Comentarios a la nueva ley 26.854 reguladora de las medidas cautelares en procesos judiciales en los que sean parte el Estado nacional o sus entes descentralizados.

Por Martín R. Espinoza Molla “La Constitución debe dar garantías de que sus leyes orgánicas no serán excepciones derogatorias de los grandes principios consagrados por ella, como se ha visto más de una vez. Es preciso que el derecho administrativo no sea un medio falaz de eliminar o escamotear las libertades y garantías constitucionales”1

Juan Bautista Alberdi

Sumario: I. Introducción.- II. Las potestades procesales en la nueva ley 26.854.- III. Medidas cautelares solicitadas por particulares.- III.1. Régimen General.- III.2. Régimen especial.- IV. Medidas cautelares solicitadas por el Estado o sus entes descentralizados.-

I. Introducción.-

Actualmente, representa exigencia de los Estados de Derecho contar con unos vigorosos sistemas cautelares cuyo adecuado diseño deben asegurar y consolidar, en procura de garantizar uno de los aspectos esenciales de la tutela judicial: la protección cautelar efectiva.2

Esa necesaria imposición normativa entre nosotros posee origen constitucional3, y de manera específica, proviene de los tratados internacionales de derechos humanos incorporados a nuestra Carta Fundamental a partir de la reforma de 1994.4

Por eso, la relevancia que determinado Estado le otorga a las medidas precautorias resulta vinculada con su grado de efectividad a través de la generación,

1 ALBERDI, Juan Bautista, Bases y Puntos de Partida para la Organización Política de la República Argentina, 1ª ed., Libertador, Buenos Aires, 2005, p. 73.

2 En efecto, la protección cautelar se destaca entre los numerosos contenidos propios de la tutela judicial efectiva, en cuanto comprende, entre otros, el reconocimiento del derecho “(...) a peticionar y obtener tutela cautelar para que no se torne ilusorio el derecho que se defiende;(...)”, PERRINO, Pablo E., El derecho a la tutela judicial efectiva y el acceso a la jurisdicción contenciosa administrativa, pág. 257 y ss., Revista de Derecho Público, Proceso Administrativo I, Año 2003-1, HUTCHINSON, Tomás (Director), Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2003, citado por RIZZI, Guillermo F., Protección cautelar en el derecho contencioso administrativo, en AAVV, CAMPS, Carlos Enrique (Director), Tratado de las medidas cautelares, 1ª ed., T. 2, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2012, pág. 1551.

3 Concretamente, surge del artículo 18 de nuestra Constitución Nacional.

4 En efecto, deben mencionar los siguientes tratados incorporados con jerarquía constitucional, a través del artículo 75, inciso 22 de la Constitución, a saber: Declaración Americana de los derechos y deberes del hombre (artículo XVIII); Declaración universal de derechos humanos (artículo 8); Convención americana sobre derechos humanos (artículos 8 y 25); Pacto internacional de derechos civiles y políticos (artículo 2).

perfeccionamiento y conservación de mecanismos jurídicos tendientes a la satisfacción concreta de la tutela cautelar.5

En tal sentido, se ha dicho que “Las medidas cautelares cumplen un rol fundamental en la vida del proceso, cuya eficacia depende, muchas veces, de la existencia y alcance que se reconozca a aquellas. El tiempo imprescindible para resolver los pleitos, la mora derivada del recargo de tareas -prácticamente universal- de los tribunales o la naturaleza de los derechos afectados, van tornando cada día más inconcebible la idea de un proceso sin protección cautelar”6

Específicamente, debe colocarse de relieve la función primordial de la tutela precautoria en materia procesal contencioso administrativa, en cuanto la presencia de ciertas potestades estatales, aún justificadas en el interés público7, tienden habitualmente a afectar la esfera de derechos de los ciudadanos.8

Desde tal perspectiva, debiera resultar auspiciosa la concepción de una nueva legislación en materia cautelar aplicable a procesos en los cuales sea parte el Estado nacional, en cuanto por su conducto fuera posible obtener el fortalecimiento de aquella garantía procesal.

5 La especial significación de las medidas cautelares ha sido puesta de relieve, tanto desde la perspectiva del derecho privado como del administrativo. Así, en el primer aspecto, véanse PALACIO, Lino E., Derecho procesal Civil, Lexis Nexis-Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1992, T. VIII; De LAZZARI, Eduardo N, Medidas Cautelares, LEP, 2ª ed., La Plata, 1995, T.1.; CAMPS, Carlos Enrique, Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires. Anotado, comentado y concordado. Lexis Nexis-Depalma, 2004, T.1. Por su parte, una visión iusadministrativa ofrecen, entre otros, VALLEFÍN, Carlos A., Protección cautelar frente al Estado, 1ª ed., Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2002; CASSAGNE, Juan Carlos – PERRINO, Pablo Esteban, El Nuevo Proceso Contencioso Administrativo en la Provincia de Buenos Aires, 1ª ed., Lexis Nexis, Buenos Aires, 2006, pág. 319 y sigs; CASSAGNE, Juan Carlos, Medidas cautelares en el contencioso administrativo, La Ley, 26/8/2009, pág. 1; RIZZI, Guillermo, Op. Cit., pág. 1545 y sigs.

6 VALLEFÍN, Carlos A., Op. Cit., pág. 16.

7 Véase al respecto, HERNÁNDEZ CORCHETE, Juan Antonio, Medidas Cautelares en lo Contencioso Administrativo y Constitución Española. Una Propuesta Para Un Debate Aún Abierto”, Revista de Derecho Administrativo, 2001, Lexis Nexis, Buenos Aires, pág. 163, donde afirma: “se hace imprescindible un juicio anticipado acerca de la legalidad de la actuación administrativa. De él dependerá que la Administración pueda hacer o no valer los privilegios que le asisten como depositario del interés público. Si resulta prima facie que la Administración actuó prescindiendo de los cauces jurídicos establecidos al efecto no podrá pretender que el Juez, al decidir sobre la concesión o no de una medida cautelar, haga jugar en su favor la prevalencia de los intereses públicos.”

8 Al respecto véase CASSAGNE, Juan Carlos – PERRINO, Pablo Esteban, El Nuevo Proceso Contencioso Administrativo en la Provincia de Buenos Aires, 1ª ed., Lexis Nexis, Buenos Aires, 2006, pág. 321, donde advierten: “Cuestiones tales como la genérica invocación del interés público para impedir el dictado de la medida cautelar, la exigencia de requerir que se plantee previamente el pedido de suspensión de los efectos del acto en sede administrativa, la imposibilidad de que el objeto de la medida cautelar coincida con el de la pretensión principal, junto a la apreciación excesivamente rigurosa de los requisitos que justifican la procedencia de la protección cautelar en casos de inactividad material o de vías de hecho, hasta negar la potestad del juez para condenar a la Administración al dictado de medidas positivas, han puesto en crisis no solamente la clásica ecuación entre prerrogativa y garantía, sino, fundamentalmente, el principio de tutela judicial efectiva.”

Por tales razones, la entrada en vigencia de la nueva ley 26.8549 suscita la necesidad de efectuar un análisis estructural y de su contenido centrando la atención en diversos aspectos que permitirán determinar su grado de coherencia respecto de los requerimientos constitucionales, así como su nivel de razonabilidad.

II. Las potestades procesales en la nueva ley 26.854.-

Pues bien, la concreción de un análisis desde la perspectiva propuesta, exige ponderar de manera especial las potestades procesales que la nueva ley atribuye al Estado frente a las garantías de los particulares, tanto cuando actúa en su rol de legitimado pasivo como activo de las pretensiones cautelares, a efectos de determinar si tales atribuciones procuran la obtención de un justo equilibrio entre éstas y aquéllas, o si persiguen provocar, directamente, el quiebre de toda posible armonía.

Ciertamente, en toda relación jurídica que involucre al ciudadano con el Estado, y de manera particular, que lo vincule con las administraciones públicas, existirá una inevitable tensión natural entre las potestades, por un lado, y los derechos y garantías, por el otro, situación que debe intentarse armonizar.10

Además, ha de recordarse que la existencia de potestades públicas se halla justificada en tanto y en cuanto su ejercicio se dirija a la satisfacción del interés público.11

Por eso, normas jurídicas como la que motiva nuestro comentario, no pueden desentenderse de aquella realidad, y deben propiciar mecanismos jurídicos tendientes a la obtención de una adecuada proporción, para que tanto unas –potestades-, como los otros –derechos y garantías-, se desplieguen para la concreción de sus fines propios, evitando el acaecimiento de desarmonías que, en suma, se erijan en promotoras de excesos de poder o abusos de derecho, respectivamente.

Al mismo tiempo, todo nuevo diseño normativo en materia cautelar debe atender los requerimientos constitucionales y convencionales humanitarios, relativos a la tutela judicial efectiva, así como aquellas directrices fundamentales propias del sistema internacional de los derechos humanos, especialmente, los principios de progresividad y de prohibición de no regresividad que resultan aplicables.

9 B.O. Nº 32.629, del 30 de abril de 2013.

10 CASSAGNE, Juan Carlos, Derecho Administrativo, T. II, 7ª ed., Lexis Nexis, Buenos Aires, 2002, pág. 17, “El contenido del régimen exorbitante, restringido por la doctrina clásica a la prerrogativa del poder público, incluye no sólo las potestades que reflejan el imperium estatal sino aquellos otros poderes que configuran las garantías que el Derecho Público consagra a favor de los particulares. Y esta ecuación o equilibrio entre las prerrogativas de la Administración y las garantías de los administrados es la base fundamental de la armonía y justicia del sistema administrativo.”

11 GARCÍA de ENTERRÍA, Eduardo - FERNÁNDEZ, Tomás Ramón, Curso de Derecho Administrativo T. I, pág. 433, donde advierten: “Concretamente, las potestades administrativas deben ejercitarse en función del interés público, que no es el interés propio del aparato administrativo, sino el interés de la comunidad de la cual, como precisa el artículo 103.1 de la Constitución ´la Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales (...).”

Como lógica consecuencia, el legislador posee un compromiso sustancial, una responsabilidad calificada, en cuanto al momento de la elaboración normativa debe recurrir a una adecuada técnica legislativa12 en procura de la obtención del mentado equilibrio. Objetivo vital que permitirá, a su vez, el mantenimiento de la paz social, razón primordial de todo ordenamiento jurídico. En tal orden de ideas, las normas “han de acreditar su eficacia, de modo que, por la adecuada selección y el correcto uso de la técnica, luzcan en ellas la claridad de ideas, la tersura de estilo y la mejor articulación de sus elementos al servicio del fin propuesto. Y ese fin es que cada norma, el conjunto normativo y, por tanto, el ordenamiento jurídico del que son piezas las normas, como un todo equilibrado y sin estridencias, puedan presidir la convivencia en armonía.”13

Sin embargo, en los últimos tiempos, y de modo especial en nuestras latitudes, es posible observar una actividad legislativa degradada, representada por normas que evidencian una inquietante realidad, pues en numerosas ocasiones, su contenido exhibe la postergación de valores y principios jurídicos fundamentales.

Por tales motivos, y frente al señalado statu quo, consideramos necesario el fomento de una nueva concepción legislativa imbuida de valores jurídicos auténticos, comprometidos con las necesidades sociales y con el interés público, al mismo tiempo que empeñada en la mejora de la calidad normativa para la satisfacción de las exigencias de una buena legislación.

Advertiremos pues, a través del examen de su articulado, que tales ineludibles requerimientos no resultan satisfechos por la nueva ley 26.854, pues presenta una grave desproporción en perjuicio de la garantía de la tutela judicial efectiva, consagrada por tratados internacionales de derechos humanos que poseen jerarquía constitucional desde 1994; circunstancia que permitirá concluir, como natural consecuencia, que el nuevo régimen normativo se halla en contradicción con aquellos instrumentos, así como también en crisis respecto de principios fundamentales rectores del sistema humanitario tales como los de progresividad y de prohibición de no regresividad.14

De otro lado, podrá repararse que, coadyuvando a tales circunstancias, la ley contiene imprecisiones, vaguedades y ambigüedades, que generan una inevitable incertidumbre provocadora de una enorme inseguridad jurídica.15

12 GARCÍA-ESCUDERO MÁRQUEZ, Piedad, Nociones de técnica legislativa para uso parlamentario, Revista Parlamentaria de la Asamblea de Madrid, Número 13, Diciembre de 2005, pág. 122, “La técnica legislativa constituye el arte de legislar clara y eficazmente. Constituye una parte de la llamada ciencia de la legislación (…) Por eso ha dicho el Tribunal Constitucional que el objeto de la técnica legislativa es detectar los problemas que la realización del ordenamiento jurídico plantea y formular las directrices para su solución, sirviendo, por tanto, a la seguridad jurídica (STC 46/1990)”

13 LAVILLA ALSINA, Landelino, Buenos y malos usos en la creación de normas jurídicas, en Anales de la Real Academia Española de Jurisprudencia y Legislación, Número 32, Madrid, 2002, pág. 91.

14 Respecto de tales directrices, véase COURTIS, Christian, Ni un paso atrás: la prohibición de regresividad en materia de derechos sociales, 1a. Ed. Buenos Aires, Del Puerto, 2006.

15 Véase GARCÍA-ESCUDERO MÁRQUEZ, Piedad, Op. Cit., pág. 130, donde, con referencia a la seguridad jurídica, afirma: “La imperfección de las leyes, su eventual imprecisión técnica o incoherencia estructural pueden atentar contra uno de los más firmes pilares del Estado de Derecho: el principio de

En virtud de tales circunstancias, la justicia contencioso administrativa federal ha declarado la inconstitucionalidad de varios artículos de la nueva ley.16

Sin embargo, resulta preocupante el posible efecto expansivo de la nueva concepción legislativa hacia los regímenes provinciales17

Pues bien, bajo tales premisas, desarrollaremos nuestro análisis desde la perspectiva señalada, aludiendo a los supuestos de pretensiones cautelares en las que interviene el Estado contemplados por la ley 26.854, como legitimado pasivo o activo en los respectivos procesos, señalando, de modo específico, tanto las proposiciones normativas que generan el robustecimiento directo de las potestades procesales estatales, como aquellas que –de modo indirecto-, producen el debilitamiento de la posición de los particulares.

III. Medidas cautelares solicitadas por particulares.-

Tal como se adelantara, la ley 26.854 prevé la intervención del Estado tanto en el carácter de legitimado activo como pasivo de las pretensiones cautelares. A su vez, en esta última situación jurídica presenta dos supuestos. De un lado, se prevé un régimen general aplicable a todos los casos y situaciones que no resultaran expresamente exceptuados. De otro lado, se halla previsto una regulación particular, mediante la cual -según el caso-, se dispensa -o se admite al magistrado exceptuar-, la aplicación de algunas de las previsiones del régimen general, cuando el legitimado activo de la pretensión cautelar se hallara comprendido en alguno de los siguientes supuestos: a) Sectores socialmente vulnerables acreditados en el proceso; b) Se encuentre comprometida la vida digna conforme la Convención Americana de Derechos Humanos, la salud o un derecho de naturaleza alimentaria; c) Se trate de un derecho de naturaleza ambiental.

seguridad jurídica, enunciado por el Tribunal Constitucional en una de sus primeras sentencias (STC 27/1981, de 20 de julio) como «suma de certeza y legalidad» e «interdicción de la arbitrariedad». En la sentencia 46/1990, de 15 de marzo, el Tribunal señala que «la exigencia del artículo 9.3 relativa al principio de seguridad jurídica implica que el legislador debe perseguir la claridad y no la confusión normativa, debe procurar que acerca dela materia sobre la que se legisle sepan los operadores jurídicos y los ciudadanos a qué atenerse, y debe huir de provocar situaciones objetivamente confusas». En suma, la claridad y precisión en el uso del lenguaje conducen a la certeza y a la seguridad jurídica.”

16 Entre otras, resulta interesante la causa tramitada ante el Juzgado Federal Nº 2 de La Plata, in re: “Colegio de Abogados Departamento Judicial de La Plata – Levene Fernando Pablo c/ Poder ejecutivo Nacional s/ Acción de inconstitucionalidad” (sentencia de 11 de junio de 2013), donde se resolvió declarar la inconstitucionalidad de los artículos 5, 6, inciso 1 y 10, de la ley 26.854.

17 En tal sentido, debe mencionarse el proyecto de reforma del Código Procesal Administrativo

bonaerense -expediente E 142 2013–2014-, que pretende introducir modificaciones en consonancia con la ley nacional 26.854. Puede consultarse el texto completo del proyecto en el siguiente enlace: http://www.senado-ba.gov.ar/secleg_busqueda_acypro_proyecto_texto.aspxhttp://www.senado-ba.gov.ar/secleg_busqueda_acypro_detalle.aspx?expe=93511

III.1. Régimen General.-

En primer lugar, de manera comparativa con la estructura jurídica aplicable precedente18, y la jurisprudencia acuñada a su respecto,19 se observa que la ley 26.854 establece una serie de innovaciones que fortalecen la posición procesal del Estado, provocando un irrazonable desequilibrio, en cuanto afecta la situación de los particulares, todo lo cual, en definitiva, atenta contra la tutela cautelar efectiva.

La afectación de tal garantía procesal se produce a través de disposiciones normativas, que de modo directo o indirecto, vigorizan la esfera estatal en el proceso.

De manera especial, debe mencionarse el establecimiento de restricciones competenciales judiciales, la incorporación de la bilateralización obligatoria; limitaciones temporales de vigencia; una ampliación y alteración de los presupuestos tradicionales de admisibilidad y fundabilidad; el efecto suspensivo del recurso de apelación que fuera interpuesto contra la providencia cautelar que suspenda, total o parcialmente, los efectos de una disposición legal o un reglamento del mismo rango jerárquico.

Además, la nueva ley otorga incidencia fundamental a una serie de conceptos jurídicos indeterminados que deberán ponderarse de manera especial por el magistrado para definir el otorgamiento de la medida precautoria solicitada.20

Pues bien, haremos referencia sucinta a cada una de esas disposiciones.

18 Véase SAMMARTINO, Patricio, Amparo y administración. En el Estado constitucional social de derecho, T. II, 1a ed., Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2012, Pág. 905, quien, con referencia al mencionado régimen anterior en materia cautelar, afirma, “En la Argentina no existen disposiciones legales que regulen, específicamente, las controversias regidas por el derecho administrativo, originadas en la actuación u omisión del Estado Nacional o de sus entidades descentralizadas. Así, a pesar del exponencial desarrollo alcanzado por el derecho de la función administrativa en nuestro país, solamente las condiciones de admisibilidad de la pretensión contenciosoadministrativa están regladas en un norma legal, que no es un código procesal, sino el Título IV de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos. Va de suyo que frente a la multiplicidad de cuestiones procesales no previstas por los arts. 23 a 31 de la LNPA, el fuero especializado aplica analógicamente el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (CPCCN) en la medida, claro está, que estas normas resulten compatibles con los principios del proceso administrativo. Obviamente, la ausencia de un código contencioso administrativo se proyecta directamente sobre el sistema cautelar.”

19 Véase, CASSAGNE, Juan Carlos – PERRINO, Pablo Esteban, Op Cit., pág. 326, donde recuerdan: “Con sustento en la legislación procesal civil y comercial, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia condiciona la procedencia de resoluciones precautorias al cumplimiento de los dos requisitos clásicos en la materia: a) la verosimilitud o apariencia de derecho (fumus boni iuris)(...) y b) el peligro en la demora (periculum in mora) (…). Además, la jurisprudencia del fuero contencioso administrativo federal incorpora un tercer requisito negativo de fundabilidad consistente en que la medida peticionada no afecte el interés público.”

20 NINO, Carlos S. Un país al margen de la ley, Estudio de la anomia como componente del subdesarrollo argentino, 4 de. Bs. As., Ariel, 2011, pág. 42, menciona, entre las propiedades que caracterizan a las normas que satisfacen las exigencias del Estado de Derecho, a la siguiente: “Las normas jurídicas deben ser lo más definidas que sea posible. Esto significa que deben evitarse en la medida de lo posible la vaguedad y la textura abierta de las expresiones utilizadas en la formulación de las normas, las ambigüedades sintácticas y semánticas, las lagunas normativas, las contradicciones, etcétera. De nuevo la eliminación de las indeterminaciones normativas es, por una serie de razones, imposible, pero sí es posible reducirlas en forma considerable.”

Uno de los aspectos de la nueva ley que coadyuva al debilitamiento de la tutela cautelar, se verifica a través de la consagración de la prohibición general de dictado de medidas precautorias por juez incompetente (artículo 2)21, admitiéndola únicamente en los supuestos específicos y excepcionales a los que haremos referencia en el acápite siguiente.De manera tal, el nuevo dispositivo se presenta más restrictivo respecto de la previsión contenida en el Código Procesal Civil y Comercial, que resultaba aplicable de manera analógica en materia cautelar, en cuanto si bien el artículo196 del Código de referencia de manera idéntica a la nueva ley establece que los jueces “deberán abstenerse de decretar medidas precautorias cuando el conocimiento de la causa no fuese de su competencia.”, sin embargo admitía genéricamente la validez de las medidas ordenadas por jueces incompetentes, siempre que hubieran sido dispuestas cumpliendo los requisitos de admisibilidad y fundabilidad correspondientes.22

Tal limitación competencial del nuevo régimen resulta evidentemente lesiva de la tutela cautelar efectiva, en cuanto razones de índole formal impedirán el dictado de la medida, produciéndose la postergación de su tratamiento, y en definitiva, el diferimiento injustificado de la propia garantía procesal. En otro orden, el nuevo régimen establece que las medidas cautelares no podrán coincidir con el objeto de la demanda principal (artículo 3, inc. 4)23. Debe señalarse en este aspecto, que no existe una norma semejante en el Código Procesal Civil y Comercial, pues resultaría superflua la disposición, pues la propia naturaleza instrumental de las medidas precautorias impide tal coincidencia, la que en caso de existir, nos sitúa frente a las denominadas medidas autosatisfactivas, instituto jurídico diferenciado perteneciente a la categoría de los procesos urgentes.Consideramos que tratándose la ley 26.854 de un régimen cuyo objeto de regulación son las medidas cautelares, resulta un exceso referirse a las medidas autosatisfactivas, las que, por lo demás, configuran un instituto procesal ajeno a aquella categoría, 21 En efecto, el artículo 2 de la ley 26.854, preceptúa: “Medidas cautelares dictadas por Juez incompetente. 1. Al momento de resolver sobre la medida cautelar solicitada el juez deberá expedirse sobre su competencia, si no lo hubiere hecho antes. Los jueces deberán abstenerse de decretar medidas cautelares cuando el conocimiento de la causa no fuese de su competencia. 2. La providencia cautelar dictada contra el Estado nacional y sus entes descentralizados por un juez o tribunal incompetente, sólo tendrá eficacia cuando se trate de sectores socialmente vulnerables acreditados en el proceso, se encuentre comprometida la vida digna conforme la Convención Americana de Derechos Humanos, la salud o un derecho de naturaleza alimentaria. También tendrá eficacia cuando se trate de un derecho de naturaleza ambiental. En este caso, ordenada la medida, el juez deberá remitir inmediatamente las actuaciones al juez que considere competente, quien, una vez aceptada la competencia atribuida, deberá expedirse de oficio sobre el alcance y vigencia de la medida cautelar concedida, en un plazo que no podrá exceder los cinco (5) días.”

22 A su vez, el artículo 196 del CPCCN, reza: “Los jueces deberán abstenerse de decretar medidas precautorias cuando el conocimiento de la causa no fuese de su competencia. Sin embargo, la medida ordenada por un juez incompetente será válida siempre que haya sido dispuesta de conformidad con las prescripciones de este capítulo, pero no prorrogará su competencia. El juez que decretó la medida, inmediatamente después de requerido remitirá las actuaciones al que sea competente.”

23 El artículo 3, inciso 4 de la ley 26.854, establece: “Las medidas cautelares no podrán coincidir con el objeto de la demanda principal.”

constituyendo tal dispositivo una grave deficiencia en materia de técnica legislativa provocadora de inseguridad jurídica, a la par de atentatoria contra una jurisprudencia receptiva de aquella especie de tutela judicial urgente.24

Por otra parte, la ley 26.854, apartándose del régimen del Código Procesal Civil y Comercial de aplicación analógica a los procesos contencioso administrativos, consagra la bilateralización obligatoria previa al dictado de la medida cautelar (artículo 4).

En efecto, como regla, antes del dictado de la medida cautelar el juez deberá requerir a la autoridad pública demandada que produzca informe dentro del plazo de cinco días, principio que se atenúa excepcionalmente como veremos en el acápite siguiente.25 La norma bajo análisis trasgrede pues la concepción tradicional en la materia, que implicara la adopción de medidas precautorias, como principio general, inaudita pars.26

Al mismo tiempo que se le otorga una incidencia calificada al interés público en cuanto esa ponderación resulta exigida por la ley como un contenido obligatorio del informe previo al dictado de la medida, en cuanto es necesario que el estado “produzca un informe que dé cuenta del interés público comprometido por la solicitud”, sin perjuicio de otros contenidos que la ley califica secundarios.

Ahora bien, otra de las innovaciones de la ley 26.854 consiste en la limitación temporal de las medidas cautelares (artículo 5),27 fijando períodos de vigencia concretos, con fundamento en la necesidad de cumplimiento de un plazo razonable.

24 Véase CASSAGNE, Juan Carlos, Op. Cit. Medidas cautelares (...), pág. 5, donde aclara que “ las medidas de efectividad inmediata (cautelares materiales o autosatisfactivas) que, en general, la doctrina considera extrañas al sistema de las medidas cautelares por carecer de instrumentaliza respecto al proceso principal. Aunque no existe una regulación positiva en el orden nacional la procedencia pretoriana (...) puede fundarse en el art. 232 del CPCCN.” y más adelante advierte: “Entre los casos más comunes registrados por la jurisprudencia, que explica por sí mismo esta clase de tutela judicial, se encuentra la medida que ordena a la Administración a concederle al particular vista de las actuaciones administrativas, ya sea en caso de silencio o de una denegatoria arbitraria. Si el administrado opta por la vía de la tutela autosatisfactiva la decisión del juez otorgando la vista en un proceso cautelar o de urgencia satisface su pretensión de una manera directa e inmediata, situación que también puede darse en otros casos”

25 El artículo 4 de la ley 26.854, determina: “Informe previo 1. Solicitada la medida cautelar, el juez, previo a resolver, deberá requerir a la autoridad pública demandada que, dentro del plazo de cinco (5) días, produzca un informe que dé cuenta del interés público comprometido por la solicitud. Con la presentación del informe, la parte demandada podrá expedirse acerca de las condiciones de admisibilidad y procedencia de la medida solicitada y acompañará las constancias documentales que considere pertinentes. Sólo cuando circunstancias graves y objetivamente impostergables lo justificaran, el juez o tribunal podrá dictar una medida interina, cuya eficacia se extenderá hasta el momento de la presentación del informe o del vencimiento del plazo fijado para su producción. Según la índole de la pretensión el juez o tribunal podrá ordenar una vista previa al Ministerio Público.”

26 Una solución ecuánime es la contenida en el Código Procesal Administrativo bonaerense, cuyo artículo 23 inciso 1, consagra como principio general que las medidas cautelares se decretarán sin audiencia de la otra parte, permitiendo que el magistrado, en atención a las circunstancias del caso, requiera un informe previo a la parte demandada o a la alcanzada por la medida solicitada, que deberá ser contestado en un plazo no mayor de cinco días. En sentido concordante, véase PERRINO, Pablo E.- MENDOZA, Martín Luján, Un proyecto de reforma al régimen procesal que restringe indebidamente la protección cautelar contra el estado nacional, RDA N° 69, Julio/septiembre de 2009, pág. 884, donde afirmaran: “No desconocemos que en algunos casos puede resultar de suma utilidad la intervención previa de la administración en el pleito antes de que el juez evalúe la procedencia de la pretensión cautelar. Sin embargo, exigirlo en forma obligatoria en todos los casos no es razonable”

Ciertamente, dado el carácter instrumental de las medidas cautelares, ha de existir un término temporal en su vigencia, mas ello debe ser ponderado por los jueces de acuerdo a las circunstancias particulares que se le presenten en cada caso concreto. Por eso, bastaría con que la norma estableciera que las medidas precautorias debían otorgarse con un plazo razonable de vigencia y conferir su determinación a los magistrados.Por lo demás, la necesaria razonabilidad de los plazos -tanto judiciales como administrativos-28, resulta una exigencia que surge de los propios tratados internacionales de derechos humanos que poseen jerarquía constitucional en nuestro ordenamiento jurídico29, y ha sido concebida con la finalidad de la tutela de los derechos y garantías, no así para restringirlos. Su función, por fin, no ha de ser la de limitar temporalmente la tutela cautelar efectiva, como parece desprenderse de la nueva ley 26.854.

En otro orden, el nuevo régimen cautelar prevé nuevos requisitos de fundabilidad, ade-más de los tres presupuestos exigidos tradicionalmente por la jurisprudencia contencio-so administrativa para la procedencia de las pretensiones cautelares.

Consecuentemente, junto a la verosimilitud del derecho –fumus boni iuris-, el peligro en la demora –periculum in mora- y la no afectación del interés público, -así como el re-caudo extrínseco de admisibilidad denominado contracautela-; la ley 26.854 incorpora otros recaudos -elevándolos a un total de cinco-, los cuales constituyen verdaderos obs-táculos para la concesión de la medida, que inevitablemente, afectarán la tutela judicial efectiva.

En efecto, se agregan como nuevos requisitos de fundabilidad, según el caso, la verosimilitud de la ilegalidad, la no generación de efectos irreversibles, y la inobservancia clara e incontestable de un deber jurídico (artículos 13, 14 y 15), para cuya aplicación la nueva ley 26.854 distingue tres supuestos, de acuerdo al objeto de la pretensión cautelar.

27 En efecto, el artículo 5 de la ley, preceptúa: “Vigencia temporal de las medidas cautelares frente al Estado. Al otorgar una medida cautelar el juez deberá fijar, bajo pena de nulidad, un límite razonable para su vigencia, que no podrá ser mayor a los seis (6) meses. En los procesos de conocimiento que tramiten por el procedimiento sumarísimo y en los juicios de amparo, el plazo razonable de vigencia no podrá exceder de los tres (3) meses. No procederá el deber previsto en el párrafo anterior, cuando la medida tenga por finalidad la tutela de los supuestos enumerados en el artículo 2°, inciso 2. Al vencimiento del término fijado, a petición de parte, y previa valoración adecuada del interés público comprometido en el proceso, el tribunal podrá, fundadamente, prorrogar la medida por un plazo determinado no mayor de seis (6) meses, siempre que ello resultare procesalmente indispensable. Será de especial consideración para el otorgamiento de la prórroga la actitud dilatoria o de impulso procesal demostrada por la parte favorecida por la medida. Si se tratara de una medida cautelar dictada encontrándose pendiente el agotamiento de la vía administrativa previa, el límite de vigencia de la medida cautelar se extenderá hasta la notificación del acto administrativo que agotase la vía, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 8° segundo párrafo.

28 Con respecto a la extensión de la exigencia de la razonabilidad del plazo al procedimiento administrativo, véase CSJN, Causa 216 XLV, in re: “Losicer Jorge Alberto y otros c/ BCRA” (sentencia de 26 de junio de 2012).

29 Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 8).

En primer lugar, la suspensión de los efectos de un acto estatal, trátese de una ley, un reglamento, un acto general o particular (artículo 13), cuyos requisitos concurrentes deberán ser los siguientes: 1) acreditación de perjuicios graves de imposible reparación ulterior; 2) La verosimilitud del derecho invocado; c) La verosimilitud de la ilegitimidad; 4) La no afectación del interés público; 5) Que la suspensión judicial de los efectos o de la norma no produzca efectos jurídicos o materiales irreversibles.30

En segundo término, la ley prevé el supuesto de requerimiento de una medida positiva, es decir, la concreción de determinada conducta estatal (artículo 14), estableciendo como requisitos que deben concurrir, los que siguen: 1) Inobservancia clara e incontestable de un deber jurídico, concreto y específico, a cargo de la demandada;2) Fuerte posibilidad de que el derecho del solicitante a una prestación o actuación positiva de la autoridad pública, exista; 3) Se acreditare sumariamente que el incumplimiento del deber normativo a cargo de la demandada, ocasionará perjuicios graves de imposible reparación ulterior; 4) No afectación de un interés público; 5) Que la medida solicitada no tenga efectos jurídicos o materiales irreversibles.31

Finalmente, cuando el objeto de la pretensión cautelar se trate de una medida de no innovar –incluyendo las medidas de carácter conservatorio no previstas en la ley-, se establecen como requisitos concurrentes: 1) Se acreditare sumariamente que la ejecución de la conducta material que motiva la medida, ocasionará perjuicios graves de imposible reparación ulterior; 2) La verosimilitud del derecho invocado; 3) La verosimilitud de la ilegitimidad de una conducta material emanada de un órgano o ente estatal; 4) La no afectación de un interés público; 5) Que la medida solicitada no tenga efectos jurídicos o materiales irreversibles.

A su vez, en materia recursiva, para el supuesto mencionado en primer término, es decir, cuando el objeto de la pretensión cautelar concedida consistiera en la suspensión –total o parcial- de los efectos de un acto estatal configurado, específicamente, por una disposición legal o un reglamento del mismo rango jerárquico, se otorga efecto suspensivo al recurso de apelación (artículo 13)32 , consolidando la concepción restrictiva de la tutela precautoria propio del nuevo régimen, en sentido opuesto a las disposiciones del Código Procesal Civil y Comercial33.

30 Sin embargo, el inciso 2 del mismo artículo, determina: “El pedido de suspensión judicial de un reglamento o de un acto general o particular, mientras está pendiente el agotamiento de la vía administrativa, sólo será admisible si el particular demuestra que ha solicitado la suspensión de los efectos del acto ante la Administración y que la decisión de ésta fue adversa a su petición, o que han transcurrido cinco (5) días desde la presentación de la solicitud sin que ésta hubiera sido respondida.”

31 Debe señalarse que mediante el inciso 2 del artículo de referencia se imponen tales requisitos para toda otra medida cautelar innovativa no prevista por la ley.

32 El artículo 13, inciso 3 de la nueva ley, dispone: “Suspensión de los efectos de un acto estatal. 3. La providencia que suspenda los efectos de un acto estatal será recurrible por vía de reposición; también será admisible la apelación, subsidiaria o directa. El recurso de apelación interpuesto contra la providencia cautelar que suspenda, total o parcialmente, los efectos de una disposición legal o un reglamento del mismo rango jerárquico, tendrá efecto suspensivo, salvo que se encontrare comprometida la tutela de los supuestos enumerados en el artículo 2°, inciso 2.”

33 Por su parte, el 198 del Código Procesal Civil y Comercial, preceptúa: “(…) La providencia que admitiere o denegare una medida cautelar será recurrible por vía de reposición; también será admisible la apelación, subsidiaria o directa. El recurso de apelación, en caso de admitirse la medida, se concederá en

Sin embargo, entendemos que en los demás supuestos, ante la ausencia de previsiones expresas en la ley 26.854, será de aplicación aquel Código, por aplicación del artículo 18 de la misma, correspondiendo el efecto devolutivo del recurso.34

Finalmente, se advierte en el nuevo régimen normativo la introducción de numerosos conceptos jurídicos indeterminados, a los cuales se les atribuye una incidencia decisiva. Conceptos imprecisos que la propia ley no define ni ofrece pautas objetivas orientadoras para proporcionarles un contenido adecuado. Tales circunstancias resultan generadoras de una situación de gran incertidumbre, que se reflejará, en definitiva, en una grave inseguridad jurídica.35

De modo tal, entre otros términos imprecisos, es dable mencionar el de interés público, circunstancias graves y objetivamente impostergables, actitud dilatoria o de impulso procesal, afectación, obstaculización, compromiso, distracción de su destino o perturbación de los bienes o recursos propios del Estado, efectos jurídicos o materiales irreversibles.

En tal sentido deben citarse las numerosas referencias legales al interés público cuyo influjo fundamental en la nueva ley 26.854, así como la necesidad de otorgarle contenidos precisos, razonables y objetivos, merecerá un estudio particular que excede el objeto del presente.

III.2. Régimen especial.-

Como mencionáramos, junto con el sistema general la ley 26.854 prevé un régimen especial constituido por unas normas mediante las cuales se dispensa -o se admite al magistrado dispensar-, la aplicación de algunas de las previsiones del régimen general, cuando el legitimado activo de la pretensión cautelar se hallara comprendido en alguno de los siguientes supuestos: a) Sectores socialmente vulnerables acreditados en el proceso; b) Se encuentre comprometida la vida digna conforme la Convención Americana de Derechos Humanos, la salud o un derecho de naturaleza alimentaria; c) Se trate de un derecho de naturaleza ambiental.

Brevitatis causae, señalaremos las excepciones previstas en la ley.

efecto devolutivo.”

34 En efecto, el artículo 18 de la ley 26.854, reza: “Aplicación de las normas del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Serán de aplicación al trámite de las medidas cautelares contra el Estado nacional o sus entes descentralizados, o a las solicitadas por éstos, en cuanto no sean incompatibles con las prescripciones de la presente ley, las nomas previstas en el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.”

35 En ese sentido, véase LAVILLA ALSINA, Landelino, Op. Cit., pág. 89, donde advierte: “El estilo de las leyes debe ser conciso, simple, preciso, no metafórico ni figurado; conviene que las prescripciones legales eviten las cláusulas abiertas y las excesivas sutilezas, para que sus mandatos sean inteligibles y de fácil y seguro cumplimiento(...)”

En el supuesto de medidas cautelares dictadas por juez incompetente (artículo 2), se establece que la providencia cautelar dictada contra el Estado nacional y sus entes descentralizados sólo tendrá eficacia cuando se trate de los sujetos antes mencionados, es decir, “sectores socialmente vulnerables acreditados en el proceso, se encuentre comprometida la vida digna conforme la Convención Americana de Derechos Humanos, la salud o un derecho de naturaleza alimentaria. También tendrá eficacia cuando se trate de un derecho de naturaleza ambiental.”

A su vez, el artículo 4 permite eximir de la obligatoriedad de bilateralización, en dos supuestos particulares. El primero se presenta cuando “circunstancias graves y objetivamente impostergables lo justificaran”, en cuyo caso se permite al juez dictar una medida interina, cuya eficacia se extenderá hasta el momento de la presentación del informe o del vencimiento del plazo fijado para su producción; y, el segundo, en el caso de medidas cautelares que tengan por finalidad la tutela de los supuestos enumerados en el artículo 2°, inciso 2, es decir, cuando se trate de sectores socialmente vulnerables acreditados en el proceso, se encuentre comprometida la vida digna conforme la Convención Americana de Derechos Humanos, la salud o un derecho de naturaleza alimentaria. También tendrá eficacia cuando se trate de un derecho de naturaleza ambiental.

En ambas excepciones la norma dispone que el juez “podrá” dictar una medida interina y decidir la cautelar sin informe previo, respectivamente. Sin embargo, en lugar de facultar al magistrado debía haberse establecido de modo imperativo la necesidad del dictado de aquellas, teniendo en consideración los intereses relevantes que se pretenden proteger.

En tal sentido, se advierte que el régimen especial otorga una excesiva discrecionalidad judicial, resultando por lo tanto más gravoso que el Código Procesal Civil y Comercial, en cuanto este último establece el dictado de medias cautelares inaudita pars.

Por otra parte, el artículo 5, referido a la vigencia temporal de las medidas cautelares frente al Estado, exceptúa de la fijación de límite temporal a los jueces en cuando la medida tenga por finalidad la tutela de los supuestos enumerados en el artículo 2°, inciso 2., a los que antes hiciéramos referencia.

Ahora bien, mediante el artículo 13, inciso 3, se establece que el recurso de apelación interpuesto contra la providencia cautelar que suspenda, total o parcialmente, los efectos de una disposición legal o un reglamento del mismo rango jerárquico, tendrá efecto suspensivo, salvo que se encontrare comprometida la tutela de los supuestos enumerados en el artículo 2°, inciso 2.

Se advierte que la norma dispone el efecto devolutivo del recurso de manera similar a como lo establecía el Código Procesal Civil y Comercial, por lo cual cabe concluir que no se trata de un tratamiento diferencial preferencial respecto de la situación anterior a la sanción de la ley.

Pues bien, comparativamente con el régimen legal precedente, el sistema especial o de excepción resulta en algunos aspectos más gravoso, y en otros no se advierte un mejoramiento de la tutela cautelar efectiva.

En consecuencia, se observa que el mentado régimen diferenciado resulta regresivo, pues implica un retroceso respecto del régimen aplicable anterior a la ley 26.854. Además, se impone tal conclusión en cuanto -como se analizara en el acápite anterior-, la ley 26.854 incorpora presupuestos de fundabilidad no previstos por la jurisprudencia contencioso administrativa, respecto de los cuales no están eximidos los denominados sectores socialmente vulnerables así como tampoco los demás supuestos previstos en su artículo 2, inciso 2.

En rigor, la pretendida tutela de los sectores vulnerables, más propiamente, no es más que un sofisma.

Desde aquella perspectiva comparativa, cabe concluir que no se ha previsto ninguna clase de tratamiento calificado respecto de la situación de tutela ya existente por aplicación del régimen precedente. Por el contrario, como hemos visto, se ha producido un debilitamiento de su protección.

De manera tal, lejos nos hallamos del cumplimiento de los estándares internacionales de tutela humanitaria, pues, se ha desaprovechado la oportunidad de sancionar una ley que contuviera un verdadero tratamiento diferenciado preferencial de los derechos humanos, y de modo especial, de los derechos económicos, sociales y culturales.

Es que, como se anticipara al comienzo, todo nuevo diseño normativo en materia cautelar debe atender los requerimientos constitucionales y convencionales, relativos a su tutela efectiva, así como aquellas directrices fundamentales propios del sistema internacional de los derechos humanos, tales como el principio de progresividad y la prohibición de no regresividad que resultan aplicables.

En tal orden de ideas, Courtis ha explicado que “la noción de regresividad puede aplicarse a las normas jurídicas, es decir, se refiere a la extensión de los derechos concedidos por una norma (regresividad normativa). En este sentido -no empírico sino normativo-, para determinar que una norma es regresiva es necesario compararla con la norma que ésta ha modificado o sustituido, y evaluar si la norma posterior suprime, limita o restringe derechos o beneficios concedidos por la anterior.”36

Aclara ese autor, que si bien tales principios son empleados en materia de derechos sociales, su aplicabilidad no tiene por qué limitarse a ese campo.

Como pauta orientadora, debe recordarse que de acuerdo al artículo 11 del Protocolo de San Salvador, constituyen medidas regresivas todas aquellas disposiciones o políticas cuya aplicación signifique un retroceso en el nivel de goce o ejercicio de un derecho protegido.37

36 COURTIS, Christian, Op. Cit., pág. 4.

37 Véase COURTIS, Christian, Op. Cit., pág. 6, donde ilustra “Al comparar una norma anterior con una posterior, el estándar de juicio de regresividad normativa consiste en evaluar si el nivel de protección que ofrece el ordenamiento jurídico ante una misma situación de hecho ha empeorado. Este tipo de juicio es similar a varios tipos de juicios comunes a muchas ramas del derecho, en los que se compara el nivel de protección de dos normas jurídicas distintas que versan sobre la misma situación de hecho”; agregando luego que tal sentido de la noción de regresividad “puede desprenderse de la noción de progresividad

Consecuentemente, la transgresión de la prohibición de regresividad a través del nuevo régimen cautelar podrá acarrear la responsabilidad internacional del Estado argentino.38

En tal orden de ideas, ha de señalarse que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos incluye en sus informes anuales dirigidos a la Asamblea General de la Organización de los Estados Americanos, un capítulo especial sobre la situación de los derechos humanos en países miembros de la Organización de Estados Americanos. A tal efecto, ha establecido cinco criterios específicos para identificar a los Estados miembros cuyas prácticas en materia de derechos humanos merecían atención especial.

Pues bien, en el aspecto que nos ocupa, reviste relevancia el quinto criterio, que “se refiere a situaciones coyunturales o estructurales, que estén presentes en Estados que por diversas razones enfrenten situaciones que afecten seria y gravemente el goce y disfrute de los derechos fundamentales, consagrados en la Convención Americana o en la Declaración Americana. Este criterio incluye, por ejemplo: situaciones graves de violencia que dificultan el funcionamiento adecuado del Estado de Derecho; graves crisis institucionales; procesos de reforma institucional con graves incidencias negativas para los derechos humanos; u omisiones graves en la adopción de disposiciones necesarias para hacer efectivos los derechos fundamentales.”39

Por su parte, recientemente, la propia Corte Suprema de Justicia Nacional, ha tenido oportunidad de decidir respecto de la constitucionalidad de alguna legislación a la luz de los principios de progresividad y de prohibición de no regresividad, argumentando en los siguientes términos: “el principio de progresividad, el cual, para lo que interesa,

adoptada por la Asamblea General de la Organización de Estados Americanos, órgano que el 7 de junio de 2005 aprobó las normas para la confección de los informes periódicos previstos en el artículo 19 del Protocolo de San Salvador.”, concluyendo más adelante que “manteniendo congruencia con la presunción de invalidez que pende de toda norma regresiva, la jurisprudencia estadounidense ha desarrollado el criterio denominado escrutinio estricto (strict scrutiny): la carga de demostración de la administración es alta y, en caso de duda, el juez deberá inclinarse por la inconstitucionalidad (…) corresponde al Estado la demostración estricta de la necesidad y racionalidad de la distinción, la existencia de un interés imperioso (compelling interest) que justifique la medida adoptada. En estos casos, no basta con que el Estado demuestre sólo la legitimidad del fin y la mera mera racionalidad de la medida: debe justificar su imperiosa necesidad.”

38 Debe recordarse que con fecha 29 de abril de 2013, la Relatora Especial de las Naciones Unidas Gabriela Knaul exhortó al Gobierno de Argentina a que reconsidere los proyectos de ley de reforma del Consejo de la Magistratura y de regulación de medidas cautelares en el país. “El Estado tiene el compromiso de asegurar la independencia de la judicatura mediante el respeto de su legislación a los estándares internacionales”, recalcó la experta independiente designada por el Consejo de los Derechos Humanos de la ONU para investigar e informar sobre la independencia de los magistrados y los abogados en el mundo. Específicamente, sobre el proyecto de ley de regulación de medidas cautelares, la experta señaló que “el uso y el periodo de vigencia de las medidas cautelares contra el Estado no pueden ser restringidos. En caso contrario, el acceso a la justicia no se encuentra plenamente garantizado”, concluyendo que “Las limitaciones aprobadas a las medidas cautelares son contrarias a los artículos 2 (3) y 14 (1) del Pacto de Derechos Civiles y Políticos, entre otros estándares internacionales relevantes” (Fuente: http://www.unic.org.ar/prensa/archivos/Argentin1.doc ).

39 Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe anual 2012, Capítulo IV (http://www.oas.org/es/cidh/docs/anual/2012/indice.asp )

impone que todas las medidas estatales de carácter deliberadamente "regresivo” en materia de derechos humanos (...) requieran la consideración "más cuidadosa", y deban "justificarse plenamente” (…) En todo caso, ha de tenerse muy presente que existe una "fuerte presunción” contraria a que dichas medidas regresivas sean compatibles con el PIDESC, según lo proclama el mencionado Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en la recordada Observación general N° 18 (párr. 34) (...) La regresividad, en suma, "contraria los postulados y el espíritu del corpus juris de los derechos humanos.”40

En suma, consideramos que, cuanto menos en los aspectos señalados, la nueva ley 26.854 no resistirá un control de constitucionalidad, y de manera especial, difícilmente vencerá el escrutinio de convencionalidad.

IV. Medidas cautelares solicitadas por el Estado o sus entes descentralizados.-

En cuanto se analizan las normas que regulan la intervención del Estado en el carácter de legitimado activo de la pretensión cautelar, nuevamente se advierte un excesivo robustecimiento de sus potestades procesales.

En primer lugar, no surge de las disposiciones de la ley 26.854 referidas a ese aspecto exigencia alguna de bilateralización previa al dictado de las medidas precautorias.

Tampoco las normas establecen limitaciones del plazo de vigencia de las cautelares concedidas.

Por otra parte, la ley contiene una gran amplitud respecto de los supuestos de procedencia de la medida requerida por el Estado, abarcando prácticamente todos los aspectos de la actividad estatal.

A su vez, se reducen los requisitos de admisibilidad y se modifica su configuración repotenciando su efectividad.

Como requisitos de fundabilidad para la procedencia de la cautelar deben ponderarse “un riesgo inminente al interés público, al patrimonio estatal u otros derechos de su titularidad.”, la verosimilitud del derecho invocado y, en su caso, de la ilegitimidad alegada; y la idoneidad y necesidad en relación con el objeto de la pretensión principal. (artículo 16).41

40 CSJN, causa A 598 XLIII, in re: “Asociación de Trabajadores del Estado s/ inconstitucionalidad”, (Sentencia de 18 de junio de 2013).

41 De manera tal, el artículo 16 de la ley 26.854, preceptúa: “ Medidas cautelares solicitadas por el Estado. El Estado nacional y sus entes descentralizados podrán solicitar la protección cautelar en cualquier clase de proceso, siempre que concurran las siguientes circunstancias: 1. Riesgo cierto e inminente de sufrir perjuicios sobre el interés público, el patrimonio estatal u otros derechos de su titularidad; 2. Verosimilitud del derecho invocado y, en su caso, de la ilegitimidad alegada; 3. Idoneidad y necesidad en relación con el objeto de la pretensión principal.”

Finalmente, también en estos supuestos se utilizan conceptos jurídicos indeterminados y están ausentes pautas objetivas orientadoras, aunque aquellos tengan asignada una función decisiva (artículo 17).42

42 Efectivamente, el artículo 17 de la ley, dispone: “Tutela urgente del interés público comprometido por la interrupción de los servicios públicos. Cuando de manera actual o inminente se produzcan actos, hechos u omisiones que amenacen, interrumpan o entorpezcan la continuidad y regularidad de los servicios públicos o la ejecución de actividades de interés público o perturben la integridad o destino de los bienes afectados a esos cometidos, el Estado nacional o sus entidades descentralizadas que tengan a cargo la supervisión, fiscalización o concesión de tales servicios o actividades, estarán legitimados para requerir previa, simultánea o posteriormente a la postulación de la pretensión procesal principal, todo tipo de medidas cautelares tendientes a asegurar el objeto del proceso en orden a garantizar la prestación de tales servicios, la ejecución de dichas actividades o la integridad o destino de los bienes de que se trate.Lo expuesto precedentemente no será de aplicación cuando se trate de conflictos laborales, los cuales se regirán por las leyes vigentes en la materia, conforme los procedimientos a cargo del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social en su carácter de autoridad de aplicación.”