Art Sanchez-desnaturalizacion de la tercerizacion laboral

7/25/2019 Art Sanchez-desnaturalizacion de la tercerizacion laboral

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GACETA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL N 86 107

ANLISIS Y CRTICA

RESUMEN

Aspectos relevantes sobre la desnaturalizacinde la tercerizacin laboral

Ronni David SNCHEZ ZAPATA*

En el presente artculo el autor desarrolla la figura de la tercerizacin laboral, la cual en-cuentra un arraigo importante en nuestro pas en vista de su reiterada prctica. De esta

forma, a raz de la sentencia del TC recada en el Exp. N 02698-2012-PA/TC, se desarro-llan los aspectos jurisprudenciales dados por el Alto Colegiado para este tipo de contra-

tacin as como las caractersticas de la funcin que debe emprender la Autoridad de Tra-

bajo para determinar la desnaturalizacin de la tercerizacin laboral.

INTRODUCCIN

Actualmente en las relaciones empresaria-les se hace usual la contratacin y utiliza-cin de empresas que realizan servicios detercerizacin laboral exclusivamente para cu-

brir ciertos aspectos de la cadena producti-va, aspectos que no tiene incidencia firme enel negocio o actividad comercial principal ala cual se dedica una determinada empresa.En ese sentido, lo que el legislador tambinha credo conveniente regular a travs de laLey N 29245 - Ley que regula los serviciosde tercerizacin laboral en nuestro pas, es larealizacin de ciertos supuestos a travs delos cuales se desconfiguran o desnaturalizanlas relaciones contractuales que se entablan atravs de la utilizacin de esta figura comer-cial-laboral, establecindose expresamente

en la norma dichos supuestos por los cualesla Autoridad Administrativa de Trabajo, lle-gado a tomar conocimiento de su realizacin

mediante la fiscalizacin laboral que lle-gue a realizar, pueda proceder a sancionarla realizacin de la conducta infractora, pro-cediendo a su vez a disuadir con las mul-tas que imponga, la futura realizacin de ac-tos que atentan contra la regulacin de latercerizacin laboral.

En dicho supuesto, mediante el presente in-forme, nos abocaremos a establecer y definirdichos supuesto de determinacin normativa,a travs de los cuales se desnaturaliza la figurade la tercerizacin laboral pero, en virtud dela sentencia emitida por el Tribunal Constitu-cional en la cual relata y realiza expreso pro-nunciamiento respecto de las consideraciones

* Abogado. Asesor de Soluciones Laborales.


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ANLISIS LABORAL Y PREVISIONAL

que la Autoridad de Trabajo debe tener muyen cuenta cuando se realizan infracciones quedesnaturalizan la tercerizacin laboral utiliza-da por empresas del mercado peruano. Ello,

debido a que dichos supuestos de desnatura-lizacin muchas veces son malinterpretados

por la Autoridad de Trabajo en virtud de loshechos acontecidos en situaciones puntualescomo las que nos tocar comentar afectandoel debido procedimiento administrativo san-cionador accionado.

Es as, que el Tribunal Constitucional hacien-do una interpretacin extensiva de distintoscriterios ya adoptados en otras sentencias re-

cadas sobre la misma materia tercerizacin-establece que la aplicacin de la causal dedesnaturalizacin a la cual arriba la Autori-dad Trabajo para sancionar a la accionante,no era tal, o no se circunscribe expresamen-te al criterio determinado en el artculo 2 dela Ley N 29245, as como lo expresado enel artculo 3 y 4 de su Reglamento, aprobado

por Decreto Supremo N 006-2008-TR, cons-tituyendo con ello una lesin a los legtimos

intereses de la empresa recurrente por lo queemite un fallo a su favor, en virtud de haberagotado el aparato jurisdiccional ordinario en

busca de un pronunciamiento favorable quevislumbre el mal procedimiento realizado porla autoridad de trabajo al momento de sancio-narla, al haber omitido puntualmente aspectosrelacionados al debido procedimiento admi-nistrativo. Ello, aunado a otros aspectos pun-tuales que iremos mencionando a lo largo del

presente informe, en que el Tribunal Consti-

tucional, cautelando los derechos constitucio-nales argumentados por la accionante en suescrito de demanda y, pronunciando senten-cia con la disconformidad de uno de sus tresmagistrados, emite sentencia a favor de que

se declare fundada la demanda interpuesta, sedeclare la nulidad de las resoluciones emiti-das por la autoridad administrativa de traba-

jo por las cuales dejaba firme su decisin de

sancionar a la accionante por malas prcticaslaborales relacionadas a la utilizacin desna-turalizada de la figura de la tercerizacin la-

boral en el establecimiento y realizacin desu actividad comercial en el mercado perua-no y, del mismo modo, ordena a la adminis-tracin demandada Ministerio de Trabajo aen lo sucesivo, delimitar sus pronunciamien-tos sancionatorios al debido procedimientoadministrativo, admitiendo, valorando e in-

terpretando de manera correcta los mediosprobatorios que se aportan al procedimientosancionador que instaure.

I. ASPECTOS RELACIONADOS AL DE-BIDO PROCESO Y PROCEDIMIENTOEN LAS ACTUACIONES DEL ESTADO

Por nociones generales entendemos por eltrmino proceso, el proveniente del voca-

blo latnproceder, el cual est referido al he-cho de realizar un avance de manera progre-

siva avanzada- hacia un determinado fin ofinalidad. Bajo ese concepto, proceso consti-tuye una secuencia concadenada de actos queen materia judicial, llegan a ser actos preclu-sorios. Sobre el particular, Couture1estable-ce en su definicin habitual que el vocabloproceso significa progreso, transcurso deltiempo, accin de ir hacia adelante, desenvol-vimiento y desde el punto de vista jurdico se-gn seala el citado autor: Es un cmulo deactos, por su orden temporal, su dinmica, la

forma de desenvolverse, como una secuenciao serie de actos que se desenvuelven progre-sivamente con el objeto de resolver, medianteun juicio de la autoridad, el conflicto someti-do a su decisin.

1 COUTURE J, Eduard. Fundamentos delDerecho Procesal Civil. 3 edicin, Depalma, Buenos Aires, 1979,p. 122.


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Del mismo modo el profesor Peirano2

seala sobre proceso que: Lo entendemoscomo el conjunto de actos relacionados entres y de ndole teleolgica, que permitan desa-

rrollar actividad jurisdiccional. Por de pron-to explicamos que es un conjunto de actos, esdecir, de hechos humanos voluntarios endere-zados a un fin, en que no puede ser otro queel nacimiento, desarrollo o extincin de unarelacin procesal. Adems, indicamos que di-chos actos no se amontonan de una manerainorgnica sino que apuntan a un mismo nor-te: servir de marco adecuado para la presta-cin de la actividad jurisdiccional. La tute-

la jurisdiccional se brinda, exclusivamente atravs de un proceso instaurado como conse-cuencia del ejercicio del derecho de accin.

Es entonces, de estas concepciones de ca-rcter jurdico que surge la nocin de debido

proceso, relacionado ntegramente a la debi-da actuacin jurisdiccional que ejerce el Es-tado a travs de uno de sus poderes, espec-ficamente el Poder Judicial. En tal sentido,la nocin del debido proceso es un precepto

de ndole constitucional fundamental que sal-vaguarda el derecho de todo ciudadano a serjustamente procesado por las autoridades ju-diciales en virtud de la realizacin de algnhecho que ha atentado contra el ordenamien-to jurdico establecido por el Estado para ellibre desenvolvimiento de las relaciones quese desprenden de una convivencia en socie-dad. Nuestra Constitucional Poltica actualaborda como derecho fundamental de todociudadano, el derecho al debido proceso, re-

conocido y enmarcado en su artculo 139 in-ciso 3 - La observacin del debido proceso yla tutela jurisdiccional dentro de la cual esta-

blece que: Ninguna persona puede ser des-viada de la jurisdiccin predeterminada por

ley, ni sometida a procedimiento distinto delos previamente establecidos, ni juzgada porrganos jurisdiccionales de excepcin ni porcomisiones especiales creadas al efecto, cual-

quiera sea su denominacin.Entonces, segn pregona dicha figura, paradeterminar si una persona puede ser inculpa-da por la realizacin de un ilcito establecidoen la normativa pertinente, es esencial que el

proceso en el cual se encuentre inmerso su-pere distintas etapas judiciales o administra-tivas para que se pueda llegar a determinarsefehacientemente su culpabilidad. A este con-

junto de etapas es que se le denomina proce-

so o procedimiento, esto es, aquella actividadcompleja y progresiva que se opera segn re-glas especficas preestablecidas, cuyo resulta-do ser una sentencia o resolucin emitida porel rgano estatal pertinente y/o respectivo.

Bajo estas premisas la nocin constitucio-nal difiere de lo que se puede considerar de-recho a un debido proceso o un debido pro-cedimiento, esto se enmarca especficamenteen el rol que debe tener el Estado al momen-

to que establecer sanciones a los ciudadanospor la realizacin de actos que atentan con-tra su propio ordenamiento o administracin,

pero debemos hacer una distincin entre loque es proceso y procedimiento. En ese sen-tido, se seala que el proceso debera consti-tuir un absoluto y el procedimiento constitui-ra la sucesin de sus respectivos actos. Delmismo modo, podemos establecer el hecho deque todo proceso requiere necesariamente de

un procedimiento sin embargo, no todo pro-cedimiento constituye o conlleva un proceso.

Carnelutti ha establecido mediante la utili-zacin de la siguiente metfora una diferen-cia puntual entre estos dos trminos: Para

2 PEIRANO, Jos Walter. Conceptos fundamentales del proceso civil para entender el sistema judicial. En:El Pe-ruanopublicado el 12/10/1994.


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[A] travs de la tercerizacin los trabajadores no se en-

cuentran subordinados a laempresa usuaria, en tanto loque se compromete es un re-sultado y no la fuerza de tra-bajo.

distinguir mejor entre pro-ceso y procedimiento se

puede pensar en el sistemadecimal: el procedimien-

to es la decena; el procesoes el nmero concreto, elcual puede no alcanzar ladecena o bien comprenderms de una.

Concluyentemente se po-dra deducir que la dife-rencia efectiva entre el proceso y el proce-dimiento, radica principalmente en que el

proceso vendra a ser un todo, el mismo que

est conformado por un conjunto concadena-do de actos procesales generalmente judicia-les, en cambio el procedimiento vendra serla manera en cmo se desenvuelve el proce-so. Al respecto, a travs de la jurisprudencia

judicial se ha sealado que: El proceso es unconjunto de actos ordenados y sucesivos, re-lacionados entre s, cada uno de los cuales sir-ve de antecedente al siguiente, lo que cons-tituye la preclusin, de tal manera que cada

acto o decisin debe ser coadyuvante en laconsecucin de los fines del proceso median-te pronunciamiento jurisdiccional vlido queresuelva un conflicto de intereses o la incerti-dumbre jurdica3.

Es por esta razn que se debe diferenciar eldebido proceso del debido procedimientocomo nociones que tienen caminos distintosa seguir para llegar a establecer una misma fi-nalidad que para el Estado ser la de impar-

tir justicia con imparcialidad y en sujecin delos derechos esenciales que le asisten a todosujeto que ser sometido a su jurisdiccin oadministracin.

En el anlisis de la sentencia que nos ata-e, se debe dilucidar el aspecto relacionado

a establecer fehaciente-mente cual es la dimensinabsoluta para establecer eldebido procedimiento y

sobre el particular el Tri-bunal Constitucional hasido contundente al sea-lar que: el derecho fun-damental al debido pro-ceso es un derecho que hade ser observado en todotipo de procesos y proce-

dimientos, cualquiera fuese su naturaleza.Ello es as en la medida que el principio de

interdiccin de la arbitrariedad es un princi-pio inherente a los postulados esenciales deun Estado social y democrtico de derecho ya los principios y valores que la propia Cons-titucin incorpora4.

Por ltimo, debemos recalcar lo establecidopor el profesor Jorge Toyama el cual se pro-nuncia sobre el particular y ms estrecha-mente ligado a la actuacin de la autoridad detrabajo al momento de realizar la labor inspec-

tiva, la cual deber ceirla al principio de le-galidad, estableciendo que: El principio delegalidad hace referencia a que toda orden,acto o facultad ejercida por el inspector de tra-

bajo debe ser efectuada de conformidad con loestablecido en la Constitucin Poltica del Es-tado, las leyes, reglamentos y dems normasvigentes. As, los inspectores de trabajo debe-rn limitar sus actuaciones a las disposicionesde la normatividad laboral vigente no pudien-do exigir el cumplimiento de obligaciones la-

borales sobre la base de normas derogadas oprocedimientos inexistentes. Por ello, cuandoun inspector de trabajo manifieste haber de-tectado la comisin de alguna infraccin, esrecomendable que los empleadores o sus re-

presentantes soliciten la base o sustento legal

3 Casacin N 1981-2001-Lima, publicado en el diario oficialEl Peruano, 01/03/2002, pp. 84-66.

4 STC Exp. N 03574-2007-PA/TC.


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correspondiente a efectos de verificar la debi-da aplicacin de este principio.

En consecuencia, principios como el debi-do proceso, el derecho de defensa y la pre-suncin de inocencia, entre otros, son valo-res constitucionales que deben ser respetadosdentro del procedimiento inspectivo5.

II. EL PROCESO DE ACCIN DE AM-PARO CONSTITUCIONAL CONSI-DERACIONES GENERALES

Sobre el particular debemos exponer que, talcomo lo hemos detallado en el punto anterior,el hecho de que se afecte el debido proceso o

procedimiento en las actuaciones que realizala Administracin Pblica al momento de es-tablecer, segn sea el caso, un proceso judicialordinario o procedimiento administrativo or-dinario tal como ocurri en el procedimien-to administrativo sancionador al que sometiel Ministerio de Trabajo a la empresa RepsolYPF Comercial del Per S.A., el mismo quees materia de anlisis a travs del presente in-forme, es que se faculta al administrado a

ejercer su derecho de defensa accionando lasinstituciones respectivas que tutelan sus dere-chos cuando estos son vulnerados, ms aun,tratndose de derechos fundamentales cons-titucionalmente consagrados y protegidos.Son principalmente estos ltimos los que de-

ben ser observados obligatoriamente por partede la administracin a cargo del Estado, paraello, uno de los mecanismos que el legisladorha tenido a bien crear para que el administradoo imputado pueda plantear o interponer como

remedio, lo constituye el proceso constitucio-nal de accin de amparo al cumplimiento delos preceptos y derechos contenidos en nues-tra carta magna y, por los cuales, se ejerce unadefensa extraordinaria frente a hechos de la

jurisdiccin o la administracin, que afectan

derechos indisponibles de los ciudadanos rea-les personas naturales o ficticios perso-nas jurdicas en nuestra nacin, con la con-siguiente y significativa alteracin del orden

comn que debe ejercer el Estado en su rol deimpartir justicia frente a distintas actuacionesde sus respectivas instituciones.

Es entonces a travs del proceso de accin deamparo constitucional que se busca el cese dela afectacin a derechos constitucionales. Ental sentido, la naturaleza jurdica del procesode amparo segn lo establece el profesor EtoCruz, se circunscribe a estimar que: el ampa-ro siempre tendr un conjunto de caractersti-

cas esenciales intrnsecas fuera del encuadrenormativo que le asigne cada sistema. Y estaafirmacin, parte del hecho de que el ampa-ro, bien sea en sus mltiples expresiones conla que se le mienta y conoce, va a tener comofin la tutela judicial de urgencia de determi-nados derechos sui gneris de naturaleza fun-damental, distinta de los derechos ordinarios.En efecto, los derechos fundamentales y losprocesos para su proteccin se han institui-

do como institutos que no pueden entendersede modo aislado, pues tales derechos solo po-dran realizarse en la medida de que cuen-ten con mecanismos rpidos, adecuados y efi-caces para su proteccin. As, a los derechosfundamentales, adems de su condicin dederechos subjetivos del ms alto nivel y, almismo tiempo, de valores materiales de nues-tro ordenamiento jurdico, les es consustan-cial, en paralelo, el establecimiento de herra-mientas procesales encargadas de tutelarlos,

pues es evidente que derechos sin garantasno son sino afirmaciones programticas, des-

provistas de valor normativo6. Concluye elcitado autor reseando al profesor AntonioManuel Pea Freire en su obraLa garanta enel Estado Constitucional de derecho.

5 TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge.Fiscalizacin Laboral. Gaceta Jurdica, Lima, 2007, p. 15.

6 ETO CRUZ, Gerardo. Tratado del Proceso Constitucional de Amparo. Gaceta Jurdica, Lima, 2013, p. 134.


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Del mismo modo, nuestro Tribunal Consti-tucional en su sentencia recada en el Exp.

N 00023-2005-PI/TC, en su fundamento ju-rdico diez (10) ha establecido cuatro carac-

teres esenciales en los cuales los procesosconstitucionales se distinguen de los procesosordinarios, delimitando a su vez la naturalezade los primeros procesos, los cuales son:

a) Por sus fines, pues a diferencia de los pro-cesos constitucionales, los ordinarios notienen por objeto hacer valer el principiode supremaca constitucional ni siempre

persiguen la proteccin de los derechosfundamentales.

b) Por el rol del juez, porque el control de laactuacin de las partes por parte del juezes mayor en los procesos constitucionales.

c) Por los principios orientadores, pues sibien es cierto que estos principios, nomi-nalmente, son compartidos por ambos ti-

pos de procesos, es indudable que la exi-gencia del cumplimiento de principioscomo los de publicidad, gratuidad, econo-

ma procesal, socializacin del proceso,impulso oficioso, elasticidad y de favorprocessum o pro actione, es fundamentale ineludible para el cumplimiento de losfines de los procesos constitucionales.

d) Por su naturaleza, que es de carcter sub-jetivo-objetivo, pues no solo protegen losderechos fundamentales entendidos comoatributos reconocidos a favor de los indi-viduos, sino tambin, en cuanto se trata de

respetar los valores materiales del ordena-miento jurdico, referidos en este caso alos fines y objetivos constitucionales detutela de urgencia.

Por ello, el proceso constitucional de accinde amparo se define como una de las herra-mientas ms idneas y efectivas al momen-to de solicitar a la institucin respectiva unanueva y mejor interpretacin de las normasconstitucionales vulneradas, que en el caso

de vulneracin de derechos fundamentales

dicha institucin pertinente es el Tribunalconstitucional, instituto encargado de ve-lar por el cumplimiento de las disposicionesemanadas por la Constitucin y, como prin-

cipal garante del sistema democrtico del Es-tado. En dicho sentido, podemos mencionarque, en el caso particular bajo anlisis, la em-

presa Repsol YPF, consciente de la vulnera-cin del derecho fundamental que le asiste aldebido procedimiento instaurado por la Au-toridad Administrativa de Trabajo (MTPE)y, aunado a ello, debido a la mala interpre-tacin y decisin de los rganos jurisdiccio-nales accionados, los mismos que denegaron

sus petitorios en primera y segunda instancia,es que, va accin de amparo, acude al Tri-bunal Constitucional para que dicha Institu-cin, haciendo una interpretacin pormenori-zada de los hechos acaecidos y conjugandodichos hechos a una debida interpretacin delos derechos constitucionales fundamentalesafectados por el accionar de la administra-cin, procede a determinar el grado de afecta-cin a la empresa administrada y reformandolos fallos revoca la decisin del ltimo rgano

jurisdiccional accionado, obteniendo con ellola empresa recurrente una resolucin senten-cia a su favor.

Por ltimo, no es necesario detallar aspectosrelacionados a la esencia del proceso de am-

paro al momento de accionarlo frente a con-troversias o conflictos administrativos y, paralo cual, tenemos que citar nuevamente al pro-fesor Eto Cruz, quien sobre el particular es-tablece: Sostener que la administracin y la

dogmatica constitucional se encuentran en ca-minos totalmente divergentes, nos llevara auna crisis del procedimiento administrativo; y,

por consiguiente, a un caos del ordenamien-to jurdico, debido a que los derechos en sedeadministrativa, deben interpretarse de acuer-do al texto constitucional. Asimismo, el he-cho de que la justicia administrativa no cons-tituya una jurisdiccin, no exime a la justiciaadministrativa del respeto de los derechos

fundamentales. En consecuencia, cuando se


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impugnan actos, hechos u omisiones derivadasde una autoridad o funcionario en el ejerciciode su actividad administrativa, y que puedenterminar en una resolucin administrativa fir-

me, lo primero es verificar si ese acto contieneo no manifestaciones complejas de arbitrarie-dad o ilegalidad manifiesta que afecten con-cretos derechos de cotizacin constitucional,

para luego verificar el contexto de la concre-ta actuacin administrativa, respaldada por surgimen jurdico especifico. En virtud a ello esque se puede concluir que el proceso de am-

paro administrativo puede ser definido comoun proceso constitucional de carcter urgen-

te para obtener tutela judicial frente a actos uomisiones arbitrarias o ilegales de la Adminis-tracin Pblica, cuando esta vulnera los dere-chos fundamentales de los administrados7.

III. ASPECTOS RELACIONADOS ATERCERIZACIN Y DESNATURA-LIZACIN DE DICHA FIGURA

La delimitacin de la figura de la tercerizacinlaboral en nuestro pas est establecida porla Ley N 29245 - Ley que regula los servi-

cios de tercerizacin, publicada con fecha24 de junio del ao 2008, pormenorizndo-se aspectos esenciales de la Ley en su Re-glamento aprobado por Decreto Supremo N006-2008-TR; normativa dentro de la cual seestablece en su artculo 2 el carcter de-finitorio de la figura como aquella contrata-cin de empresas para que desarrollen acti-vidades especializadas u obras, siempre queaquellas asuman los servicios prestados por

su propia cuenta y riesgo, del mismo modo,cuenten con sus propios recursos financie-ros, tcnicos o materiales, sean responsa-

bles por los resultados de sus actividades y

que sus trabajadores estn o se encuentrenbajo su exclusiva subordinacin, supuestosque de darse, configuran en su realizacin,el hecho de estar frente a una empresa que

ofrece servicios de tercerizacin. Adicional-mente, dicho artculo establece que constitu-yen elementos caractersticos de tales activi-dades, entre otros, la pluralidad de clientes,que cuenten con equipamiento, la inversinde capital y la retribucin por obra o servicio,no admitindose en ningn caso la sola pro-visin de personal de la empresa tercerizado-ra a la empresa que contrata sus servicios detercerizacin.

Bajo este esquema distintos tratadistas comoCruz Villaln, han establecido que estamosante esta figura cuando: Una empresa decideno realizar directamente a travs de sus me-dios materiales y personales ciertas fases oactividades precisas para alcanzar el bien fi-nal de consumo, optando en su lugar por des-

plazarlas a otras empresas o personas indi-viduales, con quienes establece acuerdos decooperacin de muy diverso tipo8.

Bajo dicha ptica, a travs de la figura de latercerizacin, la empresa principal desunifi-ca una parte de su actividad principal, es de-cir, se produce, lo que en doctrina laboral seconoce como una externalizacin productiva,en la cual lo ms importante es que el servi-cio se preste de manera autnoma e indepen-diente, es decir, que los trabajadores no se en-cuentran subordinados a la empresa usuaria,en tanto lo que se compromete es un resulta-do y no la fuerza de trabajo9.

Por ello, para poder comprender mejor estafigura, se puede ilustrar mediante el siguientecuadro-esquema:

7 ETO CRUZ, Gerardo. Tratado del Proceso constitucional de Amparo. Gaceta Jurdica, Lima, 2013, pp. 439 - 441.

8 CRUZ VILLALN, Jess. Descentralizacin productiva y sistema de relaciones laborales. En:Revista de Trabajo ySeguridad Social.N 13, Madrid, 1994, p. 8.

9 GONZALES RAMREZ, Luis lvaro y DE LAMA LAURA, Manuel Gonzalo.Desnaturalizacin en las relacioneslaborales.Gaceta Jurdica, Lima, 2010, pp. 143-144.


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Ahora bien, en el caso materia de anlisis quenos atae se desarrolla una discusin preci-sa respecto de una supuesta desnaturalizacin

de la figura de la tercerizacin utilizada por laempresa demandante Repsol YPF Comercialdel Per S.A., a la cual se le imputa haberdesnaturalizado la figura en virtud de que lostrabajadores de la empresa tercerizadora quecontrato haba destacado personal a sus insta-laciones, pero al momento de la inspeccin laautoridad de trabajo determino que al encon-trarse dichos trabajadores destacados haciendousos de vehculos de propiedad de la empresa

contratista Repsol YPF para el trasporte delservicio contratado el cual era de distribu-cin de los combustibles que generaba Rep-sol YPF el hecho de que dichos trabajadoresse encontraran realizando el servicio terceri-zado con vehculos de la empresa contratistaconstitua, segn criterio del inspector de tra-

bajo, una desnaturalizacin de la figura, al norealizarlo con sus recursos materiales propios.Con ello, realiza una interpretacin antojadizay parcializada de los caracteres de la figura de

la tercerizacin establecido en el artculo 2 dela Ley N 29245, esencialmente de lo que es-tablece ese artculo respecto a que la empresa

tercerizadora cuente con sus propios recursosfinancieros, tcnicos o materiales, interpreta-cin que establece todo un cumulo de pronun-ciamientos desfavorables a la empresa sancio-nada hasta el momento de accionar el procesode amparo constitucional ante la Segunda Saladel Tribunal Constitucional que dilucida eltema haciendo una interpretacin extensiva dedicho artculo y norma.

Para dichos efectos procederemos a expo-

ner los supuestos incluidos en la norma ar-tculo 5 del Decreto Supremo N 006-2008-TR, Reglamento de la Ley de Tercerizacinde servicios a travs de los cuales se puedellegar a determinar fehacientemente que nosencontramos frente a la desnaturalizacin dela figura de la tercerizacin laboral en nues-tro pas. Dichos supuestos son los siguientes:

a) En caso de que el anlisis razonado de loselementos contemplados en los artculos

Contratista

Subordinacin

Tercerizacin

Trabajadores No Subordinacin

Usuaria

10 Artculo 2.- Se entiende por tercerizacin la contratacin de empresas para que desarrollen actividades especializa-das u obras, siempre que aquellas asuman los servicios prestados por su cuenta y riesgo; cuenten con sus propios re-cursos financieros, tcnicos o materiales; sean responsables por los resultados de sus actividades y sus trabajadoresestn bajo su exclusiva subordinacin.

Constituyen elementos caractersticos de tales actividades, entre otros, la pluralidad de clientes, que cuente con equi-pamiento, la inversin de capital y la retribucin por obra o servicio. En ningn caso se admite la sola provisin depersonal.

La aplicacin de este sistema de contratacin no restringe el ejercicio de los derechos individuales y colectivos delos trabajadores.


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210y 311de la Ley y 4 del presente regla-mento indique la ausencia de autonomaempresarial de la empresa tercerizadoras.

b) Cuando los trabajadores de la empresatercerizadora estn bajo la subordinacinde la empresa principal.

c) En caso de que contine la prestacin deservicios luego de transcurrido el plazoal que se refiere el ltimo prrafo del ar-tculo 9 del presente reglamento, cuandose produce la cancelacin del registro.

De lo reseado podemos observar que los dosprimeros supuestos no se refieren a la desna-

turalizacin propiamente dicha, toda vez quealuden a situaciones en la cuales no existiuna tercerizacin de servicios, sino una mera

provisin de personal, es decir, estamos anteun negocio jurdico que naci invlido debi-do a que no contaba con los requisitos esen-ciales mnimos. En el tercer supuesto, siestamos frente a un verdadero caso de desna-turalizacin, en el cual surgi una verdaderatercerizacin, pero que, producto de la cance-

lacin del registro, pierde su naturaleza.Entonces, si bien los supuestos de desnatura-lizacin de la tercerizacin laboral se encuen-tran expresamente establecidos en la norma,esto no quiere decir que exista situacin con-cretas en las cuales la Autoridad Administra-tiva de Trabajo, a travs de la constatacin delos hechos, pueda llegar a determinar que seampla el universo de supuestos de desnatu-ralizacin trazados por la norma, pero dicha

interpretacin debe ser legalista y ceirse aparmetros objetivos y no arbitrarios ni anto-jadizos ya que con ello se afecta la libre con-tratacin y empresa en el pas, como ocurridoen el caso materia de resolucin por parte delTribunal Constitucional y que constituye an-lisis en el presente informe.

IV. ASPECTOS RELEVANTES SOBRELA STC EXP. N 02698-2012-AA/TC

En la presente sentencia del Tribunal Consti-tucional, bajo comentario, la Empresa RepsolYPF Comercial del Per S.A., RYCOPESA,acciona una demanda de amparo constitucio-nal contra la Resolucin N 5, expedida por laSexta Sala Civil de la Corte Superior de Jus-ticia de Lima, la misma que declara improce-

dente el pedido de la empresa recurrente debi-do a que la va procedimental accionada no esla correcta, al haber vas procedimentales es-

pecificas igualmente satisfactorias para cau-telar los derechos constitucionales vulneradostal como lo constituye la va contencioso-ad-ministrativa ante el mismo Poder Judicial.

En dicho sentido, debemos hacer un recuen-to para poder poner los hechos en el contex-to respectivo. Para ello comenzaremos deta-

llando el hecho de que en un primer momentola empresa Repsol al ser fiscalizada en susinstalaciones por parte de la Autoridad Admi-nistrativa de Trabajo, impugna va adminis-trativa las sanciones que le imponen por lasupuesta desnaturalizacin de la tercerizacinlaboral que celebro con la empresa

Qu dice Jorge Toyama?

Los inspectores de trabajo debernlimitar sus actuaciones a las dispo-siciones de la normativa laboral vi-gente no pudiendo exigir el cum-plimiento de obligaciones laboralessobre la base de normas deroga-das o procedimientos inexistentes..

11 Artculo 3.- Constituyen tercerizacin de servicios, entre otros, los contratos de gerencia conforme a la ley Generalde Sociedades, los contratos de obra, los procesos de tercerizacin externa, los contratos que tienen por objeto queun tercero se haga cargo de una parte integral del proceso productivo.


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Servosa GAS S.A.C., la cual era su colabora-dora en la distribucin de los combustibles queRycopesa industrializa, produce y comercia-liza en el mercado peruano al haberse en-

contrado, la Autoridad de Trabajo, en unainspeccin realizada a setenta y tres (73) tra-

bajadores de la empresa Servosa (entre ayu-dantes y choferes de vehculos) y treinta ydos (32) cisternas de Rycopesa que eran usa-dos por Servosa, por lo que concluyo queexista una desnaturalizacin del servicio detercerizacin contratado entre ambas empre-sas debido principalmente a que segn el cri-terio de la Autoridad de Trabajo la empresa

de tercerizacin en este caso Servosa debacontar con sus propios recursos financieros,tcnicos y materiales para la realizacin delservicio convenido entre ambas empresas.Bajo ese esquema es que en un primer mo-mento Rycopesa impugna la sancin que leaplica en ente administrativo de trabajo ob-teniendo una resolucin de segunda instanciaadministrativa que sigue el razonamiento desu a quo, es decir, que se pronuncia a favor dedejar firme la sancin impuesta a la empresa

impugnante.Con base en ello, es que la empresa decideimpugnar va judicial la resolucin direc-toral evacuada por la segunda instancia admi-nistrativa de trabajo, procediendo a entablaruna demanda de amparo constitucional en el

Noveno Juzgado Constitucional de Lima ar-gumentando en dicha demanda la violacin,en el acto administrativo sancionador, de susderechos fundamentales relativos al debido

procedimiento administrativo (a la prueba, ala presuncin de inocencia, a la prohibicinde aplicar de manera extensiva o analgicanormas que restringen derechos, a la debidamotivacin de resolucin, a la defensa y alcumplimiento de sentencias que tiene la ca-lidad de cosa juzgada), a la libertad de em-

presa y a la propiedad. Bajo los argumen-tos que expresan y delimitan su petitorio el

juzgado en mencin resuelve el pedido de-

clarando infundada la demanda interpuesta,

argumentando la no afectacin al debido pro-cedimiento administrativo sancionador y, adi-cionando el hecho de que la autoridad admi-nistrativa de trabajo demandada s realiz una

valoracin adecuada de los medios de prue-ba aportados por la accionante para ejercer suderecho de defensa, por lo que dicho derechofundamental, a criterio del juzgado, tampocofue vulnerado.

Es entonces que en virtud de lo antes resea-do que la accin materia de tutela de derechosfundamentales de la empresa Rycopesa, lle-ga al Tribunal Constitucional va demanda deaccin de amparo, en el cual el Colegiado de-

termina como derecho fundamental principalvulnerado el derecho al debido procedimien-to administrativo, realizando un examen por-menorizado del procedimiento administrati-vo sancionador realizado por la Autoridad deTrabajo en contra de la empresa recurrente afin de determinar la vulneracin, expresa-da en su demanda, por parte de la empresaRycopesa. Es en dicho examen realizado porla Segunda Sala del Tribunal Constitucional

que se delimitan los siguientes puntos:a) Afectacin al debido procedimiento se-

guido por el Ministerio de Trabajo contraRycopesa.

El Colegiado establece que mediantereiterada jurisprudencia ha establecidoque el debido procedimiento administrati-vo es de observancia y aplicacin obliga-toria para todas las entidades y estamentosde la Administracin Pblica, por lo cual

sus actuaciones deben regirse a no solo alas normas infralegales sino tambin a lasde orden constitucional. En tal sentido,establece que respecto de las actas de in-fraccin que consignan las entidades p-

blicas deben tener un contenido mnimolos cuales califica de requisitos ya queno se tratan de documentos que narran de-terminados hechos constatados in situ por

parte de los inspectores laborales en este

caso sino que se deben desprender de


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ANLISIS Y CRTICA

tales hechos y la deinterpretacin con-creta de las normasrespectivas vulne-

radas que configu-ran la infraccin queimpone la respectivasancin.

Del mismo modo,establece que di-chas actas de infraccin no estn exen-tas de motivacin, en cuanto a la interpo-sicin de los actos administrativos, ni dela ponderacin que debe realizar la admi-

nistracin respecto de las pruebas que seaportan para desvirtuar la decisin de san-cin que le recae al administrado. En di-cho sentido, en el presente caso, al Cole-giado le llama particularmente la atencinel desinters mostrado por la Autoridad deTrabajo respecto de las pruebas aporta-das por el demandante, las cuales no fue-ron valoradas, pruebas con las que la de-mandante demostrara que no ha existido

una desnaturalizacin de la tercerizacinacaecida y que son las siguientes:

- Testimoniales de constitucin de laempresa Servosa S.A.C. y ServosaCARGO S.A.C.

- La copia del acta de entrega del regla-mento interno de trabajo al personalde Servosa y copias de constancia dela entrega.

- Las facturas emitidas y entregadaspor Servosa a otras empresas distintasa Rycopesa para las cuales tambinrealiza el servicio de tercerizacin.

- Copias del SOAT y plizas de segu-ros de los automviles y copias delas tarjetas de propiedad de los ve-hculos donde se acredita que al-guna de ellas eran de propiedad deServosa y de Rycopesa; entre otras

pruebas.

Con base en ello, y al hechode que la Autoridad Adminis-trativa de Trabajo no tom encuenta lo prescrito por el ar-

tculo 44 de la Ley N 28806,en cual estipula que: las par-tes gozan de todos los dere-cho y garantas inherentesal procedimiento sanciona-dor, de manera que les per-

mite exponer sus argumentos de defen-sa, ofrecer pruebas y obtener una decisin

por parte de la autoridad administrativade trabajo debidamente fundada en he-

chos y derecho. Es que el Colegiadoconcluye que la Autoridad de Trabajono cumpli con respetar mnimamenteel contenido constitucionalmente prote-gido del debido procedimiento adminis-trativo con relacin al hecho de no ha-

ber evaluado las pruebas aportadas porla demandante.

b) La falta de una adecuada motivacin dela resolucin emitida por el Ministerio deTrabajo.

El Colegiado ha advertido una evidentefalta de una adecuada motivacin y justi-ficacin por parte de la Autoridad de Tra-

bajo al momento de emitir un pronuncia-miento desprovisto de los principios de

proporcionalidad y razonabilidad, ya queen el caso particular, para imponerse la in-fraccin, esta solo se respalda en una en-trevista de la mayora de trabajadores deServosa, consignando que un reducidonmero de ellos manifestaron no tenercontrol de ingresos ni salida y, del mismomodo, se argumenta que los trabajadoresidentificados no se encontraban inclui-dos en la documentacin laboral puesta ala vista de los inspectores de trabajo por

parte de la empresa demandante, lo cualconstituy para la administracin, unadesnaturalizacin de la tercerizacin de

plano. Ello constituye, a criterio del Cole-

giado una inobservancia de los principios

La delimitacin de la figurade la tercerizacin laboral en

nuestro pas est estableci-da por la Ley N 29245 - Leyque regula los servicios detercerizacin.


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antes mencionados, ya que si se tiene encuenta que los trabajadores encontradoseran de Servosa, resultaba evidente que nose les poda haber encontrado en la docu-

mentacin laboral que exhibi en su mo-mento la empresa demandante.

Del mismo modo, surge el aspecto relacio-nado a la utilizacin de los vehculos de laempresa demandante por parte de la empre-sa tercerizadora, ya que en dicho aspecto, laAutoridad de Trabajo concluye que, al haber-se verificado el incumplimiento de uno de losrequisitos del artculo 4 del Decreto Supremo

N 003-2002-TR, se habra desnaturalizado la

tercerizacin. Sin embargo, el Colegiado con-cluye que dicha interpretacin resulta siendoantojadiza respecto de dicho dispositivo legalasumiendo que los elementos ah estableci-dos son copulativos, los que deben cumplirseen su totalidad caso contrario el contrato detercerizacin queda desnaturalizado. Pero elColegiado establece que el artculo en men-cin manifiesta que los elementos que lo com-

ponen no son copulativos ya que tal como lo

establece el artculo 3 del Reglamento de laLey N 29245, dentro de los cuatro requisi-tos de cumplimiento efectivo para una empre-sa tercerizadora, est el hecho de contar consus propios recursos financieros, tcnicos omateriales. En tal sentido se concluye que encuanto al cumplimiento del requisito referidoa los recursos de la empresa tercerizadora, estase tratara de alguna de las alternativas redac-tadas mas no a la totalidad de ellos.

Es con base en dichos puntos que la Sala delTribunal Constitucional concluye que, en elpresente caso, se ha acreditado la vulnera-cin de la garanta a un debido procedimien-to administrativo en sus manifestaciones delderecho a la valoracin de las pruebas y a ladebida motivacin de las resoluciones ad-ministrativas por lo cual estima la demandade la empresa recurrente y declara viciada ynula la conclusin de la autoridad de trabajo,en el sentido de considerar a los trabajadores

de Servosa como trabajadores de Rycopesa,en virtud de los medios probatorios aporta-dos por la empresa demandante ya que conellos se deja acreditado que se tratara de una

actividad empresarial distinta entre ambasempresas que son colaboradoras a travs decontrato del que nace la tercerizacin de losservicios acaecida.

Por ltimo, nos parece vital hacer una brevedistincin respecto del pronunciamiento rea-lizado por la Sexta Sala Civil de la Corte Su-

perior de Justicia de Lima por el cual declaraimprocedente la demanda de amparo realiza-da por la empresa Rycopesa en virtud de que,

tal como lo establece, para dilucidar la cla-se de controversias como la que demandaRycopesa, existe una va procedimental apro-

piada e idnea como lo es el proceso con-tencioso administrativo. En virtud de ello y,debido a que en la resolucin del TribunalConstitucional no se pronuncia respecto dedicha determinacin contenida en la resolu-cin evacuada por parte de la referida SalaCivil de la CSJL, traeremos a colacin la di-

lucidacin de este aspecto segn lo expresadopor el profesor Eto Cruz, quien sobre el par-ticular ha manifestado: Es obvio que tanto elamparo administrativo como el contenciosoadministrativo, aunque resulta tautolgico re-conocerlo, sonprima facieprocesos judicia-les; sin embargo, la competencia de ambos di-fiere en cuanto al tipo de jurisdiccin que seencarga de dilucidarlos.

As, el amparo administrativo es reconocido

por la jurisdiccin constitucional, aun cuandoen las dos primeras instancias sea visto por elPoder Judicial, que en este caso asume el rolde la judicatura constitucional; mientras queel proceso contencioso-administrativo es vis-to por la judicatura ordinaria (en el caso decontroversias de ndole laboral, los juzgadosy salas laborales). Sin embargo, la diferenciafundamental estriba en aspectos que pueden

presentarse copulativamente o solo en formaparcial, siendo estos los siguientes:


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1. Por la materia que ventila: Por lo gene-ral en el caso del amparo administrativola controversia va a girar en torno a ac-tos que representan una afectacin con-

creta de derechos fundamentales de sus-tento constitucional directo como en el

presente caso materia de anlisis mien-tras que el contencioso administrativo seorienta ms bien a la interdiccin de de-cisiones administrativas que configuren laafectacin de derechos de configuracinlegal. Es decir, mientras en el primer casola materia ser una estrictamente consti-tucional, en tanto lo que se discute es la

concreta afectacin sobre un contenido oposicin iusfundamental que se deriva di-rectamente de la Constitucin, en el se-gundo caso, la posicin subjetiva que seafecta y que lleva a la interpretacin del

proceso judicial est basada en un dere-cho que ha sido configurado a nivel legalo infralegal, por lo que la materia no serconstitucional, sino legal o simplementereglamentaria o administrativa. Delimita-do correctamente el amparo como proceso

constitucional administrativo, ello lleva aconsiderar, en resumen, que los derechosde origen y naturaleza administrativa, ta-les como los derechos nacidos de un con-trato o acto administrativo, estn exclui-dos del mbito amparista, siendo en talescasos el proceso contencioso-administra-tivo, el cauce formal de tutela adecuado.

2. Por la sumariedad o urgencia de la tute-la que se otorga: Podemos diferenciar cla-

ramente el proceso contencioso-adminis-trativo del proceso constitucional, en estecaso del amparo administrativo. Y es que,dada la naturaleza excepcional, residual oheroica del amparo, este proceso se yer-gue actualmente solo para la defensa delos derechos fundamentales cuando estosse encuentran amenazados gravemente yse requiere de un proceso urgente que pue-da solucionar el conflicto de una manera

rpida y efectiva. Como tradicionalmentese concibi al amparo, este proceso consti-tuye una va de conocimiento rpido y su-mario, pertrechado de una serie de instru-

mentos que permiten una solucin prontay efectiva a las controversias constitucio-nales puestas a su disposicin. As, los pla-zos breves establecidos en la legislacinde la materia para el cumplimiento de lasdistintas etapas del proceso, sumado al tra-mite preferencial que se brinda al amparosobre cualquier otro proceso de la jurisdic-cin ordinaria, as como la ausencia de unaetapa probatoria y los apremios estableci-

dos para la ejecucin de la sentencia, ha-cen de este proceso un proceso especial-mente clere para la proteccin y defensaefectiva de bienes especialmente valioso

para el ordenamiento jurdico, como losderechos fundamentales. En sentido con-trario, el proceso contencioso-administra-tivo es un proceso de conocimiento pleno,con estacin probatoria, si una preferenciaen su tramitacin y sin los apremios parasu dilucidacin pronta y efectiva.

Por otro lado, ms all de los plazos estable-cidos en la Ley del Proceso Contencioso Ad-ministrativo que, por lo general, son ms di-latados e incluso en el caso de que sean ms

breves, como sucede en el caso del contencio-so sumarsimo y el contencioso urgente, este

proceso resulta en los hechos siendo muchoms prolongado que un proceso de amparo; yes que en nuestro pas, por la inmensa carga

procesal que soporta el Poder Judicial, suma-

do al trasvase de expedientes de la judicatu-ra constitucional a la judicatura ordinaria pro-ducto de la nueva regulacin del amparo; y a

pesar de la creacin de nuevos juzgados y sa-las contencioso-administrativas, hoy por hoyes imposible hablar de una tutela de urgenciaen la va del contencioso-administrativo; porlo que el proceso de amparo an sigue sien-do til para resolver conflictos de naturalezaconstitucional cuando est en juego tambin


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una situacin de necesidad o urgencia; con-cluye el citado autor12.

CONCLUSIONES

1. El debido proceso y procedimiento surgecomo un arma vital de defensa del ciuda-dano a efectos de cautelarse frente a la ac-tuacin del Estado a travs de sus rganos

jurisdiccionales o a la propia administra-cin de sus instituciones, las cuales mu-chas veces no cien sus procesos o pro-cedimientos a los mrgenes de legalidaden el dictado de sus respectivas resolucio-nes con las cuales califican o sancionan

el desenvolvimiento de tal o cual personadentro de la sociedad, con lo cual se vul-nera el estado de sujecin a los derechosemanados por la constitucin en un Esta-do Democrtico, lo cual puede derivar enun profundo resentimiento social del ciu-dadano debido a que, es su propio Estado,el que le impone con drasticidad sancionesinmerecidas sobre la base de interpretacio-nes errneas de normas o actuaciones queafligen sus derechos fundamentales ema-

nados de la norma constitucional, la cualresguarda primera y exclusivamente a losciudadanos de una determinada nacin.

2. El proceso judicial de accin de amparo,surge como un mecanismo especfico re-medio para accionar al mximo aparato

jurisdiccional del Estado en la interpreta-cin de la Constitucin de nuestro pas,como lo es el Tribunal Constitucional.Institucin que se encargar de dilucidar

aspectos controvertidos en la actuacin delas instituciones del Estado, as como delaparato jurisdiccional ordinario tribuna-les de justicia, los cuales no estn exen-tos de errores e interpretaciones ambiguas

o arbitrarias de las normas que regulan di-versos aspectos del desarrollo y desen-volvimiento de la sociedad peruana, losque estn estrechamente ligados a dere-

chos fundamentales establecidos en nues-tra carta magna y, por lo cual, deben serobservados de manera obligatoria por par-te de dichos rganos a fin de no vulnerar-se y perjudicarse al ciudadano como enteesencial de la sociedad.

3. La figura de la tercerizacin es una figuraarraigada en el tiempo en cuanto a su uti-lizacin en nuestro pas, es por ello queel legislador decide acertadamente ela-

borar una legislacin particular a dicha fi-gura para establecer expresamente cuandoes que nos encontramos frente a su utili-zacin en las relaciones que establezcanlas empresas dentro del mercado peruano.Ello, a efectos de cubrir aspectos de la ca-dena productiva que no tengan incidenciaexpresa en su realizacin. Es decir, quelos aspectos a tercerizarse sean aspectosque no guarden relacin con la actividad

principal que esta realiza dentro de su ca-dena productiva, sino que sean desarrollaspor afinidad para la terminacin o el com-plemento de dicha actividad principal lacual va ser cubierta con los servicios queofrezca la empresa tercerizadora. Cabe re-saltar que, tal como lo determina la nor-ma, el mbito de aplicacin de las leyesreglamentadas, comprende a las empre-sas principales cuyos trabajadores estnsujetos al rgimen laboral de la actividad

privada, que tercerizan su actividad prin-cipal, siempre que se produzca con des-

plazamiento continuo de los trabajadoresde las empresas tercerizadoras a los cen-tros de trabajo de aquellas.

12 ETO CRUZ, Gerardo. Tratado del Proceso Constitucional de Amparo.Gaceta Jurdica, Lima, 2013, pp. 443-446.

Documents

Art Sanchez-desnaturalizacion de la tercerizacion laboral