網路中立性原則和言論自由：

美國法制的發展

劉靜怡**

〈摘要〉

「網路中立性」（network neutrality）原則近年來成為法學界、科技界和

產業界共同關注的議題，其原因在於其不僅牽動科技發展方向和產業利益，

也和法學界向來關注的民主和人權問題，無法脫離關係。對網路中立性原則

持反對立場者認為，落實網路中立性原則的規範，要求網路服務業者在傳輸

任何網路訊息時，都不得進行任何差別待遇，乃是侵犯了網路服務業者裁量

自身是否承載特定訊息的「言論自由」權利。相對地，支持網路中立性原則

者，則是認為應該在當前的通訊傳播法制中落實此一原則，因為，以網路服

務業者所扮演的角色來說，對於不同的網路應用服務和內容予以差別待遇的

作法，放在民主社會維護言論自由的基本架構下，是不能容忍的，諸如此類

的差別待遇，其實正是侵犯了一般大眾的「資訊取得自由」，而資訊取得自

由，也是言論自由裡相當重要的一環，欠缺了資訊取得自由，民主程序即無

從健全發展。為了釐清上述爭議，本文將從言論自由的分析出發，探討網路

中立性原則的憲法意義。本文首先說明網路中立性原則的意義、重要性及其

引發的爭議重點，其次，本文將從歷史發展的角度，說明美國國會及通訊傳

播主管機關 FCC 為了落實網路中立性原則所採取的行動，以及其司法評價

為何，以做為本文以下的分析基礎。本文進而從言論自由的觀點出發，分析

寬頻服務業者和網路服務業者在面對網路中立性原則及其相關規範時，提出

** 國立臺灣大學國家發展研究所教授，美國芝加哥大學法學博士（J.S.D., 1997）。 ‧投稿日：12/17/2010；接受刊登日：03/23/2011。 ‧責任校對：黃凱紳、陳嫈恬、張家茹。

©臺大法學論叢 NTU Law Journal 第 41 卷第 3 期 ⁄ Vol.41, No.3 (09. 2012)

論著

796 臺大法學論叢第 41 卷第 3 期

哪些言論自由的主張來護衛自己的立場，以及這些主張在美國聯邦最高法院

判決立場下，究竟應該如何解讀，以便闡明美國聯邦最高法院的判決立場，

對於網路中立性原則的落實，會帶來哪些困境。接著，本文進一步從網路發

展方向對於資訊自由和民主發展的角度出發，討論網路中立性原則的言論自

由意涵，以及上述困境如何解決，最後則是第陸部分的結論。

關鍵詞：網路中立性原則、網路中介者、編輯裁量權、寬頻服務業者、網路

服務業者、言論自由、內容中立、觀點差別待遇、共同載具

目 次

壹、前言

貳、網路中立性原則的內涵與發展

一、網路中立性的定義：爭議的開端

二、網路中介者角色與功能的變遷

參、寬頻業者管制歷史之發展

一、FCC 管制歷史回顧

二、網路中立性原則的立法嘗試

三、司法判決的來龍去脈與爭議所在：Comcast 案的管制權限

爭議

肆、言論自由領域相關判決的檢視：以「編輯裁量權」為討論重心

一、網路中立性原則與言論自由價值

二、中介者的編輯裁量權：司法判決的歷史考察

伍、網路中立性原則的未來

一、Reno v. ACLU：討論網路中立性爭議的起點

二、Turner 案的類比？：必載義務、瓶頸設施與違憲審查標準

三、傳統雙元觀點適用於網路言論市場的不足

四、重塑言論自由理論：網路時代的正義要求

五、「內容中立」抑或「觀點中立」？

網路中立性原則和言論自由：美國法制的發展 797

陸、結論

壹、前 言

2010 年年初，美國哥倫比亞特區巡迴上訴法院（US Court of Appeals for

the District of Columbia Circuit，簡稱 D.C. Circuit）針對 Comcast vs. FCC 一

案進行聽審，其焦點即為近年來美國網路科技界與相關法學界人士關注甚深

的「網路中立性」（network neutrality）此一涉及美國寬頻政策未來走向的法

律爭議。本案係由美國主要的寬頻服務業者之一 Comcast 所提出的訴訟，對

造為美國聯邦通訊傳播委員會（Federal Communications Commission，簡稱

FCC），爭執焦點之一在於 FCC 針對網路服務提供者（Internet Services

Providers，簡稱 ISPs）或寬頻服務業者（Broadband Service Providers，簡稱

BSPs）對於網路封包檔案進行各種差別待遇的作法，是否可以施以管制。

Comcast 主張 FCC 依據現行法令並無充分的管制權限，而 D.C. Circuit 也認

定 FCC 無合法的管轄權力，可以強迫網路服務業者遵守落實「網路中立性」

原則的管制措施1。

究諸實際，隨著 Obama 當選美國總統，過去數年來在美國引發法學界、

經濟學界、網路產業界和國會高度關注和熱烈辯論的「網路中立性」2原則，

又成為眾所矚目的對象。Obama 總統當初的競選政見強調「科技」與「創

1 Comcast Corp. v. FCC, 600 F.3d 642 (D.C. Cir. 2010). 2 See, e.g., Tim Wu, Network Neutrality, Broadband Discrimination, 2 J. ON TELECOMM.

& HIGH TECH. L. 141, 141-79 (2003). See also Barbara van Schewick, Towards an Economic Framework for Network Neutrality Regulation, 5 J. ON TELECOMM. & HIGH TECH. L. 329, 329-92 (2007); Christopher S. Yoo, Network Neutrality, Consumers, and Innovation, 2008 U. CHI. LEGAL F. 179, 179-262 (2008); Christopher S. Yoo, Network Neutrality and the Economics of Congestion, 94 GEO. L.J. 1847, 1847-1908 (2006); Frank Pasquale, Beyond Innovation and Competition: The Need for Qualified Transparency in Internet Intermediaries, 104 NW. U. L. REV. 105, 105-73 (2010).

798 臺大法學論叢第 41 卷第 3 期

新」具有促成「轉變」（change）的強大潛力，並且強調網路做為一種連結

技術與方法，在促成人民參與政府審議與決策上，扮演重要的角色，亦即

Obama 抱持的是促成「網路中立性」原則成為國會立法的明確態度。在網

路中立性的規範下，將要求網路供應商不得進行差別待遇，以便促成開放網

路與多元媒體的基本環境，以確保資訊完整而自由的流通。深究之下，Obama

顯然篤信網際網路今天的成功，得力於其開放特性，而且，Obama 也相信

唯有透過網路中立的規範原則，才能繼續保有網路的開放特性，進而確保網

路上的開放競爭所帶來的各種效益和優勢。換言之，Obama 的資通政策在

此一政策信念導引下，應該會朝向強化網路使用者的權利和自由──包括內

容存取、各種應用服務、個人設備連網方便性和資訊品質在內所涉及的權利

和自由──此一方向發展，落實為具體的立法和行政措施3。

Obama 心目中的網路中立性原則，是希望讓網路使用者能夠享有選擇

寬頻業者的自由，所以必須從要求業者不得差別待遇做起，也就是不得不合

理地讓某些網站的內容或服務比其他網站享有更多特權，以免威脅網際網路

的開放傳統與架構，進而影響創新可能性，危及內容供應商與骨幹網路供應

商之間的競爭關係，甚至危及不同言論之間的平等。Obama 這個網路政策

最值得重視之處，便在於確保新的競爭者，無論規模大小，均能擁有在市場

上從事公平競爭的機會，得以研發出更多網路領域創新，使網路能夠成為一

個真正的言論自由和科技創新的平台。換言之，Obama 所主張的網路中立

性原則，最終是與科技創新和民主政治的健全發展環環相扣的，這是在思考

網路產業相關議題和具體策略時，不應忽略之處4。

網路中立性此一議題之所以受到這麼多的重視，而且其注目眼光不僅限

於法學界，更是科技學界和產業界共同關注的對象，主要原因在於這個議題

3 The Obama-Biden Plan, CHANGE.GOV, available at

http://change.gov/agenda/technology_agenda/ (last visited Aug. 18, 2012); Barack Obama, Connecting and Empowering All Americans through Technology and Innovation, available at http://obama.3cdn.net/780e0e91ccb6cdbf6e_6udymvin7.pdf (last visited Aug. 18, 2012).

4 Id.

網路中立性原則和言論自由：美國法制的發展 799

的發展方向，不僅牽動科技發展方向和產業利益，也和法學界向來關注的民

主和人權問題，無法脫離關係5。同時，隨著網際網路面貌的快速轉變，美

國從 1990 年代中期起，已經逐漸發現不但其既有的通訊傳播法規已經不敷

規範需求，尤其是寬頻網路的普及和網路私有化的結果，各種和網際網路有

關的中立性討論6，也成了網路規範不可迴避的辯論。尤其是強調網路端點

與端點間連接的單純性和一致性，以便讓新的端點毫無阻礙地加入網路運

作，讓新的發明和服務因此源源不斷地進入網路世界此種民主化網路溝通架

構的「端對端原則」（end-to-end principles），和網路中立性的核心觀念，就

是網路針對各種不同的網路應用和不同類型的資訊甚或言論，均應該保持中

立的立場，不應該根據網路所有人的偏好來決定先後順序7，更是難以分開

處理。例如 在 2005 年時，FCC 曾經調查小型寬頻供應商 Madison River

Communications 封鎖 Vonage 的網路電話服務（VoIP）此一爭議，面對主管

機關的調查，最後 Madison River 同意對 Vonage 解除封鎖，並且支付罰金，

平息此一爭議。在調查這個事件之後，FCC 曾經引用聯邦最高法院在 1997

5 See, e.g., YOCHAI BENKLER, THE WEALTH OF NETWORKS: HOW SOCIAL PRODUCTION

TRANSFORMS MARKETS AND FREEDOM 7-20, 106-16, 219-71, 404-39 (2006). 6 See, e.g., Jack M. Balkin, Digital Speech and Democratic Culture: A Theory of

Freedom of Expression for the Information Society, 79 N.Y.U. L. REV. 1, 1-55 (2004); Oren Bracha & Frank Pasquale, Federal Search Commission? Access, Fairness, and Accountability in the Law of Search, 93 CORNELL L. REV. 1149, 1171-206 (2008); Robert W. Crandall, The Remedy for the "Bottleneck Monopoly" in Telecom: Isolate It, Share It, or Ignore It?, 72 U. CHI. L. REV. 3, 3-25 (2005); Thomas F. Cotter, Some Observations on the Law and Economics of Intermediaries, 2006 MICH. ST. L. REV. 67, 67-82 (2006); Mark A. Lemley & Lawrence Lessig, The End of End-to-End: Preserving the Architecture of the Internet in the Broadband Era, 48 UCLA L. REV. 925, 925-72 (2001); Frank Pasquale, Internet on discrimination Principles: Commercial Ethics for Carriers and Search Engines, 2008 U. CHI. LEGAL F. 263, 263-99 (2008); Tim Wu, Why Have a Telecommunications Law? Anti-Discrimination Norms in Communications, 5 J. ON TELECOMM. & HIGH TECH. L. 15, 15-46 (2006); Christopher S. Yoo, Would Mandating Broadband Network Neutrality Help or Hurt Competition? A Comment on the End-to-End Debate, 3 J. ON TELECOMM. & HIGH TECH. L. 23, 23-68 (2004).

7 See Wu, supra note 2, at 145-46.

800 臺大法學論叢第 41 卷第 3 期

年時在 Turner 案處理「必載條款」（must-carry provisions）爭議的判決，藉

以支持其立場：有線電視業者必須將當地無線電視台的頻道，列在有線電視

的播出頻道裡，基於同樣的理由，FCC 要求 Madison River 對 Vonage 解除

封鎖。當時整個事件的爭議處，即在於當時法院並未認定網路中立性此一議

題，是屬於 FCC 的管轄範圍8。再將時間推移到 2007 年 10 月，美國市場上

提供寬頻網路服務的主要業者之一 Comcast 也因為減緩網路應用服務業者

BitTorrent 的傳輸速率此一舉措，引發許多學者、業者以及一般輿論界的熱

烈討論，這就是 2010 年初 Comcast 案出現的緣由。從言論自由的角度來看，

對於網路中立性原則持反對立場者認為，落實網路中立性原則的規範，要求

網路服務業者在傳輸任何網路訊息時，都不得進行任何差別待遇，乃是侵犯

了網路服務業者裁量自身是否承載特定訊息的「言論自由」權利。究其實際，

抱持此一立場者，顯然是認為網路服務業者在通訊傳播法制裡的定位，至少

應該是和傳統媒體一樣，可以自行決定要不要傳輸某項網路應用服務或網路

訊息。但是，相對地，支持網路中立性原則者，則是認為應該在當前的通訊

傳播法制中落實此一原則，因為，以網路服務業者的所扮演的角色來說，對

於不同的網路應用服務和內容予以差別待遇的作法，放在民主社會維護言論

自由的基本架構下，是不能容忍的，諸如此類的差別待遇，其實正是侵犯了

一般大眾的「資訊取得自由」，而資訊取得自由，也是言論自由裡相當重要

的一環，欠缺了資訊取得自由，便極可能危害觀點的多元性9。

8 In The Matter of Madison River Communications, LLC and Affiliated Companies, 20

F.C.C.R. 4295, 4297 (2005) (consent decree). 9 See, e.g., Barbara A. Cherry, Misusing Network Neutrality to Eliminate Common

Carriage Threatens Free Speech and the Postal System, 33 N. KY. L. REV. 483, 484 (2006). 我國法學界對於網路中立性原則的探討，截至目前為止數量有限，而且絕大多數是集中在從網路技術、市場競爭、消費者保護或各國管制歷史發展比較的

角度，將網路中立性原則當做電信或通訊領域的行政管制措施來分析，並未深入

探討本文所側重的網路中立性原則涉及之憲法層次言論自由爭議，因而益見本論

文的意義所在。相關論文請參見：王以國（2010），〈網路中立管制在美國與歐盟的新發展〉，《科技法律透析》，22 卷 7 期，頁 9-15；林雅惠（2007），〈論寬頻網路管制政策：以「網路中立性」為中心〉，《台灣科技法律與政策論叢》，4 卷 3 期，頁 1-44；陳志宇（2011），《網路中立性原則：美國與歐盟之比較》，元智大學資訊

網路中立性原則和言論自由：美國法制的發展 801

檢視美國聯邦最高法院的判決，法院曾經在 Pruneyard Shopping Center v.

Robins10此一判決中指出：只要是持續開放給一般大眾使用的購物中心，那

麼，即使該購物中心屬於私人財產，即使該購物中心的所有權人或經營者不

同意消費者的言論內容，還是必須容忍消費者以和平的方式，在該購物中心

裡表達其言論。支持網路中立性原則者往往援引此一判決，認為寬頻網路雖

然是屬於私人財產，但是也具有開放給大眾使用，做為商業及表達工具的性

質，其角色應與 Pruneyard 案中的購物中心角色類似，所以應該類推適用。

換言之，寬頻業者必須容忍網路上各種的應用服務及資訊內容。

再從近用媒體方便性的觀點來看，美國國會為了保持多元觀點，要求有

線電視業者必須承載某些頻道。而且，雖然聯邦最高法院在 Turner 案的判

決中也承認有線電視業者具有言論自由權，但是，該判決也同時指出，國會

基於重要的政府利益之故，還是可以限制有線電視業者的言論自由權11。因

此，支持網路中立性原則者便據此主張：為了保護多元觀點的存在，國會仍

然可以透過立法手段，要求網路業者保持網路中立，不可封鎖特定網路應用

服務和資訊內容，也不可以對其進行差別待遇。然而，相對地，也有學者從

共同載具（common carrier）的觀點來解釋此一爭議。例如：根據 Phil Weiser

的說法，既然在 Brand X 此一判決中，法院已經認定寬頻業者在法律上的屬

性是提供資訊服務（information service），免於負擔共同載具的責任，也就

是在若干程度上是要賦予業者更多的言論自由權12。從這個觀點來看，業者

可以拒絕傳輸某些網路服務或資訊內容，也可以進行差別待遇。

為了釐清上述爭議，本文將從言論自由的分析出發，探討網路中立性原

社會學研究所碩士論文；陳俊榮（2008），《美國寬頻網路管制政策之研究：以「網路中立」爭議為中心》，清華大學科技法律研究所碩士論文。至於法學以外研究領

域的論文，則有整理分析美國關於網路中立性原則之立法爭議者，參見如夏正洵

（2007），《網路中立性的追求：以美國網路中立性的立法爭議為例》，國立中正大學電訊傳播研究所碩士論文。

10 Pruneyard Shopping Center v. Robins, 447 U.S. 74 (1980). 11 Turner Broadcasting System, Inc. v. F.C.C., 520 U.S. 180 (1997). 12 Phil Weiser, Toward a Next Generation Regulatory Strategy, 35 LOY. U. CHI. L.J. 41,

65 (2003).

802 臺大法學論叢第 41 卷第 3 期

則的憲法意義。本文首先說明網路中立性原則的意義、重要性及其引發的爭

議重點，其次，本文將從歷史發展的角度，說明美國國會及通訊傳播主管機

關 FCC 為了落實網路中立性原則所採取的行動，以及這些行動在司法者眼

中，出現怎樣的評價結果，以做為本文以下的分析基礎。本文進而從言論自

由的觀點出發，分析寬頻服務業者和網路服務業者在面對網路中立性原則及

其相關規範時，提出哪些言論自由的主張來護衛自己的立場，以及這些主張

在美國聯邦最高法院判決立場下，究竟應該如何解讀，以便闡明美國聯邦最

高法院的判決立場，對於網路中立性原則的落實，會帶來哪些困境。接著，

本文進一步從網路發展方向對於資訊自由和民主發展的角度出發，討論網路

中立性原則的言論自由意涵，以及分析上述困局的可能解決方向為何，最後

則是第陸部分的結論。

本文認為：雖然落實網路中立性原則不免要訴諸政府管制，然而，落實

網路中立性原則的管制措施，雖然會引發言論自由的爭議，從言論自由所追

求的核心價值來看，卻是良善的政府管制措施：落實網路中立性的管制措

施，可以因為鼓勵多元言論的出現促成民主程序的健全化，可以促成網際網

路上的公平競爭以造福消費者，所以，我們不僅不該輕忽網路中立性原則

的言論自由意涵，而且應該從更積極的面向切入，去解構美國聯邦最高法

院的言論自由判決立場，對於網路中立性原則可能帶來的困局，以及其解

套方向為何。

貳、網路中立性原則的內涵與發展

本文此一部份先針對網路中立性的定義及其爭議予以介紹，接著本文將

從網路中介者（intermediaries）的守門員（gatekeepers）的概念出發，逐步

說明網路中立性原則的內涵。

一、網路中立性的定義：爭議的開端

究諸實際，從不同的網路業者之間的爭議浮現伊始，有關網路中立性的

網路中立性原則和言論自由：美國法制的發展 803

討論，便從未出現過統一的定義，如果要說電腦工程專家、經濟學家和法學

教授，幾乎都是選擇從各自的專業角度去定義網路中立性，以及定義網路中

立性的核心概念「歧視」，或許並不為過13。

有些人認為，網路中立性原則的真正落實，必須做到完全沒有「差別待

遇」（discrimination）。例如 Tim Wu 便主張，真正的網路中立，必須是對於

連接網路的所有內容、網站、應用及平台一視同仁14。這類立場的重點，在

於強調從網路的「應用層」（application level）著手，賦予寬頻業者和網路

服務業者不得採行差別待遇措施的義務。相對地，過去幾年來美國國會數度

出現的立法，則是認為在「網路中立性」原則下，應該可以允許一定程度的

「品質服務」（quality of service，簡稱 QoS）差異出現15。

既然網路中立性原則涉及差別待遇容許與否的問題，那麼，究竟何謂差

別待遇，便不無探究必要。然而，關於何種情況構成網路中立性所不容許的

差別待遇，各方見解也不盡一致。例如 Alfred E. Kahn 便指出：支持網路中

立性原則者認為只要網路業者提供不同售價的網路連線方案，便是一種差別

13 See e.g., Jon M. Peha, The Benefits and Risks of Mandating Network Neutrality, and

the Quest for a Balanced Policy, 1 INT. J. COMM. 644, 644-68 (2007). 14 See Timothy Wu, Network Neutrality FAQ, available at

http://www.timwu.org/network_neutrality.html (last visited Dec. 12, 2010). 15 例如 Network Neutrality Act of 2006, H.R. 5273, 109th Cong. (2006)就關於終端使用

者的部分，要求中介者不得封鎖、損壞、降低、干擾任何人利用寬頻服務的能力

(§4(a)(2))，該草案要求寬頻業者必須明確淺白地告知使用者關於寬頻服務速度、性質及限制的確實資訊(§4(a)(3))，就關於內容提供者的部分，該草案要求中介者不得基於有利自身，而在資源配置、使用、服務品質或網路互連姓上進行差別對

待(§4(a)(5))，並且中介者必須確保不會基於內容、應用或服務本身影響傳輸速度或服務品質(§4(a)(6))，也就是該草案禁止中介者以提升服務品質作為收費依據，但這一個不得差別待遇原則的唯一例外，是中介者可以針對資料類型，提供不同

程度的傳輸速度或頻寬(§4(a)(3))，例如寬頻公司可以提供網路電話這類服務較高的流量優先順位，但不得針對其中一家網路電話公司給予較好的服務品質。其他

關於網路中立性的草案S. 2360, 109th Cong. §4(a)(6) (2006)或S. 2917(S. Res. 2917, 109th Cong. § 12(a)(4)(A) (2006))皆同樣禁止中介者對於內容提供者或使用者，以服務品質進行差別待遇或作為收費依據。See Robert E. Litan & Hal J. Singer, Unintended Consequences of Net Neutrality Regulation, 5 J. ON TELECOMM. & HIGH TECH. L. 533, 537-39 (2007).

804 臺大法學論叢第 41 卷第 3 期

待遇。不過，Kahn 卻認為，「差別待遇」的定義，應該是限於「使用者付出

同樣的價格，但卻得到不同的服務」，在此一定義下，若是業者設計出不同

價格的產品，以回收各種產品的成本，這種作法應該被定性為有效率的競

爭，而不應被視為「差別待遇」才對16。

FCC 在 2005 年免除「數位用戶迴路」（digital subscriber line，簡稱 DSL）

業者共同載具義務之際，同時發布此一 Broadband Policy Statement，宣布為

了鼓勵寬頻發展和促進網際網路的開放近用，將落實四項關於消費者近用網

路的原則，亦即消費者有權近用其所選擇的合法網路內容，消費者有權在合

乎法律規範的前提下使用其所選擇的網路應用或服務，消費者有權依其選擇

連接不會傷害網路的合法設備，以及消費者有權享受網路供應商、應用服務

提供者和內容業者之間競爭成果17。雖然此一 Policy Statement 的法律地位及

法律效力並不明確，但是 FCC 在 2009 年 10 月底則進一步提出一份 Notice of

Proposed Rulemaking18，明確新增「禁止差別待遇」和「透明化」（transparency）

兩項主要原則，亦即依照 FCC 在 2009 年宣示的保護網路使用者立場，寬頻

服務業者和網路服務業者在合理的網路管理措施下，必須遵守以下六項要

求：（一）不得阻礙使用者傳送和接收其所選擇的合法內容；（二）不得阻礙

使用者使用其所選擇的應用及服務；（三）不得阻礙使用者連結至其所選擇

的不會損害網路的合法設施，並且不得阻礙其在業者的網路上使用該等設

施；（四）不得剝奪使用者對網路提供者、應用及服務提供者與內容提供者

的選擇權；（五）必須以不構成差別待遇的方式，對待所有合法的內容、應

用及服務；（六）業者必須揭露有關網路管理以及涉及以上所述五項使用者

16 Alfred E. Kahn, Network Neutrality 3 (AEI-Brookings Joint Center Working Paper No.

RP07-05, 2007), available at http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=973513 (last visited Aug. 18, 2012).

17 In the Matters of Appropriate Framework for Broadband Access to the Internet over Wireline Facilities, Policy Statement, 20 F.C.C.R. 14986, 14986-88 (2005).

18 In re Preserving the Open Internet, Notice of Proposed Rulemaking (Oct. 22, 2009). available at http://hraunfoss.fcc.gov/edocs_public/attachmatch/FCC-09-93A1.pdf (last visited Aug. 18, 2012).

網路中立性原則和言論自由：美國法制的發展 805

權益之其他合理措施的資訊19。以上 FCC 立場的實質內容，從保護網路使

用者權益的角度來看，可以說尚屬周延，對於我們理解 FCC 所認定的網路

中立性定義，不無幫助，因此也是本文以下說明時有觸及的網路中立性定義

內涵，在此先予敘明。

二、網路中介者角色與功能的變遷

網路中立性原則之所以備受矚目，和寬頻服務業者與網路服務業者所扮

演的網路中介者角色日趨重要有關。回首網際網路開始萌芽之際，不乏論者

樂觀認為網際網路具有為讓個人可以不用依賴任何網路「守門員」，便可以

直接與不特定多數人進行對話的潛力20，而且，聯邦最高法院在 Reno v.

ACLU21這個首次處理網際網路引起的憲法爭議而具有指標意義的判決裡，

也指出網路讓任何人只要借助電話線，便可以成為宣傳手冊製發者和街角高

談闊論的發言者22，肯定網際網路大幅增加發言管道的潛力。同時，也有不

少學者主張法律所扮演的角色，應該是確保網際網路繼續維持在網路使用者

不需要任何中介者的認可或同意，就可以直接與不特定的大眾進行溝通的場

域23，不難想像其主要理由一則在於維護網際網路健全發展的初衷，再則是

基於維護言論自由的考量。

不過，隨著網際網路的發展，近年來對於網路上的各種中介角色所扮演

的角色，疑慮日增，此一爭論最初是聚焦於具有「最後一哩」（last mile）地

位的寬頻服務提供者，藉由給予高低不同的順位或依據不同資訊內容進行定

19 Id. at 41-45. 20 See, e.g., Eugene Volokh, Cheap Speech and What It Will Do, 104 YALE L.J. 1805,

1834-38 (1995); Kathleen M. Sullivan, First Amendment Intermediaries in the Age of Cyberspace, 45 UCLA L. REV. 1653, 1670-73 (1998).

21 Reno v. ACLU, 521 U.S. 844 (1997). 22 Id. at 870. 23 See, e.g., Jerry Berman & Daniel J. Weitzner, Abundance and User Control: Renewing

the Democratic Heart of the First Amendment in the Age of Interactive Media, 104 YALE L.J. 1619, 1628-29, 1636-37 (1995).

806 臺大法學論叢第 41 卷第 3 期

價的方式，偏好特定的內容或應用24，然而，隨著 FCC 在 2008 年針對 Comcast

延緩 BitTorrent 這個特定應用服務流量的作法予以處罰的管制措施，遭到法

院否定25的判決出現，這個本為 Obama 總統競選政見之一的網路中立性原

則，又再度受到關注網路時代言論自由走向者的關切。關切網路世界言論自

由論者，不僅對於搜索引擎藉由操弄搜索結果而影響言論環境的能力感到憂

心26，檔案分享和社群網路平台的開放近用議題，也備受關注27，甚至 FCC

也針對 Apple 拒絕搭載 Google 所開發的語音應用程式一事開啟調查28。除此

之外，也有人特別關切政府對於網際網路的管制，極有可能成為投射政府本

身言論偏好的工具29。

換言之，以上這些憂慮和主張所反映的，是網路服務提供者或寬頻服務

者這些網路中介者挾其市場力量去危害使用者近用資訊和應用服務提供

者，或者是具有相當市場力量的應用服務提供者，例如具有市場龍頭地位的

搜尋引擎或社群網路平台（social media platform），遭到對於其濫用主導力

量的質疑30。在此一現實下，儘管歷來關於網路中介者的討論，多半集中在

24 See generally Lemley & Lessig, supra note 6, at 925-72; Wu, supra note 2, at 141-79. 25 Formal Complaint of Free Press and Public Knowledge Against Comcast Corporation

for Secretly Degrading Peer-to-Peer Applications, 23 F.C.C.R. 13028 (2008) (memorandum opinion and order). See also Comcast Corp. v. FCC, 600 F.3d 642 (D.C. Cir. 2010).

26 See, e.g., Bracha & Pasquale, supra note 6, at 1161-79; Jennifer A. Chandler, A Right to Reach an Audience: An Approach to Intermediary Bias on the Internet, 35 HOFSTRA L. REV. 1095, 1095-137 (2007).

27 See, e.g., Jack M. Balkin, Media Access: A Question of Design, 76 GEO. WASH. L. REV. 933, 936-37 (2008); Rebecca Tushnet, Power without Responsibility: Intermediaries and the First Amendment, 76 GEO. WASH. L. REV. 986, 996-1002 (2008).

28 See Reed Abelson, F.C.C. Looking into Rejection of Google App for iPhone, N.Y. TIMES, Aug. 1, 2009, at B5, available at http://www.nytimes.com/2009/08/01/technology/companies/01google.html (last visited Feb. 22, 2011).

29 See, e.g., Seth F. Kreimer, Censorship by Proxy: The First Amendment, Internet Intermediaries, and the Problem of the Weakest Link, 155 U. PA. L. REV. 11, 11-101 (2006).

30 See, e.g., Jeffrey Rosen, Google's Gatekeepers, N.Y. TIMES MAG., Nov. 30, 2008, at

網路中立性原則和言論自由：美國法制的發展 807

經濟層面的分析，甚或有人主張在設備和應用兩個層次都由單一市場參與者

主導傳播管道的結果，將會發揮有利於消費者權益的「雙重邊際化」（double

marginalization）的作用31，然而，相對地，近幾年來的確已經有不少學者開

始從憲法增修條文第一條的立場出發，指出網路中介者的角色應該受到某種

程度的規範32，但是，由於憲法的規範對象以政府為主，難以直接以私人為

規範對象，所以，支持網路中立性者，乃主張應該將憲法增修條文第一條解

釋為課予政府必須積極協助人民行使言論自由權利的義務33。

支持管制網路中介者的主張，基本上是強調透過網際網路自由傳輸言論

內容和應用服務的重要性，也就是終端使用者才是憲法所保障的言論自由應

該關切的重心所在34。如此一來，究竟通訊傳播領域裡的共同載具受到多高

程度的言論自由保障，則可能因而益發不確定。換言之，所謂網際網路是毋

須中介者就可以直接與他人溝通的媒介這種說法，毋寧只是個過度浪漫的迷

MM50, available at http://www.nytimes.com/2008/11/30/magazine/30google-t.html (last visited Feb. 22, 2011).

31 See, e.g., Christopher S. Yoo, Vertical Integration and Media Regulation in the New Economy, 19 YALE J. ON REG. 171, 192-93, 260-61 (2002).

32 See, e.g., Jack M. Balkin, The Future of Free Expression in a Digital Age, 36 PEPP. L. REV. 427, 428-33 (2009); Bill D. Herman, Opening Bottlenecks: On Behalf of Mandated Network Neutrality, 59 FED. COMM. L.J. 103, 112-19 (2006); Randolph J. May, Net Neutrality Mandates: Neutering the First Amendment in the Digital Age, 3 I/S: J.L. & POL'Y FOR INFO. SOC'Y 197, 202-10 (2007); Hannibal Travis, Of Blogs, eBooks, and Broadband: Access to Digital Media as a First Amendment Right, 35 HOFSTRA L. REV. 1519, 1564-81 (2007); Moran Yemini, Mandated Network Neutrality and the First Amendment: Lessons from Turner and a New Approach, 13 VA. J. L. & TECH. 1, 1-38 (2008).

33 See, e.g., Jerome A. Barron, Access to the Press - A New First Amendment Right, 80 HARV. L. REV. 1641 (1967); OWEN M. FISS, LIBERALISM DIVIDED: FREEDOM OF SPEECH AND THE MANY USES OF STATE POWER 15-18 (1996); LAWRENCE LESSIG, CODE AND OTHER LAWS OF CYBERSPACE 164-68 (1999); DAWN C. NUNZIATO, VIRTUAL FREEDOM: NET NEUTRALITY AND FREE SPEECH IN THE INTERNET AGE 41-69 (2009); CASS R. SUNSTEIN, DEMOCRACY AND THE PROBLEM OF FREE SPEECH 44-45 (1995).

34 See, e.g., Bracha & Pasquale, supra note 6, at 1200; Herman, supra note 32, at 113; Travis, supra note 32, at 1577.

808 臺大法學論叢第 41 卷第 3 期

思，那麼，如何在維護參與網路活動者的言論自由和資訊取得自由此一前提

下，也保障中介者一定程度的編輯裁量權，得以迴避法院認為縱使具有市場

力量的中介者有成為私人審查者的危險，也不足以正當化對其編輯裁量權予

以管制的立場，便成為關鍵之一。

最後，本是限於國防和學術用途的網際網路，在 1990 年代中期歷經劇

烈的生態改變，由於網際網路骨幹的私有化以及隨之而來的商業化，帶動鬆

綁後的網路世界逐漸成為大眾接收資訊的重要窗口，而且，網路朝向大眾傳

播媒介的模式去發展的結果，也使網路中介者的重要性日益增加。無論網路

中介者是不是必要之惡，但是，網路中介者的確在許多層面，扮演越來越重

要的角色。以控制與過濾使用者排斥的內容為例：由於網際網路逐漸成為媒

體內容的重要來源，所以使用者會尋求中介者協助排除其所不欲接收的特定

內容，以及避免惡意程式的攻擊。直至 1990 年代為止，中介者的角色大都

由個人電腦所安裝的防火牆和過濾軟體來扮演，亦即當時主要仍然是讓內容

控制的權力保留在使用者手中35。不過，即使如此，仍不乏論者質疑終端過

濾軟體可能阻絕使用者取得其想要取得的資訊，甚至是讓軟體公司具有決定

使用者能否接收特定資訊的權力36。除此之外，也有人認為廣泛使用過濾科

技的結果，將導致科技創新遭到扭曲的結果37。隨著網路的發展，防火牆及

35 See, e.g., Lawrence Lessig, What Things Regulate Speech: CDA 2.0 vs. Filtering, 38

JURIMETRICS J. 629, 660 (1998); Lawrence B. Solum & Minn Chung, The Layers Principle: Internet Architecture and the Law, 79 NOTRE DAME L. REV. 815, 892-94 (2004).

36 See, e.g., Jack M. Balkin, Media Filters, the V-Chip, and the Foundations of Broadcast Regulation, 45 DUKE L.J. 1131, 1145-47, 1152-53 (1996); Lessig, supra note 35, at 652-70; Lawrence Lessig & Paul Resnick, Zoning Speech on the Internet: A Legal and Technical Model, 98 MICH. L. REV. 395, 424-26 (1999); Thomas B. Nachbar, Paradox and Structure: Relying on Government Regulation to Preserve the Internet's Unregulated Character, 85 MINN. L. REV. 215, 215-317 (2000); R. Polk Wagner, Filters and the First Amendment, 83 MINN. L. REV. 755 (1999); Jonathan Weinberg, Rating the Net, 19 HASTINGS COMM. & ENT. L.J. 453, 453-82 (1997)

37 See, e.g., LAWRENCE LESSIG, THE FUTURE OF IDEAS: THE FATE OF THE COMMONS IN A CONNECTED WORLD 172-74 (2001); JONATHAN ZITTRAIN, THE FUTURE OF THE INTERNET AND HOW TO STOP IT 36-61, 101-26 (2008).

網路中立性原則和言論自由：美國法制的發展 809

過濾功能逐漸移轉到網路本身，也就是網路服務業者本身開始建立垃圾信件

及惡意程式的過濾功能38。亦即隨著網路發展，一定程度的守門員控制功

能，似乎不可避免，而此時網路服務業者和寬頻服務業者這類中介者，便往

往是大量運用過濾科技的主要行動者。這些現象，都讓網路中介者在網路中

立性的辯論裡，扮演越來越重要的角色。

參、寬頻業者管制歷史之發展

本文此一部分將從歷史發展的角度，說明美國通訊傳播主管機關 FCC

針對提供寬頻服務的網路業者所採行的網路中立性管制措施，以及國會的立

法嘗試。此一部分尤其將著重於 FCC 近年來嘗試追求網路中立性的努力，

在司法審查過程中所遭遇的主要困境為何，以掌握網路中立性原則在憲法層

次的爭議重點，做為本文以下分析的基礎。

一、FCC 管制歷史回顧

自從 FCC 在 2002 年免除有線寬頻網路業者的共同載具義務39之後，採

取言論自由和開放近用（open access）立場者一直主張應該建立「網路中立」

規範，以彌補解除管制之後所帶來的問題。不過，在 2008 年 8 月時，FCC

改變過去放任市場自由競爭的管制態度，並且制裁 Comcast 所採取的歧視性

網路管理手段40。雖然不乏論者以為 FCC 願意採取此一管制措施的事實，

所展現出來的便是訂定網路中立規範的需求甚殷41，然而，FCC 此一管制取

向的改變，是否足以解決當初免除共同載具義務所帶來的負面效果，對於網

38 See, e.g., Yoo, supra note 6, at 35. 39 See 47 U.S.C. §§201-31 (2006). 40 See Formal Complaint of Free Press and Public Knowledge Against Comcast

Corporation for Secretly Degrading Peer-to-Peer Applications, 23 F.C.C.R. 13028 (2008) (memorandum opinion and order).

41 See, e.g., Philip J. Weiser, The Future of Internet Regulation, 43 U.C. DAVIS L. REV. 529, 529-90 (2009).

810 臺大法學論叢第 41 卷第 3 期

路世界的言論表達自由影響又如何，都不無深入討論的空間。

回顧美國的管制歷史，從通訊傳播時代伊始，立法者便針對提供傳播通

訊管道的業者施以共同載具的義務，以免這些業者濫行內容檢查或對傳輸對

象予以差別待遇42。在美國 1934 年的 Communications Act 中，立法者明文

將電話業者列為應該負擔共同載具義務的對象，賦予 FCC 管轄權力43。到

了 1970 年代，電話公司開始在原先的電話通訊傳輸管道功能之外，另外提

供加值服務（value-added service），因此 FCC 便建立區分電話公司的傳輸功

能和加值功能兩者的管制架構。在 1970 及 1980 年代之間，FCC 還發佈了

三個 Computer Inquiry 指令，區分基本服務（basic service）和加值服務

（value-added service）這兩種類型的服務44。此一區分一直延續到 1990 年

代，美國國會在 The Telecommunications Act of 199645這個堪稱當時的美國近

60 年內最大的通訊傳播法制變革裡，重新修正應該受共同載具義務規範的

服務類型，以「電信服務」（telecommunications services）取代原來的「基本

服務」（basic services）分類，規定其應受共同載具義務的管制。同時，取代

「加值服務」的「資訊服務」（information services），則是不受共同載具的

管制46。FCC 規範資訊服務的管制權力，主要是來自於「附帶管轄權」

（ancillary jurisdiction），該管轄權讓 FCC 可以對於與州際和外國通訊有關

的管轄事務，再另外加諸額外的規範義務47。值得注意的是，在 1996 年立

法中，美國國會還是沒有解決應該如何規範有線寬頻網路業者的問題48。

42 See NUNZIATO, supra note 33, at 65-69. 43 Communications Act of 1934, Pub. L. No. 73-416, 48 Stat. 1064 (current version at 47

U.S.C. §§151-615b (2006)). 44 基本服務是指單純提供通訊路徑的傳輸服務，被傳輸的資料在傳輸過程中相對透

明、不變，而加值服務包含提供額外服務或特色的網絡，相較於基本服務，業者

受到管制程度較輕。可參見 Amendment of Section 64.702 of the Comm'ns Rules & Regulations (Second Computer Inquiry), 77 F.C.C.2d 384, 387 (1980) (final decision).

45 Pub. L. No. 104-104, 110 Stat. 56 (codified as amended in scattered sections of 47 U.S.C.).

46 See 47 U.S.C. § 153 (2006). 47 See id. § 154(i). 48 See generally Jim Chen, The Authority to Regulate Broadband Internet Access Over

網路中立性原則和言論自由：美國法制的發展 811

不過，1996 年大幅翻修的 Telecommunications Act 這個立法，的確傳達

出美國國會對於聯邦網路政策的主要訊息，例如當時國會認為網路管制應該

減至最少，才能使其在自由市場制度下興盛發展49。但是，立法者同時卻又

採取聯邦網路政策是為了要讓每個人對於資訊接收的控制程度得以極大化

的立場50。然而，上述兩個立場，卻不免產生衝突：如果要讓網路使用者可

以盡其所能地控制自己可以接收的資訊內容或應用服務，那麼，就必須對寬

頻服務業者做某種程度的管制，不能以訴諸直覺地放任市場競爭的哲學當做

管制基調。正因為如此，在決定如何管制寬頻業者時，通訊傳播管制機關

FCC 便必須決定是否要將寬頻業者和窄頻業者同等視之，列於同樣的規範

架構之下。對於 DSL 業者來說，由於其透過傳統的電信線路提供網路寬頻

服務，因此，DSL 業者必須受到共同載具相關規定的規範。然而，透過有

線電視的線纜提供服務的寬頻業者，事實上並非提供傳統的電信服務。過去

有線電視業者是透過單向傳輸的方式，傳送其選擇出來並且供終端使用者觀

看的節目，但是，自從業者將硬體升級成具有雙向傳輸功能之後，雖然提供

看似傳統電信的服務，但是 DSL 業者所提供的服務內容及其性質，已經迥

然不同51。試問：如果有線電視寬頻業者是等同於窄頻 DSL 的方式提供服

務，那麼，根據既有的管制架構，理應受到同樣的共同載具義務拘束才是。

然而，實情並非如此，這從 FCC 過去近十年的管制取向來看，便可窺出端倪。

FCC 在 2002 年提出的 Inquiry Concerning High-Speed Access To The

Internet Over Cable And Other Facilities52中指出：由於有線寬頻業者在提供寬

頻服務時，並未同時提供電信服務，因此不受美國通訊傳播法中 Title II 的

共同載具規定的規範53。究其實際，FCC 之所以認為有線寬頻業者並未同時

Cable, 16 BERKELEY TECH. L.J. 677, 677-727 (2001).

49 47 U.S.C. § 230(b)(2). 50 Id. § 230(b)(3). 51 See NUNZIATO, supra note 33, at 120-21. 52 In re Inquiry Concerning High-Speed Access to the Internet over Cable Modem and

Other Facilities, 17 F.C.C.R. 4798 (2002). 53 Id. at 4802.

812 臺大法學論叢第 41 卷第 3 期

提供電信服務，是因為有線寬頻業者傳輸網路使用者的通訊內容，是有線寬

頻業者所提供的資訊服務當中「不可或缺」（part and parcel）的一部分54。

FCC 認為，有線寬頻業屬於 Title I 的附屬管轄權所管制的對象範圍，同時，

寬頻服務應該受到最少的規範，以促進自由競爭市場中的投資與創新55。不

過，雖然 FCC 在此做出有線寬頻業者不必負擔 Title II 的共同載具義務，FCC

也同時就一份草擬中的管制措施對外徵求意見，以確定基於美國通訊傳播法

TitleI 附屬管轄權（ancillary jurisdiction）的規定，FCC 應否要求有線寬頻業

者必須提供開放性的近用，並且以共同載具的條件，提供其他網路服務業者

近用其有線寬頻設備56。

二、網路中立性原則的立法嘗試

自從 FCC 免除寬頻服務業者的共同載具義務之後，2006 年可以說是支

持網路中立性原則者開始在國會努力遊說，督促國會議員推出網路中立相關

立法的開始57。在這些立法草案當中，其內容通常會包括禁止寬頻服務業者

對於合法內容和應用服務予以差別待遇，例如過濾、排定先後順序或降級

等58。有一些對於言論自由比較重視的立法草案，則是禁止寬頻服務業者針

對任何人透過封鎖、阻礙和降級等方式，削弱該個人利用寬頻服務使用網路

上任何內容或服務的能力59。同時，也有一些嘗試落實網路中立性原則的立

法草案，並不直接禁止網路服務提供者對內容及應用服務進行差別待遇，但

54 Id. at 4823. 55 Id. at 4802. 56 Id. at 4839-42. 57 See NUNZIATO, supra note 33, at 131. 58 See, e.g., Network Neutrality Act of 2006, H.R. 5273, 109th Cong. § 4 (2006),

available at http://www.gpo.gov/fdsys/pkg/BILLS-109hr5273ih/pdf/BILLS-109hr5273ih.pdf (last visited Nov. 10, 2010).

59 See, e.g., Internet Freedom and Nondiscrimination Act of 2006, H.R. 5417, 109th Cong. (2006), available at http://www.gpo.gov/fdsys/pkg/BILLS-109hr5417ih/pdf/BILLS-109hr5417ih.pdf (last visited Aug. 18, 2012).

網路中立性原則和言論自由：美國法制的發展 813

卻透過立法授權的方式，讓 FCC 有權裁決消費者對於差別待遇的申訴，以

及執行 FCC 在 Broadband Policy Statement 裡所宣示的各項原則60。不過，截

至目前為止，卻沒有任何一個和網路中立性原則有關的立法草案正式通過。

三、司法判決的來龍去脈與爭議所在：Comcast 案的管制權限爭議

雖然美國國會截至目前為止尚未通過任何明確落實網路中立性原則的

立法，但是，由於業者在面對 FCC 據以落實網路中立性原則的實質管制措

施時，往往以是否具有「共同載具」的地位和義務此一立場切入，主張其不

需遵守網路中立性原則，可以採行差別待遇的網路管理措施，因此，源自於

「共同載具」面向的爭議，也就在網路中立性原則的適用實務上如影隨形。

如前所述，在 2007 年秋天時，由於美國有線電視提供網路服務的最大規模

業者 Comcast 的部份用戶，懷疑 Comcast 阻擋或者至少對某些合法檔案分享

行為予以差別待遇，這些 Comcast 用戶透過 Free Press 和 Public knowledge

這兩個組織的協助，證實了他們的懷疑，確定 Comcast 的確是針對使用

BitTorrent 這個開放原始碼軟體的使用者阻擋或調降其傳輸品質，亦即予以

差別待遇61。基於此一事實，接下來必須決定的問題則是：Comcast 的作法，

是否合法？換言之，有線寬頻服務公司 Comcast 所提供的服務性質是否屬於

「資訊服務」，不屬於 Title II 的管轄範圍，因此不負共同載具的義務。所以，

雖然 Comcast 的行為的確違反了 FCC 上述 Broadband Policy Statement，然

Policy Statement 並無實質法律效力62，而且，對於電信業者違反 Title II 的行

60 H.R. 5252, 109th Cong. (2006), available at

http://www.gpo.gov/fdsys/pkg/BILLS-109hr5252rh/pdf/BILLS-109hr5252rh.pdf (last visited Aug. 18, 2012).

61 See Formal Complaint of Free Press and Public Knowledge Against Comcast Corporation for Secretly Degrading Peer-to-Peer Applications, 23 F.C.C.R. 13028 (2008) (memorandum opinion and order).

62 See Press Release, FCC, Chairman Kevin J. Martin Comments on Comm'n Policy Statement (Aug. 5, 2005), available at http://hraunfoss.fcc.gov/edocs_public/attachmatch/DOC-260435A2.pdf (last visited Nov. 10, 2010).

814 臺大法學論叢第 41 卷第 3 期

為，還可以透過「正式申訴」（formal complaints）機制63，向 FCC 投訴，相

對地，針對違反 Broadband Policy Statement 的行為，FCC 卻未建立投訴機

制，那麼，Comcast 此一行為究竟應該受到怎樣的規範評價？在此一事件

中，Free Press 和 Public knowledge 在 2007 年 11 月向 FCC 提出申訴，指控

Comcast 封鎖或降低 P2P 檔案分享應用程式的傳輸品質，而且對其網路服務

客戶隱瞞這些行動的相關資訊，要求 FCC 調查 Comcast 事件64。歷經數月的

調查，FCC 在 2008 年 8 月所做成的一項非正式裁決裡，同意網路使用者所

提出的指控內容，認定 Comcast 的確從事差別待遇65。

FCC 在該裁決中，首先指出自己根據 Telecommunications Act of 1996

的規定，有權執行聯邦網路政策（Federal Internet Policy）66，該權力包括裁

決此次 Comcast 所引起的紛爭在內67，同時， FCC 認為自己在 2005 年

Broadband Policy Statement 中，已經明確宣示要維持網際網路的開放特性，

因此 FCC 乃要求網路服務業者必須確保使用者執行其所欲執行的程式及近

用任何網路服務的自由68。其次，FCC 還引用聯邦最高法院的 Brand X 案判

決，說明依據 Title I 的附屬管轄權所規定的管制州際與外國通訊（interstate

and foreign communications）管轄權69，FCC 仍然保有規範網路服務業者的

63 See 47 U.S.C. § 208 (2006). 64 Petition of Free Press et al. for Declaratory Ruling that Degrading an Internet

Application Violates the FCC's Internet Policy Statement and Does Not Meet an Exception for "Reasonable Network Management" at 7-14; Formal Complaint of Free Press and Public Knowledge Against Comcast Corporation for Secretly Degrading Peer-to-Peer Applications, 23 F.C.C.R. 13028 (2008) (memorandum opinion and order).

65 Formal Complaint of Free Press and Public Knowledge Against Comcast Corporation for Secretly Degrading Peer-to-Peer Applications, 23 F.C.C.R. at 13028.

66 47 U.S.C. § 230(b)(3) (2006). 67 Formal Complaint of Free Press and Public Knowledge Against Comcast Corporation

for Secretly Degrading Peer-to-Peer Applications, 23 F.C.C.R. at 13045. 68 See In the Matters of Appropriate Framework for Broadband Access to the Internet

over Wireline Facilities, 20 F.C.C.R. 14986，14988 (2005). 69 National Cable & Telecommunications Ass'n v. Brand X Internet Services, 545 U.S.

967, 976 (2005).

網路中立性原則和言論自由：美國法制的發展 815

權力。FCC 主張根據此一規定，只要是透過線路傳輸者，其便有管轄權70。

FCC 並且特別指出：雖然聯邦最高法院認為立法者應該就網路中立性原則

制 定 一 致 的 規 範 ， 但 由 於 網 路 流 量 所 涉 議 題 複 雜 多 端 ， 加 上

Telecommunications Act 早已宣示網路環境的約束應該越少越好，因此，採

取個案裁決模式更為適切71。

至於 Comcast 的行為，FCC 則認為其已構成對於內容及應用服務的差

別待遇，違反Broadband Policy Statement所宣示的原則72。此外，雖然Comcast

主張其採取的延緩行動目的，是要解決網路阻塞的問題，但是，FCC 認為：

Comcast 在執行方式上卻未考慮該時段網路壅塞的程度，或者是否有特定地

區的網路出現壅塞節點，涵蓋層面過於廣泛73。同時，Comcast 的作法也不

足以解決問題，在 Comcast 的作法下，只要使用者未使用 BitTorrent 等 P2P

軟體，就算使用大量頻寬，還是安然無事74。

基於以上理由，FCC 採用嚴格審查（strict scrutiny）的標準，認為 Comcast

應該採用其他對言論自由限制較少的方式，例如限制個別使用者的頻寬或

對高流量者收取較高費用等，達到管理網路的目標，不應一味懲罰 P2P 科

技的使用者75。同時，FCC 還指責 Comcast 向網路使用者和 FCC 隱瞞其網

路管理方式的作為，要求 Comcast 必須向 FCC 清楚揭露其網路管理的細節，

並且提交遵循計畫（compliance plan），說明該公司如何在 2008 年年底之

前改變其差別待遇的作法，同時還必須向 FCC 和一般大眾說明該公司日後

的網路管理內容，包括在何種情況下會啟動其限制顧客連結網路的機制在

內76。不過，值得注意的是，即使發生 Comcast 事件，FCC 還是拒絕訂定所

70 Formal Complaint of Free Press and Public Knowledge Against Comcast Corporation

for Secretly Degrading Peer-to-Peer Applications, 23 F.C.C.R. at 13035 (memorandum opinion and order).

71 Id. at 13046. 72 Id. at 13056. 73 Id. 74 Id. at 13056-57. 75 Id. at 13057. 76 Id. at 13060.

816 臺大法學論叢第 41 卷第 3 期

有網路服務業者均一體適用的網路管理揭露要求77。

如前所述，本案在上訴之後，法院判決出現相當大的逆轉。Comcast 在

聯邦巡迴上訴法院的訴訟過程裡，主張 FCC 依據現行聯邦通訊傳播法令並

無充分的管制權限，雖然 FCC 提出不少通訊傳播法上的依據，試圖說服法

院其管制措施乃符合法定授權任務所需，但法院卻認為 FCC 所提出的主張

依據，若非單純國會的政策宣示78而已，便是具有爭議性的依據79，因此不

足以正當化其管制權力的行使80，亦即美國聯邦上訴法院的判決認定，FCC

無合法的權力，可以強迫網際網路供應商遵守網路中立性管制措施。不難理

解的是，在此一判決後，FCC 在嘗試行使類似管制權力時，勢必要尋求更

為明確的授權依據。

肆、言論自由領域相關判決的檢視：以「編輯

裁量權」為討論重心

本文此一部份從美國法院判決切入，分析司法者對於通訊傳播領域內的

各種「中介者」得享有的編輯裁量權所採取的立場，以及針對中介者裁量權

與言論自由價值之間的關係，司法者所採取的立場為何，以做為探究網路中

立性原則在面對網路中介者的編輯裁量權主張時，可能遭遇哪些源自於言論

自由的考量之基礎。

一、網路中立性原則與言論自由價值

當網際網路的發展從窄頻走向寬頻之後，過去主張網際網路應該維持開

放與平等近用的「端對端」原則81，其實遭受到新的挑戰。由有線電視業者

77 Id. at 13046, 13058. 78 此處是指 47 U.S.C. § 230(b)和§ 151 而言。 79 此處是指 47 U.S.C. § 1302(a)、§ 256(b)(1)、§ 257(a)、§ 201(b)和§ 543 而言。 80 See Comcast Corp. v. FCC, 600 F.3d at 645. 81 See generally Lemley & Lessig, supra note 6.

網路中立性原則和言論自由：美國法制的發展 817

和 DSL 業者所組成的寬頻服務業者，目前事實上享有由科技、經濟和法律

等因素合力賦予的力量，此種前所未見的控制力量，可以讓 BSPs 幾乎全面

控制人類的網際網路近用內涵，也使網際網路原先強調的民主和去中心化本

質，逐漸發展成類似傳統大眾媒體的傳播型態，所以不免成為主張網路中立

性原則者的關切對象。

如前所述，所謂網路中立性原則，其主要定義內涵是指允許網路使用者

在不受差別待遇的條件下，自由選擇其接近使用的網路內容、服務、應用或

工具82。從宏觀的角度來看，截至目前為止，絕大部分有關此一原則的正反

討論，其內容或許都太過於集中在網路科技的創新所能帶來的經濟利益這個

焦點上83，換句話說，大部分的論述內容，主要是在辯論究竟是促進網路層

（logical layer）（包括新的應用和工具）的發展重要，還是促進實體層

（physical layer）（即寬頻基礎建設）的發展比較重要84，亦即兩者孰輕孰重

的問題。

雖然上述辯論內容有其重要性，但是，相形之下，上述辯論的確是過度

忽略了一個通訊傳播領域相當重要的原始辯論，也就是以「言論自由」為核

心的辯論85。因此，本文認為應該另闢蹊徑，從憲法保障言論自由的角度，

82 See Wu, supra note 14. 83 有關網路中立性原則所涉及的經濟分析和可能帶來的經濟利益，see, e.g., Gary S.

Becker, Dennis W. Carlton & Hal S. Sider, Net Neutrality and Consumer Welfare, 6 J. COMPETITION L. & ECON. 497, 497-519 (2010); Robert E. Litan & Hal J. Singer, Unintended Consequences of Net Neutrality Regulation, 5 J. ON TELECOMM. & HIGH TECH. L. 533, 533-72 (2007).

84 關於此一辯論的正反見解，Lessig 及 Wu 為文支持網路中立性。See, e.g., LESSIG, supra note 37; Wu, supra note 2; Wu, supra note 6; Ex parte Letter of Timothy Wu & Lawrence Lessig, Inquiry Concerning High-Speed Access to the Internet Over Cable and Other Facilities, Declaratory Ruling and Notice of Proposed Rulemaking, 17 F.C.C.R. 4798, Aug. 22, 2003 (CS Docket No. 02-52), available at http://faculty.virginia.edu/timwu/wu_lessig_fcc.pdf (last visted Aug. 21, 2012). Christopher Yoo 教授則是反對網路中立性。See, e.g., Yoo, supra note 2; Yoo, supra note 6.

85 傳統通訊傳播領域的言論自由辯論，可參見 Wu & Lessig, supra note 84, at 9-10; Herman, supra note 32, at 112-14; Yoo, supra note 2, at 1905-07; Thomas W. Hazlett,

818 臺大法學論叢第 41 卷第 3 期

觀察與分析網路中立性原則的意涵。從這個角度切入，必須發問的問題便成

了：在言論自由的基本原則下，寬頻服務業者本身究竟有沒有言論自由上的

編輯裁量餘地（editorial discretion）86？

當我們在思考此一問題時，我們不難發現的是：傳統上憲法以雙元觀點

（bilateral），亦即政府 vs.言論發表者的雙元思考模式去處理通訊傳播領域

爭議的作法，已經面臨了無法充分回應網路上多元發言者（multiple speakers）

的現實環境此一困局。因此，本文試圖填補網路中立性辯論的空缺，討論網

路中立性所涉及的言論自由爭議這個比較不常被注意和觸及的議題，本文認

為，網路中立性的爭議，本質上的確就是個言論自由的爭議87，在數位時代

裡，為了充分理解言論自由的全貌，我們的確應該掌握網路中立性的概念，

以及設法釐清網路中立性之有無，到底如何影響到媒體影響力的大小和個人

發言的權利。我們對於使用者在網際網路上的活動，向來理解為毋須取得電

Digitizing “Must-Carry” Under Turner Broadcasting v. FCC (1997), 8 SUP. CT. ECON. REV. 141 (2000); Caroline Fredrickson, Net Neutrality or Net Censorship, CNET, July 26, 2006, available at http://news.com.com/Net+neutrality+or+Net+censorship/2010-1028_3-6097579.html (last visited Aug. 18, 2012); Net Neutrality vs. Free Speech, Mar. 16, 2006, available at http://www.onlyrepublican.com/orinsf/2006/03/taking_sides_on.html (last visited Aug. 18, 2012); ACLU, Net Neutrality: Myths and Facts, ACLU, Sept. 22, 2006, available at http://www.aclu.org/freespeech/internet/26825res20060922.html (last visited Aug. 18, 2012).

86 所謂編輯裁量權，此處所涉及的議題主要是指承載傳輸內容或資訊者，對於是否承載或傳輸特定內容或資訊，以及用何種方式呈現特定內容和資訊，具有自主決

定空間。See, e.g., Elizabeth Elices, Citizens United and the Future of FCC Content Regulation, 33 HASTINGS COMM. & ENT. L. J. (COMM/ENT) 51, 58-61 (2010); Alfred Yen, A Preliminary First Amendment Analysis of Legislation Treating News Aggregation as Copyright Infringement, 12 VAND. J. ENT. & TECH. L. 947, 964-72 (2010).

87 See generally Marvin Ammori, Beyond Content Neutrality: Understanding Content-Based Promotion of Democratic Speech, 61 FED. COMM. L.J. 273, 274-83 (2009).

網路中立性原則和言論自由：美國法制的發展 819

信業者或網路服務業者的「許可」或「同意」，便可自由為之，從網際網路

的管制歷史來看，無論是 Facebook 上發言或上傳照片、或者是建立自己的

部落格等等，皆然，所受到的規範向來不多88。因此，倘若 Verizon、Comcast

或者 AT&T 這類寬頻業者可以干預網路使用者如何使用某些網站，或者對

於近用某些網站的網路活動額外收費，那麼，顯然就是賦予這些網路上的中

介者控制使用者可以接收哪種資訊的權力。

本文以下將先討論在網路中立性的辯論上佔據頗為重要地位的 Brand

X 案，解釋為何本案判決的內容及其結果，對於網路中立性原則來說，非屬

全然正面。在接下來的篇幅裡，本文也將分析 Reno v. ACLU89和 Denver Area

Educational Telecommunications Consortium, Inc. v. FCC90這兩個與網際網路

所涉及的言論自由爭議關係最密切的聯邦最高法院判決，以及 Turner

Broadcasting System, Inc. v. FCC91這個處理新興媒體科技發展的聯邦最高法

院主要判決92，進而說明網際網路多元發言者的特色，對於憲法言論自由的

發展帶來哪些挑戰。

綜上所述，無論是網際網路的原始設計架構，或者是網路中立性原則，

其實與「共同載具」的基本角色密切相關。綜觀聯邦最高法院對於共同載具

的詮釋，也都強調共同載具應該是一般大眾用以溝通或傳遞訊息的設施93，

88 See, e.g., Richard S. Whitt & Stephen J. Schultze, The New “Emergence Economics”

of Innovation and Growth, and What It Means for Communications Policy, 7 J. ON TELECOM. & HIGH TECH. L. 217, 250-56 (2009); Robert Cannon, The Legacy of the Federal Communications Commission's Computer Inquiries, 55 FED. COMM. L.J. 167, 204-05 (2003); Richard S. Whitt, A Horizontal Leap Forward: Formulating a New Communications Public Policy Framework Based on the Network Layers Model, 56 FED. COMM. L.J. 587, 597-600 (2004).

89 Reno v. ACLU, 521 U.S. 844 (1997). 90 Denver Area Educational Telecommunications Consortium, Inc. v. FCC, 518 U.S. 727

(1996). 91 Turner Broadcasting System, Inc. v. FCC, 512 U.S. 622 (1994) [hereinafter Turner I];

Turner Broadcasting System, Inc. v. FCC, 520 U.S. 180 (1997) [hereinafter Turner II ]. 92 Cass R. Sunstein, The First Amendment in Cyberspace, 104 YALE L. J. 1757, 1765

(1995). 93 F.C.C. v. Midwest Video Corp., 440 U.S. 689, 701 (1979) [hereinafter Midwest Video

820 臺大法學論叢第 41 卷第 3 期

同時，FCC 在執行關於共同載具的管制措施時，也都要求撥接服務（dial-up

services）和 DSL 等透過電話線路傳遞的服務，必須符合非差別待遇94、互

連95和普及96等法定要求。究其實際，這些要求與 FCC 是否能夠促成網路服

務業最後一哩的市場競爭，以便多少能夠制衡逐漸朝高度集中化發展的寬頻

市場有關。同時，在有線電視上網服務興起之後，FCC 也必須決定共同載

具原則是否應該類推到有線電視上網服務的應用方面97。

Brand X 案的判決98，可以說是網路中立性原則相關判決中的里程碑。

在本案中，美國聯邦第九巡迴上訴法院原本是判決 FCC 不能夠將通訊傳播

法的規定解釋為有線寬頻業者可以不受 Title II 共同載具相關規定規範的拘

束，但是，美國聯邦最高法院卻推翻了第九巡迴上訴法院的判決99。換言之，

聯邦第九巡迴上訴法院認為 FCC 無權將有線電視上網服務，豁免於共同載

具義務的原則之外，但是，聯邦最高法院則是確定 FCC 的作法符合行政程

序法（Administrative Procedure Act，簡稱 APA）的要求，因此 FCC 的決定

合憲合法。

Brand X 此一判決是由 Thomas 大法官主筆，但是 Scalia 大法官也另外

撰寫了一份不同意見書。Thomas 大法官首先指出，第九巡迴上訴法院的判

決之所以不應維持，在於將 Chevron Deference100適用到本案系爭的 FCC

Declaratory Ruling 時，產生了錯誤101。簡言之，依據 Chevron 原則，法院在

法律規定內容不清時，必須尊重行政機關對於法律所做的解釋。第九巡迴

II].

94 47 U.S.C. § 202 (2007). 95 Id. § 251(a). 96 Id. § 254. 97 Yemini, supra note 32, at 7. 98 Brand X Internet Services v. FCC, 345 F.3d 1120, 1132 (9th Cir. 2003), rev'd, 545 U.S.

967 (2005). 99 Brand X, 545 U.S. at 1003. 100 See Chevron, U.S.A., Inc. v. Natural Resources Defense Council, Inc., 467 U.S. 837,

842-45 (1984). 101 Brand X, 545 U.S. at 980-82.

網路中立性原則和言論自由：美國法制的發展 821

法院僅僅認為行政機關所為的解釋，並非「最好」的解釋，但第九巡迴上

訴法院對於法律的解釋，不足以取代行政管制機關 FCC 對於系爭法律所為

的詮釋。

聯邦最高法院在該判決中指出：聯邦通訊傳播法對於有線寬頻業者是否

屬於提供電信服務的業者，究諸法律規定的內容，確有模糊不清之處。不過，

聯邦法院卻也認為，雖然有線電視業者使用「電信」（telecommunications）

管道提供服務，但是卻不一定就是提供電信服務102。聯邦最高法院在本判

決中，還特別指出 FCC 以「業者提供給終端使用者的服務其功能本質為

何」，來界定有線電視業者所提供的服務，是否屬於電信服務，是值得讚

許的論理103。倘若從終端使用者的觀點來看，有線寬頻並非電信服務，因

為，身為使用者，其主要考量是以高速的線路從事資訊處理活動，而這種高

速的資訊傳輸，乃是近用網際網路的必要元素104，終端使用者的活動主要是

牽涉到資訊的儲存與加工，並非只是像傳統的電信活動一般僅單純地傳送訊

息而已105。換言之，Thomas 大法官所主筆的判決，就此所做的結論是：因

為法律用語有模糊不清之處，因此，管制機關 FCC 有權決定，有線寬頻服

務的傳輸層次，與有線寬頻所提供的服務整體，不可分割，而整體觀之，有

線寬頻服務所提供者，實屬資訊服務，而非只是單純的電信服務，亦屬合理

的結論106。

接著，聯邦最高法院在此一判決裡適用 Chevron 原則的第二步驟，認為

FCC 對於系爭法律的解釋適用為合理解釋107。對於主張 FCC 的解釋適用結

果會使有線寬頻業者可以逃避共同載具義務，並且導致 Cable 及 DSL 兩者

分屬不同管轄，將使 FCC 的管制決定流於獨斷恣意的說法，聯邦最高法院

102 Id. at 989. 103 Id. at 988 (quoting High-Speed Access, 17 F.C.C.R. at 4822). 104 Id. 105 Id. 106 Id. at 990-91. 107 Id. at 997.

822 臺大法學論叢第 41 卷第 3 期

顯然都不能贊同108。同時，聯邦最高法院在本判決中，還認定 FCC 享有逐

漸修改電信政策內涵的裁量權，即使最終使得有線網路寬頻業者全然免除共

同載具的義務，亦無不可109。不過，同時值得注意的是，聯邦最高法院在本

判決中同時還認為，FCC 可以援引美國聯邦通訊傳播法 Title I 的附屬管轄

權，對於寬頻業者施以特別的規範義務110。

相對地，Scalia 大法官的不同意見書則是從法律解釋的觀點出發，批評

FCC 對於系爭法律規定的解釋適用，以及質疑 FCC 是否以附屬管轄權規範

寬頻業者的主張111。在這份不同意見書中，Scalia 大法官首先指出：究諸實

際，有線寬頻業者的服務型態，明明就是在提供電信服務，所以，讓有線寬

頻業者可以逃避共同載具義務的規範，實在是相當不明智的作法112。其次，

在法律規定的解釋適用方面，Scalia 大法官認為：FCC 在本案中主張有線寬

頻業者所提供的整體（套餐組合）服務中，除了電信服務之外，還包括加值

服務在內，所以法律之解釋結果應為有線寬頻業者不適用共同載具之義務，

並非可採之見解。相對地，在討論此處業者所提供的服務，是否屬於電信

服務時，應該要探究的是業者所提供的整體服務內容，是否還符合原來的

屬性，還是已經因為包涵了不同服務內容或要素之後，而不再具有原來的

特色113。Scalia 大法官對於本案多數意見僅僅因為電信服務並非獨立服務， 108 Id. at 997, 1000-02. 109 Id. at 1002. 110 Id. at 996. 111 Scalia 大法官在本判決的不同意見書中所提出的批評，在 FCC 嗣後處理 Comcast

案的過程中，幾乎都成為重要爭點，因此不無一探究竟之必要。See Formal Complaint of Free Press and Public Knowledge Against Comcast Corporation for Secretly Degrading Peer-to-Peer Applications, 23 F.C.C.R. at 13028 (memorandum opinion and order).

112 Brand X, 545 U.S. at 1006-08 (Scalia, J., dissenting). 113 Scalia 大法官在此處以比薩店為例，說明服務內容的一部份，僅僅因為其並非具

有單獨提供的地位，便認定其並未提供該項服務，相當荒謬：附有外送服務的比

薩店，雖然真的提供外送服務，但是當顧客詢問比薩店是否提供外送服務時，該

比薩店卻如此回答：「我們雖然沒有提供外送服務，但是如果你向我們訂購比薩，

我們會將比薩做給你，而且還會送到你家。即使如此，我們並不算是提供外送服

務，因為外送服務指是比薩產品的一部分而已」。See id.

網路中立性原則和言論自由：美國法制的發展 823

便否認其為有線寬頻業者所提供的服務，顯然無法認同114。

無論如何，在 Brand X 案的判決出現之後，FCC 很快地便宣佈 DSL 業者

亦屬於「資訊服務」，而透過 DSL 上網的服務，不受共同載具義務的規範115，

接著，FCC 又發佈行政命令，宣佈所有寬頻服務都不受共同載具義務的拘

束。到此為止，在美國聯邦通訊傳播法之下，顯然容許寬頻公司自行篩檢網

路上所傳輸的內容及應用了116。雖然 FCC 嗣後還透過一連串的措施，嘗試維

持某種程度的管制平衡117，並且針對網路中立的議題，向大眾徵求意見118，

114 Brand X, 545 U.S. at 1006-08. 115 See In the Matters of Appropriate Framework for Broadband Access to the Internet

over Wireline Facilities, 20 F.C.C.R. at 14853, 14858. 116 See Rob Frieden, Neither Fish nor Fowl: New Strategies for Selective Regulation of

Information Services, 6 J. TELECOMM. & HIGH TECH. L. 373, 373-423 (2008). 117 See In the Matters of Appropriate Framework for Broadband Access to the Internet

over Wireline Facilities, 20 F.C.C.R. at 14986-87. 如前所述，在 FCC 免除 DSL 業者共同載具義務的同一天，FCC 也發布此一 Broadband Policy Statement，宣布四項關於消費者近用網際網路時應該受到哪些基本權益保護的原則，該四項原則的

實質內容，其實即與網路中立性原則息息相關。然而，此一 Policy Statement 的法律地位及法律效力如何，並不明確，即使 FCC 曾經公開宣示其要將上述原則融入管制政策當中，甚至，為了宣示其決心，FCC 還曾經向業者發出通知，指出若是發現業者違法上述原則的證據，FCC 將毫不遲疑地採取管制行動，依然無從去除法律地位和法律效力不清的疑慮。而且，也因為已經明確宣示上述原

則，所以，FCC 本身和反對將網路中立原則納為法律明文者均認為，FCC 已經有權執行上述四項原則，毋須另就網路中立性原則立法、取得明文法律依據。然

而，在此同時，FCC 卻也清楚表示上述 Policy Statement 並不是正式法規，而該Policy Statement 所揭示的網路使用者權利，仍然可由業者施以合理的網路管理措施，但是，即使如此，FCC 也未說明，到底是哪些不符合上述四項原則的行為，可以被認定為是「合理的網路管理措施」。總之，FCC 雖然宣示了上述四項原則，但是，FCC 究竟要如何執行上述 Policy Statement 的消費者權利，仍然難解。In the Matters of Appropriate Framework for Broadband Access to the Internet over Wireline Facilities, 20 F.C.C.R. at 14988。

118 FCC 在發布前述 Broadband Policy Statement 兩年之後，又於 2007 年發佈了Broadband Industry Practices Notice of Inquiry，此一 Inquiry 的用意在於徵詢各界意見，以決定是否應該建立一體適用的網路中立性原則，並且藉此釐清 FCC 規範寬頻網路服務業者的管轄權範圍。See Broadband Industry Practices, 22 F.C.C.R. 7894, 7896-98 (2007) (notice of inquiry). 雖然 FCC 發出該徵詢文件後獲得不少迴

824 臺大法學論叢第 41 卷第 3 期

但是並無太大的進展，這也是近幾年來國會出現一連串立法倡議的主因之一。

FCC 在 2005 年發佈 Wireline Facilities Order 的同一天，也發佈了

Broadband Policy Statement，指出其根據聯邦最高法院在 Brand X 案中所肯

認的 Title I 附屬管轄權規定119，可以依法管制寬頻服務業者，以確保其中立

性，這個政策宣示，雖然遭到內容略嫌空泛、能否達成維持網路中立性的目

標十分可疑的質疑120，卻幾乎被網路中立性辯論的參與者公認為是一份強調

網路中立性的重要政策說帖121。

然而，此處值得一提的是，如果仔細追究聯邦最高法院的判決歷史，我

們卻不難發現，其實早在 1970 年代末期 FCC v. Midwest Video Corporation

這個判決裡，聯邦最高法院便曾經處理 FCC 在 Title I 下的附屬管轄權界線

問題。當時法院即認為 FCC 依據 Title I 的規定，要求有線電視業者必須負

擔必載（must carry）義務，已經超越了 Title I 所賦予的附屬管轄權範圍，

換言之，在聯邦最高法院眼中，FCC 的管制措施並沒有正當法律基礎可言122。

究其實際，FCC v. Midwest Video Corporation 這個判決中所處理的爭議，與

Broadband Policy Statement 可能引發的爭議相較之下，不無類似之處，因

此，倘若 FCC 依照 Broadband Policy Statement 的內容落實網路中立性原則，

響，但是，FCC 並未進一步制定相關規範。相反地，FCC 在 2008 年的 Comcast事件裡，還是選擇以附屬管轄權為依據，行使其落實網路中立性原則的管制權

力，做出非正式的裁決。See Formal Complaint of Free Press and Public Knowledge Against Comcast Corporation for Secretly Degrading Peer-to-Peer Applications, 23 F.C.C.R. at 13034-36 (memorandum opinion and order).

119 Brand X, 545 U.S. at 996. 120 Herman, supra note 32, at 142 ;Yemini, supra note 32, at 11-13. 此處主要的批評重

點，在於此一 Policy Statement 本身並未明確課予寬頻服務業者任何責任或義務，此一 Policy Statement 也沒有相應的執行辦法、罰則或規定，而且，該 Policy Statement 並未符合美國行政程序法（Administrative Procedure Act，簡稱 APA）所要求的公告和建議程序，使其效力頗有可資懷疑之處。另外，如前所述，FCC採行落實網路中立性原則的管制措施時，其法律依據為何，亦有爭議，亦即正如

Scalia 大法官在 Brand X 案中的不同判決意見書所指出者，既然 FCC 不能援引Title II 當做法律依據，但是卻又搬出 Title I 當做管制業者的法律依據，不無矛盾。

121 See, e.g., Yoo, supra note 2, at 1850. 122 F.C.C. v. Midwest Video Corp., 440 U.S. at 701.

網路中立性原則和言論自由：美國法制的發展 825

並且出現據以限制業者行為的爭議後，業者是否會另闢蹊徑，援引過去聯邦

最高法院在「必載義務」爭議中所採取的立場來主張 FCC 並無管轄權，導

致 FCC 遭遇類似的管轄權挑戰，甚至被法院認為其管制無據，是值得觀察

的重點。

二、中介者的編輯裁量權：司法判決的歷史考察

如前所述，挾其架構和科技優勢，網路中介者多少能夠發揮促進網路使

用者取得其所期待的資訊和內容，以及協助使用者阻絕其所排斥的資訊和內

容的功能，同時也可以降低使用者在近用網路的過程中所遭遇的協商成本。

本文以下所述，則是美國歷來相關司法判決所展現的立場，亦即從法院判

決的見解裡，是否可以窺知其對於網路中介者所行使的編輯裁量權，抱持

的態度為何，是否可以得知其認為網路中介者在促進言論自由價值上所扮

演的角色，以及限制網路中介者的編輯裁量權，對於言論自由到底會帶來

怎樣的影響。

（一）平面媒體的編輯裁量權：言論自由的基準線

在美國聯邦最高法院關於新聞自由的判決裡，新聞編輯裁量權向來扮演

重要角色，例如在 CBS, Inc. v. Democratic National Committee 123（簡稱 CBS

v. DNC）此一判決裡，法院指出「私人經營報紙是一種倡議政治、社會及

經濟觀點的權力，此一權力受到兩個事實的拘束，一是要有相當數量的讀者

及廣告商願意接受，使該報紙能夠確保其財務健全性，二是報紙編輯及發行

人在新聞報導上維護誠實廉正（journalistic integrity）的原則」124。同時，

法院也認為：任何關於報導有失公允的指控，都還不足以正當化政府的直接

干預，這也是法院多數判決意見明確表示「編輯工作便是對新聞素材進行挑

選及擇定，無疑地，編輯會濫用這些權力，但是，即使如此，卻沒有理由因

此否定國會賦予編輯的裁量權，這是為了保護更高的價值必須承擔且經過精

123 CBS, Inc. v. Democratic Nat'l Comm., 412 U.S. 94 (1973). 124 Id. at 117.

826 臺大法學論叢第 41 卷第 3 期

算的風險」125。Douglas 大法官也在其協同意見書裡指出：報紙所擁有的編

輯裁量權固然會構成私人審查，但是，某一報紙壓制不予報導的某項事實，

還是應該會有其他報紙同業予以報導。相對地，若是由政府來進行審查，那

麼，將是行政管制機關的命令凌駕於報業之上，而不是選擇自由的實現126。

至於在 Brennan 大法官及 Marshall 大法官共同提出的不同意見書裡，同樣認

為任何干預報紙的編輯立場的管制行為，都會違反憲法增修條文第一條127。

在同年稍後的 Miami Herald Publishing Co. v. Tornillo128判決中，聯邦最

高法院重申上述原則，在該案中宣告佛羅里達州所制定的回覆權

（right-of-reply）規定違憲。該判決指出：報紙不僅僅是消極吸收及傳播新

聞、廣告及評論而已，其對於素材的選擇、文章內容、篇幅的決定、對公共

議題及官員舉措的處理，都是編輯權限與判斷的行使129，因此，即使報業倒

閉潮導致最終很多都市都成為僅存單一報紙的局面，或者即使是有複數以上

的報紙經營者，但是編輯意見及評論卻趨於同質或流於偏見操弄，皆無損於

政府不得干預報紙編輯的結論130。該判決法院特別指出：負責任的媒體無疑

是我們渴求的目標，但是，媒體責任及其他美德卻無法藉由憲法或立法強制

而出現131。最後，White 大法官在本案協同意見書中也指出：媒體並非都能

真確、負責任或是公平完整地呈現重要的公共議題，但是，憲法增修條文第

一條就媒體自由所為的判斷，是整個社會必須忍受有時重要議題不盡然能夠

衡平且完整地被呈現出來，亦即部分觀點可能產生扭曲或無從被表達出來的

風險，然而，上述風險，仍不足以正當化政府的干預和審查132。

編輯裁量權的不可侵犯，在聯邦最高法院後續的判決中，也繼續受到肯

125 Id. at 124-25. 126 Id. at 153-56. 127 Id. at 182. 128 Miami Herald Pub. Co. v. Tornillo, 418 U.S. 241 (1974). 129 Id. at 258. 130 Id. at 249, 251, 250, 253. 131 Id. at 256. 132 Tornillo, 418 U.S. at 259 (White, J., concurring).

網路中立性原則和言論自由：美國法制的發展 827

認。例如 Pittsburgh Press Co. v. Human Relations Commission133和 FCC v.

League of Women Voters of California134，即是經常被引用到的判決。除此之

外，在 Turner Broadcasting System, Inc. v. FCC（Turner I）這個判決裡，法

院則是比較報紙及有線電視的市場獨佔地位，認為縱使報紙是某一特定城

市唯一的媒體管道，也不足以要求報紙必須報導更多觀點，因為，報紙本

身的獨佔地位，並未達到阻礙讀者近用其他和報紙居於競爭地位的出版物

的能力135。同樣地，在 Arkansas Education Television Commission v. Forbes

這個判決裡，法院也重申為了追求更重要的價值，整體社會必須承受編輯濫

用裁量權的風險136。

（二）無線廣電業者的編輯裁量權及其限制

究諸聯邦最高法院的判決歷史，在面臨編輯裁量原則如何適用於廣電媒

體時，其判決內的用字遣詞，極為類似跟報紙有關的判決先例裡的用語，但

是，同時法院也承認在兩種情形下，也就是廣電資源稀有性（scarcity）和

廣電節目被認定具有相當程度的普及性（penetration）時，廣電業者應該例

外受到管制，然而，相對地，這些例外在報紙雜誌等平面媒體的管制上，則

是不受允許的。

不過，聯邦最高法院同時也指出：當廣電業者被要求以絲毫不做差別待

遇的方式提供其廣電資源給所有要求者使用時，那麼，廣電業者的言論自由

背後所代表的價值，便有減損之慮。舉例來說，在 CBS v. DNC 此一判決裡，

法院認為廣電業者拒絕出售廣告時段，並未違反任何聯邦法律及憲法增修條

文第一條的要求137。當美國國會以 the Communications Act of 1934 取代 the

Radio Act of 1927 時，同樣重視廣電業者的編輯裁量權，法院認為：the

Communications Act of 1934 保護私人新聞業（private journalism）的價值，

133 Pittsburgh Press Co. v. Human Relations Comm'n, 413 U.S. 376 (1973). 134 FCC v. League of Women Voters of Cal., 468 U.S. 364 (1984). 135 Id. at 653. 136 Ark. Educ. Television Comm'n v. Forbes, 523 U.S. 666, 673-74 (1998). 137 CBS v. DNC, 412 U.S. at 121.

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並且允許私有廣電媒體盡可能地發展符合其公共任務的新聞自由138，由於提

供時段給所有的觀點，實際上是不可能之事，因此廣電業者具有編輯判斷的

權力139。儘管編輯裁量權的確帶有私人審查的疑慮，但是，國會在面對私人

審查和官方審查這兩個選項時，顯然認定後者才是最需要避免的內容審查類

型140。換言之，做成本判決的法院顯然不接受「給予意見發表者毫無限制的

近用廣電資源的機會，可以促進言論自由價值」的主張，相對地，如前所述，

法院認定「編輯工作便是對新聞素材進行挑選及擇定，無疑地，編輯會濫用

這些權力，但是，即使如此，卻沒有理由因此否定國會賦予編輯的裁量權，

這是為了保護更高的價值必須承擔且經過精算的風險」141。

除以上所述之外，聯邦最高法院在 League of Women Voters 一案裡，也

再度強調廣電業者編輯裁量權的重要性。該判決在推翻一項禁止非商業教育

電視台接受 the Corporation for Public Broadcasting 經費資助的法令142時，法