CAPTULO III

LAS ARRAS DE RETRACCIN EN EL PER1. ANTECEDENTES HISTRICOS A pesar de que, a decir de varios estudiosos de esta parte del derecho civil, que las arras de retraccin son una figura relativamente nueva, tienen abolengo en determinadas pocas de la historia. Las arras de retraccin tienen sus antecedentes directos en el Derecho antiguo, concretamente en las arras griegas, de las cuales pasaron a Roma, donde fueron adoptadas por Justiniano, en el Derecho Postclsico donde las arras tenan un sentido doble: para confirmar la celebracin de un contrato (arrah confirmatoria) y para arrepentirse de celebrar el contrato (arrah poenitentialis).

Ya luego, en el derecho del Medioevo, las arras penitenciales pasaron a tener alcances y finalidades muy distintas de las que tenan las arras confirmatorias. A decir de los historiadores del derecho civil, puede verse aqu la conversin de las arras confirmatorias en arras penitenciales, como tambin pueden verse dos casos: si las arras fueron entregadas antes de que se perfeccione el contrato, se admite el arrepentimiento, y si fueron entregadas despus del perfeccionamiento del contrato, las partes estaran obligadas a ejecutar necesariamente el contrato, salvo que se les hubiera dado el carcter de penitencial.

En el Derecho Moderno, las arras penitenciales o de desistimiento, dejaron de tener por finalidad reafirmar el contrato para autorizar la realizacin de l. A nuestro criterio, entendemos que es a partir de aqu que las arras de retraccin (llamadas penitenciales) se apartan de las arras confirmatorias, porque facultan a las personas que las utilizan el derecho de retractarse de una relacin contractual que est por cumplirse, pues claro est que quien ejercita este pacto, se aparta de la obligacin sin incurrir en causal de incumplimiento.

En el Derecho contemporneo, sobre este extremo, tenemos: primero, al Code Napolen (Cdigo de Napolen de 1804, o ms conocido como BGB), mostraba imprecisin en los conceptos, puesto que los juristas alemanes del siglo XIX, que formaron el movimiento pandectista, al ocuparse de la promesa de venta optaron por consagrar, en vez de ella, las arras penitenciales. En la misma lnea equvoca, el cdigo civil italiano indica que las arras penitenciales deban reputarse como garanta para la reparacin de los daos en caso de incumplimiento, confundiendo las arras con la clusula penal. Es a partir de este momento que las arras de retraccin se alejan de manera definitiva de las arras confirmatorias por considerarse como pacto que otorga el derecho de retractarse de una relacin que est por cumplirse, sin que ello importe incumplimiento.

Con respecto al Per, nuestro primer articulado civil, el de 1852, consideraba a las arras como multa penitencial, es decir, de arrepentimiento. Luego, el cdigo civil de 1936 dio dos sentidos diferentes a las arras: como prueba de la conclusin de un contrato y como facultad que las partes tenan para desistirse de l; sin embargo, la denominacin arras penitenciales no se condeca con su naturaleza y efectos, ya que la prdida de las arras por parte de quien las entregaba as como la devolucin in duplum por parte de quien las reciba, no constitua ni una penitencia ni un castigo, sino ms bien la contraprestacin para adquirir el derecho de arrepentirse. Tal lapsus lingue se ha rectificado con el actual cdigo civil, que las ha denominado arras de retraccin.

2. DEFINICINPara el ilustre jurista Jos Len Barandiarn, las arras tienen dos significados dentro del derecho civil:

a) Son una prueba o seal de la conclusin del contrato.

b) Expresin de una facultad de una de las partes para desistirse del contrato, obrando as como una multa penitencial.

Gustavo Cornejo, por su parte, indica que esta clase de arras son una multa que se aplica cuando hay arrepentimiento.

El insigne maestro Max Arias-Schreiber nos dice: "Las arras de retraccin permiten que se eluda vlidamente la celebracin del contrato, facilitando el arrepentimiento de los interesados.Entonces podemos decir que las arras de retraccin son una sea que consiste en la entrega de una suma de dinero u otros bienes, que da a las partes la facultad de resolver el contrato de manera unilateral a travs del arrepentimiento y que acarrea la prdida de las arras por parte de quien entreg las arras y la devolucin doblada, es decir, el doble de lo entregado, por parte de quien recibi las arras.

Tenemos diversas posiciones respecto de la existencia o ms bien regulacin- de las arras. La llamada doctrina negativa indica que las arras de retraccin no tendran razn de ser por cuanto esta figura impide que los contratos se desenvuelvan de manera normal y que ninguna legislacin en el mundo debera acogerlas puesto que suelen confundrseles con las figuras de la prenda, pacto comisorio, clusula penal, etc. Por otro lado, tenemos a la doctrina negativa por cuanto considera de suma importancia la regulacin de las arras de retraccin porque permite que de puro derecho las partes puedan arrepentirse del contrato por suscribir (puesto que, segn la legislacin peruana, esta clase de arras solo puede darse en los contratos preparatorios). Y nuestro cdigo civil ha acogido en parte lo sustentado por la doctrina positiva, ello se desprende por el solo hecho de haberlas regulado en el actual articulado civil nacional.3. CARACTERSTICAS Es una figura con lmites: Por disposicin legal, la institucin arral queda sujeta solo a los contratos preparatorios, siendo imposible que sean aplicables a los contratos principales (compraventa, mutuo, arrendamiento, etc.). Es un instrumento para retractarse del contrato: En vez de que las arras de retraccin tiendan a fortalecer el contrato preparatorio, lo debilitan puesto que hacen que el arrepentimiento que cualquiera de las partes pueda mostrar sea ms accesible por cuanto se someteran a perder las arras (parte que las entrega) o a devolver el doble de las arras (parte que las recibe). Carcter real: Aqu nos referimos a que debe haber tradicin, es decir, que las arras de retraccin hayan sido entregas para efectos de que pueda haber arrepentimiento a posteriori, contrario sensu, no tendra sentido instituirlas. Son accesorias y expresas: Su existencia depende en gran parte del contrato principal, pues si no habra intencin de celebrar un contrato principal, el preparatorio no tendra sentido ni mucho menos la institucin de las arras de retraccin. Deben ser convenidas de manera expresa en el contrato preparatorio.4. EFECTOS a. Retraccin de una de las partes.- Cuando la parte que entreg las arras se arrepienta, perder de puro derecho las arras.b. Retraccin de comn acuerdo.- Es posible que ambas partes se arrepientan de celebrar el contrato preparatorio y pueden hacerlo a travs de un contrato de mutuo disenso. Y las arras deberan ser devueltas a las personas que las entreg porque ya no jugaran un rol. A ello debemos agregar que, si bien este supuesto no ha sido regulado por nuestro cdigo civil, se presentara la misma situacin que afirma el jurista De la Puente y Lavalle al comentar sobre el artculo 1482 del articulado civil.c. Celebracin del contrato definitivo.-

5. SIMILITUDES Y DIFERENCIAS CON OTRAS FIGURAS DEL DERECHO CIVIL

Se sabe que las arras de retraccin se aplicaron fundamentalmente en el rea de la compraventa y el convenio esponsalicio.

Se usa en este acpite el trmino penitenciales por retraccin.

En Suiza, al lado de las arras confirmatorias, se mantiene una institucin equivalente a las arras penitenciales conocidas como dedit, que consiste en una entrega anticipada de dinero por el perjuicio eventual que podra sufrir la otra parte.

Relacionado con las Pandectas, que era una recopilacin de varias obras, especialmente las del derecho civil que el Emperador Justiniano puso en los cincuenta libros del Digesto. Vase VIDAL RAMREZ, Fernando. El acto jurdico. Novena edicin. Lima 2013. Editorial Gaceta Jurdica S.A. Pg.

Como si lo haran las arras confirmatorias en el sentido de que son instituidas para garantizar la celebracin del contrato.

Puente y Lavalle, Manuel de la. El contrato en general. Comentarios a la Seccin Primera del Libro VII del Cdigo Civil. Tomo III. Segunda reimpresin de la segunda edicin. Lima 2007. Editorial Palestra Editores S.A.C.