Bruno Van der Maat/ Reflexiones desde una Justicia Juvenil ...€¦ · Bruno Van der Maat/ Reflexiones desde una Justicia Juvenil Restaurativa frente a las Incoherencias de los Sistemas

Bruno Van der Maat/ Reflexiones desde una Justicia Juvenil Restaurativa frente a las Incoherencias de los Sistemas de Justicia 0

Centro de Estudios de Derecho Penitenciario/USMP 0

w w w . d e r e c h o . u s m p . e d u . p e / c e n t r o _ d e r e c h o _ p e n i t e n c i a r i o

DIRECTOR Wilfredo Pedraza Sierra

CONSEJO

CONSULTIVO Laura Zúñiga Rodríguez José Ávila Herrera José Luís Pérez G. Miguel Huerta Barrón

Bruno Van der Maat Reflexiones desde una Justicia Juvenil Restaurativa frente a las

Incoherencias de los Sistemas de Justicia

2011

AÑO 1/ N° 1

EN ÉSTE NÚMERO:

Laura Zúñiga Rodríguez

(España)

Sídney Blanco (El Salvador)

Jorge Vicente Paladines (Ecuador)

Carolina Dzimidas Haber /Pedro Vieira Abramovay

(Brasil)

Luis A. Vergara Cisterna (Chile)

José Ávila Herrera (Perú)

Bruno Van der Matt (Perú)

Luís Francia Sánchez (Perú)

Percy C. Castillo Torres) (Perú)

Wilfredo Pedraza Sierra (Perú)

UNIVERSIDAD DE SAN MARTÍN DE PORRES FACULTAD DE DERECHO

Centro de Estudios de Derecho Penitenciario

REVISTA ELECTRÓNICA



REFLEXIONES DESDE UNA JUSTICIA JUVENIL RESTAURATIVA FRENTE A LAS INCOHERENCIAS DE LOS SISTEMAS DE JUSTICIA◊

Bruno Van der Maat•

ABSTRACT The basic theme of this investigation is the quest for an answer to the question: why do justice systems so easily create injustice? This is true not only for juvenile justice but also for adult criminal justice systems. Usually there is incoherence between what is said (and written) in the law and what is really done. Normally the lack of resources is the only explanation. But this reason is incoherent, because when something really is considered important, the resources can be found. There is something deeper underlying this incoherence. First there is the concept of justice, which is usually seen as a “winner takes all” game, whereas it should be considered as a win-win situation. An old pharaonic definition of justice helps us to reconsider our own concept: “I have judged a case according to equity (ma’ât), in such a way that both parties walked out with a peaceful heart”. This is what justice should be about, not to stigmatize the victimizer but to reconcile both victims and victimizers. This means we have to review our concept of justice. The other reason is that in the depth of our heart we feel insecure and we feel the need to belong to the community. That is why we like to discriminate and to stigmatize others, so that shame falls on them instead of on us. This mechanism, produced by what we could call a primitive narcissism, may help to explain why we not only tolerate but even promote our unjust justice system. It makes us feel we belong to the good part of society while the imprisoned (youths or adults) are the foul ones. It makes us feel more secure. If we do not reconsider our way of viewing and listening to the “other” in our societies, our justice systems will continue to fail to integrate the ones it stigmatizes. <Incoherent Justice Systems, Restorative Justice, Juvenile Justice, Primitive Narcissism>

◊ Este artículo es una versión modificada de una ponencia presentada en el I Congreso Mundial de Justicia Juvenil Restaurativa, organizado en Lima, PUCP en noviembre del 2009. • (Bélgica 1957) Economista, Magister en Teología, Doctor en Ciencias Sociales, Profesor Principal de la Universidad Católica de Santa María – Arequipa (Perú), Fundador y ex - presidente del Observatorio de Prisiones – Arequipa.



Presentación Los discursos que vienen defendiendo la justicia restaurativa tienen una lógica que me parece irrefutable1. La justicia restaurativa es menos dañina, más eficaz y menos costosa que la justicia retributiva. Los argumentos están refrendados por estudios serios y elaborados sobre plazo largos que permiten una visión amplia. Estando básicamente de acuerdo con la filosofía de la justicia restaurativa no veo qué aporte original podría producir al respecto. Mi intención va por otro camino. Mi intervención nace de una indignación, que igual que una larga indigestión, que me viene acompañando desde hace varios años. Inició con la lectura de un libro sobre las escuelas correccionales alrededor del cambio del siglo pasado en Francia (ROUANET 1994). Lo que allí se describía no me parecía posible. Tanto maltrato, tanta crueldad, tanto daño! Cuando algunos años más tarde realicé una investigación para mi tesis doctoral sobre el tratamiento de los jóvenes en conflicto con la ley en el Perú, creció aún más mi indignación. De las conclusiones de ese estudio, basado en el análisis de unos 1500 expedientes de jóvenes en conflicto con la ley penal en Arequipa (VAN DER MAAT 2007) quiero recordar sólo los siguientes puntos.

• No han faltado Declaraciones ni textos legislativos referidos a la problemática de los jóvenes en conflicto con la ley en nuestro medio. Lo que ha faltado es su aplicación consecuente.

• Se nota una evolución en cuanto a los textos referidos a los jóvenes en conflicto con la ley, que pasan de ser un objeto merecedor de ciertos beneficios a un sujeto de derechos. Sin embargo, muchas veces sólo cambia la denominación sin que exista un cambio en la mentalidad y en la realidad. Cuando cambia la ley, no necesariamente cambia la realidad.

1 Soy un recién convertido a la justicia restaurativa. Escuché por primera vez hablar del tema en el X Congreso de la ICCPPC en México en 1999 por una mujer impresionante Dame Ruth Morris, una Quakera abolicionista canadiense que nos dejó demasiado temprano. Allí conocí también al P. Jim Consedine, pionero de la justicia restaurativa juvenil en Nueva Zelandia. Luego, sucesivos diálogos con el Dr. Lode Walgrave (KUL- Lovaina) y Dan Van Ness (PFI-Washington) me ayudaron en fundamentar también teóricamente la justicia restaurativa.



• Existe la peligrosa tendencia de recuperar fórmulas nuevas y paradigmas

innovadores que favorecen a los jóvenes en conflicto con la ley sin cambiar la práctica cotidiana. De esa forma se pervierte la idea nueva, porque se expresa en un lenguaje innovador una idea que oculta una práctica que no cambió.

• Se siente la tendencia de que cada vez más el Estado se siente obligado a

hacerse cargo de los jóvenes en conflicto con la ley por más que ese mismo Estado no proporcione los recursos necesarios para responder adecuadamente a esta tarea, ni se haya mostrado capaz de hacer frente eficazmente en este campo.

• Las instituciones previstas en las diferentes legislaciones nacionales nunca

han sido implementadas a cabalidad. Me pregunto ¿cuál es la raíz de esas incoherencias? que no siempre son patentes, mas sí son corruptores de la convivencia social, dado que al final llegan a desfigurar la opinión que circula en el ámbito societal. En nuestro caso: si se tiene un lindo discurso de protección a la juventud pero una práctica retributiva (incongruente con el discurso), no pasa mucho tiempo hasta que salte a la vista que las medidas supuestamente protectoras no funcionan (porque en realidad son medidas retributivas que no protegen). Esto lleva a la opinión pública a querer abandonar el discurso protector por ser demasiado idealista e ineficaz. Con ello pasará a un discurso punitivo, que se expresará en una práctica de la misma índole, que reforzará el atributo retributivo del sistema. No sólo me refiero al caso del Perú. Pienso, por ejemplo, en la espantosa situación de Estados Unidos que hasta la fecha no llegó a ratificar la Convención de los Derechos del Niños. Este hecho tiene implicancias concretas alarmantes. Si bien los menores no son ejecutados en Estados Unidos, sí pueden ser sentenciados a cadena perpetua sin posibilidad de liberación, es decir que están condenados a morir en la cárcel. Hay más de 2225 jóvenes (menores de 18 años) que han sido sentenciados a cadena perpetua sin posibilidad de liberación anticipada en Estados Unidos. De ellos 73 han sido condenados a cadena perpetua cuando tenían 13 o 14 años2!

2 Véase: EQUAL JUSTICE INITIATIVE (2008) Cruel and Unusual: Sentencing 13- and 14- Year-Old Children to Die in Prison, Equal Justice Initiative, Montgomery Al.



Como comentó una amiga abogada norteamericana: en el Estado de Pennsylvania, los jóvenes menores de 18 años no pueden casarse, no pueden manejar, no pueden tomar alcohol, pero sí pueden ser pasados automáticamente a una corte penal de adultos si se sospecha que han cometido un delito3. Sin embargo, si se pregunta a cualquier político o ciudadano de Estados Unidos si los jóvenes son personas con dignidad que merecen respeto, la respuesta será sin duda afirmativa. En el caso de Filipinas tenemos un fenómeno similar. Aunque existe un marco jurídico de protección a los jóvenes en conflicto con la ley, la falta de recursos para la acogida y tratamiento de estos jóvenes hace que los resultados dejen mucho que desear. Por ello algunos parlamentarios están proponiendo rebajar la edad de responsabilidad penal, para que estos jóvenes pasen a la justicia de adultos y así tengan un verdadero “tratamiento”. Uno de los promotores de esa propuesta, el Congresista Salvador H. Escudero III, alega para sustentar la medida propuesta que “dado la gran falta de instituciones, estos niños en conflicto con la ley son liberados sin pasar por los programas de intervención. Por ello, la actitud reincidente de muchos niños en conflicto con la ley”4. Es decir que se parte de un reconocimiento que el Estado está faltando a sus obligaciones (por no proporcionar los recursos necesarios para el tratamiento adecuado. Consecuentemente el tratamiento falla, y esa falta la tienen que pagar los propios jóvenes, al ser enviados al sistema penal de

3Anita Colon, 4th International Cure Conference on Human Rights and Prison Reform, Ginebra, 23.06.2009. 4 REPUBLIC OF THE PHILIPPINES, HOUSE OF REPRESENTATIVES, House Bill nº 467 Introduced by Honorable Salvador H. Escudero III, Quezon City, Metro Manila, 15th Congress, First Regular Session. El proyecto dice literalmente: “Due to sever lack of institutions, however, these children in conflict with the law are being released without undergoing intervention programs. Hence, the recidivist attitude of many children in conflict with the law (…) With this bill, children in conflict with the law will no longer be exempt from criminal liability”. El Congresista Escudero es representante del 1r Distrito Sorsogon. Al mismo tiempo se están presentado dos otros proyectos con el mismo tenor (House Bills nº 2611 y 2894) respectivamente por los congresistas Mary Mitzi L. Cajayon y Sarmiento y Pablo P. Garcia. La primera propone que “cuando el niño se vuelve incorregible (sic) será devuelto a la Corte para imponerle una sanción penal”, el segundo quiere aplicar la ley penal adulta para jóvenes desde 12 años en caso de homicidio, rapto, violación, robo, tráfico de drogas porque en esos casos se presume que el joven ha actuado con discernimiento (sic)”. Agradezco a los amigos de la Philippine Action for Youth and Offenders (PAYO), quienes me proporcionaron los proyectos de Ley en el Seminario que organizaron en Manila el 28.09.2010.



adultos. Es como si un médico dijera, no sé cómo curar a ese paciente, así que mejor lo elimino y así el problema está resuelto5.

En muchos otros países ocurre el mismo fenómeno (sobre todo en épocas pre – electorales o cuando hay casos graves de delincuencia juvenil). ¿Por qué surgen estas reacciones? Me rehuso a pensar que en algunos países hay personas mejores, más inteligentes o más íntegras que en otros. Debe haber otra explicación. Lo que me interesa aquí es el mecanismo de incoherencia que puede llevar a esta situación. ¿Cómo es posible que se llegue a tales extremos de incoherencia entre el discurso y la práctica, o de incoherencia interna en el propio discurso, cuando por un lado se afirma querer defender al joven y por otro se le trata peor que un adulto multireincidente?

1. Algunos hechos Primero habrá que demostrar que esta incoherencia existe. El estudio que realicé para el caso de Arequipa, en el sur del Perú abarca todo el siglo XX. Si bien se nota una clara evolución de la visión del joven en conflicto con la ley que pasa de un objeto que necesita corrección a un sujeto con derechos (desde la Convención de los Derechos del Niño), también se nota la persistencia de varias incoherencias del sistema de justicia referido al mismo joven.

a. En primer lugar, las leyes que son promulgadas nunca reciben el respaldo presupuestal para ser aplicadas coherentemente. Por ejemplo, se plantea en la ley que habrá varias etapas y un conjunto de instituciones que deben acompañar la “corrección” del joven en conflicto con la ley, pero nunca se implementan todas las etapas y nunca funcionan todas las instituciones previstas. Uno de los resultados previsibles es por supuesto que no se logran las metas establecidas en la ley, sino todo lo contrario. En vez de ayudar al joven se le traumatiza y se le daña más, a nombre de la aplicación de la ley. Para muestra un botón. Luego de inaugurado el Escuela Correccional de varones en Surco (Lima) en 1902, el propio representante del gobierno peruano ante el III Congreso Americano del Niño, veinte años más tarde,

5 Lo mismo se podría decir de las voces que proponen reinstaurar el servicio militar obligatorio para los infractores.



informa: “Desgraciadamente no podemos apuntar resultados satisfactorios del funcionamiento de esta Escuela, que más que a la reforma tiende a convertir en delincuentes efectivos a los centenares de menores que por allí pasan”6. Uno espera que ante tal reconocimiento se cerraría la Escuela, pero no, el sistema sigue hasta el día de hoy, con las mismas críticas y la misma falta de recursos. Una primera explicación de esa incoherencia podría ser que en nuestra sociedad existen ciertos mitos, que se perpetúan. Uno de esos mitos es que las cárceles y los reformatorios son indispensables. El sistema carcelario no presenta muchas señales de éxito, sin embargo se persiste en mantenerlo tal cual, reforzando los puntos más dañinos y menos eficaces, en una línea de mano dura, tan popular entre la mayoría de los políticos (VAN DER MAAT 2008). Lo mismo parece ocurrir con los centros juveniles. Claro está que el hecho de promulgar leyes y luego no prever el financiamiento adecuado no sólo ocurre en el caso de políticas juveniles. También el sector salud, el de educación, el de transporte etc. luchan con el mismo problema7. Sin embargo, dado el lindo discurso que todo Estado pronuncia en cuanto a los jóvenes, esta falacia sólo se ve como más incoherente aún.

b. Una segunda constante es que el Estado se ve cada vez más llamado a ocuparse de jóvenes en conflicto con la ley desde su rol protector. Pero se olvida de reconocer que en primer lugar, muchos jóvenes entran en conflicto con la ley justamente porque el Estado no ha cumplido con su papel de protegerlos y ofrecerles las condiciones mínimas para desarrollarse como personas. Entonces llegamos a la situación absurda que el Estado, ante la falta de protección que ofrece a los jóvenes, se arroga el derecho de encerrarlos en centros juveniles u otras instituciones estatales, que tampoco reciben la ayuda necesaria de parte del Estado8. Se asume el problema por el final de la

6 PAZ SOLDAN (1922:110) 7 Para los programas referidos a niños, niñas y adolescentes véase por ejemplo: MONBGE, Carlos; BOZA, Beatriz (2007) Vigilancia ciudadana de la acción del Estado sobre la infancia, Lima, Niños del Milenio; VÁSQUEZ HUAMÁN, Enrique (2005) ¿Los niños primero? Vol. III, Niveles de vida y gasto público social orientado a la infancia: 2004-2005, Lima, Centro de Investigación, Universidad del Pacífico. 8 Siempre cito a Thomas Moro en este caso: “You allow these people to be brought up in the worst possible way, and systematically corrupted from their earliest years. Finally, when they grow up and commit the crimes that they were obviously destined to commit, ever since they were children, you start punishing them. In other words, you create thieves, and then punish them for stealing.” MORE (1516/1979:49).



cola y no por el inicio. Se asume que el trabajo con jóvenes en conflicto con la ley es importante. Sin embargo, en el siglo pasado el Estado no ha dudado en traspasar sucesivamente esa responsabilidad a diversas instancias del sector privado, del sector salud, educación o justicia, sin tener siquiera una idea clara de qué se debía hacer. A nadie se le ocurriría en pasar la responsabilidad del transporte público al sector salud o al ministerio de energía y minas. Sin embargo, las cosas no son tan claras cuando se trata de jóvenes en conflicto con la ley. Inútil decir que la transferencia de un sector a otro se ha hecho sin mayor preocupación por darle continuidad al tratamiento, dado que no existía plan de tratamiento alguno.

c. Una tercera constante es que la respuesta del Estado es una respuesta incompleta. Desde el inicio se encierra a los jóvenes en conflicto con la Ley, desde 1902 en la Escuela Correccional de varones (antes se encerraba a los jóvenes en las cárceles de adultos), luego en los llamados centro juveniles. Pero recién en 1997 el Estado tiene una idea de lo que tiene que hacer con esos jóvenes. Recién en ese año se publica un programa coherente de tratamiento que, dicho sea de paso, una vez más nunca se logró implementar a cabalidad por falta de recursos. Antes de ese programa, se encerraba a los jóvenes y no se hacía nada programado con ellos. No quiere decir que no había equipos técnicos con psicólogos o trabajadores sociales en los centros juveniles. Lo que no había era una idea más o menos clara de qué se tenía que hacer con esos jóvenes mientras estaban encerrados. Ahora bien, podemos asumir que los responsables de las políticas de justicia juvenil (llámese presidente de la República, Ministros de Estado, Congresistas, Gerentes, Responsables de tratamiento, profesionales involucrados, …) son ciudadanos racionales, correctos y de buenas intenciones. No son psicópatas que tratan de dañar al máximo a estos jóvenes, sino probablemente buenos padres y madres de familia que intentan con el mayor esfuerzo de contribuir en algo a mejorar la vida de esos jóvenes. Si eso es el caso, ¿cómo explicar entonces esa serie de incoherencias? Para tratar de responder a esa pregunta, quisiera desdoblarla en dos temáticas: una referida a la justicia, la otra referida a la visión de la persona infractora.



2. Algunas reflexiones sobre la justicia

En nuestro mundo, la justicia pasa por la ley y ésta incorpora los tratados internacionales. Sin embargo, en este nivel de separación se vive en la incoherencia del actuar del Estado frente a sus obligaciones internacionales. La mayoría de los países, ha firmado las Convenciones y los Tratados sobre Derechos Humanos, sobre los Derechos del niño, las condiciones de los infractores, y varios incluso han firmado la Convención contra la Tortura. Sin embargo, incluso si un país ha firmado estos instrumentos internacionales, esto no garantiza que los honrará en su sistema carcelario9. Las condiciones de encierro de los jóvenes (y de los adultos) en general no son muy humanas: muchas veces existen deficiencias en la alimentación, en el espacio, en la atención médica, social, psicológica y legal, frecuentemente hay discriminación en cuanto género, raza, nacionalidad y otros. A veces sólo se podría soñar con un tratamiento adecuado. Las relaciones con los guardias de prisión o los educadores de los reformatorios y los oficiales de la justicia mayormente son tensas, y muchas veces no están basadas en el respeto mutuo.

Quisiera resaltar otra forma de injusticia que nos rodea pero que no necesariamente vemos como nuestro problema. Es la manera cómo los educadores y los demás profesionales de tratamiento son tratados. En muchas ocasiones son tratados de manera injusta: sueldos bajos, condiciones de trabajo difíciles, dependencia jerárquica, falta de capacitación y de infraestructura, inseguridad, insatisfacción laboral etc.

Estoy convencido de que el personal sencillamente pasa el maltrato y la frustración que sufren a los jóvenes bajo su custodia. Si las condiciones laborales en los centros juveniles mejorasen, se puede apostar a que el tratamiento también mejorará. La injusticia engendra más injusticia, la justicia abre la puerta a más justicia.

9 Recuerdo el Seminario de la ICCPPC en la Comisión Pontificia Justicia y Paz en Roma (2005) donde la Dra. Silvia Casale, Presidente del Comité del Consejo Europeo para la Prevención de la Tortura y del Tratamiento o Castigo Degradante (CPT) planteaba que “A pesar de la relativa prosperidad de Europa, cuando se mira en el contexto global la CPT encuentra un ancho abanico de condiciones que muy bien podrían ser descritas como inhumanas y degradantes”CASALIS, Silvia “The European Experience of the CPT”, in: PONTIFICAL COUNCIL FOR JUSTICE AND PEACE – INTERNATIONAL COMMISSION OF CATHOLIC PRISON PASTORAL CARE (2006) Human Rights of Prisoners – International Study Seminar, Rome, 1-2 March 2005, Vatican City, p. 44.



Pero con todo esto, la pregunta sigue abierta: ¿Por qué existe esa injusticia? ¿Por qué un Estado de derecho tolera esa situación? ¿Por qué este sistema es tan injusto, no solamente en el Tercer Mundo, sino en todas partes? Incluso los llamados “centros modelo” pueden terminar haciendo exactamente lo opuesto de aquello para lo cual fueron concebidos.

Ante todo quisiera recordar el propósito final de la justicia penal. No puede ni debe ser la venganza. Tiene que ser lo que los filósofos llaman “paz social”10. Esto significa que el conjunto del sistema penal debe estar enfocado en la persona humana (víctima, transgresores, ciudadanos) y no en las leyes impersonales. Aristóteles ya nos recordaba en qué consistía la tarea del juez: personalizar la ley.

“Lo equitativo no es lo justo en el sentido legal de “justo”, sino una corrección de lo que es legalmente justo. La razón es que la ley es universal, pero hay ciertas cosas sobre las cuales no es posible hablar correctamente en términos universales. Ahora en situaciones donde es necesario hablar en términos universales pero donde es imposible hacerlo en forma correcta, la ley considera la mayoría de casos, realizando en qué sentido falla en su propósito (…) y constituye la naturaleza real de la equidad de rectificar la ley allí donde la ley queda corta por su universalidad. Esa es también la razón por la cual no todo es determinado por la ley.”11

Nuestros sistemas de justicia tienden a olvidarse del uso correctivo de la equidad. Sólo aplican la ley: “Dura lex, sed lex” y nada más. En nuestras sociedades prevalece una cultura de encarcelamiento en vez de una cultura de prevención12. Esto convierte un sistema judicial en un sistema donde hay ganadores y perdedores. Y realmente no creo que de eso se trate en la justicia o en la paz social. Si nuestro único objetivo es aplicar la ley, podemos tener orden más no paz13. La Justicia es social, no es sólo un asunto privado que cae sobre el individuo. Además, la justicia no debería sustituir a los actores. Como

10 Tomo esta idea de: RICOUER, Paul (1995) Le Juste, Paris, Esprit, p. 190. 11 ARISTOTELES (1962:141-142) libro quinto 1137b. 12 Cfr. SESMA LEÓN, José “Realidad y esperanzas de la pastoral penitenciaria en España” in: “Mediación-reconciliación” por una pastoral de justicia penitenciaria’” – VII Congreso Nacional de Pastoral Penitenciaria – Madrid 16-18 de setiembre de 2005, Corintios XIII – Revista de teología y pastoral de la caridad, Madrid. Abril-septiembre 2005, nº 114-115, p. 499. 13 Paul Ricoeur indica que: “La pena puede restablecer el orden mas no restaura la vida” RICOEUR (1995:199).



muy acertadamente afirma el Prof. Lode Walgrave: “El sistema judicial debe aceptar un rol subsidiario” (WALGRAVE 1999:17).

Uno de los problemas en la justicia penal juvenil es que muchos jóvenes en conflicto con la ley no entienden cuál es el problema14. Como recuerda Paul Ricoeur, “el condenado debería poder declarar que la sentencia que lo condena no ha sido un acto de venganza sino de reconocimiento” (RICOEUR 1995:191). ¿Cuántos jóvenes han sido puestos en condiciones para que puedan declarar eso? Para ellos mayormente la sentencia es injusta. Además son considerados como un objeto en el proceso, no como un actor protagónico. A las víctimas les recae el mismo papel de objeto15. En estas condiciones no es posible hablar de verdadera reconciliación o paz social. Sencillamente no se han dado las condiciones. La justicia retributiva carece de coherencia interna. Sólo logra condenar, mas no reparar o resocializar, no logra restablecer la armonía social.

Hace algunos años encontré una fórmula que expresa exactamente lo que debería ser la justicia. Es bastante antigua (como cuatro mil años para ser más o menos exacto) y ha sido encontrado en la tumba de un juez faraónico de la XI Dinastía: Totnakht-ânkh (XIth Dinastía). Dice así: “He juzgado un caso de acuerdo a la equidad (ma’ât), de tal forma que ambas partes han salido con un corazón apaciguado”16. ¿No debería ser eso lo que buscamos cuando pensamos en la justicia en nuestras sociedades? No una situación donde el ganador se lleva todo, sino la restauración de la armonía, de la paz social, donde cada involucrado reconoce su implicación. Al final, de eso se trata en la sociedad: el reconocimiento de todos y cada uno. Es un derecho incluso para

14 Además es preciso recordar que la justicia penal es netamente oral. ¿Cómo se puede hacer justicia mediante un instrumento (la oralidad) que es manejado de manera muy reducida por muchos jóvenes, que tienen otras formas de expresarse. Cfr.:“Esos jóvenes (de segunda generación de migrantes) sufren, entonces se pelean con sus medios que son gestos y no palabras, porque a menudo no manejan el idioma y aún menos la semántica (…) la sociedad no les habla, les ladra o se calla”. BRULÉ, Christian (1999) Le syndrome du petit pot de bébé. La violence n’est pas une fatalité, Paris, Rocher, p. 42.46.. 15 Encontramos índices alarmantes de jóvenes de centros cerrados en América Latina que no habían siquiera visto al juez o que no entendían la razón de su “medida socio-educativa”. Véase el informe en BICE (2002). 16 MENU, Bernadette (2005) Maât, L’ordre juste du monde, París, Michalon, p. 80. La tarea del juicio es una carga de mucha responsabilidad. En el Antiguo Testamento este acto a veces es equiparado a caminar en los pasos del propio Señor. “Es preciso acordarse que la Torah llama a veces al juez con el nombre ‘Elohim’ (Ex 22,7), que es el homónimo exacto de la faceta divina de la justicia.” ASSOUS, Philippe-Shlomo (2003) “Oeil pour oeil...” Blessure d’un homme à son prochain dans la litterature rabbinique, Paris, Safed Éditions, p.11.



el victimario. En este reconocimiento, que lo reconoce como sujeto de derechos, será capaz de reconocer el daño cometido. Y mediante la aceptación de la sentencia, estará en condiciones de declarar que la sentencia no fue un acto de venganza, sino de reconocimiento17. Si pudiéramos tener esto presente cuando juzgamos en nuestros sistemas judiciales, podríamos contemplar un horizonte más amplio.

Pero eso significaría que tenemos que modificar el concepto mismo de justicia que utilizamos. Significa que tenemos que cambiar nuestra mente, allá donde tan fácilmente confundimos justicia y moral, pena y expiación, donde tan fácilmente nos situamos en el lado bueno según la división entre el bien y el mal. Cuánto nos gusta dividir la humanidad en dos grupos separados: los buenos y los malos, los fuertes y los débiles, los buenos y los pobres.

¿No sería esta visión justamente parte del problema de la reforma de nuestro sistema de justicia penal juvenil? ¿No sería una de las fuentes de la perversidad de la injusticia? ¿No sería que la mera existencia de encarcelados o institucionalizados nos haga sentir bien porque estamos en el lado correcto?

Zygmunt Bauman escribe:

“La Producción de “desecho humano”, o, más correctamente de humanos desechados (los sobrantes y redundantes, es decir, la población que no pudo ser reconocida o que no se quiso reconocer, o cuya permanencia no se permitía) es un resultado inevitable de la modernización, y acompaña de manera inseparable la modernidad. Es un efecto colateral inevitable de la construcción de un orden (cada orden echa alguna parte de la población como “fuera de su lugar”, “inadecuada” o “indeseable”) y del progreso económico (que no puede avanzar sin degradar y devaluar los modelos anteriores de ganarse la vida, y, consecuentemente, no puede hacer otra cosa que privar a sus miembros de su sustento)18 (...)Nos deshacemos de los sobrantes de la manera más radical y eficaz posible: los volvemos invisibles al no mirarlos e impensables al no pensar en ellos. (...) El espacio ordenado es un espacio gobernado por las reglas, mientras que la regla es regla en la medida que prohíbe y excluye (...) las fronteras se han vuelto lo que podríamos llamar “membranas asimétricas” que

17 RICOEUR (1995:191). 18 Como dijeron los Obispos de América Latina y de El Caribe en Aparecida: “Ya no se trata simplemente del fenómeno de la explotación y opresión, sino de algo nuevo: la exclusión social. Con ella queda afectada en su misma raíz la pertenencia a la sociedad en la que se vive, pues ya no se está abajo, en la periferia o sin poder, sino que se está afuera. Los excluidos no son solamente "explotados" sino "sobrantes" y "desechables” CELAM (2007:55-56) nº 65.



permiten la salida pero que protegen contra el ingreso indeseado de unidades del otro lado. ”19

Bauman no se refiere normalmente a internos. Sin embargo, la descripción que da de los humanos desechados (refugiados por ejemplo) es totalmente aplicable a la población juvenil en conflicto con la ley. Incluso cuando – a continuación - describe la situación de refugiados, nos es fácil pensar en los privados de libertad. Sólo un ejemplo:

“El mayor criterio de selección para la selección de un lugar para sus campos permanentemente temporales es el de una distancia suficientemente grande para evitar que los humos venenosos de la descomposición social puedan llegar a los lugares donde viven sus habitantes nativos. Fuera de ese lugar los refugiados son un obstáculo y un problema, dentro de ese lugar son olvidados. Manteniéndolos allí e impidiendo cualquier “fuga”, haciendo que la separación sea final e irreversible, la compasión de algunos y el odio de otros cooperan en producir el mismo efecto de tomar y mantener distancia. (...) Gente sin cualidades ha sido depositada en un territorio sin nombre, mientras todas las carreteras que conducen de vuelta a lugares significantes y hacia espacios donde un significado socialmente legible puede ser y es construido cotidianamente han sido bloqueados para siempre.”20

Solamente reemplacemos “campos” por “centros juveniles” y “refugiados” por “jóvenes en conflicto con la ley” y la situación se vuelve alarmantemente familiar. Más allá en su obra, Bauman describe la manera cómo los guetos se vuelven prisiones y las prisiones guetos21.

19 BAUMAN, Zygmunt (2005) Wasted Lives – Modernity and its Outcasts, Cambridge, Polity Press, p. 5.27.31.68. 20 BAUMAN (2005:78) 21 “Existe un movimiento en dirección opuesta, transformando la naturaleza de las cárceles americanas, su manifiesto y sus funciones latentes, sus objetivos declarados y tácitos y sus estructuras y rutinas físicas, en la manera que los guetos urbanos y las cárceles se encuentran a medio camino, justo allí donde queda claro su rol explícito de basural para el desecho humano. Citando de nuevo a Wacquant: “La ‘Gran Casa’ que representaba el ideal correccional de tratamiento que mejoraba al interno y su reintegración comunitaria, se transformó en “depósito” caracterizado por la división racial y plagado por la violencia, orientado solamente a neutralizar los rechazados sociales mediante su secuestro físico de la sociedad” (…) el cambio aparente de corazón sigue estrictamente la lógica del paso del reciclaje a la disposición del desecho humano (…) los problemas sociales se criminalizan cada vez más (…)son las paredes, y no lo que pasa entre ellas que ahora es visto como el elemento más importante y valioso de la institución.” BAUMAN (2005:82.84.85).



“En dos palabras, las cárceles, como tantos otras instituciones sociales, han pasado de la tarea de reciclaje a la de disponer de la basura.”22

Pero, si la situación es como sugiere Bauman, es decir que el sistema penal es una manera de disponer de la gente de la cual la sociedad no necesita, todavía hay una pregunta por responder. ¿Por qué ocurre esto? No es exactamente un fenómeno nuevo. La injusticia evidente del sistema carcelario como contribuyente social que divide la población en buenos y malos, en respetuosos y transgresores de la ley, en útiles e inútiles no debería de existir si nuestras leyes fueran justas y respetadas. ¿Dónde falla esta teoría?

3. Hacia las raíces del mal Buscando una respuesta me inspiro de Martha Nussbaum23. Combinando filosofía, psicología y sociología ella presenta algo que podría parecerse a una pista que tímidamente seguí hace un tiempo24.

Como ya mencioné, siempre me he preguntado cómo un sistema penal puede transformarse en algo que realiza exactamente lo contrario de lo que debería hacer. ¿Cómo un sistema, diseñado para brindar más justicia a una sociedad, puede convertirse en un sistema que produce injusticia? La aproximación estructural presenta algunas claves pero parece insuficiente para explicar por qué esto ocurre. Sugiero seguir otro camino con la esperanza de encontrar más luces.

22 BAUMAN (2005:86). Este sistema social paralelo que excluye parte de la sociedad se parece al Estado de Excepción de Agamben. Véase: AGAMBEN, Giorgio (2005) State of Exception, (translated by Kevin Attell) Chicago, The University of Chicago Press. En un libro posterior Bauman anota que las políticas de Estado referidas a la pobreza ya no son programas sociales sino una extensión del Panopticon de Bentham. “They are much more the vehicles of exclusion rather tan inclusion, tools to keep the poor (i.e. the flawed consumers in a society of consumers) out, not in.” BAUMAN, Zygmunt (2010) Living on borrowed time, Cambridge, Polity Press, p. 36. 23 NUSSBAUM, Marta C. (2006) El ocultamiento de lo humano, Buenos Aires, Katz, traducción de: Hiding from Humanity. Disgust, Shame and the Law, Princeton, Princeton University Press, 2004, Capítulos 4-5. 24 VAN DER MAAT, Bruno (2004) “Algunas Paradojas en la Pastoral de Cárceles” in: Revista de Teología, Arequipa, UCSM-IIFTA, nº 17; (2007) 100 años de tratamiento de jóvenes en conflicto con la ley en Arequipa (Perú), Zeist-Arequipa, ICCPPC-OPA, Tomo II p. 159 sqq.



Creo que en lo más profundo de nosotros mismos buscamos seguridad, buscamos nuestra propia sobrevivencia, dado que nos sentimos incompletos y frágiles. Esta añoranza es alimentada además por nuestro deseo de omnipotencia. Este sentimiento, que podríamos llamar narcisismo primitivo, es una fuerza muy potente que tratamos de controlar. Sin embargo, sentimos inseguridad (y consecuentemente vergüenza) y queremos sentirnos “normales”, es decir, como pertenecientes al grupo. Si sólo pudiéramos sentirnos seguros de pertenecer al grupo de humanos que nos rodea, nos sentiríamos mucho mejor, porque más seguros. Una forma para acercarnos a ese seguridad es marcando distancia con otro grupo que fácilmente podríamos considerar inferior. Si sólo tuviéramos una señal de que otra persona es diferente (e inferior) a nuestra condición, nos sentiríamos mejor, porque podríamos considerarnos como buenos, como “normales”. Por eso empezamos a buscar una forma de distanciarnos, de demostrar nuestra “normalidad” frente a la “anormalidad” de otro grupo (pequeño). Es nuestra forma de protegernos y de proyectar nuestra vergüenza sobre otros, avergonzándolos a ellos. De esa forma la atención es derivada hacia los otros y podemos gozar que otros son avergonzados en vez de nosotros mismos.

¿Cómo encontrar ese grupo de otros que puedan cargar con esa vergüenza proyectada? Es bastante fácil. Estigmatizamos los que consideramos inferiores debido a su condición física, psicológica o social25. Los prisioneros por supuesto son un objetivo fácil. En el imperio romano los prisioneros y los esclavos eran marcados, es decir literalmente estigmatizados, para que cualquiera pudiera reconocer su inferioridad26 y el peligro que representaban por ello. De la misma forma, nuestro sistema carcelario cuenta con aprobación social no solamente por su función judicial, sino también por su función securizante. Nos sentimos mejor cuando sabemos que alguna gente está detrás de los barrotes de la prisión porque “son realmente malos, porque no son normales como nosotros”. Realmente gozamos cuando ellos están encerrados, porque nos ahorra el trabajo de cuestionarnos sobre nuestra propia normalidad. De cierta forma, al estigmatizarlos, podemos “negar su

25 Véase el clásico estudio: GOFFMAN, Erving (1963) Stigma, Notes on the Management of Spoiled Identity, New York. Simon & Schuster. 26 Nussbaum indica la excepción impuesta por el emperador Constantino en 316, quien excluía estigmatizar el rostro de los gladiadores y de los criminales. Los estigmas podían ser aplicadas a todas las demás partes del cuerpo pero no podían desfigurar el rostro que era modelado a imagen de Dios. NUSSBAUM (2006:205).



humanidad así como su individualidad”27. Puede ser otra razón por la cual es tan difícil borrar el estigma (físico, psicológico, social) adquirido en la cárcel. Adhiere a la persona y convierte un accidente en una esencia.

La ex - psicoanalista Alice Miller recuerda además que muchas veces en el “tratamiento” sólo importa la conducta. Lo que pasa adentro no parece importante. Sin embargo, sólo es en la medida que el niño o joven puede hacer el duelo de lo pasado que podrá liberarse. No es adecuando su conducta a las reglas del centro juvenil o de la institución donde está internado que podrá crecer. Los adultos no dejamos que haga ese duelo, con lo cual se queda condenado a repetir el mismo círculo28.

Otro efecto de la estigmatización de otros es que nos sentimos mejor porque el otro necesariamente merece su destino29. Si está en la cárcel debe ser por algo. El círculo vicioso se cierra inexorablemente. “Una vez que uno ha sido clasificado como diablo, no puede actuar de otra forma que confirmando esa designación”30. Esa misma aseveración nos libera de indagar qué hemos hecho para evitar que esa persona ingrese al sistema penal. Es por eso que nosotros (como personas, como Sociedad y como Estado) repetimos y justificamos el maltrato y la injusticia hacia personas frente a las cuales en realidad nos sentimos culpables de no haber sabido responder a sus demandas y

27 NUSSBAUM (2005:259). 28 MILLER (1984 passim) 29 “(E)s mucho más fácil imponer penas severas a gente con quienes tenemos poco en común o que no conocemos personalmente (…) a mayor estratificación social, mayor facilidad para exigir más pena por parte de los más afortunados hacia los menos afortunados.”. MAUER, M. (2001) “The Causes and Consequences of Prison Growth in the United States” en: Punishment and Society, 3:, p. 15, citado en: SHELDEN, Randell G. “Why are we so punitive? Some observations on recent incarceration trends” in: JUSTICE REFLECTIONS, 2005,Lincoln, Issue 8, JR 57, p.14. 30 KOLAKOWSKY, Leszek, “Why and ideology is always right” en CRANSTON, Maurice; MAIR, Peter [Eds.] (1980) Ideology and Politics, Bruxelles, Bruylant, p. 126. Emile Zola lo describe de esta forma: “Ese hombre era culpable, todo se volvía lícito contra él, ya no tenía otro derecho que el de reconocer su crimen”. ZOLA, Emile (1993) La bête humaine, Paris, Bookking (sic) International. Un autor contemporáneo lo pone de esa forma: “Esa implacable lógica que la gente honesta presta a los criminales. Cómo encajan la pequeña infancia, el carácter, los motives, la premeditación, los medios utilizados, el asesinato propiamente dicho y el servicio post-crimen (...) todo encaja, todo tiene sentido (...) palabras y silencios (...). Lo que quieren, no es la verdad, saben, es la coherencia. Un error judicial siempre es una obra maestra de coherencia”. PENNAC, Daniel (1995) Monsieur Maleussène, Paris, Gallimard, p. 501.



necesidades. Preferimos negar la alteridad y por ende maltratarlos31. Es nuestra manera de defender nuestro frágil narcisismo32.

Creo que ayuda a explicar por qué un sistema tan injusto como nuestro sistema carcelario ha podido mantenerse en los últimos dos siglos, a pesar de sus resultados espantosos. Toca una cuerda muy profunda y sensible en nosotros mismos, independientemente del sistema social en el cual vivimos. Discriminamos un grupo de personas, básicamente no por lo que ha hecho, sino por lo que significa para nosotros, los “otros”.

Algunas pistas de conclusión

Al terminar esta ponencia, me parece preciso ampliar el horizonte. Muchas veces la reflexión sobre el mundo de los niños y de los jóvenes ha sido un incentivo para extender la reflexión al mundo de los adultos. Si se ha sacado a los jóvenes del mundo de la justicia penal de adultos por el maltrato en éste, es un avance para la protección de los jóvenes. Pero queda la pregunta ¿por qué se debe maltratar a los adultos? Si se decreta que a los “menores de edad” no se debe aplicar sentencias de pena de muerte o de cadena perpetua, por ser penas crueles, ¿cómo justificar que se siga aplicando a “mayores de edad”? De la misma forma, si se quiere aplicar la justicia restaurativa a los jóvenes en conflicto con la ley por ser más eficaz, menos dañina y menos costosa, ¿cómo justificar que no se amplíe también a los adultos? Si se desvanecen los motivos por los cuales nos permitimos justificar la incoherencia entre discurso y práctica en nuestra manera de tratar a los jóvenes en conflicto con la ley, también quedan sin piso los motivos que nos permitían justificar la misma incoherencia para la justicia de adultos. En el fondo, la justicia juvenil restaurativa no concierne sólo a los jóvenes en conflicto con la ley, a su entorno y a sus víctimas, sino que es la punta de lanza que debe ayudar a modificar nuestra visión de conjunto sobre lo que significa la ley penal en nuestra sociedad. Las incoherencias no sólo son intolerables cuando se trata de niños, niñas o jóvenes, sino que cualquier incoherencia socava la credibilidad, y por lo tanto la confianza, en la comunidad. De esa forma, se

31 VAN DER MAAT (2007:II-159). 32 “Detrás del moralismo hay algo mucho más primitivo, algo que inherentemente llama a la humillación y a la deshumanización de los otros, porque es la única forma de nuestro ego de defender su frágil narcisismo (…)la vergüenza primitiva solo se siente satisfecha con la humillación.” NUSSBAUM (2005:272).



podrá cambiar el sistema penal desde los jóvenes en conflicto con la ley. Inyectaría al mundo de los adultos una renovación muy necesaria. Podrá ser modelo para los adultos, contrariamente a lo que normalmente se plantea que los adultos deben de constituir el modelo para la juventud.



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