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Reflexiones sobre política criminal juvenil

Por Alfonso Zambrano Pasquel1

La ruptura que significó el cambio del paradigma de la doctrina de la

situación irregular del menor, por la doctrina de la protección integral

del niño y del adolescente, nos motiva a insertar algunas reflexiones en

torno a lo que debe entenderse como una necesaria y adecuada política

criminal juvenil.

El profesor venezolano, Francisco Martínez Rincones2, nos dice: “ En el

caso de la criminalidad y la adolescencia la cuestión ha sido, desde

siempre sumamente compleja, debido a las características particulares

de los actores que participan en los hechos criminosos y con los que se

debe obrar con justicia, esto es con normas adecuadas a su particular

condición humana de adolescentes. Lo anterior permite señalar, que la

Política Criminal debe actuar teniendo una meridiana claridad, por

cuanto la adolescencia representa, en el desarrollo de los seres

humanos, una etapa en la que la visión del mundo y sus valores se

aprecia con el particular deslumbramiento de quien descubre su propio

universo social y su entorno particular.

En esta materia, en consecuencia, puede afirmarse que la Política

Criminal debe estar dirigida, de manera especial, hacía el control social

del adolescente que participe en actividades criminosas, dándosele la

mayor trascendencia posible a la adolescencia, para que la acción del

Estado, desde la perspectiva de la Política Criminal, no sea genérica,

sino específica, esto es que resuelva la cuestión como una cuestión de

criminalidad juvenil como la denomina la Criminología, a partir de la

categoría específica de la "delincuencia Juvenil".

El profesor Martínez Rincones expresa en relación a la política criminal

juvenil que: “Siguiendo los lineamientos de las Naciones Unidas, en los

que se reflejan los principios de la psicología evolutiva de Piaget, la

Política Criminal en el caso latinoamericano, ha dado pasos de gran

1 Prof. De Derecho Penal, Procesal Penal, Criminología y Política Criminal

2 Francisco MARTINEZ RINCONES, Política criminal y adolescencia en América Latina. Especial referencia al

caso Venezuela. Se puede ver el documento en www.alfonsozambrano.com en el link Política Criminal Juvenil.

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importancia bajo liderazgo del Programa Justicia Penal Juvenil y

Derechos Humanos, del Instituto Latinoamericano de las Naciones

Unidas para la Prevención del Delito y la Asistencia del Delincuente

(ILANUD), con el apoyo de la Unión Europea. Tales pasos se traducen en

el desarrollo, durante la década última y el corriente año 2000, de las

condiciones para la producción de un cambio de paradigma en materia

de protección de los derechos del niño y del adolescente, a partir de la

lucha por la reforma legal en todas las naciones de la Región dentro de

cuyos propósitos se encuentra el político-criminal, que permite superar

el sistema tutelar de menores, sustituyéndolo por un sistema de control

social garantista de naturaleza penal, adecuado específicamente a los

adolescentes, esto es por un legítimo sistema penal juvenil.

Ya en referencia al cambio del paradigma, lo que nosotros denominamos

esta suerte de ruptura con el statu quo, afirma el profesor Francisco

Martínez, “El cambio de paradigma de la situación irregular por el

protección integral, se ha considerado como un cambio beneficioso y

realista que coloca al adolescente frente a su propio destino procesal

penal, policial o administrativo, para el ejercicio de sus derechos como

sujeto real, como ciudadano. Ferrajoli, al referirse a este tema ha

señalado que:

"El paradigma escogido, como lo señala Mary Beloff, ha sido el del

derecho penal mínimo, que resulta incomparablemente menos gravoso y

más respetuoso del adolescente que el viejo sistema "pedagógico" de

las llamadas "sanciones blandas" impuestas informal, y de hecho,

arbitrariamente. Ello por tres razones: Primero, por el recurso al

derecho penal como extremo ratio... Segundo, por el riguroso respeto

de todas las garantías penales y procesales-de la taxatividad de los

delitos a la comprobación de la ofensa y la culpabilidad, de la carga de

la prueba, al contradictorio y al derecho de defensa-impuesto al sistema

de derecho penal juvenil ... En tercer lugar, por la minimización de las

penas juveniles, a través de la existencia, en la mayor parte de los

casos, de medidas socioeducativas alternativas a la privación de libertad

y solo en casos extremos de utilización de este tipo de medida...

“(García Méndez. 1998: XII).

3

Por nuestra parte creemos en la necesidad de una nueva Política

Criminal para la adolescencia comprometida con hechos delictivos

merecedores de sanciones, bajo un modelo que no solo recoja los

principios rectores de la Convención Internacional de los Derechos del

Niño de la Organización de las Naciones Unidas de 1989, sino también

los principios rectores emanados de los instrumentos jurídicos derivados

de la Convención, tales como las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas

para la Administración de la Justicia de Menores o Reglas de Beijing, las

Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para los Jóvenes Privados de

Libertad, y las Directrices de las Naciones Unidas para la Administración

de la Justicia Juvenil o Directrices de Riad, así como los principios del

Pacto de San José o Convención Americana de DD.HH de 1969.

El Profesor Alessandro Baratta, decía respecto a las contradicciones

entre los postulados de la Convención de la Niñez y Adolescencia y las

realidades de la región que él conocía muy de cerca3: “Es enorme en

América Latina, después de años de su entrada en vigor, la distancia

entre la situación real y la situación ideal de la niñez, dibujada por la

Convención. No existen todavía las condiciones sociales, institucionales

y estructurales pero sobre todo las condiciones culturales para un

acercamiento. Así, solamente Brasil, ha producido, con el Estatuto da

Criança e do Adolescente de 1990, una de las legislaciones de menores

más adelantadas del mundo, y que, con el Art. 227 de su Constitución

se ha anticipado en un año a la Convención, en sus principios básicos.

Aún así, 25 millones de niños se encuentran en condición de grave

pobreza y de abandono, continúa el exterminio de niños de la calle, en

lugar de realizarse la obra de reintegración social que el Estatuto

impone.

No obstante, es posible considerar la tensión que con respecto a los

derechos de la niñez, existe entre la situación jurídica y la situación de

hecho, como un momento necesario y muy importante del proceso de

transformación de la realidad social en América Latina. La firma de la

Convención y el proceso de ratificación representan una condición no

suficiente, pero necesaria en la lucha para la transformación de la

realidad. Para apreciar el significado de esta afirmación podríamos

3 Alessandro BARATTA, la situación de la protección del niño en América Latina. En

www.alfonsozambrano.com

4

considerar la historia y la situación actual de los derechos humanos de

la niñez refiriéndonos a la dinámica particular y a la interacción de los

tres componentes, o las tres clases de actores implicados en el proceso:

el aparato estatal, la sociedad civil o sea lo que podemos llamar en

términos generales el movimiento social, y el mundo jurídico oficial.

Emilio García Méndez ha realizado un dibujo muy eficaz, desde este

punto de vista, de los noventa años en los que se ha llevado a cabo el

proceso de definición de los Derechos Humanos de la niñez: desde el

nacimiento del primer Tribunal de Menores en Illinois en 1899, hasta la

Convención de 1989. De acuerdo con otros autores, él define este

proceso como una larga marcha que puede ser resumida con el pasaje

de la consideración del menor como objeto de la compasión-represión,

al niño y al adolescente como sujeto pleno de derecho”.

Uno de los avances más importantes en la región es la Ley de Justicia

Penal Juvenil de Costa Rica en la que trabajó con enorme entrega el

Prof. Dr. D. Carlos Tiffer Sotomayor, catedrático de la Universidad de

Costa Rica, quien al evaluar la naciente ley a los pocos meses de su

vigencia4 nos decía:

“Sin lugar a dudas, en la Ley está presente una nueva concepción de

política criminal. Se transforma el modelo tutelar paternalista por una

orientación punitivo garantista. Se entiende al joven o adolescente como

un sujeto, no sólo titular de derechos legales y sociales, sino como un

sujeto responsable por sus actuaciones frente a la Ley penal.

La idea de la responsabilidad del joven y del adolescente está fundada

en la convicción de la comprensión de la ilicitud del hecho. Actualmente,

sería muy difícil sostener que un joven o adolescente de 12 a 18 años,

tiene una incapacidad, o una falta de madurez para comprender la

ilicitud del hecho. Sin embargo, el juzgamiento de la comisión de un

hecho delictivo cometido por un menor de edad debe ser un asunto

especializado de la justicia penal juvenil. Por eso, desde la fase de

investigación del delito, intervienen órganos como la Policía Judicial

4 Carlos TIFFER SOTOMAYOR, De un derecho tutelar a un derecho penal mínimo/garantista. Nueva Ley de

justicia Penal Juvenil. Se puede ver el documento en www.alfonsozambrano.com en el link Política Criminal Juvenil.

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Juvenil, un Ministerio Público con fiscales especializados, una Defensa

Pública, también, con defensores especializados. Se crearon Juzgados

Penales Juveniles, así como una segunda instancia, también

especializada, que es el Tribunal Superior Penal Juvenil.

Como principio básico para la intervención jurídico penal es necesaria la

atribución de haber cometido o participado en un hecho delictivo. De un

derecho de menores caracterizado por el modelo de la culpabilidad del

autor y la peligrosidad, se ha pasado a un derecho penal juvenil de

culpabilidad por el hecho con una intervención judicial mínima. Es decir,

que cualquier sanción debe suponer la culpabilidad, y que la sanción no

debe sobrepasar la medida de esta culpabilidad. La Ley que hoy está

vigente, recoge las garantías procesales internacionalmente admitidas

para adultos, como por ejemplo: el principio de legalidad, presunción de

inocencia, debido proceso, derecho de defensa, doble instancia, etc.

Además de aquellas garantías especiales que corresponden, por la

condición de jóvenes y adolescentes, como por ejemplo: trato

diferencial, justicia especializada, reducción de plazos de internamiento

y mayores beneficios institucionales que los adultos.

La reacción judicial ante la comisión de un hecho delictivo es

denominada sanción y no medida. El derecho penal de medidas

responde a un derecho penal de autor y de peligrosidad. Por el

contrario, la sanción o pena negativa es la reacción normal ante la

comisión de un delito. Sin embargo, la sanción tiene un fin

predominantemente pedagógico. Por medio de la sanción se procura

alcanzar una meta inconfundible: preparar al joven o adolescente para

ser una persona responsable, apta para la normal convivencia y su

reinserción social… debe quedar muy claro que con la Ley de Justicia

Penal Juvenil no se va a terminar la delincuencia, como muchos

equivocadamente podrían pensar. Lo que se tiene es una legislación

más ágil y moderna, acorde con la realidad social actual de nuestro país.

Una legislación que se espera aumentará la efectividad del sistema de

Justicia Penal, sobre todo evitando la impunidad y juzgando con el

respeto y las garantías procesales reconocidas internacionalmente. De

ahí que sea tan importante no sólo una respuesta represiva, como la

que representa la Ley de Justicia Penal Juvenil, sino también la acción

preventiva. Más política social y menos política criminal sería una buena

6

fórmula. Para que reacciones, represión y prevención, sean aplicadas en

forma integral, interdisciplinaria e interinstitucionalmente, tanto a nivel

público como privado. Esto, creo, sería una respuesta seria, realista y

madura a la búsqueda de la ansiada seguridad ciudadana. Ese es el

desafío que se nos presenta”.

Coincidimos con las propuestas del profesor de Costa Rica, Tiffer

Sotomayor, y mencionamos otras propuestas de desjudicialización : la

aplicación del criterio de oportunidad reglado que es una forma efectiva

de reducir la intervención judicial y que se aplica para los imputados

mayores de edad por delito. La conciliación que permite involucrar a la

víctima del delito en la búsqueda de salidas alternativas que no

signifiquen la cárcel. Es conveniente desde una adecuada perspectiva de

política criminal juvenil, que signifique un mayor espacio de libertad,

aplicar la suspensión del proceso a prueba. La suspensión del proceso a

prueba con la imposición de reglas de conducta (órdenes de orientación

y supervisión) por un plazo determinado es una buena oportunidad para

que se continúe con el normal desarrollo del joven. En la experiencia de

Costa Rica, en la mayoría de los casos los jóvenes han cumplido las

condiciones y los procesos han terminado, sin necesidad de la

celebración del juicio o debate.

También la ejecución condicional de la sanción de internamiento, sin

límite por los tipos de delito o monto de la sanción permite al juez

aplicar esta modalidad en forma amplia y convertir realmente la sanción

de privación de libertad en “última ratio.”

Un interesante documento de UNICEF es ilustrativo para comprender la

Justicia Penal Adolescente5 el mismo que está elaborado en formato de

preguntas y respuestas:

“¿Qué es la justicia penal adolescente?

La justicia penal adolescente es un sistema de administración de justicia

que extiende los derechos y garantías del debido proceso a los

adolescentes a quienes se acuse de haber participado en la comisión de

5 Elaborado por la Asesora Regional de Protección- Oficina Regional para América Latina y el Caribe – TACRO

(Febrero de 2.004). Se puede revisar en www.alfonsozambrano.com en el link Política Criminal Juvenil.

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una infracción a la ley penal. Ahora bien, lo que verdaderamente

caracteriza al derecho penal de adolescentes es la finalidad educativa y

restauradora de la pena, lo que, en primer lugar, permite la reparación

del daño causado en cualquier fase del procedimiento y

consecuentemente el archivo de la causa y, en segundo, aconseja la

menor restricción de derechos posible a la hora de imponer la sanción,

siendo la privación de libertad el último recurso y sólo para infracciones

muy graves.

¿Porqué los adolescentes deben tener derecho a una justicia

especializada?

La Convención sobre los Derechos del Niño y las Reglas de Beijing para

la Administración de Justicia de Menores recomiendan la organización de

una justicia especializada, flexible y diversa, para juzgar a las personas

menores de 18 años. Su razón de ser está en el reconocimiento de la

adolescencia como la etapa de la vida en la que las personas se

encuentran en plena evolución intelectual, emocional y moral, sin haber

culminado el proceso de formación para la vida adulta, lo que facilita, si

se intervine a tiempo, la recuperación del sujeto infractor en una

proporción superior a la de los delincuentes mayores de edad. La

psicología evolutiva entiende que el adolescente infractor es una

persona en desarrollo que no ha tenido tiempo para interiorizar las

normas que rigen la sociedad en que vive. Esto no significa que sea

incapaz de discernir y que, por tanto, resulte irresponsable, sino que,

por las razones anteriormente expuestas, la reacción social frente a sus

actos delictivos no debe ser de castigo sin más, debiéndose procurar su

integración social y evitar en todo momento que sea privado de su

derecho fundamental a la educación.

¿Cuál es la finalidad de la justicia penal adolescente?

Podemos enumerar al menos cuatro finalidades por orden de

importancia:

1) Administrar justicia de forma democrática.

2) Fomentar la responsabilidad del adolescente que ha cometido una

infracción penal.

3) Promover su integración social.

8

4) Favorecer la participación de la comunidad en el proceso de

reinserción social, mediante la oferta de servicios y programas para el

cumplimiento de medidas socio-educativas.

¿Por qué se fija una edad mínima de responsabilidad penal

adolescente?

Aunque las Reglas de Beijing dejan libertad a los Estados a la hora de

fijar las edades mínimas y máxima de responsabilidad penal, la franja

de edad a partir de la cual se considera al adolescente responsable

oscila en el derecho comparado entre los 12 y los 14 años al entender

que es a partir de esa edad cuando comienza a cristalizarse la

adquisición de responsabilidad y la capacidad de raciocinio, y se

extiende hasta los 17 años. Por debajo de esas edades los niños que

cometen infracciones quedan sujetos al control de su familia o de las

instituciones civiles de protección, mientras que las personas mayores

de 18 años pasan a ser juzgadas y sentenciadas de conformidad con los

Códigos Penales.

La imputabilidad atribuida a los adolescentes debe corresponder a la

capacidad de autonomía y al ejercicio de derechos que se les reconoce

en la sociedad, Así por ejemplo, el establecimiento de una edad para

votar o ser electo(a) para cargos de representación popular, para

obtener una licencia de conducir, o para la compra de bebidas

alcohólicas, etc. son expresiones del reconocimiento social acerca de

cuándo una persona está lo suficientemente madura para tomar

decisiones con plena responsabilidad, lo que ocurre por lo general a

partir de los 18 años.

¿Cuál es el mandato de la justicia penal adolescente?

El mandato de la justicia penal adolescente es contribuir a que los

adolescentes se responsabilicen de sus actos, asegurando siempre su

bienestar. Para conseguir estos fines el juez tiene que tener en cuenta a

la hora de imponer la sanción no sólo la infracción cometida, sino toda

una serie de factores psicológicos, familiares y sociales en base a los

que se determinarán las medidas que mejor incidan en su educación,

procurando causarle la menor aflicción y restricción de derechos. La

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justicia penal adolescente tiene que articularse de forma que éste pueda

comprender las consecuencias que su conducta ha tenido sobre las

víctimas, directas o indirectas, ya que sólo así podrá incidirse en la

asunción de su responsabilidad y en la promoción de cambios de

conducta.

¿Qué diferencia existe entre el sistema de justicia penal para

adultos y la Justicia penal adolescente?

La diferencia radica en que en la justicia penal adolescente prima por

encima de todo la educación y la reinserción social del infractor, lo que

obliga a establecer procesos rápidos y ágiles y a disponer de un amplio

abanico de medidas socioeducativas que permitan cumplir con esa

finalidad. La justicia penal adolescente establece una serie de

restricciones, incluyendo la prohibición de pena de muerte y el

encarcelamiento de por vida. La detención y encarcelamiento de un

adolescente debe ser utilizada como el último recurso para delitos

graves, y siempre por el menor tiempo posible.

Otras de las singularidades frente al proceso penal de adultos, son la

posibilidad de no iniciar el procesamiento, suspenderlo o resolverlo

anticipadamente si se estima que puede causar al menor de edad un

perjuicio mayor que el que él causó; la posibilidad de participar en un

programa de mediación para reparar el daño o conciliarse con la

víctima; la exclusión de la publicidad de juicio oral; la confidencialidad

respecto a la identidad del adolescente; la intervención de los padres o

sus representantes; la inclusión de estudios psico -sociales que orienten

al Juez a la hora de determinar la medida a imponer dentro del marco

de la legalidad, o la corta duración e improrrogabilidad de la prisión

¿Qué tipo de garantías establece la justicia penal adolescente?

Las mismas que existen para las personas mayores de 18 años dentro

de los sistemas penales acusatorios e incluyen: la prueba legal de los

hechos; atribución y notificación de los cargos; conocimiento del asunto

por un órgano jurisdiccional competente, independiente e imparcial;

asistencia jurídica durante el proceso; resolución y fallo de la causa sin

demora y derecho a impugnar las resoluciones ante un tribunal superior

10

¿Qué significa la remisión de casos en la justicia penal juvenil?

La remisión es una práctica introducida en la regla no. 11 de las Reglas

de Beijing y pretende evitar, en todos los casos que sea posible, los

sistemas penales formales (cortes, etc.) cuando se trate de delitos

menores o cuando se estime que la permanencia en el procedimiento

puede causar al adolescente un daño mayor que el que él causó con el

delito. La aplicación de esta práctica requiere el consentimiento del

adolescente y de su representante legal, la adopción de la decisión por

el juez o el fiscal, y nunca avala la creación de un sistema de resolución

de conflictos como sustitutivo de la sede judicial. En este marco son de

gran interés los procesos de mediación en favor de la conciliación y

reparación del daño, tanto a la víctima individual como a la comunidad.

¿Qué tipo de sanciones sugiere la justicia penal adolescente?

El abanico de sanciones previsto es amplio y está especialmente

concebido para promover la reinserción social. De allí que las medidas

en libertad en el entorno social y comunitario al que pertenece el

adolescente infractor ocupen el grueso de los posibles listados: la

amonestación; la multa; la reparación del daño causado; la prestación

de servicios a la comunidad; la libertad asistida; y la privación de

libertad. La privación de libertad sólo debe ser impuesta en aquellos

casos en donde el adolescente ha cometido infracciones graves como

homicidio, violación, secuestro, lesiones graves, etc.

¿Por qué la reclusión en un centro de cumplimiento es una

sanción de carácter excepcional?

La privación o reclusión en un centro de cumplimiento es una medida

excepcional porque, de conformidad con numerosas investigaciones

empíricas llevadas a cabo en la última década, el aislamiento de una

persona que está en proceso de formación, lejos de promover cambios

positivos de conducta, contribuye a su desarraigo y a su desocialización.

Por otro lado, si se acepta que la pena debe ser proporcional al delito

cometido y, tal y como lo demuestran los datos existentes en América

Latina, la mayoría de los adolescentes cometen delitos menos graves,

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la reclusión en un centro de cumplimiento debería ser la sanción menos

impuesta. También en base a investigaciones empíricas, se estima que

las medidas alternativas facilitan la rehabilitación y reinserción social de

los adolescentes en un número muy elevado de casos. El hecho de que

se cuente con su consentimiento y su participación en la elaboración del

plan educativo y con la participación de los padres o representantes y de

la comunidad a lo largo del cumplimiento permiten que el adolescente

infractor reflexione sobre las consecuencias de sus acciones y reciba y

se sienta estimulado ante el reconocimiento que la comunidad le brinda

si cumple con el plan pactado.”

El caso de Ecuador

Ecuador tenía vigente un Código de menores que se inspiraba en la

doctrina de la situación irregular, no obstante que había ratificado la

Convención sobre los Derechos del Niño, que se inscribe en la doctrina

de la protección integral, según publicación en el RO 31, del 22 de

septiembre de 1992. Con la Ley 2002-100, publicada en el RO 737 del 3

de enero del 2003, se dictó el Código de la Niñez y la Adolescencia, que

sigue las nuevas propuestas de la doctrina de la protección integral y

pretende respetar a niños y adolescentes como sujetos de derechos, y

no como objetos del proceso.

En el marco teórico se busca crear un modelo de justicia penal juvenil,

similar al de Costa Rica, con policía, jueces , fiscales, defensores, y

cortes especializadas en el tratamiento de niños y adolescentes

infractores, a quienes se les reconocen todas las garantías

constitucionales del debido proceso y un trato preferencial por mandato

constitucional que considera sus derechos preeminentes. De acuerdo

con el Art. 256 del Código de la Niñez y Adolescencia del 2003, hay la

propuesta de una Justicia especializada de la Niñez y Adolescencia, cuya

gestión debe inspirarse en los principios de humanidad en la aplicación

del derecho, priorización de la equidad por sobre la ritualidad del

enjuiciamiento, legalidad, independencia, gratuidad, moralidad,

celeridad y eficiencia. Teóricamente y de acuerdo con el nuevo Código

de la Niñez y Adolescencia del 2003 se da paso a un fuero especial de

menores tanto de las víctimas como de los infractores. La Constitución

Política de la República de 1998 vigente al tiempo de dictarse el Código

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de la Niñez y Adolescencia, en el Capítulo IV, se refería a los Derechos

Económicos, Sociales y Culturales, y entre estos derechos de nueva

generación en la sección 5ta., se refería a los grupos vulnerables entre

los que se menciona a los niños y adolescentes. Se reconocía el principio

del interés superior de los niños y de que sus derechos prevalecerán

sobre los de los demás. La constitución del 2008 reconoció y consolidó el

carácter prevalente de los derechos de la niñez y adolescencia.

En Ecuador nos encontramos frente a un modelo “por armar”, en el que

se insiste mucho en las garantías del debido proceso, estableciendo el

Art. 257 del nuevo Código del 2003, que en todo procedimiento judicial

que se sustancie con arreglo al Código se asegurará la inviolabilidad de

la defensa, la contradicción, la impugnación, la inmediación, el derecho

a ser oído y las demás garantías del debido proceso, como el derecho de

hábeas corpus. En teoría se puede afirmar que se tiende a proteger el

derecho de defensa de niños y adolescentes, incluso en mayor medida

que los adultos como cuando se dispone respetar el derecho a la

intimidad y a la integridad física y emocional del niño, niña o

adolescente.

Parece rescatable destacar que el modelo de justicia penal juvenil,

contenido en el Código de la Niñez y Adolescencia de Ecuador, se aparta

de un modelo como el costarricense, en que se aplican verdaderas

penas privativas de la libertad para los delincuentes jóvenes bajo la

forma de medidas de internamiento de hasta quince años para menores

entre los quince y los dieciocho años, y de diez años para menores con

edades entre los doce y los quince años, conforme al Art. 131 de la Ley

de Justicia Penal Juvenil de Costa Rica. Esta sanción de internamiento

que es una privación de la libertad de carácter excepcional, procede

cuando se trate de delitos dolosos sancionados en el Código Penal o

leyes especiales, para mayores de edad con pena de prisión superior a

los seis años, y cuando haya incumplido injustificadamente las sanciones

socioeducativas o las ordenes de orientación y supervisión impuestas.

En Ecuador se mantiene el nombre de medidas socio-educativas, que

proceden cuando una autoridad judicial ha declarado previamente la

responsabilidad del adolescente en un hecho tipificado como infracción

penal (Art. 369 del Código de la Niñez y Adolescencia), siendo lo más

13

grave el denominado internamiento institucional en el numeral 10,

mismo que dice: “es la privación total de la libertad del adolescente

infractor. Esta medida se aplica únicamente a adolescentes infractores

mayores a catorce años de edad y por infracciones que en la legislación

penal ordinaria son sancionadas con reclusión. A los adolescentes

menores a catorce años, se la aplicará únicamente en los delitos de

asesinato, homicidio, violación, plagio de personas y robo con resultado

de muerte”. El internamiento institucional es hasta por cuatro años,

según el Art. 370 ibidem. y en caso de reincidencia se le impone el

máximo de la medida o de duración de la misma, al tenor del Art. 372.

El menor de 12 años no responde penalmente (Art.4).

Recordamos aquí, las lapidarias expresiones de Emilio García Méndez,

“estamos convencidos también de que muchos de los juristas que nos

acompañaron estarán de acuerdo en esta paráfrasis heterodoxa del gran

filósofo del derecho Gustav Radbruch posible de ser expresada en estos

términos: si un requisito para ser un buen jurista es tener la conciencia

sucia, para ser un buen jurista de ‘menores’ hay que tener la conciencia

muy sucia”6. Fernando Tocora por su parte nos dice: “las garantías

procesales que suelen reconocerse en el proceso liberal, son muchas

veces desconocidas en los procesos de menores, bajo el argumento de

preservarlos de la estigmatización y del escarnio público, así como por la

confianza incontestada en un juez - padre sabio y competente - que

resolverá infaliblemente el conflicto”. 7

La desprotección al joven es un tema recurrentemente reconocido, pues

como nos dice Azaola Garrido8, “en muchas ocasiones la puesta en

práctica de una política que se erige en defensa del menor, termina

paradójicamente colocándolo en posición de desventaja con respecto al

adulto”. Un sistema aparentemente protector puede también convertirse

en un instrumento de desviación secundaria, porque el internamiento de

jóvenes “por su propia seguridad” en reclusorios juveniles sin ninguna

separación; con una abierta promiscuidad entre jóvenes calificados de

conducta irregular, de delincuentes o de niños y adolescentes en

6 Emilio GARCIA MENDEZ, Infancia Adolescencia y Control Social en América Latina. Primer Informe.

Depalma, 1990, p. 9. 7 Fernando TOCORA, Política Criminal en América Latina, ediciones L.P. Bogotá- Colombia, 1990, p. 88.

8 Azaola GARRIDO, La Ilusión de la “verdad” en la investigación de menores delincuentes. Doctrina Penal, año

12, abril-sep. 1989, No. 46-47. Depalma, Buenos Aires, pág. 241.

14

situación de abandono o desamparo; les brinda la oportunidad de pasar

de una categoría menor a una mayor.

El Prof. D. Eugenio Raúl Zaffaroni, denunciaba ya hace algunos años el

discurso perverso de carácter tutelar y paternalista de este tipo de

sistemas penales y en abierta crítica a jueces, justicia e instituciones,

expresaba: “prosiguiendo ese derrotero, las facultades omnímodas de

tales magistrados, combinadas con una global despreocupación

administrativa respecto de la creación de una infraestructura

básicamente apta para el desenvolvimiento de un patronato digno,

condujo a la implementación de un tratamiento temporalmente

indeterminado, impuesto a los menores ineluctablemente, irrespetuoso

de las garantías procesales más elementales y ahogado, en punto a las

medidas extremas de internación en una hojarasca de eufemismos,

‘fundaciones’, ‘hogares escuelas’, ‘institutos’, ‘reformatorios’,

encubridores de una dantesca realidad”.9

El cambio del paradigma de la doctrina de la situación irregular a la

llamada doctrina de la protección integral, demanda algo más que un

buen cuerpo normativo, y en materia de política criminal juvenil exige

mirar la intervención del Estado frente a la comisión de delitos que se le

atribuyan a un joven, en verdad como la última o extrema ratio.

Alessandro Baratta 10 destaca la importancia del cambio del paradigma,

y expresa que, “la doctrina de protección integral, que encontró su

espacio en la Convención y en los documentos de Naciones Unidas que

la han precedido, constituye también el resultado de un amplio

movimiento social en favor de los derechos de los niños y de las

reformas de los derechos de la infancia, que se han realizado y que se

están realizando en América Latina y en Europa. No sólo cambió

profundamente el concepto y el rol de las principales instituciones

públicas destinadas a la infancia, empezando por los tribunales de

menores, sino que incluso se ha producido una revolución en el

lenguaje, lo cual constituye una señal relevante de la transformación en

el plano normativo. Se habla y se escribe siempre menos de menores, y

siempre más de infancia, de niños y adolescentes y de sus derechos.

9 Eugenio Raúl ZAFFARONI, Sistemas Penales y Derechos Humanos en América Latina. Informe Final.

Depalma, Buenos Aires, 1986, p. 242. 10

Alessandro Baratta, Infancia y democracia. En www.alfonsozambrano.com

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Cuando usamos la fórmula del menor hacia el ciudadano, nos colocamos

frente a un proceso en curso, no cumplido aún. Este carácter abierto del

proceso no se refiere solamente, como es obvio, a la implementación en

la realidad fáctica de las normas internacionales y nacionales y de los

principios teóricos en los cuales se expresa la nueva doctrina; sino que

también se refiere a la producción normativa y doctrinal. En ese sentido

(y para usar otra feliz expresión del mismo autor de aquella fórmula -

que es Antonio Carlos Gomes da Costa-), cuando decimos del menor al

ciudadano, estamos expresando nuestra memoria del futuro. Aún

cuando el menor vuelva a ser niño no se convertirá, solamente por eso,

en un ciudadano. Permanezcamos en el nivel normativo: ¿en qué

medida es ciudadano el niño y el adolescente en el sistema de la

Convención? La respuesta a esta pregunta nos permitirá establecer si en

esta memoria del futuro existe más memoria o más futuro. Resulta

importante establecerlo para saber cuán largo es el camino que tenemos

frente a nosotros en lo que se refiere a las normas y a la doctrina”.

En el caso ecuatoriano afirmamos que el discurso referido a los

delincuentes jóvenes no ha cambiado sino en el código, pasando

normativamente de un modelo a otro, y el sistema penal a ellos

aplicado sigue siendo agente de desviación primaria. En el ámbito de

la justicia penal juvenil ecuatoriana, los jueces que generalmente no son

expertos en la materia, al igual que fiscales y policías, a más de la

impreparación en una materia especializada como esta, cuentan con un

formidable margen de discrecionalidad que se materializa en una

práctica arbitraria y abusiva del internamiento, que es simplemente

institucionalización, aunque se lo trate de maquillar como medida de

seguridad o medida socio-educativa que en el fondo es privación de la

libertad. Esto ocurre en Ecuador en que se sigue aplicando el secuestro

institucional en contra de los delincuentes jóvenes, a quienes se quiere

incluyo tratar como delincuentes adultos a partir de los 16 años de

edad, esta es una de las propuestas de reforma para julio del 2010,

propias del derecho penal del enemigo, que se esgrime como respuesta

frente al incremento de la criminalidad atribuida incluso al garantismo

penal ¡

Epílogo

16

Nos queda una preocupación, pues para enero del 2012 y desde hace

algunos meses cursa en la Asamblea Nacional un Proyecto de Código

Orgánico Integral Penal, el mismo que trae una parte dedicada al

tratamiento del joven que entra en conflicto con la ley penal que tiene

dos aspectos, que nos hacen dudar de la aplicación del principio de

mínima intervención penal (Art. 195 de la Constitución), del

reconocimiento de ser el sector de mayor vulnerabilidad, del respeto al

principio de su interés superior y de sus derechos prevalentes (Art. 44

de la Constitución), y del respeto a la inconstitucionalidad de cualquier

acción u omisión de carácter regresivo que disminuya, menoscabe o

anule injustificadamente el ejercicio de sus derechos (Art. 11 n.8.

párrafo 2 de la Constitución).

Estos dos aspectos son:

a.- La institucionalización del menor bajo el discurso perverso de medida

socioeducativa, que no es otra cosa que privación de la libertad, que

actualmente tiene un máximo de cuatro años, tendría una duración

máxima de seis años.

b.- La privación de la libertad (maquillada como medida socioeducativa)

se aplicaría al adolescente (delincuente juvenil) a partir de los 16 años

de edad, con lo cual en verdad se está bajando la edad de la

imputabilidad penal que hoy es de 18 años de edad.

Vale decir, que nos encontramos frente a una clara expresión no de

derecho penal mínimo sino de derecho penal máximo que es una

evidente expresión de la aplicación del derecho penal del enemigo al

delincuente juvenil. Aquí no hay progresión sino regresión de los

derechos de los jóvenes que entran en conflicto con la ley penal.

El impacto negativo es de tal magnitud, pues contraría incluso la

Convención de la niñez y Adolescencia de NN.UU, que el señor Fiscal

General en funciones Dr. Galo Chririboga Zambrano, se ha expresado de

manera pública en contra de este trato de mayor represión en contra del

delincuente juvenil ecuatoriano.