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Poder Judicial de la Nación

CAMARA CIVIL - SALA L

Expte n° 112.496/05 -Juzg.96- “Palavecino. Oscar Humberto c/

Hospital materno Infantil Ramón Sarda s/daños y perjuicios”

En Buenos Aires, a los días del mes de agosto

del año dos mil quince, encontrándose reunidos en Acuerdo los

Señores Jueces de la Sala “L” de la Cámara Nacional de Apelaciones

en lo Civil a fin de pronunciarse en el expediente caratulado

“Palavecino. Oscar Humberto c/ Hospital materno Infantil Ramón

Sarda s/daños y perjuicios” de acuerdo al orden del sorteo la Dra.

Iturbide dijo:

I.- Contra la sentencia dictada a fs. 986/1027 en la que el

Sr. Juez de primera instancia admitió la demanda promovida por

Oscar Humberto Palavecino y Claudia Laura Rios, por sí y en

representación de sus hijos menores de edad, Leandro Elías y David

Oscar Palavecino contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires –

Hospital Materno Infantil “Ramón Sardá” y Flavia Pamela Bascary

Miller y los condenó a pagarles en el plazo de diez días, la suma de $

1.418.880, con más los intereses que se calcularían a la tasa activa a

contar desde que se produjo el hecho hasta el efectivo pago, salvo los

gastos futuros respecto de los cuales la tasa activa comenzaría a correr

desde la fecha de la sentencia, expresaron agravios los actores a fs.

1049/52, el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires a fs. 1054/85, y la

médica codemandada a fs. 1087/1104. A su vez, la Sra. Defensora de

Menores de Cámara fundó a fs. 1126/30 la apelación interpuesta por

su par de primera instancia. Corridos los respectivos traslados, a fs.

1115/8 y 1120/3 fueron respondidos los agravios de los actores, a fs.

1106/13 y 1126/30 los del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y

los de la emplazada Bascary Miller y a fs. 1132/36 y 1138/43 los de la

Sra. Defensora de Menores de Cámara. A fs. 1146/49 obra el dictamen

del Sr. Fiscal de Cámara, por lo que las actuaciones quedaron en

condiciones de dictar sentencia.

Fecha de firma: 07/08/2015Firmado por: VICTOR FERNANDO LIBERMAN, JUEZ DE CAMARAFirmado por: MARCELA PEREZ PARDO, JUEZ DE CAMARAFirmado por: GABRIELA ALEJANDRA ITURBIDE, JUEZ DE CAMARA

II.- Según relataron los actores al promover la demanda,

el día 2 de enero de 1999, a la medianoche, la Sra. Claudia Laura Ríos

concurrió al Hospital “Ramón Sardá” con su esposo, por sufrir

contracciones de parto debido a que cursaba un embarazo de 39

semanas de gestación. Siguió explicando la actora que una vez

internada se produjeron contracciones fuertes y permanentes durante

toda la noche y a las 5:00 hs. del día 3 de enero fue trasladada a la

Sala de Parto y le colocaron el goteo a fin de realizar un parto normal,

pero luego de dos horas y media de trabajo de parto, los médicos

advirtieron que los latidos del bebé comenzaron a disminuir. En ese

momento llamaron a la Jefa de Turno, Dra. Claudia Díaz, quien se

apersonó transcurridos 15 minutos y a su llegada ordenó que se realice

una cesárea de urgencia, la cual se efectuó de inmediato. Expresaron

que el bebe Leandro Elías había nacido asfixiado y egresó del

Hospital con el diagnóstico “encefalopatía hipóxico-isquémico grado

II-III”, cuadro que resulta irreversible.

Afirmaron los actores que el cuadro de “sufrimiento fetal

agudo” que padeció el niño fue ocasionado por la mala práctica de los

médicos que asistieron a su madre aquél día, pues ella permaneció

durante 8 horas en el Hospital sin que “nadie hiciera nada” pese a los

intensos dolores, pues sostuvieron que sólo se efectuaron pocos

controles de rutina. Por todo ello, imputaron a las demandadas la

responsabilidad por la patología que padece Leandro.

III.- El magistrado de la instancia anterior desestimó las

excepciones de prescripción opuestas por el Gobierno de la Ciudad de

Buenos Aires y por la codemandada Bascary Miller por considerar

que la responsabilidad en el caso corresponde a la órbita contractual y

entonces el plazo previsto por el art. 4023 del Código Civil no había

transcurrido. Respecto al fondo del asunto, el Sr. Juez a quo concluyó

en que el primer peritaje médico realizado en autos por el Dr. Barreiro

poseía severas deficiencias, por lo cual obvió tal probanza para




inclinarse por el informe de la Dra. Barbieri agregado al expediente

como medida para mejor proveer. De acuerdo con tal informe y demás

constancias de autos, decidió el magistrado de la instancia anterior

que “...es de toda evidencia que el proceso desencadenante de las

severas secuelas que actualmente presenta el co-actor por entonces

nasciturus, se encontraba en parte plenamente instalado a las 7:30

horas y que la cesárea se decidió al menos quince minutos más tarde,

resultando fatal ese error, lo que introduce una patente incidencia

causal de ese ´no hacer´ respecto a un cuadro patológico que debió

haberse corregido de inmediato”.

IV.- Las demandadas cuestionaron el rechazo de las

excepciones de prescripción por ellas opuesta, insistiendo con que

debe aplicarse el régimen de la responsabilidad extracontractual y por

ende el art. 4037 del Cód. Civil. Apelaron a su vez la valoración

probatoria efectuada por el magistrado de la instancia anterior

respecto a las pruebas periciales médicas, intentaron restarle valor

probatorio al informe efectuado por la Dra. Barbieri y solicitaron que

se tenga en cuenta el primer peritaje agregado en autos. Cuestionaron

además los rubros indemnizatorios y la declaración de

inconstitucionalidad del art. 1078 del Cód. Civil, la tasa de interés a

aplicar y las costas. Por su lado, el Gobierno de la Ciudad de Buenos

Aires objetó el plazo fijado para el cumplimiento de la condena. A su

turno, la parte actora se quejó porque no se otorgó una suma por la

incapacidad sobreviniente del niño y por el monto del rubro pérdida

de chance; y la Sra. Defensora de Menores de Cámara también se

quejó por la decisión sobre la incapacidad sobreviniente y por

considerar exiguos los importes otorgados al niño Leandro.

V.- Aclaración preliminar

La doctrina y la jurisprudencia coinciden en que la

responsabilidad civil se rige por la ley vigente al momento del hecho

antijurídico dañoso (Roubier, Le droit transitoire (Conflits des lois


dans le temps), cit. n° 42, p. 189, citado en Kemelmajer de Carlucci,

Aída “La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y

situaciones jurídicas existentes”, página 100, Rubinzal- Culzoni

Editores). Por este motivo, en este caso particular no resulta aplicable

el Código Civil y Comercial de la Nación cuya vigencia comenzó a

regir el 1ro. de agosto de 2015, sino que corresponde aplicar la

normativa vigente a la fecha en que el accidente sucedió.

La solución coincide con la jurisprudencia del Tribunal

Europeo de Derechos Humanos, que en el caso “Maurice c/ Francia”,

el 6 de noviembre de 2005, decidió que la ley francesa de

responsabilidad médica del 4 de marzo de 2001, no podía ser aplicada

retroactivamente a una mala praxis médica operada antes de su

entrada en vigencia (conf. Kemelmajer de Carlucci, Aída, ob. cit.,

pag. 102).

En idéntico sentido, la Corte Suprema de Justicia de la

Nación ha resuelto que, en materia de accidentes del trabajo, rige la

ley imperante en el momento en que el hecho se produjo (CSJN, 5-2-

98, D.J. 1998-2-95; L.L. 1998-C-640; Doctrina Laboral 157-893; ver

asimismo la doctrina mayoritaria del fallo plenario recaído en la

causa “Rey, José c/ Viñedos y Bodegas Arizu SA”, L.L. 146-273, con

nota de NIETO BLANC, “Retroactividad de la ley y daño moral”; en

J.A. 13-1972-352, con nota de MOISSET DE ESPANÉS, Luis, “El

daño moral (arts. 522 y 1078) y la irretroactividad de la ley (art.

3°)”, CFed. de La Plata, en pleno, 29-7-69, L.L. 135-704, ob. cit.

paginas 101/2).

VI.- Por una cuestión de orden metodológico, habré de

analizar en primer término el enfoque doctrinal y jurisprudencial

aplicable al caso y luego las excepciones de prescripción opuestas por

las demandadas, en virtud de que esas defensas fueron basadas en que

la responsabilidad resulta de naturaleza extracontractual.




Como ya dije al desempeñarme en calidad de Jueza de

primera instancia, la naturaleza jurídica de la relación médico-

paciente ha sido discutida durante mucho tiempo en la doctrina y la

jurisprudencia nacionales como extranjeras. La cuestión tiene

importancia desde el punto de vista de la extensión del resarcimiento

y de la prescripción de la acción, no así en cuanto al régimen de la

prueba de la culpa que es el mismo, sea esa responsabilidad de fuente

contractual o extracontractual.-

La doctrina mayoritaria sostiene que cuando existe un

acuerdo de voluntades entre el paciente y el médico, en donde este

último se obliga a prestar sus servicios profesionales, el daño

resultante generaría una responsabilidad contractual. En este aspecto

nuestros jueces han entendido que cuando el damnificado actor es el

paciente que contrató el servicio, la responsabilidad médica es de

naturaleza contractual. Entonces, en principio prevalece el concepto

de que la responsabilidad es contractual, y por excepción sería

extracontractual cuando los servicios son requeridos por otra persona

distinta del paciente, o sea son prestados espontáneamente y sin

consentimiento o contra la voluntad del enfermo (conf. CNCivil, Sala

C, "Martin de Tuercke, Emmy c/ Sanatorio Metropolitano S.A.", del

6/4/76, L.L, 1976-C-63, con nota de Bustamante Alsina).-

Esa es la línea trazada en Francia desde el dictado del

famoso caso "Dr. Nicolas c. Epoux Mercier" por la Corte de Casación

el 31 de marzo de 1936 (conf., Capitant, Henri-Weill, Alex-

Terr‚ Francois, "Les grands arrets de la jurisprudence civile", Ed.

Dalloz, Paris, 1976, págs. 350 a 355). Sin embargo, no hace mucho

tiempo se afirmó que el planteamiento de la naturaleza del acto

médico como de génesis contractual estaría experimentando una

profunda crisis, a raíz de la toma de conciencia de que existe una

categoría de prerrogativas jurídicas, cada día más trascendente,

conformada por "los derechos del enfermo". De tal suerte, se alude a


las posibilidades de que esos derechos se ejerzan frente al Estado -que

en algunos países los contempla hasta constitucionalmente-, frente al

médico, y se pone el acento en los correlativos deberes que pesarían

sobre el Estado o sobre los médicos. En definitiva, se pretende con

ello resaltar que el orden público preside estas relaciones generadas

entre quienes tienen a su cargo el cuidado de la salud y los pacientes

que necesitan asistencia.-

Bueres advierte que esta interpretación efectuada por dos

distinguidos juristas de España -país en el que, a diferencia de lo que

ocurre en Francia, Italia y Latinoamérica, todavía existen desacuerdos

sobre el encasillamiento de la responsabilidad del médico dentro de

las órbitas contractual o extracontractual, con variados matices- no

puede ser un obstáculo para que se sostenga que la directiva básica en

la materia es la de la existencia de un contrato entre el médico y el

paciente cuya infracción, por lógica, pondrá en marcha los principios

de la órbita contractual. La impronta de orden público, que por cierto

cada día penetra más en la estructura del acto jurídico, en su contenido

y en sus efectos, no parece que pueda inducir a suponer que exista una

crisis del contractualismo en la materia (conf., "Responsabilidad

civil de los médicos", p gs.74 y 75).-

Acerca de la responsabilidad de los hospitales públicos,

sanatorios, centros médicos y obras sociales, también se ha afirmado

en nuestro país la tesis básicamente contractualista.-

En efecto, en todo el espectro de obligaciones cuyo

objeto está constituido por prestaciones intuitu personae, para el

acreedor es en principio irrelevante la sustitución de la persona del

deudor, cuando el comportamiento seguido por su auxiliar o sustituto

es equivalente al comprometido por aquél. Por ello, el ámbito de los

sujetos por los cuales se responde no se limita al concepto jurídico de

los dependientes, sino que comprende a todo el que auxilia al deudor




en el cumplimiento de la obligación asumida, o la cumple en lugar

suyo.-

Como consecuencia de ello, el deudor debe responder por

todos los daños ocasionados por sus auxiliares en el desempeño de las

funciones encomendadas (conf., Kemelmajer de Carlucci, Parellada

y otros, "Responsabilidad Civil", Hammurabi, Bs. As., 1992, p g.378

y ss.; ver también, Trigo Represas, "Responsabilidad civil de los

médicos y establecimientos asistenciales", L.L., 1081-D-133 y ss.;

CNCivil, Sala E, 31/10/78, citado a su vez por Ghersi,

"Responsabilidad por prestación médico asistencial", pág.106, n°

33).-

La noción expuesta es válida para las distintas variantes

de contratos de prestación de servicios médicos. No media

dependencia entre el médico -ejecutor inmediato- y el deudor directo,

pero éste debe valerse de técnicos o especialistas dada la índole

misma de la obligación asumida, y la condición de persona de

existencia ideal que suele revestir, y que le impide obrar por sí.-

En esa medida, el médico se constituye en sustituto del

establecimiento asistencial o de la obra social que lo contrata y se vale

de su acto médico para el cumplimiento de su prestación.-

La explicación del fundamento de la responsabilidad de

las clínicas, también ha sido buscada en la figura de la estipulación

por otro, consagrada por el artículo 504 del Código Civil. Conforme

a esta postura, el nosocomio, la obra social o la empresa de cobertura

asistencial prepaga, responden frente al paciente (beneficiario) en

virtud de la estipulación celebrada previamente por aquellos (como

estipulantes) con el médico (como promitente). De ello emerge la

responsabilidad contractual y directa de tales entes, que descansaría,

además, en la obligación de seguridad (conf., CNCivil, Sala E,

25/11/1980, L.L., 1981-D-136 y ss.; ídem, Sala C, fallo 36.846-S,

L.L. 1985-C-638).-


Así, la responsabilidad de las clínicas es objetiva, pues

revelada la culpa del médico, dicha responsabilidad se torna

inexcusable o irrefragable (queda de manifiesto la violación del

crédito a la seguridad; el establecimiento sanitario no puede probar su

no culpa en la elección o en la vigilancia).-

En ese marco, estará permitido a los centros asistenciales

y a las obras sociales probar la ausencia de culpa del facultativo,

cuando están en juego obligaciones de medios, puesto que aunque ese

factor de imputación (culpa) no hubiere de proyectarse reflejamente

sobre la entidad, su prueba en sentido negativo impide el nacimiento

de la obligación de seguridad por falta de una exigencia: la culpa del

médico. Además, tanto en los supuestos de obligaciones de medios

como en los de obligaciones de resultado, la clínica podrá hacer

patente que el daño no es imputable a la culpa del galeno o a la

violación del deber objetivo -surgido en los deberes de fines-,

respectivamente, sino por provenir (el daño) de un caso fortuito en

sentido amplio (causa ajena) -hecho de la víctima, hecho de un

tercero por el cual el ente no debe responder o cualquier otro casus

genérico-, con lo cual queda destruida la relación de causa a efecto

(conf. Bueres, obra citada, págs.386/387).-

De tal manera, se supera la ausencia de subordinación

profesional del médico al ente asistencial, obstáculo insoslayable para

dar pie a una responsabilidad refleja, a pesar de que entre ambos

sujetos pueda haber de por medio una locación de servicios o un

contrato de trabajo que suponga subordinación jurídica entre el

médico y la institución, pues esta circunstancia difiere de la anterior

en razón de que no atañe a la dependencia técnica, científica,

puramente intelectual, sino a las facultades del establecimiento de

fijar reglas destinadas al galeno para la atención de pacientes,

cumplimiento de horarios, condiciones del lugar, empleo de personal,

etcétera (conf., Bustamante Alsina, "Responsabilidad civil de los




médicos en el ejercicio de su profesión", n° 6, p g.64 y n° 15, pág.

66).-

Ahora bien, como ya dije, desde hace un tiempo está

cobrando en Francia y en el derecho nacional, una teoría que

contempla el punto, mediante la figura de la estipulación a favor de

tercero (conf. artículo 504 del Código Civil).-

Por un lado, se computa la autonomía científica que tiene

el médico respecto de las autoridades del establecimiento y, por otro,

la verdadera raíz de las declaraciones voluntarias vinculantes. En

consecuencia, entre la clínica (estipulante) y el médico (promitente) se

celebra un contrato a favor del enfermo (beneficiario). De este doble

juego de relaciones surge entonces que las responsabilidades del

galeno y del ente asistencial frente al paciente son directas y de

naturaleza contractual (conf., Bueres, obra citada, págs. 372/375).-

En lo que respecta a la clínica, se ha dicho que además de

la responsabilidad contractual directa del médico para con el enfermo,

de resultas de haber prestado éste su adhesión de eficacia a la

estipulación concertada en su beneficio (articulo 504 del Código

Civil), habrá una responsabilidad contractual directa de la institución

asistencial respecto del paciente.-

Ese deber de las clínicas se origina en la existencia de

una obligación tácita de seguridad que funciona con carácter accesorio

de la obligación principal de prestar asistencia médica por intermedio

de los facultativos del cuerpo médica.-

La vigencia de la obligación de seguridad, en general y

en determinados contratos, ha encontrado razón de ser suficiente en la

norma del articulo 1198, párrafo 1° del Código Civil, que contiene el

principio de la buena fe (conf., CNCivil, Sala C, "Kucharuk, Ricardo

Fernando c/ Asociación Francesa Filantrópica y de Beneficencia s/

cobro de sumas de dinero", 23/08/02; ídem, Sala D, "Fava, Ricardo


c/ Institutos Médicos Antártida", del 30/5/2003; CNCom., Sala B, "C.

de B.M.G. y otro c/ L.S.A. y otro s/ ordinario", del 11/4/2003).-

Ahora bien, un punto que fue objeto de largas

controversias y sobre el que bien puede afirmarse que han corrido ríos

de tinta en las últimas décadas, ha sido el de la prueba de la culpa

médica.-

La doctrina clásica propicia, siguiendo el esquema de

Demogue, que en los casos de obligaciones de medios del médico

-que son los más numerosos-, el paciente debía probar la culpa de

aquél. De lo contrario, la demanda no podía prosperar al no haberse

evidenciado el factor de atribución.-

La opinión doctrinal y pretoriana, pese al notable

prestigio que posee Mosset Iturraspe, y a la influencia indiscutida que

él ha tenido en la evolución de las ideas inherentes a la

responsabilidad por daños en las últimas décadas, no se hicieron eco

de la conclusión extrema que el autor sugirió. De todos modos, la

postura de Mosset Iturraspe, tuvo su mérito, pues alertó los espíritus

de los juristas, y contribuyó a provocar la ruptura de los moldes

tradicionales. En este último sentido, también fue de una gran

importancia el aporte de Ricardo L. Lorenzetti, quien sostuvo de lege

data que, probado el daño médico, incumbe al profesional producir la

prueba de su ausencia de culpa.-

Por su parte, Bueres sostiene que la culpa de los médicos

está gobernada por las reglas generales orientadoras en la especie.

Entonces, el juez echará mano del artículo 512 del Código Civil y

valorará in concreto la naturaleza de la obligación y las circunstancias

de personas, tiempo y lugar. A esos efectos, servirá de auxilio la

norma del artículo 902 del Código Civil para mensurar el deber de

previsión del sujeto. Y si bien es cierto que al juzgar ordinariamente

una conducta sólo hay que tener en cuenta prima facie las

circunstancias externas, dado que las condiciones personales del




agente -instrucción, conocimiento, habilidad, inteligencia, etc.- no son

computables, salvo para graduar el límite de la previsibilidad en los

términos del citado artículo 902 del Código Civil, en el caso particular

de la responsabilidad médica jugará un papel importante el precepto

del artículo 909 del Código Civil, en cuanto en la órbita contractual

autoriza a considerar las aptitudes profesionales del facultativo si éstas

fueron tenidas en mira al contratar.-

Una vez realizada esta operación in concreto, el

magistrado imaginará el tipo abstracto que le sirva de comparación.

Ese estándar será fluido, variable, laxo, y estará referido al obrar de un

médico prudente de la categoría o clase a la que pertenezca el sujeto

deudor (conf., Bueres, obra citada, T. 2, págs.118 y 119).-

Picasso, por su lado, sostiene que la culpa médica no es

un tipo especial de culpa, sino que se rige por los mismos parámetros

antes indicados. De modo que para apreciar si un galeno ha incurrido

en culpa, deberá compararse su obrar con el que cabría esperar de un

médico medio de su misma clase o especialidad puesto en iguales

circunstancias (cfr. Compagnucci de Caso, Rubén H., “La culpa en la

responsabilidad médica”, en LL 1994-A-227; Picasso, Sebastián,

“Error y culpa médica”, en “Responsabilidad civil”, dirección de

Aída Kemelmajer de Carlucci).

De lo expuesto se colige que no existe una culpa

profesional específicamente considerada, o sea, no existe un concepto

de culpa médica diferente al que describe el artículo 512 del Código

Civil, sin perjuicio de que el patrón comparativo no sea cualquier

persona sino, por el contrario, el "buen médico" de su misma

categoría o especialidad.-

Lo hasta aquí reseñado lleva a indagar en la carga de la

prueba, cuestión que se encuentra estrechamente vinculada con el

encuadre de la responsabilidad contractual o extracontractual y con las

obligaciones de medios o resultados.-


El principio general es que la carga de la prueba pesa

sobre quien ha sufrido el daño, vale decir el paciente. Este debe

demostrar que el médico ha obrado con imprudencia o negligencia, o

impericia, ya sea en la intervención quirúrgica que le haya practicado,

en la confección del diagnóstico, etc.-

Hace ya varios años destacados encuentros jurídicos,

tales como las "IV Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil" (San

Juan-1989); "Primeras Jornadas de Rosario sobre Responsabilidad

Civil en el ejercicio de profesiones liberales" (Rosario-1989);

"Segundo Congreso Internacional de Daños" (Buenos Aires-1991),

han insistido en que, si bien cuando la responsabilidad profesional se

basa en el factor subjetivo de atribución (de culpa), ésta debe ser

probada por el damnificado, tal concepción no impide que el juzgador

tenga en cuenta la importancia de las presunciones judiciales y la

carga probatoria dinámica que implica que la carga de la prueba

recaiga en aquél que se halla en mejor situación de demostrar. Esta

postura fue avalada por destacados juristas, entre otros, Alberto J.

Bueres, Atilio A. Alterini, Oscar J. Ameal, Roberto M. López Cabana,

Roberto H. Brebbia, Eduardo Zannoni, Rubén Campagnucci de Caso,

Aída Kemelmajer de Carlucci, Isidoro H. Goldenberg, Carlos A.

Parellada, Félix A. Trigo Represas, Gustavo Bossert y Graciela

Messina de Estrella Gutierrez.-

La "teoría de las cargas probatorias dinámicas" le impone

la carga de probar a quien está en mejores condiciones de hacerlo. En

este orden de ideas, parte de nuestra doctrina y jurisprudencia ha

sostenido que si bien ambas partes deben acreditar sus derechos y

desvirtuar sus responsabilidades, como forma de colaborar en el logro

de una aplicación justa del derecho, es evidente que la carga pesa

sobre quien se encuentra en mejor situación para producir pruebas, en

el caso, el médico, ya que es quien tiene los conocimientos técnicos

necesarios para explicar los hechos ocurridos y la vivencia directa




con ellos (conf., voto de la Dra. Borda de Radaelli, CNCivil, Sala I,

25/10/90, "Favill, Humberto c/ Peñero, José y otros", L.L 5/8/91, pág.

3).-

Al respecto, no puedo dejar de mencionar que el Código

Civil y Comercial de la Nación (ley 26.994) cuya vigencia comienza

el 1 de agosto de 2015, dispone en el art. 1735 “Facultades

judiciales. No obstante, el juez puede distribuir la carga de la prueba

de la culpa o de haber actuado con la diligencia debida, ponderando

cuál de las partes se halla en mejor situación para aportarla. Si el

juez lo considera pertinente, durante el proceso debe comunicar a las

partes que aplicará este criterio, de modo de permitir a los litigantes

ofrecer y producir los elementos de convicción que hagan a su

defensa”.

En otras palabras, al experto también le corresponde

demostrar que de su parte no hubo culpa, que obró de acuerdo al

"buen médico" de su especialidad o categoría, exigiéndole al

profesional médico una amplia colaboración en la dilucidación de los

hechos que hacen a la controversia.-

VII.- Si bien dejé sentada mi postura acerca de que este

pleito debe encuadrarse dentro de las normas de la responsabilidad

contractual, corresponde analizar los agravios de las demandadas

vinculados con la desestimación de las excepciones de prescripción.

El Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires considera que

el caso debe encuadrase dentro de las reglas de la responsabilidad

extracontractual, pues la atención brindada a la actora constituyó un

servicio público y por ende la cuestión debe encuadrarse dentro del

ámbito del derecho administrativo y no del derecho común.

Por su parte, la codemandada Bascary Miller también

afirma que el hecho es de naturaleza extracontractual pero

únicamente respecto del padre del niño, porque entiende que no


existió contrato alguno con él y por ende la acción se encuentra

prescripta.

En ese contexto, y respecto de los agravios del Gobierno

de la Ciudad de Buenos Aires, la jurisprudencia se inclina por

considerar que la responsabilidad en un caso en que se reclaman

daños y perjuicios derivados de una supuesta mala praxis atribuida a

un hospital público debe analizarse dentro de la órbita contractual

Así se ha dicho que “Una vez que un particular accede a

los servicios que ofrecen los hospitales públicos, surge una

relación de carácter obligacional, caracterizada por la existencia

de derechos y deberes entre el Estado y el paciente. La

circunstancia de ser el Estado uno de los integrantes de dicha

relación jurídica no innova en la naturaleza contractual del deber

jurídico, porque no hay motivos esenciales para suministrar diverso

tratamiento según se trate de un establecimiento público o de una

clínica privada. Es que, con independencia de la calificación

administrativa que eventualmente pudiera merecer la relación del

médico con el servicio de salud, se crea en forma paralela un

vínculo entre el Estado y el paciente que encuadra en la órbita

contractual, en la que se subsumen ciertos supuestos que no

constituyen estrictamente un contrato, pero que reconocen una

obligación previa que se proyecta en ese ámbito. El reproche

vinculado al deficiente cumplimiento de la asistencia médica,

reconoce un antes relevante que, aunque enrolado en el

compromiso del Estado de garantizar el acceso de la población a la

salud y de prestar un servicio eficiente, adquiere individualidad

propia, al asumir aquél frente a un paciente concreto, la

obligación de articular todo el sistema -tanto en el aspecto médico

como sanitario- en beneficio de su salud. La obligación genérica del

Estado de poner a disposición de la población todos los elementos

para garantizar la eficacia de la garantía constitucional del derecho




a la salud, trascendió el marco del derecho público y generó una

relación jurídica particular que impone al Estado ejecutar

adecuadamente el plan prestacional. Desde esta óptica, el problema

queda aprehendido en la órbita contractual. En consecuencia,

el plazo de prescripción es el genérico que prevé el art. 4023 del

Código Civil”. (Sumario N°16116 de la Base de Datos de la

Secretaría de Jurisprudencia de la Cámara Civil - Boletín

N°17/2004). (CNCiv, Sala G, autos “Nazabal, Pablo M. c/ Gobierno

de la Ciudad de Buenos Aires s/ daños y perjuicios” del 21 de

noviembre de 2002”).

Comparto las ideas que he transcripto y por ello

considero que la responsabilidad en el caso es de naturaleza

contractual, máxime si se repara en la doctrina emanada -en pleno- de

la Cámara de Apelaciones en lo Contenciosoadministrativo y

Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en tanto dispuso

en los autos “Meza, Lorena c/ Salomone, Sandra y otros” del 28 de

diciembre de 2010 que: “En virtud de las consideraciones expuestas,

y por el voto de la mayoría de los integrantes de esta Cámara, como

doctrina general obligatoria (arts. 252, CCAyT y disposición

transitoria 3ª, punto 5º, res nº 152/CMCABA/99), Se Resuelve: ´que el

plazo de prescripción de la acción del paciente para reclamar daños

y perjuicios originados por una mala praxis médica efectuada en un

establecimiento público de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires es

de diez (10) años (cf. art. 4023 C.C.)´”.

Por los motivos expuestos, estimo que la decisión del

sentenciante de la instancia anterior fue correcta y por ello propongo

al Acuerdo que se desestimen estas quejas del Gobierno de la Ciudad

de Buenos Aires.

En cuanto a los agravios de la coemplazada Bascary

Miller también propondré su desestimación porque no logró


demostrar el error en el que habría incurrido el magistrado de primera

instancia.

Ello es así, pues en el caso que el progenitor entabla una

demanda con motivo de los daños neurológicos sufridos por su hijo

recién nacido como consecuencia de una supuesta mala práctica que

imputa a los profesionales que atendieron a su esposa y madre del

niño, durante el trabajo de parto y el parto, nace un vínculo

contractual entre aquel y los médicos y con el ente asistencial, porque

es el padre quien debe ocuparse de los trámites administrativos

necesarios para la atención de su familia, no quedando fuera de la

relación contractual que a ellos comprende.

En términos similares se dijo que: “Cuando se trata de

un vínculo contractual en que los progenitores participan a título

personal para convenir lo necesario para la atención de la madre y

de la persona por nacer durante el embarazo, durante el parto y

también del hijo después de nacido, por no ser ajenos los padres a la

génesis del contrato, ni tampoco al desenvolvimiento de ese vínculo,

las consecuencias del incumplimiento por la mala praxis en el

servicio de asistencia médica, deben regirse por las normas que

regulan la responsabilidad contractual” (CNCiv, Sala C, autos

“Giménez, Marian Soledad c/ Hospital Gral. de Agudos Dr. Juan

Fernández s/ daños y perjuicios”, del 22 de diciembre de 1998).-

Por lo tanto, y por los demás fundamentos del Sr. Juez a

quo, que comparto plenamente, propongo la confirmación de este

aspecto del fallo.

VIII.- Sentado el marco doctrinal y jurisprudencial que

considero aplicable al caso me detendré en el examen de los

elementos probatorios incorporados al proceso para sustentar las

posturas que en él adoptaron las partes. De todos modos, destaco que

no se necesita demasiado esfuerzo para concluir en igual sentido en

que lo hizo el Sr. Juez a quo, no sólo porque los agravios de las




demandadas constituyen meras repeticiones de presentaciones

anteriores, sin aportar argumentos que desvirtúen las conclusiones a

las que se arriba en el pronunciamiento apelado, sino también porque

en dicha sentencia se advierte un prolijo y detallado análisis de las

cuestiones fácticas y jurídicas que rodearon al asunto, las cuales

comparto plenamente.

Veamos: El peritaje obrante a fs. 541/55 fue elaborado

por el médico legista Dr. Juan Carlos Barreiro. El experto hizo un

análisis de la historia clínica y concluyó en que “no existen

fundamentos científicos ni médico legales suficientes para considerar

que existió un mal accionar médico en la atención del embarazo y

trabajo de parto de la Sra. Claudia Ríos”. La actora pidió la nulidad

del dictamen a fs. 584/603 y subsidiariamente lo impugnó con

fundamento en el informe de su consultor técnico. La nulidad fue

desestimada a fs. 642/46.

A pedido de la parte actora, a fs. 847 se ordenó la

realización de otro peritaje por un médico con especialidad en

obstetricia. A fs. 923/32 obra agregado el dictamen de la Dra.

Angélica Nélida Barbieri. Luego de estudiar la historia clínica

entendió la experta que durante la internación de la Sra. Ríos

existieron elementos contundentes que señalaban el sufrimiento fetal

agudo por doble circular ajustada al cuello del bebé, que fueron

tardíamente detectados y que ocasionaron los hematomas encontrados

en él con la consiguiente evolución neonatal y las secuelas que de por

vida tendrá Leandro. El informe fue impugnado a fs. 936/41 por el

Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y a fs. 943/46 por la otra

codemandada. La experta a fs. 951/57 respondió cada una de las

impugnaciones y ratificó su dictamen.

Frente a la presencia de dos informes médicos que se

contradicen, es función del juez ponderar uno por sobre el otro o

desechar ambos, ello teniendo en cuenta las reglas de la sana crítica


con arreglo a lo previsto por los arts. 386 y 477 del Código Procesal.

La tarea del juzgador de apreciar la pericial médica resulta ardua pues

no cuenta con los conocimientos científicos del perito. Sin embargo,

el art. 473 cuarto párrafo de la norma aludida faculta al juez a

disponer que se practique un nuevo peritaje si lo considera necesario.

“El juez debe tener razones muy fundadas para

apartarse de las conclusiones del perito. Así, para desvirtuar su

dictamen, es imprescindible tener elementos de juicio que permitan

concluir en el error o el inadecuado uso del conocimiento por parte

del experto” (CNCiv, Sala F, 5/2/98, LL, 1998- E-96).

Ahora bien, en los supuestos de mala praxis médica, es

de suma importancia el dictamen médico pericial por tratrase de

cuestiones eminentemente técnicas o científicas. Ese informe en

principio se debe aceptar, existiendo la posibilidad de que el juez

pueda apartarse de las conclusiones, siempre que lo haga de manera

razonable y fundada.

Si el primer informe fue elaborado por un médico legista

cuando lo que aquí se debate es un caso que incumbe a la especialidad

de obstetricia, parece razonable concluir en que deben prevalecer las

conclusiones de un profesional especialista en dicha materia, y no las

opiniones de quien no posee la formación necesaria al respecto.

Además el informe del Dr. Barreiro aparece desprovisto de

explicaciones específicas acerca de las cuestiones fácticas que

rodearon al asunto, pues aportó bibliografía referida a la patología que

padece el niño y sus posibles orígenes, pero no respondió con la

claridad necesaria, las distintas cuestiones que interesaban para

esclarecer el tema. No explicó el perito –como sí lo hizo la Dra.

Barbieri- cómo pudo llegarse a una dilatación completa en tan poco

tiempo, o si fue que el trabajo de parto comenzó antes de lo que se

anotara en la historia clínica; o si consideró al embarazo de la actora

como de riesgo por la cesárea anterior, debió explicar cuáles eran los




recaudos a tomar frente a ese riesgo, y en su caso si debían

aumentarse. Nada dice el Dr. Barreiro al respecto, ni sobre otras

cuestiones importantes para la resolución del caso. La sola afirmación

del experto vinculado con que la actuación de los profesionales en la

atención del embarazo y trabajo de parto, es irreprochable, a mi juicio

no resulta suficiente para liberarlos de responder por la atención de la

Sra. Ríos y de su bebe.

Aun cuando las conclusiones del experto fueras claras, si

carecen de las explicaciones científicas imprescindibles para resolver

el asunto, el juez puede emitir un juicio negativo de admisibilidad de

tal dictamen, máxime si existen en el juicio elementos probatorios de

mayor eficacia que generan la convicción del juzgador acerca de la

dilucidación de los hechos controvertidos. Estos motivos me llevan a

compartir el criterio valorativo del Sr. Juez de la instancia anterior en

tanto otorgó primacía al dictamen de la Dra. Barbieri y desechó el del

Dr. Barreiro.

Ahora bien, la codemandada Gobierno de la Ciudad de

Buenos Aires se agravió porque el magistrado de la instancia anterior

calificó como extemporánea su segunda impugnación al informe de la

Dra. Barbieri. Si bien el art. 473 tercer párrafo del Código Procesal

permite cuestionar la eficacia probatoria del dictamen hasta la

oportunidad de alegar, en el caso, y como bien señaló el sentenciante

de la instancia anterior, la parte demandada recién contó con la

asistencia de un consultor técnico, en oportunidad de impugnar la

contestación que la experta hiciera a fs. 951/57 de las anteriores

impugnaciones, por lo cual el Sr. juez a quo no atendió esas

observaciones. De todos modos, sin pasar por alto la importancia de la

asistencia técnica al momento de observar los peritajes, lo

trascendente en este caso es que -como se verá- las impugnaciones de

las demandadas, no lograron desvirtuar las concretas conclusiones de

la experta en la materia.


Estos motivos me llevan a considerar innecesaria la

apertura a prueba solicitada por la codemandada Gobierno de la

Ciudad de Buenos Aires vinculada con la remisión de los autos al

Cuerpo Médico Forense a fin de que realice otro informe.

Ocurre que la apertura a prueba del juicio en segunda

instancia tiene un carácter de excepción ya que las situaciones que la

autorizan son expresadas por la ley de modo limitativo y, dentro de las

hipótesis planteadas, la procedencia de la medida debe encararse en

principio con criterio estricto, con el fin de no reabrir cuestiones sobre

procedimientos precluídos. Es que como regla, el Tribunal debe

operar con el mismo material que lo hizo el juez “a quo”, por lo que

en segunda instancia rige la prohibición general de producir pruebas.

No obstante, esta directriz admite algunas excepciones, que se hallan

consagradas en el art. 260 del Código Procesal y son de interpretación

restrictiva. Pero ninguna de esas excepciones se configura en el caso,

desde que existe un peritaje cuyas conclusiones acepto en los términos

del art. 477 del Código Procesal y por ello resulta innecesaria la

realización de uno nuevo. Por lo expuesto y por los demás

fundamentos antes señalados, propongo la desestimación de este

planteo.

Decidido entonces cuál de los dos informes médicos debe

prevalecer, cabe señalar que de la pericial médica de la Dra. Barbieri

surge que “No era exactamente el bebe Leandro Elías un paciente de

riesgo pero, teniendo en cuenta que la madre había terminado el

parto anterior con una cesárea con un hijo pequeño (2500 g.) y que

este niño era seguramente de bastante mayor peso (a juzgar por la

altura uterina anotada) debían aumentarse los recaudos para su

nacimiento. Ya la partera a las 5:40 hs. anotó que la madre tenía

dolores en la cicatriz (posibilidad de ruptura de útero materno), y a

juzgar por el importante cefalohematoma de la cabeza fetal se podía

sospechar una desproporción relativa entre la pelvis materna y la




cabeza fetal, como fue anotado a posteriori en la epicrisis materna”.

Agregó la experta “Considero que la cesárea se realizó tardíamente,

porque tardíamente se efectuaron los controles (por lo menos no

aparecen anotados), se desestimó la desproporción relativa y el niño

sufrió la falta de oxígeno durante demasiado tiempo... Cuando se

efectuó el diagnóstico se actuó de la manera adecuada, realizando la

cesárea. El diagnóstico se efectuó tardíamente”. (fs. 930). Explicó a

su vez la perito que “Una doble circular de cordón seguramente debió

dar indicios mucho antes en el monitoreo que no se efectuó pues no

figura anotado”. (fs. 931 vta.). Dijo también que “No hay constancias

que digan las características del cuello al ingreso, a las 6:15 hs. se

anota 4 cm. y dilatación completa a las 7:45 hs. Por lo que parece,

una nulípara con cesárea anterior hizo casi toda la dilatación en una

hora y media (debió tener contracciones muy intensas)”. (fs. 931).

Agregó la experta al momento de contestar las

impugnaciones que “Al ingreso se anotó la altura uterina de la madre

en 35 cm. Es decir que podía preverse un bebe del peso de 3500 g. y

con el tamaño correspondiente. Respecto del cefalohematoma no sólo

se ve sino que se tacta”. (fs. 954 vta.).

Los agravios de ambas demandadas, aun con diferente

asistencia letrada, son semejantes y en ninguno de ellos se logra

rebatir las conclusiones de la perito. Sólo se limitan a afirmar que el

informe del Dr. Barreiro es más eficaz –cuando ya se vio lo contrario-

o que la Dra. Barbieri se basó en dichos de la actora o se contradijo en

los informes, cuando nada de esto desmerece sus opiniones científicas

sobre el caso. Es cierto que la perito tuvo en cuenta lo relatado por la

actora con relación al horario de ingreso al Hospital, puesto que ella

dijo que fue a la medianoche y de la historia clínica se desprende que

fue a las 3:00 hs. (ver historia clínica a fs. 82). Sin embargo, debe

repararse en que el horario de ingreso no modifica el contexto a fin

de resolver acerca de la responsabilidad, pues de haber sido atendida


correctamente desde las 3:00 hs. seguramente podía haberse evitado la

lamentable consecuencia acaecida en relación al niño Leandro.

Además, la anotación sobre el ingreso se halla enmendada,

circunstancia que en su caso no hace más que perjudicar a las

recurrentes. Al respecto, cabe recordar la importancia de la historia

clínica en un juicio en que se debate la responsabilidad del médico o

del ente asistencial y las imprecisiones u omisiones de aquella no

pueden sino perjudicar a quienes tienen el deber de confeccionarla,

por la situación de inferioridad en que el paciente se encuentra. La

historia clínica queda incorporada al proceso como prueba

documental y como tal ha de ser evaluada por el juzgador a fin de

dilucidar el tema traído a debate, incluso si posee omisiones que han

de ser valoradas como una presunción en contra del Hospital

demandado. Y en este proceso no sólo el horario de ingreso fue

enmendado sino que –según la experta- existen varias omisiones en la

historia clínica que afectan, aún más, la postura de las demandadas.

Respecto de la contradicción en que la perito habría

incurrido y que los apelantes sostienen como argumento para

desprestigiar el informe, debo aclarar que no posee la trascendencia

que éstos pretenden otorgarle. Cierto es que la perito dijo primero que

no hay constancias a las 5:40 hs. en la historia clínica de que se llamó

a la partera para controlar el trabajo de parto (ver fs. 929) y luego dijo

lo contrario, pero lo que aquí interesa es desentrañar cuál fue el

motivo por el que no se efectuó la cesárea con anterioridad a las 7:45

hs. momento en que finalmente se ordenó de urgencia, -el niño nació a

las 8:05 hs.-, y evitar de tal manera el sufrimiento fetal agudo que

Leandro padeció. Como se ve, la anotación de las 5:40 hs. no es

sustancial ni resta valor probatorio al informe de la Dra. Barbieri.

Nada manifiestan los apelantes acerca de cómo pudo

desencadenarse el trabajo de parto en tan poco tiempo puesto que se

trataba de una nulípara, hecho que permite sospechar que el trabajo de




parto comenzó con anterioridad a las 6:15 hs. y por ende la actora no

fue correctamente atendida. En efecto, tomando por cierto que el

ingreso fue a las 3:00 hs., y no a la medianoche como alegó la actora,

no dicen qué ocurrió desde esa hora hasta las 5:40 hs. en que recién se

llamó a la partera. Tampoco explican por qué la cesárea no se

realizó antes si el cuadro de la paciente era de riesgo por la cesárea

anterior, ni mencionan nada acerca de la doble circular de cordón en el

cuello del bebé que también podía presumirse por la disminución de la

frecuencia cardíaca, teniendo en cuenta que la perito afirmó que no se

efectuaron los monitoreos correspondientes. Nada dicen de la

desproporción entre la pelvis materna y la cabeza fetal, que la experta

detalló, que permitía conocer la conveniencia de efectuar la operación

quirúrgica con anterioridad. Fue contundente la Dra. Barbieri al

afirmar que el diagnóstico de la cesárea resultó tardío.

Los recurrentes olvidan que se aplica al caso la teoría de

las cargas probatorias dinámicas y eran ellos quienes se hallaban en

mejores condiciones de acreditar su supuesta ausencia de culpa.

Nótese sólo a título de ejemplo, que la testigo que declaró a fs. 679/80

y atendió a la Sra. Ríos aquel día, nada recuerda.

Juzgo entonces, al igual que lo hizo el magistrado de la

instancia anterior, que la responsabilidad de las demandadas surge

evidente porque existió demora en practicarse la cesárea. Los

apelantes sostienen que la operación se realizó inmediatamente. Sin

embargo, equivocan el enfoque, pues el reproche que se les efectúa no

radica en el tiempo que se demoró en realizar la intervención una vez

que fue ordenada –no se discutió ese punto en autos-, sino que la

responsabilidad se imputa por no haber ordenado la cesárea con

anterioridad. La experta explicó que no se pudo conocer en qué

momento debió efectuarse, pero es innegable que no correspondía

esperar a que el bebé padeciera sufrimiento fetal agudo. A mi juicio,

resulta muy probable que si la operación quirúrgica se consumaba


antes de las 7:30 hs. en que comenzaron los dips variables o de las

7:45 en que los dips ya eran graves, el daño no hubiera ocurrido.

Nótese que, si bien la experta no considero posible descartar que el

daño neurológico del niño pueda deberse a un factor prenatal, aclaró a

fs. 930 vta. que no existieron antecedentes familiares o prenatales que

parezcan tener implicancia en el caso.

En definitiva, por los fundamentos expuestos y por los

demás expresados por el Sr. Juez a quo, a los cuales me remito, juzgo

acreditada la mala práctica llevada a cabo a la Sra. Ríos y a su niño y

el consiguiente daño provocado a su salud. Por lo tanto, propongo al

Acuerdo que se desestimen estas quejas y se confirme el fallo de

primera instancia sobre el punto.

IX.- El Sr. Juez de grado no otorgó una suma por la

partida incapacidad sobreviniente del menor Leandro, pese a su

procedencia, puesto que no fue solicitada. La Sra. Defensora de

Menores de Cámara objetó esta decisión y los actores sostuvieron

haber pedido el rubro con el título “valor vida”.

Más allá de las manifestaciones de los apelantes, no

existen dudas de que el rubro no fue solicitado, pues lo reclamado con

el título “valor vida- pérdida de chance” claramente se refiere a la

pérdida de chance sufrida por los padres de Leandro cuantificada por

ellos en la suma de $ 90.000 para cada y no es posible inferir de ese

reclamo que se trate de la incapacidad sufrida por el menor.

No se desconoce que el niño padece una severa

incapacidad, sin embargo, como bien ha decidido el Sr. Juez a quo en

criterio que comparto, los principios de preclusión y postulación

impiden acceder a lo solicitado recién en esta instancia. Resolver lo

contrario resultaría violatorio del principio de congruencia que

consagran los arts. 34 inc. 4 y 163 inc. 6 del Código Procesal.-

Las normas aludidas limitan los poderes de decisión del

juzgador, quien al tiempo de dictar sentencia no podrá exceder el




objeto de la pretensión. Los actores plantearon su demanda

estableciendo rubros en los cuales no estaba incluida la incapacidad

sobreviniente de Leandro, por lo cual no cabe interpretar que se

reclamaron rubros distintos a los postulados. La omisión impide a la

contraparte aceptar o rechazar el reclamo y en su caso, producir la

prueba que haga a su derecho. A la par, el principio "iura novit curia"

debe aplicarse a los preceptos pertinentes en base a los hechos

expuestos por los litigantes, mas ello no autoriza a cambiar la acción

interpuesta, pues en caso contrario se conculcaría lisa y llanamente la

garantía de defensa en juicio e igualdad entre las partes, principios

éstos de reconocida raigambre constitucional.

Por los motivos expuestos es que propongo al Acuerdo

que se desestimen estas quejas y se confirme el fallo sobre la materia.

X.- Pérdida de chance

Por este concepto el Sr. Juez de la instancia anterior

concedió la suma de $ 50.000 para cada uno de los padres, monto

valuado al momento del hecho. Ambas demandadas cuestionaron la

procedencia de la partida y los montos otorgados por considerarlos

elevados. Por su lado, los actores apelaron la cuantificación de la

partida.

Como dije al desempeñarme en calidad de Jueza de

primera instancia, el daño por pérdida de chance u oportunidad de

ganancia consiste en que el perjudicado pierda la posibilidad o

expectativa de conseguir o tener un bien, material o inmaterial. Se

trata de la llamada "perte d'un chance" definida por la doctrina

francesa como la "desaparición de la probabilidad de un suceso

favorable" o la pérdida de la oportunidad de obtener una ganancia.

Esa pérdida debe valorarse de una manera restrictiva y su reparación

nunca puede plantearse en los mismos términos que si el daño no se

hubiera producido y el resultado hubiera sido favorable el perjudicado


(cfr. Vicente Domingo, Elena, "El daño", en "Lecciones de

responsabilidad civil", pág. 78).

También puede definirse a la pérdida de una chance como

la desaparición de la probabilidad de un evento favorable, cuando esa

chance aparece suficientemente seria (cfr. Le TourneauCadiet, "Droit

de la responsabilité", p. 213, N° 670). La "expresión pérdida de

chance" comprende todos aquellos casos en los cuales el sujeto

afectado podría haber conseguido un provecho, obtenido una ganancia

o beneficio o evitar una pérdida, resultados que fueron impedidos por

el hecho antijurídico de un tercero, generando de tal modo la

incertidumbre de saber si el efecto beneficioso se habría producido o

no, creando una expectativa, una probabilidad de ventaja patrimonial

(cfr. Mayo, Jorge, "La pérdida de la "chance" como daño resarcible",

en La Ley, 1998-B-105; Cazeaux, Pedro N., "Daño actual, daño

futuro, daño eventual o hipotético. Pérdida de chance", en "Temas de

responsabilidad civil. En honor del Dr. Augusto M. Morello", p. 23,

N° 10).

Para tornarse resarcible, la pérdida de chance debe

conformar un daño cierto. Como dijo Mayo, "que el daño sea cierto

significa no ser meramente hipotético o conjetural, sino real y

efectivo; en otras palabras, que de no mediar su producción la

condición de la víctima del evento dañoso sería mejor de lo que es a

consecuencia del mismo" (cfr. Mayo, op. cit.).

Así, se ha dicho que el daño emergente es el más cierto

de todos los daños patrimoniales, por cuanto parte de la base de un

desembolso efectivo o de un menoscabo tangible. Un grado menos de

certidumbre y nos encontramos con el lucro cesante, que se basa en la

disminución de ingresos, extremo que debe fundarse en un juicio de

probabilidad. Finalmente, en cuanto a la pérdida de chance existe la

necesidad de realizar otro juicio de probabilidad, sólo que de

naturaleza más flexible, para apreciar así, si el damnificado se ha visto




privado de obtener una ganancia, o si al menos, ello es verosímil. Más

allá de la pérdida de chance no existen daños resarcibles, porque el

daño pierde su carácter de cierto y pasa a ser eventual, con lo que no

corresponde indemnizarlo (cfr. TerréSimlerLequette, Droit Civil. Les

obligations, cit. Pp. 551/552; Esmein, V.P., "Le prix d'une espérance

de vie", en Dalloz 1962, sec. Chronicle, p. 151).

En lo tocante a la indemnización, debe decirse que lo

indemnizable es la chance misma, en cuanto daño actual resarcible,

valorándosela en sí misma y no en relación al eventual beneficio o

ganancia frustrada (cfr. CNCiv., Sala "C", 3/10/96, "M., M. M. c/

Wainfeld, Carlos A.", La Ley, 1997C191; CNCom., Sala "B", 21/9/99,

"Cerrito Medicina Domiciliaria SRL c/ Hospital Vecinal de Villa

Maipú S.M.", La Ley, 2000A716, J. Agrup., caso 14.764; en similar

sentido, Corte de Casación Francesa, Cám. Com., 19/10/99, "Van der

Have France (Sté) c/ Beauge", sent. N° 9713.446 (n° 1546 P), en

Recueil Dalloz, 2001, sec. Sommaires comentes, p. 624), por lo que

debe ser apreciada judicialmente la mayor o menor probabilidad de

convertirse en cierta tal ganancia, correspondiéndose el monto de la

indemnización a concederse con el grado de esa probabilidad de

ganancia (cfr. Bustamante Alsina, "La indemnización por pérdida de

"chance" y el resarcimiento del daño moral por incumplimiento

contractual", en La Ley, 1989D291; Llambías, "Tratado.

Obligaciones", T. 1, p. 268, nota 20; Mazeaud-Chabas, "Lecons de

droit civil", 7ª edición, T. , vol. , p. 400, N° 412; Trigo Represas, F.,

"Pérdida de chance de curación y daño cierto, secuela de mala

praxis", en La Ley, 1986C36; Zannoni, "El daño en la

responsabilidad civil", pps. 73 y ss., parág. 24). Resulta obvio, en este

marco, que debe evitarse la concesión de reparaciones a perjuicios

hipotéticos o eventuales, es decir, muy vagos o generales (cfr. Mayo,

Jorge, "La pérdida de "chance" como daño resarcible", en La Ley,

1989B105; Orgaz, "El daño resarcible", p. 99, N° 24).


“Lo que se indemniza bajo el título "valor vida" en

realidad es la pérdida de chance que se le ha privado a la actora

del nacimiento con vida de su hijo. En cuanto la reparación la

doctrina aconseja hacer un balance de las perspectivas a favor y en

contra, del saldo resultante se obtendrá la proporción del

resarcimiento. La indemnización deberá ser de la chance y no de la

ganancia perdida. La omisión de atención adecuada y diligente por

parte del médico al paciente puede significar la disminución de

posibilidades de sobrevivir o sanar. Resulta indudable que una

situación de esta naturaleza configura una pérdida de chance,

daño cierto y actual que requiere causalidad probada entre el

hecho del profesional y un perjuicio que no es el daño integral sino

la oportunidad de éxito remanente que tenía el paciente”. (Sumario

N°22515 de la Base de Datos de la Secretaría de Jurisprudencia

de la Cámara Civil). (CNCiv, Sala K, autos “Torres, Nélida Beatriz

c/ Obra Social del Personal de la Sanidad Argentina s/ daños y

perjuicios”, del 22 de marzo de 2011).

Con este enfoque y teniendo en cuenta las condiciones

personales de los actores (el Sr. Palavecino trabajaba como camionero

y la Sra. Ríos era ama de casa) y demás constancias de autos, juzgo

procedente la partida y como considero reducidos los importes

concedidos por el magistrado de la instancia anterior, propongo que se

eleven a la suma de $ 120.000 para cada uno de los progenitores (art.

165 del Código Procesal).

XI.- Daño psicológico

El magistrado de la instancia anterior fijó por el

tratamiento necesario para David la suma de $ 17.280; $ 100.000

para Leandro; $ 30.000 para la madre del niño y $ 22.000 para el

padre. Concedió a su vez $ 9.600 para solventar los gastos de la

terapia familiar. Todas estas sumas fueron valuadas al momento del

hecho. La Sra. Defensora de Menores de Cámara cuestionó la cifra




concedida a Leandro y las demandadas apelaron la procedencia de la

partida por entender que se superpone con el daño moral.

Subsidiariamente apelaron los montos otorgados. Respecto de David

(hermano de Leandro), objetaron la admisión del rubro porque

sostienen que carece de legitimación para reclamar por este concepto.

Se conoce al daño psíquico como una clase de lesión a la

persona que constituye fuente de daños resarcibles y no se identifica

con el daño moral, aunque ciertamente puede generarlo (Zavala de

González, Matilde, “Tratado de daños a las personas- Disminuciones

psicofísicas”, T. 1, pág. 110, editorial Astrea). Dentro de esta

perspectiva, el daño psíquico supone una perturbación patológica de

la personalidad de la víctima, que altera su equilibrio básico o agrava

algún desequilibrio precedente.-

Comprende tanto las enfermedades mentales como los

desequilibrios pasajeros pero, ya sea como situación estable o bien

accidental y transitoria, implica en todo caso una faceta morbosa que

perturba la normalidad del sujeto y trasciende en su vida individual y

de relación. Existe la posibilidad de que la víctima experimente un

daño exclusivamente psíquico, sin lesiones corporales. Es decir, aquél

no debe ser restringido al proveniente de una agresión anatómica.-

La doctrina ha señalado que el menoscabo físico o

psíquico que puede padecer una persona, sin perjuicio de tener en

cuenta las consecuencias disvaliosas patrimoniales o

extrapatrimoniales, por su sola existencia, constituye un daño jurídico

porque vulnera un derecho reconocido a toda persona por el Código

Civil, la Constitución Nacional y los Tratados Internacionales sobre

Derechos Humanos, como es el derecho a su integridad

psicosomática. Por ello, es resarcible con independencia de las

consecuencias patrimoniales o morales que pudiere ocasionar (cfr.

Alferillo, Pascual E., “El daño psíquico. Autonomía conceptual y

resarcitoria”, diario La Ley del día 7 de octubre de 2013).-


Nuestros tribunales, por su lado, han resuelto que “para

cuantificar el daño psíquico, no debe asignarse un valor absoluto a los

porcentuales informados por el perito, sino que es menester compulsar

la efectiva medida en que la mengua psíquica repercutirá

patrimonialmente en la situación de la lesionada –en el caso, tenía

diecisiete años, era estudiante y vivía con sus padres- tanto sea en la

disminución de sus aptitudes para el trabajo, como en otros aspectos

de la vida social” (CNCiv., Sala “A”, 16/5/00, LL, 2000-E-924, N°

15.273).

En sentido similar, se decidió que “la existencia de un

porcentaje de incapacidad psicológica no es decisiva a fin de

determinar el quantum de la indemnización respectiva, pues las

estimaciones periciales no pueden prevalecer sobre la concreta

incidencia patrimonial que las secuelas puedan tener sobre la

personalidad de la víctima según su naturaleza y entidad y las

circunstancias personales y sociales en que se desenvuelve su vida”

(CNCiv., Sala “I”, 4/5/00, ED, 189-210).-

En este caso, la perito psicóloga Norma Estela Aidar

indicó a fs. 629/35 que la Sra. Ríos padece neurosis depresiva

grado III estimada en un 40 %. Aclaró la experta que “cuando se

corre el velo del control obsesivo, surgen tendencias depresivas

importantes”. El Sr. Palavecino sufre neurosis de angustia grado

III, con tendencia a psicosomatizar el nivel de angustia en

hipotiroidismo, dificultades cardíacas, sobrepeso, con una

incapacidad del 40 %, con riesgo de compromiso orgánico severo.

David posee un cuadro de enfermedad obsesiva grado III, con una

incapacidad estimada en el 30 %, con riesgo a cronificación de

mecanismos de control y de asilamiento en relaciones

interpersonales, no familiares. Por ultimo, Leandro padece

síndrome cerebral orgánico crónico, severo e irreversible,




incapacitante, permanente, sin presencia de grados psicóticos,

grado IV que le provoca una incapacidad del 80 %.

Aclaró la experta que la medición la efectuó según el

Baremo Nacional decreto 1290/94 Normas de la Evaluación

Calificación y Cuantificación del Grado de Invalidez

Reglamentación de los artículos 48 a 53 de la ley 24.241 y que la

incapacidad detectada en los padres del niño y en David no son

permanentes porque pueden mejorar con tratamiento

psicoterapéutico adecuado.

Recomendó la experta que los padres realicen

tratamiento psicológico individual, cada uno dos veces por

semana el primer año y una vez por semana el segundo año.

Respecto al padre sugirió que efectue asimismo un control

psiquiátrico. En cuanto a David también recomendó idéntico

tratamiento que a sus padres. En relación a Leandro indicó la

perito que deberá continuar de por vida con el tratamiento

psicológico que ya realiza dos veces por semana. Por último,

recomendó la perito la necesidad de realizar tratamiento familiar

y/o vincular, con una frecuencia quincenal, aumentándose o

disminuyéndose según la evolución, durante dos años.

A pesar de la impugnación formulada por el Gobierno de

la Ciudad de Buenos Aires a fs. 719/21, no encuentro motivos para

apartarme de la opinión de la perito de oficio habida cuenta de que

ésta se halla fundada en principios técnicos propios de la especialidad

de la experta. Por ello y por las categóricas respuestas brindadas por la

perito a fs. 724, me sujetaré a sus conclusiones al ponderarlas

conforme a las pautas de los arts. 386, 477, 479 y ccs. del Cód.

Procesal.-

En relación a las endebles quejas sobre la legitimación de

la coactor David, cabe señalar que el art. 1079 del Código Civil

dispone “La obligación de reparar el daño causado por un delito


existe, no sólo respecto de aquel a quien el delito ha damnificado

directamente, sino respecto de toda persona, que por él hubiese

sufrido, aunque sea de una manera indirecta”. Tal es el caso de autos,

en que el coaccionante demostró el desmedro económico sufrido en

relación causal con el evento dañoso, puesto que las lesiones psíquicas

que padece provocan un menoscabo dentro de la esfera patrimonial

que encuentra su amparo en lo previsto por la norma aludida. Por ello

juzgo procedente esta partida, al igual que lo hizo el magistrado de la

instancia anterior y en consecuencia propongo que se desestimen estos

agravios.

En función de lo señalado, propicio que se rechacen las

quejas de las demandadas sobre la admisibilidad de la partida y la

legitimación de David, pues como se vio, el niño posee derecho a

reclamar como lo hizo y esta partida no se superpone con el daño

moral. Ocurre que, respecto a los padres y a David, la indemnización

otorgada se refiere al monto necesario para realizar el tratamiento

recomendado por la experta, y en cuanto a Leandro se demostró la

existencia de secuelas psíquicas permanentes que provocan un

desmedro patrimonial, independiente del daño moral que también

padece.

En cuanto a los montos de las partidas considero

adecuados los otorgados a los padres y a David y por ello propicio que

se desestimen los agravios de las demandadas. En cambio, juzgo

exiguo el importe reconocido a Leandro, aun cuando fueran fijados a

la fecha del hecho, por lo que voto para que se eleve a la suma de $

350.000 (art. 165 del Cód. Procesal).

XII.- Daño moral

El sentenciante de la instancia anterior declaró la

inconstitucionalidad del art. 1078 del Código Civil y otorgó por daño

moral para los padres del niño la suma de $ 90.000 para cada uno y $

400.000 para Leandro. Se quejan las emplazadas por la




inconstitucionalidad decretada y que fuera de oficio. A su vez

cuestionaron la procedencia de la indemnización respecto del niño y

todos los montos concedidos. La Sra. Defensora de Cámara apeló el

importe fijado para el menor.

En primer término corresponde analizar la cuestión

vinculada con la inconstitucionalidad del art. 1078 del Código Civil

que el magistrado a quo decretó de oficio y en tal sentido cabe señalar

que la Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene dicho que los

jueces se encuentran facultados para ejercer de oficio el control de

constitucionalidad sin que ello atente contra el principio de división

de poderes, sin que pueda diferenciarse los casos en los que media

petición de parte y los que no, para determinar si promedia un avance

indebido del Poder Judicial (CSJN in re “Mill de Pereyra, Rita y otros

c/ Prov. de Corrientes”, del 27 de septiembre de 2001, LL 2001-F-

891).

Así, los agravios de las demandadas sobre el control de

constitucionalidad que el magistrado anterior ejerció de oficio, deben

desestimarse.

Sentado lo expuesto, corresponde determinar si la

limitación prevista en el artículo 1078 del Código Civil en cuanto a

los legitimados activos, resulta razonable en este caso particular en

que los padres de Leandro se ven afectados “iure propio” por la grave

e irreversible discapacidad que presenta su niño a raíz del hecho de

marras.

Al respecto, como Jueza de primera instancia destaqué

que con anterioridad a la sanción de la ley 17.711, no existía un

precepto concreto que limitara la legitimación en lo que respecta a la

reparación del daño moral. Sólo era viable cuando el hecho fuente

constituía un delito del derecho criminal. En ese contexto, el problema

de la reparación quedaba alcanzado por el art. 1079 del Código Civil.

También se echaba mano a la disposición que contenía el art. 29 del


Código Penal, según el cual “la sentencia condenatoria podrá

ordenar la indemnización del daño material o moral causado a la

víctima, o a su familia o a un tercero”. Sobre esa base era posible

abrir la legitimación por daño moral al damnificado indirecto. Sin

embargo, la doctrina y la jurisprudencia advirtieron la necesidad de

poner limites a la amplitud normativa, y la postura mayoritaria se

orientó a exigir una relación de parentesco entre la víctima y el actor y

a descartar las relaciones meramente afectivas que traducían un

vínculo de hecho y no un vínculo jurídico (Orgaz, El daño resarcible,

Ed. Bibliográfica Argentina, p. 246).

Luego de la reforma del año 1968 la legitimación para

solicitar la indemnización del daño extrapatrimonial en caso de

muerte del damnificado directo no alcanza a cualquier damnificado

indirecto sino únicamente a aquellos específicamente habilitados por

la ley. El art. 1078 establece: “La acción por indemnización del daño

moral sólo competerá al damnificado directo; si del hecho hubiere

resultado la muerte de la víctima, únicamente tendrán acción los

herederos forzosos”.

Al interpretar el alcance de esta norma, la Cámara

Nacional de Apelaciones en lo Civil en pleno, en autos “Ruiz Nicanor

y otro c/Russo, Pascual P.”, con fecha 18/2/1994 (ED 157-594)

estableció que “la norma debe referirse a todos aquellos que son

legitimarios potencialmente, con independencia de que de hecho

queden o no desplazados por la existencia de herederos de mejor

grado. Esta opinión congenia con el criterio de que la acción se

ejerce iure proprio y no iure hereditatis, y atiende a que el derecho a

la reparación del agravio moral no es un derecho sucesorio, no es un

bien que se demanda como sucesor del muerto. Por ello lo que

importa es el carácter de pariente íntimo del difunto, con esa calidad

de parentesco que entraña potencialmente la herencia forzosa.

Resulta más lógico pensar que la locución empleada por el art. 1078




in fine “únicamente tendrán acción los herederos forzosos” apunta a

la designación genérica pero relativamente restringida de las

personas habilitadas para el ejercicio de la acción en cuestión. Luego

ha de aceptarse que está legitimado para accionar cualquier

heredero legitimario del difunto, aunque en los hechos resulte

excluido de la sucesión que no hay necesidad de abrir por otro

heredero”.

La limitación consagrada por el art. 1078 fue defendida

por Orgaz, para quien resulta conveniente “fundar el resarcimiento no

sobre un elemento individual o subjetivo, como el afecto, sino más

bien sobre uno objetivo y de existencia legal, como el parentesco, a

partir del cual se presume la afección” (Orgaz, ob cit., p. 222 y ss.).

En el mismo sentido, Mazeaud y Tunc advertían acerca

del peligro que acarrearía la multiplicidad de procesos en caso de

admitirse una legitimación amplia a los damnificados indirectos, pues

se preguntaban: “¿no se revela casi ilimitado, el círculo de aquellos

cuyos sentimientos afectivos son lesionados por el accidente? ¿Y no

se verá asaltado el responsable por centenares de demandas?. A ese

alud de acciones, ¿qué responderá el autor del daño?” (“Tratado

teórico y práctico de la responsabilidad civil, delictual y

contractual”, t. 1, vol. 1, ps. 450 y 451).

Siguiendo esa orientación, Benavente sostiene que, más

allá de su acierto o error, ese precepto está destinado a poner un límite

al ejercicio de la pretensión indemnizatoria y evitar, así, que la

reparación se extienda sin tasa ni medida a un excesivo número de

legitimados. Agrega la distinguida colega que nuestro sistema actual

no admite la inclusión de otros legitimados indirectos para reclamar la

indemnización por causa de muerte que no sean los herederos

forzosos del fallecido, solución que los jueces inexcusablemente están

precisados a aplicar. Dice Benavente: “No están en juego aquí las

preferencias o puntos de vista personales de los magistrados, ni éstos


pueden apartarse de la disposición legislativa por el solo hecho de no

compartirla o porque la consideren obsoleta o inadecuada. Tampoco

es admisible recurrir a la aplicación de otros preceptos que están

previstos para casos diferentes a efectos de soslayar la aplicación

clara y contundente del mandato. Es claro que la jurisdicción no está

llamada a legislar ni a sustituir el criterio del legislador por el

propio, pues los jueces están precisados a aplicar el derecho vigente,

del que sólo podrían apartarse cuando la aplicación de la norma

fuera manifiestamente irrazonable y vulnerase principios o garantías

reconocidos expresa o implícitamente en la Constitución nacional”

(Benavente, María I., “Daño moral y damnificados indirectos. ¿La

limitación del art. 1078 C.Civ es inconstitucional?, en JA 2005-IV-

288).

Con un enfoque distinto, la restricción establecida por la

ley 17.711 ha sido susceptible de críticas. Algunos autores postulan

que debería abrirse el elenco de legitimados para reclamar la

indemnización del daño moral a todos aquellos que demuestren un

daño jurídico cierto. En esa postura se enrolan, entre otros, Graciela

Medina, Bossert, Zannoni, y Cecilia Grosman al referirse a la

situación de la concubina. Por su parte, Zavala de González sostiene

que “(…) el daño moral posee esencia subjetiva. Lo formal y externo

no debe tener cabida sino como base de una presunción de

determinada realidad espiritual. Lo fundamental es la efectiva

configuración de esta última”. Para esta autora, la preocupación

orientada a avalar la restricción contenida en el art. 1078, esto es,

evitar la incertidumbre sobre los posibles damnificados y el peligro de

multiplicidad de reclamaciones, puede ser cumplida “con la

apreciación cuidadosa de las circunstancias que debe aportar el

actor, a fin de arribar a la convicción judicial sobre un efectivo daño

moral”. Vale decir, desde esta óptica el problema debe resolverse por

vía de la certeza del daño, que depende de la prueba que se rinda en




cada caso (Zavala de González, Matilde, Resarcimiento de daños.

Daños a la persona, t. 2a, Ed. Hammurabi, p. 661 y ss.).

En el ámbito jurisprudencial, las soluciones han sido

dispares, pues mientras en algunos fallos se admitió la ampliación del

elenco de legitimados pasivos (he tenido ocasión de consultar

pronunciamientos que admiten el daño moral a la concubina y a los

hermanos de la víctima cuando del hecho resultó la muerte de esta

última, entre los que destaco los votos de los Dres. Roncoroni y De

Lazzari, in re “C.L.A. y ot. c/ H.Z. y ot. s/daños y perjuicios”,

S.C.B.A., Ac. 85.129 S, del 16/5/2007 y los fallos citados por la Dra.

Lidia Hernández, en su voto in re “B.A.E. y otros c/ A.M.J. y otro

s/daños y perjuicios”, C.N.Civ., Sala K, 23/10/2009), en otros se

decidió la cuestión sobre la base de una interpretación estricta de los

términos del art. 1078 del Cód. Civil.

Ahora bien, si se admite que el citado art. 1078 se

inscribe en el marco del elenco de posibilidades admisibles al alcance

del legislador cuando se trata de proceder a la reparación del daño

moral en el caso de muerte del damnificado directo, corresponde

examinar si ese criterio resulta susceptible de ser descalificado por

inconstitucional. Comparto la opinión de quienes entienden que dos

son las soluciones posibles. Por un lado, si la limitación se basa en

razones de estricta opción legislativa sobre la base de las

motivaciones que tuvo en cuenta el legislador por razones de política

social, esa decisión no podría ser revisada por los jueces sin exorbitar

sus atribuciones constitucionales. En ese sentido, constituye una

doctrina reiterada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación que

la misión más delicada de la justicia de un país es la de saberse

mantener dentro de la órbita de su jurisdicción, sin menoscabar las

funciones que les incumben a los otros poderes o jurisdicciones. Y es

por eso que un tribunal de justicia debe tener bien en claro cuándo una

cuestión determinada debe resolverse en el proceso político y cuándo


es de resorte de la judicatura (CSJN, Fallos 316:2940; 317:126;

321:1187; 322:528, entre otros).

Desde esa óptica, la solución normativa que contiene el

art. 1078 del Cód. Civil, en tanto representa la expresión del juicio o

valoración de la oportunidad, mérito y conveniencia ponderada por el

legislador en ejercicio de sus atribuciones específicas, no sería

revisable por los jueces, que carecen de atribuciones para acordar

derechos que sólo pueden ser reconocidos en la órbita del Poder

legislativo.

En una postura diversa, -que comparto- se sostiene que el

control de constitucionalidad sería admisible aun en aquellos

supuestos deferidos al arbitrio del legislador, que si bien eran

razonables en un determinado momento histórico, actualmente quedan

absolutamente desentendidas de las transformaciones históricas y

sociales. Para esta corriente, la realidad viviente de cada época

perfecciona el espíritu de las instituciones de cada país, o descubre

nuevos aspectos no contemplados antes, sin que pueda oponérsele el

concepto medio de una época en que la sociedad actuaba de distinta

manera. Esta regla de hermenéutica no implica destruir las bases del

orden interno preestablecido, sino defender la Constitución Nacional

en el plano superior de su perdurabilidad y la de la Nación misma para

cuyo gobierno pacífico ha sido instituida, puesto que su interpretación

auténtica no puede olvidar los antecedentes que hicieron de ella una

creación viva, impregnada de la realidad argentina, a fin de que

dentro de su elasticidad y generalidad siga siendo el instrumento de la

ordenación política y moral de la Nación. (CSJN, Fallos, 211:162;

178:9; 308:2268, entre otros).

Para quienes alientan esta interpretación, las

transformaciones sociales operadas en la sensibilidad y en la

organización de la sociedad pueden llevar a que resulte imprescindible

colocar bajo el control constitucional distintas situaciones que en otro




momento no se apreciaban como contrarias al ordenamiento supremo,

toda vez que la irrazonabilidad de la norma puede radicar en la

incompatibilidad evidente entre las realidades jurídica y social.

Ahora bien, es verdad, como sostiene Benavente, que la

razonabilidad o irrazonabilidad de una disposición que se considera

obsoleta a la luz de los nuevos fenómenos y su repugnancia con el

texto constitucional deben examinarse cuidadosamente, pues si bien

no se descarta que una ley pierda sentido de razonabilidad por el

transcurso del tiempo, a la hora de decidir si los cambios históricos o

sociales operados desde su sanción pueden provocar su

inconstitucionalidad sobreviniente, el criterio de apreciación de los

jueces debe ser sumamente prudente. De otro modo podrían llegar a

sustituir lisa y llanamente una de las funciones privativas de otro

poder, en claro desmedro de los principios republicanos. No es

posible, dice Benavente, que los jueces descalifiquen las normas y las

reemplacen porque consideran que otras reglas de conducta son más

apropiadas para un determinado contexto histórico-social, porque de

ser así, exorbitarían las competencias constitucionales y abrirían

peligrosamente paso al temido gobierno de los jueces, que tanto mal

causaría a las instituciones democráticas. En esa orientación, concluye

la autora en que en los casos en que el damnificado de hecho no es el

damnificado jurídico según la opción que realizó el legislador dentro

del arbitrio que le es conferido en razón de sus atribuciones propias y

exclusivas, podrá discutirse si es conveniente que subsista la

restricción, pero ese análisis no debe hacerse en las sentencias sino en

el debate parlamentario. La inseguridad jurídica que acarrea el

problema es evidente, pues el hecho de asimilar a los posibles

damnificados indirectos a los herederos forzosos, más que mirar la

justicia del caso, importa la creación por vía pretoriana de una

excepción que el legislador expresamente ha dejado de lado cuando

valoró la legitimación para reclamar el daño moral. Ocurre que “el


riesgo propio de las naturales divergencias que entraña de ordinario

la interpretación del derecho no puede llevar al extremo de autorizar

la abolición de aquellos preceptos que el juzgador considera

perimidos u obsoletos con el recurso de descalificar la norma por

inconstitucional, o bien simplemente apartarse de ella por

considerarla inadecuada, por cuanto este proceder pone en serio

riesgo el principio de división de poderes” (Benavente, ob cit., JA,

2005-IV-288).

Aun cuando comparto las observaciones de la autora

antes citada en relación a la prudencia con que deben actuar los jueces

en ocasión de pronunciarse sobre la inconstitucionalidad de una

norma dado que esa declaración constituye un remedio de extrema

gravedad que constituye la “última ratio”, entiendo que la labor del

juez radica en analizar en cada caso concreto la compatibilidad de la

solución legal con las normas superiores que se entiendan

conculcadas, fuera de todo reduccionismo general, pues puede ocurrir

que el apartamiento de las limitaciones legales resulte necesario

cuando se aprecia en la solución legal vigente una respuesta

axiológicamente inadecuada a las particularidades del caso concreto.

Ello es así, ya que la “reparación de daños” constituye, desde una

perspectiva jurídica, el restablecimiento del equilibrio preexistente

alterado por el hecho dañoso y, además, una exigencia de justicia y

equidad.

El carácter constitucional de la reparación de daños fue

reconocido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa

“Santa Coloma”, (Fallos 308:1160) con sustento en el art. 19 de la

Constitución Nacional, su Preámbulo y el principio de justicia. Más

adelante, en Gunther (Fallos 308:1118) y Luján (Fallos 308:1109), se

admitió que los artículos 1109 y 1113 constituyen una consecuencia

del principio constitucional alterum non laedere, frente al cual la




reglamentación civil no reviste carácter exclusivo ni excluyente, sino

que expresa un principio general.

En ese sentido, debe repararse en que la dualidad “daño

material-daño moral” se ve reflejada en una marcada diferencia en

materia de legitimados a la reparación como damnificados indirectos.

En efecto, las dos normas del Código Civil que prevén la situación del

damnificado indirecto resuelven su suerte con distinto criterio. El art.

1078 restringe la legitimación en la esfera del daño moral,

estableciendo, como ya vimos, que los únicos que pueden reclamar su

resarcimiento en caso de muerte de la víctima son sus herederos

forzosos; en tanto que el art. 1079, en el ámbito del resarcimiento

patrimonial, amplía la legitimación de los damnificados indirectos,

estableciendo la obligación de reparar el daño causado a favor de

“toda persona que por él hubiese sufrido, aunque sea de una manera

indirecta”. Bien señalan Bueres y Highton (Código Civil Anotado, T.

3A, Ed. Hammurabi, Bs. As., p. 181) que esta disparidad de

tratamiento implica una desigualdad ante la ley sin justificación, pues

conforme al criterio de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, la

ley debe ser igual para los iguales en igualdad de circunstancias

(Fallos 16:118; 200:424; 312:826; 200:428; Quiroga Lavié, H. y

otros, “Derecho Constitucional Argentino”, Rubinzal Culzoni, 1ª

edición, Bs. As. T. I, p. 376; Gelli, M. A., “Constitución de la Nación

Argentina”, La Ley, Bs. As., 2003, p. 136; González, Joaquín V.,

“Manual de la Constitución Argentina”, La Ley, Bs. As., 2001, p. 70).

Se advierte así una clara incompatibilidad material entre estas normas,

al establecer la primera una diferenciación para la categoría de

damnificados indirectos que no resulta razonable, pues si el daño es

moral, quienes no revisten el carácter de herederos forzosos carecen

de la legitimación que se les concede cuando el daño sufrido es

patrimonial, de modo tal que, ante un mismo evento dañoso, el


damnificado indirecto no forzoso tiene legitimación para reclamar el

daño patrimonial, no así el moral.

Al respecto, sostiene Zavala de González que cuando se

pone sobre el tapete el elemento formal del parentesco (o más

severamente, como en la ley argentina, la condición de heredero

forzoso) es porque ello trasunta presumiblemente una realidad

espiritual menoscabada, hasta el punto de que el elemento formal no

bastaría para justificar la indemnización si se acreditase que ningún

lazo de afecto había con el extinto. Agrega la autora que la misma

argumentación posee fuerza operativa a la inversa. Si la lesión

espiritual concurre efectivamente, no se avizora cuál sería la razón

para que el defecto de aquel lazo formal impida la reparación. (Zavala

de González, Resarcimiento de daños, cit., p. 395).

De modo que, ante la presentación de quienes no

encuadran en la categoría de “herederos forzosos” legalmente

establecida, pero invocan y prueban un daño personal cierto, resulta

necesario pronunciarse sobre su legitimación, aspecto que ocupa un

lugar central en el diseño de las herramientas legales que estructuran

la tutela de los derechos. Así, pues, la legitimación activa implica una

autorización o habilitación para ejercitar la acción; hablar de

legitimado implica referirse a un sujeto procesal que tiene derecho a

ejercitar un determinado reclamo. Por el contrario, la falta de

legitimación se configura cuando una de las partes no es titular de la

relación jurídica sustancial que sustenta la pretensión (cfr. Highton –

Areán, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Concordado

con los códigos provinciales. Análisis doctrinal y jurisprudencial, T.

6, ps. 779 y ss.).

Como sostiene el maestro Morello, el tema de la

legitimación es el nudo gordiano o el verdadero talón de Aquiles de la

tutela procesal (cfr. Morello, A. M. y Cafferatta, Néstor, “Visión

procesal de cuestiones ambientales”, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe,




2004, p. 150). Es que toda la doctrina y la praxis de la tutela judicial

efectiva se desvanecen en su esfuerzo cuando procesalmente se

desconoce la legitimación. De allí que los criterios restrictivos en

materia de legitimación chocan claramente con el bloque

constitucional (cfr. Fernández, Silvia, “Tendencias jurisprudenciales

actuales en materia de resarcimiento por daño moral

extracontractual. El art. 1078, C. Civ. ¿piso y techo del derecho a la

reparación?”, Lexis, n° 0003800868).

Sobre el tema se preguntaba Bidart Campos “… de qué

vale y de qué sirve que un sistema de derechos resulte todo lo

completo que es posible, y que lo auxilie la cobertura de un sistema

garantista idóneo, si el justiciable que postula el acceso a un proceso

ve rechazada o denegada su legitimación?. ¿Qué sentido

conservarían los principios del debido proceso, de su duración

razonable, de la sentencia útil, de la tutela judicial eficaz, si faltara la

llave de entrada al proceso a favor del justiciable?. Tampoco tendría

sentido imaginar que, admitida inicialmente la aptitud del justiciable

para dar origen al proceso, al término de su secuela la sentencia

recayera en standards tan inadecuados para negar la legitimación

como los que –por ejemplo- aluden a la ausencia de interés propio,

concreto, sustancial …, porque allí también la negación final de la

legitimación desvirtúa todo aquel plexo de principios que, desde el

derecho constitucional han de filtrarse al mundo del proceso” (cfr.

Bidart Campos, “El acceso a la justicia, al proceso y la

legitimación”, en “La legitimación. Homenaje al Dr. Lino Palacio”,

Ed. Abeledo Perrot, ps. 17 y 18).

Como corolario de lo dicho, puede fácilmente colegirse

que si existe un principio general del derecho y un expreso derecho

constitucional derivado del deber de no dañar, su reglamentación civil

es posible, y a través de ella pueden establecerse límites, encuadres,

requisitos, pero no, en cambio, degradar o desnaturalizar este derecho


al punto de su eliminación. En materia de control constitucional, toda

reglamentación que avance tan profundamente sobre la esencia misma

del derecho, conculcándolo gravemente, es inconstitucional (cfr.

CSJN, Fallos 156:290).

Me parece conveniente insistir en que, para la

determinación de la validez constitucional de las restricciones

reglamentarias, habrá de indagarse acerca de la razonabilidad de la

norma. Este test de razonabilidad halla una triple vertiente:

razonabilidad normativa, razonabilidad técnica y razonabilidad

axiológica. En lo que aquí interesa, considero importante detenerme

en la última indagación.

Pues bien, la doctrina de la reparación de daños

demuestra una evolución que se advierte en sucesivas tendencias

construidas alrededor de su justificación. En la actualidad se valora

especialmente la injusticia del daño mismo; el juicio axiológico versa

sobre el resultado final del acto. Se sustituye así el objetivo

sancionatorio del autor por el objetivo reparador de la víctima,

pasando la mirada desde el acto ilícito a la proyección de sus efectos

lesivos: el punto de mira se centra en el damnificado. Se privilegia la

protección del que sufre un perjuicio inmerecido, lo que se centra en

una comprensión amplia sobre la justicia: la cuestión prioritaria no

radica en castigar al autor de un hecho ilícito sino en la protección de

la víctima inmerecida de un daño. Los valores jurídicos de equidad y

la solidaridad exigen atender a quien sufre un mal por un hecho ajeno

(cfr. Zavala de González, Matilde, “Resarcimiento de Daños, cit., T.

4, ps. 81 y 82).

Ocurre que todo daño injustamente sufrido, en tanto

menoscabo a la persona, se vincula con los derechos humanos. En el

caso del daño moral, se trata de un daño a la persona, en cuanto

lesiona los bienes más valiosos de ésta, sus sentimientos

fundamentales y trascendentes. Este tipo de daño, en la dimensión




humanista, debe inevitablemente aprehender la singularidad de cada

víctima, cada damnificado o potencial damnificado que invoque y

pruebe un perjuicio cierto. Frente a esto, soluciones reduccionistas y

genéricamente cercenatorias, que no permiten el ingreso al análisis del

detrimento invocado mediante el reconocimiento de la “llave

legitimatoria”, chocan indudablemente con los postulados

constitucionales de prohibición de dañar (art. 19), de acceso a la

justicia (art. 14), y de tutela judicial efectiva (art. 15).

En esa línea de razonamiento, cuando el perjuicio que la

norma cuestionada acarrea surja de las pruebas de la causa y no exista

otra posibilidad para el resguardo del derecho reclamado que la

declaración de inconstitucionalidad, ésta deberá ser decidida por el

magistrado, quien al resolver el caso concreto no puede dejar de

analizar en bloque la totalidad del ordenamiento jurídico vigente, de

forma tal que la declaración de inconstitucionalidad procederá sólo

cuando exista un absoluto convencimiento de que no existe otra vía

menos gravosa para evitar la lesión de un derecho, pues la función del

Poder Judicial no radica en ejercer un control abstracto de

constitucionalidad, sino en proteger derechos individuales que se

encuentran afectados o amenazados (cfr. Fernández, Silvia, artículo

citado).

Sobre el punto comparto plenamente la opinión de

quienes consideran que la defensa de la persona por el derecho debe

brindar posibilidades y alternativas de reparación. Lo contrario

importaría perpetuar la condición de víctima; impedir su

reconstrucción implica una clara deshumanización. El derecho debe

brindar entonces herramientas concretas que permitan a cada cual no

sólo el derecho de sus propias acciones y elecciones sin injerencias

arbitrarias, sino también una adecuada reparación ante esas

injerencias, como modo de reconstrucción de la subjetividad personal

de cada cual (cfr. Fernández, Silvia, artículo citado).


A modo de conclusión, puede afirmarse que toda persona

que considere haber sufrido injustamente un daño cierto en su persona

ha de tener disponible la vía para ejercer el reclamo destinado a su

resarcimiento. Por vía de cerrojos a la legitimación no podría

prejuzgarse sobre la existencia o no de un daño, siendo ello materia de

la comprobación judicial posterior. En su caso, esta valoración

judicial acerca del daño efectivamente sufrido, la relación de

causalidad con el evento dañoso y el menoscabo cierto comprobado

serán los que pondrán freno a las demandas antojadizas o infundadas a

la que se teme (cfr. Fernández, Silvia, artículo citado).

De tal modo, y en tanto se mantenga la vigencia del art.

1078, la valoración de la concordancia de esa norma con el plexo

constitucional es una tarea de los jueces, encargados de medir, en cada

caso concreto, la correspondencia entre las restricciones del artículo y

los derechos superiores.

Ahora bien, en el caso, no se trata del fallecimiento de la

víctima, sino de la grave discapacidad que padece a raíz de la mala

praxis atribuida a las demandadas, por lo que considero que los padres

del menor, en tanto damnificados indirectos, se encuentran

legitimados para demandar la reparación del daño moral pese a la

valla impuesta por el art. 1078 del Código Civil, el que no tengo

dudas que en este caso debe ser declarado inconstitucional por

contrariar todos los principios a los que me he estado refiriendo.

A la misma conclusión cabe arribar si consideramos a los

padres damnificados directos pues “...hay que pensar en los supuestos

de ilícitos pluriofensivos, esto es aquellos que afectan

simultáneamente varios intereses morales distintos, en los que todos

son víctimas directas del ilícito, como ser los casos de afectación de

derechos personalísimos de cada sujeto víctima. Cabe preguntarse si,

por ejemplo, los padres son damnificados directos del daño moral

cuando un hijo ha sufrido una lesión o accidente que le ha causado




un daño físico y/o psíquico irremediable (permanente), como es el

caso. A nuestro juicio, la respuesta debe ser afirmativa, en tanto se ha

afectado inmediatamente su situación parental de goce de la relación

de la vida con un hijo normal, con la notoria lesión de sus

sentimientos espirituales. Pero, claro está, la acción no puede ser

reconocida libremente: se requiere la existencia de un vínculo

familiar igual al del supuesto de la muerte de la víctima, esto es el de

heredero forzoso, por aplicación extensiva de lo establecido para el

primer caso, pues no podría haber más legitimados cuando la

llamada víctima inmediata sobrevive que cuando muere. (Mayo,

Jorge, Comentario al artículo 1078 del Código Civil; La Ley on line;

ver Zavala de González, en Bueres-Highton, Código Civil y normas

complementarias, Análisis doctrinario y jurisprudencial, Hamurabi,

1999, T 3 cometario art. 1078, pág. 181).

La Suprema Corte de Buenos Aires admitió incluso que

los padres están sufriendo por ellos mismos, en los afectos de su

paternidad lastimada por lo acontecido y, en este sentido, son tan

legitimados directos como su propio hijo (voto Dr. Negri), SCJPBA

del 16/05/2007, LL 2007-E, 345; CNCiv. sala L, 15/10/2009, in re

“L., S y otro c. Hospital Británico y otro”, voto mayoritario y

disidencia, en LL 10/08/2010 y elDial.com-AA5972; CNCivil y

Comercial Federal de la Capital Federal, Sala III, in re “G.D.O. y

otros c/ Corporación Asistencial S.A. y otros s/ responsabilidad

médica” del 17/6/2008; CNCivil Sala K, in re, “Habic, J.M. c/

Clínica de la Sagrada Familia y otro s/ daños” del 13/6/2006).

En este caso excepcional, toda la vida familiar, en

especial la relación parental, se encuentra trastocada por este

infortunio. Desde el nacimiento, sus padres no pudieron gozar de la

vida plena de su hijo que a consecuencia del ilícito padece una

incapacidad del 100 % con trastornos mentales severos y limitaciones

físicas absolutas; y cabe reconocer, además, que tampoco en el futuro


podrán hacerlo”. (voto del Dr. Mayo, Sala H de esta Cámara, en

autos “B. de G., M. y otro c/ Sanatorio Agote y otros s/ daños y

perjuicios” del 18 de marzo de 2011).

A la luz de estos principios, y ya sea que se considere a

los padres damnificados directos o indirectos, habré de compartir el

criterio del Sr. Juez a quo, de declarar la inconstitucionalidad del art.

1078 del Código Civil en relación al daño moral reclamado por los

padres de Leandro por derecho propio, pues estoy convencida de que

los peticionantes ha probado acabadamente no sólo la existencia de un

detrimento patrimonial que ha sido materia de resarcimiento sino

también un daño de índole espiritual derivado de la severa

discapacidad que el niño sufre.

Ocurre que, por las circunstancias del caso, la limitación

impuesta por el art. 1078 del Código Civil aparece como irrazonable

no sólo por violentar la garantía de igualdad prevista en el art. 16 de la

Constitución Nacional en lo que respecta a la situación de los

damnificados indirectos, sino por contrariar el principio general que

prohíbe a los hombres perjudicar los derechos de un tercero, conocido

como “alterum non laedere” (art. 19), que conduce a la “reparación

integral” (Fallos 283:213, 223), y cuyo arraigo constitucional ha sido

reconocido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Fallos,

308:1118; E.D. 120-649), y finalmente lo dispuesto en el art. 28 de la

Constitución Nacional, según el cual “Los principios, garantías y

derechos reconocidos en los anteriores artículos, no podrán ser

alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio”.

Insisto en que, a mi juicio, carece de razonabilidad y

resulta una iniquidad que los padres de Leandro puedan reclamar sólo

los daños ocasionados a su patrimonio, en su calidad de damnificados

indirectos, pero al mismo tiempo no se reconozcan o no se consideren

“respetables” sus sentimientos y el sufrimiento espiritual que les ha

generado la severa discapacidad que su hijo padece. Si el derecho




ignora esta íntima afección, siendo que el perjuicio es incuestionable,

se viola el principio de la reparación integral del daño y el derecho a

la integralidad personal, que comprende su faz espiritual y de afectos

(arg. Zavala de González, Matilde, “Indemnización del Daño Moral

por muerte” p. 428 y ss; Mayo, “Sobre la legitimación activa para

reclamar daño moral”, publicado en Revista de Responsabilidad

Civil y Seguros, 2004-41, y ss.; Bossert-Zannoni, “Manual de

Derecho de Familia”, n° 2, p. 5, y ss.; Grosman, “Alimentos a los

hijos y Derechos Humanos”, Ed. Universitaria, p. 161; Bueres –

Highton, Código Civil Anotado, T. 3 A, p.181; Ghersi, Carlos A,

“Daño moral y psicológico”, Astrea, Buenos Aires, 2002, p. 140).

No considero que el criterio que adopto facilite la cascada

de reclamos indemnizatorios de damnificados indirectos pues las

circunstancias del caso son lo suficientemente elocuentes para

destacarlo en su singularidad. En ese sentido, debe repararse en que la

función jurisdiccional no puede ejercerse desconociendo derechos

constitucionales, pues en nuestro ordenamiento jurídico la voluntad

del constituyente prima sobre la del legislador (art. 31), de modo tal

que corresponde al Poder Judicial intervenir cuando tales derechos se

desconozcan (Fallos, 308:2268).

Con agudeza, Juan Francisco Linares señalaba sobre el

control por interpretación que “cuando el juez decide un caso, y

máxime si la cuestión le es planteada por las partes, debe no sólo

aplicar la ley que directamente contempla el caso, sino también la

Constitución y en general todo el orden jurídico” (Linares, “Control

de constitucionalidad mediante interpretación”, JA, 1961-II-94).

Al respecto, me parece útil destacar que en el plano

supranacional, la Convención Americana sobre Derechos Humanos,

Pacto de San José de Costa Rica, aprobada por la ley 23.054 e

incorporada a la Constitución Nacional por vía del art. 75 inc., 22,

contiene criterios amplios y flexibles en materia de daños a las


personas. Así, el art. 5.1 proclama que toda persona tiene derecho a

que se respete su integridad física, psíquica o moral, y el art. 11.2

establece que nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o

abusivas en la vida privada ni en la de su familia. En este sentido,

tratándose de personas que sin alcanzar la calidad de sucesores han

experimentado un daño patrimonial o espiritual grave, derivado de la

muerte de otra persona, la jurisprudencia de la Corte Interamericana

sobre Derechos Humanos se inclina por otorgar legitimación activa

(del voto del Dr. Gerez, en autos “A.S. c/Plaza Juan Domingo

s/daños y perjuicios”, Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y

Comercial de Mar del Plata, Sala I, 1/10/2009).

Además, no ha de pasarse por alto la inminente entrada

en vigencia del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación (ley

26.994), prevé hipótesis como la que se configura en el presente caso

al disponer en su art. 1741 que “Indemnización de las

consecuencias no patrimoniales. Está legitimado para reclamar la

indemnización de las consecuencias no patrimoniales el

damnificado directo. Si del hecho resulta su muerte o sufre gran

discapacidad también tienen legitimación a título personal, según

las circunstancias, los ascendientes, los descendientes, el cónyuge y

quienes convivían con aquél recibiendo trato familiar ostensible”.

Pues bien, de acuerdo con todas las consideraciones hasta

aquí vertidas y dadas las circunstancias del caso a las que me referí en

los párrafos anteriores, propongo que se desestimen estos agravios de

las demandadas y se confirme el fallo de primera instancia sobre este

punto.

En cuanto al monto de la indemnización de esta partida

para los padres, lo considero exiguo. No obstante, el límite de la

apelación me impide modificarlo. Por ello propongo que también se

desechen estas quejas de las emplazadas.




Por ultimo, respecto de la procedencia del daño moral

que Leandro padece y que las recurrentes ponen en duda, no son

necesarias demasiadas consideraciones para concluir en la

inadmisibilidad de este planteo, pues a todas luces se advierte el

sufrimiento extrapatrimonial que el niño soporta, por lo cual estos

agravios deben desestimarse. Respecto al monto de la indemnización,

si bien es el damnificado quien mejor puede justipreciar este

menoscabo, teniendo en cuenta el tiempo transcurrido desde que se

promovió el juicio y las demás circunstancias del caso, estimo

reducida la cifra reclamada, y por ello voto por elevarla a $ 500.000.

(art. 165 del Código Procesal).

XIII.- Gastos de atención médica futura

Por este concepto estableció el Sr. Juez de grado la suma

de $ 500.000. En sus endebles quejas las emplazadas recurren la

procedencia de la partida porque a su juicio estos gastos son cubiertos

por la Obra Social del niño. Subsidiariamente cuestionan el monto por

considerarlo elevado.

Debido a la severa discapacidad que padece Leandro,

causada por la mala praxis atribuida a las demandadas, resulta

imprescindible para su vida la atención de un equipo médico

interdisciplinario y el costo del tratamiento de un paciente con esta

patología resulta extremadamente oneroso. Además, aun cuando el

damnificado cuente con una obra social, ciertos gastos o aún algunos

porcentajes de los honorarios profesionales, deben ser soportados por

el afiliado, por lo que no constituye un obstáculo para la procedencia

de este rubro que la víctima esté afiliada a una empresa de medicina

prepaga o eventualmente a una obra social.

Por ello y como no se aportó fundamento alguno que me

induzca a modificar el criterio del juez de la instancia anterior, el cual

comparto plenamente, es que propongo que se desestimen estos

agravios.


XIV.- Gastos médicos y de traslados

Por ambos ítems el magistrado de la instancia anterior

fijó la suma de $ 60.000. Las demandadas cuestionaron la procedencia

y el monto, solamente por los gastos de traslado. Sin embargo, ningún

argumento válido aportaron para rebatir las correctas conclusiones del

magistrado sobre el punto, incumpliendo del tal forma con la carga

prevista por el art. 265 del Código Procesal. No es suficiente a esos

fines la sola cita de jurisprudencia o remitirse a planteos anteriores,

sin explicar cuáles son los motivos por los cuales consideran

improcedente la partida, máxime si como en el caso es de toda

evidencia la necesidad del niño Leandro de recurrir a taxis y/o remises

para trasladarse debido a la imposibilidad que padece. Por ello

propongo que se declare desierto este aspecto de las apelaciones.

XV.- El Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires apeló el

cómputo y la tasa de interés a aplicar. Por su lado, la codemandada

Bascary Miller sólo objetó el porcentaje de interés fijado.

Se ha sostenido en anteriores oportunidades que, en el

caso de una mala praxis médica, si la mora se produce en el mismo

instante del acto médico desencadenante de los daños por los que

prospera la pretensión, los intereses deben correr desde ese momento.

Es que, aún frente a hipótesis de responsabilidad contractual,

tratándose de una obligación incumplida en forma definitiva, no es

necesaria la previa intimación para constituir en mora (cfr. CNCiv.,

13/06/02, Sala "E", "López Beatriz Isabel c/Hospital Británico de

Buenos Aires", elDial - AE1AB2).

En igual sentido, la Sala H de la Excma. Cámara Civil ha

establecido que el punto de partida del cómputo de los intereses debe

efectuarse desde el momento en que tuvo lugar el obrar antijurídico de

las demandadas, si las consecuencias dañosas se produjeron en forma

coetánea con el hecho ilícito motivo de la litis por la existencia de

una mala praxis médica (cfr. autos: "Raso de Scibetta Cristina Alicia




c/Aranovich, Fernando y o. s/Responsabilidades profesionales", del

03/04/01; íd "Taborda Juan c/Fiorentino Jorge s/ordinario", L. nº

397.402 del 08/11/04).

En el caso, la deuda de responsabilidad -cuyo

incumplimiento constituye la fuente de los intereses- es previa a la

promoción de la demanda y a la resolución jurisdiccional que la

reconoce, aún cuando su existencia y magnitud sólo se aprecien en esa

oportunidad

Al ser así, las consecuencias dañosas sufridas por la parte

actora se produjeron en forma coetánea con el hecho que motivó esta

litis, por lo que el deber de resarcir nació a partir del momento en que

tuvo lugar el obrar antijurídico de los demandados (cfr. CNCiv. Sala

H, "Ordoñez María Cristina c/Gobierno de la Ciudad de Buenos

Aires y otros s/Daños y Perjuicios-Resp. prof. Médicos y aux.", R.

446.956; 30/11/2006). En consecuencia, entiendo que los intereses se

deben liquidar desde la fecha en que se produjo la cesárea en cuestión,

es decir el 3 de enero de 1999.

Respecto de la tasa a aplicarse, también coincido con el

magistrado de la instancia anterior en tanto comparto los fundamentos

esbozados por la mayoría en el fallo "Samudio de Martínez, Ladislaa

c/ Transportes Doscientos Setenta S.A.", del 20-4-2009, por lo que

deberán liquidarse a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal

anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina. Adopto

este temperamento en virtud de la facultad que el art. 767 in fine del

Código Civil y Comercial de la Nación confiere a los jueces en

relación a la fijación de intereses compensatorios, en supuestos como

el que se configura en el presente proceso.

Por todo ello, propongo que se confirme la solución dada

por el Sr. Juez a quo sobre la materia, incluso en cuanto al punto de

partida de los intereses del rubro gastos futuros, pues pese a no ser ese


mi criterio, la ausencia de agravio al respecto me impiden modificar

tal decisión.

XVI.- Ambas demandadas se quejaron por la imposición

de costas a su cargo, en tanto el Gobierno de la Ciudad de Buenos

Aires también lo hizo por las impuestas por el rechazo de la

excepción. Sin embargo, ningún fundamento válido aportaron para

modificar la decisión del Sr. Juez a quo. En efecto, si se aprecia el

modo en que se decidió sobre la acción y la excepción, resulta

razonable concluir en que no existe mérito para apartarse del criterio

rector en materia de costas que impone que las cargue el vencido

(conf. art. 68 del Código Procesal), por lo que propongo que desechen

estas quejas.

XVII.- El Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires objetó

el plazo de diez días que el magistrado de la instancia anterior le fijara

para el cumplimiento de la condena. Invoca la normativa dispuesta

por el art. 22 de la ley 23.982.

Sobre el particular, comparto el criterio que esta Sala

decidió en los autos “Kalemberg, Héctor Ramón c/ Ministerio del

Interior” del 11 de marzo de 2015. En este antecedente el Dr.

Liberman dijo:

“El Estado fue condenado al pago del resarcimiento en

diez días. Alega que es obligatoria la aplicación del “mecanismo de

diferimiento de pago que con carácter de orden público establece el

art. 22 de la ley 23.982”.

Si sólo fuese un diferimiento del pago podría aceptarlo

en determinadas circunstancias. Los tribunales, en otras épocas más

estables, han explicado muchas veces que situaciones excepcionales

merecían soluciones excepcionales. Pero desde hace tiempo, en razón

del devenir económico y financiero, el diferimiento constituye

también un mecanismo de enorme licuación de la condena. La




meramente formal tasa de interés activa del BNA es negativa en

términos reales. No cubre siquiera la pérdida de valor adquisitivo.

La ley 23.982 se dictó en un contexto de pretérita

estabilidad económica. Esta frágil estabilidad, atada con alambres,

saltó por los aires a fines de 2001. Pero el Estado, ese ente

impersonal que debería servir al individuo y no al revés, ha

encontrado en lo permanente de la “emergencia” una escapatoria

para demorar pagos y licuar deudas.

Me duele que los derechos humanos de los dañados sean

agredidos con argumentos tan insostenibles. Porque la existencia de

un precepto tan inicuo e injustificado como el mentado artículo 22 me

rebela. Es enrostrar al dañado (que tras muchísimos años de

litigación judicial es reconocido como acreedor de simples billetes de

poco valor) que todo lo que se dice en la Constitución, en los

Tratados internacionales que la integran, y los famosos “derechos

humanos”, es una cruel mentira.

Acceso a la jurisdicción, condena después de muchos

años de pleito y dejar en manos del condenado cuándo y cuánto va a

pagar, es negar en los hechos la tutela judicial efectiva. No es de un

estado de Derecho.

Creo aplicable por analogía toda la jurisprudencia

emanada en torno a la consolidación de deudas. Una dilación, en las

actuales circunstancias, de al menos dos años en el pago es parecida

a una consolidación. Y brutal licuación. Se trata de un crédito

alimentario. Para estos padres separados para siempre de su hijo es

un supuesto de “grandes daños”, no sólo por la pérdida de chances

sino también en cuanto al daño moral. Que no es una gracia ni un

regalo del Estado.

Los actores no están en la indigencia. Pero lo que surge

del incidente de beneficio de litigar sin gastos exhibe una familia que

vive en un hogar recibido por herencia, sostenida económicamente


por el retiro policial y un trabajo extra de vigilancia sumado al

trabajo familiar de la madre, que percibía un plan social.

Evidentemente no hay de sobra para que el Estado se tome un

cómodo crédito a costa de la familia para abonar lo que debe cuando

le plazca.

Votaré por declarar inaplicable al caso el art. 22 de la

ley 23.982 y alongar sólo a treinta días el plazo de pago”.

Por lo cual voto porque se desestimen las quejas del

Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, y solamente se alargue el

plazo de cumplimiento de la condena para esta parte, a 30 días.

XVIII.- Por todo lo expuesto, si mi voto fuera compartido

propongo al Acuerdo que se eleve a la suma de $ 120.000 para cada

uno de los progenitores el monto correspondiente al rubro pérdida de

chance, a $ 350.000 el daño psicológico de Leandro y a $ 500.000 su

daño moral, se establezca en 30 días el plazo de cumplimiento de la

condena para el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y se

confirme la sentencia de primera instancia en todo lo demás que se

decidió y fue materia de agravios con las costas de alzada a las

demandadas vencidas (conf. art. 68 del Código Procesal). Así voto.-

Dijo la Dra Pérez Pardo:

Adhiero a la solución dada por mi distinguida colega al

caso de autos, a excepción de lo resuelto respecto al reclamo

indemnizatorio por incapacidad sobreviniente de la víctima Leandro

Palavecino, que en mi visión, debe ser admitido. En efecto, considero

que más allá de las expresiones o palabras formales empleadas en la

demanda al formular el planteo, dicho ítem indemnizatorio para la

victima principal del reclamo – el menor Leandro –ha sido reclamado

y debe admitirse a tenor de la copiosa prueba vinculada a los daños

sufridos por el menor en ocasión de su nacimiento.-




En primer término, a fs. 5 vta punto 2) los actores dan

cuenta que hacen un reclamo indemnizatorio integral, citando incluso

el art. 1083 del Cód. Civil. Si bien a lo largo de la demanda, optaron

por concretar los distintos reclamos indemnizatorios por rubros

separados para el aludido menor, como ser: daño psicológico, los

gastos de atención profesional integral futura, gastos de farmacia y

medicamentos, etc. , éstos integran el concepto general de la llamada

“ incapacidad sobreviniente” y dan cuenta que de ningún modo se ha

querido renunciar a dicha indemnización .

Y si bien los progenitores co-actores han reclamado para

sí indemnización por pérdida de chance o valor vida ante la gravedad

de los daños sufridos por el joven y aunque éste no ha fallecido, ello

no significa que desistieran del principal reclamo indemnizatorio que

corresponde a su hijo dado el cuadro de salud que lo aqueja,

especialmente si se advierten los términos empleados al reclamar a fs.

16 punto 5) sobre “ atención profesional –integral futura” párrafo

segundo y tercero , en que se señala expresamente que” el menor

resultó irreversiblemente dañado en su integridad física y psíquica

siendo totalmente descartable su mejoría definitiva”; que” se

encuentra en serio peligro de sufrir problemas respiratorios,

cardiovasculares e infecciones recurrentes” ; que “ el pronóstico del

niño es ciertamente sombrío” y que debe ser controlado de por vida.

Si se habla de un reclamo indemnizatorio integral y se mencionan

estas circunstancias – que no han sido seriamente desconocidas por

las demandadas – cabe interpretar que se está reclamando

indemnización por tales ítems, integrantes del concepto de

“incapacidad sobreviniente” .

Ello es también así conforme al principio del “interés

superior del niño” – incapaz de hecho para reclamar por sí – que

resulta aplicable al caso conforme arts. 1; 2.1 ;3 y 6 de la Convención

de los Derechos del Niño de raigambre constitucional ( art. 75 inc. 22


y 23 de la Constitución Nacional ) .Ello resulta también concordante

con lo dispuesto por la Convención Americana sobre Derechos

Humanos en sus arts. 1,2 y 5 apartado 1.-

De modo que considero que el reclamo indemnizatorio

correspondiente al joven Leandro Palavecino en concepto de

incapacidad sobreviniente, fue oportunamente formulado en la

demanda por sus progenitores y dada la prueba arrimada, corresponde

admitirlo .Sin perjuicio de ello, dado que por separado se han fijado

montos indemnizatorios por daño psicológico, tratamiento

psicológico, y otros tratamientos físicos, sólo resta estimar la

indemnización correspondiente a la incapacidad física permanente,

que en función de lo normado por el art. 165 del Cód. Procesal ,arts.

1068,1069 y conc Cód Civil ( y sus concordancias con los actuales

1746 y 1742 del CCyCN ) estimo en $800.000 pesos ( conf. fs. 801

que da cuenta de encefalopatía crónica no evolutiva, cuadriparesia

mixta con mayor compromiso del lado derecho,con moderado

equilibrio de tronco,insuficiencia de gemelos y aductores de cadera,

flexión fija de rodilla y pie valgo bilateral a predominio izquierdo ; fs.

802 ultima parte y 803 primera parte, afección que sufre desde su

nacimiento, en forma permanente )-

Dejo así expresada mi respetuosa disidencia con el

criterio de mi colega preopinante ,sobre este punto.-

Por razones análogas a las expuestas por la Dra. Iturbide

el Dr. Liberman vota en el mismo sentido.

Con lo que terminó el acto. Firmado: Gabriela Alejandra

Iturbide, Marcela Pérez Pardo y Víctor Fernando Liberman. Es copia

fiel del original que obra en el Libro de Acuerdos de esta Sala.

Jorge A. Cebeiro




Secretario de Cámara

///nos Aires, de agosto de 2015.Y VISTOS: Decide: elevar a la suma de $ 120.000 para cada uno de

los progenitores el monto correspondiente al rubro pérdida de chance,

a $ 350.000 el daño psicológico de Leandro y a $ 500.000 su daño

moral, establecer en 30 días el plazo de cumplimiento de la condena

para el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y confirmar la

sentencia de primera instancia en todo lo demás que se decidió y fue

materia de agravios con las costas de alzada a las demandadas

vencidas.-

Regístrese, notifíquese a las partes y a la Sra. Defensora

de Menores y al Sr. Fiscal de Cámara en su despacho y devuélvase.-

Se deja constancia que la publicación de la presente sentencia

está sometida a lo dispuesto por el art.164, 2° párrafo, del Código Procesal

y art.64 del Reglamento para la Justicia Nacional.

GABRIELA ALEJANDRA ITURBIDE

MARCELA PEREZ PARDO VICTOR FERNANDO LIBERMAN



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