extremos de que así se ha producido.

Todas las fases esenciales del proceso electoral deben estar sometidas a control

público salvo que existan otros intereses constitucionales que justifiquen la excepción a

tal publicidad.

En cuanto al ejercicio secreto del voto su compatibilidad con el principio de

publicidad, dice el Tribunal que no existe un área conflictiva entre estos dos principios.

Sólo la garantía de un ejercicio de voto secreto, salvaguarda la esencia pública del

mismo.

El Tribunal explicó que los votos ya emitidos sólo se registraron en la memoria

electrónica. Ni los electores, ni el Presidente o los miembros de la mesa, ni los

ciudadanos presentes en el colegio electoral pudieron comprobar si los aparatos de

votación habían registrado correctamente los votos emitidos.

V.- REFLEXIONES COMPARATIVAS: VOTO ELECTRÓNICO SÍ, PERO AÚN NO…

Después de explicar cada uno de los pronunciamientos judiciales procedentes de

Karlsruhe y Viena, respectivamente, se podrían poner de relieve algunas reflexiones:

1.- Los Tribunales no declaran inconstitucional con carácter general la

posibilidad de utilizar voto electrónico en procesos electorales.

2.- En ambos casos, las vulneraciones constitucionales (en el caso alemán) y

de legalidad (en el caso austríaco), están referidas a una herramienta concreta de

voto y a un uso específico del mismo.

3.- En el caso de Alemania: “…el empleo de los aparatos electorales de la N.V.

Nederlandsche Apparatenfabriek (NEDAP) del tipo ESD1, Versiones Hardware


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01.02, 01.03 y 01.04 así como el tipo ESD2 Versión Hardware 01.01 en las

elecciones del 16º Parlamento alemán”, vulnera el artículo 38 y 20.1 y 2. GG.

En el caso austríaco, se considera que los arts. 61 a 69 del Reglamento

(HSWO) son contrarios a la Ley (HSG) y son por tanto considerados ilegales.

4.- En ambos casos los procesos electorales que se sustancian y los tipos de

voto electrónico utilizado, son muy distintos. En Alemania, son las elecciones al

décimo sexto Bundestag, en Austria, al Sindicato de estudiantes universitarios. Se

utiliza voto electrónico con máquinas electrónicas en cabina, controladas por

ordenador en Alemania, y voto por internet mediante firma digital y Smart card

citizen, en Austria. O lo que es lo mismo, en el primer caso voto electrónico

presencial y en el segundo voto electrónico remoto.

5.- La vulneración del “principio de publicidad” en toda su extensión es un

argumento presente en ambos casos. Y en tal sentido el

Bundesverfassungsgericht expone: “…La publicidad de la elección es condición

fundamental para una formación democrática de la voluntad política. Ella asegura

el debido orden y la comprensión de los procesos electorales y logra con ello las

condiciones para una confianza fundada de los ciudadanos en el correcto

desarrollo de la democracia. […] La legitimación democrática de la elección exige

la capacidad de controlar el proceso electoral, para así poder excluir o corregir

manipulaciones y refutar sospechas injustificadas. […] Sólo si el pueblo electoral

se puede convencer por sí mismo de la legalidad del acto de transferencia, se

puede garantizar la confianza y legitimidad democráticas."

Ahora bien, introduce en sus razonamientos dos límites importantes al principio

de publicidad:

a) Cada ciudadano debe comprender y entender de manera sencilla los pasos

centrales de la elección sin conocimientos previos técnicos especiales.

b) Los pasos esenciales de la elección están sujetos a la revisión pública

mientras otros intereses constitucionales no justifiquen una excepción.

6.- Entienden ambas sentencias que no se garantizó plenamente el secreto a lo

largo de todo el desarrollo del proceso.

7.- El papel que los procesos otorgaron al grupo de técnicos o expertos

informáticos conocedores de la herramienta electrónica utilizada es considerado e

ambos casos “excesivo”. La dependencia respecto de este colectivo amenaza

seriamente la objetividad del proceso y la imprescindible “neutralidad tecnológica”.


26

8.- En ambos casos, los electores sin conocimientos técnico-electrónico-

informáticos especiales, no pudieron comprender, seguir y, por tanto, controlar

todos los pasos y desarrollo del proceso de votación.

9.- En ambos casos, la posibilidad de comprobación de resultados y repetición

del recuento se hizo imposible. Las herramientas utilizadas no permitieron tal

posibilidad.

10.- En ambos casos y desde una reflexión puramente jurídica y atinente al

sistema de fuentes resultó mal resuelta la delimitación entre lo que debía

contenerse en la Ley en materia de voto electrónico y lo que debía dejarse para el

Reglamento ejecutivo por su especificidad, versatilidad y parcialidad técnica.

11.- En el caso austríaco, la Corte revoco el resultado electoral en 7 de las 21

universidades inmersas en el proceso. En el caso alemán, los resultados no se

invalidaron: “…el interés del mantenimiento de la representación popular,

conformado en la confianza de la constitucionalidad del Ordenamiento Federal de

aparatos electorales prevalece sobre los errores electorales constatados. Sus

posibles consecuencias en la conformación del 16 Parlamento alemán son, en

todo caso, calificables de marginales a falta de indicios de que los aparatos

electorales hayan funcionado incorrectamente o hayan sido manipulados,…”

Por todo lo cual las perspectivas son positivas y el camino a recorrer aún largo.

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