CAPITULO 1 DOCUMENTOS BANCARIOS EN LA

LEGISLACION JUSTINIANEA

9 1 Son frecuentes en las normas referentes al tráfico bancario contenidas en la legislación justinianea las referencias a una circunstancia inherente a la práctica bancaria de todos los tiempos; la constancia escrita de sus operaciones l . No hace falta insistir en exceso sobre este punto ya que el banquero es un comerciante dedicado al tráfico de dinero y su actividad se plasma en la realización de múltiples operaciones de préstamo y garantía, que versan sobre una mercancía absolutamente fungible, y que se toma exclusivamente en función de su valor. Es inevitable, pues, que los apuntes en los libros de caja, la consignación numérica del haber y el debe, y los documentos justificativos de las entradas y salidas constituyan un elemento insoslayable en la actividad de los bancos. Incluso en la época clásica del Derecho romano. cuando las manifestaciones orales

1 BOYER, La preuve dans les arzcierzs droiis du proche-Onent, en La preuve, 1 parte, Recueils de la Socieié Jean Bodin, 16 (1965) 63. HASEBROEK, Zum griechischen Bankwessen der Klussichen Zeit, Hermes, Zeitschrift für klassiche Philologie, 1920, págs. 1 13 y sigs.

asumían un papel preponderante respecto a las declaraciones documentales, está suficientemente atestiguada la importancia de la documentación bancaria l .

La preocupación por la documentación escrita de las opera- ciones bancarias y por su valor probatorio o constitutivo, no es, en modo alguno, una innovación del Derecho justinianeo, sino un eslabón más en una dilatada tradición. Si se tuvieran in- formaciones más detalladas sobre la transcriptio nominum, y los nomina arcaria ' que conoció el Derecho romano clásico, sería posible parangonar el funcionamiento de aquellas insti- tuciones con las reglas establecidas en la normativa justinia- nea, para determinar así cuánto hay en esta última de respeto a moldes ancestrales y cuánto de ruptura con ellos. Pero en este caso hay que limitarse a la comparación con las esquemáticas indicaciones que poseemos sobre la expensilatio clásica, si bien la integración de aquéllas con las informaciones justinianeas pudiera quizás abrir nuevas perspectivas para una reconstruc- ción hipotética de la estructura y la evolución de aquélla.

Por otra parte, muchas de las reglas que recogen las fuentes justinianeas preludian soluciones adoptadas por los ordena- mientos modernos, aunque los comentaristas no suelen remon- tar hasta ellas sus precedentes. El análisis de los textos bizan- tinos puede servir también para añadir algunos datos sobre ese fenómeno cultural, uno de los pilares vertebradores de nuestra civilización, que es la persistencia del Derecho romano.

42 Las fuentes justinianeas utilizan expresiones muy variadas para referirse a los documentos bancarios; unas veces se trata de meras alusiones genéricas a documentos escritos 4 , otras,

2 Plauto, Truc. 70 y sigs., Cicerón, Pro Caec. 6, 17, Pro Fonteio, 5, 1 1 , Pro Roscio Com. 2; 4 y 5, Gai. 3, 133 y sigs. Sobre las tablillas de Herculano vid. TUMULESCU, Der «confractus litterisn in derl «tabulae herculanensis», Labeo 15 (1969) 283 y sigs. con amplia bibliografía. ARU, « C o d a accepti et depensim Nov. Dig. Ital. t. 3, pág. 377, y «Nomen transcripticium~, Ibid. t . 1 1 , pág. 31 1 .

3 Gai. 3, 133 y sigs. 4 Así Ed. 7, 2, 1 , pág. 765, lin. 3; Ed. 7, 3, pág. 765, lin. 9.

más frecuentemente, recogen denominaciones que parecen res- ponder a determinadas características del documento.

Al referirse a ciertos documentos parece destacarse su ca- rácter de cuentas, apuntes, o liquidaciones; prevalece en ellos la constancia aritmética o contable de las operaciones realiza- das: son los hoyo~oiu, o hoyiopoi s, también llamados, a veces, rci~~axíol 6. En otras ocasiones, el vocablo hace referencia pri- mordial a la circunstancia de estar escritos por la propia mano de los intervinientes: son los i 6 i ó ~ ~ i p u ypclppu~u '. Estos docu- mentos manuscritos responden, al menos etimológicamente, a la tradición romano-oriental de los chirographa, pero es curioso constatar que los textos griegos de Justiniano no emplean esta fórmula estereotipada, TO ~~ipóypucpov, sino que recurren a cir- cunloquios para dejar patente la idea de que se trata de escri- tos privados realizados por los intervinientes. Posiblemente haya de buscar la razón de estas expresiones en la consagra- ción del término chirographum en el lenguaje legal para desig- nar el documento redactado en primera persona, estuviese o no autografiado por el declarante, frente al documento objetivo redactado en tercera persona jsvngraphtim). Posiblemente los redactores de estas fuentes quisieron dejar claro que se referían

5 hoyo%oia, como plural neutro; byo9aoia, femenino singular; hyo9a- o i q , masculino singular, en todo caso tienen un sentido de contabilidad o libros de cuentas (P. Oxy 136, 33, Berliner griechischen Urkunden 77, 10, Catale gus Codicum Astrologorum 1 , 95, 17; 1, 94, 17). En cuanto a hoyiopo;, como hoyiopa, u r q tiene un sentido genérico de ncuenta~ o ucálculo~.

6 tablilla para escribir encima-, setiquetan, P. Oxy. 136, 36, nrecibo. P. Strassb. 44, 3; nlibro de cuentas,, P. Oxy. 297, 4.

7 Ed. 7, 2 pr., pág. 764, lin. 24; Ed. 7, 2, 1, ibid. lin. 27; 31; 32. Podría parecer que estos documentos manuscritos permiten una mayor credibilidad al poderse hacer un examen caligráfico de los mismos. Pero, si bien se admite, el cotejo de escrituras es visto con gran recelo, lo cual revela una deficiente técnica pericial. Se refiere expresamente Justiniano a estas dificultades por razón de edad o enfermedad de quien escribe en Nov. 73 PR.

8 Estos documentos pueden estar escritos y firmados por el declarante o escritos por otro y firmados por él, BS. 1397, 22.

a documentos escritos de propia mano, o, al menos, a docu- mentos privados, y no a documentos quirografarios en el sen- tido que se solía dar a esta expresión.

En otros casos viene señalado el carácter de copia, es decir, de documento dúplice, del que queda un ejemplar en poder de cada uno de los intervinientes: son los clvsiouyypricpoi 9 .

Sin embargo no suelen distinguir las fuentes un régimen jurídico diferenciado para estas diversas categorías de docu- mentos, que, en definitiva, son documentos privados con el mismo valor: sí se hace mención, en cambio, de la mayor efica- cia probatoria de los documentos públicos, en realidad docu- mentos notariales o tabeliónicos, llamados dyopriir* o u p b - hclia l o , clyop&ioi ypappar~ioi l l , o simplemente uyopuiú! 12.

03 A medida que la supremacía de la forma oral como expre- sión de la voluntad negocia1 fue sustituida en Derecho Romano por la tendencia a las escrituras " de acuerdo con la tradición helénica, la tipología de los documentos y la gradación de su eficacia presenta un panorama cada vez más complejo. Coinci- diendo con la ascensión de la forma documental, el sistema procesal de la cognitio, propio de las épocas clásica tardía y post-clásica no dejaba ya la prueba a la libre apreciación del

9 Ed. 9, 2, 1 , pág. 773, lins. 22 y 32. Quizás sea un ejemplo de este tipo de documentos, el préstamo del, probablemente, banquero Nicanor, estudiado por WELLES, Dura Pergament 21. Hypothek llnd Execl~tion am Euphrater im l . Jahrhundert n. Chr. SZ 56 (1936) 99.

10 Ed. 7, 2 pr. pág. 764, lins. 20, 24; Ed. 7, 2, 1 , pág. 765, lin. 1 . 1 1 Ibid. lin. 29. 12 Ibid. lin. 3 1 . 13 Sin que pretendamos hacer de esta fórmula estereotipada un axioma

con valor absoluto. ya que, como se seiiala más adelante, la preocupación por la veracidad de los documentos lleva a exigir un sistema de declaraciones orales para establecer su autenticidad. En este sentido resulta fundada la afir- mación de ARCHI, La prova nel diritto del Basselmpero, IVRA 12 (1961) 22: Pero quindi che la formula, che definiste il periodo del Basso Impero come quello del trionfo della prova scritta su quella orale, sia una delle sintesi piu infelici e inadeguate della nostra scienza.

juez, sino que lo vinculaba con reglas de prueba tasada cada vez más complicadas que incidían sobre el tema de la eficacia de los documentos 1 4 . En el tiempo de Justiniano los temas del valor, probatorio o constitutivo, de los documentos, los requisi- tos para su validez, y los mecanismos para establecer su vera- cidad, son objeto de una regulación complicadísima y a me- nudo contradictoria en cuyo análisis detallado no es posible entrar en este trabajo, donde sólo se van a abordar unas sucin- tas indicaciones ".

En la legislación justinianea se esboza una cierta gradación, no demasiado nítida pero suficientemente apreciable, entre los distintos tipos de documentos, en función de su mayor o menor fuerza probatoria derivada de las garantías de autenticidad que su confección lleva consigo; garantías « a priori» pues des- pués habían de ser autenticados los documentos a través de un proceso adveratorio tanto más laborioso cuando menores hu- biesen sido aquellas garantías previas. Esta gradación se ob- serva ya en el Derecho post-clásico prejustinianeo, pero en la caótica legislación bajo-imperial son frecuentes las disposicio- nes en que se regula la fuerza probatoria de los documentos escritos sin establecer entre ellos rango alguno 1 6 .

En un rango superior aparecen los verdaderos instrumentos públicos (Uxopv~pclm), redactados por los magistrados o fun- cionarios públicos e inscritos en un registro oficial. Estos do- cumentos, creados durante el curso de un proceso o extrapro-

14 Sin que se llegue a conceder claramente una superioridad a la prueba documental sobre la testifical, como pone de relieve ARCHI, ob. cit. págs. 17-19, con abundante acopio de textos. Sin embargo la breve y enigmática constitución de CJ. 4, 20. 1 , parece decir lo contrario, vid. infra nota 28.

15 Sobre este punto resulta utilísimo BETHMANN-HOLLWEG, Der ro- mische Civilprozess, 3, 1866, págs. 279-287, por su precisa y clara sistemática, y SIMON, D. Untersuchungen zum justinianischen Zivilprozess, 1969, págs. 271- 315, especialmente 289-315, sobre la impositio fidei de los documentos, con un análisis exhaustivo de la problemática.

16 Lo pone de manifiesto ARCHI, ob. cit. págs. 16-17.

cesalmente por deseo de los intervinientes, se adveran a través de los registros en los que están custodiados expidiéndose co- pias ('exernplu) autorizadas l ' .

En una posición intermedia entre el instrumento público y el .

mero documento privado, aparece el documento notarial (ayo- p&i% aupbhrlioc) redactado por el tubellio (aupbhcxióypacpoc) l 8

que presenta unas ciertas garantías de autenticidad por la in- tervención de estos profesionales, a cambio de su publicidad que les priva de la intimidad y el secreto que pueden acompa- ñar a los documentos privados. Se trata de un documento re- dactado en una oficina abierta al público y su propia adjetiva- ción (~iyop~5ioc) indica que el conocimiento de su contenido está abierto a la comunidad ciudadana, aunque no se hubiese esta- blecido, como en nuestros días, un verdadero sistema de publi- cidad ".

No siendo propiamente el Notario un funcionario público, tampoco sus escritos gozan de verdadera fe pública, pero su valor probatorio es reforzado en Derecho justinianeo 20 al esta-

17 Nov. 73, 7, pág. 368, lin. 20. Los contratantes se pueden librar de las dificultades de la adveración de los documentos si quieren insinuarlos y some- terlos al trámite registra1 (mi xarari9~09cli (re) ini npákew: únopvqpárov clii-

r o ~ ) . 18 Sobre la figura del Notario en esta época y el valor de los documentos

en que interviene, vid. D'ORS, Documentos y notarios en el Derecho romano postcúísico, Centenario de la Ley del Notariado, Estudios históricos, vol. 1, 1964, págs. 6 y sigs.

19 El Ed. 7, 2 pr. nos cuenta cómo, según los banqueros, muchos clientes pertenecientes a la aristocracia no quenan hacer documentos notanales de los préstamos que tomaban para que sus problemas económicos no fuesen conoci- dos. Vid, infra $7.

20 Ya una constitución de León del 472, CJ. 8, 17, 11 da eficacia al docu- mento publice confecriis, es decir tabelliónico (Sin autem ius pignoris ve1 hypo- thecae ex huiirsrnodi instr~~mentis vindicare quis sibi contenderit, eum qui instru- mentis publice confectts nititur praeponi, etiamsi posterior dies his contineatur, ..J. aunque a continuación le da la misma validez al documento privado con firma de tres testigos idóneos; vid. D'ORS, ob. cit. pág. 89, n. 17.

blecer reglas sobre su redacción ", intervención de testigos '' y sobre todo sobre su adveración. Dispone la Nov. 73, 7, 1, del 538, un complicado sistema sobre la autenticación de estos documentos «hechos públicamente)) (sóv 2rt'ciyópuc ouvsusso- pÉvov oupbAaiwv): mientras sea posible debe comparecer el Notario, o aquel de sus auxiliares (Urr~pyoúvs~q) que lo hubiese escrito, y el «contador» (Clpi9p~r~jc) 23 si intervino, y han de prestar testimonio bajo juramento, añadiendo que de este modo los documentos tendrán crédito (Emw m i O U T W XLOT& 5&

auppók~ur) pues el testimonio y la voz del que «completó» el escrito le dan un «peso decisivo)) al negocio (sw rtpólypuri eomjv), frases estas que permiten suponer que el documento tabelliónico adverado de este modo gozaba de plena fuerza probatoria.

Pero la adveración que acabamos de describir sólo era posi- ble en vida del Notario; cuando éste hubiese muerto o estuviese ausente, se podía adverar la «completio» del documento, según dispone la Nov. 73, 7, 2 por la comparecencia de quien lo re- dactó y del 6pi9p~s~iq en su caso, pero ahora será ya necesaria la prueba de testigos junto a dicha comparecencia.

21 CJ. 4 , 21, 17 del 528 ... non aliter vires sancimus, nisi instrumenta in mundum recepta subscriptionibusque partium confirrnata et, si per tabellionem conscribantur, etiam ab ipso completa et postremo partibus absoluta sint, ut nulli liceat prius, quam haec ita processerint, ve1 a scheda conscripta, licet litteras unius partis ve1 ambarum habeat, ve1 ab ipso mundo, quod necdum est impletum et absolutum ... Especialmente interesante es lo establecido en la Nov. 44, 2 respecto al encabezamiento de las ho,jas o protocolo (ro xahoijpevov rrporóxe hhov) que ha de contener la fecha de fabricación y el nombre del Comes Sacra- rum hrgitionum, lo cual viene a suministrar un marchamo oficial respecto a un tiempo límite, antes del cual no ha podido ser redactado el documento.

22 Han de intervenir tres testigos, Nov. 73, 5, esto ya había sido exigido por Justiniano en una constitución del ano 528 para todos los documentos quirografarios de préstamos por un valor mayor de cinco aúreos (CJ. 4 , 2, 17).

23 Según VAN DER WAL, Manuale Novellarum Justiniani, 1964, esta Nov. 73 es la única que menciona a los cipt8peraí y recoge la opinión de Cujas (Expositio Novellarum) según la cual se tratana de un banquero que acompaña- ría a su cliente para pagar en su nombre la suma a prestar (pág. 15, n. 7).

Sólo cuando tampoco fuera posible esta segunda posibili- dad de adveración se podía recurrir al sistema, s i~mpre subsi- diario en la mentalidad jurídica bizantina, del cotejo de escri- turas, no bastando solamente el de las «complectiones» nota- riales sino que era preciso, además, el de las escrituras de quienes suscribieron el documento y de los contratantes, o, al menos, de uno de ellos. El documento así adverado también hará fe. Pero la desconfianza hacia la concesión de valor al documento adverado por simple cotejo de escrituras, típica del Derecho post-clásico 24 aparece muy patente a lo largo de toda la Nov. 73 obsesionada por el temor a la falsificación documen- tal 2'; por ello sólo se admite, como ya se ha advertido, cuando resulte totalmente imposible la prueba testifical por muerte o ausencia del Notario y los testigos, prestando el solicitante del cote.jo juramento de veracidad 26. En caso de disconformidad se da preferencia a la declaración de testigos sobre el cotejo de escrituras 2 7 , y, en todo caso, la práctica de la comparación

24 Una constitución de Honorio, Teodosio y Constancio del 421, C. Th. 2, 27, 1 había excluido la autenticación por el simple cotejo sin prueba de testi- gos. En CJ. 4, 21, 16, 1 (sin Emperador ni fecha) se admite el cotejo, pero puede reforzarse con el testimonio notarial o de testigos ('Eav 6E 4 ovp@hatoyp&cpoc nap~v~X9fi. . .4 xai Er~pot UVE: paprvpovvrE~ rfi dhq9~ia) agravando entonces la pena contra el que arguye injustamente la falsedad.

25 En el PR de la Nov. 73 se relata lo sucedido en Armenia: un documento cuyas escrituras no parecían veraces por cotejo, resultó ser válido por la adve- ración de los testigos inte~inientes .

26 CJ. 4, 21, 20, de1 530, Nov. 73, 7. 27 Nov. 73, 3. Puede producir perplejidad la comparación de esta regla

con otras como la de CJ. 4, 21, 15, Const. 317, In exercendis litibus eandem vim obtinet tam fides instrumentorum quam depositiones testium, pero, en realidad lo que se establece en la norma justinianea no es el valor probatorio de los ins- trumentos sino el procedimiento para que éstos alcancen la fides. Más compli- cada es la cuestión si se observa CJ. 4, 20, 1 (sin Emperador ni fecha) xara dyypacpov paprvpi~ aypacpo~ 06 npoocpÉperat, que parece reflejar radicalmente la tradición helénica frente a la romana. Quizás revele esta norma, una vez más, las dudas y oscilaciones de la época postclásica entre ambas tradiciones, aun-

caligráfica se ve sometida a reglas muy rigurosas pues ha de estar reforzada por la presencia de tres testigos y sólo se podrá haccr con documentos autógrafos que tuvieran a su vez la firma de tres testigos, o con instrumentos públicos o foren- ses; se exceptúa de esta última regla el caso de que el cotejo se hiciera sobre un autógrafo presentado en el mismo juicio y por aquel que arguye la falsedad del documento presentado por su adversario ''.

Finalmente, los documentos estrictamente privados, redac- tados por los particulares, constituyen tan sólo un elemento de prueba cuyo valor se ve limitado por la aplicación de las reglas descritas para los notariales y que, en muchos casos, son tam- bién aplicables a éstos. Así lo referente a la necesidad de inter- vención de testigos que actúan como complemento de los do-

que también es posible que paprupia esté tomado en un sentido estricto como «deposición de testigos* y en realidad haga referencia a la forma de tomar razón de estas declaraciones en el proceso.

28 CJ. 4 , 21, 20, (del 530) Comparationes litterarum ex chirographis fieri et aliis instrumentis, quae non sunt publice confecta, satis abundeque occasionem crirninis Ialsitatis dare et in iudiciis et in contractibus manilestum est. 1.- Ideoque sancimus non licere comparationes liiieramm ex chirographis fieri, nisi trium testium habuerit subscriptiones et prius litteris eomm fldes imponaiur ve1 ex ipsis hoc deponentibus (sive cunctis sive omnimodo duobus ex his) sive comparatione litterarum testium procedente, ei tunc ex eiusmodi chartula iam probata compa- ratio fiat. 2.-Aliter etenim fleri comparationem nullo concedimus modo, licet in semet ipsum aliquis chartam conscriptam proferat, sed tantummodo ve1 ex foren- sibus ve1 publicis instrumentis ve1 ex huiusrnodi chirographis quae enurneravimus comparatione trutinanda. 3.-Omnes autem comparationes non aliter fieri conce- dimus, nisi iuramento antea praestito ab his qui cornparationes faciunt fuerit adfirmaium, quod neque lucri causa neque inirnicitiis neque gratia tenti huiusrnodi faciuni comparationem. 4.-Et hoc observari tam in omnibus sacris scriniis nostris quam in apparitione omnis sublimissimae praefecturae nec non rnagisteriae potestatis ceterisque omnibus iudicis, quae in orbe nostro constituta sunt, his omnibus in posterum observandis. comparationes etenim iam antea factas retracfari extra periculum minime est.

Nov. 73, 1 ; 2 y 4. 29 Nov .49 .2 .

cumentos para defender su autenticidad y darle fuerza proba- toria, a la supremacía de la prueba testifical sobre el cotejo caligráficoJ0 y a la desconfianza con que este se contempla sometiéndolo a reglas muy restrictivas l'.

Sin embargo las especiales características del tráfico ban- cario, y, a veces, las excepcionales circunstancias históricas, motivaron que este planteamiento general sobre el valor de los documentos se viese alterado con importantes particularidades en materia de negocios bancarios.

94 Para poderse adentrar en el examen de la complicada nor- mativa justinianea sobre documentos bancarios, se hace pre- ciso establecer un cierto principio de sistematización que per- mita, de algún modo, englobar la rica casuística que allí se contiene. Para ello conviene centrar la atención sobre el hecho de que las fuentes se refieren unas veces a documentos redac- tados unilateralmente por una de las partes que intervienen en el negocio bancario: el banquero y el cliente, y otras de docu- mentos donde consta la escritura de ambas partes. Pero dentro del grupo de los redactados unilateralmente hay que distinguir todavía entre aquellos que han sido escritos por una de las partes y han quedado en su poder como simple recuerdo de la operación realizada y como elemento para la integración de la propia contabilidad, y aquellos otros que, redactados por una de las partes, se entregaron a la otra como reconocimiento de

30 En este sentido subraya D'ORS, cit. pág. 110, siguiendo a ARCHI, que resulta excesivamente simplista el afirmar que los documentos han suplantado a los testigos pues los mismos documentos necesitan de la presencia de aqué- llos ... y se puede decir que el punto de gravedad de la eficacia probatoria del instrumentum está en sus testigos.

31 Sin embargo la citada constitución de León del 472, CJ 8, 17, 11 con- cede su eficacia (suum robur habere decernimus) a los documentos privados ( i 6 i o ~ ~ i p a ) aunque no estén escritos de propia mano de los intervinientes ni hayan intervenido testigos; cuando estos intervinieron en número de tres runc enim quasi publice confecta accipiuntur y se equiparan a los tabelliónicos a efectos de constituir prenda e hipoteca.

la obligación contraída. En rigor, sólo los primeros son verda- deramente unilaterales, porque los segundos, al ser entregados a la contraparte por quien resulta obligado en ellos, suponen ya el acuerdo de voluntades generador del negocio en el Dere- cho post-clásico 3Z: la voluntad de quien se hace deudor apa- rece plasmada en el escrito; la del que resulta acreedor viene implícita en el hecho de aceptar el escrito del otro intervi- niente, custodiarlo y presentarlo como prueba de la obligación nacida para exigir su cumplimiento. Por ello, estos segundos documentos, aunque unilaterales en su redacción, se pueden considerar bilaterales en cuanto a su eficacia, y efectivamente las normas vienen a equipararlos a aquéllos.

En primer lugar nos referiremos a los documentos estric- tamente unilaterales, que como resulta evidente, no pueden servir en principio como prueba de una obligación que está a favor de quien los ha redactado. Pero sin embargo las exigen- cias del tráfico bancario, ciertas circunstancias excepcionales, y la presión que los banqueros ejercían sobre el Emperador 3 3

motivaron que se les llegara a conceder fuerza probatoria a los simples apuntes de los banqueros estableciendo así un impor- tante privilegio a su favor. No hay, en cambio, como fácilmente se supone, ninguna regla paralela que conceda eficacia a los apuntes unilaterales del cliente para hacer deudor al banquero, aunque sí se establecen ciertas reglas para facilitar la presen- tación del ejemplar en poder del cliente de un documento du- plicado (crvrioúyypcrcpoq), cuando el banquero ha perdido su co- pia.

En segundo lugar se hará mención de los documentos que

32 Incluso en negocios antaño formales como la stipulatio, Inst. 3, 19, 13 ... sed cum, ut iam dictum est, er consensu contrahentium stipulationes valent ... 3, 20 (21) 8: In stipulationibus fideiussomm sciendum est, generaliter hoc accipi, ut, quodczrmq~te scriptittrl sit quasi actum, videatur etiam actum: ideoqite constat, si qui; se scripserit fideiussisse, videri omnia solemniter acta. Ulp . 47 ad Sab. D. 45, 1 , 30 (probablemente i tp.) Sciendum est generaliter, quoúsi quis se scripserit fideiussisse, videri omnia solemniter acta.

33 Vid. inlra $5.

reflejan la voluntad concorde del banquero y el cliente, ya es- tén redactados, o, al menos, suscritos, por este último, que resulta normalmente deudor '4, ya contengan la escritura de ambas partes. Respecto de estos documentos abordan las fuen- tes la cuestión de su valor probatorio, estableciendo reglas es- peciales para su adveración que también consagran algún pri- vilegio de los banqueros; asimismo se establece un interesante sistema de adveración presuntiva por indivisibilidad de aque- llos que contienen apuntes contables por partida doble.

Finalmente hay que hacer referencia a ciertos documentos que estaban en poder de terceros no intervinientes en la opera- ción bancaria, y que interesan especialmente al banquero para poder destruir las maniobras con que sus deudores han simu- lado la insolvencia; respecto a ellos se establecen reglas para compeler a los terceros a la presentación.

$5 Contrasta con el tradicional empleo de la forma escrita en las operaciones bancarias, el relato que la corporación de los banqueros hace al Emperador al final del Ed. 7 PR (del 542): se realizaban mutuos sin constancia escrita.

34 Las fuentes nos informan de que eran dos las formas de actividad de los banqueros bizantinos: dar o recibir en préstamo (6ava;v) o garantizar sumiendo deudas ajenas (av~lcpova;~), (Nov. 136 PR, pág. 691, lin. 11; Ed. 9, 5, pág. 774, lins. 28-29). De hecho la civ~icpóvqolc sustituía a menudo al préstamo, y era una forma de financiación para el cliente que carecía de dinero pero necesitaba contraer deudas, por ejemplo para la compra a plazos de bienes, supuesto que nos describe Ed. 9 PR. tanto si el cliente había recibido el dinero del banco

Sin duda no se trataba de un supuesto excepcional sino de una práctica habitual de los banqueros con ciertos clientes de especial confianza y solvencia. Quizás el propio hecho de con- ceder a los clientes créditos no documentados fuese un meca- nismo psicológico de propaganda comercial para mostrar su consideración hacia aquellos clientes y conservarlos así en el círculo de su actividad económica. No es este el único caso en que las fuentes hablan de operaciones bancarias no documen- tadas '5; y tampoco debían ser frecuentes los impagos por los clientes de las deudas surgidas de este modo, ya que ordina- riamente los débitos resultantes de la operación se saldarían por compensación en operaciones sucesivas, pues probable- mente estos clientes, en quienes se depositaba la confianza, serían comerciantes que negociaban asiduamente con el ban- quero, y que estarían, ellos mismos, interesados en no perder la confianza de aquél para poder tener crédito. Por eso no se quejan los banqueros en el Ed. 7 PR de que no les quieran pagar sus mutuarios, a quienes dieron oro, plata u otras espe- cies, sino de algunos herederos y sucesores de éstos (rivclc xkr i - povópou; x a i G i ~ G ó ~ o u j ) que caen en ingratitud (E<< clyvwpo- aUvq ópciv) y se niegan a pagar pues ni sobreviven los que recibieron los bienes (ola p T ( t ~ t;v LCL@VTWV n ~ p ~ ó v t ~ v ) ni pue- den los banqueros presentar escritos a los herederos o suceso- res ( ~ T ( T E ~ U T W V t;v x L q p o v Ó p ~ v T( i 5 ~ c í i 5 Ó ~ ~ v 6uvcípÉvwv 25 2y- ypcícpwv ~LE~xEoSCLL). Esta última frase resulta especialmente re- veladora de la verdadera situación: no se trata tanto de que no hubiese de modo absoluto ningún documento, sino de que los banqueros carecían de documentos que pudiesen ser opuestos a los sucesores del deudor. El propio texto legal nos va a hablar más adelante de una constancia escrita de estas operaciones: el como mutuo, como si el banquero había asumido su deuda frente al acreedor, resultaba deudor el cliente obligado al reembolso. Vid. cap. V.

35 El Ed. 9 PR., pág. 772 lins. 11-12 nos cuenta como el encargo del cliente para que el banquero asumiese su deuda mediante la avrtcpZvqots, unas veces se escribía 2v Opohoyiay y otras veces se daba el encargo de hacer la garantía Gyprcpo;, 6 i i í j v Ex roü OU~@A;~OVTO< xtoítv. VI^. cap. V.

reflejo contable en el libro diario de caja del banco, pero estos apuntes no podían tener valor probatorio puesto que no refle- jaban de modo alguno el consentimiento del prestatario.

Era doctrina tradicional en Derecho romano la de que una simple anotación unilateral no era bastante para hacer nacer una obligación a cargo de otra persona, así se expresa en D. 39, 5, 26 (Pomp. 4 ad. Q . Muc.).

Nuda ratio norl fucit aliquem debitorem; ut puta quod donare libero hornini volumus, licet referarnrcs in rationes nostras, de- bere nos, turnen nulla donatio intelligitur.

Ni siquiera la cuenta adversa al propio redactor como se dice en D. 15, 1 , 49, 2 (Idem):

Ut debitor ve1 sewus domino, ve1 dominus setvo intellegatur, en causa civili computandum est; idroque si dominrcs in rutiones suas referat, se deberr s e n o suo, cum ornnino nequc rnutuum acceperit neque ulla causa praecesserat debendi, nuda ratio non fucit e w n debitorerr~ ' 6 .

36 Esta regla se transmite al Derecho moderno con la precisión de conce- der a la anotación unilateral valor tan sólo en lo que sea adverso al que la redacta.

Con su inigualable claridad lo explica el Rey Sabio, Part. 3, 18, 121: Es- criuen los omes en sus quademos por remembranqa las cosas que les deuen, e otrosi lo que ellos deuen; e a las vezes escriuen verdad, e a las vezes el contrario por oluidanqa o maliciosamente: porende dezimos que si fallaren en algun quademo de algun ome flnado, que le deue dar, o fazer otro alguno alguna cosa; que tal escriptura como esta non deue ser creyda, nin faze prueua; maguer paresciesse buen ome aquel que lo fi'ziese escreuir, e ouiesse jurado que era verdadera. Ca seria cosa sin razon, e contra derecho, de auer omepoderio de fazer a otros sus debdores por sus escripturas, quando el se quisiese. Otrosi dezimos, que si el ome en tiempo de su finamiento dize, e manda escreuir, que Fulan es su debdor, e aquel deue cierta quantia, assi como diez marauedis, e fuese verdad que1 deue veynte marave- dis; podiendo esto prouar los herederos del finado, non les empece la escritura, nin la palabra del finado; ante dezimos, que pueden demandar, e cobrar los veynte marauedis, si quisieren. E esto es, porque todo ome puede sospechar, que por yerro ftzo la escriptura, o dixo la palabra el finado, pues que prueuan sus herederos, que son veynte los marauedis. Mas si el, ante que finasse, dixesse o le fallassen esm'to

Lo cual puede resultar más sorprendente, y quizás hay que relacionarlo con el sistema clásico de nacimiento de las obliga- ciones, vinculado a formas preestablecidas y no a la mera con- cordancia consensual, si se exceptuan las obligaciones deriva- das de contratos de buena fe. Los syngrapha de que habla Gai. 3, 134 "son escritos, en tercera persona, por el que se convierte en deudor- y suponen por tanto una bilateralidad; su propia significación griega originaria (ouyyp&po~) parece aludir junto a la idea de escritura la de concordancia a través de la preposi- ción OUV. De todas formas estos 5yngrapha ... genus obligationis proprium peregrinorurn est, lo cual puede explicar la dicha afirmación dc Pomp. en D. 15, 1, 49, 2. En cuanto a los nomina transcripticia de los que trata Gai. 3, 128-130 con valor consti- tutivo y los nornina arcaria con valor probatorio (Id. 3, 131- 132), sabemos demasiado poco sobre ellos para decir si eran apuntes unilaterales del acreedor o de algún modo suponían tambitn la intervención del deudor.

La situación de penuria probatoria para los banqueros que describe cl Ed. 7 PR no debería ser frecuente en circunstancias normales. Cuando se previese la muerte del prestatario indo- cumentado, por razón de edad o quebrantos de salud, se asegu- raría el pago de la deuda por los herederos, y normalincntc éstos seguirían interesados en disponer de crédito ante el ban- quero para continuar la actividad económica de su causante.

de su mano, o de otra por su mandado, que si mas le deue Fulan de diez maraue- dis, que gelos quiiaua, o jurasse que non le deuia mas; entonce sus herederos non le pueden demandar mas de aquello que el dixera que1 deuia, maguer los herederos quisiessen prouar que el debdo era mayor.

Esta concesión de validez al documento unilateral tan sólo en lo que favo- rezca al deudor pero no en lo que suponga la creación de una obligación a cargo de alguien que no ha intervenido, aparece en los arts. 1228 y 1229 del Código civil español, que además recogen la regla de indivisibilidad estable- cida por el Ed. 9, 2, 1-2.

37 Praeterea liiterarum obligaiio fleri uidetur chirografis el syngrafis, id est, si quis debere se aut daturum se escribar, ita scilicei, si eo nomine siipulaiio non fiat. quod genus obligationis proprium peregrinorurn est.

Pero las frases apocalípticas con que Justiniano describe el , momento hacen pensar inmediatamente en circunstancias ca- tastróficas. Con un estilo fuertemente retórico, que no puede sin embargo disimular una profunda amargura, comienza el PR. diciendo que así como la fuerza de la virtud brilla en las situaciones de adversidad, la providencia imperial y su go- bierno aparecen en las adversidades de sus súbditos; y aunque el Emperador no desea que los males aquejen a la república, si la variabilidad de lo humano o la mutación de la voluntad

t

divina inflige desgracias a los hombres, ese «benigno castigo» venido de arriba proporciona una ocasión para mostrar la pro- videncia y la benignidad imperial.

1

Añade el texto, como si le repugnase al redactor entrar en la descripción de las dramáticas circunstancias por las que se atravesaba, que lo que sucedía en aquel tiempo no precisaba explicación.

1

Pues el peligro de muerte propagado por todos los lugares hace innecesario oír lo que ha soportado cada uno.

fi Y & ~ i c n d v r a c robe rónouc 6 ~ ~ h 9 0 G u a roG 9avd-

r o u n ~ p i u r a u ~ c 0 6 6 ~ ~ ~ á v a y u a i o v E ~ V ~ L ~ O L E L É u ~ i -

vo ~ U O ~ E L V S ~ E P E u a u r o ~ ~ É U E L V E V .

Así, habiendo sucedido de improviso, lo que no sucedía fácil- mente en otro tiempo, los banqueros dirígan su petición al Emperador.

nohhGv r o i v u v o r a É S ánpoón rou y ~ v o u i v o v , & n ~ p

6ucuÓhoc á v á h h o c É n f i y a y ~ xpóvoc .

Hay sin duda una abierta referencia a la epidemia de peste que en los años 542 y 543 se extendió por el Mediterráneo llegando, al parecer, a enfermar el propio Emperador 38 . Ello llevaría consigo la inevitable secuela de muertes inesperadas y de in- solvencia generalizada por la crisis económica. No hay que olvidar además que la guerra contra Cosroes alcanzó en este tiempo momentos críticos -", y sus efectos no dejarían de aña- dirse a los de la epidemia para agudizar la recesión económica; pero los acontecimientos bélicos pondrían también al Ernpera- dor en una posición más débil para resistir a las presiones de los banqueros cuyos empréstitos precisaría probablemente. Por último se debe recordar que en el 542 ocupaba el puesto de Comes Sacrurum Lurgitionum o Ministro de Finanzas el ban- quero Pedro Barsymes, a quien se atribuye el conocimiento de las causas relativas a los negocios bancarios 40. Todos estos fac- tores suponen que la legislación de Justiniano, siempre adula- toria y protectora hacia los banqueros, consagre ahora impor- tantes privilegios para éstos, quizás políticamente imprescin-

38 RUBIN, Das Zeitaller Iustinians 1, 1960, pág. 341. 39 Ibid. págs. 340 y sigs.; ZAKYTHINOS, Byzantinische Geschichle, 324-

1.071, 1979, págs. 38-39. 40 Ed. 7, 6. Vid. infra n . 44.

dibles para salvar la situación económica, aunque discutibles . desde la perspectiva jurídica.

En primer lugar se recurre en Ed. 7, 1 a la confesión obliga- toria de los sucesores o de los propios prestatarios sobrevivien- tes. Los presuntos deudores demandados han de confesar indu- dablemente (civsv6oiclor~ dPohoysiv) la entrega hecha por los banqueros. Es claro que la confesión, como el juramento, es un recurso cuando no se disponen de otros medios de prueba más seguros, pero su éxito es dudoso porque la confesión queda « a la recta conciencia» (npo~ 50 ÓpgOv O U V E ~ ~ O C ) Idel deudor, nor- malmente poco inclinado a confesar en su contra cuando ya ha sido preciso demandarlo por su negativa a pagar, y quizás ago- biado por dificultades económicas. También se extiende expre- 4 samente y para lograr una cierta apariencia de equidad, esta confesión a los banqueros cuando sean sus adversarios, es decir los clientes y sucesores quienes los demanden. El Emperador dispone que para poner remedio a esto, los que de este modo son llamados a juicio deben confesar, atendiendo ante todo a su recta conciencia, lo que aquellos en cuyos derechos sucedieron habían recibido de los banqueros, y esto mismo han de hacer los sobrevivientes respecto a los miembros de la corporación bancaria.

Lo cual se manda también hacer a los que suplicaron (es decir a los banqueros) cuando son demandados por sus adversarios.

Para coaccionar de algún modo la «recta conciencia» de los confesantes, y aumentar 'así las posibilidades de una prueba tan insegura como la confesión se amenaza con el pago del duplo de la reclamación, recordando la litiscrescencia por infitiatio 4 2 ,

a quien niegue la deuda si después se demuestra su existencia por otros medios de prueba (61' Ghhqc rivoc ixavqc ano6si- ~ E W ) . Lo grave para los presuntos deudores es que entre estos ((otros medios de prueba» se admite la palabra de los auxilia- res de los banqueros (6i& ríjc TOV U~oupyqo&vroiv cpwvq~) y la presentación de los apuntes diarios del banco bajo juramento (61G T<< r;v q p ~ p q ~ ~ i ~ ~ X O ( T C L ~ ~ C L ~ ; V ~ES'OPXOU ~ ~ V O F É V ~ ~

npocwyoy;iS) 4 3 . Ha de saber una y otra parte que si por el testi-

41 Pág. 764. lins. 13-14. La expresión del Manuscrito Marciano: oixsr;v =

= «domésticosn, en lugar de i~srOv = «los que suplican o demandan», da lugar a la inexacta traducción de Agileus Quod etiam a senis , qui ab iisdem adversariis examinarur fieri iubemus, recogida por la versión española de Carcía del Corral, t . 6 , pág. 540.

42 Gai. 4, 9 recoge las acciones que crecen al doble por infitiatio. La con- dena al doble para el deudor que ha negado la autenticidad de un documento autógrafo, cuando el acreedor prueba la deuda por otros medios está estable- cido en la Nov. 18, 8 del 536 donde se recuerda expresamente la infitiatio pero confundiéndola con la lex Aquilia de damno.

43 Justiniano afirma en Ed. 7 , 5 que los banqueros merecen que su fe sea aceptada por ellos mismos al igual que es aceptada cuando la prestan por otros (oiz ikiov líntp niorsijoSai, o v fl rriori; xri úrrtp Érspwv cipx~lv vopi<~rai). El Ed. 9, 4 admite que haga fe el juramento de los banqueros respecto al precio percibido por las prendas que han sido enajenadas por ellos para cobrarse la obligación garantizada ($AA' opvúv~q orróoqc ~ i v i c r i .6vE~i>pa xÉnp?~roi niortii~o9xi).

El recurso al juramento cuando no hay otras pruebas es tradicional en Derecho romano, CJ . 4, 1 , 3, Diocl. Max. 2861n bonae fidei contractibus nec non etiam in aliis causis, inopia probationum, per iudicem iureiurando, causa cog- nita, res decidi potest. Pero en Derecho clásico es preciso que habiendo pro- puesto una de las partes el juramento, acepte la otra atenerse a lo jurado

monio de los auxiliares o por presentación del libro diario he- cha bajo juramento o por alguna otra prueba idónea fueren refutados habrán de pagar el doble de lo que fraudulentamente y con improbidad negaron, tanto si ocultaron la verdad como fueron negligentes para conocerla.

De este modo los clientes del banco podían ser condenados al duplo de la reclamación si confesaban que no debían, y des- pués resultaba «probada» su deuda por la afirmación de los auxiliares del banquero, o por los apuntes unilaterales de éste en el libro diario de caja. Efectivamente, hay que tener pre- sente que la prestación de juramento y la repugnancia a pres- tarlo en falso debían frenar en el ambiente fuertemente reli- gioso del mundo bizantino, muchas arbitrariedades, y proba- blemente la «palabra» de los auxiliares hubiese de pronun- ciarse bajo juramento como la presentación del libro de caja,

(iusiurandutn deterre), o en la actio certi puede el demandante poner al deman- dado en la disyuntiva de jurar que no debe o devolver la invitación al deman- dante para que éste pueda jurar que si se le debe (iusiurandum referre); es decir que en estos juramentos decisorios cabe la voluntad del deudor no aceptando la resolución por juramento, o al menos la posibilidad de negar la deuda bajo juramento. Estas posibilidades no se expresan ya, aunque pueden sobreenten- derse, en la constitución dioclecianea transcrita, y parece que no se conceden al cliente del banquero en el Ed. 7 de Justiniano. Por otro lado la admisión del juramento como medio de prueba a falta de otros es admitido en la Nov. 73, 8, 1, pero admitiendo la posibilidad de que el demandado jure o refiera el jura- mento (rou cp~úyovrw 6E c j p v ú w ~ civrenáyovrw).

pero tal privilegio no dejaba de ser peligroso para los clien- tes 44,.

A través de esta vía se llega a conceder valor probatorio de la cxistencia de la obligación a una nzlda ratio redactada por el banquero. No cabe pensar que este q p ~ p q a i ó ~ xuruypucpó~ con- tuviese la escritura o la subscripción del deudor o de testigos porque los documentos que reflejaban de este modo la volun- tad del obligado fueron objeto de una regulación diferente.

Pero, sin duda, esta posibilidad de hacer valer de facto una obligación por el simple apunte del acreedor, no deja de ser un caso excepcional fundado en las especialísimas circunstancias que describen las primeras frases del Ed. 7 PR. La gran mayo- ría de reglas sobre documentación bancaria contenidas en la legislación justinianea se refieren, como es fácil suponer, a do- cumentos en que ambas partes manifiestan su voluntad o, al menos, aparece claramente reflejada la del que se hace deudor, y que en los supuestos contemplados es casi siempre el cliente. Incluso se asimilan expresamente ambas posibilidades; así en Ed. 9, 2.1 tras hacer una mención muy amplia a diversos tipos de documentos contables, se exige que contengan la escritura del que está al frente del banco y su escribano, así como la de los que contratan con ellos, o bien «sobre todo» (6i& xav~os) que estén escritos de mano de estos últimos o conteniendo su fir- ma 4 s , lo cual indica que la circunstancia esencial de dichos

44 De Pedro Barsymés dice Procopio de Cesárea que cuando era banquero era <hábil para robar sin freno el dinero de quien tropezaba con él, cuando era cogido nin fragantin era igualmente diestropara jurar y enmascarar la culpa de las manos con la desvergüenza de la lengua» (Stor-ia inedita, trad. ital. de CE- RUTI, ed. Rusconi, 1977, pág. 170).

Este privilegio de hacer deudor a otro por el mero apunte en el libro de caja del comerciante adverado bajo juramento, no debió ser raro a lo largo de la Historia. Así lo que escribía POTHIER, Traité des obligations, part. IV, cap. 1, n.O 754, (Oeuvres, 1835. t . 1, pág. 445); Personne ne pouvant se faire de titre a soi-meme, suivant le principe que nous avons déja établi; il suit de-la que les livres journaux des marchands ... ne peuvent pas faire une preuve pleine et entiere ... contre les personnes a qui elles ont été faites.-Néanmoins. la faveur du commerce a établi que lorsque ces livres sont bien en rt.gle, qu'ils sont

documentos es que expresen la voluntad del deudor contra el que se pretenden hacer valer.

$6 En muchos casos las Novs. y Eds. de Justiniano se refieren a la existencia de documentos escritos cuya eficacia se impone a los deudores que se resisten al pago, sin hacer referencia clara a la circunstancia de que estén suscritos por ambas partes o sólo por el dedudor.

Merece prestar atención al caso de pacto de intereses, donde se concede un especial valor a la forma documental en la plas- mación del negocio, aunque también se admite el pago de rédi- tos en caso de mutuos no escriturados. En la Nov. 136, 4 y 5 se , hace referencia al pacto de intereses lo que trae el inevitable recuerdo de la tradición clásica respecto al pacturn y la stipula- tio a la hora de exigir intereses en el mutuo.

En la tradicih romana clásica tan sólo se debían intere- ses 46 de un capital prestado en mutuo si se habían estipulado previamente de manera expresa 47, el simple pacto no producía acción alguna para reclamar los intereses 48 aunque si excep- ción para neutralizar la repetición del pago de los mismos

écrits de jour a jour sans aucun blanc, que le marchand a la reputation de probité, et que sa demande est donnée dans I'année de la fourniture, ils font une semi-preuve; et métne souvent les ji~ges /¿)tit droit sur les demandes des mar- chands pour raisotz desdites /ournitures, en prenant leur serment de la verité de la /bumiture, pour suppléer d ce qui matzque d fa pratve qui résulte de leurs l i w a . A continuación recoge una frase en este sentido de Dumoulin. Curiosamente un autor tan cuidadoso en la cita de fuentes antiguas como POTHIER, no se refiere en este punto al Ed. 7 de Justiniano.

45 fl 612 rryvros 6x0 rqS roÜ oupp~Aovro i x ~ i p k y ~ y p ~ p p i w Úrroypacpf)~ EXOUT.*;.

46 Que no eran partos (róxoi) del capital como en Derecho griego sino precio por el uso (usura) y por el riesgo que comporta la operación para el prestamista (D. 17, 2, 67, 1).

47 Afr. 8 quaest. D. 19, 5 , 24, ..respondit pecuniae quidem creditae usuras nisi in stipulationem deductas non deberi ...

48 De acuerdo con la regla expresada por Ulp. 4 ad Ed. D. 2, 1 4 , 7 , 4 : lgitur t~lidu pactio obliRalionem tioti purit, sed partt exceptionem

como indebidosJ", aunque la eficacia del pacto de intereses llegrj a admitirse en ciertos casos ' O . Pero en la época bizantina esta distinción vino a quebrar por completo. A pesar de que Justiniano mantuvo en el Digesto los fragmentos de los autores clásicos donde se recogía su .doctrina al respecto, quizás con importantes atenuaciones producidas interpelando los textos, las circunstancias de la tradición helénica y posiblemente la presion de los banqueros hicieron desdecirse al Emperador. La Nov. 136,4 concede a los banqueros la posibilidad de cobrar el interés del 8% no sólo en virtud de estipulación sino incluso sin escrito (pfl póvov rov E 4 i x ~ p o r f i a ~ ~ ilGrok 6i6oo9ai roxov, 6hh& xcii rov E4 Gypjlcpov). Pero lo más curioso es la explicación que el texto coloca entre paréntesis: .vulgarmente. (6qp&~5) se dice que los intereses no surgen sin estipulación (civ~x~ptorqrov) y son muchos los casos en que nacen sin estipulación del solo pacto (ix oupcpóvou), y a veces ni siquiera en virtud de pacto sino que son exigidos «automáticamente» (crGrop&rq). Tenía razón probablemente Justiniano cuando decía esto último, pero había olvidado que la exigencia de la stipulutio para que surgiese la acción de exigencia de intereses, no era «lo que decía el vulgo» ni «una sutileza» (haxrór~roc) como afirma en la última frase de este capítulo, sino la opinión de los juristas clásicos recopilados por su propio mandato.

El Emperador recuerda una ley establecida según la cual los banqueros no podían prestar a más del 8% ", y refiere cómo

49 Uip. 26 ad Ed. D. 12. 6, 26 pr.; Scaev. 5 resp. D. 46, 3, 102, 1 . 50 Paul 3 ad Ed. D. 22, 2, 7, In quibusdam coniractibus etiam usurae de-

bentur quemadmodum per s~ipularionem. rmm si dedero decem traiecticia, u t salva nave sortem cum certis usuris recipiam, dicendum est posse me sortem c u m usuris recipere.

Paul. lib. sirig. i-eg. D. 22, 1 , 30. Eriam ex r~ildo pacto debentur civitatibus iisiirur crrditariin~ uh ei.5 prc~rniarirm.

C.J. 4 , 32, 1 1 (12). Alex. 223, Frumenri ve1 hordei mutuo dati accessio etiam a nudo pacto praesranda es:.

51 C.J. 4, 32, 26, 2, del 528, se establece el interés del 8% para los comer- ciantes. Sobre intereses vid. también Novs. 32; 33; 34; 120, 4 , 6, 2; 72, 6; 121; 138; 160; Ed. 9, 5; 9, 6 pr.; 9, 6, 1 ; App. 8.

los banqueros dijeron que solían prestar sin escrito, pero que no se respetaba la palabra respecto a los intereses porque el mutuo no había sido contraído por escrito y no se había reali- zado la estipulación, según aquello que se dice vulgarmente de que los intereses no nacen si no es por estipulación, siendo así que hay, dice el texto, muchos casos en los que los intereses nacen del solo pacto y a veces se exigen sin haber habido si- quiera pacto sino que son introducidos por su sola voluntad. Por ello dispuso que se pagasen los intereses en la cuantía en que las leyes permitían establecerlos a los banqueros, es decir en la del 8%, y no sólo los surgidos de estipulación sino incluso los no escritos.

Concluye diciendo que no sería justo que quienes están dis- puestos a ayudar a todos los necesitados, sufriesen injusticia por tal sutileza.

En la Nov. 136, 5, 1 , siguiendo la tendencia post-clásica a conceder validcz a los pacta, se dispone en general que si se han pactado intereses valdrá el pacto, pero se añaden un par de presunciones que vienen a cortar radicalmente la regla clásica: en primer lugar, para los mutuos futuros pactados por escrito y sin determinar el interés, se impide la alegación por los presta- tarios de la gratuidad de la operación, presumiéndose el interés del 8% establecido por la ley; en segundo lugar, para los hoyo- SE& ya realizados, se ordena que se podrá exigir el interés del 8% aunque no se hubiese hecho mención de la existencia de interés alguno. La explicación es, como se dice expresamen- te '*, el reconocimiento de la onerosidad inherente a los contra- tos bancarios s 3 , característica de los contratos mercantiles en el Derecho moderno 54.

No dice más el texto pero parece que puede deducirse de él que la presunción de intereses al 8% en los contratos de prés- tamo ya documentados era iuris et de iure, con lo que la forma documental del préstamo tenía valor constitutivo respecto al pago de intereses.

Otra alusión a la fuerza de la documentación escrita es la que se contiene en Ed. 9, 3 respecto al complicado supuesto que describe: algunos de los varios coobligados por clhhqh~y-

52 Pág. 694, lins. 9-11: porque es manifiesto que el que está al frente de un banco hace los contratos con interés, y que quien paga intereses también puede él cobrarlos. Vid.

53 Vid. Ed. 9, 2 pr. pág. 773, lins. 20-21. 54 Los mercantilistas actuales consideran la onerosidad como caracterís-

tica de los contratos que se desarrollan en el tráfico mercantil. Sin embargo las normas no llegan a consagrarlo con el mismo rigor que esta Nov. 1 3 6 . 4 y 5, 1. Así en el Código de Comercio español, art . 314, «Los préstamos no devengarán interés si no se hubiere pactado por escrito..

yUq o por mandatos6, estando pagada la deuda parcial- mente, daban a los banqueros confesiones (dpohoyíai) en las que prometían pagar el resto en un tiempo determinado, con lo cual el banquero hacía cartas de pago (6iah6oei~) o confesiones (Ópohoyiu~) en favor de todos, y habiendo muerto los que pro- metieron pagar el resto, los herederos se negaban a su abono. El Emperador dispuso que en tal caso debían pagar los herede- ros el capital y los intereses prometidos por escrito (Eypápaoi) por su causante.

55 La bibliografía sobre la ihi.qhsyyuq es extensisima, entre ella vid.: BONFANTE, Solidarieta o mutua fldeiussione, Scritti giuridici, vol. 4, 1926, págs. 568-587. CUQ, ~au t ionnemen f mutuel et solidariré, Mélanges Cornil, vol. 1, 1926, págs. 155-180. COLLINET, Le ,v>eirdo-bénefice de ditjisión des débiteurs solrdaires romains. Studi Albertoni, vol. 1, 1934, págs. 271-289. BORTOLUCCI, Nota su la ~ m u t t t u /fdeitcs.sio~ ( D . 45, 2, 11 pr.). Scritti i n onore d i F. Manca- leoni, 1938, págs. 97-109. FUENTESECA, Sobre la Novela 99 de Justiniano y la

No es posible entrar ahora en la determinación exacta del sentido de esta norma, especialmente cuando todo lo referente a esta especie de solidaridad por fianza mutua, que es la cihhq- heyyijq, está sometido a viva discusión. Posiblemente al exis- ;ir carta de pago por el total de la deuda, se acogían a ello los herederos alegando que ya estaba extinguida, o también es po- sible que tratasen de acogerse al beneficio de división ex epis- tula divi Hadriani que había sido concedido por la Nov. 99 del 539 a los cikkqksyyúoi Lo que interesa respecto a este trabajo es que para establecer la transmisibilidad de la deuda a los herederos se viene a exigir que la promesa del causante o causantes estuviese redactada por escrito, lo cual parece ex- cluir otros medios de prueba o, al menos, darle un especial rango a ésta. Sin embargo hay que apuntar que la insistencia con que en las fuentes justinianeas se refieren casos en que los herederos se resisten a pagar deudas del causante, y las cons- tantes admoniciones del Emperador recordando que están obligados al pago, pudiera indicar una cierta regresión en la mentalidad jurídica de la sociedad, desvirtuando algo tan bá- sico en la concepción romana castiza como es la subrogación del heredero. Posiblemente en la mayoría de los casos se nega- sen los herederos al pago de las deudas hereditarias por falta de pruebas bastantes a su juicio del nacimiento de éstas; pero no deja de percibirse un trasfondo vulgarista en que se tiende a confundir la transmisión de las deudas por la subrogación del

srrpciesra ~fldeiecssio mcitiiu~i, En AHDE 20 (1950) 242-74. FREZZA, La i h k q k y - '/iiq nella 1egisla:iotle di Gi~istiniario (Erannion Maridakis, vol. 1 , 1963, págs. 133-140). CANTARELLA, La fideiccssiorie reciproca (« ihkqheyyuq e .mutua fi- de' irrsseo~~). .: Contributo ullo stiidio delle ohligazioni soliduli, 1965.

56 Parece que se trata de una cikkqkeyyi~q contraída por mandara pecuniae credendae recíprocos. En el P. Hamb. 23 dos arrendatarios se obligan como clkkqkopav6iropeg; VAN DER WAL, cit. pág. 104, nota 2.

57 Gai. 3, 121. 58 Es la opinión de VAN DER WAL, cit. pág. 104, nota 3.

heredero con la asunción de obligaciones garantizadas con hi- poteca

97 Una regulación más detallada acerca del valor de los docu- mentos que reflejan operaciones bancarias es la que se encuen- tra en el Ed. 7, 2. Se trataba al parecer de documentos redac- tados por los clientes en los que reconocían su deuda, y que quedaban en poder de los banqueros como prueba. El texto alude a diversos tipos de documentos: confesiones de los con- tratantes (r& ouvahhaxr& dpohoyiai), recibos o apuntes (xi.r- raxioi), cuentas o liquidaciones (AoyoSsoioi) o autógrafos pri- vados (re ixeivov xa.raypa<ps;oi ~s ip í ) , que, sin embargo, no dejaban de ser documentos privados cuyo valor probatorio po- día ser discutido por la contraparte. La petición de los banque- ros, tal como la relata el Ed. 7, 2 pr., estaba dirigida precisa- mente a lograr dicho valor cuando estos documentos fuesen puestos en duda: pidieron que no se les obligase a presentar documentos públicos, es decir documentos notariales (ciyopáia aupphaia) sino que se concediese el mismo valor a aquellos documentos privados. Evidentemente se deduce que en muchos casos carecían de documentos tabelliónicos para probar sus créditos, pero la explicación no deja de ser interesante: los banqueros contrataban con muchos, y la mayor parte de ellos personas de la nobleza que no desean que se hagan públicos sus negocios, en realidad sus deudas, y ((prefieren parecer su- periores antes que inferiores,,. Curiosa y temprana referencia sociológica a una figura de tanta tradición literaria como la del aristócrata que lucha por aparentar una posición de la que carece; pero también muestra este texto una característica tan importante en este tipo de negocios como es el «secreto banca- rio ».

59 Vid. inlru $8

40

También en este punto los desastres de la epidemia y la crisis económica debían aportar dificultades inusuales al cobro de los créditos, ya que sería frecuente la impugnación de los manuscritos por los causahabientes de sus autores. Por ello la petición de los banqueros no dejaba de ser razonable, siempre que se estableciera la autenticidad de los escritos, pero la re- gulación concedida por el Emperador no dejó de consagrar, como era habitual, algún privilegio en favor de los banqueros.

Afirma el Emperador en Ed. 7, 2, 1 que no se admite del todo la petición de los banqueros sino que anuncia en sus pri- meras frases lo que denomina una «vía intermedia)) (0% pÉoi)) a la que han de acomodarse tanto los que demandan a los banqueros como ellos mismos cuando demanden a sus clientes.

Resulta especialmente oscura y complicada la redacción de Ed. 7, 2, 1 .; especialmente las primeras frases de la parte dispo- sitiva son dudosas. A nuestro entender significan que si se pre- sentan tales documentos autógrafos de los que contrataron con el banquero, esto es de los clientes, no puede ser negado con prestación de juramento, ni por el presunto autor ni por sus causahabientes, que fueron escritos por aquel de quien llevan el nombre; además no se puede oponer contra ellos la exceptio non iiumerutar pecnniue.

... S E ~ ~ ~ S O ~ E V , ~ i r o ~ a ü r a n p o ~ i p o u o ~ v ~ G L Ó ~ E L ~ ~

tGv o u v a h h a ~ á v r o v y p á u u a r a , &LEO < a ú r 8 ~ O ~ L V O C

~ i v a ~ ~ É Y E T ~ L , 9 o i a ú r o ü n h q p o v ó ~ o ~ T E n a i 6 ~ á -

60x0 L O Ú 6 ú v a v r a ~ I L E S ' O P H O U 6 6 0 ~ 0 ~ á n a p v f i o a o 8 a ~

o i a n a p ' É n ~ i v o u y s y p á c p S a ~ , o h ~ p 6 v o u a cpÉpouo~,

r q v á v a p y UD i a v u?' n p o / 3 a h h ó ~ ~ ~ v o L , . . .

En este punto disentimos de la opinión de VAN DER WAL bo

según la cual, Lorsqu'un banquier de Co~~stantinople veut prou- ver par la compuruison d'écritures l'authenticité d'un acte auto- graphe de son cliet~t, il peut se s m i r d'un acte soit ~lotarié, soit privé, sans en prouiwr prialabbment l'authenticité, pouwu que le clietlt ou son héritier n'ait ni juré que cet acte est faux ni opposé a l'acte au- tographe l'trcceptio non numerutue pecuniae; l'adversaire d'un hall- quier a les memes droits. Por una parte, el texto no dice que se dispense al banquero de probar la autenticidad del documento que sirve de base para adverar el autógrafo discutido; respecto al documento notarial no dice nada, y respecto al privado de- termina, precisamente, que habrá de ser adverado i x rWv Wpo- hoyqpivov xr i 6vrp<pi@hwv x r i r< r& paprUpov ~rco~pa<p{ BE- Baiwv i6 io~~ipwv oup@haiov. Por otra parte, y es lo que ahora nos ocupa, entendemos que el texto no pone como condición

60 Cit . pág. 138, parág. 1.121

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para que se puedan hacer las adveraciones por cotejo que el documento no haya sido rebatido con juramento ni se haya interpuesto la exceptio non numeratae pecuniae, sino que prohíbe a los clientes del banquero o a sus herederos o suceso- res emplear estos medios (...o6 68vuvsui ps9'6pxou 6Óo~m cixrpvqoro3ri ... rflv civrcp yupirv pfl xpoflrhhóp~voi ...). La traduc- ción de SCHOLL y KROLL 6 1 permite evidentemente tanto la interpretación de VAN DER WAL como la que aquí propone- mos, pero hay que observar que mientras dicha traducción la- tina emplea el relativo p a s referido a autographae litterae, el texto griego utiliza el relativo amp = «precisamente los que» permitiendo más fácilmente su traducción por demostrativo, «concretamente éstos», que de todos modos también es posible hacerlo a partir del texto latino 62 . La otra posible traducción sería: «si se presentaren tales escritos autógrafos de los contra- tantes, que ni aquél de quien se dice que son, ni sus herederos o sucesores, pueden negar bajo juramento que han sido escritas por aquél cuyo nombre llevan, no pudiendo oponer al exceptio non numeratae pecuniae ... etc.»; pero carece de sentido. Habría que preguntarse cuáles son estos escritos que no pueden ser argüidos de falsedad mediante juramento y contra los cuales no cabe la exceptio, pues sólo a ellos serían aplicables las nor- mas sobre cotejo que se dictan en este capítulo del Ed. 7. Des- conocemos totalmente que existiera tal categoría de documen- tos. Además hay que observar que el contexto de la disposición, claramente favorable a los banqueros, lo que trata es de facili- tarles la prueba de sus créditos y limitar las posibles defensas de sus deudores; si se paralizase la posibilidad de probar la existencia de la obligación de los clientes a través de la compa-

61 ... si tales uuiographae contrahetztium lilterae proferantur, quas aut ipse, cuius esse dicuntur, aut ipsius Iiererles successoresve non possuni iureiurando duro negarr uh il10, c~iicts prae .se nomen /&oit scriptas esse, non nuwrerarur p~~rrcniae rxcrpiionc7m non oppot?e,lie ...

62 Dando al relativo quas valor de demostrativo.

ración caligráfica, tan pronto como dicho cliente hubiese ju- rado contra la veracidad del documento o hubiese interpuesto la exceptio, resultarían privilegiados los clientes que con me- dios tan fáciles evitarían que sus deudas llegaren a ser proba- das. A esta última solución, totalmente inadmisible dadas las circunstancias históricas, conduce la interpretación de VAN DER WAL. El propio autor se percata de la inconsecuencia de su interpretación pues señala que quien invoca la acept io non nutneratae pecuniae reconoce con ello la autenticidad del do- cumento, pero 10 atribuye a un error del legislador 63.

Se parte pues de una limitación para el que aparece deudor en el documento, en el sentido de que ni a él ni a sus causaha- bientes se les permite el juramento contra la veracidad del documr nto ni la interposición de la exceptio non izurneratae pecuniae; si lo primero viene a ser una presunción iuris tantum referente a la forma del documento, lo segundo supone en rea- lidad una presunción iuris et de iure en cuanto a la veracidad del contenido, y ello tiene interesantes consecuencias que des- pués se abordarán.

La exceptio non numeratae pecuniae surgió a finales de la época clásica, en tiempos de Caracalla 64, probablemente como medida demagógica para disminuir la prepotencia de los pres- tamistas. En virtud de esta exceptio el promitente demandado por el estipulante podía obligarle a probar la causa de la sti- pulatio, es decir la obligación subyacente que había servido como causa de la promesa en principio abstracta; ello se daba especialmente en el caso de alegarse por el deudor que aunque había prometido la devolución de una cantidad prestada, no había recibido realmente el dinero, es decir que la obligación había nacido solamente verbis y no re. De este modo la antigua

63 Cit . pag. 138, parág. 1.12 1 . n. 6: Le ligislateur semble ne pas s'apercevoir du /hit que celtri qui ini~oque l'exceprto non numeratae pecuniae reconnait par la l'uitthenticiti de son acte.

64 CJ 4 , 7, 1 (sin ano); 4, 30. 3 (del 215) y 4 (sin año).

obligación abstracta nacida de la estipulatio podía causalizarse al arbitrio del deudor interponiendo dicha exceptio contra la rcclarnación del acreedor, y cargándole a él la prueba de la causa, mientras que en el régimen clásico tan sólo era posible oponer una exceptio doli probando el deudor la falta de causa. Incluso se admitió que el promitente se adelantase a la recla- mación del estipulante interponiéndole la querella non nume- rate pecuniae para forzarle a que probase la causa de la caución estipulatoria retenida por él. Pero la posibilidad de argüir la falta de numeratio se limitó a un plazo de un año, que después Diocleciano amplió a cinco, y Justiniano redujo a dos. Pasado este tiempo sin haberse realizado la alegación de non numera- tue pecuniae, la estipulación, o más bien la caución estipulato- ria en el Derecho post-clásico, alcanzaba un efecto absoluta- mente abstracto, excluyéndose incluso la antigua posibilidad de exceptio doli 6 5 .

En el Derecho postclásico la stipulatio oral romana fue su- plantada por el documento estipulatorio donde se indicaba como cláusula de estilo, haberse celebrado la estipulación, y por otro lado se generalizó la exceptio non numeratae pecuniae, y su derivada la querella previa, de manera que cualquier pro- mesa documental vino a considerarse como generadora de obligación abstracta, pero la alegación de la exceptio bastaba para quebrar dicha abstracción y cargar sobre el acreedor la prueba de la causa. Debió abusarse de esta exceptio con grave perjuicio de los acreedores, y en la legislación justinianea 66 se observa una tendencia restrictiva hacia ella. Así en la Nov. 18, 8 del 536 se penó con el doble de la cantidad debida al deudor

65 Inst. 3 , 21 (22). 66 Norinalmentc la exceprio t l o r ~ numerafue pecuniat, es denominada en la

legislación de Justiniano simplemente exceprio (civapyupia), como sucede en el Ed. 7, 2. Lo señala VAN DER WAL, cit. págs. 136 y 137, nota 6. Pero alguna vez se habla de la alegación de que el dinero no ha sido entregado, así en Nov. 18, 8; 136. 5 p.

que negaba injustamente la numeratio y después alegaba pa- gos hechos por él (Ei SE ris T ~ V clpi9p~joiv '~rc'u6rw ysv&o9ui r & ~ p q p c i r o v cipvqo+p~\~o;. &ir? U O T E ~ O V ~ p t j m ~ r o X U ~ U @ A C L ~ rcup 'rijrou yavop~va;;). Otro caso, que revela hasta qué punto esta- ban opuestos los banqueros a la utilización de esta exceptio es la regla incidental que aparece en la Nov. 136, 5 pr.: los ban- queros se quejan de que algunos de los que contratan con ellos hacen cscritos y cuentas (yprppxra;x x.wi hoyo9Éoir), unos en forma notarial (irr otros redactados por su propia mano (rn oixaia ~ a i p í ) , otros firman (Urcoypúcpouoiv) los escritos redactados por otra persona, y piden los banqueros al Empera- dor que sus contratantes, que de cualquier modo se comprome- tan por cscrito, estén obligados a satisfacerles las deudas, y no abusen diciendo que aunque escribieron de su mano los docu- mentos, o firmaron los redactados por otros, sin embargo el dinero contenido e n ellos no ha sido dado (01. pqv ro rrapi~xópa- vov aUroc ~ p u o i o v ~ É ~ o T ~ L ) , clara alusión a la exceptio non nu- rneratue pecuniae. Para remediar el problema piden los banque- ros nada menos que la concesión de hipoteca y de los intereses del 8% 67 aunque no hubiese sido escrito. El Emperador no se atreve a conceder la hipoteca si no hay pacto expreso porque ello iría contra la regulación general a la que se debe tener mucha consideración, pero dispone que si alguno hiciere do- cumento público escribiéndolo todo de su propia mano o fir- mara en los escritos (ypappa~~ío i ; ) o cuentas (hoyo9~oioiq) re- dactados por otro, procede que él o sus herederos estén obliga- dos en todo caso (rr5oi ... tpórcoi;) con las acciones personales. Es- ta expresión dt.1 Emperador considerando a los deudores del ban- quero obligados en todo caso cuando hay documento escrito, después de la queja sobre el abuso de la exceptio non numera-

67 Los autorizados por CJ . 4, 32, 26, 2 del 528. 68 Sin embargo la concede en Ed. 7 , 3, del 542. motivado por la crisis

derivada de la peste. Este Ed. 7 debe, pues, scr posterior a la Nov. 136 cuya fecha es desconocida. Vid. cap. 111.

tue pecuniat., puede suponer que no se admite tal rxceptio El ejemplo de la Nov. 18, 8 y el de la Nov. 136, 5 pr. mues-

tran la tendencia restrictiva de la legislación justinianea hacia el empleo de la exceptio non numeratae pecuniae, refuerzan nuestra interpretación del Ed. 7, 2, 1 en el sentido de su no admisión.

$8 Después de limitar de este modo el Ed. 7, 2, 1 las posibili- dades de defensa del cliente, permite que el banquero pueda constatar la escritura por comparación con un documento no- tarial (ó cipyuporcpkq< E 5 clyopríov yprpprreiou r o Eyyprcpov

rciosho9ri). No dice el texto, aunque no hay porqué descar- tarlo, que el documento notarial que sirva de base a la compa- ración haya de estar adverado, a su vez, por el procedimiento establecido para ellos en Nov. 73, 7, 1. A continuación se añade que cuando el banquero descuide esto, es decir cuando no emplee esta comparación de la escritura del contratante con un documento notarial, no podrá el adversario argüir la false- dad del escrito mediante la aportación de otro documento no- tarial. De este modo se priva al cliente del empleo de un medio de prueba que se acaba de permitir al banquero, con lo que se vuelve a colocar a éste en una situación fuertemente privile- giada.

Si no se realizare este cotejo con documento tabelliónico, que sólo se permite en favor del banquero, se podrá hacer la

69 Vid. cap. 111. 70 V d . .\rrpru $3

confirmación de los documentos autógrafos, tanto los presen- tados por el banquero como los presentados por el deudor, mediante el cotejo con documentos confesados e indubitados y confirmados con la firma de testigos ' l . De este modo los do- cumentos autógrafos no tendrán menor fuerza que los notaria- les siendo diferentes de ellos en la forma, pero no en la seguri- dad que proporcionan.

... r q v ~ ~ a ü r a ÉK TOV OuohoyquÉvov ~ a i ávaucp~pó-

hwv xai rQ rGv uaprúpov h o y p a ~ q p~Baiov i6~o-

~ ~ i p o v auuBohaiov npbc r& napa rOv ápyupoxparGv

xar'aúróv ~ p o ~ ~ p ó u ~ v a rWv auvahha~ávrov i 6 ~ Ó -

X E L P ~ ypáuuara riv a ú y ~ p ~ o ~ v y i v ~ o 9 a ~ ~ a i ~ i v a ~

aúra OtOa~a, oúx Éhárrova rGv áyopaiov ouugohai-

ov E~ovra 6Úvau~v, ora oúx áacpah~iac aÚroLc 6~06-

une, áhha uóvou roü oy&aroc.

Se concluye diciendo que no cabe alegar por los herederos y sucesores de los demandados que en los documentos no apa- rezca la palabra «hipoteca» ni el nombre de los causahabien- tes.

La prevención respecto a la posible utilización de estos dos pretextos revela un grave retroceso de la técnica jurídica frente el clasicismo académico que impregna la labor de este período;

71 Ibid. a SIMON, cit. pág. 291, nota 85, Die zeugenlose Urkunde als Gegensatz zur

Dreizeugenurkunde dürfie den Intentionen Jnstinians entsprochen haben. Die Ju- risten gehen deshalb auch allgemein vom zeugenlosen i G i o ~ ~ ~ p o v ... aus.

ello revela que posiblemente el divorcio entre una tarea com- piladora de alto nivel doctrinal y una praxis jurídica vulga- rista, era más profundo de lo que solemos pensar. Mientras que en el Derecho recogido en los textos de la Compilación queda muy claro que la acción del acreedor contra los causahabientes del deudor no es de carácter real y no precisa por tanto la existencia de una hipoteca, sino que la subrogación del here- dero en la situación jurídica del causante es una consecuencia de la asunción de esta cualidad, en la legislación justinianea se advierte expresamente que para esta responsabilidad por deu- das del heredero no es preciso que se haya constituido hipoteca ni que el nombre de los sucesores figure recogido en los docu- mentos que reflejan el nacimiento de la obligación. Pero es que además se emplea siempre la expresión xhqpovópo~ Tj ~ L U ~ Ó X O L ,

«herederos y sucesores),, notoriamente atécnica en su deseo de referirse genéricamente a todos los que responden de las obli- gaciones del de cuius, ya que, evidentemente no todos los «su- cesores)) responden de las deudas hereditarias, sino sólo los que lo son a título universal, herederos y, a lo sumo, legatarios partitionis y fideicomisarios universales: los sucesores a título particular, legatarios, fideicomisarios y donatarios rnortis causa, no responden de las deudas hereditarias.

99 A nuestro entender se puede sintetizar el contenido del Ed. 7, 2, 1 de la forma siguiente: A) Como cuestión previa se prohíbe a los deudores o sus here- deros o sucesores:

1. Que nieguen la veracidad de la escritura mediante ju- ramento.

2. Que interpongan la exceptio non nurneratae pecuniae. 3. Que los herederos o sucesores opongan los siguientes

pretextos: a) Que la deuda no está garantizada con hipoteca, y

por consiguiente no tienen que responder de ella como detentadores de los bienes afectados.

b) Que los escritos no contienen el nombre de los he- rederos o sucesores.

B) Adveración de los documentos autógrafos por cotejo con documentos notariales: se permite al banquero para establecer la veracidad del documento pero no se permite al cliente para argüir su falsedad. C) Adveración de documentos autógrafos cotejándolos con es- critos indubitados, confesados, y que tengan las firmas de tres testigos. En este punto se concede al documento privado adve- rado de este modo la misma fuerza que el documento notarial. Esta posibilidad se permite tanto al cliente como al banquero.

$10 Otra de las vías utilizadas por la legislación justinianea para establecer la veracidad del documento, es la indivisibili- dad de las partidas contenidas en él respecto de la operación bancaria. Es el sistema de veracidad presuntiva que se esta- blece en Ed. 9, 2 , 1 . Mientras que las reglas del Ed. 7 que se han comentado trataban de establecer la veracidad formal del do- cumento, es decir de imponer la paternidad de la declaración a su autor, las reglas del Ed. 9 afectan más al contenido, es decir a la imposición presuntiva de la concordancia entre lo manifes- tado y la realidad.

El Ed. 9, 2, 1 se refiere a todo tipo de documentos privados (iioyiopo~, ~ ~ T i ~ ~ y y p a c p ~ i y aC~oypácpo~) tanto si son presentados por los banqueros como si lo son por los clientes. En cuanto a la escritura prevé dos posibilidades; o bien documentos que llevan la escritura de ambas partes, los empleados del banco 7 2

72 La escritura del que está al frente del banco, ypcippara ... aUroG r p a x ~ j q xpocarqxorq. y la firma dc su escribano al que llaman ~ a r m a r i t a . rours Une ypa<pC, aiirou, ol;i dppapirq x a h o k . No es fácil precisar exactamente la fun- ción de este cippapirq; que aparece como elemento esencial en la redacción del documento por parte del banco, y que ni siquiera es un término griego tradi- cional; cl propio texto del Ed. viene a subrayar la excepcionalidad del vocablo que debía ser propio de la práctica bancaria de la época, al decir «el que llaman armarita.. Lo rnás probable es que tuese un amanuense encargado por el banco de la redacción de los docurnCntos y de la custodia de sus copias, y

y los que contratan con ellos, o bien los que llevan asobre todo» la escritura de propia mano de estos últimos o contienen su firma. Pero es en lo tocante al contenido de los documentos donde la regla establece una concreta especialidad, y es que han de consignarse en ellos el ingreso y la salida del dinero (Ev oi; fl ~ioxopiGq s& ~ p q p r i ~ ~ v m i Gcrvjrxq xascryÉypcrxscri), es decir que se trata de documentos contables en los que se con- signan ingresos y salidas (el tradicional coda accepti et de- pensi).

Planteados así los requisitos para que se apiiquen las reglas de este Ed. a los documentos, se establece la indivisibilidad probatoria de los apuntes contenidos en ambas partidas. Nin- guno de los intervinientes podrá aceptar una de las partidas y rechazar la otra; cada uno que quiera hacer valer lo que le

cuva caligrafía fuese fácilmente reconocible al intervenir normalmente en to- dos los actos documentados del banco en que prestaba sus servicios. Etimoló- gicamente su denominación debe relacionarse con el latin ([armariurn* en su acepción especial de «lugar donde se guardan los libros» (Vid. Thesaurus lin- guuc lulinae 2, 1 , 603. 82-604, 24) de donde podría ser además el encargado de la custodia de los libros de los banqueros. El manuscrito Marciano da oupupsi-

r-, de donde la versión de Agileus lo traduce por Samaritas, tal despropósito es acogido en la versión castellana de Garcia del Corral: «que llaman Samarita- nos),).

beneticia ha de pasar por lo que le perjudica. Los contratantes, esto es los clientes del banco, no podrán aceptar (6É~Ea9cli) y por consiguiente exigir (arcuise~v) el ingreso del dinero que des- criben los banqueros en los antisyngrafos o autógrafos breves (hoyp&poi; Pp~Pioi;) y, sin embargo contradecir (civrihÉy~iv) como no realizada la salida descrita. Tampoco podrán los que están al frente del banco exigir la salida no aceptando el in- greso. De este modo resulta que adverado el contenido de un apunte por su aceptación, el apunte correlativo está automáti- camente adverado por presunción iuris et de ilwe, lo cual lleva consigo a nuestro entender implícitamente la prohibición de poder interponer la exceptio non nzrmerutae peczrniae.

El párrafo siguiente, Ed. 9, 2, 2, no hace más que reforzar lo dispuesto en el anterior y hay que pensar que la separación de ambos períodos en parágrafos diferentes y numerados se debe a algún error de transcripción cuando no a una deficiente re- dacción de la cancillería. Su comienzo introducido por la con- junción 6hhu que normalmente tiene valor adversativo, hace pensar que consagra una restricción o una excepción a lo con- tenido en el epígrafe anterior, pero el examen del texto de- muestra que no existe tal contraposición sino que sencilla- mente se viene a repetir, reforzándolo retóricamente lo que ya se había dicho. Es claro que la conjunción aludida no tiene aquí su sentido normal adversativo en relación a todo el pá- rrafo anterior sino a la hipótesis que resulta prohibida (aceptar

una sola de las partidas y rechazar la contraria); en consecuen- cia toda la cuenta hará fe y no valdrá contra ellos, esto es contra los banqueros, siendo nulo lo que está a favor de ellos, a no ser que alguna de las dos partes demostrase error de cálculo o dano en los intereses.

No es este el único caso en que el Derecho romano impone la indivisibilidad de lo contenido en una declaración. Este sis- tema aparece ya esbozado en Paul. 6 ad Sub. D. 26, 7, 16 res- pecto a los préstamos hechos por el tutor en nombre propio o del pupilo pero con dinero del pupilo; el jurista se inclina a pensar que el tutor puede poner al pupilo en la disyuntiva de reconocer totalmente la gestión del tutor al concertar los prés- tamos, o bien negarse totalmente a ello con lo que sería como si el tutor hubiese gestionado el negocio para sí; se aparta de la opinión de Marcelo quien mantenía que los créditos íntegros quedaban a salvo para el pupilo mientras que los perdidos y mal concertados pertenecían al deudor 73. Otro ejemplo puede

73 Cum quueritur iudicio rurelae, quae nomina a rutore facta agnoscere pu- pillus debeat, Marcellus purabar, si tutor pecuniam pupilli muruam dedisset et suo nomine stipulaius esser, posse dici nomina integra pupillo salva esse, deperdita et m a k corztracta a tutorem perrinere. sed verius se purare posse turoretn eatn condi- cionetn aduleseenti deferre, ur id quod gessisser tutor i n conrrahend~s nominibus aut irz totutn agnoscere aur a roto recedere, ira u t perinde esser ac si tutor sibi rzegotiutn gessisser. idem es? et si pupilli nomine credidissei.

ser Paul.4 resp. D. 16, 3 , 26, 2 en que el redactor de una epistula reconoce tener en depósito unas cosas y comunica a los deposi- tantes que tienen unas deudas para con él; el jurista considera que la carta tiene valor probatorio como reconocimiento de que las cosas han sido depositadas (...ex epistula ...p robationem depositarutn rerurn impleri posse) pero deja al arbitrio del juez estimar si el autor de la carta puede probar lo que escribió, o quizás, se podría añadir, si hay que considerarlo probado en caso de que la contraparte admita lo que le beneficia 7 4 .

Conviene llamar la atención de que este sistema de indivi- sibilidad de las partidas de haber y debe contenidas en un documento, cuyos procedentes clásicos son, en lo que podemos conocer, muy difusos, arraigó firmemente en la tradición ro- manística hasta el punto de ser consagrado de forma rotunda en el Derecho moderno ".

74 ~Ti i ius Semproiliis saluiem. Habere me a vobis auri pondo plus minus decem ei discos duos, sarcum sigilarum: ex quibus debetis mihi decem, quos apud Tiiiicin d e ~ x ~ s ~ i s t i s : i!r~tn qlros Trophimuri decem: iierii ex ratione pairis vestri de- cem et quod excuwits. quuero, an ex huiusmodl scriptura aliqua obligatio nata sit, scilicei quod ad solam pecuniae causam arriner. respondit er epistula, de qua quaeritur, obligaiionem yuidem nullam natam videri, sed probationem deposita- rum rerum impleri posser: an autem is quoque, qui deberi sibi cavit in eadem episiula decem, probare possii hoc quod scripsit, iudicem aestitnuturum.

75 Código civil espanol, art . 1.228.- Los asientos, registros y papeles pri- vados únicamente hacen prueba contra el que los ha escrito en todo aquello que conste con claridad; pero el que quiera aprovecharse de ellos habrá de aceptarlos en la parte que le perjudiquen. Art. 1.229.- La nota escrita o firmada por el acreedor a continuación, al margen o al dorso de una escritura que obre en su poder, hace prueba en todo lo que sea favorable al deudor.- Lo mismo se entenderá de la nota escrita o firmada por el acreedor al dorso, al margen o a continuación del duplicado de un documento o recibo que se halle cn poder del deudor.- En ambos casos el deudor que quiera aprovecharse de lo que le favo- rezca, tendra que pasar por lo que le perjudique. En su redacción originaria recogía este principio con exactitud el Código de Comercio espanol, a r t . 48.- Para graduar la tuerza probatoria de los libros de los comerciantes, se observa- ran las reglas siguientes: 1 .O Los librbs de los comerciantes probarán contra ellos, sin admitirseles prueba en contrario; pero el adversario no podrá aceptar los asientos que le sean tavorables y desechar los que le periudiquen, sino que,

Parece que este sistema de indivisibilidad de los apuntes contables contenidos en los documentos bancarios, pudiera ser una regla de alcance general, aplicable a todos ellos. A pesar de que por la colocación de esta regla, a continuación de las que regulan la uvricpóvqoic, no resulta de su contexto que tan sólo fuesen referibles a las operaciones derivadas de dicha asunción bancaria de deuda. Aunque el PR. del Ed. 9, su cap. 1 y el pr. del cap. 2 , se refieren a la avricpóvqoic, no parece que el parag. 1 de este cap. 2 guarde relación con el pr. que dispone la exigi- bilidad de la retribución acordada por asumir el banquero la deuda del cliente. Por otro lado los apuntes de entradas y sali- das de dinero que el banquero llevase con motivo de la rlv- r i cpóvq~ no habían de diferenciarse en el terreno contable de los llevados por otras operaciones '".

Tampoco nos informa el texto de este Ed. sobre si este sis- tema de adveración presuntiva de las partidas contables era general o un caso singular, pero la redacción parece referirse a documentos contables en general sin exigir más requisitos por lo que no es arriesgado pensar que se trataba del régimen co- mún para este tipo de documentos bancarios. En todo caso, las reglas del Ed. 7, que no sabemos si es anterior o posterior al Ed. 9, y que sí parecen verdaderamente excepcionales, no se refieren jamás a documentos que contengan entradas y salidas de numerario.

01 1 Finalmente conviene hacer referencia a la posibilidad de

habiendo aceptado este medio de prueba, quedará sujeto al resultado que arrojen eri su conjunto, tomando en igual consideración todos los asientos relativos a la cuestión litigiosa. Este precepto reproducía lo contenido en el art. 53 del Código de Comercio de 1829, y ha desaparecido en la reforma de 21 de julio de 1973 pero la nueva redacción del art. 47: «El valor probatorio de los libros de los comerciantes y demás documentos contables será apreciado por los Tribunales conforme a las reglas generales del Derecho», permite aún apli- car los arts. del Código civil que, como ya se ha señalado, recogen la doctrina del Ed. 9, 2 de Justiniano.

76 Vid. Cap. V.

que existan documentos que no se refieren a operaciones ban- carias ni están en poder de los contratantes que intervinieron en la misma, sino de terceros, pero que son importantes para que los banqueros puedan, a partir de ellos, lograr la efectivi- dad de sus créditos. Sobre estos documentos se dictan reglas sobre presentación obligatoria.

El Ed. 9, 7 describe lo que no es más que una vulgar arti- maña de los deudores para alcanzar la insolvencia defrau- dando a los banqueros. Dice el texto que los deudores de los banqueros encargan a sus propios deudores que, en lugar de pagarles a ellos, lo hicieran a sus mujeres a pretexto de dote, parafernales u otras deudas, es decir que realizaban una dele- gario a favor de sus mujeres poniendo como excusa supuestas deudas matrimoniales; y que daban a sus deudores cartas de pago ( 6 i a h Ú c r ~ i ~ ) O pruebas (CXXO~E~SEIS). Cuando los deudores del banquero llegaban a la ruina o morían, sus mujeres oponían a la acción del banquero la existencia de las deudas intrafamilia- res íntegras, es decir como impagadas, aunque clandestina- mente las habían cobrado o las iban a cobrar.

Para deshacer esta maquinación, bastante burda por otra parte, pero que debía surtir efecto por cuanto suscitaba una protesta de los banqueros, solicitaron éstos que, cuando se hu- biese procedido así - e n realidad cuando se sospechase que se había procedido así- tuviesen que presentar los deudores que habían pagado, o sus herederos, las cartas de pago, o libera- ciones, o cualquier otro documento, para demostrar lo que se había hecho, y de este modo que las mujeres a quienes nada se debía, no recibiesen nada sino los banqueros a quienes sí se les debía 7 7 .

El Emperador dispuso en efecto la presentación obligatoria de documentos en este caso, pero sin que los obligados a hacer esta presentación sufriesen por ello daño alguno, recordando una constitución según la cual las presentaciones forzosas no devengarían gastos Estos documentos, una vez presentados se devolverían a los interesados. Se acaba diciendo que si con esta presentación se deriva para los obligados a ella algún pro- vecho respecto a las mujeres, lo obtendrán de acuerdo con la ley, pero que en ningún caso les perjudicará.

77 Este parece ser el sentido del texto pero faltan algunas palabras, pág. 775, lin. 26.

78 CJ. 4, 21, 22, sin fecha, redactada en griego.

De este modo podrían los banqueros deshacer la maniobra ur- dida por sus clientes con el fin de provocar la insolvencia. Es posible que los banqueros pudiesen también probar las maqui- naciones defraudatorias por otros medios, pero evidentemente las mayores posibilidades de éxito procederían de la presenta- ción de dichos documentos.

A continuación, y quizás por una relación tópica con la ma- teria, se dictan reglas relativas a la presentación de documen- tos &vriovyypucpoi. Como ya se ha señalado parece que estos documentos son reflejos de cuentas corrientes mantenidas por los banqueros con los clientes y de los cuales, como sucede actualmente, se hacía un doble documento suscrito quizás por ambos intervinientes, o al menos suscrito cada uno de los ejemplares por la parte contraria a la que lo conservaba; un ejemplar quedaba en poder del banquero, y otro en el del cliente. Pero esta práctica de los ejemplares duplicados en los documentos bancarios debía ser frecuente y no sólo en los pro- piamente llamados uvrioúyypucpot, pues el Ed. 9, 7, 1 habla ade- más de cartas de pago (GiuhUosy), o cualquier otro pacto

(ouv9fixa). Si en estos casos, el ejemplar que está en poder de los banqueros se perdiere por cualquier causa, los que tienen el otro ejemplar están obligados a presentarlo o a prestar jura- mento de que no lo tienen o de que no lo pueden presentar. Si este juramento se hacía en las actas (del juicio) (Ev úxopvfipaai) ya no se les debía molestar más. Finalmente se advierte que nadie se atreva a excederse de la tasa establecida bajo pretexto de espórtulas o gastos judiciales, bajo la pena prevista 79 .

Parece que con esta regla se quería sancionar el descuido del banquero cuando el ejemplar del avriaUyypacpq que se ha- llaba en su poder se había perdido. En este caso resultaba excepcionalmente privilegiado el cliente y no el banquero ya que el detentador de la copia, único medio de prueba del nego- cio realizado, podía eximirse de su presentación mediante el juramento de que no lo tenía, aunque, como ya se ha señalado, el temor al juramento falso debía tener una especial relevan- cia en el clima religioso de la sociedad bizantina *''.

79 La constitución recordada por Justiniano es la recogida en CJ. 3, 2, 5, del 533, redactada en griego, donde se manda que se cobren las espórtulas; esta regla del Ed. 9, 7, 1 es una excepción al principio general. Sobre espórtulas judiciales vid. VAN DER WAL, cit. pág. 44.

80 Sobre juramento, Nov. 73, 4, 8, 1; Nov. 18, 8; Nov. 136, 6.