Art 27 Migraciones

7/24/2019 Art 27 Migraciones

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El inmigrante irregular en la ley 25.871. Otra modificacin transversal alderecho argentino1, 2

1. Algunas generalidades sobre la ley 25.871

Una vez hice al calor de la pluma, en otro trrido mes de enero, una detallada nota afallo de cuyo error mi error, el de la nota siempre he debido pedir disculpas. 3Espero que no me ocurra lo mismo con esta ley, que al calor estival despierta mi excesode escritura frente al exceso legislativo. Quizs ambos, la ley y yo, estemos escribiendode ms y sin suficiente reflexin. A ambos nos cabe, pues, la advertencia hinduista yoccidental sobre el valor del silencio.

Pero yo puedo encontrar varias excusas para entrar en la misma verbosidad legal.4Quizs la principal es que se trata de un tema que afecta, solamente en nuestro pas, a

1 Salvo el 1, corresponde a la 8 ed., en preparacin, del Tratado de derecho administrativo, t. 4,El

procedimiento administrativo, cap. I, Las partes en el procedimiento administrativo, 5 (nuevo), Elinmigrante irregular. La 5 ed. del t. 4 fue argentina (Buenos Aires, FDA, 2002), la 6 apareci en 2003en sendas ediciones peruana (ARA editores y FDA) y brasilea (Del Rey Editores y FDA), la 7 sermexicana (Porra, UNAM y FDA, a comienzos de 2004); la 8 edicin ser, pues, argentina. Por tratarsede un tema nuevo y una ley especial, tampoco se encuentra, desde luego, en GORDILLO (director) y 43coautores, Procedimiento administrativo. Dec.-ley 19.549/1972 y normas reglamentarias. Ley deProcedimientos Administrativos de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires. Comentados y concordados,Buenos Aires, LexisNexis-Depalma, 2003, no obstante lo cual sugerimos su consulta.

2 Utilizamos la expresin hace muchos aos para referirnos al tratado interamericano contra lacorrupcin. Somos, pues, pioneros de la idea de transversalidad: Un corte transversal al derechoadministrativo: la Convencin Interamericana Contra la Corrupcin, LL, 1997-E, 1091. Reproducido,con modificaciones, en la conferencia La contratacin administrativa en la Convencin Interamericana

contra la Corrupcin, en V Encuentro de Asesores Letrados Bonaerenses, La Plata, Asesora General deGobierno, 1998, ps. 101 a 119. Retomado en La contratacin administrativa en la Convencin sobre laLucha contra el Cohecho de Funcionarios Pblicos Extranjeros en las Transacciones ComercialesInternacionales (ley 25.319) y en la Convencin Interamericana contra la Corrupcin, JA, 2000-IV-1269 y en La jurisdiccin extranjera. A propsito del soborno transnacional (Ley 25.319 y la CICC), enAsesora General de Gobierno de la Provincia de Buenos Aires, VIII Encuentro de Asesores Letrados,Principios de derecho administrativo nacional, provincial y municipal, Buenos Aires, La Ley, 2002, pp. 1-10.

3 Excepcin sin reconvencin de usucapin de servidumbre de electroducto en un juicio dedesalojo, nota a fallo, LL, 1996-B, 477. Reproducido como cap. X del libro Despus de la Reforma del

Estado Buenos Aires, FDA, 1996. Advertido el error, lo hemos tratado de reparar en Cmo leer unasentencia, Actualidad en el Derecho Pblico, 2000, 14: 29/53, Buenos Aires, 2001; reproducido en

Revista universitaria La Ley,ao III, N 4, agosto de 2001, pp. 9-21, especialmente 7.3, Allevato;tambin reproducido como cap. V del libro Introduccin al derecho, ed. como e-book gratuito enwww.gordillo.com , www.gordillo.com.ar; tambin existe edicin en papel y en el mismo sitio deInternet, inglesa:An Introduction to Law,Londres, Esperia, 2003, y francesa: Une introduction au droit,Londres, Esperia, 2003, ambas con prefacio de Spyridon Flogaitis, director del Centro Europeo deDerecho Pblico. Espero as que la difusin de que se trata de un error mo supere la difusin del errormismo.

4 Es que, como deca LAO TS, XXXVI, Si quieres debilitar algo,/procura que cobre fuerzaprimero./Antes de aniquilar algo,/espera que florezca plenamente./ Si quieres privar de algo a alguien,/primero habrs de darle lo bastante. Lejos de nosotros querer privar a esta ley de la generosidad que pormomentos la anima; pero nos parece prima facie tener tantos defectos que pueden finalmente contradecirsus aparentes loables propsitos. En realidad aqu se aplica mejor otro viejo adagio oriental. Como dijo

CONFUCIO, The Sayings of Confucius, The New American Library, Winnipeg, Canada, 1955, cap. V, 10, p. 40: Antes mi actitud hacia los otros era sta: Habiendo escuchado sus palabras, crea sabercules seran sus acciones. Hoy mi actitud es sta: Despus de haber escuchado sus palabras, observo para


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cientos de miles de personas y tiene adems mucho que ver con el estado actual delmundo y mltiples convenciones internacionales que se estn cumpliendo eincumpliendo al mismo tiempo con estas normas, adems de la propia Constitucin.

En ese contexto se torna absolutamente urgente el ms detallado debate al respecto,aun con el riesgo de equivocarse mucho en la primera lectura de la ley. Lstima que esedebate no se haya producido en el Parlamento, y que sus comisiones no hayan llamado,como otras veces hacen, a pedir la opinin gratuita de los expertos. En todo caso, nostoca a todos el deber de contribuir al debate de esta ley, sea ello taciturna o festivamentesegn nuestros respectivos estados de nimo que no tienen por qu ser unvocos,como la ley tampoco lo es.

La ley menta tipos penales y delitos contrarios al orden pblico internacional, serefiere a la Corte Penal Internacional, tiene normas de derecho de fondo, comercial,civil, administrativo, procesal administrativo... Demasiado para unasola ley. Ya hemosempleado la expresin de reforma transversal al ordenamiento, 5pero era en materiade un tratado internacional: Ahora nos toca lo mismo desde el mismo derecho interno.

1.1 Su mltiple entrada en vigencia

Cuando vean nuestros lectores el texto de esta ley comprendern por qu el PoderEjecutivo la dej que quedara promulgada de hecho y no dict un Decreto de

promulgacin: Son demasiados los problemas que presenta y requiere mucho mstiempo de debate y reflexin, ms la derogacin o veto de muchos artculos o incisos.En otras palabras, hay que rehacerla enteramente, para que el principio rector de suartculo cuarto, con el cual terminamos este comentario, sea una realidad y no unaenunciacin todo el tiempo complicada o contradicha por el texto legal concreto. Almenos en la Casa Rosada han ledo la ley; es un progreso puesto que en el Congreso ladeben haber votado como Terragno dice que se votan las leyes.6

Aplicando nuestro criterio de empezar a leer por el final,7encontramos una curiosaentrada en vigencia: Es desde la fecha de publicacin el 21-I-2004; 8 en cambio laanterior ley 22.439, su decreto reglamentario 1023/94 y toda otra norma contraria a la

presente ley, [...] retendrn su validez y vigencia hasta tanto se produzca la entrada envigor de esta ltima y su reglamentacin.9La contradiccin es manifiesta.

ver cules sern sus acciones. Adems, si mi destino es equivocarme, al menos s que No esrenunciando a la accin que el hombre llega a liberarse de las ataduras del acto. (karma.)

5 Un corte transversal al derecho administrativo: La Convencin Interamericana Contra la

Corrupcin,LL, 1997-E, 1091, op.cit., supra, nota 2.6Al igual que en al anterior Consejo Deliberante de la Ciudad de Buenos Aires, segn Terra-gno los

senadores ni siquiera se toman el trabajo de asentir o levantar la mano o hacer gesto alguno. El Presidentedel Senado va diciendo, sin levantar siquiera la mirada: Art. 1 aprobado, Art. 2 aprobado, hastaterminar, sin que casi nadie haya dicho que votaba en el sentido que el presidente dice registrar laaprobacin.

7 Cuya explicacin efectuamos en distintos lados: Cmo leer una sentencia, Actualidad en elDerecho Pblico, 2000, 14: 29/53, Buenos Aires, 2001; reproducido en Revista universitaria La Ley,aoIII, N 4, agosto de 2001, ps. 9-21; tambin reproducido como cap. V del libro Introduccin al derecho,ed. como e-book gratuito en www.gordillo.com , www.gordillo.com.ar.

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Art. 122.9Art. 125.


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Pensamos que en aquello que la nueva ley da claros derechos a los inmigrantes,10debe ser aplicada de inmediato como dice su art. 122, y que la disposicin contraria delart. 124 debe aplicarse a los numerosos supuestos de duda que la ley presenta11y que lareglamentacin, por falta de prolijidad del legislador, seguramente tratar de enmendar.El desequilibrio de poderes se mantiene, como siempre. Ojal la justicia pueda ponerle

equilibrio.1.2 Los tipos penales

La entrada en vigencia de la ley tiene ms importancia aun cuando se advierte que serefiere a importantes tipos penales, uno de ellos equiparable en su monto al homicidio.Se trata del trfico de personas, que tiene de 8 a 20 aos de prisin cuando se hubiereefectuado con el objeto de cometer actos de terrorismo, actividades de narcotrfico,lavado de dinero o prostitucin.12

Estas agravantes y estos delitos estn en lnea con las causales de impedimento paraingresar y permanecer en el territorio del pas, que incluyen haber participado en actos

de genocidio, terrorismo, delitos de lesa humanidady de todo otro acto susceptible deser juzgado por el Tribunal Penal Internacional.13 Se contina reforzando la ms queclara progresiva insercin del pas en el rgimen jurdico internacional, que hemosexplicado antes de ahora.14

10Limitados por el art. 125, conforme al cual Ninguna de las disposiciones de la presente ley tendrpor efecto eximir a los extranjeros de la obligacin de cumplir con la legislacin nacional en todo lo quela ley no prev expresamente. En una regresin al pasado el artculo 125 agrega que tampoco tienen

derecho a eximirse de la obligacin de respetar la identidad cultural de los argentinos, frase en boga enFrancia, para ellos, pero que aqu recuerda la identidad del ser nacional. Uno de nuestros dibujantescmicos caricaturiz una vez la cuestin y cuando un potencial inmigrante que no saba castellano ni nadadel pas, pregunta Cmo podemos arreglar esto?, le contestaron: Queda admitido, Sr., Ud. conoce bienlas costumbres y tradiciones argentinas. El chiste es muy cruel, por cierto, pero hasta un presidenteextranjero ha utilizado esta caricaturizacin, como se recordar en este lado del Ro de la Plata. As que nohablemos mucho de la identidad cultural de los argentinos, pues no es un buen camino. Es algo quehemos tratado en nuestro libro The Future of Latin America: Can the EU Help?, Londres, Esperia, 2003,con prlogo de SPYRI-DON FLOGAITIS, director del Centro Europeo de Derecho Pblico. Este pequeo libroha recibido una polmica crtica, muy elaborada, informada y en suma excelente de GONZALEZ CAMPAA,GERMN, La Ley, 14-I-2004, p. 2, quien ha as contribuido muy positivamente al debate. Le expresamos,

pues, nuestro agradecimiento.

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En cualquier caso, en otro supuesto de conflicto normativo, el art. 28 establece el principio de quedebe aplicarse el supuesto ms favorable para la persona inmigrante.

12Art. 121.

13Art. 29 inc. d). En sentido similar, incs. c), e) y h.)

14 Ver nuestro Tratado de derecho administrativo, t. 1, Parte general, 8 ed., cap. VI, Fuentessupranacionales del derecho administrativo y nuestra Introduccin al derecho, op. cit., cap. VIII, Lacreciente internacionalizacin del derecho, tambin publicado con el mismo ttulo en FERNANDEZ RUIZ,JORGE (coord.), Perspectivas del derecho administrativo en el siglo XXI, Mxico D-F., Universidad

Nacional Autnoma de Mxico, 2002, pp. 71-92. Ver tambin nuestro trabajo La responsabilidadinternacional del Estado, en Responsabilidad del Estado en el derecho internacional, en Universidad

Austral, Responsabilidad del Estado y del funcionario pblico, Buenos Aires, Ciencias de laAdministracin, 2001, pp. 361 y ss.; reproducido como cap. IX del libroIntroduccin al derecho.


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1.3 Competencia judicial amplia y plena, o no?

La competencia judicial para entender en la aplicacin de esta ley corresponde a losjuzgados nacionales de primera instancia en lo Contencioso Administrativo15Federal16o a los juzgados federales del interior del pas, hasta tanto se cree un fueroespecfico en materia migratoria.17

La intervencin judicial es muy incisiva, pues los actos administrativos de expulsinno son ejecutivos ni ejecutorios, sino que estn sujetos a su previa obligatoria revisin

judicial.18Aun estando firme y consentido el acto de expulsin, la detencin cautelardel inmigrante irregular slo se puede realizar por decisin judicial.19

A todos estos efectos de obligatoria presentacin judicial, la Direccin Nacional deMigraciones puede actuar en representacin del Estado nacional, esto es, tiene

personera para actuar en juicio.20

Sin embargo, esta claridad conceptual est empaada por normas contradictorias,como explicamos ms abajo.

1.4 El absurdo rgimen de responsabilidades para transportistas

La ley tiene muy buenas y generosas intenciones, que no cabe sino alabar, perotambin cabe lamentar numerosas inconsecuencias. Una de ellas es pretenderresponsabilizar solidariamente a las compaas de transporte de cualquier naturaleza yal capitn, comandante, armador, propietario, encargado o responsable del medio detransporte, no solamente de transportar personas en condiciones reglamentarias,21 sino

15 Ya sabemos, como lo enunci JORGE TRISTN BOSCH hace dcadas, que la expresin esmltiplemente errada. Recogemos y elaboramos sus enseanzas en nuestro Tratado de derechoadministrativo, t. 2, La defensa del usuario y del administrado, Buenos Aires, FDA, 2003, 6 ed., cap.

XIII, La tutela judicial, 3, Las confusiones entre lo contenciosoadministrativo y el derecho procesaladministrativo.

16Ya tan recargados en los ltimos tiempos, como se ha explicado en mltiples lugares, por ejemploCorralito, Justicia Federal de Primera Instancia y contencin social en estado de emergencia, LL,2002-C, 1217; Justicia federal y emergencia econmica, en Universidad Austral, Control de laadministracin pblica, Buenos Aires,RAP, 1003, pp. 117-22.

17Art. 98.

18Art. 61.

19Art. 70, primer prrafo. El segundo prrafo establece que la autoridad judicial puede, a pedido de la

administracin, ordenar la retencin aun antes de encontrarse firme y consentida la medida; pero elinteresado puede recobrar la libertad, segn el tercer prrafo, si es padre, hijo o cnyuge con vnculosubsistente con argentino nativo. Curiosamente la excepcin no se extiende al argentino naturalizado o

por opcin, lo que parece una nueva incoherencia de la ley, pasible de reparo constitucional.

20 Art. 94. Debe ser uno de los pocos casos en que la ley utiliza el trmino personeracorrectamente, como sinnimo de representacin procesal, y no impropiamente como sinnimo de

personalidad jurdica. Pero tanta belleza no poda durar, y el art. 79 prev lo que denomina un recurso dealzada ante el Ministerio del Interior, con lo cual no sabemos si se equivoc en denominarlo alzada ose consider en verdad que se trataba de un ente con personalidad jurdica propia y entonces se equivocaqu en el trmino. Sabemos que esto suena a injusta y excesiva crtica, y parece aquello de que palos

porque bogas, palos porque no bogas, pero nos parece necesario debatir la cuestin. Con esta ltimareflexin encaramos, hace dcadas, una de nuestras peores invitaciones al debate. Esperamos no repetir

los resultados.21Art. 38.


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Tambin es manifiestamente contradictoria la pretendida dureza de la ley contra losmedios de transporte que supuestamente tienen algo que ver con un inmigrante ilegal,frente a la manifiesta y excesiva generosidad que la ley tambin y al mismo tiempointroduce, frente a todo tipo de inmigrante irregular o ilegal, como luego veremos.

1.5 La responsabilidad de los hoteleros a ttulo oneroso

La ley se supone conocida por todos, pero este parece bien un supuesto en que no sepuede aplicar ese adagio, como lo explicamos en otro lugar.25 Si nos atenemos a lafecha de entrada en vigencia de la ley el mismo da 21-I-2004 26 o a lo sumo amedianoche del comienzo del da siguiente, todo hotelero (posadero, particular, etc.)tiene prohibido proporcionarle alojamiento a ttulo oneroso de un husped extranjeroque est residiendo irregularmente en el pas.27Solamente el buen samaritano quedaexento; los dems debieron desde el da 21 22 de enero 28 y debern en el futurocontrolar minuciosamente la documentacin de su husped extranjero...

1.6 La responsabilidad de los empleadores

Tampoco se les puede dar ocupacin remunerada, 29 lo cual no impide que nosayuden gratuitamente... La AFIP no parece haber tenido intervencin en esto.

1.7 La responsabilidad de los co-contratantes

En la misma tnica, todos los argentinos quedamos constituidos en polica de losextranjeros, pues si les vendemos o compramos bienes inmuebles, derechos o mueblesregistrables, debemos comunicarlo fehacientemente a la autoridad migratoria.30Lamisma obligacin se extiende a la constitucin o integracin de sociedades civiles ocomerciales: no es al parecer responsable de esta carga pblica el escribanointerviniente, que es funcionario pblico, sino los particulares que hagamos talescontratos. Los argentinos nos seguimos ganando la fama ya establecida hace dcadas enel mundo.31Los actos as celebrados son de todos modos vlidos,32sin perjuicio de lamulta por 20 salarios mnimos vitales y mviles al los cuales se hacepasible quienotorgue el alojamiento oneroso,3350 si lo emplea en forma remunerada,34100 en igualsituacin si se trata de un menor de 14 aos o no est emancipado.35

25NuestraIntroduccin al derecho, en sus distintas edicionescap. II, Qu es el derecho, 3, Laignorancia del derecho.

26Art. 122.

27

Art. 55, primer prrafo.28 La historia se repite. Algo parecido ha pasado antes en el pas, como hemos explicado en La

promulgacin y publicacin de las leyes, DT, 29-592.

29Art. 55, segundo prrafo.

30Art. 56.

31Recuerdo una modesta obra de teatro en Broadway donde la entonces mujer de DONALD TRUMP,actriz de reparto, deca a una persona muy mandona y autoritaria: Qu, vos sos argentina? o algo

parecido.

32

Art. 58.33Art. 59, primer prrafo.


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1.8 La proteccin social del migrante y el pago en cuota de las multas

Se puede graduar36la multa antes referida y tambin otorgar el pago en cuotas,37ofijar mecanismos alternativos de sanciones en el caso de empleo y alojamiento,38basadas en la proteccin del migrante, la asistencia y accin social.39

Es obvio que la ley se ha confundido al migrante con el que lo emplea o le daalojamiento oneroso, pues no parece tener mucho que ver la proteccin del migrante, suasistencia y accin social para l, con los mecanismos alternativos de sancin para quienlos emplee o aloje siendo inmigrantes irregulares.

1.9 Otros beneficios sociales de la ley

Si quisiramos seguir el camino del absurdo que la ley recorre, podramos decir quese podra dar sanciones alternativas a las personas de buena voluntad que alojenonerosamente a inmigrantes ilegales, o les den empleo retribuido, pero lo hagan pormotivos de proteccin, asistencia y accin social al migrante, no para lucrar. Siempre se

puede cobrar sin tener fines de lucro, es cierto.

En todo caso los que seguro no cobran nada, nadie les puede imputar fineslucrativos. As, por lo menos Critas, el Ejrcito de Salvacin y la Ciudad de BuenosAires quedarn libres de responsabilidad si no les cobran para darles alojamiento. Osea, los homeless pueden recibir techo sin que sea obligatorio pedirles documentos.40

2. La plena capacidad administrativa del inmigrante irregular

La ley 25.871 de migraciones establece una plena capacidad, limitada slo por elobjeto, a los inmigrantes irregulares, o sea aquellos que no han satisfecho lascondiciones establecidas para su ingreso y permanencia.41

Ellos tienen plena capacidad para su admisin como alumnos,42y por ende los demsderechos inherentes a la calidad de tales, en cualquier establecimiento educativo, pblico

34Art. 59, segundo prrafo.

35Art.. 59, tercer prrafo.

36 Art. 60, que modifica as el carcter taxativo del 59.

37

Art. 59, quinto prrafo.38Art. 59, sexto prrafo.

39Art. 59, ltimo prrafo in fine.

40El tema no es balad, como lo explicamos en Los sin techo en la Justicia de la Ciudad de BuenosAires, LL, 2002-C, 560; reproducido en la Revista del Colegio Pblico de Abogados de la CapitalFederal, N 28, septiembre 2003, La Ley, p. 6. De todos modos, el exagerado reglamentarismo de la leyno parece obedecer a la regla de sabidura de LAO TSEo CONFUCIOde usar ejemplos descabellados parailustrar el tema: WATTS,ALLAN,El camino del Tao, p. 115, Troquel, Buenos Aires, 1990.

41Art. 5.

42Art. 7.


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o privado; nacional, provincial o municipal; primario, secundario, terciario ouniversitario. (Lo cual incluye entonces doctorado, especializacin, post-doctorado, etc.)

Esa misma capacidad plenase extiende al acceso al derecho a la salud, la asistenciasocial o atencin sanitaria,43 incluyendo el derecho a recibir orientacin yasesoramiento respecto de los trmites correspondientes a los efectos de subsanar lairregularidad migratoria.44Tambin tienen derecho a ser asistidos por empleadores,sindicatos u otros rganos o instituciones45 y por ende la administracin pblica,respecto a Los requisitos establecidos para su admisin, permanencia y egreso 46 yCualquier otra cuestin que le permita o facilite cumplir formalidades administrativaso de otra ndole en la Repblica Argentina.47

Ello implica que, a diferencia de otros pases en que ciertos derechos delordenamiento interno se adquieren recin satisfechos los requisitos migratorios, ennuestro pas el inmigrante irregular, que no cumpli la admisin regular o excedi el

plazo y condicin de permanencia (tpicamente, el que ingresa con vista de turista portiempo determinado y no egresa del pas ni pide prrroga o permanencia al cumplirse el

trmino otorgado), tiene no obstante el ejercicio de los derechos enunciadosprecedentemente.

Dado que a su vez puede concedrseles residencia precaria por hasta 180 dascorridos, renovables hasta la resolucin acerca de la admisin solicitada, 48 con plenoejercicio de derechos, y que tienen asimismo derecho a la reunificacin familiar con suspadres, cnyuges, hijos solteros menores o hijos mayores con capacidadesdiferentes,49a la no discriminacin en el empleo,50su capacidad para ser parte frente ala administracin pblica puede decirse que existe con total independencia del trmiteque lleve su proceso de admisin o inadmisin definitiva al pas.

Ms an, la demora en el trmite administrativo no autoriza a que tenganinconvenientes derivados de tal demora,51lo cual implica de hecho un reconocimientode capacidad plena para todos los trmites administrativos.

3. La asistencia jurdica y lingstica gratuita al inmigrante irregular

La ley establece que los extranjeros que se encuentren en el pas y carezcan demedios econmicos, tendrn derecho a asistencia jurdica gratuita en aquellos

43Art. 8, primera parte.

44

Art. 8 in fine.45Art. 9 in fine.

46Art. 9, inc. b)

47Art. 9, inc. c)

48Art. 20.

49Art. 10.

50Salvo la responsabilidad de sus empleadores, todo ello conforme al art. 16.

51Art. 26, segundo prrafo in fine.


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procedimientos administrativos y judiciales que puedan llevar a la denegacin de suentrada,52 al retorno a su pas de origen53 o a la expulsin del territorio argentino.Adems tendrn derecho a la asistencia de intrprete/s si no comprenden o hablan elidioma oficial. Las reglamentaciones a la presente, que en su casose dicten, debernresguardar el ejercicio del Derecho Constitucional de defensa.54 Chocolate por la

noticia!

4. La admisin excepcional de determinadas categoras de inmigrantes irregulares

La ley exagera un poco, con todo, cuando autoriza a la administracin a admitir,excepcionalmente, por razones humanitarias o de reunificacin familiar, en el pas en lascategoras de residentes permanentes o temporarios, mediante resolucin fundada en cadacaso particular55 a los que tienen una causa legal de impedimento para ingreso y

permanencia en el territorio nacional.

Algunas de esas causales son de menor importancia y podran no dar lugar a crticas

al texto legal,56 otras son de mayor entidad,57 pero algunas son decididamentegravsimas:condena por trfico de armas, de personas, de estupefacientes o por lavadode dinero,58 haber participado en actos de genocidio, terrorismo o delitos de lesahumanidad y todo otro acto susceptible de ser juzgado por el Tribunal PenalInternacional.59

En estos puntuales casos pensamos que la ley resulta contraria a los tratadosinternacionales de rango superior, pues si alguien debe ser juzgado por el Tribunal Penalinternacional, a ttulo de ejemplo, mal podra drsele residencia en la Argentinamientras tanto... Una cosa es la generosidad migratoria y otra muy distinta lacomplicidad en la comisin o en el no juzgamiento de delitos contra el orden pblico

internacional.

52 Cabe imaginar a un atribulado funcionario de Inmigraciones que, ante una larga cola de otrosextranjeros que quieran entrar al pas, se vea enfrentado a uno que invoque esta norma para pedirasistencia jurdica gratuita y traductor gratuito, ante las dudas del funcionario sobre si dejarlo o no entraral pas?

53No podemos imaginar el supuesto de que un funcionario de migraciones no deje a un extranjero

salir del pas para ir a su pas de origen, salvo que tenga orden de captura nacional o internacional. Esentonces en este ltimo caso que resultar de aplicacin esta norma. De lo cual se deduce una vez msque la ley, seguramente sin quererlo, produce efectos no buscados en la redaccin.

54Art. 86.

55Art. 29 in fine.

56As los incs. a), b), i), j), k)

57As los incs. f) y g)

58Inc. c)

59Incs. d) y e)


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5. La expulsin del inmigrante irregular

La decisin administrativa de expulsar a un extranjero tiene ope juris efectosuspensivo.

La Direccin Nacional de Migraciones debe dar intervencin al tribunal competente,

a efectos de la revisin de la decisin administrativa de expulsin.60

Por supuesto que el inmigrante irregular cuya expulsin ha sido resuelta en sede

administrativa y queda de tal modo sujeta de pleno derecho a revisin judicial, tienetambin derecho a ser parte en sta, con lo cual bien podra decirse que tenemos un casonico y totalmente excepcional, de accin judicial interpuesta de pleno derecho por laley a favor y en nombre del interesado. El es parte necesaria en el proceso judicial derevisin legal de la decisin administrativa de expulsin.

5.1 Efectos de la expulsin: no importa confiscacin de bienes

La ley expresa la obviedad de que el expulsado no pierde sus derechos de propiedad,

por ejemplo el derecho a percibir los salarios y toda otra prestacin que le pudieracorresponder61 (que ya est en la Constitucin parece poco menos que un detalle...),aunque comete la ominosa imprecisin de decir que ello no ocurre a resultas de laexpulsin por s sola.

5.2 No proceden las expulsiones masivas

Otra novedad que acarrea la ley, para quien no sepa derecho ni tenga sentidocomn: Cada caso de expulsin ser examinado y decidido individualmente. Losextranjeros y sus familiares no podrn ser objeto de medidas de expulsin colectiva.(art. 66.)62En todo caso no daa, salvo la inteligencia y el tiempo.

6. La expulsin del inmigrante regular

6.1 El caso del extranjero genocida, terrorista, etc., condenado en el pas a pena

privativa de la libertad de ms de cinco aos

Este es otro punto preocupante de la ley, producto de escribir demasiado, quizscomo el autor de esta nota. Salvo la mala tcnica legislativa, no se puede objetar que secontemple la expulsin del extranjero residente en el pas que fuere condenado

judicialmente por delito doloso con pena privativa de la libertad mayor a cinco aos.63

Pero es francamente preocupante que se diga que luego de cumplida la sentencia

judicial, la administracin tiene dos aos sin que pueda determinar si tiene o no unacausa que le impeda absolutamente obtener la residencia.

60Art. 61.

61Art. 67.

62 Tal vez debieran haber aclarado, para completar la obviedad, que los argentinos no pueden serexpulsados, aunque no es difcil imaginar casos en que a juicio de muchos se justifique la antiguacondena griega del exilio. No hay que buscar demasiado lejos: Pero el derecho actual tampoco lo permitey nadie por lo dems los admitira. De todas maneras, un programa de televisin me exhort hace ms deun cuarto de siglo a que me fuera del pas, de modo que no debo hablar de la soga en casa del ahorcado.

63Art. 62, inc. b)


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En caso afirmativo se le cancela la residencia, pero ello no puede ocurrir antes de losaos de cumplida la pena ni despus de treinta das de pasados esos dos aos. En casode silencio de la administracin durante los treinta das posteriores al vencimiento fictodel plazo de dos aos de cumplida la condena, se considerar que la residencia quedafirme. David Barry, un cmico norteamericano, suele decir Esto no lo estoy

inventando. Pues bien, yo tampoco: Lea el inc. b) del art. 62.Algunas de las causales que impiden otorgar la residencia son excepcionalmente

graves: condenas por trfico de armas, de personas, de estupefacientes o por lavado dedinero (inciso c) del art. 29); participacin en actos de genocidio, terrorismo, delitos delesa humanidad o que de otro modo sean susceptibles de ser juzgados por la Corte PenalInternacional. (Incs. d) y e) del mismo art. 29.)

Segn el art. 29 a estas personas no se les puede permitir la entrada al pas; segn elart. 62 inc. b), si estn en el pas y han sido condenadas por una pena privativa de lalibertad de ms de cinco aos, no se las puede expulsar hasta dos aos despus de habercumplido la pena de prisin, no obstante que sea un genocida, terrorista, tratante de

blancas, narcotraficante, etc. y adems slo se lo puede hacer dentro del estricto plazode treinta das siguientes a los dos aos, o de lo contrario la residencia anterior delgenocida, terrorista, narcotraficante, etc., queda firme. Un disparate.

As difcilmente nos respetarn en el mundo. El Presidente que firm la declaracininteramericana de Monterrey64contra estos delitos debiera haber vetado al menos algunasde estas normas.

6.2 El caso del inmigrante que viaja mucho

Nuevamente, este parece un caso inventado para uno de nuestros cursos de laFacultad. O tal vez realmente lo dimos hace dcadas y alguno resolvi incorporarlo a la

ley.65

En cualquier caso, el inciso b) del art. 62 dice que el radicado permanentemente en

el pas puede perder este derecho si est fuera de este pas ms de dos aos, o la mitaddel plazo acordado si era temporario, con algunas excepciones.

Esta norma conspira contra el libre trnsito de personas por el mundo, principiouniversal contemporneo, pero por sobre todo contra el espritu del prembulo de

64En lo pertinente expresa Tomaremos todas las medidas necesarias para prevenir y combatir elterrorismo y su financiacin, en cumplimiento pleno de nuestros compromisos en el marco del derecho

internacional, incluidos el derecho internacional de los derechos humanos, el derecho internacional de losrefugiados y el derecho internacional humanitario. De igual manera, nos comprometemos a luchar contratodas las formas de delincuencia transnacional, incluido el trfico ilcito de drogas, armas y personas,

particularmente cuando generan fondos utilizados en apoyo a las organizaciones terroristas. Tambin noscomprometemos a adherirnos a las normas mundiales contra el lavado de activos y la financiacin delterrorismo. Hacemos un llamado a aquellos pases que an no lo hayan hecho a ratificar laConvencin Interamericana contra el Terrorismo, las doce convenciones y protocolos de las NacionesUnidas contra el terrorismo, as como otros instrumentos relacionados. Instamos a todos los pases aconsiderar con urgencia la firma y ratificacin de la Convencin Interamericana sobre Asistencia Mutuaen Materia Penal y a participar activamente en la Red de asistencia jurdica mutua en materia penal. Lacomilla simple es nuestra.

65La memoria me indica que no. Pero hago la chanza porque recuerdo perfectamente que en 1973 d

un caso en clase, imaginario, que al da siguiente un matutino recogi como dato de la realidad. Se podrimaginar mi comentario en la clase siguiente.


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nuestra Constitucin: para todos los hombres de buena voluntad del mundo quequieran habitar el suelo argentino.

No vemos cmo se pueda racionalmente sancionar con el exilio a quien tieneresidencia permanente en el pas, porque decida pasar dos aos afuera de l: A veces esnecesario por razones de preservacin de la salud psquica, como ocurrir a todo el quelea esta ley.

En todo caso, se excepta de la prdida de la radicacin permanente al extranjerocuya ausencia obedeciere al ejercicio de una funcin pblica argentina. Como decaRAFAEL BIELSA (abuelo) hace ms de medio siglo, quizs se est pensando en algnextranjero radicado en el pas a quien nombremos espa en el exterior.

6.3 El caso del inmigrante que estudia poco

El inc. d) del art. 62 prev la cancelacin de la residencia permanente, temporaria otransitoria, a aquel extranjero que no cumpla o viole las condiciones establecidas parauna subvencin total o parcial concedida directa o indirectamente por el Estado

argentino.Por cierto que las personas de bien interpretarn esta norma restrictivamente, pero si

uno quiere leerla mal, un estudiante extranjero que est cursando cursos de postgrado ennuestra Universidad estatal, por ejemplo doctorado que es gratuito, corre el riesgo de serexpulsado si no aprueba alguna de las materias o le es rechazado el programa o proyectode tesis o no aprueba sta, o... Nuevamente, es el caso de la frase pronunciada hace

pocos aos por una actriz de reparto, ex mujer de Donald Trump, en una obrita deBroadway, que ya mencionamos en una nota de este comentario.

6.4 Resumen

Extranjeros traficantes internacionales de armas, de personas, de estupefacientes,condenados por lavado de dinero: Bienvenidos a permanecer en la Repblica Argentina,si ya estn ac.

En cuanto a los extranjeros genocidas o autores de delitos de lesa humanidad osemejantes, sern expulsados... salvo que la autoridad decida lo contrario, como indicanlos dos ltimos prrafos del mismo art. 62. Las circunstancias personales y socialesdel genocida internacional debern ser tenidas en cuenta a tal efecto, segn la norma.

Estudiantes que desaprueban materias, no habr piedad para Uds.

Inmigrantes demasiado turistas, la ley ser implacable con vosotros. Cmo se les

ocurre irse por dos aos de un pas que tiene legislacin como sta? Bien se lo merecen,perdern ineluctablemente este privilegio que no han sabido aprovecharininterrumpidamente.

7. Rgimen de recursos y acciones

La ley peca de inconsecuencia en otros aspectos. Por ejemplo establece a opcin delinteresado la va judicial o de la alzada (obviamente es un error terminolgico, porquese trata de un recurso jerrquico) ante el Ministerio del Interior66contra los actos de laDireccin Nacional de Migraciones.

66 Arts. 79, 81, 82.


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La va judicial es calificada indistintamente como recurso67o accin68aunqueobviamente es necesariamente una accin.69 La va judicial es excluyente de laadministrativa, no as a la inversa.70

La ley establece una confusa normativa respecto a supuestos recursos administrativosde reconsideracin, jerrquico y alzada contra actos de autoridades inferiores a laDireccin Nacional de Migraciones y sta misma. No interesa intentar despejar esasconfusiones por va interpretativa: La cuestin slo puede resolverse sensatamenteempleando la interpretacin de la unidad del recurso administrativo.71O sea, no importala denominacin que la ley o el interesado den al recurso, es un recurso administrativo

para ante la Direccin Nacional de Migraciones que luego es susceptible indistintamentede recurso administrativo ante el Ministerio del Interior o accin ante la justicia, en uncaso al menos impuesta de pleno derecho por la ley.72

8. La revocacin de los actos administrativos sobre migracin

Con la misma deplorable tcnica legislativa que la caracteriza, la ley 25.871dispone que tanto la propia Direccin Nacional de Migraciones como el Ministerio delInterior podrn revocar de oficio, sin lmite expreso de tiempo, las decisiones cuandose comprueben casos de error, omisin o arbitrariedad manifiesta, violaciones al debido

proceso, o cuando hechos nuevos de suficiente entidad justifiquen dicha medida. Dehaber conocido los legisladores el rgimen constitucional y del decreto-ley 19.549/72(Adla, XXXIX-C, 2339 -t. a.-) de la estabilidad de los actos administrativos,

posiblemente hubieren preferido dejar esto para el tratamiento general del tema. Perono, han querido dictar de nuevo normas sobre lo ya normado, con lo cual no est claro siestn pensando en supuestos diferentes de los ya existentes o no. La mejorinterpretacin, pensamos, ser la que remita al rgimen general de estabilidad de losactos administrativos de cualquier naturaleza.73 Parece un intento absurdo regular exnovo este tema cuando la materia sea migratoria. Una cosa es segura, si se quera ayudara los inmigrantes (como parece) se ha caminado tambin en el sentido contrario, porqueslo dificultades superfluas se ponen en su camino.

67Art. 79, 84, 89.

68Art. 80.

69Conforme a nuestro sistema constitucional, como ya lo hemos explicado en nuestro Tratado de

derecho administrativo, t. 1, Parte general, Buenos Aires, FDA, 2003, 8 ed., cap. IX, 13, Recurso oaccin judicial y facultades jurisdiccionales de la administracin. Esa solucin se refuerza en el caso de laley 25.871, que enfatiza en todo momento la indispensable intervencin judicial plena en cualquier etapadel procedimiento, incluso para detener a la persona en forma cautelar cuando su expulsin ha sidodispuesta por acto firme y consentido. (Art. 70.)

70Art. 80.

71Que hemos explicado en el t. 4, El procedimiento administrativo, 5 ed., cap. III, 40, Hacia launidad del recurso administrativo.

72El caso ya mencionado del art. 61 in fine.

73

Nos remitimos al tratamiento in extenso de este tema en el t. 3,El acto administrativo, op. cit., cap.VI, Estabilidad e impugnabilidad, especialmente acpite I, Estabilidad, 1 a 10 inclusive.


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9. El amparo por mora migratorio?

No slo legisla la ley sobre lo ya legislado en el derecho administrativo. A pesar deexistir normas expresas vigentes sobre el amparo por mora de la administracin, el

legislador no ha podido resistir la tentacin de legislar tambin nuevamente sobre esteotro tema de derecho procesal administrativo.

El art. 85 de la ley no hace repetir, prima facie, lo que ya est dispuesto en el art. 28del decreto-ley 19.549/72.

Quedar para los escrupulosos que ejercen la polica de las pequeasdistracciones, como deca BORGES,74verificar palabra por palabra si se ha repetido ono el texto del decreto-ley.

Sea o no repeticin, es una franca prdida de tiempo en cualquier caso.

10. Otros errores de la ley

No est de ms sealar que cuando el gobierno es acusado externamente de tenerinclinaciones de izquierda, sigue utilizando el apelativo de ley 19.549 para el dec.-ley19.549/72: cabe pues tranquilizar a los extranjeros no inmigrantes que se preocupan deesto.

Ms que definicin ideolgica, con todo, pensamos que es simple desconocimientodel derecho por el legislador! Pero la displicencia de toda la doctrina es tambinen parte culpable de todo esto.

Como ancdota, same permitido relatar que o a un distinguidsimo jurista, en unasimple clase informal, argumentar que la voluntad del Congreso de la Nacin habasido la que tena en cierto punto la ley 19.549. Si se hubiera habituado previamente ala denominacin correcta, no hubiera nunca cometido el desliz verbal de decir que esedecreto ley era una decisin del Congreso de la Nacin. Aqu es el desliz o ignoranciadel legislador, pero el legislador ha cometido tantos en esta ley que una mancha mscasi no se le nota al tigre.

Dicho todo lo cual, podemos volver al principio rector del art. 4: El derecho a lamigracin es esencial e inalienable de la persona y la Repblica Argentina lo garantiza[...]. Si agregramos ese criterio75a los principios generales del derecho76y dejramos

74A quien citamos, a este respecto, en El mtodo en derecho, Madrid, Civitas, 1988, 4 reimpresin2001, cap. XI, p. 173, tambin disponible en Internet.

75No olvidamos que existen infinitas cuestiones puntuales complejas y que el tema est en constanteevolucin, como lo recuerdan JONSON, SCOTT y CONTRERAS, JOSEPH, La economa de la migracin,

Newsweek en espaol, 21-I_2004, pp.12-16;MASSEY,DOUGLAS S., Un ejercicio de autoengao, igualrevista, p. 17. Es el nuevo orden mundial, siempre cambiante, que hay que tener presente. Ver tambinnuestro artculo The Draft EU Constitution and the World Order, en AA.VV., The Constitution of theEuropean Union/La Constitution de lUnion Europenne, European Public Law Series, vol. LXIII,Esperia Publications Ltd., Londres, 2003, pp. 281-294, reproducido en European Public Law

Review/Bibliotque de droit public europen, vol. 16, N 1, primavera-verano 2004, Esperia, Londres,pp. 281-294.


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todo para los casos concretos, como en realidad funciona el derecho, sera mejor quetoda esta complicada y controvertible reglamentacin.77

76Del tenor de los que enunciamos en nuestra Introduccin al derecho, op.cit., cap. II, en sus distintasediciones. Ver tambin NIETO, ALEJANDRO - GORDILLO, AGUSTN, Las limitaciones del conocimiento

jurdico, Madrid, Trotta, 2003.

77Nos remitimos a las referencias de la nota anterior, nunca tan necesarias como en esta ley. Con eltiempo habr de verse si sus buenas intenciones superan a sus tropiezos, o a la inversa. Pero en cualquiercaso este excesivo reglamentarismo es malo en cuanto tcnica. Lo que hay arreglar son los mecanismosinstitucionales de creacin del derecho en el caso concreto, por la administracin y la justicia, antes que la

minucia del derecho. Nuestra ltima reflexin en la materia en: Simplification of AdministrativeProcedure: The Experience of the Americas, European Public Law Review, en prensa.

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Art 27 Migraciones