CEI-DPE RN · Em sentença proferida, o juiz condenou Nazaré Tedesco à pena de dois anos de prisão em regime aberto, mas, motivado, genérica e abstratamente, pela gravidade do

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CEI-DPE RNDEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE

2 FASEª1ª RODADA - 04/01/2016


2 FASEª

MATERIAL ÚNICOQuestões Totalmente Inéditas.

ACESSÍVELComputador, Tablet, Smartphone.

4 QUESTÕES DISSERTATIVASPor rodada.

2 PEÇAS JUDICIAISPor rodada.

04/01/2016 A 29/01/2016DURAÇÃO

IMPORTANTE: é proibida a reprodução deste material, ainda que sem fins lucrativos. O CEI possui um sistema de registro de dados que marca o material com o seu CPF ou nome de usuário. O descumprimento dessa orientação acarretará na sua exclusão do Curso. Agradecemos pela sua gentileza de adquirir honestamente o curso e permitir que o CEI continue existindo.

CEI-DPE/RN2ª FASE

1ª ED.2016

1ª RODADA - 04/01/2016

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PROFESSORES

CAIO PAIVA – COORDENADOR DO CURSO. Defensor Público Federal. Especialista em Ciências Criminais. Coordenador da coluna Tribuna da Defensoria no ConJur. Coautor do livro Jurisprudência Internacional de Direitos Humanos e autor do livro Audiência de Custódia e o Processo Penal Brasileiro.

E-mail: [email protected]

THIMOTIE ARAGON HEEMANN. Advogado. Especialista em Processo Penal Internacional. Coautor do livro “Jurisprudência Internacional de Direitos Humanos” Dizer o Direito, 2015. Foi professor dos cursos: CEI-Jurisprudência de Tribunais Internacionais de Direitos Humanos, CEI-DPE/SP 1ª e 2ª fases.


FILIPPE AUGUSTO.Defensor Público Federal. Professor substituto da UFC. Mestre em Direito Constitucional pela UFRN. Doutorando em Direito Constitucional pela UFC.


FERNANDA EVLAINE.Defensora Pública Federal. Aprovada no concurso de Técnico Legislativo do Senado Federal. Bacharela em Direito pela Universidade Federal do Rio Grande do Norte. Coach no curso CiclosR3.


DANIEL ARRAIS.Defensor Público Federal. Ex-Oficial de Chancelaria (MRE-Itamaraty), Ex-Técnico Administrativo da UFRN. Bacharel em Direito pela Universidade Federal do Rio Grande do Norte. Coach no curso CiclosR3.


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INSTRUÇÕES GERAIS

Sejam todos muito bem vindos e bem vindas ao curso preparatório para a segunda fase do concurso da Defensoria Pública do Estado do Rio Grande do Norte. A prova objetiva deste concurso pode ser considerada de um nível elevado de dificuldade, de modo que, se você chegou até aqui, é porque indiscutivelmente está preparado(a) e tem uma base considerável de conhecimento. A primeira dica deste curso, portanto, é para que acredite no seu potencial!

Nas próximas semanas, conforme o cronograma disponibilizado no site do CEI, simularemos por três vezes a segunda fase do concurso da DPE/RN, veiculando em cada rodada uma Prova Escrita (P2) com 2 questões dissertativas dos Grupos I e IV, além de uma peça judicial das matérias destes Grupos, e uma Prova Escrita (P3), com 2 questões dissertativas dos Grupos II e III, além de uma peça judicial das matérias destes Grupos.

O aluno poderá encaminhar a sua resposta/peça para a correção individualizada pelo professor responsável, quando receberá por email apontamentos sobre o seu desempenho, dicas e demais considerações. É obrigatória a utilização da “folha de respostas” disponibilizada na área do aluno. Para encaminhar a resposta/peça digitada, o aluno deve baixar o arquivo .docx. Para encaminhar a resposta/peça escrita à mão, o aluno deve baixar o arquivo .pdf, sendo que, neste caso, a posterior digitalização para envio ao professor deve ser feita em arquivo único, e não dividido em vários arquivos. O aluno deve enviar um arquivo por resposta/peça.

Trabalharemos com os limites de linhas especificados no edital do concurso: 30 para as questões dissertativas e 120 para as peças judiciais.

Para qualquer dúvida sobre o funcionamento do curso, reclamação, sugestão etc., estarei disponível no email [email protected]

Para qualquer dúvida sobre o acesso aos materiais, problemas com email, contato com professor etc., o aluno deve entrar em contato pelo email [email protected], informando o nome completo e qual curso participa.

CAIO PAIVACoordenador do curso CEI-DPE/RN 2ª Fase

mailto:[email protected]

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SUMÁRIO

PROVA ESCRITA DISCURSIVA (P2) ................................................................................................................................. 5QUESTÕES DISSERTATIVAS ........................................................................................................................................ 5

GRUPO I - DIREITO CONSTITUCIONAL .......................................................................................................................................... 5

GRUPO IV - DIREITO PENAL, PROCESSO PENAL E PRINCÍPIOS INSTITUCIONAIS DA DEFENSORIA PÚBLICA ... 5

PEÇA PROCESSUAL ...................................................................................................................................................... 7DIREITO PROCESSUAL PENAL ............................................................................................................................................7

PROVA ESCRITA DISCURSIVA (P3) ................................................................................................................................. 9QUESTÕES DISSERTATIVAS ........................................................................................................................................ 9

GRUPO II - DIREITO CIVIL E PRINCÍPIOS INSTITUCIONAIS DA DEFENSORIA PÚBLICA ................................................ 9

GRUPO III - DIREITO DO CONSUMIDOR E PRINCÍPIOS INSTITUCIONAIS DA DEFENSORIA PÚBLICA ...... 9

PEÇA PROCESSUAL ..................................................................................................................................................... 11DIREITO PROCESSUAL CÍVEL .............................................................................................................................................11

MATERIAIS ESPECIAIS .................................................................................................................................................. 13

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PROVA ESCRITA DISCURSIVA (P2)

QUESTÕES DISSERTATIVAS

PROFESSOR: THIMOTIE ARAGON HEEMANNE-mail: [email protected]

GRUPO I - DIREITO CONSTITUCIONAL

1. Discorra sobre a cláusula da full bench, abordando necessariamente os seguintes tópicos: a) conceito e previsão normativa; b) os órgãos fracionários dos tribunais sempre devem submeter ao plenário ou ao órgão especial a arguição de inconstitucionalidade? c) situações em que o STF entende pela desnecessidade ou não incidência de sua aplicação; d) possibilidade de aplicação da cláusula em questionamento no controle concentrado de constitucionalidade.

A resposta para correção individualizada pode ser enviada para o seguinte e-mail, até o dia 11/01/2016: [email protected]

PROFESSOR: FERNANDA EVLAINEE-mail: [email protected]

GRUPO IV - DIREITO PENAL, PROCESSO PENAL E PRINCÍPIOS INSTITUCIONAIS DA DEFENSORIA PÚBLICA

2. O Ministério Público Estadual do Rio Grande do Norte denunciou Nazaré Tedesco pelo crimes e furto qualificado pelo abuso de confiança (art. 155, § 4º, II, do Código Penal), por ter subtraído para si um conjunto de tesouras de pequeno valor, mas não ínfimo, da loja em que trabalhava há 10 anos, onde, inclusive, assumira, recentemente, o cargo de gerente sênior, tamanha a confiança que conquistara de sua empregadora, Maria do Carmo. Nazaré, apesar de ser primária, teve sua prisão preventiva decretada e se encontra presa em regime fechado. Por ser uma mulher de posses, ela contratou o melhor advogado da cidade para patrocinar a sua defesa, o famoso Dr. Giovanni Improtta.

Em sentença proferida, o juiz condenou Nazaré Tedesco à pena de dois anos de prisão em regime aberto, mas, motivado, genérica e abstratamente, pela gravidade do delito, manteve a prisão cautelar da acusada em regime fechado.

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Por entenderem justa a pena imposta, o Dr. Giovanni Improtta e o Ministério Público manifestaram desinteresse no recurso.

Nazaré, por sua vez, quando intimada pessoalmente, comunicou o Oficial de Justiça que não concordava com a sentença e que gostaria de recorrer da decisão. O magistrado, então, remeteu os autos à Defensoria Pública do Estado do Rio Grande do Norte para que fossem apresentadas as razões ao recurso interposto pela acusada.

Com base no caso acima, responda, justificadamente: a) Tendo em vista a ausência de hipossuficiência financeira de Nazaré, é possível a atuação da Defensoria Pública? b) É válida a manifestação de Nazaré pela interposição de recurso? c) Agiu bem o juiz, em sentença, ao determinar a manutenção da prisão em regime fechado da acusada? d) É cabível a aplicação da causa de diminuição do art. 155, § 2º, do Código Penal, ao caso concreto? e) Apresentadas as razões recursais, poderia o TJRN aplicar a causa de aumento que não fora aplicada em primeira instância ou mesmo modificar a capitulação do crime posto, desde que mantida ou diminuída a pena aplicada pelo juízo ad quo?


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PEÇA PROCESSUAL

PROFESSOR: CAIO PAIVAE-mail: [email protected]

DIREITO PROCESSUAL PENAL

1. José Maria foi preso em flagrante pela Polícia Militar no dia 01/12/2015, terça-feira, às 8h, em Natal/RN, quando estaria tentando furtar uma bicicleta, a qual estava guardada num imóvel aparentemente abandonado, desabitado e depredado, sem portas ou janelas. A Polícia Militar recebeu uma ligação naquele dia, por volta das 6h30min, do senhor Alfredo, que passava pelo local e avistou José Maria, com sinais de embriaguez, tentando sair do imóvel com a bicicleta.

Conduzido para a Delegacia de Polícia, José Maria, que mora na rua e não tem documento de identidade, foi ouvido pela autoridade policial após a oitiva dos dois policiais responsáveis pela prisão e da testemunha Alfredo, tendo afirmado, após recuperar a sobriedade, “Que estava apenas dormindo naquele local; Que não arrombou nenhuma porta ou janela para entrar no imóvel; Que realmente ingeriu bebida alcóolica durante à noite; Que pensou que a bicicleta não tinha dono, pois estava abandonada no local; Que não tem endereço fixo e mora na rua; Que tinha documento de identidade, mas perdeu há cinco anos”.

Lavrado o auto de prisão em flagrante, a autoridade policial comunicou a prisão no mesmo dia ao juiz competente e ao Ministério Público, deixando de comunicar a família do preso ou pessoa por ele indicada ante à afirmação de José Maria de que “Não possui mais o contato de seus parentes nem tem algum conhecido próximo para comunicar a sua prisão”. Em prazo inferior à 24 horas após a prisão, foi entregue ao preso a nota de culpa, assim como foi encaminhado ao juiz competente o auto de prisão em flagrante.

No dia 07/12/2015, segunda-feira, você, defensor(a) público(a) do Estado do Rio Grande do Norte, em inspeção de rotina no Centro de Detenção Provisória (CDP) da Ribeira, em Natal/RN, para entrevistar-se com outros presos, encontra José Maria, cuja prisão em flagrante não foi comunicada à Defensoria Pública mediante envio de cópia integral do auto, comprometendo-se, na ocasião, a examinar o mais breve possível o seu caso.

De volta à Defensoria, consultando o site do TJRN, você constata que a prisão em flagrante de José Maria foi convertida em prisão preventiva no dia 02/12/2015, tendo o juiz 8ª Vara Criminal de Natal/RN decidido, após relatar os fatos, que “José Maria foi preso em flagrante pela tentativa de furto qualificado pelo rompimento de obstáculo (art. 155, § 4º, do Código Penal), crime cuja pena autoriza a prisão cautelar (art. 313, I, do CPP). Ademais, o preso não possui residência fixa, documento de identidade nem ocupação lícita, circunstâncias que ensejam e justificam a conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva”.

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Tendo obtido cópia do auto de prisão em flagrante e do processo judicial no qual foi decretada a prisão preventiva, você deve impetrar um Habeas Corpus na defesa de José Maria, abordando todos os argumentos favoráveis à liberdade do assistido.


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PROVA ESCRITA DISCURSIVA (P3)

QUESTÕES DISSERTATIVAS

PROFESSOR: DANIEL ARRAISE-mail: [email protected]

GRUPO II - DIREITO CIVIL E PRINCÍPIOS INSTITUCIONAIS DA DEFENSORIA PÚBLICA

3. Joana procurou a Defensoria Pública Estadual do Rio Grande do Norte relatando que seu pai, Sebastião, foi vítima de erro médico e veio a falecer no dia 15/12/2015. Alega que é filha única e que sua mãe é falecida. Seu pai passou por cirurgia no fígado, mas não foi devidamente orientado sobre os riscos. Durante o procedimento, um dos instrumentos cirúrgicos foi esquecido no interior do órgão, ocasionando uma grave infecção, o que o levou ao óbito. O procedimento foi realizado em hospital privado conveniado ao Sistema Único de Saúde (SUS), motivo que fez o Defensor Público encaminhar a assistida à Defensoria Pública da União. Porém, duas semanas depois, a assistida retornou à DPE-RN, afirmando que a DPU entendeu que o caso não era de competência da Justiça Federal. Na qualidade de Defensor(a) Público(a), atuando em substituição ao colega que atendeu a assistida na primeira ocasião, esclareça fundamentadamente os seguintes pontos: a) é possível ajuizar uma demanda contrariando as orientações dadas pelo primeiro Defensor? b) de acordo com o entendimento mais recente do STJ, de quem seria a competência para julgar eventual ação indenizatória? c) essa ação de indenização por danos materiais e morais pode ser ajuizada pelo espólio? d) diferencie a responsabilidade do médico, abordando o conceito de consentimento informado, e a responsabilidade do hospital; e) suponha que o médico seja servidor público. Nesse caso, a ação poderia ser ajuizada diretamente contra ele?


PROFESSOR: DANIEL ARRAISE-mail: [email protected]

GRUPO III - DIREITO DO CONSUMIDOR E PRINCÍPIOS INSTITUCIONAIS DA DEFENSORIA PÚBLICA

4. Maria Aparecida e João da Silva, casados, constituíram uma sociedade empresária para explorar o ramo de venda de marmitas (refeições prontas). Após pesquisa, eles localizaram um imóvel em um

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bairro humilde, próximo a sua residência. A construção do imóvel foi financiada por um banco privado, constando no contrato a obrigação de o banco fiscalizar a obra. Ocorre que, depois de 1 ano de atraso na entrega do imóvel, o casal decidiu rescindir o contrato. A construtora concordou com a rescisão, mas exigiu reter a totalidade dos pagamentos realizados até então, pois o atraso ocorrera em razão das fortes chuvas que acometeram a cidade nos últimos meses. Atualmente, o casal exerce suas atividades em sua própria residência, tendo baixo faturamento mensal, suficiente apenas para sua subsistência. Acerca do caso hipotético descrito, responda, de maneira fundamentada, os seguintes itens: a) a pessoa jurídica pode ser assistida pela Defensoria Pública? Em que casos? A empresa poderia ser beneficiária da justiça gratuita? b) aplica-se o Código de Defesa do Consumidor ao caso concreto? Responda abordando as teorias acerca do conceito de consumidor e a posição dos tribunais superiores; c) a retenção das parcelas pagas até a rescisão do contrato é devida? d) qual ou quais seriam os demandados na possível ação e qual o tipo de responsabilidade observada?


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PEÇA PROCESSUAL

PROFESSOR: FILIPPE AUGUSTOE-mail: [email protected]

DIREITO PROCESSUAL CÍVEL

2. ALEXANDER VON HUMBOLDT, natural de Mossoró-RN, casado, marceneiro com carteira assinada da CONSTRUTORA DIAS FELIZES, recebendo três salários mínimos, no dia 15/12/2010, apresentou histórico de cefaleia súbita de forte intensidade, acompanhada de rebaixamento do nível de consciência e vômitos, tendo procurado o HOSPITAL REGIONAL TARCÍSIO MAIA, hospital estadual situado em Mossoró-RN, sendo internado em 16/12/2010 (docs. em anexo).

O Sr. ALEXANDER, após realizar uma tomografia de urgência, teve como diagnóstico uma hemorragia subaracnoidea associada com hidrocefalia hipertensiva (docs. em anexo). Após esse problema inicial, foram realizados novos exames constatando-se um ANEURISMA CEREBRAL como causa da hemorragia (docs. em anexo). Ocorre que o tratamento específico dessa doença (embolização ou cirurgia aberta) não é disponibilizado pelo SUS em Mossoró, pois tal procedimento não está credenciado pelo ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE e pelo MUNICÍPIO DE MOSSORÓ-RN para ser prestado pela rede pública em tal cidade, apesar de a União já ter iniciado processo de credenciamento, que está parado em razão da inércia daqueles entes (docs. em anexo). Tal serviço, no entanto, existe na rede hospitalar privada de Mossoró.

Após a constatação do aneurisma, Sr. ALEXANDER chegou a ser inserido no sistema regulador do SUS e efetivamente encaminhado para procedimento em Natal/RN, no HOSPITAL DO CORAÇÃO, hospital credenciado pelos entes federativos para realizar tal procedimento pelo SUS. Não obstante a transferência para Natal, o procedimento não foi realizado pelo HOSPITAL DO CORAÇÃO, sob a justificativa de que a tabela do SUS, era insuficiente para aquisição do material médico necessário, o que fez com que o fornecedor não disponibilizasse o equipamento para o SUS (docs. em anexo).

Nesses termos, o Sr. ALEXANDER, que fora encaminhado para Natal, foi encaminhado de volta para Mossoró, tendo desnecessariamente percorrido, em péssimas condições de saúde, os mais de quinhentos quilômetros da viagem de ida e volta. Após a citada peregrinação, o Sr. HUMBOLDT passou vários dias internado, necessitando ser submetido, urgentemente, ao tratamento neurocirúrgico da lesão aneurismática, correndo risco de ressangramento e óbito, além de possíveis sequelas neurológicas permanentes, conforme relatório médico (docs. em anexo), mas não foi submetido ao devido tratamento, pois tal tratamento não estava disponível pelo SUS.

Diante da situação, a Sra. IRENE HUMBOLDT, esposa do paciente, dona de casa, também domiciliada em Mossoró-RN, buscou a Defensoria Pública do Estado do Rio Grande do Norte (DPE-RN) em Mossoró,

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que chegou a ajuizar ação ordinária para tentar obter judicialmente que o procedimento cirúrgico fosse realizado na rede particular em Mossoró, mas o paciente morreu, no dia 15/01/11, antes de ser analisado o pedido de antecipação dos efeitos da tutela.

Hoje, em 04/01/16, a Sra. IRENE, que nunca se conformou com o descaso dos entes estatais em relação a seu marido, compareceu à DPE-RN em Mossoró com os documentos acima citados e outros pertinentes à causa, objetivando o eventual ajuizamento da medida judicial para reparar o intenso sofrimento causado pela morte do Sr. ALEXANDER, bem como e principalmente, em razão da situação de quase miséria a que ela e os dois filhos pequenos, atualmente, um com dez e outro com doze anos, foram remetidos depois do falecimento do mantenedor do lar.

Diante da situação narrada, na condição de Defensor Público do Estado do Rio Grande do Norte, lotado em Mossoró, elabore a petição cabível para a defesa dos interesses da Sra. IRENE HUMBOLDT e sua família, seguindo seus devidos requisitos legais, sendo observados, principalmente, as questões preliminares e os fundamentos jurídicos inerentes ao caso.


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MATERIAIS ESPECIAIS

PROFESSOR: CAIO PAIVAE-mail: [email protected]

PRINCIPAIS DICAS PARA ELABORAÇÃO DE PEÇAS EM CONCURSOS DA DEFENSORIA PÚBLICA

Desde agosto de 2013, com a primeira edição do curso CEI-DPU, tenho acompanhado alunos na confecção de peças judiciais. Após as quatro edições do CEI-DPU, uma edição do CEI-DPEs e também com o curso para a segunda fase da DPE/SP, certamente já devo ter corrigido individualmente, fazendo apontamentos e sugerindo adaptações, milhares de peças de alunos. Acredito que grande parte dos erros e das dúvidas são comuns à maioria, pois se repetiram nestes cursos. Neste breve texto, pretendo passar para vocês algumas dicas importantes sobre a elaboração de peças em concursos da Defensoria Pública.

DICA 1: Estudar o direito material

Considerando que a peça judicial é mero instrumento, de nada adiantará que o candidato domine a técnica de confecção de peças se não consegue veicular a pretensão do assistido. Por isso, aliás, que os cursos do CEI para segunda fase não tratam apenas de ensinar a produzir uma peça, abrangendo também temas que os professores consideram importantes e que podem ser cobrados.

Para potencializar as suas chances, recomendo, primeiro, o que denomino de leitura problemática da legislação seca. O que significa isso? Simples: ler a lei imaginando problemas hipotéticos para solução. Leu o art. 155, caput, do Código Penal, e se lembrou da polêmica sobre o momento consumativo do crime de furto? Imediatamente consulte uma doutrina e leia apenas este tópico, assim como confira o entendimento do STF e do STJ. Repita esse exercício com a legislação penal e cível, principalmente com os documentos normativos com os quais possui menos afinidade. Imagine-se defensor(a) público(a) neste momento.

DICA 2: Melhor pecar pelo excesso do que pela omissão

A Defensoria Pública tem o papel de ativar uma jurisdição mais humanizada, incumbindo aos defensores públicos, portanto, empenharem-se na veiculação de todas as teses que podem, de alguma forma, trazer benefícios para a defesa do assistido. Os gabaritos de peças judiciais raramente exigem apenas uma tese. Na peça penal, portanto, não se esqueça de verificar: (a) preliminares; (b) causas de extinção da punibilidade, principalmente a prescrição; (c) teses absolutórias; (d) teses relacionadas à dosimetria da pena no caso de condenação; e (e) atentar-se para pedir a liberdade se o assistido estiver preso.

Melhor pecar pelo excesso, que dificilmente lhe retirará alguma pontuação, do que pela omissão.

DICA 3: Não identificar a sua prova nem utilizar sinal ou marca que assim possa ser entendido

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Dispõe o item 9.5 do edital que “As provas escritas discursivas não poderão ser assinadas, rubricadas ou conter, em outro local que não seja o cabeçalho dos cadernos de textos definitivos, qualquer palavra ou marca que identifique o candidato, sob pena de serem anuladas. Assim, a detecção de qualquer marca identificadora no espaço destinado a transcrição dos textos definitivos acarretara a anulação da respectiva prova escrita discursiva”. Recomendo, portanto, que utilize de uma redação simples, sem grifos, destaques etc.

DICA 4: Objetividade

Dispõe o item 9.8.6.1.c) do edital que “será desconsiderado, para efeito de avaliação, qualquer fragmento de texto que for escrito fora do local apropriado ou ultrapassar a extensão máxima de linhas estabelecida no subitem 9.2 deste edital”. 30 linhas para as questões dissertativas e 120 linhas para as peças judiciais. Já treinaremos com esses limites no curso. Sejam objetivos. O examinador não espera nem exige que você aprofunde determinado ponto, mas apenas que o pontue objetivamente. Assim, p. ex., se vai sustentar a aplicação do princípio da insignificância, apenas demonstre a irrelevância da ofensa para o bem jurídico, apontando para a exclusão da tipicidade material, sem necessidade, portanto, de dizer que o princípio foi sistematizado na Alemanha por Claus Roxin, que o STF trabalha com quatro critérios para a sua aplicação etc., exceto se o enunciado da peça sugerir ou exigir uma compreensão mais abrangente da tese, como p. ex. num recurso de apelação em que você precisa combater algum argumento equivocado do magistrado sentenciante.

DICA 5: A estética da peça

A sua peça deve ficar esteticamente bem organizada. Como aqui no curso nós, professores, ficamos nesta condição de professor-examinador, lhes digo com toda a sinceridade: não agrada ler uma peça bagunçada, sem coerência na exposição. É muito simples estruturar uma peça “bonita”. Sugiro a seguinte estrutura, que pode ser adaptada para qualquer peça:

Endereçamento

Fulano, (qualificação), vem, pela Defensoria Pública do Estado do Rio Grande do Norte, com fundamento no art. (...), ajuizar/interpor/apresentar (...), o que o faz nos seguintes termos.

1. Síntese do processo

(...)

2. Preliminares (se houver)

2.1. Preliminar de (...)

2.2. Preliminar de (...)

3. Mérito

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3.1. Primeira tese (em ordem de benefício para o assistido)

3.2. Segunda tese

4. Pedidos

Ante o exposto, requer-se:

(...)

(...)

Defensor Público

Data

Considero muito importante dividir as teses em tópicos e subtópicos, pois isso facilita a correção pelo examinador e também deixa a peça esteticamente mais organizada.

DICA 6: Correção ortográfica

O item 9.8.6 do edital adverte sobre a entrada em vigor no novo acordo ortográfico, que passou a valer a partir de 01/01/2016. Recomendo uma rápida consulta a respeito das principais alterações.

DICA 7: Administração do tempo e o rascunho

A administração do tempo é um componente muito importante em provas de segunda fase, principalmente para a elaboração de peças. Pode ser perigoso elaborar um rascunho completo da sua peça. Sendo possível, porém, coloque ao menos a estrutura básica da peça no rascunho, identificando apenas as teses que serão trabalhadas.

DICA 8: Trabalhar o regramento jurídico da Defensoria Pública tanto o federal quanto o estadual

Ao requerer a observância de prerrogativas, dialogar com alguma função institucional da Defensoria ou qualquer outra citação do regramento jurídico da instituição, lembre-se de citar tanto o dispositivo da LC 80/94 quanto o dispositivo correspondente da LC estadual 251/2003.

Finalmente, muita calma e muita atenção. Concentre-se na hora da prova. Aproveite esta imersão que o curso proporciona e treine bastante. É agora a hora de errar e de aprender. Espero que muito em breve sejamos colegas de Defensoria!

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PROFESSOR: THIMOTIE HEEMANNE-mail: [email protected]

DEZ TEMAS IMPORTANTES DO GRUPO I (Direito Constitucional e Direito Administrativo)

TEMA 1: Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental e sistema carcerário brasileiro: o Estado de Coisas Inconstitucional.

No segundo semestre de 2015, ao analisar a ADPF 347 proposta pelo Partido Socialismo e Liberdade (PSOL), o Supremo Tribunal Federal enfrentou o polêmico tema do Estado de Coisas Inconstitucional, ao analisar as caóticas condições do sistema carcerário brasileiro1. Mas em que consiste este “Estado de Coisas Inconstitucional?

a) Origem do ECI: A categoria do Estado de Coisas Inconstitucional foi criada pela Corte Constitucional da Colômbia e visa reconhecer a massiva e endêmica violação de direitos humanos decorrente de atos omissivos e comissivos praticados por diferentes autoridades públicas, somados ao fato destas mesmas autoridades quedarem-se inertes na busca por uma solução do problema. Nessa linha, a tese do ECI propõe uma intervenção cum grano salis do Poder Judiciário2, com o fito de estabelecer verdadeiro diálogo institucional entre os três poderes, ante a constatação de falhas estruturais em determinada área ou política pública do ordenamento jurídico, com o fulcro de se encontrar uma solução para a violação massiva de direitos constatada na realidade fática. A sentença proferida em ECI consiste, portanto, em uma sentença estrutural, que visa a fixar “remédios estruturais” voltados à readequação da maneira como está sendo operada e executada determinada política pública, o que não seria possível por meio de decisões jurídicas usuais3.

b) Pressupostos do Estado de Coisas Inconstitucional: Desde a sua origem no Estado da Colômbia, é possível realizar a identificação de três pressupostos para a declaração do ECI. Vamos a eles.

1 A Corte Constitucional da Colômbia (CCC) reconheceu o Estado de Coisas Inconstitucional do seu sistema carcerário, caracterizando-o como “a tragédia diária dos cárceres”

2 A sentença que declara o Estado de Coisas Inconstitucional deve ser pautada por medidas que fomentam o diálogo entre os poderes; afinal, qualquer intervenção em demasia por parte do Poder Judiciário pode ser tida como antidemocrática e atentatória ao princípio da separação dos poderes. No entanto, lembramos ao aluno que atualmente o conceito de democracia não pode ser entendido apenas pela clássica concepção de “governo das maiorias”, mas sim como um regime no qual cada cidadão dispõe de condições de gozar dos bens mínimos e indispensáveis para uma vida com dignidade. Nessa linha, se realizado à luz de uma concepção dialógica, é possível afirmar que o Estado Constitucional de Coisas fomenta e incentiva o regime democrático. Nesse sentido, ver SARMENTO, Daniel. Livres e Iguais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. Ou: BARROSO, Luis Roberto. A Dignidade da Pessoa Humana no Direito Constitucional Contemporâneo. 10a ed. São Paulo: Saraiva, 2015.

3 Uma das características que legitima a propositura da tese do Estado de Coisas Inconstitucional é a impossibilidade de se alcançar através dos instrumentos jurídicos ordinários (e.g, ação civil pública, mandado de segurança coletivo e etc) os objetivos traçados pelo autor da ação que propõe o reconhecimento do ECI.

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b.1) Constatação de uma violação massiva de direitos fundamentais que recai sobre grande número de pessoas: Para que se declare o Estado de Coisas Inconstitucional, não basta um simples quadro de proteção deficiente por parte do Estado; é necessária a constatação de uma endêmica, massiva e generalizada violação de direitos fundamentais que alcança um número elevado e indeterminado de pessoas. Nessa linha, Carlos Alexandre de Azevedo Campos explica que “a restrição em atuar em favor exclusivamente dos demandantes implicaria a omissão da própria Corte, que deve se conectar com a dimensão objetiva dos direitos fundamentais” 4.

b.2) Omissão reiterada e persistente das autoridades públicas no cumprimento de suas obrigações e na promoção dos direitos fundamentais: A inércia reiterada e contínua por parte das autoridades estatais no cumprimento de suas obrigações de defesa e promoção dos direitos humanos, quando aliada à falta de coordenação entre medidas legislativas, administrativas e orçamentárias, acaba por caracterizar uma falha estrutural no ordenamento jurídico pátrio, causando uma espécie de proteção deficiente permanente de determinados direitos fundamentais, já que estes são violados dia a dia em virtude de uma atuação estrutural aquém do padrão por parte do Estado como um todo. Assim, dentre os poderes e órgãos do Estado, não há um único “responsável” pelo Estado de Coisas Inconstitucional instaurado em determinada área do ordenamento. Há, como exposto, uma falha estrutural que permeia por todo o sistema jurídico, contra a qual o Poder Judiciário age na esperança de viabilizar o estancamento da violação desses direitos, ainda que através de um relação dialógica e com a propositura de remédios estruturais flexíveis aos demais poderes da república.

b.3) Necessidade de expedição de “ordens de correção estrutural” para uma pluralidade de órgãos, ante a constatação de uma falha estrutural: Outro pressuposto lógico para a constatação do ECI em determinada situação é que a superação da endêmica violação de direitos exija a expedição de mandamentos e ordens dirigidas a uma pluralidade de órgãos, exigindo-se abrangentes mudanças estruturais.

b.4) Potencialidade de congestionamento da justiça, se todos os que tiverem seus direitos violados acorrerem individualmente ao Poder Judiciário: O ECI deve ser enxergado como uma categoria que visa estancar a violação massiva de direitos humanos de forma célere e indiscriminatória. Assim, o reconhecimento do Estado de Coisas Inconstitucional pode ser considerado mais saudável ao andamento do Poder Judiciário do que uma enxurrada de ações individuais nas quais, muitas vezes, não há qualquer uniformidade entre as decisões proferidas por diferentes membros do Poder Judiciário, o que emperra a solução da questão.

c) E o que o Supremo Tribunal Federal decidiu ao julgar a ADPF 347 em sede cautelar? Embora o PSOL tenha requerido diversas medidas em sede cautelar, o Supremo Tribunal Federal acolheu apenas parcialmente a medida cautelar e deferiu apenas os pedidos “b” (audiência de custódia) e “h” (liberação das verbas do FUNPEN).

4 CAMPOS, Carlos Alexandre de Azevedo. Estado de Coisas Inconstitucional. Disponível em www.academia.edu.

http://www.academia.edu/

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TEMA 2: ADI proposta contra a EC 88/2015 (PEC da Bengala) e controle concentrado de constitucionalidade.

No dia 08 de maio de 2015, foi publicada a EC 88/2015, popularmente conhecida como “PEC da Bengala” em virtude de aumentar para 75 anos o limite de idade da aposentadoria compulsória dos Ministros dos Tribunais Superiores. Embora o tema central da PEC gere instigante discussão, nosso foco é no fato de que o STF, ao analisar a MC na ADI 5316, acabou por decidir duas questões importantes e de certa forma inovadoras para o modelo concentrado de controle de constitucionalidade.

2.1) Possibilidade de cumulação de pedidos típicos de ADC e ADI em uma mesma ação no controle concentrado de constitucionalidade: Na análise da medida cautelar em ADI proposta contra a famigerada “PEC da Bengala”, o STF não só admitiu a cumulação de pedidos típicos de ADI e ADC em uma mesma ação como também entendeu que tal possibilidade colabora para os fins do processo objetivo de fiscalização de constitucionalidade, qual seja, a harmonia do sistema constitucional. No caso em comento, a Associação dos Magistrados Brasileiros (AMB) formulou dois pedidos principais: a) A declaração de inconstitucionalidade da expressão “nas condições do art. 52 da Constituição Federal”, contida no art. 100 do ADCT, introduzido pela EC 88/2015 (pedido típico de ADI); e b) A declaração de constitucionalidade da exigência de lei complementar para que a aposentadoria compulsória aos 75 anos fosse estendida para juízes e desembargadores, nos termos do inciso II do § 1º do art. 40 da CF/88 e do art. 100 do ADCT, com redação dada pela EC 88/2015 (pedido típico de ADC). Nesse sentido, é a jurisprudência do STF:

6. A cumulação simples de pedidos típicos de ADI e de ADC é processualmente cabível em uma única demanda de controle concentrado de constitucionalidade, desde que satisfeitos os requisitos previstos na legislação processual civil (CPC, art. 292). 7. Pedido cautelar deferido.” (ADI 5316 MC, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 21/05/2015; grifo nosso.)

2.2) Não há um lapso temporal determinado para o preenchimento do requisito “controvérsia judicial relevante” exigido para a propositura de ação declaratória de constitucionalidade: A Lei 9.868/99, ao regular o procedimento da ADC, dispõe em seu artigo 14 a necessidade de se demonstrar a denominada “controvérsia judicial relevante”. Entende-se por controvérsia judicial relevante a existência de divergência na jurisprudência sobre a constitucionalidade de determinada lei ou ato normativo. Ao analisar a ADI proposta contra a PEC da Bengala, o STF decidiu pela possibilidade do preenchimento do requisito da controvérsia judicial relevante, mesmo que a lei ou o ato normativo impugnado tenha pouco tempo de vigência. Logo, basta a existência de decisões judiciais5 que colocam em dúvida a constitucionalidade do ato impugnado. Ainda nessa linha, o STF decidiu que o requisito da controvérsia judicial relevante é qualitativo e não quantitativo. Logo, para auferir a satisfação do requisito em análise, não se examina apenas o número de decisões já proferidas pelo Poder Judiciário, mas também a qualidade

5 Não se admite a controvérsia meramente doutrinária, sob pena de se valer do Supremo Tribunal Federal como instância especulativa e meramente opinativa. Nesse sentido, ver ADC 8-MC.

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destas decisões.

TEMA 3: Arguição de descumprimento de preceito fundamental contra a Lei do Impeachment (ADPF 378): possibilidade de conversão do entendimento firmado em cautelar desde já como mérito.

No julgamento da ADPF 378 proposta pelo Partido Comunista do Brasil (PC do B), o relator, Min. Fachin, com o escopo de garantir a segurança jurídica do processo de impeachment6 contra a Presidente da República, propôs aos seus pares que o entendimento sufragado em sede cautelar fosse desde já convertido em mérito. Para viabilizar tal proposta, o Min. Fachin elencou dois requisitos como necessários para que o entendimento proferido em sede cautelar pelo STF fosse desde já convertido em mérito: a) no momento da decisão pela conversão do entendimento proferido em sede cautelar como definitivo, haveria a necessidade da existência de quorum para o julgamento de mérito; e b) que já no momento em que a Corte se debruçar sobre o pedido cautelar, a demanda esteja instruída com todos os elementos necessários para o julgamento do feito de forma definitiva. A proposta foi acolhida por unanimidade pelos ministros do Supremo Tribunal Federal. Embora o acórdão que julgou medida cautelar na ADPF 378 ainda não tenha sido publicado pelo Supremo Tribunal Federal, já trouxemos a novidade para os alunos do CEI!

TEMA 4: Bootstrapping – a libertação de amarras da assembleia constituinte

Recentemente, o tema do bootstrapping foi objeto de questionamento da prova oral do concurso para ingresso na magistratura do TJDFT (2015) e acabou pegando muitos candidatos de surpresa. Logo, decidimos trazer o tema para este material. A função de bootstrapping pode ser entendida como uma reação interna ao processo constituinte, quando a própria assembleia constituinte rejeita a submissão ao ato que a criou, configurando uma “libertação de amarras”, buscando legitimar o seu exercício e resultado diretamente perante o povo. Sobre a teoria do bootstrapping, é a lição de Daniel Sarmento e Cláudio Pereira de Souza Neto: “Jon Elster estudou, na perspectiva da teoria política, a tendência das assembleias constituintes de expandirem os seus próprios poderes, rompendo limites impostos pelas forças que as convocaram, e chamou este fenômeno de constitutional bootstrapping – que é, nas suas palavras, ‘o processo pelo qual uma assembleia constituinte rompe os laços com as autoridades que a convocaram e se arroga alguns ou todos os seus poderes para si’. Para Elster, esta tendência decorre do paradoxo do poder constituinte, de que ‘cada geração quer ser livre para vincular os seus sucessores, e ao mesmo tempo não quer estar vinculada aos seus antecessores’” (SARMENTO, Daniel e NETO, Cláudio Pereira de Souza. Direito Constitucional. Teoria, Tópicos e Método de Trabalho, Rio de Janeiro: Editora Fórum, 2013, p. 257).

No que toca às reformas constitucionais realizadas no Estado brasileiro, é bem verdade que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal já reconhece um poder constituinte difuso, qual seja,

6 Apenas a título de curiosidade, a Corte Interamericana de Direitos Humanos entende pela necessidade de se observar todas as garantias previstas na Convenção Americana de Direitos Humanos nos processos de impeachment. Nesse sentido, ver Caso do Tribunal Constitucional vs. Peru.

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a mutação constitucional. No entanto, o mesmo Supremo Tribunal Federal tem exercido de maneira firme e criteriosa o controle sobre os mecanismos de rigidez previstos na Constituição Federal de 1988, o que praticamente inviabiliza o fenômeno do bootstrapping em terras brasileiras. Isso porque o Estado brasileiro vive uma fase de intensa judicialização da política, de modo que quase todos os litígios de cunho político acabam sendo decididos pelo STF7. Assim, dificilmente um ato de rebeldia e insurgência por parte da assembleia constituinte não seria objeto de repressão pela Corte Constitucional brasileira.

TEMA 5: Cognição aberta no controle concentrado de constitucionalidade.

O tema da cognição aberta no controle concentrado de constitucionalidade é sempre objeto de questionamento nos mais diversos certames do país. Considera-se aberta a cognição no controle concentrado de constitucionalidade em virtude da possibilidade de o Supremo Tribunal Federal declarar a inconstitucionalidade de um artigo com base em dispositivo constitucional diverso do apontado pelo legitimado na inicial como fundamento da incompatibilidade com a Constituição Federal. Isso se dá em virtude da abertura da causa petendi no controle concentrado de constitucionalidade. Sobre este ponto, é a lição de Bruno Taufner Zanotti: “Em que pese a necessidade de se especificar a norma constitucional violada, a causa petendi aberta permite ao STF declarar a inconstitucionalidade de um artigo com base em dispositivo constitucional diverso do apontado pelo legitimado na inicial como fundamento da incompatibilidade com a Constituição Federal” (ZANOTTI, Bruno Taufner. Controle de Constitucionalidade. 3a. ed. Bahia: Juspodivm, p. 123).

Diante da abertura da causa petendi no controle concentrado de constitucionalidade, é correto afirmar que o Supremo Tribunal Federal pode examinar a inconstitucionalidade material em uma ADI proposta apenas com o intuito de se obter única e exclusivamente a declaração de inconstitucionalidade formal da lei? A resposta é negativa. Embora a causa petendi seja aberta, não se pode concluir pela não vigência do princípio da congruência no controle concentrado de constitucionalidade; afinal, a cognição aberta se dá na causa de pedir e não no pedido8. Nesse sentido, é o entendimento do Supremo Tribunal Federal:

“Ação direta de inconstitucionalidade. 1. Questão de ordem: pedido único de declaração de inconstitucionalidade formal de lei. Impossibilidade de examinar a constitucionalidade material.. 1. Questão de ordem resolvida no sentido da impossibilidade de se examinar a constitucionalidade material dos dispositivos da Lei 8.429/1992 dada a circunstância de o pedido da ação direta de inconstitucionalidade se limitar única e exclusivamente à declaração de inconstitucionalidade formal da lei, sem qualquer argumentação relativa a eventuais vícios materiais de constitucionalidade da norma.” (STF - ADI 2182 / DF - Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO -Relator(a) p/ Acórdão: Min. CÁRMEN LÚCIA - Tribunal Pleno - DJe

7 Já há vozes na doutrina brasileira denominando este atual movimento vivido pelo Estado brasileiro de “Supremocracia”. Nesse sentido, VIEIRA, Oscar Vilhena. Supremocracia. Revista Direito FGV. São Paulo, nº 4. pp. 441-464, Jul-Dez 2008.

8 Essa afirmação é relativizada pelo fenômeno da inconstitucionalidade por arrastamento, também chamada de inconstitucionalidade por reverberação normativa. No entanto, trata-se de exceção à regra.

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10/09/2010; grifo nosso.)

TEMA 6: Ciclos de polícia e exercício do poder de polícia e (im)possibilidade do exercício de poder de polícia por particulares.

Atualmente, a doutrina administrativista divide o exercício do poder de polícia em quatro fases distintas, configurando o chamado “ciclo de polícia”.

Ordem É norma legal que estabelece, de maneira prima facie, as restrições para que o particular exerça suas atividades.

ConsentimentoÉ a concordância do Estado para que o particular desenvolva determinada atividade ou utilize a propriedade particular de determinada maneira.

FiscalizaçãoÉ a verificação do cumprimento, pelo particular, da ordem e do consentimento de polícia.

SançãoÉ a medida coercitiva aplicada pelo Estado ao particular que descumpre a ordem de polícia ou viola os limites do consentimento de polícia.

Embora a doutrina majoritária e o entendimento jurisprudencial clássico sejam pela impossibilidade de delegação do poder de polícia a particulares, recentemente tem-se discutido a possibilidade de pessoas jurídicas de direito privado (e.g. sociedades de economia mista) aplicarem multas de trânsito a particulares. Em decisão polêmica, o Superior Tribunal de Justiça entendeu pela impossibilidade de sociedades de economia mista aplicarem multas de trânsitos a particulares, pois a fase da “sanção” do ciclo de polícia, segundo o STJ, não seria passível de delegação a pessoa jurídica de direito privado. No entanto, contrariando a doutrina majoritária e o clássico entendimento jurisprudencial9, o Tribunal da Cidadania decidiu que as fases de consentimento e fiscalização do ciclo de polícia seriam delegáveis aos particulares:

“PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÕES INEXISTENTES. CONTRADIÇÃO CARACTERIZADA. (ADMINISTRATIVO. PODER DE POLÍCIA. TRÂNSITO. SANÇÃO PECUNIÁRIA APLICADA POR SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. IMPOSSIBILIDADE.) [...] 6. Na espécie, entendeu-se que o art. 24 do CTB permitia a delegação

9 DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 58 E SEUS PARÁGRAFOS DA LEI FEDERAL Nº 9.649, DE 27.05.1998, QUE TRATAM DOS SERVIÇOS DE FISCALIZAÇÃO DE PROFISSÕES REGULAMENTADAS. 1. Estando prejudicada a Ação, quanto ao § 3º do art. 58 da Lei nº 9.649, de 27.05.1998, como já decidiu o Plenário, quando apreciou o pedido de medida cautelar, a Ação Direta é julgada procedente, quanto ao mais, declarando-se a inconstitucionalidade do "caput" e dos § 1º, 2º, 4º, 5º, 6º, 7º e 8º do mesmo art. 58. 2. Isso porque a interpretação conjugada dos artigos 5°, XIII, 22, XVI, 21, XXIV, 70, parágrafo único, 149 e 175 da Constituição Federal, leva à conclusão, no sentido da indelegabilidade, a uma entidade privada, de atividade típica de Estado, que abrange até poder de polícia, de tributar e de punir, no que concerne ao exercício de atividades profissionais regulamentadas, como ocorre com os dispositivos impugnados. 3. Decisão unânime. (STF, ADIn ADI 1.717, Plenário, Rel. Min. Sydney Sanches, julgado em 07/11/2002, DJ 28/03/2003; grifo nosso.)

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do poder de polícia para particulares. 7. Tal tese encontra-se, pois, no âmbito da legislação infraconstitucional, pois envolve a correta extensão do conteúdo de norma integrante de diploma normativo federal – norma cuja mal interpretação importaria ipso facto na ofensa a legislação infraconstitucional. Cabível, portanto, o recurso especial, com base no art. 105, inc. III, ‘a’, da CR/88. 8. Não fosse isso bastante, a regra consubstanciada no art. 237 da Lei n. 6.404/76 autoriza concluir acerca da impossibilidade da transferência do poder de polícia para particulares. Esta foi a conclusão adotada no voto-vista proferido pelo Min. Herman Benjamin. 9. Fácil perceber, nesta esteira, que o âmbito de atuação do STJ deu-se nos estritos limites de sua competência, interpretando unicamente a legislação infraconstitucional (dispositivos do CTB e da Lei n. 6.404/76). 10. Uma tese de reforço: a rigor, os votos que fundamentaram o acórdão da Corte Superior sequer fizeram menção à lei local - limitaram-se a discutir a possibilidade de delegação de poder de polícia a particular. Então, não houve nenhum juízo de validade acerca da lei local. 11. Mesmo que não houvesse lei local específica, as teses vencedoras nesta instância especial seriam exatamente as mesmas, o que bem demonstra que não houve a dita incursão em competência do STF. 12. Bem, além da incidência dos arts. 7º e 24 do CTB, a origem, é bem verdade, discutiu a possibilidade de delegação de serviços públicos a particulares, com base no art. 175 da CR/88, bem como a competência municipal para gerir os serviços públicos locais (art. 30 da Lei Maior). Neste ponto, cabível a interposição do extraordinário (a propósito: o Ministério Público estadual protocolou mesmo o extraordinário). 13. Em suma: a origem conclui pela possibilidade de delegação do exercício do poder de polícia para sociedades de economia mista com base no alcance e conteúdo (i) dos arts. 22, 30 e 175 da CR/88 e (ii) dos arts. 7º e 24 do CTB. Não se julgou válida lei local em confronto com lei federal, mas apenas e tão-só definiu parâmetros de interpretação de lei federal e de normas constitucionais. Assim, uma parte dos argumentos enfrentava especial; a outra parte, extraordinário. Neste contexto, o julgamento do especial não implica usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal. [...] 16. Tanto no voto condutor, como no voto-vista do Min. Herman Benjamin, ficou claro que as atividades de consentimento e fiscalização podem ser delegadas, pois compatíveis com a personalidade privada das sociedades de economia mista. 17. Nada obstante, no recurso especial, o pedido do Ministério Público tinha como objetivo impossibilitar que a parte embargante exercesse atividades de policiamento e autuação de infrações, motivo pelo qual o provimento integral do especial poderia dar a entender que os atos fiscalizatórios não podiam ser desempenhados pela parte recorrida-embargante. 18. Mas, ao contrário, permanece o teor da fundamentação e, para sanar a contradição, é necessária a reforma do provimento final do recurso, para lhe dar parcial provimento, permitindo os atos de fiscalização (policiamento), mas não a imposição de sanções. 19. Embargos de declaração parcialmente acolhidos, com efeitos modificativos, para dar parcial provimento ao recurso especial, no sentido de que permanece a vedação à imposição de sanções pela parte embargada, facultado, no entanto, o exercício do poder de polícia no seu aspecto fiscalizatório. (EDcl no REsp 817.534/MG, Rel. Ministro

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MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 25/05/2010, DJe 16/06/2010; grifo nosso.)

Assim, o STJ reconheceu a possibilidade de delegação a particulares apenas das fases de consentimento e fiscalização de polícia, não admitindo a mesma delegação para as fases de ordem e sanção. O tema ainda está pendente de julgamento no Supremo Tribunal Federal, embora sua repercussão geral já tenha sido reconhecida10.

Por fim, embora não haja uma relação estrita com o primeiro ponto tratado no item de número 6, lembramos ao aluno o que o STF decidiu recentemente acerca da possibilidade do exercício do poder de polícia por guardas municipais. Nesse sentido, é o precedente do STF:

“DIREITO ADMINISTRATIVO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PODER DE POLÍCIA. IMPOSIÇÃO DE MULTA DE TRÂNSITO. GUARDA MUNICIPAL. CONSTITUCIONALIDADE. 1. Poder de polícia não se confunde com segurança pública. O exercício do primeiro não é prerrogativa exclusiva das entidades policiais, a quem a Constituição outorgou, com exclusividade, no art. 144, apenas as funções de promoção da segurança pública. 2. A fiscalização do trânsito, com aplicação das sanções administrativas legalmente previstas, embora possa se dar ostensivamente, constitui mero exercício de poder de polícia, não havendo, portanto, óbice ao seu exercício por entidades não policiais. 3. O Código de Trânsito Brasileiro, observando os parâmetros constitucionais, estabeleceu a competência comum dos entes da federação para o exercício da fiscalização de trânsito. 4. Dentro de sua esfera de atuação, delimitada pelo CTB, os Municípios podem determinar que o poder de polícia que lhe compete seja exercido pela guarda municipal. 5. O art. 144, §8º, da CF, não impede que a guarda municipal exerça funções adicionais à de proteção dos bens, serviços e instalações do Município. Até mesmo instituições policiais podem cumular funções típicas de segurança pública com exercício de poder de polícia. Entendimento que não foi alterado pelo advento da EC nº 82/2014. 6. Desprovimento do recurso extraordinário e fixação, em repercussão geral, da seguinte tese: é constitucional a atribuição às guardas municipais do exercício de poder de polícia de trânsito, inclusive para imposição de sanções administrativas legalmente previstas.” (RE 658570, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 06/08/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-195 DIVULG 29-09-2015 PUBLIC 30-09-2015; grifo nosso.)

TEMA 7: Processo administrativo disciplinar e inaplicabilidade da teoria da verdade sabida.

No âmbito do processo administrativo disciplinar, por vezes a autoridade superior presencia o cometimento da infração funcional pelo subordinado — por exemplo, nos casos em que o superior é testemunha ocular do feito. Nesses casos, por muito tempo se admitiu no ordenamento jurídico pátrio a teoria da

10 STF, ARE 662.186/MG, Plenário, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 22/03/2012.

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verdade sabida, que consiste, em breve síntese, na hipótese em que a autoridade superior, ao presenciar a infração funcional, pode aplicar sumariamente uma sanção ao subordinado, sem a observância dos princípios do devido processo legal, contraditório e ampla defesa. Assim, com o advento da Constituição Federal de 1988, é possível concluir que o ordenamento jurídico pátrio não admite a teoria da verdade sabida. Sobre o assunto em voga, é a lição de Rafael Carvalho Rezende Oliveira: “A verdade sabida refere-se à hipótese em que a autoridade superior presencia pessoalmente o cometimento da infração funcional pelo subordinado. Testemunha ocular da infração, a autoridade competente poderia aplicar, de forma sumária, a respectiva penalidade ao agente público, na hipótese em que não for exigida a instauração de processo disciplinar (ex: subordinado agride o superior hierárquico). [...] Atualmente, a verdade sabida e o termo de declarações, previstos em determinados Estatutos Funcionais, devem ser considerados incompatíveis com a Constituição da República de 1988, uma vez que permitem, em tese, a aplicação de sanções aos agentes públicos, sem respeitar os princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório. Independentemente da nomenclatura, a potencial aplicação da sanção disciplinar, ainda que de natureza leve, acarreta a necessidade de aplicação dos princípios constitucionais da ampla defesa e contraditório” (OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Curso de Direito Administrativo. 3a. ed. São Paulo: Método, 2015, p. 344).

Nesse sentido, também é o entendimento do Supremo Tribunal Federal:

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – CONFEDERAÇÃO BRASILEIRA DE TRABALHADORES POLICIAIS CIVIS (COBRAPOL) – ENTIDADE SINDICAL INVESTIDA DE LEGIMIDADE ATIVA ‘AD CAUSAM’ PARA INSTAURAÇÃO DE CONTROLE NORMATIVO ABSTRATO PERANTE O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – PERTINÊNCIA TEMÁTICA – CONFIGURAÇÃO – ALEGADA INCONSTITUCIONALIDADE DE NORMAS QUE PREVÊEM PUNIÇÃO DISCIPLINAR ANTECIPADA DE SERVIDOR POLICIAL CIVIL – CRITÉRIO DA VERDADE SABIDA – ILEGITIMIDADE – NECESSIDADE DE RESPEITO À GARANTIA DO ‘DUE PROCESS OF LAW’ NOS PROCEDIMENTOS ADMINISTRATIVOS DE CARÁTER DISCIPLINAR – DIREITO DE DEFESA – RECONHECIMENTO DA INCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL DA LEI AMAZONENSE Nº 2.271/94 (ART. 43, §§ 2º a 6º) – AÇÃO DIRETA JULGADA PROCEDENTE. – Nenhuma penalidade poderá ser imposta, mesmo no campo do direito administrativo, sem que se ofereça ao imputado a possibilidade de se defender previamente. A preterição do direito de defesa torna írrito e nulo o ato punitivo. ‘Nemo inauditus damnari debet’. O direito constitucional à ampla (e prévia) defesa, sob o domínio da Constituição de 1988 (art. 5º, LV), tem como precípuo destinatário o acusado, qualquer acusado, ainda que em sede meramente administrativa. O Supremo Tribunal Federal, ao proclamar a imprescindibilidade da observância desse postulado, essencial e inerente ao ‘due process of law’, tem advertido que o exercício do direito de defesa há de ser assegurado, previamente, em todos aqueles procedimentos – notadamente os de caráter administrativo-disciplinar – em que seja possível a imposição de medida de índole punitiva. Mesmo a imposição de sanções disciplinares pelo denominado critério da verdade sabida, ainda que concernentes a ilícitos funcionais

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desvestidos de maior gravidade, não dispensa a prévia audiência do servidor público interessado, sob pena de vulneração da cláusula constitucional garantidora do direito de defesa. A ordem normativa consubstanciada na Constituição brasileira é hostil a punições administrativas, imponíveis em caráter sumário ou não, que não tenham sido precedidas da possibilidade de o servidor público exercer, em plenitude, o direito de defesa. A exigência de observância do devido processo legal destina-se a garantir a pessoa contra a ação arbitrária do Estado, colocando-a sob a imediata proteção da Constituição e das leis da República. Doutrina. Precedentes. – Revela-se incompatível com o sistema de garantias processuais instituído pela Constituição da República (CF, art. 5º, LV) o diploma normativo que, mediante inversão da fórmula ritual e com apoio no critério da verdade sabida, culmina por autorizar, fora do contexto das medidas meramente cautelares, a própria punição antecipada do servidor público, ainda que a este venha a ser assegurado, em momento ulterior, o exercício do direito de defesa. Doutrina. Precedentes.” (ADI 2120, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 16/10/2008, DJe-213 DIVULG 29-10-2014 PUBLIC 30-10-2014 EMENT VOL-02754-02 PP-00276; grifo nosso.)

TEMA 8: Princípio da proteção da confiança legítima do administrado e aplicação do venire contra factum proprium.

Segundo a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o princípio da proteção da confiança dos administrados constitui a face subjetiva do princípio da segurança jurídica11. Essa face objetiva relaciona-se com o caráter psicológico daquele que acreditou estar atuando conforme o direito. Assim, a caracterização da confiança legítima do administrado para com a administração depende necessariamente da boa-fé do administrado, que acreditou nas expectativas geradas pela atuação estatal. Logo, não se admite a invocação do princípio da proteção da confiança quando o administrado atua de má-fé perante a administração. Tampouco se admite a invocação do princípio em comento nos casos em que o particular sabe que está albergado por medida judicial precária, como nos casos de posse precária em cargo público via decisão liminar12.

Ainda nesse cenário de confiança e expectativa entre administração e administrado, os tribunais superiores vem admitindo a aplicação do venire contra factum proprium (proibição do comportamento contraditório)

11 “[...] A recente jurisprudência consolidada do STF passou a se manifestar no sentido de exigir que o TCU assegure a ampla defesa e o contraditório nos casos em que o controle externo de legalidade exercido pela Corte de Contas, para registro de aposentadorias e pensões, ultrapassar o prazo de cinco anos, sob pena de ofensa ao princípio da confiança – face subjetiva do princípio da segurança jurídica. (STF, MS 24781/DF, Rel. Min. Ellen Gracie, Rel p/o acórdão Min. Gilmar Mendes, julgado em 02.03.2011.)

12 Nestes casos, os tribunais superiores refutam a aplicação da teoria do fato consumado, que, em breve síntese, é aquela na qual as situações jurídicas consolidadas pelo decurso do tempo, amparadas por decisão judicial, não devem ser desconstituídas, em razão do princípio da confiança legítima e da estabilidade das relações sociais. Nestes casos, em virtude de o feito ser iniciado por provocação do próprio particular e contra a vontade da administração pública, que inclusive contesta o feito na justiça, não há que se falar em aplicação do princípio da confiança legítima. Nesse sentido, é o entendimento do STF, conforme RE 608842 (repercussão geral) e também do STJ, conforme AgRg no RMS 42.386/GO.

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no âmbito do direito administrativo13. Ora, se existe todo um aparato principiologico regulando essa relação entre particular e Estado, não haveria motivo para se negar a aplicação deste consectário do princípio da boa-fé. Nessa linha, vejamos um julgado do Superior Tribunal de Justiça que ilustra o tema:

“DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - CONSTATAÇÃO DE ERRO DE PREMISSA FÁTICA - EMBARGOS ACOLHIDOS - POLICIAL FEDERAL ‘SUB-JUDICE’ - APOSTILAMENTO - ATENDIMENTO DOS REQUISITOS DO DESPACHO MINISTERIAL Nº 312/2003 - PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA BOA-FÉ - ‘VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM’ - SEGURANÇA CONCEDIDA. 1. Constatado que o julgado embargado adotou premissa fática equivocada, configurado está o erro de fato a justificar o acolhimento dos aclaratórios. 2. Os impetrantes, na qualidade de policiais federais ‘sub-judice’, atenderam todos os requisitos do Despacho Ministerial nº 312/2003, fazendo jus ao apostilamento. 3. A Administração Pública fere os Princípios da Razoabilidade e da Boa-fé quando exije a desistência de todas as ações promovidas contra a União ao mesmo tempo em que estabelece exigências não previstas expressamente no Despacho Ministerial nº 312/2003, regulamentado pela Portaria nº 2.369/2003-DGP/DPF para a concessão do apostilamento. 4. ‘Nemo potest venire contra factum proprium’. 5. Embargos de declaração acolhidos para, reconhecendo o erro de premissa fática, conceder a segurança para os fins especificados.” (EDcl no MS 14.649/DF, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 26/02/2014, DJe 06/03/2014; grifo nosso.)

TEMA 9: Agências Reguladoras e teoria da captura.

No final da década de 1990, o Brasil, com fulcro no direito norte-americano, importou para o seu ordenamento jurídico as denominadas “agências reguladoras”, que são autarquias com regime especial que atuam no âmbito da regulação de determinado mercado, protegendo os interesses da economia e dos consumidores, sempre à luz do interesse público e do melhor resultado para a sociedade como um todo. Nesse cenário, é possível constatar a existência do denominado “risco de captura”, que consiste no fato de uma agência reguladora determinado setor ser “capturada” ou “engolida” por interesses particulares de determinados grupos econômicos que, em tese, deveriam se submeter às suas normas para que a economia daquele setor se desenvolva de forma saudável. Assim, com a captura da agência reguladora, os consumidores e usuários de serviços públicos regulados pela agência reguladora capturada estariam sendo, em ultima ratio, regulados por grupos econômicos privados, o que acaba por desmantelar qualquer ideia de supremacia do interesse público sobre o privado. O risco de captura é, portanto, sempre um perigo ao interesse público. Sobre a teoria da captura, é a lição de Ana Carolina de Alexandria Fernandes Lima: “A captura da agência reguladora se dá quando ela passa a ser cotnrolada por aqueles a quem incumbe fiscalizar. A agência reguladora perde sua independência e passa a beneficiar as pessoas que deveriam ter suas atividades reguladas por ela. A agência reguladora, em resumo, é ‘capturada’

13 A proibição do comportamento contraditório também começa a aparecer frequentemente no processo penal brasileiro. Nesse sentido, STJ AgRg no RHC 34139 e STF, HC 109956.

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pelas empresas a que deve fiscalizar, passando a atuar em prol delas” (LIMA, Ana Carolina de Alexandria Fernandes. Agências Reguladoras. 2a. ed. Bahia: Juspodivm, 2011, p. 54).

Nessa linha, já há alguns precedentes nas instâncias ordinárias acerca do tema tratado.

TEMA 10: Improbidade administrativa: a) possibilidade de realizar transação no bojo das ações de improbidade administrativa; b) A excepcional possibilidade de se revisar as sanções estipuladas na ação de improbidade administrativa no âmbito dos tribunais superiores.

Embora o tema da improbidade administrativa tenha maior incidência nos concursos do Ministério Público e da Magistratura, tratamos dele porque a Lei 8.429/92 foi alterada em dezembro de 2015 através da medida provisória 703/2015 editada pela Presidência da República. Essa medida provisória revogou um artigo histórico da LIA, qual seja, a impossibilidade de celebrar acordos ou transações nas ações de improbidade. Cremos que este ponto possa aparecer na segunda fase da Defensoria Pública do Rio Grande do Norte, pois é, sem dúvidas, uma benesse àqueles submetidos à lei de improbidade administrativa, que, por vezes, estão representados por um Defensor Público. Portanto, desde dezembro de 2015, passou-se a admitir a transação em sede de improbidade administrativa.

Com essa alteração legislativa, a tese da aplicação do princípio da insignificância na ação de improbidade administrativa já começa a ser defendida. Embora já existam alguns precedentes admitindo tal possibilidade14, os tribunais superiores possuem entendimento majoritário pela impossibilidade da aplicação do princípio da bagatela na AIA. Um dos argumentos sempre lembrados pelos ministros do STJ era a vedação legal da celebração de transação nas ações de improbidade administrativa. Ocorre que, como já dito, o artigo 16 da LIA foi revogado pela MP 703/2015, e a tese da insignificância ganhou um forte argumento para aqueles que defendem a sua aplicação.

É bem verdade que existem críticas à MP 703/2015, que passou a admitir a transação no bojo da ação de improbidade administrativa. Isso porque, pelo menos em tese, se passou a admitir a transação de um direito fundamental, qual seja, o direito à probidade administrativa. Alega-se, nessa linha, que não seria possível a admissão de um acordo envolvendo interesse público primário15. Outro argumento contra a recém editada Medida Provisória 703/2015 é que a mesma dispôs de conteúdo processual, o que é vedado a medida provisória, conforme o art. 62, §1º, inciso I, alínea ‘c’ da Constituição Federal de 1988.

Por fim, ainda se questiona a existência dos requisitos de urgência e relevância na matéria tratada pela medida provisória em comento, que, além de modificar dispositivos da Lei de Improbidade Administrativa, alterou alguns dispositivos da Lei do CADE.

Ainda acerca da Lei de Improbidade Administrativa, recentemente o Superior Tribunal de Justiça

14 STJ, AgRg no REsp 968447 / PR, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Julgado em 16/04/2015, STJ, REsp 1186969 / SP, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 19/09/2013.

15 Nessa linha argumentativa, o Superior Tribunal de Justiça possui precedentes pela admissão da realização de arbitragem no âmbito da administração pública, desde que evidenciado o interesse público secundário.

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entendeu ser possível a revisão das sanções aplicadas pelas instâncias ordinárias aos condenados por improbidade administrativa. No entanto, tal possibilidade, que excepciona a súmula 7 do STJ16, deve ser tida como excepcional, sendo viável apenas nos casos em que há patente violação aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade. Vejamos a ementa do julgado do Superior Tribunal de Justiça:

ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DIVISÃO DA REMUNERAÇÃO DE ASSESSOR PARLAMENTAR. MAL USO DE DINHEIRO PÚBLICO PARA REMUNERAR TERCEIRO. PROPORCIONALIDADE NA APLICAÇÃO DAS PENALIDADES. ACÓRDÃOS ORIUNDOS DA MESMA TURMA JULGADORA. DESCABIMENTO DOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. ACÓRDÃO PARADIGMA DA PRIMEIRA TURMA. DIVERGÊNCIA COMPROVADA. É POSSÍVEL A REVISÃO DAS PENALIDADES APLICADAS POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA, DESDE QUE VIOLADOS OS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE, O QUE NÃO SE VERIFICA NA HIPÓTESE. EMBARGOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS. 1. Não são cabíveis embargos de divergência fundados em paradigmas oriundos da mesma Turma julgadora, no caso a Segunda Turma do STJ. 2. No que tange ao dissídio invocado em relação ao REsp 1.130.198/RR, comprovada a divergência jurisprudencial; é possível, em sede de Recurso Especial, a revisão das sanções impostas por improbidade administrativa, desde que violados os princípios da proporcionalidade e razoabilidade. 3. In casu, contudo, não restou demonstrada a suposta violação ao art. 12 da Lei 8.429/92, uma vez que o Tribunal a quo aplicou, de forma fundamentada, tão somente a penalidade de multa civil, considerando, para isso, as peculiaridades do caso concreto; a reprimenda imposta se mostra, portanto, adequada e suficiente, diante das especificidades analisadas pela Corte de origem. 4. Embargos de Divergência conhecidos e desprovidos. (EREsp 1215121/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/08/2014, DJe 01/09/2014; grifo nosso.)

16 Súmula 7 do STJ: “A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial”.

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CEI-DPE RN · Em sentença proferida, o juiz condenou Nazaré Tedesco à pena de dois anos de prisão em regime aberto, mas, motivado, genérica e abstratamente, pela gravidade do