Comentários aos julgados do TCU - nº 1

Comentários aos principais julgados do Tribunal de Contas da União - TCU Comentários aos principais julgados do Tribunal de Contas da União - TCU

Sessões de 28 e 29 de abril de 2015 Ano I - nº 1

LICITAÇÃO - DISPENSA DE LICITAÇÃO – EMERGÊNCIA – DESÍDIA – ART. 24, INCISO IV, LEI 8.666/1993.

A dispensa de licitação também se mostra possível quando a situação de emergência decorrer da falta de planejamento, da desídia administrativa ou da má gestão dos recursos púbicos, pois a inércia do gestor, culposa ou dolosa, não pode vir em prejuízo de interesse público maior tutelado pela Administração. Nessas situações, contudo, o reconhecimento da situação de emergência não implica convalidar ou dar respaldo jurídico à conduta omissiva do administrador, a quem cabe a responsabilidade pela não realização da licitação em momento oportuno.

Acórdão 2240/2015-Primeira Câmara, TC 019.511/2011-6, relator Ministro Benjamin Zymler, 28.4.2015.

A Lei nº 8.666/1993 prevê, em seu art. 24, inciso IV, que é dispensável a licitação “nos casos de

emergência ou de calamidade pública, quando carac-terizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pes-soas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públi-cos ou particulares”.

Ocorre que, muitas vezes, a situação emergencial ou calamitosa decorre de uma má gestão por parte dos agentes públicos competentes, acarretando, então, o que se denomina de emergência ficta.

A emergência ficta é prejudicial ao ordenamento ju-rídico por diversas razões:

a) dá espaço para dispensas de licitação fraudulen-tas, onde o agente público se omite intencionalmente na tarefa de zelar pela coisa pública, para que posteri-ormente possa “escolher” o particular que realizará o serviço ou a obra pública sob o amparo da emergenciali-dade ou da situação calamitosa; e

b) contratações emergenciais são sempre mais on-erosas para a Administração, devido à ausência de com-paração de preços de propostas, decorrente da necessi-dade premente e à falta de tempo para um planejamento adequado;

c) a dispensa de licitação é medida excepcional, não sendo possível a sua utilização para correção de atos de má gestão pública ou até mesmo para privilegiar atos fraudulentos.

O seguinte exemplo ilustrará bem esse raciocínio:João é o Prefeito do Município X, onde são essenciais

os serviços limpeza urbana e coleta de lixo. Esse contrato, conforme rege o art. 57, inciso II, da Lei nº 8.666/1993, somente poderá alcançar a vigência regular de sessenta meses.

Ocorre que João, por negligência, resolve abrir um processo de licitação restando apenas um mês para o fim do prazo de cinco anos. Devido ao escasso tempo, não foi possível concluir o processo licitatório e mobilizar o novo contratado antes do término da vigência do con-trato anterior, deixando a população do Município sem os serviços de coleta de lixo e limpeza urbana.

João, então, dá início a processo de dispensa de lici-tação por emergência, defendendo-se que o Município não pode ficar sem os serviços essenciais de limpeza ur-bana e coleta de lixo.

Na visão do TCU, a dispensa de licitação é possível?Sim. Ainda que a emergência tenha sido resultado de

um ato negligente do administrador público, entende o TCU, com razão, que a situação de risco deve ser solu-cionada, pois, em última instância, a população seria du-plamente prejudicada caso se tivesse que aguardar uma nova licitação:

a) prejudicada pela ausência dos serviços em decor-rência de uma gestão negligente; e

b) prejudicada pela demora na solução da situação comprovadamente, de risco, em caso de se ter que aguardar uma nova licitação.

Comentários aos principais julgados do Tribunal de Contas da União - TCU


expedienteComentários aos principais julgados do Tribunal

de Contas da União - TCU

Produção: Cristiana Muraro, Jorge Ulisses Jacoby Fernandes e Murilo Jacoby Fernandes

Diagramação e layout: Alveni LisboaOs artigos publicados neste informativo são de

responsabilidade exclusiva de seus autores.

OS ADVOCATÍCIOS. AUSÊNCIA DE LICI-TAÇÃO. NULIDADE. CONTRATANTE QUE DEU CAUSA À INVALIDAÇÃO DO INSTRU-MENTO [...] 2. No tocante à levantada contrarie-dade ao art. 22 da Lei 8906/94 e ao art. 59 da Lei 8666/93, o acórdão recorrido harmoniza-se com a orientação pacífica do STJ de que não há o dever de indenizar por parte da Administração nos casos de ocorrência de má-fé ou de ter o contratado con-corrido para a nulidade. Incidência da Súmula 83/STJ [...] (AgRg no REsp 1394161/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, ju-lgado em 08/10/2013, DJe 16/10/2013)

O caso concreto analisado pelo TCUNo caso analisado pelo TCU, o Coordenador-Geral

de um Hospital Federal, empossado no cargo há menos de dois meses do vencimento do contrato de brigada de incêndio – de cunho essencial – solicitou a prorrogação excepcional do contrato por mais doze meses, na forma do art. 57, §4º, da Lei nº 8.666/1993.

Art. 57. A duração dos contratos regidos por esta Lei ficará adstrita à vigência dos respectivos crédi-tos orçamentários, exceto quanto aos relativos:[...]II - à prestação de serviços a serem executados de forma contínua, que poderão ter a sua duração prorrogada por iguais e sucessivos períodos com vistas à obtenção de preços e condições mais van-tajosas para a administração, limitada a sessenta meses.[...]§ 4o Em caráter excepcional, devidamente justifi-cado e mediante autorização da autoridade supe-rior, o prazo de que trata o inciso II do caput deste artigo poderá ser prorrogado por até doze meses. (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998)

Em análise anterior, o TCU havia firmado o en-tendimento de que o agente público teria dado causa a uma prorrogação contratual ilícita, pois não caracteri-zada nenhuma situação excepcional que a justificasse, aplicando-lhe multa. A prorrogação do contrato além do período normal de cinco anos decorreu de desídia

Assim, a jurisprudência do TCU é pacífica no senti-do de que, ainda que seja uma emergência ficta, é cabív-el a realização da dispensa de licitação com amparo no art. 24, inciso IV, da Lei nº 8.666/1993. (TCU. Acórdão 46/2002-Plenário.)

Quais as consequências práticas da verificação de uma emergência ficta?

Verificado que a situação de risco decorre de conduta culposa do agente público, este deve ser responsabili-zado administrativamente em processo administrativo disciplinar e da jurisdição do Controle Externo.

Em caso de fraude, é possível a dispensa de licitação?Caso a conduta seja dolosa, ou seja, a emergência

tenha sido causada de modo intencional para seleção di-reta de um particular, a contratação direta ainda poderá ser realizada, mas não com o particular que compactua com a fraude.

Adota-se como vetor o mesmo entendimento assen-tado pelo TCU para os casos de negligência ou imperí-cia.

Caso a contratação já tenha sido realizada com o particular que compactua com a fraude, o contrato deve ser anulado, sem qualquer dever de indenização ou res-sarcimento. Aplica-se, ao caso, a regra do art. 59, pará-grafo único, da Lei nº 8.666/1993, que afasta esse dever quando o particular contribui para a nulidade com ato de má-fé.

Art. 59. A declaração de nulidade do contrato admin-istrativo opera retroativamente impedindo os efeitos ju-rídicos que ele, ordinariamente, deveria produzir, além de desconstituir os já produzidos.Parágrafo único. A nulidade não exonera a Adminis-tração do dever de indenizar o contratado pelo que este houver executado até a data em que ela for declarada e por outros prejuízos regularmente comprovados, cont-anto que não lhe seja imputável, promovendo-se a re-sponsabilidade de quem lhe deu causa.

Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça já con-sagrou o seu entendimento:

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. CONTRATO ADMINISTRATIVO. HONORÁRI-

Revisão: Danielle Adão

Dúvidas, críticas ou sugestões:http://www.jacoby.pro.br [email protected]

(61) 3366-1206Coordenação: Álvaro Luiz da Costa Júnior


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da Administração em não realizar um processo lici-tatório em tempo hábil.

Em seu recurso, o agente público defende que teria assumido o cargo quando a situação já estava instalada, razão porque somente caberia a prorrogação excepcion-al do contrato ou uma dispensa de licitação com amparo no art. 24, inciso IV, da Lei nº 8.666/1993.

Adotando por analogia o entendimento pacífico para o caso de contratações diretas por emergência ficta, o TCU deu provimento ao recurso, afastando a respon-sabilidade do agente público.

Entendeu a Corte de Contas que a responsabilidade pela desídia deveria ser imputada aos gestores anteri-ores, e não ao agente público que assumiu o cargo em situação de risco e adotou as providências legais cabíveis para solucioná-la.

Assim, a prorrogação do contrato foi lícita, por afastar o risco de que o Hospital ficasse interditado pela ausên-cia de brigadistas, mas foi ressalvada a responsabilização dos agentes que lhe deram causa.

O entendimento do TCU foi correto?Sim. A prorrogação excepcional do art. 57, §4º, em

casos de serviços de natureza continuada, é medida que se assemelha às contratações diretas por emergência, na forma do art. 24, inciso IV, da Lei nº 8.666/1993. No caso, o agente público tinha a seu dispor dois instrumentos jurídicos distintos, mas de igual validade: a prorrogação ou a dispensa de licitação.

Não pode se responsabiliza o agente que atuou estri-tamente na fase de supressão do risco, sendo que não lhe deu causa.

A decisão do agente pública foi correta?Em termos. Exame mais atento revela que a im-

putação inicial da irregularidade pelo TCU poderia ter sido evitada, se ao tempo da prática do ato o agente público tivesse trazido para o processo como funda-mento de sua decisão, e antes dessa, o contexto – ter as-sumido o cargo quando já instalada a situação, o dilema entre suspender a execução de objeto contra a lei, con-tratar por emergência ou prorrogar o contrato de forma excepcional, determinando a apuração de responsabili-dade.

Estaria, assim, cumprindo literalmente o art. 113 da Lei de Licitações, o qual determina que ficam “os órgãos interessados da Administração responsáveis pela demonstração da legalidade e regularidade da despesa e execução, nos termos da Constituição e sem prejuízo do sistema de controle interno nela previsto”.

Mudança de entendimento!O TCU, por meio da Decisão nº 347/1994-Plenário,

respondeu consulta formulada pelo então Ministro de Estado dos Transportes, a respeito dos requisitos para formalização de contratação direta por emergência ou calamidade.

Naquele julgado, deliberou a Corte de Contas por:[...] responder ao ilustre Consulente, quanto à carac-terização dos casos de emergência ou de calamidade pública, em tese: a) que, além da adoção das formalidades previstas no art. 26 e seu parágrafo único da Lei nº 8.666/93, são pressupostos da aplicação do caso de dispensa preconizado no art. 24, inciso IV, da mesma Lei: a.1) que a situação adversa, dada como de emergên-cia ou de calamidade pública, não se tenha origina-do, total ou parcialmente, da falta de planejamento, da desídia administrativa ou da má gestão dos re-cursos disponíveis, ou seja, que ela não possa, em alguma medida, ser atribuída à culpa ou dolo do agente público que tinha o dever de agir para preve-nir a ocorrência de tal situação; a.2) que exista urgência concreta e efetiva do atendi-mento a situação decorrente do estado emergencial ou calamitoso, visando afastar risco de danos a bens ou à saúde ou à vida de pessoas; a.3) que o risco, além de concreto e efetivamente provável, se mostre iminente e especialmente gra-voso; a.4) que a imediata efetivação, por meio de con-tratação com terceiro, de determinadas obras, serviços ou compras, segundo as especificações e quantitativos tecnicamente apurados, seja o meio adequado, efetivo e eficiente de afastar o risco imi-nente detectado;

Verifica-se, então, que o TCU evoluiu no seu en-tendimento, para afastar a regra definida na alínea a.1 da Decisão nº 347/1994-Plenário, mantendo-se os demais requisitos assentados.

Autores do texto:• Álvaro Luiz Miranda Costa Júnior • Jorge Ulisses Jacoby Fernandes

Acórdãos/Decisões referidos:• STJ. AgRg no REsp 1394161/SC.

• TCU. Acórdão nº 46/2002 - Plenário.• TCU. Acórdão nº 2240/2015 - Primeira Câmara

• TCU. Decisão nº 347/1994 - Plenário.

Normas Referidas:• Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993.

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LICITAÇÃO – COMPRA DE MEDICAMENTOS - ISENÇÃO DE IMPOSTO – CONVÊNIO ICMS 87/2002

Na licitação para compra de medicamentos isentos de ICMS, a Administração deve exigir que as propostas dos licitantes apresentem preços desonerados desse imposto, consoante decidido no Acórdão 140/2012. Contudo, para licitações ocorridas em data anterior à da publicação desse acórdão, o regramento do assunto é aquele previsto nos editais.

Acórdão 1025/2015-Plenário, TC 001.922/2009-5, relator Ministro-Substituto Augusto Sherman Cavalcanti, 29.4.2015.

Entendendo a isenção do ICMS para medicamentos e a elaboração da proposta para licitação

O Conselho Nacional de Política Fazendária – CONFAZ entabulou o Convênio ICMS nº 87, de 28 de junho de 2002. para conceder isenção do ICMS nas operações com alguns fármacos e medicamentos destinados a órgãos da Adminis-tração Pública Direta federal, estadual e municipal.

A antiga redação do § 6º da Cláusula Primeira do referido Convênio determinava que o valor correspondente à isen-ção do ICMS deveria ser deduzido do preço dos respectivos produtos, contido nas propostas vencedoras do processo lici-tatório e que o contribuinte demonstraria a dedução, expres-samente, no documento fiscal.

Esse dispositivo foi reproduzido em diversos convênios estaduais e difundido na Administração Pública.

Os órgãos licitantes ora incorporavam essa redação nos editais, ora determinavam que as propostas fossem realizadas levando em consideração o preço final, incluindo as taxas, custos, despesas e impostos incidentes, como comumente é escrito nos certames de aquisições de produtos em geral.

Essa redação acabava por induzir os licitantes a erro, pois muitas empresas entendiam que, como não incidia o im-posto, dever-se-ia considerar a alíquota zero, de forma que a proposta final não contemplasse o percentual de ICMS.

A divergência de entendimento na prática acabava por ensejar disparidade de condições das propostas e dificuldade na busca da Administração Pública pelo melhor preço. Isso porque a comparação de preços dos itens se tornou extrema-mente difícil e trabalhosa: era necessário verificar proposta a proposta se o preço final incluía ou não o imposto.

Mudança da redação da cláusula do ConvênioO Convênio ICMS nº 13 de 05 de abril de 2013 veio dar

nova redação ao § 6º da Cláusula Primeira do Convênio ICMS nº 87/2002, determinando que o valor correspond-ente à isenção do ICMS deverá ser deduzido do preço dos respectivos produtos, devendo o contribuinte demonstrar a dedução, expressamente, nas propostas do processo lici-

tatório e nos documentos fiscais.Com essa nova redação, resolveu-se o problema da falta de

clareza quanto ao critério normativo a ser adotado e da dis-paridade das propostas nas licitações.

O caso concreto analisado pelo TCUA Corte Federal de Controle Externo instaurou Tomada

de Contas Especial para apurar possível dano ao erário decor-rente de irregularidades ocorridas na contratação, mediante pregão, de empresa para fornecimento de medicamentos a órgão ligado à Secretaria de Estado da Saúde de Goiás - SES/GO.

Constatou-se que não teria havido efetiva desoneração do ICMS, pois, apesar da clareza do edital em determinar que as propostas contemplassem o imposto e que o desconto se daria no momento do pagamento, uma das empresas contratadas alegou que sua oferta comercial já havia desconsiderado o ICMS. Dessa forma, a contratada faturou o produto nos exa-tos valores adjudicados.

Além de entender pela irregularidade da proposta, con-cluiu o TCU que “os valores praticados, se acaso fossem con-siderados como desonerados de imposto, estariam claramente eivados de sobrepreço”, pois, com ou sem a desoneração do ICMS, a proposta da contratada estava acima dos parâmetros de mercado.

Na linha desse raciocínio, o Tribunal julgou irregulares as contas dos responsáveis e condenou-os ao pagamento dos débitos apurados e multa.

O entendimento do TCU foi correto?Na Administração Pública vigora o princípio da vincu-

lação ao edital, insculpido nos arts. 3º e 41 da Lei de Licitações – Lei nº 8.666 de 21 de junho de 1993, segundo o qual tanto a Administração quanto o licitante ficam vinculados aos ter-mos do instrumento convocatório, sendo considerado como a lei do caso.

Portanto, a inobservância do edital pelo licitante, via de re-gra, não pode prosperar. Principalmente nos casos em que a

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apresentação da proposta em desconformidade com o edital possa trazer prejuízos ao erário, impedindo que o órgão licit-ante busque preços mais vantajosos no mercado.

No caso em análise, a determinação do TCU coadunou com a nova redação dada pelo Convênio no ano de 2013 ao Convênio ICMS nº 87/2002 e certamente trará maior transparência e clareza aos processos de compras de medica-mentos pela Administração Pública.

Entendimentos anteriores vão no mesmo sentido!A Corte de Contas já havia tido oportunidade de se de-

bruçar sobre procedimentos licitatórios para aquisição de medicamentos isentos de ICMS, ocasião em que, por meio do Acórdão nº 140/2012 – TCU – Plenário, determinou ao Ministério da Saúde que orientasse os gestores federais, es-taduais e municipais por meio de cartilhas, palestras, manu-ais ou outros instrumentos que propiciassem ampla reper-cussão para que as propostas dos licitantes já contemplassem a isenção do tributo.

No Acórdão nº 1.025/2015 – TCU – Plenário, repisou o seu entendimento, já firmado no Acórdão de 2012, de que na licitação para compra de medicamentos isentos de ICMS, a Administração deve exigir que as propostas dos licitantes apresentem preços desonerados desse imposto.

Além disso, a Corte de Contas ressalvou que as licitações ocorridas em data anterior à deliberação acima, de 29 de abril de 2015, seriam regidas pelas regras entabuladas nos seus re-spectivos editais.

Autores do texto:• Cristiana Muraro Tarsia

• Jorge Ulisses Jacoby Fernandes

Acórdãos/Decisões referidos:• TCU. Acórdão nº 1.025/2015-Plenário• TCU. Acórdão nº 140/2012-Plenário

Normas Referidas:• Convênio ICMS nº 87 de 28 de junho de 2002• Convênio ICMS nº 13 de 05 de abril de 2013

Matéria extraída do jornal O Estado de S. Paulo

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