Artigo - A Torre de Babel Das Novas Adjetivações Do Dano - Rodolfo Pamplona

A TORRE DE BABEL DAS NOVAS ADJETIVAES DO DANO

Rodolfo Pamplona Filho1

Luiz Carlos Vilas Boas Andrade Jnior2

Resumo: O tema da responsabilidade civil tem sofrido distores

doutrinrias e jurisprudenciais, por uma compreenso equivocada

do sistema de proteo da dignidade da pessoa humana. Apresenta-

se criticamente o reconhecimento ou surgimento de novas

modalidades de danos, propondo-se uma nova diretriz terica sobre

a matria.

Palavras-chave: Responsabilidade civil. Dano. Dano Moral. Dano

Esttico.

THE TOWER OF BABEL OF NEW DAMAGES

Abstract: The issue of civil liability has been suffering doctrinal

and jurisprudential distortions, caused by a mistaken understanding

of the system of protection of human dignity. Critically presents the

recognition or emerge of new forms of damage, proposing a new

theoretical guidance on the subject.

Keywords: Liability. Damage. Moral damages. Aesthetic damage.

1 Juiz Titular da 1 Vara do Trabalho de Salvador/BA. Professor Titular de Direito Civil e Direito Processual do

Trabalho da Universidade Salvador - UNIFACS. Professor Adjunto da graduao e ps-graduao (Mestrado e

Doutorado) em Direito da UFBA Universidade Federal da Bahia. Coordenador dos Cursos de Especializao em Direito Civil e em Direito e Processo do Trabalho da Faculdade Baiana de Direito. Mestre e Doutor em Direito das

Relaes Sociais pela PUC/SP - Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo. Mster em Estudios en Derechos

Sociales para Magistrados de Trabajo de Brasil pela UCLM - Universidad de Castilla-La Mancha/Espanha.

Especialista em Direito Civil pela Fundao Faculdade de Direito da Bahia. Membro da Academia Brasileira de

Direito do Trabalho (antiga Academia Nacional de Direito do Trabalho - ANDT), Academia de Letras Jurdicas da

Bahia, Academia Brasileira de Direito Civil, Instituto Brasileiro de Direito de Famlia (IBDFam) e Instituto

Brasileiro de Direito Civil (IBDCivil). 2 Advogado. Professor da Faculdade de Direito da UFBA - Universidade Federal da Bahia. Professor de Direito

Civil da Universidade Salvador UNIFACS. Professor da graduao e ps-graduao da Unifacs - Universidade Salvador e da Faculdade de Tecnologia e Cincias em Salvador/BA. Mestre em Direito das Relaes Sociais e

Novos Direitos pela Universidade Federal da Bahia. Especialista em Direito Civil pela Fundao Faculdade de

Direito da Bahia.

Sumrio: 1. Introduo - Por que falar em torre de babel? 2.

Consideraes gerais sobre o conceito de dignidade da pessoa

humana. 3. A constitucionalizao do direito civil e a valorizao

do conceito jurdico de dignidade da pessoa humana. 4. Reflexos da

dignidade da pessoa humana na responsabilidade civil. 5. As novas

adjetivaes de dano. 6. O art. 5o, V da Constituio Federal e as

espcies de dano. 6.1. Dicotomia bsica: dano patrimonial/dano

extrapatrimonial. 6.2. O dano moral. 6.3. O dano imagem. 7. A

torre de babel das novas adjetivaes de dano. 7.1. Menes

doutrinrias e jurisprudenciais de "novos danos". 7.1.1. Dano

esttico. 7.1.2. Dano psicolgico. 7.1.3. Dano existencial. 7.1.4.

Dano biolgico. 7.1.5. Outras espcies de dano (ou at onde vai a

criatividade humana). 7.2. Smula 387 do STJ e a suposta

autonomia das novas adjetivaes de danos. 8. "Arrumando a

casa": resgate do sentido do art. 5, V, da Constituio Federal. 9.

Concluses. Referncias.

1. Introduo - Por que falar em torre de babel?

De acordo com o livro de Gnesis3, houve um determinado momento em que o

povo queria construir uma torre para chegar aos cus. A fim de obst-la, resolve Deus, ento,

3 Genesis 11: 1-9: 1 Em toda a Terra, havia somente uma lngua, e empregavam-se as mesmas palavras. 2

Emigrando do Oriente, os homens encontraram uma plancie na terra de Sinar e nela se fixaram. 3 Disseram uns

para os outros: Vamos fazer tijolos, e cozamo-los ao fogo. Utilizaram o tijolo em vez da pedra, e o betume serviu-

lhes de argamassa. 4 Depois disseram: Vamos construir uma cidade e uma torre, cujo cimo atinja os cus. Assim,

havemos de tornar-os famosos para evitar que nos dispersemos por toda a superfcie da terra 5 O Senhor, porm,

desceu, a fim de ver a cidade e a torre que os homens estavam a edificar. 6 E o Senhor disse: Eles constituem apenas um povo e falam uma nica lngua. Se principiaram desta maneira, coisa nenhuma os impedir, de futuro, de

realizarem todos os seus projetos. 7 Vamos, pois, descer e confundir de tal modo a linguagem deles que no

consigam compreender-se uns aos outros. 8 E o Senhor dispersou-os dali por toda a superfcie da Terra, e

suspenderam a construo da cidade. 9 Por isso, lhe foi dado o nome de Babel, visto ter sido l que Deus confundiu

a linguagem de todos os habitantes da Terra, e foi tambm dali que os dispersou por toda a Terra.

confundir a lngua dos homens. Desta forma, falando cada um uma lngua diferente, no

poderiam se entender e no seriam capazes de terminar o projeto...

Essa profuso de lnguas desconexas talvez uma metfora adequada para o

que hoje ocorre na seara dos danos na responsabilidade civil.

Com efeito, a classificao dos danos ocorre sem um critrio pacfico.

Doutrina e jurisprudncia criam, dia a dia, novos danos.

Diante de tantas referncias e adjetivaes, a dificuldade de comunicao

evidente, revelando-se uma verdadeira torre de babel...

O objetivo do presente artigo tentar colocar ordem na casa, identificando qual

o critrio de classificao dos danos, a fim de, desta forma, fazer com que impere uma mesma

linguagem na doutrina e jurisprudncia.

Para atingir tal desiderato, iniciar-se- a anlise das novas adjetivaes de dano

atravs do estudo da constitucionalizao do direito civil e suas consequncias na

responsabilidade civil, haja vista que foi tal movimento que deu ensejo ampliao qualitativa

dos danos.

Em um segundo momento, o estudo vai se dirigir s espcies de dano previstas

nas Constituio Federal e as antigas adjetivaes de dano, para, em seguida, discutir algumas

destas novas adjetivaes, trazendo exemplos doutrinrios e jurisprudenciais.

Aps as referidas exemplificaes, objetiva-se propor uma soluo para o cenrio

atual, tentando demonstrar que a criao de inmeros danos novos no o melhor caminho a

se seguir... E tentar-se- indicar algum critrio...

Enfrente-se, pois, tal desafio!

2. Consideraes gerais sobre o conceito de dignidade da pessoa humana

A dignidade da pessoa humana fundamento da Repblica Federativa do Brasil,

previsto no art. 1o, III, da CF/88. Dizer apenas isso, contudo, no traduz o que , nem a

importncia de tal princpio para o ordenamento jurdico contemporneo.

Ao discorrer sobre dignidade humana, necessrio, inicialmente, alertar que esta

no poder ser conceituada de maneira fixista, ainda mais quando se verifica que uma

definio desta natureza no harmoniza o pluralismo e a diversidade de valores que se

manifestam nas sociedades democrticas contemporneas, razo pela qual correto se

afirmar que (tambm aqui) nos deparamos com um conceito em permanente processo de

construo e desenvolvimento.4

Desta forma, defende-se que a dignidade, por ser caracterstica inerente a todo o

ser humano, no pode ser definida a priori, mas apenas quando se leva em considerao as

peculiaridades, crenas, valores e vivncias de cada indivduo que se pode aferir o que ou no

digno.

A sua noo jurdica, portanto, aproximar-se-ia de um valor fundamental de

respeito existncia humana, segundo as suas possibilidades e expectativas, patrimoniais e

afetivas, indispensveis sua realizao pessoal e busca pela felicidade.5

Assim como apenas o indivduo capaz de dizer o que lhe garante a felicidade,

somente ele pode aferir o que promove a sua dignidade.

O que se quer demonstrar com a assertiva acima que a dignidade s pode ter seu

contedo preenchido levando em considerao as peculiaridades e idiossincrasias de cada

indivduo. Talvez por isso seja to difcil conceituar dignidade, haja vista no comportar uma

concepo fechada. Ao contrrio, est sempre aberta s diversas matizes que se apresentam.

Portanto, necessrio respeitar as diferenas de cada ser humano, para, levando em considerao

suas caractersticas, poder concretizar a dignidade. Impor uma concepo de dignidade sobre

outras pessoas tentar coisific-las, pois

a humanidade das pessoas reside no fato de serem elas racionais, dotadas de livre

arbtrio e de capacidade para interagir com os outros e com a natureza, ser desumano,

4 SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituio Federal de 1988.

9 ed. Porto Alegre: Livraria do advogado, 2011, p.51-52. 5 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de Direito Civil. Vol IV. Tomo I. 5 ed.

So Paulo: Saraiva, 2009, p.29

isto , contrrio a dignidade humana, tudo aquilo que puder reduzir a pessoa condio

de objeto.6

O que se pode afirmar, por certo, que a dignidade da pessoa humana apresenta-

se clausula geral de tutela e proteo da pessoa, fazendo com que todo o sistema jurdico se volte

para sua promoo. Desta forma, qualquer ofensa dignidade, em regra, merece represlia

jurdica, que se d, normalmente, por meio da responsabilidade civil.

3. A constitucionalizao do direito civil e a valorizao do conceito jurdico de dignidade

da pessoa humana

A constitucionalizao do direito civil foi de extrema importncia para a

valorizao do conceito jurdico de dignidade da pessoa humana. Em verdade, foi atravs do

referido movimento que a dignidade passou a integrar o sistema jurdico privado, mudando,

assim, suas bases.

A retirada do patrimnio do centro do direito civil, colocando a pessoa como

valor supremo a ser protegido, ocasionou a sua repersonalizao, decorrncia direta da aplicao

da clausula geral de proteo dignidade humana no sistema jurdico privado.

Pode-se afirmar que a constitucionalizao o processo de elevao ao plano

constitucional dos princpios fundamentais do direito civil, que passam a condicionar a

observncia pelos cidados, e a aplicao pelos tribunais, da legislao infraconstitucional.7

Assim, o referido processo traduz-se na irradiao da Constituio sobre o sistema

privado, passando a ser o seu fundamento, emanando seus princpios, valores e regras nas

relaes privadas. Deixa, portanto, de ser o cdigo civil a constituio do direito privado, como

foi conhecido por muito tempo, haja vista que o referido diploma passa a estar subordinado

Constituio.

6 MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos pessoa humana: uma leitura civil-constitucional dos danos morais. Rio

de Janeiro - So Paulo: Renovar, 2003, p.85. 7 LBO, Paulo Luiz Netto. Constitucionalizao do direito civil. Disponvel em

. Acesso em 05 de julho de 2010.

O que ocorre uma mudana de perspectiva, como afirma EUGNIO FACCHINI

NETO:

[...] de notvel valor hermenutico a constatao de que a migrao de institutos

e princpios do direito privado para o texto constitucional acarreta uma mudana

de perspectiva, pois de modo contrrio ao Cdigo Civil, que conserva valores da sociedade liberal do sculo XIX, a Constituio projeta e estimula a fundao

de uma nova sociedade com suas normas programticas. 8

Pode-se afirmar, portanto, que o processo de constitucionalizao significou uma

mudana de centro do direito privado e, consequentemente, do direito civil, deixando o sistema

de gravitar ao redor do cdigo civil e seus ideais liberais, para agora gravitar ao redor dos ideais

sociais da Constituio Federal.

Vale destacar, neste sentido, a lio de Jane Reis Gonalves Pereira:

Se no sculo XIX o Cdigo Civil desempenhara, em carter exclusivo, a funo de normatizar as relaes jurdicas entre os indivduos ocupando, assim, posio central no sistema de fontes -, a partir do ps-guerra a Constituio

passa a ser o elemento que confere unidade ao ordenamento jurdico, continente

de valores e princpios que condicionam todos os ramos do Direito.9

O movimento de constitucionalizao, portanto, permite que a Constituio

Federal e, consequentemente, seus princpios e fundamentos, agora sejam a base do sistema

privado, em especial, a dignidade da pessoa humana.

4. Reflexos da dignidade da pessoa humana na responsabilidade civil

Com a constitucionalizao do Direito Civil, as normas constitucionais passaram

a integrar e fundamentar todo o sistema privado.

8 FACCHINI NETO, Eugnio. Reflexes histrico-evolutivas sobre a constitucionalizao do direito privado. In: SARLET, Ingo Wolfgang. Constituio, direitos fundamentais e direito privado. 2a ed. Porto Alegre:Livraria do

advogado, 2006, p.32. 9 PEREIRA, Jane Reis Gonalves. Apontamentos sobre a aplicao das normas de Direito fundamental nas relaes

jurdicas entre particulares. In: BARROSO, Lus Roberto. A nova interpretao constitucional: ponderao, direitos

fundamentais e relaes privadas. 3a ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p.120.

Assim, a dignidade da pessoa humana, fundamento da Repblica Federativa do

Brasil, consequentemente, passou a ser tambm fundamento das normas de direito civil.

O respeito dignidade da pessoa humana, fundamento do imperativo categrico

kantiano, do ordem moral, tornou-se um comando jurdico no Brasil com o

advento da Constituio Federal de 1988, do mesmo modo que j havia ocorrido

em outras partes 10

A positivao da dignidade humana no art. 1o, III, da CF/88, mudou os

paradigmas do ordenamento civil. Ao colocar em uma posio de destaque as situaes

existenciais, a dignidade subverte o sistema, que tinha o patrimnio como centro, promovendo a

proteo da pessoa em seus diversos aspectos.

Pode-se afirmar que a dignidade da pessoa humana hoje base valorativa de

sustentao de toda e qualquer situao jurdica de Direito Privado.11 Em sntese, toda norma

deve ter como finalidade promover a dignidade da pessoa. Entende-se, portanto, que qualquer

ofensa dignidade merece uma resposta do Direito, ou seja, merece reparao.

Percebe-se, ento, que a dignidade da pessoa humana cria uma ampliao na

tutela da pessoa humana. A teoria da responsabilidade civil, antes voltada quase que em sua

totalidade para a proteo de bens patrimoniais, depara-se com novos bens jurdicos merecedores

de proteo, haja vista que a pessoa, em qualquer de seus mbitos, deve ser protegida, a fim de se

garantir a sua dignidade.

O fenmeno da constitucionalizao do direito civil refletiu-se, portanto, tambm na responsabilidade civil, e de forma notvel. Um novo universo de

interesses merecedores de tutela veio dar margem, diante da sua violao, a dano

que at ento sequer eram considerados juridicamente como tais, tendo, de

forma direta ou indireta, negada sua ressarcibilidade.12

Em razo da repersonalizao do Direito Civil, a pessoa passa a ser o centro do

sistema e qualquer ato que ofenda seus direitos da personalidade passam a ser alvo da

10 MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos pessoa humana: uma leitura civil-constitucional dos danos morais. Rio de Janeiro - So Paulo: Renovar, 2003, p.82 11 MULHOLLAND, Caitlin Sampaio. A responsabilidade civil por presuno de causalidade. Rio de Janeiro: GZ

Editora, 2010, p.69. 12 SCHREIBER, Anderson. Novos Paradigmas da Responsabilidade Civil: da eroso dos filtros da reparao

diluio dos danos. So Paulo: Atlas, 2007, p.85-86.

responsabilidade civil, merecendo a mesma proteo outrora concedida aos bens patrimoniais.

Desta forma, pode-se afirmar que

A consagrao da dignidade humana como valor fundamental nas constituies

do ltimo sculo, associada aplicao direta das normas constitucionais s

relaes privadas, veio exigir com fora irresistvel a ressarcibilidade, at ento

discutida, do dano patrimonial.13

Com o surgimento (ou reconhecimento) de novos interesses jurdico a ser

protegido, quais sejam, os extrapatrimoniais, passam a existir novos bens jurdicos

merecedores de tutela, por consequncia, comeam a aparecer os chamados novos danos, que

seriam supostamente os danos a esses novos bens reflexos da dignidade humana.

Pode-se afirmar com segurana, portanto, que a dignidade da pessoa humana

influenciou a responsabilidade civil de tal maneira que no seria exagero qualific-la como

topos subversivo da responsabilidade civil. 14

Ratificando o ora afirmado, vlido destacar a lio de MARIA CELINA

BODIN DE MORAES:

O princpio da proteo da pessoa humana, determinado constitucionalmente, gerou no sistema particular da responsabilidade civil, a sistemtica extenso da

tutela da pessoa da vtima, em detrimento do objetivo anterior de punio do

responsvel. Tal extenso, neste mbito, desdobrou-se em dois efeitos

principais: de um lado, no expressivo aumento das hipteses de dano ressarcvel;

de outro, na perda de importncia da funo moralizadora, outrora tida como um

dos aspectos nucleares do instituto.15

Em suma, o que se quer demonstrar que todo o movimento de

constitucionalizao do direito civil, que veio a dar ensejo repersonalizao do Cdigo Civil,

ao voltar os olhos dos civilistas para o princpio fundamental da dignidade humana, ocasionou

uma mudana de paradigma na responsabilidade civil. Antes individualista e patrimonialista,

13 Ibidem, p.85. 14 A expresso topos subversivo foi utilizada por JUDITH MARTINS-COSTA no livro A boa-f no Direito privado, a fim de demonstrar a fora da boa-f na nova teoria contratual. Utiliza-se aqui a expresso em sentido anlogo por entender que a dignidade exerceu na responsabilidade civil papel parecido. Ou seja, foi o marco que

subverteu a concepo clssica de responsabilidade civil. 15

MORAES, Maria Celina Bodin de. Constitucionalizao do direito civil e seus efeitos sobre a responsabilidade civil. In: MORAES, Maria Celina Bodin de. Na medida da pessoa humana: estudos de direito civil-constitucional.

Rio de Janeiro: Renovar, 2010, p.323.

estando mais preocupada em punir o ofensor, com o direito civil-constitucional promove-se a

dignidade humana como bem principal, decorrendo disso uma mudana de foco na

responsabilidade civil, que passa a enaltecer os interesses existenciais e busca proteger o

ofendido, no permitindo que sua dignidade fique sem reparao, ampliando, assim, as hipteses

de danos ressarcveis.

5. As novas adjetivaes de dano

Conforme foi demonstrado acima, a dignidade da pessoa humana causou uma

ampliao dos bens jurdicos merecedores de tutela e, consequentemente, das hipteses de danos

passveis de ressarcimento. A responsabilidade civil volta-se no s reparao dos danos de

ordem patrimonial, mas tambm aos de ordem extrapatrimonial.

A elevao do princpio da dignidade da pessoa humana como fundamento de

todo o ordenamento jurdico brasileiro acabou gerando uma

expanso qualitativa, na medida em que novos interesses, sobretudo de natureza existencial

e coletiva, passam a ser considerados pelos tribunais como merecedores de tutela,

consubstanciando-se a sua violao em novos danos ressarcveis.16

Em face dessa nova conjuntura, por serem reconhecidos novos interesses

merecedores de tutela, comeam a surgir novos danos.

Todavia, o que vlido ressaltar, desde j, que nem todos eles so,

efetivamente, novos.

No af de proteger a dignidade humana em todos os seus aspectos a

jurisprudncia passa por um processo de adjetivao de danos. Ou seja, como no se pode

tipificar todos os mbitos da clusula geral de proteo dignidade, os tribunais passam a

qualificar essas ofensas de acordo com o tipo de conduta ensejadora do dano, surgindo assim

novos danos a todo o momento.

16 SCHREIBER, Anderson. Novos Paradigmas da Responsabilidade Civil: da eroso dos filtros da reparao

diluio dos danos. So Paulo: Atlas, 2007, p.81.

A jurisprudncia fala hoje em dia de dano esttico, dano sexual, dano de frias

arruinadas, dano-morte, entre outros...

O cerne problemtico que a dignidade da pessoa humana multifacetada,

revelando-se por meio de incontveis mbitos da personalidade, no podendo, portanto, limitar-

se a um rol taxativo de danos. Desta forma, a fim de proteg-la em sua completude a doutrina e a

jurisprudncia vm criando novos tipos de dano para cada ofensa a um dos aspectos da

personalidade. A cada nova conduta danosa dirigida dignidade surge uma nova espcie de

dano, como se tal expediente fosse sinnimo de maior proteo. Com todo o respeito, no parece

ser esta a forma mais tcnica de se tratar o problema. o que se busca demonstrar neste trabalho.

6. O art. 5o, V da Constituio Federal e as espcies de dano

Estabelece o art. 5o, V, da Constituio Federal: assegurado o direito de

resposta, proporcional ao agravo, alm da indenizao material, moral e imagem.

Percebe-se que a CF/88 elegeu trs espcies de dano, o dano material, o dano

moral e o dano imagem, reconhecendo autonomia a eles, pois, se assim no o fosse,

desarrazoada seria a distino feita pelo legislador constitucional.

Pode-se afirmar ento que, com base no dispositivo legal citado, o nosso sistema

jurdico reconhece a autonomia de trs (e apenas trs) espcies de dano. Aos quais se passa agora

a tecer breves comentrios.

6.1. Dicotomia bsica: dano patrimonial/dano extrapatrimonial

Antes de iniciar o presente tpico necessrio se faz um alerta. Utilizar-se- a

distino dano patrimonial/dano extrapatrimonial ao invs da dicotomia dano material/dano

moral, mais comum na doutrina, pois se entende estar inserido dentro do conceito de dano

extrapatrimonial no apenas o dano moral, como tambm o dano imagem. Colocar o dano

imagem fora da dicotomia ora proposta entend-lo como um dano sui generis, nem

patrimonial, nem extrapatrimonial, o que no parece correto.

A grande dicotomia existente na classificao do dano certamente aquela que

distingue dano patrimonial de dano extrapatrimonial.

Entende-se que o dano patrimonial aquele que ofende bens ou interesses que

podem ser quantificados monetariamente, ou seja, que se traduzem em algum valor em dinheiro,

como seria, por exemplo, o dano ocorrido em um carro.

O dano patrimonial se divide em dano emergente e lucros cessantes. O dano

emergente corresponde ao efetivo prejuzo suportado pelo ofendido, podendo ser facilmente

quantificado atravs de uma simples conta matemtica (subtrai-se o valor do bem antes do

evento danoso pelo valor aps o referido evento, a diferena o montante a ser reparado).

Os lucros cessantes, por sua vez, representam aquilo que o ofendido deixou de

ganhar. o exemplo que algum que abalroa o veculo de um taxista, ter que pagar, alm do

dano emergente (o valor referente ao conserto do carro), tambm o lucro cessante, que seria o

valor mdio de quanto aquele taxista deixou de ganhar enquanto o seu veculo se encontrava na

oficina.

J o dano extrapatrimonial pode ser conceituado como aquele que ofende bens ou

valores desprovidos de correspondncia pecuniria, no podendo ser traduzidos em dinheiro. o

caso da ofensa honra, vida, privacidade, imagem, entre outros.

Com a previso da dignidade da pessoa humana como fundamento da Repblica

do Brasil o dano extrapatrimonial ganhou destaque no sistema jurdico. A pessoa agora deve ser

protegida no apenas em seus reflexos patrimoniais, mas tambm, e principalmente, em seus

aspectos existenciais. Atento a isso o legislador, no art 5o, V, da CF/88 positiva a proteo aos

bens extrapatrimoniais do indivduo.

Segundo o legislador constitucional a pessoa deve ter reparada quaisquer danos

materiais, morais ou imagem. Ou seja, a pessoa merece proteo em seu aspecto patrimonial e

extrapatrimonial. Assim, em ateno ao que dispe o art. 5o, V, da CF/88, dividir-se- o dano

extrapatrimonial em dano moral e dano imagem.

6.2. O dano moral

O dano moral a violao da dignidade da pessoa humana em qualquer de seus

aspectos, seria a ofensa clausula geral de tutela da pessoa humana. Neste sentido tambm o

entendimento de MARIA CELINA BODIN DE MORAES:

O dano moral tem como causa a injusta violao a uma situao jurdica

subjetiva extrapatrimonial, protegida pelo ordenamento jurdico atravs da

clusula geral de tutela da personalidade, que foi instituda e tem sua fonte na

Constituio Federal, em particular decorrente do princpio (fundante) da

dignidade da pessoa humana (tambm identificado com o princpio geral de respeito dignidade humana).17

Desta forma, qualquer conduta que venha a ofender a pessoa em sua condio

humana d ensejo a uma reparao de ordem moral. No h necessidade de que a leso seja

dirigida a um direito subjetivo especfico.

Neste sentido, interessante notar que a concepo de que dano moral seria o

sofrimento suportado pelo ofendido se mostra equivocada. Sofrimento no causa de dano

moral, mas consequncia no essencial, decorrente (ou no) da ofensa a algum direito da

personalidade. SRGIO CAVALIERI FILHO leciona de maneira cristalina acerca do assunto:

Dor, vexame, sofrimento e humilhao so conseqncias, e no causa. Assim,

como a febre o efeito de uma agresso orgnica, dor, vexame e sofrimento s

podero ser considerados dano moral quando tiverem por causa uma agresso

dignidade de algum.18

17 MORAES, Maria Celina Bodin de. . Danos pessoa humana: uma leitura civil-constitucional dos danos morais.

Rio de Janeiro - So Paulo: Renovar, 2003, p.132-133. 18 CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil. 9 ed. So Paulo: Atlas, 2010, p. 87.

Assim, tanto pode existir dano moral sem sofrimento, como sofrimento sem dano

moral. Exemplifica-se o primeiro caso com base nos atos de inscrio do nome de um sujeito nos

rgos de proteo ao crdito, que muitas vezes no traz nenhuma espcie de dor ou vexame

para aquele que teve seu nome negativado e ainda assim se reconhece o direito indenizao a

ttulo de danos morais. Contudo, talvez o melhor exemplo de que dano moral no tem uma

relao de necessariedade com o sofrimento o reconhecimento pacfico de que pessoa jurdica

pode sofrer dano moral.19

Por outro lado, tambm pode haver sofrimento sem ofensa a algum direito da

personalidade, seria o caso da morte de um filho por causas naturais, no existe dor maior,

contudo, ainda assim os genitores no faro jus a nenhuma reparao moral.

Conclui-se, portanto, que o dano moral a ofensa clausula geral de proteo

dignidade da pessoa em qualquer de seus mbitos.

6.3. O dano imagem

Inicialmente, imperioso destacar que a imagem um direito da personalidade.

Sendo assim, poder-se-ia afirmar que a ofensa imagem seria dano moral, haja vista que,

conforme doutrina majoritria20

, qualquer ato atentatrio a um direito da personalidade gera um

dano moral. Contudo, em que pese ser a imagem tambm direito da personalidade, o legislador

constitucional resolveu dar destaque ao dano dirigido contra ela, no se sabe ao certo o porqu de

tal destaque, talvez em razo da grande relevncia que a imagem vem ganhando devido ao

avano dos meios de comunicao, colocando a imagem no patamar de direito da personalidade

mais comercializado ou talvez em razo de suas peculiaridades. Independentemente dos

19 Vide, guisa de exemplo a smula 227 do STJ. 20 Vide guisa de exemplo: Constituindo o dano moral uma leso aos direitos da personalidade (TARTUCE, Flvio. Direito Civil. Vol 2. 7 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012, p. 390); [...] dano moral aquele que lesiona a esfera personalssima da pessoa (seus direitos da personalidade) (GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO,

Rodolfo. Novo curso de Direito Civil. Vol III. 8 ed. So Paulo: Saraiva, 2010, p.97).

motivos, em razo de o art. 5o, V, da CF/88 ter distinguido o dano imagem do dano moral,

garantindo autonomia quele, opta-se, no presente trabalho, trat-lo da mesma forma.

A imagem um bem personalssimo, emanao de uma pessoa, atravs da qual

projeta-se, identifica-se e individualiza-se no meio social.21 Ou seja, seria o atributo fsico e

moral que compe e individualiza cada pessoa. Baseado neste conceito pode-se entender a

imagem sob dois aspectos: imagem-retrato e imagem-atributo.

A imagem-retrato o aspecto fsico da pessoa, numa explicao quase

tautolgica, o retrato da pessoa, ou seja, seus traos fsicos que a distinguem dos outros, como,

por exemplo, a cor dos olhos, o cabelo, o sorriso, entre outros. A imagem-atributo, por sua vez,

o arcabouo moral da pessoa, a maneira como a sociedade o v.

Assim, qualquer dano perpetrado contra a imagem do indivduo, em qualquer de

seus aspectos deve ser reparado. O uso indevido da imagem gerar uma indenizao de pode ser

a ttulo patrimonial ou extrapatrimonial, a depender do caso concreto.

Em que pese ser a imagem um atributo extrapatrimonial (direito da personalidade)

sua ofensa pode dar ensejo a um dano patrimonial. Seria o exemplo de uma modelo que tem suas

fotos publicadas sem sua autorizao. Contudo, no se pode confundir os reflexos patrimoniais

da imagem com a imagem em si, pois, mesmo que se possa aferir monetariamente quanto vale o

uso da foto de uma modelo em uma determinada campanha publicitria, nunca se conseguir

traduzir em dinheiro o quanto vale sua imagem. Ou seja, no se pode confundir a cesso de uso

da imagem, que gera efeitos patrimoniais, com o direito da personalidade, de cunho

extrapatrimonial.

Percebe-se, portanto, que o uso indevido da imagem de algum gera dano e deve

ser reparado e que, independentemente dos reflexos patrimoniais que possam advir dessa

conduta danosa.

7. A torre de babel das novas adjetivaes de dano

21 CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil. 9 ed. So Paulo: Atlas, 2010, p. 108.

A expresso torre de babel tem origem bblica e remete a uma torre que foi

construda por um povo com o objetivo que seu cume alcanasse o cu. Deus, contudo, a fim de

que a obra fosse interrompida, confundiu a lngua desse povo para que, no se comunicando, no

pudessem dar continuidade empreitada.

Assim, torre de babel significa, atualmente, a profuso de linguagens

desconexas, um cenrio no qual no existe uma uniformidade lingustica. Seria, fazendo uma

analogia feliz expresso de Thomas Kuhn22

, uma ausncia de cincia normal, ao passo que no

h pacificidade alguma entre os juristas quando tratam dos novos danos.

No momento em que a dignidade da pessoa humana passou a ser o centro do

sistema, a doutrina e a jurisprudncia perceberam que precisavam proteger o indivduo em todos

os seus aspectos. Todavia, a dignidade de uma pessoa composta por uma imensa gama de

atributos e direitos, no h como limitar o que compe a chamada clausula geral de tutela da

personalidade, proceder de tal maneira seria limitar a prpria dignidade humana, o que no

admissvel.

Passaram a surgir, ento, dia a dia novos bens jurdicos merecedores de proteo,

todos reflexos da dignidade humana. A jurisprudncia, bem como a doutrina, talvez em razo da

cultura positivista que imperou at pouco tempo no sistema jurdico brasileiro, que buscava

taxar, descrever, adjetivar, todas as situaes jurdicas, passaram a nomear cada dano dirigido

dignidade humana, gerando, consequentemente, uma gama de nomenclaturas, uma infinidade de

novas adjetivaes de dano.

7.1. Menes doutrinrias e jurisprudenciais de "novos danos"

22 A expresso cincia normal utilizada por Thomas Kuhn na obra A estrutura das revolues cientficas e significa, em apertada sntese, a homogeneidade de mtodos e teorias adotados pelos estudiosos de determinada rea

do saber e que a orienta. (KUHN, Thomas S. A estrutura das revolues cientficas. Traduo: Beatriz Vianna

Boeira e Nelson Boeira. 9a ed. So Paulo: Perspectiva, 2006).

O presente tpico busca demonstrar as inmeras novas adjetivaes de dano que

tm aparecido na doutrina e jurisprudncia. Cada nova ofensa a um aspecto a dignidade humana

surge uma nova qualificao. Alerta-se que no se faz aqui uma anlise taxativa de todas as

espcies de novos danos, mas, exemplificativamente, demonstra-se o cenrio desconexo

presente no meio jurdico.

Inicia-se o estudo selecionando alguns exemplos decorridos da jurisprudncia.

Surgem a todo o momento decises fulcradas em espcies de dano moral, pois, a depender de

qual seja o mbito da dignidade afetada, os Tribunais acabam acolhendo ou mesmo criando uma

adjetivao especfica a esse dano.

7.1.1. Dano esttico

O chamado dano esttico corrobora o que fora afirmado.

Quando a ofensa atinge a integridade fsica da pessoa, causando-lhe deformidades, fundamenta-

se a deciso no no dano moral, mas no dano esttico, dando-lhe autonomia, como se fosse uma

espcie de dano extrapatrimonial diferente do dano moral.

O prprio Superior Tribunal de Justia j reconheceu o chamado dano esttico

de maneira autnoma. Conforme se aduz do acrdo abaixo:

ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. DANOS

MORAIS E ESTTICOS. PERDA DE MEMBRO SUPERIOR. INDENIZAO. VALOR IRRISRIO. MAJORAO.

1. O valor do dano moral deve ser arbitrado segundo os critrios da

razoabilidade e da proporcionalidade, no podendo ser irrisrio, tampouco fonte

de enriquecimento sem causa, exercendo funo reparadora do prejuzo e de

preveno da reincidncia da conduta lesiva. 2. Nesses termos, o valor (R$

50.000,00) revela-se, de fato, irrisrio, se levados em considerao os aspectos

conjunturais e a extenso do dano perpetrado, que culminou em leso

irreversvel com perda de membro superior direito e dano esttico - reconhecido

pelo acrdo hostilizado. 3. In casu, revela-se mais condizente com a situao o

valor indenizatrio equivalente a R$ 80.000,00 (oitenta mil reais), sendo R$

50.000,00 (cinquenta mil reais) a ttulo de danos morais e R$ 30.000,00 (trinta mil reais) a ttulo de danos estticos, tudo atualizado desde o presente julgado e

acrescido de juros de mora desde o evento danoso, nos termos da Smula 54 do

STJ. Agravo regimental improvido. ( Superior Tribunal de Justia. AgRg no Ag

1259457/RJ. Segunda Turma. Min. Humberto Martins.) (grifou-se)

Percebe-se, da leitura do acrdo ora destacado, que o dano esttico foi

tratado de maneira distinta do dano moral, dando-lhe autonomia. Neste sentido, vale destacar a

lio de SRGIO CAVALIERI FILHO:

Prevaleceu na Corte Superior de Justia o entendimento de que o dano esttico

algo distinto do dano moral, correspondendo o primeiro a uma alterao

morfolgica da formao corporal que agride viso, causando desagrado e repulsa; o segundo ao sofrimento mental dor da alma, aflio e angstia a que a vtima submetida.23

No que tange ao dano esttico, o STJ veio at mesmo a editar uma smula

reconhecendo sua autonomia. Oportunamente, destaca-se que o contedo e reflexos da presente

smula sero objeto de anlise em tpico prprio.

7.1.2. Dano psicolgico

As Cortes, contudo, no se limitam ao dano esttico. Caso a ofensa dirija-se

integridade psquica da vtima, os Tribunais entendem que se trata no de dano moral, mas de

dano psicolgico. Os acrdos abaixo demonstram bem essa realidade:

Ressarcimento Dano Psicolgico e moral Sofrimento psquico intimamente ligado com a reparao do dano moral Indenizao fixada em 50 salrios mnimos, cuja finalidade da reparao pelo dano extrapatrimonial e o sofrimento psquico e moral a ser suportado pelo menor, que teve parte do brao

amputado, carregando consigo uma deformidade definitiva" (TJSP - Ap. Cvel

n 42.460-4) (grifou-se)

Ao de Indenizao por danos morais - Ingesto de gua imprpria para o

consumo. Corpo estranho em garrafo de gua mineral. Incidncia do Cdigo de

Defesa do Consumidor. Presena de elemento caracterizador da

responsabilidade civil objetiva. Dano psicolgico presente. Dano Moral

configurado. Valor fixado em dissonncia com os fatos ocorridos. Minorao.

Recurso provido parcialmente. Deciso Unnime. (TJSE Ap. Cvel: AC 2007213953 SE) (grifou-se)


Novamente, percebe-se que os Tribunais adjetivaram o dano, dando-lhe

tratamento distinto ao dispensado ao dano moral. Se assim no fosse, no haveria porque fazer

referncia aos dois tipos de dano.

7.1.3. Dano existencial

Merece tambm destaque o dano existencial, que vem ganhando relevo na

jurisprudncia ptria, conforme demonstram as decises abaixo destacadas.

Assdio Moral: Dano existencial decorrente de terrorismo psicolgico e

degradao deliberada da integridade, dignidade,das condies fsicas e psco-

emocionais do trabalhador mediante conduta de contedo vexatrio e finalidade

persecutria. Inocorrncia. Ausncia de comprovao de fatos tendentes

desestabilizao do trabalhador em seu local de trabalho, em relao aos pares e

a si mesmo, com o fim de provocar o despedimento, a demisso forada ou

induzida ou prejuzo das perspectivas de progresso na carreira. Mcula que s

se considera existente quando perceptvel ao senso comum de indivduo mdio e

que possua o condo de afetar negativamente a auto-estima por seu potencial

razoavelmente afervel como ofensivo ou degradante a algum dos direitos da

personalidade.24 (grifou-se)

APELAO CVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. AO DE

INDENIZAO POR DANOS PATRIMONIAIS E EXTRAPATRIMONIAIS.

RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO POR ATOS

LEGISLATIVOS. LEI DECLARADA INCONSTITUCIONAL. PERMISSO

DE SERVIO DE TRANSPORTE INDIVIDUAL DE PASSAGEIROS.

MOTOTXI. DEVER DE INDENIZAR. - RESPONSABILIDADE CIVIL

OBJETIVA DO ESTADO POR ATOS LEGISLATIVOS - LEI MUNICIPAL

INCONSTITUCIONAL - Tratando de responsabilidade civil do Estado por atos

legislativos, consistente em lei declarada inconstitucional pelo Poder Judicirio

necessrio que a comprovao do nexo causal entre a lei inconstitucional e o

dano ocorrido. Hiptese na qual a declarao de inconstitucionalidade de lei

municipal, que regulamentava os servios de transporte individual de passageiros

denominado mototxi, causou danos de ordem patrimonial e extrapatrimonial ao

autor que com o municpio demandado firmou contrato individual de permisso

dos servios de transporte, aps ter preenchido todos os requisitos exigidos na

licitao. Resciso do contrato que repercutiu significativamente na vida

cotidiana do autor. Dano existencial configurado. Nexo causal entre o dano e a

lei municipal inconstitucional. - DANOS PATRIMONIAIS - No devida a

quantia relativa aos juros do financiamento para a compra da motocicleta, porque

24 TRT 2 Regio. RO 2445200447102005 SP.

no constitui dano ao autor, mas, sim, acrscimo ao seu patrimnio, em razo de

ter adquirido um veculo zero quilmetro. Devida a despesa pela pintura do

veculo para atender o requisito do decreto regulamentador, com a ressalva de

que tal valor no diz respeito depreciao do bem. Igualmente devida a

importncia concernente ao pagamento de todas as despesas relativas

regulamentao e legalizao para a atividade de mototaxista. Pedido de dano

patrimonial em parte procedente. - DANOS EXTRAPATRIMONAIS - Os danos

extrapatrimoniais tambm se referem esfera existencial da pessoa humana,

impondo-se o dever de indenizar quando houver ofensa aos direitos da

personalidade. Compreenso a partir do artigo 1, III, CF, princpio da dignidade

da pessoa humana. - QUANTUM DA REPARAO - O valor da indenizao

deve ser suficiente para atenuar as conseqncias da violao dos bens jurdicos

em jogo, sem significar enriquecimento sem causa. APELAO E RECURSO

ADESIVO PARCIALMENTE PROVIDOS. UNNIME.25

O dano existencial entendido como aquele que inviabiliza o projeto de vida da

vtima, que a impede de alcanar suas aspiraes. Se o ato danoso faz com que a vtima no

possa mais exercer determinadas atividades, a jurisprudncia o tem qualificado como existencial.

7.1.4. Dano biolgico

Os tribunais ainda reconhecem o chamado dano biolgico, decorrente da ofensa

sade do sujeito.

ACIDENTE DE TRNSITO - EMPRESA CONCESSIONRIA DE

TRANSPORTE DE PASSAGEIROS - RESPONSABILIDADE CIVIL

OBJETIVA - DANO PESSOAL INDENIZVEL.

- O art. 37, 6, da CF, estabeleceu para todas as entidades estatais e seus desmembramentos administrativos a obrigao de indenizar o dano causado a

terceiros por seus servidores, independentemente da comprovao de culpa no

cometimento da leso A cicatriz em membro inferior, constatvel a olho nu,

sobretudo em pessoa do sexo feminino, identifica-se com o dano indenizvel,

visto que todo dano biolgico, em sentido estrito, repercute na sade do sujeito

ao alterar, em alguma dimenso, o seu estado de bem-estar integral.26

25 TJRS. Apelao 70040239352. 26 TJMG. Apelao 2.0000.00.382213-5/000.

Assim, qualquer ofensa a sade, e no necessariamente composio morfolgica

do sujeito, gera o chamado dano biolgico. Desta forma, no essencial para sua caracterizao

que transparea no aspecto externo da vtima.

7.1.5. Outras espcies de dano (ou at onde vai a criatividade humana)

Essas novas adjetivaes de dano no provm apenas da jurisprudncia, a

doutrina tambm contribui com novas nomenclaturas, surgindo, por exemplo, o chamado dano

de frias arruinadas, ao qual se aplica a indenizao como forma de reparar a frustrao das

frias. Assim, defende-se que, caso, em razo do evento danoso, o indivduo no possa gozar

suas frias, haveria uma frustrao de expectativa indenizvel, ao tolher a oportunidade da vtima

de desfrutar de momentos de prazer, como o caso das frias, o causador do dano assume a

responsabilidade de reparar as frias que foram, por sua conduta, arruinadas.

Sob esse argumento foi que a Primeira Turma Recursal do Estado da Bahia, no

processo n. 33710-2/2002, imps a obrigao de indenizar a uma transportadora que, em

decorrncia de um acidente, inviabilizou as frias da vtima. Segue a ementa:

Processo: 33710-2/2002 Relator: HELOISA PINTO DE FREITAS VIEIRA GRADDI rgo Julgador:1 TURMA RECURSAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS CVEIS E

CRIMINAIS Juizado:JUIZADO ESPECIAL CVEL DE TRNSITO Tipo de

Deciso:UNNIME Deciso:IMPROVIMENTO DO RECURSO Ementa:

DEFESA DO CONSUMIDOR. INDENIZATRIA. DANO MORAL E MATERIAL.

ACIDENTE DE TRNSITO. EMPRESA DE TRANSPORTE RODOVIRIO.

LESO FSICA. DEFICINCIA TEMPORRIA. FRIAS PERDIDAS. DOR.

INDENIZAO. VALOR. MANUTENO. I- OS DANOS DECORRENTES DE

ACIDENTE DE TRNSITO ENSEJAM INDENIZAO AOS USURIOS, EM

RAZO DA RELAO DE CONSUMO ENTRE ESTES E A EMPRESA DE

VIAO RODOVIRIA FORNECEDORA DO SERVIO. II- A EMPRESA DE

TRANSPORTE RODOVIRIO DE PASSAGEIROS RESPONSVEL PELOS

DANOS DE ORDEM MORAL OU MATERIAL CAUSADOS AOS TRANSPORTADOS, INDEPENDENTEMENTE DE CULPA DA

TRANSPORTADORA, VEZ QUE SEU DEVER CONDUZIR OS PASSAGEIROS

INCLUMES AO SEU DESTINO. III- CONFIRMA-SE INTEGRALMENTE A

SENTENA QUE CONDENA A EMPRESA A REPARAR EM VALOR MDICO

OS DANOS CAUSADOS VTIMA. RECURSO IMPROVIDO. (grifou-se)

Destaca-se, ainda, a ttulo exemplificativo, o dano por rompimento de noivado,

indenizando-se o nubente que foi vtima do desfazimento do noivado. Nesse sentido o acrdo

abaixo:

APELAO CVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. NOIVADO. ZONA RURAL.

PROMESSA DE CASAMENTO. RUPTURA INJUSTIFICADA. NOIVA GRVIDA.

LESO HONRA OBJETIVA E SUBJETIVA. VERIFICAO. DESRESPEITO AO PRINCPIO DA BOA-F. RESPONSABILIDADE CIVIL CONFIGURADA. DEVER

DE INDENIZAR RECONHECIDO. SENTENA MANTIDA. - inconteste a livre

manifestao de vontade dos nubentes quanto possibilidade de rompimento do

noivado, desde que tal ruptura no acarrete ofensa honra subjetiva e objetiva do outro.

Restando provado nos autos que houve m-f por parte de um dos nubentes, induzindo a

erro o outro, certa a incidncia do instituto da responsabilidade civil, com a

consequente imposio do dever de indenizar.27

Todavia, a criatividade da doutrina e jurisprudncia no se limita aos tipos de

dano ora destacados, podendo-se falar, por exemplo, em dano-morte ou o dano sexual28

.

Anderson Schreiber, fazendo referncia jurisprudncia italiana, cita, ainda, o

dano vida de relao, o dano pela perda de concorrencialidade, o dano por reduo da

capacidade laboral gentica e o dano sexual.29

Desta forma, o que se nota uma profuso quase ilimitada de novos danos.

Percebe-se, portanto, que o dano se encontra multi-facetado, recebendo uma

nomenclatura prpria de maneira casustica, classificando-os, muitas vezes em razo da origem

da conduta danosa e no do bem jurdico ofendido, o que acaba gerando um imenso manancial

de novas adjetivaes de dano. Esse processo foi, em parte, estimulado pelo Superior Tribunal de

Justia, conforme se dispe a demonstrar.

7.2. Smula 387 do STJ e a suposta autonomia das novas adjetivaes de danos

27 TJMG. Apelao cvel n. 1.0701.03.058756-5/001, Rel. Alberto Henrique, j. 05/03/2009 28 A fim de conhecer outros exemplos de novos danos vide Novos Paradigmas da responsabilidade civil: da eroso dos filtros da reparao diluio dos danos de autoria de Anderson Schreiber. 29 SCHREIBER, Anderson. Novos paradigmas da responsabilidade civil. So Paulo: Atlas, 2007, p.87.

Dispe a smula 387 do STJ: lcita a cumulao das indenizaes de dano

esttico e moral. Entende o presente Tribunal, portanto, que o dano esttico no dano moral,

possuindo autonomia conceitual.

O dano esttico entendido como sendo aquele que ofende a integridade fsica da

pessoa deixando-lhe marcas e/ou leses. De maneira geral, se o dano causa alguma deformidade

que gere repugnncia, entendido como dano esttico. Neste sentido tambm o entendimento

de SRGIO CAVALIERI FILHO, que ao discorrer acerca dessa espcie de dano afirma:

Inicialmente ligado s deformidades fsicas que provocam aleijo e repugnncia,

aos poucos passou-se a admitir o dano esttico tambm nos casos de marcas e

outros defeitos fsicos que causem vtima desgosto ou complexo de inferioridade como, por exemplo, cicatriz no rosto da atriz, manequim ou ator.

30

interessante destacar que inicialmente o prprio STJ entendia que no poderia

haver cumulao de dano moral com dano esttico, haja vista que este ou se traduzia em dano

material, ou estaria compreendido naquele. Todavia, o presente Tribunal, como visto acima,

mudou seu entendimento, passando a admitir a cumulao.

O dano esttico, portanto, tem sua autonomia conceitual reconhecida na

jurisprudncia, em que pese no se saber ao certo os limites desse conceito, haja vista que se

caracteriza pela ofensa integridade fsica que gera deformidades. Sabendo-se que a integridade

fsica compe a clusula geral de proteo dignidade da pessoa, esse tipo de ofensa geraria

tambm um dano moral (vide conceito de dano moral exposto acima), fica a pergunta: quando a

ofensa fsica caracteriza dano esttico e quando caracteriza dano moral? Isso algo que ainda

no foi enfrentado pela jurisprudncia, que se limitou a dar autonomia ao referido dano.

Essa mudana de entendimento e a consequente edio da smula ratifica o

cenrio vigente na jurisprudncia e na doutrina no tocante responsabilidade civil, mais

especificamente s espcies de dano, estimulando a criao de novas adjetivaes.

Se o dano esttico merece tratamento distinto, por que o dano psicolgico tambm

no mereceria? Ou o dano biolgico? Ou o dano existencial? E tantos outros.


A smula reflete a mentalidade casustica de eleio de espcies de dano. como

se, para merecer proteo jurdica (ou como forma de elevar o quantum indenizatrio), fosse

necessrio o dano ter autonomia, fora da vala comum do dano moral. Ser que essa forma de

se enxergar o dano realmente a correta? O prximo tpico se destina a tentar responder o

presente questionamento.

8. "Arrumando a casa": resgate do sentido do art. 5, V, da Constituio Federal

O art. 5, V, da Constituio Federal garante autonomia a trs (e apenas trs)

espcies de dano: material, moral e imagem. Desta forma, a profuso de novos danos, alm

de no parecer ser o expediente mais tcnico a ser utilizado, ofende o dispositivo constitucional.

preciso, portanto, resgatar o sentido do referido dispositivo, afastando-se as inmeras

adjetivaes to em voga.

Destaca-se, desde j, que a grande maiorias desses novos danos podem (e

devem) ser caracterizados como dano moral. Se este tipo de dano aquele que busca proteger a

dignidade da pessoa em qualquer de seus mbitos, a ofensa dirigida clausula geral de proteo

dignidade humana j caracterizar um dano merecedor de reparao, no havendo necessidade

de criar novas adjetivaes a fim de elevar garantir a proteo jurdica.

Critica-se, ainda, tal expediente, pois se trata de uma tarefa interminvel, podendo

dar ensejo a uma infinidade de adjetivaes, haja vista que no se pode limitar os aspectos da

personalidade, nem impedir o surgimento de uma nova fonte capaz de gerar dano. Neste sentido

tambm a lio de Maria Celina Bodin de Moraes ao afirmar que

Na verdade, ampliando-se desmesuradamente o rol dos direitos da personalidade

ou adotando-se a tese que v na personalidade um valor e reconhecendo, em

consequncia, tutela s suas manifestaes, independentemente de serem ou no

consideradas direitos subjetivos, todas as vezes que se tentar enumerar as novas espcies de danos, a empreitada no pode seno falhar: sempre haver uma nova

hiptese sendo criada.31

31 MORAES, Maria Celina Bodin de. . Danos pessoa humana: uma leitura civil-constitucional dos danos morais.

Rio de Janeiro - So Paulo: Renovar, 2003, p. 166.

Desta forma, faz-se necessrio perceber que a dignidade no passvel de

fragmentao, cada ofensa a um dos seus aspectos no significa um novo dano.

A tutela da pessoa humana no pode ser fracionada em isoladas hipteses,

microssistemas, em autnomas fattispecie no-intercomunicveis entre si, mas

deve ser apresentada como um problema unitrio, dado o seu fundamento,

representado pela unidade do valor da pessoa. Esse fundamento no pode ser

dividido em tantos interesses, em tantos bens, como feito nas teorias

atomsticas. A personalidade , portanto, no um direito, mas um valor, o valor fundamental do ordenamento, que est na base de uma srie (aberta) de situaes

existenciais, nas quais se traduz a sua incessantemente mutvel exigncia de

tutela.32

Adjetivar os danos com base em qual mbito da dignidade humana foi afetado,

significa fracionar essa dignidade, como se fosse composta por vrios interesses distintos,

quando, em verdade, trata-se de um valor unitrio. irrelevante se a ofensa se dirigiu honra,

integridade fsica, psquica ou qualquer outro interesse extrapatrimonial, haja vista que todos

compem a dignidade do ser humano, todos podem ser classificados como dano moral. Assim,

No h mais, de fato, que se discutir sobre uma enumerao taxativa ou

exemplificativa dos direitos da personalidade, porque se est em presena, a

partir do princpio constitucional da dignidade, de uma clusula geral de tutela da

pessoa humana.33

Percebe-se, portanto, que esse novos danos no so efetivamente novos,

Uma anlise cuidadosa revela [...] que algumas destas novas espcies de dano

correspondem, a rigor, no a novos danos, mas simplesmente a novas situaes

de risco ou a novos meios lesivos, cujo incremento , de fato, inevitvel no

avanar do tempo.34

O chamado dano de frias arruinadas, por exemplo, classificado com base na

situao que d ensejo ao dano, e no no interesse jurdico tutelado. Ter suas frias frustradas

pode afetar um bem extrapatrimonial, o que geraria, consequentemente, dano moral. De qual

situao este dano foi ocasionado no muda a caracterstica do interesse afetado, no servindo,

portanto, como critrio de classificao.

32 Ibidem, p. 121. 33 MORAES, Maria Celina Bodin de. . Danos pessoa humana: uma leitura civil-constitucional dos danos morais.

Rio de Janeiro - So Paulo: Renovar, 2003, p.118. 34 SCHREIBER, Anderson. Novos Paradigmas da Responsabilidade Civil: da eroso dos filtros da reparao

diluio dos danos. So Paulo: Atlas, 2007, p.94.

Pode-se tambm citar o dano biolgico, entendido como aquele que repercute na

sade do sujeito. No h razo para ser reconhecida autonomia a este dano. Perceba-se que a

clausula geral de proteo dignidade humana protege tambm a integridade fsica, da qual faz

parte a sade. Assim, o dano biolgico dano moral.

preciso deixar claro que dano moral qualquer ofensa dignidade, em qualquer

dos seus mbitos.

Assim, como a dignidade no admite taxatividade, um conceito elstico, uma

clusula geral que no pode ser enumerada ou repartida, por tratar-se de valor inerente a todo o

ser humano, as ofensas a ela dirigidas tambm no comportam esse tipo de expediente. Se o fato

danoso atinge a pessoa em sua integridade fsica ou psquica, no significa que sejam dois tipos

de danos diferentes, no h que se falar em dano biolgico e dano psicolgico, por exemplo, mas

em dano moral.

A prtica da adjetivao de danos parece no apenas ser atcnica, mas tambm

perigosa, resultando no numa ampliao da proteo pessoa, mas uma reduo. Ao se

enumerar todas as situaes merecedoras de tutela, dando nomes prprios a cada dano decorrente

delas, corre-se o risco de entender que um dano, quando no esteja dentro das hipteses

enumeradas, no merea proteo, restringindo, portanto, a tutela pessoa. A dignidade no

comporta limitaes, bem como, qualquer dano que a ofenda.

Na sociedade, em razo da velocidade nas relaes sociais, sempre iro surgir

novas situaes capazes de ofender o ser humano em sua dignidade. impossvel prever todas e,

obviamente, tax-las. Adjetivar danos significa limitar a dignidade, algo que no pode ser

admitido, sob pena de restringir sua proteo.

O caminho a se seguir parece ser o de entender a dignidade como um valor

unitrio inerente a todo o ser humano, que no admite fracionamento ou enumerao. Dentro

desta concepo, tendo em mente que qualquer leso pessoa em sua dignidade caracteriza-se

como dano moral, permite-se que a clausula geral de proteo dignidade humana funcione de

maneira aberta, porosa, adequando-se s mais diversas situaes de risco.

9. Concluso

Objetivou-se com o presente artigo demonstrar que a adjetivaes casusticas de

dano, gerando uma profuso de novos danos, no representam um aumento de proteo

pessoa, bem como carecem de apuro tcnico.

Inicialmente, destaca-se a ausncia de fundamento para o surgimento desses

chamados novos danos. Para tanto, vale lembrar que o critrio para classificao dos danos est

ligado ao bem jurdico ofendido, a depender da sua natureza, teremos tipos diferentes de danos.

Todavia, o que se nota nessas diversas adjetivaes que o critrio utilizado a origem da

conduta ofensiva, o que no parece ser adequado, haja vista que impossvel limitar os tipos de

condutas que podem gerar danos, desta forma, haveria uma classificao ilimitada. Ademais, a

origem da conduta no hbil a identificar os danos ocorridos. Cita-se, exemplificativamente,

uma coliso de automveis, pois, de tal conduta, podem surgir danos materiais, bem como

extrapatrimoniais, sendo irrelevante de onde partiu o evento ofensivo.

O segundo ponto que se buscou demonstrar que ampliao de adjetivaes no

sinnimo de aumento de proteo. necessrio notar que a dignidade, como valor inerente ao

ser humano, no passvel de fragmentao, independentemente da ofensa se dirigir honra,

integridade ou privacidade, estar-se- falando de dano moral, haja vista que o aspecto da

dignidade ofendida no muda a natureza do dano, pois compem a clusula geral de proteo

pessoa.

Fragmentar a dignidade qualificando cada ofensa a uma parcela da dignidade

enseja o raciocnio perigoso de que se determinado dano ofender um mbito da dignidade que

no esteja adjetivado no merece proteo. Ou seja, essa tcnica casustica, apesar de criar

novos danos merecedores de tutela, no implicam uma maior proteo, pelo contrrio,

oportunizam a irressarcibilidade.

Desta forma, percebe-se que salutar acabar com essa torre de babel de novas

adjetivaes de danos, o que caracteriza o dano a natureza jurdica do interesse jurdico

tutelado, se a ofensa se dirige clusula geral de proteo dignidade humana, dano moral,

no havendo necessidade de criao de um novo dano. Entende-se que tal comportamento

um reflexo da elevao de interesses existenciais e do af de garantir a integral reparao

vtima. Todavia, no se pode concordar com isso, sob pena de estabelecer danos sem critrio

jurdico que o embase e expor vitima ausncia de reparao quando a conduta ofensiva no

estiver adjetivada. Assim, urge coadunar a doutrina e a jurisprudncia em torno de uma mesma

lngua quando se trata de adjetivar danos, e esta seria a natureza jurdica do bem ofendido.

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Artigo - A Torre de Babel Das Novas Adjetivações Do Dano - Rodolfo Pamplona