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Competencia en materia de impugnaciones al acuerdo arbitral. Alcance general y

su tratamiento en la jurisprudencia mexicana.

María Mercedes ALBORNOZ

Introducción

Las partes de una controversia comercial internacional actual o futura pueden pactar que ésta

sea resuelta por un tribunal arbitral. Si lo hacen, habrán celebrado un acuerdo o convenio arbitral. El

artículo 1416, fracción I del Código de Comercio mexicano, que sigue la Ley Modelo de la CNUDMI

(Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional)1 sobre Arbitraje Comercial

Internacional (Ley Modelo)2, lo define como:

…el acuerdo por el que las partes deciden someter a arbitraje todas o ciertas controversias que

hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica,

contractual o no contractual. El acuerdo de arbitraje podrá adoptar la forma de una cláusula

compromisoria incluida en un contrato o la forma de un acuerdo independiente.

El concepto de acuerdo arbitral engloba dos nociones diferentes: la de cláusula compromisoria y

la de compromiso arbitral3. La primera es una estipulación inserta en un contrato, según la cual todo

litigio que pudiera surgir con ocasión de ese contrato será resuelto por medio del arbitraje. El

compromiso arbitral es un acuerdo entre dos partes que deciden someter a arbitraje un litigio concreto

que ya las enfrenta4. Esta distinción ha perdido interés en la práctica, dado que los tratados

internacionales que gozan de mayor aceptación5 y las legislaciones modernas en la materia

6 reconocen

validez tanto a la cláusula compromisoria como al compromiso arbitral.

Doctora en Derecho y LLM en Derecho Internacional Privado y del Comercio Internacional, Université Panthéon-Assas,

Paris II (Francia). Abogada, Universidad Nacional del Litoral (Argentina). Profesora investigadora asociada del Centro de

Investigación y Docencia Económicas, CIDE (México).

El presente artículo fue publicado en la revista DeCITA. Derecho del Comercio Internacional– Temas y actualidades, N°

11, 2009, pp. 285-295. 1 O UNCITRAL, sigla que corresponde al nombre en inglés “United Nations Commission on International Trade Law”.

2 Esta Ley Modelo elaborada el 11 de diciembre de 1985 fue enmendada el 4 de diciembre del año 2006.

3 H. BRISEÑO SIERRA agrega como tercera noción la de convenio arbitral; pero la diferencia que éste presentaría con el

compromiso sería meramente formal, ya que estaría instrumentado en un canje de cartas, telegramas, facsímil o medio

similar. El Arbitraje Comercial. Doctrina y Legislación, México, Departamento de Derecho UIA, Editorial Limusa, 1988,

Textos Universitarios, p. 28. Preferimos utilizar “convenio arbitral” como sinónimo de “acuerdo arbitral”. 4 P. FOUCHARD, L’arbitrage commercial international, vol. 2, Paris, Librairie Dalloz, 1965, Bibliothèque de droit

international privé, p. 53, n° 89. 5 Artículo II de la Convención sobre el reconocimiento y ejecución de las sentencias arbitrales extranjeras firmada en Nueva

York el 10 de junio de 1958 en el marco de la CNUDMI, artículo I, 1, a) del Convenio europeo sobre arbitraje comercial

2

Cuando una de las partes de una controversia comercial internacional impugna el acuerdo de

arbitraje alegando, por ejemplo, su nulidad, se presenta el inconveniente práctico de saber cuál es el

órgano dotado de jurisdicción para ser ejercida en ese caso concreto. ¿Cuál será el tribunal competente?

¿El judicial o el arbitral?

Procurando dar respuesta a tal pregunta, presentaremos un panorama general del régimen de

distribución de competencia entre árbitros y jueces en materia de ataques al acuerdo arbitral (I) y luego

veremos cómo ha sido implementada por la jurisprudencia en México una de las excepciones a la regla

fundamental, excepción que puede tener lugar cuando no se ha iniciado aún el procedimiento arbitral o

bien durante el desarrollo del mismo (II).

I. Régimen de distribución de competencia entre árbitros y jueces en materia de impugnaciones al

acuerdo arbitral.

Como consecuencia de la celebración de un convenio arbitral, el o los litigios que éste abarca ya

no serán resueltos por los tribunales oficiales de ningún Estado sino por un tribunal arbitral. De esta

manera las partes, por su propia voluntad7, excluyen la competencia judicial. Esta exclusión cuenta con

dos aspectos8: los tribunales estatales serán incompetentes para conocer el litigio objeto del acuerdo

arbitral (efecto negativo del acuerdo) y los árbitros serán competentes para decidir acerca de su propia

competencia cuando ésta es controvertida (efecto complementario y positivo del acuerdo).

Ambos aspectos están íntimamente relacionados entre sí, como las dos caras de una misma

moneda. En caso de impugnación a la validez del acuerdo arbitral, por regla general, el tribunal del

Estado ante el que dicha impugnación se presenta es incompetente para resolver y la competencia

corresponde al tribunal arbitral (1). Sin embargo, hay ciertos supuestos excepcionales en los que el juez

está facultado a decidir (2).

internacional celebrado en Ginebra el 21 de abril de 1961, artículo 1 de la Convención interamericana sobre arbitraje

comercial internacional firmada el 30 de enero de 1975 en Panamá, artículo 2, e) del Acuerdo sobre arbitraje comercial

internacional del Mercosur y del Acuerdo sobre arbitraje comercial internacional entre el Mercosur, la República de Bolivia

y la República de Chile, ambos suscriptos en Buenos Aires el 23 de julio de 1998. 6 Artículo 2 de la Ley irlandesa de arbitraje de 2008 que para definir el acuerdo de arbitraje remite a la opción 1 del artículo

7 de la Ley Modelo, artículo 2.1 de la Ley japonesa de arbitraje N° 138 de 2003, artículo 3, a) de la Ley paraguaya de

arbitraje y mediación N° 1879 de 2002, artículo 7 del Proyecto de ley uruguaya de arbitraje comercial internacional de

2004. En el caso de México, donde el Código de Comercio fue reformado en 1993 para adaptarlo a la Ley Modelo, ver

artículo 1416, I de dicho Código. 7 El arbitraje tiene un origen contractual. La voluntad de las partes reconocida por la ley es el fundamento de la jurisdicción

del tribunal arbitral. Ver G. URIBARRI CARPINTERO, Derecho arbitral mexicano, México, Porrúa, 2006, p. 57. Pero “Si

bien es cierto que en su origen la relación presenta características absolutamente contractuales, no lo es menos que la ley

concede a tal convenio consecuencias procesales que delimitan el arbitraje como institución específica”; P. M. ALL,

“Consideraciones sobre el convenio arbitral en el arbitraje comercial internacional”, DeCita, Arbitraje, 2004, vol. 2, pp. 29-

30. 8 Cfr. P. FOUCHARD (nota 4), p. 116, n° 203.

3

1. Regla general: incompetencia del tribunal del Estado – competencia del tribunal arbitral

El artículo II.3 de la Convención sobre el reconocimiento y ejecución de las sentencias

arbitrales extranjeras firmada en Nueva York el 10 de junio de 1958 en el marco de la CNUDMI

(Convención de Nueva York) comienza así:

El tribunal de uno de los Estados Contratantes al que se someta un litigio respecto del cual las

partes hayan concluido un acuerdo en el sentido del presente artículo, remitirá a las partes al

arbitraje, a instancia de una de ellas…

Similar disposición encontramos en la Ley Modelo, cuyo artículo 8.1 establece:

El tribunal al que se someta un litigio sobre un asunto que es objeto de un acuerdo de arbitraje

remitirá a las partes al arbitraje si lo solicita cualquiera de ellas, a más tardar, en el momento

de presentar el primer escrito sobre el fondo del litigio…

También hallamos una norma inspirada en el artículo 8.1 de la Ley Modelo en el Código de

Comercio de México, cuyo artículo 1424 inicia de esta manera:

El juez al que se someta un litigio sobre un asunto que sea objeto de un acuerdo de arbitraje,

remitirá a las partes al arbitraje en el momento en que lo solicite cualquiera de ellas…

Esta regla general según la cual el juez es incompetente y por consiguiente debe remitir a las

partes al arbitraje, es relativa9 ya que, como surge del texto mismo de los artículos citados, la remisión

al arbitraje requiere instancia de parte. Es decir que el tribunal del Estado no puede, de oficio,

declararse incompetente. Si ninguna de las partes invoca la existencia del acuerdo arbitral, ambas están

renunciando tácitamente a él.

La incompetencia del tribunal del Estado no solamente rige con respecto al fondo del litigio

objeto del acuerdo arbitral, sino también con relación a las impugnaciones que este acuerdo llegue a

sufrir. Esto implica afirmar que, como regla general, incluso cuando una de las partes en el proceso

judicial alega la nulidad o aun la inexistencia del acuerdo arbitral, el juez debe remitir al arbitraje. Será

entonces el tribunal arbitral el que deberá decidir la cuestión. Y como el fundamento de la jurisdicción

arbitral es el acuerdo de las partes, el tribunal arbitral estará decidiendo acerca de su propia

competencia (principio Kompetenz-Kompetenz).

Ya en 1961 el Convenio europeo sobre arbitraje comercial internacional celebrado en Ginebra

el 21 de abril de ese año (Convenio europeo), establecía en el artículo V, 3:

A reserva de que se pueda ulteriormente apelar conforme a la “lex fori” contra el indicado

laudo del tribunal de arbitraje ante un tribunal estatal competente, el tribunal de arbitraje cuya

competencia fue impugnada no deberá renunciar al conocimiento del asunto y tendrá la

facultad de fallar sobre su propia competencia y sobre la existencia o validez del acuerdo o

compromiso arbitral o del contrato, transacción u operación de la cual forme parte dicho

acuerdo o compromiso.

9 Cfr. P. FOUCHARD (nota 4), p. 129, n° 226.

4

La Ley Modelo dedica todo el artículo 16 a la “Facultad del tribunal arbitral para decidir acerca

de su competencia”. El primer párrafo de esta norma, idéntico al artículo 1432 del Código de Comercio

de México, comienza afirmando el principio en los siguientes términos:

El tribunal arbitral estará facultado para decidir acerca de su propia competencia, incluso

sobre las excepciones relativas a la existencia o a la validez del acuerdo de arbitraje.

El principio Kompetenz-Kompetenz también ha sido recogido expresamente en el Acuerdo sobre

arbitraje comercial internacional del Mercosur y en el Acuerdo sobre arbitraje comercial internacional

entre el Mercosur, la República de Bolivia y la República de Chile, ambos suscriptos en Buenos Aires

el 23 de julio de 1998 (Acuerdos del Mercosur)10

, tanto en el artículo 811

como en los artículo 1812

.

En Estados Unidos, la Ley Federal de Arbitraje (“Federal Arbitration Act”) promulgada en

1925 y codificada en 1947, ha sufrido algunas enmiendas posteriores pero en ninguna de ellas se ha

introducido expresamente el principio Kompetenz-Kompetenz13

, y la jurisprudencia de la Suprema

Corte de este país norteamericano es constante en el sentido de que le corresponde al juez resolver

ataques dirigidos contra el acuerdo arbitral (mientras reconoce que las impugnaciones a las demás

cláusulas del contrato deben ser resueltas por el árbitro)14

.

A pesar del criterio prevaleciente en la jurisprudencia estadounidense, según el cual es el juez

quien debe decidir las impugnaciones al acuerdo arbitral, el principio Kompetenz-Kompetenz goza de

aceptación general a nivel mundial15

, como lo demuestra su consagración en las convenciones

internacionales que hemos mencionado más arriba y en la Ley Modelo16

. Por lo tanto, la cuestión de la

competencia del tribunal arbitral debe ser decidida en un primer momento por el mismo tribunal

arbitral. Su decisión, sin embargo, quedará sujeta a la resolución final del tribunal judicial ante el cual,

finalizado el arbitraje, se tramite la acción de nulidad o el reconocimiento y ejecución del laudo.

Además de este caso, hay otros casos excepcionales en los que la incompetencia de los tribunales del

Estado cae y los jueces pueden decidir.

10

Los dos Acuerdos son idénticos en contenido. Sólo cambian los Estados parte. 11

Artículo 8 de los Acuerdos del Mercosur: “Las cuestiones relativas a la existencia y validez de la convención arbitral

serán resueltas por el tribunal arbitral, de oficio o a solicitud de partes.” 12

Artículo 18 de los Acuerdos del Mercosur: “1. El tribunal arbitral está facultado para decidir acerca de su propia

competencia y, conforme lo establece el art. 8, de las excepciones relativas a la existencia y validez de la convención

arbitral.” 13

D. E. VIEILLEVILLE, “Hitos jurisprudenciales del Derecho angloamericano en materia de arbitraje: cooperación judicial

y principio Kompetenz-Kompetenz”, Actualidad Jurídica Aranzadi”, N° 748, suplemento N° 3, 27 de marzo de 2008, p. 3,

http://www.grlo.org. 14

“Prima Paint Corp. v. Flood & Conklin Mfg. Co.”, 388 U.S. 395 (1967); “Buckeye Check Cashing, Inc.”, 546 U.S. 440

(2006). En “Nagrampa v. Mailcoupons, Inc.”, 469 F. 3d 1257 (9th Cir. 2006) el tribunal aplicó los principios de “Buckeye

Check Cashing, Inc.” para declarar inválido un compromiso arbitral. 15

P. M. ALL (nota 7), p. 35. 16

La Ley Modelo “refleja un consenso mundial sobre los principios y aspectos más importantes de la práctica del arbitraje

internacional”; Nota explicativa de la Ley Modelo, p. 25, parágrafo 2,

http://www.uncitral.org/pdf/spanish/texts/arbitration/ml-arb/07-87001_Ebook-s.pdf.

5

2. Supuestos excepcionales en los que el juez está facultado a decidir

Hemos visto en la sección anterior que por regla general, el órgano competente para decidir

acerca de los ataques al acuerdo arbitral es el tribunal arbitral, y no el tribunal del Estado. No obstante,

en ciertos supuestos excepcionales (que por consiguiente deben interpretarse restrictivamente), el juez

está facultado a tomar determinaciones, con mayor o menor grado de profundidad, acerca de esos

ataques. Los supuestos a los que hacemos referencia pueden presentarse antes de que se inicie el

arbitraje o durante su desarrollo (A), o bien una vez que haya concluido el proceso arbitral (B).

A) Antes de que inicie el arbitraje o durante su desarrollo

En diversas normas que se refieren a la hipótesis en la que una de las partes de un acuerdo

arbitral hace caso omiso del mismo y entabla la demanda sobre el fondo del litigio en sede judicial, sin

que exista todavía un procedimiento arbitral, además de establecerse la regla general de que a instancia

de parte el tribunal del Estado debe remitir a los sujetos al arbitraje, se contempla como excepción a

este deber la comprobación judicial de que el acuerdo arbitral es “nulo, ineficaz o inaplicable” (artículo

II.3, in fine de la Convención de Nueva York), o bien “nulo, ineficaz o de ejecución imposible”

(artículo 8.1, in fine de la Ley Modelo y primer párrafo del artículo 1424, in fine del Código de

Comercio mexicano).

La palabra “nulo” alude a la presencia de circunstancias que, según el derecho aplicable al

acuerdo arbitral17

, vician de origen la validez de dicho acuerdo18

. Aunque es frecuente que la parte que

procura eludir el arbitraje invoque la nulidad del acuerdo arbitral alegando vicios del consentimiento,

en la práctica tendrá pocas probabilidades de éxito19

, ya que la autonomía o independencia20

del

acuerdo arbitral con respecto al contrato principal21

implica que un vicio del contrato y la nulidad que

éste provoque, no necesariamente se contagian al acuerdo arbitral.

17

Las normas para determinar el derecho aplicable al acuerdo arbitral varían de un ordenamiento a otro. A modo de

ejemplo, el artículo 7 de los Acuerdos del Mercosur sobre la validez intrínseca de la convención arbitral, dispone: “1. La

capacidad de las partes de la convención arbitral se regirá por el derecho de sus respectivos domicilios. 2. La validez de la

convención arbitral en cuanto al consentimiento, objeto y causa será regida por el derecho del Estado Parte sede del tribunal

arbitral.” Ver J. R. ALBORNOZ, “Ley aplicable al arbitraje internacional entre particulares”, DeCita, Arbitraje, 2004, vol.

2, p. 81. 18

Cfr. F. GONZÁLEZ DE COSSÍO, Arbitraje, México, Porrúa, 2004, p. 92. 19

Ídem. 20

R. MEDINA MORA, “Cláusula y acuerdo arbitrales”, en: L. PEREZNIETO CASTRO (compilador), Arbitraje Comercial

Internacional, México, Fontamara, 2000, Doctrina Jurídica Contemporánea, p. 17. 21

En Francia, la autonomía de la cláusula compromisoria fue consagrada en la sentencia “Gosset c. Carapelli”, Casación

Civil, 7 de mayo de 1963; Revue critique de droit international privé, 1963, p. 615, con nota de H. MOTULSKY; Journal

du droit international, 1966, p. 82, nota de J. D. BREDIN. El artículo 1466 del Nuevo Código de Procedimiento Civil

francés se hace eco de esta jurisprudencia: “Si, devant l'arbitre, l'une des parties conteste dans son principe ou son étendue

le pouvoir juridictionnel de l'arbitre, il appartient à celui-ci de statuer sur la validité ou les limites de son investiture.” En

Estados Unidos, la Suprema Corte de Justicia llegó a la conclusión de que la cláusula arbitral es separable del contrato que

la contiene, a pesar de que el Derecho estatal dispusiese lo contrario, en “Prima Paint Corp. v. Flood & Conklin Mfg. Co.”,

388 U.S. 395 (1967). Estableció de forma expresa la separabilidad de la cláusula arbitral en “Buckeye Check Cashing, Inc.”,

546 U.S. 440 (2006).

6

El término “ineficaz” se refiere a un acuerdo arbitral que nació válido; pero que por motivos

jurídicos posteriores (como rescisión del mismo acuerdo, transacción respecto del punto controvertido,

prescripción de la acción) deja de producir efectos22

.

La palabra “inaplicable” que utiliza la Convención de Nueva York, o la expresión “de ejecución

imposible” de la Ley Modelo y el Código de Comercio de México denotan que por razones de tipo

fáctico23

es imposible cumplir el acuerdo arbitral. Por ejemplo, porque el acuerdo no es claro o porque

se carece de recursos económicos para hacer frente a los costos del arbitraje24

. Comentando la

Convención de Nueva York, el profesor Philippe Fouchard25

se pregunta si un acuerdo arbitral

inaplicable (“non susceptible d’être appliqué”) no es sencillamente un acuerdo declarado nulo por el

juez y señala el riesgo de que, so pretexto de comprobar la aplicabilidad del acuerdo arbitral, el juez

realice de oficio una apreciación personal de la validez del mismo y descarte todos aquéllos que estime

contrarios al derecho de su país o difíciles de ejecutar. Así, un juez hostil al arbitraje podría fácilmente

(con ligereza) declararse competente. El peligro es todavía mayor porque el actor puede haber elegido

arbitrariamente el tribunal estatal ante el cual entabló la demanda, sin que el país del juez tenga una

conexión concreta con la controversia y el juez podría aplicar su derecho interno, aunque sólo fuera

para evaluar la arbitrabilidad del litigio26

.

Ahora bien, para que se configure la excepción al deber del tribunal del Estado de remitir al

arbitraje, tanto el artículo II.3, in fine de la Convención de Nueva York como el artículo 8.1, in fine de

la Ley Modelo y primer párrafo del artículo 1424, in fine del Código de Comercio mexicano exigen que

el juez “compruebe” que el acuerdo arbitral es nulo, ineficaz o inaplicable (o de ejecución imposible).

¿Qué implica, para el juez, esa comprobación? ¿Se trata de una revisión profunda o de una revisión

prima facie, preliminar?

Una revisión profunda requiere un análisis detallado de los hechos y circunstancias, que

culminará en una resolución judicial acerca de la validez, eficacia o aplicabilidad del acuerdo arbitral.

Margaret Moses27

observa que el argumento a favor de una revisión completa del acuerdo en esta

instancia es que permite prevenir que el acuerdo arbitral defectuoso conduzca al dictado de un laudo

que finalmente no podrá ejecutarse, con pérdida de tiempo, esfuerzos y recursos durante el proceso

arbitral, mientras que a favor de una revisión prima facie se arguye que ayuda a evitar que una parte

lleve a cabo tácticas dilatorias y obstruccionistas, ya que si el acuerdo arbitral es prima facie válido,

eficaz y aplicable el arbitraje se llevará a cabo sin dilación, y no se habrá incurrido en los costos

propios del litigio judicial.

En la práctica se recurre a criterios dispares. Por ejemplo, en Estados Unidos algunos tribunales

han seguido el criterio de proceder a una revisión profunda del acuerdo arbitral28

; otros, en cambio, han

22

Cfr. F. GONZÁLEZ DE COSSÍO, El arbitraje y la judicatura, México, Porrúa, 2007, p. 25. 23

Ídem. 24

Ver F. GONZÁLEZ DE COSSÍO (nota 18), pp. 95-96. 25

P. FOUCHARD (nota 4), p. 131, n° 233. 26

Ibídem, p. 132. 27

M. L. MOSES, The Principles and Practice of International Commercial Arbitration, New York, Cambridge University

Press, 2008, p. 86. 28

“Sandvik AB v. Advent International Corp.”, 220 F. 3d 99 (3d Cir. 2000), http://www.altlaw.org/v1/cases/1364935; “Par-

Knit Mills, Inc. v. Stockbridge Fabrics Co., Ltd.”, 636 F. 2d 51 (3rd

Cir. 1980),

http://bulk.resource.org/courts.gov/c/F2/636/636.F2d.51.80-1589.html.

7

optado por una revisión más restringida29

. La jurisprudencia francesa, por su parte, es contundente en

cuanto a que sólo procede hacer una revisión prima facie del acuerdo arbitral30

, ya que la legislación

procesal del país galo establece que si aún no se ha iniciado el procedimiento arbitral, el juez debe

declararse incompetente a menos que el acuerdo arbitral sea “manifiestamente” nulo (artículo 1458 del

Nuevo Código de Procedimiento Civil). También la jurisprudencia canadiense se inclina por una

revisión restringida del acuerdo arbitral31

.

Para la doctrina especializada en materia de arbitraje, el órgano judicial puede realizar

únicamente una revisión prima facie del acuerdo arbitral. Frédéric Bachand estima que, dado que la

Convención de Nueva York guarda silencio con respecto a la profundidad de la revisión judicial, se

requiere tan solo una revisión prima facie, y observa que también en la Ley Modelo se debe preferir

esta clase de examen del acuerdo arbitral32

. Según este autor surge claramente de los trabajos

preparatorios, de la estructura y de los principios de la Ley Modelo, que sus redactores priorizaron la

prevención de conductas dilatorias y obstruccionistas, por encima de la posibilidad de que el análisis

prima facie conduzca a un laudo arbitral dictado en virtud de un acuerdo arbitral inválido33

. Luis

Enrique Graham Tapia afirma que “salvo un supuesto de notoria ineficacia de la cláusula arbitral,

corresponderá al propio tribunal arbitral decidir este rubro con base en el principio de autonomía del

tribunal arbitral para decidir su propia jurisdicción”34

.

La “comprobación” a la que aluden el artículo II.3, in fine de la Convención de Nueva York, el

artículo 8.1, in fine de la Ley Modelo y el primer párrafo del artículo 1424, in fine del Código de

Comercio mexicano al disponer que el juez deberá remitir al arbitraje a menos que se compruebe la

existencia de una causal que afecte el acuerdo arbitral mismo o impida que produzca sus efectos,

implica que el juez sólo realizará un examen preliminar del acuerdo arbitral, limitándose a constatar

que éste no sea manifiestamente, evidentemente, nulo, ineficaz o inaplicable. Leonel Pereznieto Castro

hace hincapié en que “comprobar” “se refiere en sentido estricto a verificar, y se trata de examinar y

contrastar la verdad de una cosa, en nuestro caso, la existencia o no de un acuerdo arbitral(,) acción que

difiere de una decisión o de una resolución judicial como lo es una sentencia”35

. Una disposición de

este tipo es una válvula de seguridad necesaria, puesto que sería difícil comprender que un juez

29

“Francisco, Ernesto v. Stolt Achievement Mt”, 293 F. 3d 270, 273 (5th

Cir. 2002),

http://bulk.resource.org/courts.gov/c/F3/293/293.F3d.270.01-30694.html; “Bautista v. Star Cruises”, 396 F. 3d 1289 (11th

Cir. 2005), http://caselaw.lp.findlaw.com/data2/circs/11th/0315884p.pdf. 30

Ver, por ejemplo: “Daso c. Prodim”, Casación Civil, 7 de junio de 2006, sentencia n° 963,

http://www.courdecassation.fr/jurisprudence_2/premiere_chambre_civile_568/arrets_569/04_13.125_8765.html. 31

“Dell Computer Corp. c. Union des consommateurs”, Suprema Corte de Canadá, 13 de julio de 2007, 2007 SCC 34,

http://csc.lexum.umontreal.ca/en/2007/2007scc34/2007scc34.html. 32

F. BACHAND, “Does Article 8 of the Model Law Call for Full or Prima Facie Review of the Arbitral Tribunal’s

Jurisdiction?”, Arbitration International, 2006, vol. 22, n° 3, pp. 470-471. E. MEREMINSKAYA observa que “el alcance

de las facultades que tiene un tribunal nacional para analizar el acuerdo arbitral en el marco del art. 8.1 de la LMA, no

puede sino determinarse a la luz del art. 16.1 de la LMA… De la lectura conjunta de estos dos artículos se desprende que el

análisis al que se refiere el art. 8.1 no puede ir encaminado a confirmar la competencia de un foro arbitral determinado, más

bien, debe mantener el nivel de un examen prima facie”; E. MEREMINSKAYA, “Apuntes de arbitraje comercial

internacional”, http://www.camsantiago.com/articulos_online/56_Apuntes_arbitraje.pdf. 33

Ibídem, p. 470. 34

L. E. GRAHAM TAPIA, El arbitraje comercial, México, Themis, 2000, Colección Obras Monográficas, p. 291, n° 930. 35

L. PEREZNIETO CASTRO, “Algunos aspectos del procedimiento arbitral en México”,

http://www.jnn.com.mx/publicaciones/02.pdf., pp. 11-12.

8

remitiera a las partes al arbitraje cuando fuera evidente la ausencia de un acuerdo arbitral susceptible de

producir efectos jurídicos.

Al interpretar de esta forma los referidos artículos, podemos concluir que reflejan una excepción

(muy restringida) al principio Kompetenz-Kompetenz consagrado en los artículos 16 de la Ley Modelo

y 1432 del Código de Comercio de México.

Finalmente, según el artículo 8.2 de la Ley Modelo y el 2° párrafo del artículo 1424 del Código

de Comercio mexicano, aunque se haya entablado en sede judicial la acción referida a una controversia

que sea objeto de un acuerdo arbitral, es posible iniciar o proseguir el procedimiento arbitral y que se

dicte un laudo mientras la cuestión está pendiente ante el juez. Esta norma es de vital importancia para

contrarrestar el efecto de las maniobras dilatorias de la parte que recurrió al tribunal del Estado,

especialmente cuando las actuaciones arbitrales ya se hayan iniciado y esta parte quiere adelantarse

para evitar el laudo que muy probablemente la condenará36

.

B. Una vez concluido el proceso arbitral

Cuando el tribunal arbitral dicta el laudo que pone fin a las actuaciones arbitrales, éste tiene

autoridad de cosa juzgada y no puede ser revisado en cuanto al fondo37

. Ahora los jueces son

competentes para controlar el producto del arbitraje38

. Pueden valorar la competencia del tribunal

arbitral; pero en un marco diferente39

: en una acción de nulidad del laudo (el juez del Estado sede del

arbitraje) o en un procedimiento de exequátur (el juez del país en el cual se intenta obtener el

reconocimiento y ejecución del laudo).

Lo que debería ser normal y es deseable es que se dé cumplimiento voluntario al laudo,

especialmente si tomamos en cuenta que las partes decidieron libremente someterse a la justicia privada

impartida por un tribunal arbitral. Sin embargo, es posible que la parte condenada sea reticente a

cumplir.

Regularmente (salvo que las partes hayan previsto de común acuerdo lo contrario) no existe un

tribunal arbitral de alzada ante el cual apelar40

. En consecuencia, la única arma legal que le queda como

vía de impugnación a la parte condenada es la acción de nulidad. Esta acción debe interponerse ante el

tribunal correspondiente del Estado sede del arbitraje dentro de los tres meses siguientes a la fecha de

recepción o notificación del laudo (artículo 34, 3 de la Ley Modelo; artículo 1458 del Código de

Comercio de México). Entre las causales de nulidad, que el artículo 34 de la Ley Modelo41

(y por ende

36

Ver P. FOUCHARD (nota 4), p. 132, n° 234. 37

Ibídem, p. 135, n° 238. 38

F. MANTILLA SERRANO, “Las relaciones entre los árbitros y los jueces”, en: L. PEREZNIETO CASTRO (nota 20), p.

174. 39

P. FOUCHARD, loc. cit., nota 36. 40

Ver R. MEDINA MORA (nota 20), p. 18. 41

Artículo 34, 2 de la Ley Modelo: El laudo arbitral sólo podrá ser anulado por el tribunal indicado en el artículo 6

cuando:

a) la parte que interpone la petición pruebe:

i) que una de las partes en el acuerdo de arbitraje a que se refiere el artículo 7 estaba afectada por alguna incapacidad,

o que dicho acuerdo no es válido en virtud de la ley a que las partes lo han sometido, o si nada se hubiera indicado a este

respecto, en virtud de la ley de este Estado; o

9

también el artículo 1457 del Código de Comercio mexicano) ha tomado del artículo V de la

Convención de Nueva York, algunas deben ser probadas por la parte que incoa la acción y otras han de

ser invocadas y comprobadas de oficio el juez. En el primer grupo de causales de nulidad del laudo

figura aquélla según la cual “el acuerdo de arbitraje no es válido en virtud de la ley que lo regula”42

.

Si la parte condenada no cumple voluntariamente el laudo, el tribunal arbitral, por ser de

carácter privado43

, no puede ejercer coacción sobre ella para obligarla a cumplir. Dado que el

monopolio de la fuerza pública corresponde al Estado, habrá que solicitar al juez de cualquier país

donde la parte condenada tenga bienes, el reconocimiento y ejecución del laudo. Los motivos que

pueden ser invocados para denegar el reconocimiento y ejecución del laudo son idénticos a los que

pueden fundar una declaración de nulidad. Los enuncia el artículo V de la Convención de Nueva York

y los reproducen el artículo 5 de la Convención interamericana sobre arbitraje comercial internacional

de Panamá, del 30 de enero de 1975, el 1er párrafo del artículo 36 de la Ley Modelo y también el

artículo 1462 del Código de Comercio de México. Por lo tanto, también aquí hallamos como causal la

invalidez del acuerdo arbitral. A pesar de la identidad de causales, es factible que haya una diferencia

de tipo práctico en un par de ellas, debido a que la declaración de nulidad sólo puede solicitarse a un

juez del Estado donde se dictó el laudo, mientras que el exequátur puede pedirse a un tribunal de

cualquier Estado44

: los motivos vinculados con el orden público y con la inarbitrabilidad del objeto de

la controversia podrán diferir en cuanto al fondo según la ley que el tribunal aplique (sea la del Estado

en el que se declare la nulidad o la del Estado en que se intente ejecutar el laudo)45

.

Cuando ante el tribunal de un Estado, en el marco de una acción de nulidad o bien de un

procedimiento de exequátur, es invocada la invalidez del acuerdo arbitral, el análisis que tiene que

hacer el juez ya no es una mera “comprobación” preliminar de la nulidad o validez de la cláusula

compromisoria o del compromiso arbitral, sino un verdadero estudio profundo, que culminará en una

sentencia, en una verdadera decisión o resolución judicial46

.

ii) que no ha sido debidamente notificada de la designación de un árbitro o de las actuaciones arbitrales o no ha podido,

por cualquier otra razón, hacer valer sus derechos; o

iii) que el laudo se refiere a una controversia no prevista en el acuerdo de arbitraje o contiene decisiones que exceden

los términos del acuerdo de arbitraje; no obstante, si las disposiciones del laudo que se refieren a las cuestiones sometidas

al arbitraje pueden separarse de las que no lo están, sólo se podrán anular estas últimas; o

iv) que la composición del tribunal arbitral o el procedimiento arbitral no se han ajustado al acuerdo entre las partes,

salvo que dicho acuerdo estuviera en conflicto con una disposición de esta Ley de la que las partes no pudieran apartarse

o, a falta de dicho acuerdo, que no se han ajustado a esta Ley;

o

b) el tribunal compruebe:

i) que, según la ley de este Estado, el objeto de la controversia no es susceptible de arbitraje; o

ii) que el laudo es contrario al orden público de este Estado. 42

Supra, nota 17. 43

Los árbitros carecen de autoridad pública. J. L. SIQUEIROS, “El arbitraje y los órganos judiciales”, en: L. PEREZNIETO

CASTRO (nota 20), p. 120. 44

Claro que la parte que ganó el litigio en sede arbitral sólo estará interesada en solicitar el reconocimiento y ejecución del

laudo en Estados donde la parte condenada tenga bienes sobre los cuales hacer efectiva esa ejecución. 45

Nota explicativa de la Ley Modelo (nota 16), p. 39, parágrafo 48. 46

Ver L. PEREZNIETO CASTRO (nota 20), loc. cit.

10

II. Jurisprudencia mexicana sobre competencia en materia de ataques al acuerdo arbitral antes de que

inicie el arbitraje

La cuestión tratada en el apartado 2.A de la primera parte de este trabajo, fue resuelta en sendos

casos muy similares, por dos Tribunales Colegiados en Materia Civil del Primer Circuito, de manera

opuesta. Esto dio lugar a que la Suprema Corte de Justicia se pronunciara por una de las dos posturas,

decidiendo la contradicción.

En el primer caso, el Sexto Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, en el

recurso de revisión 3836/2004 del 11 de noviembre de 2004, optó por el criterio que consideramos

correcto, al establecer que la competencia para conocer de la acción de nulidad del acuerdo de arbitraje

prevista en el primer párrafo del artículo 1424 del Código de Comercio corresponde al tribunal arbitral

y no al juez. LDC, S.A. de C.V. (LDC), demandó por la vía ordinaria mercantil a la Cámara Nacional

de Comercio de la Ciudad de México (CANACO) y a ADT Security Services, S.A. de C.V. (ADT).

Entre otras pretensiones, solicitó la declaración “de que es nulo por ineficaz el compromiso arbitral

pactado” con ADT. Las codemandadas plantearon la excepción de incompetencia del juez, que fue

acogida por el Juez Quincuagésimo de lo Civil del Distrito Federal, quien remitió a las partes al

arbitraje. Contra el auto que ordenó esa remisión, LDC solicitó el amparo y protección de la Justicia

Federal, ante el Juzgado Segundo de Distrito en Materia Civil en el Distrito Federal, que concedió el

amparo: revocó el acto reclamado y afirmó que no procede la remisión cuando se demanda la nulidad

del acuerdo arbitral47

. El fallo del Juez de Distrito fue revocado en revisión por el Sexto Tribunal

Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, puesto que el tribunal arbitral está facultado para

decidir acerca de las objeciones respecto de la existencia o la validez del acuerdo de arbitraje.

En el segundo caso, el Décimo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, en

recurso de revisión 31/2005 del 1° de marzo de 2005, adoptó el criterio contrario: dispuso que la

competencia para conocer de la acción de nulidad del acuerdo de arbitraje prevista en el primer párrafo

del artículo 1424 del Código de Comercio corresponde al juez y no al tribunal arbitral. Servicio

Electrónico Digital, S.A. de C.V. (SED) demandó en la vía ordinaria mercantil a la CANACO y a

ADT. Entre otras pretensiones, solicitó la declaración “de que es nulo por ineficaz el compromiso

arbitral pactado” con ADT. Las codemandadas plantearon la excepción de incompetencia del juez, que

fue acogida por el Juez Cuadragésimo Noveno de lo Civil del Distrito Federal, quien remitió a las

partes al arbitraje. SED apeló el auto que ordenó la remisión y la Décima Sala Civil del Tribunal

Superior de Justicia del Distrito Federal lo revocó. Contra la decisión de apelación fue interpuesto un

amparo ante el Juez Octavo de Distrito en Materia Civil en el Distrito Federal, quien concedió el

amparo y revocó el acto reclamado, por lo que las partes debían ir al arbitraje. Sin embargo, SED

interpuso un recurso de revisión y el Décimo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito

le dio la razón al considerar que el juez tiene competencia para pronunciarse sobre la nulidad del

acuerdo arbitral conforme al artículo 1424 del Código de Comercio, sin violar el artículo 1432 del

mismo cuerpo normativo, ya que el primero de estos artículos le confiere competencia al juez.

La disparidad fue resuelta por la Suprema Corte de Justicia mediante sentencia ejecutoria de

Primera Sala, Contradicción de tesis 51/2005-ps, del 1° de septiembre de 2006, que hizo prevalecer con

11

carácter de jurisprudencia el criterio del Décimo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer

Circuito. Lamentamos48

que el más alto tribunal de México se haya inclinado mayoritariamente por

privar de efectos a uno de los principios fundamentales del arbitraje internacional, el principio

Kompetenz-Kompetenz, haciendo caso omiso de que la propia legislación mexicana lo consagra en el

artículo 1432 del Código de Comercio. Consagró la excepción de una forma tan amplia, que a nuestro

entender destruye la regla general de incompetencia del tribunal del Estado y competencia del tribunal

arbitral:

…se advierte que una excepción a la regla general de competencia de los árbitros, se presenta

en casos como el que nos ocupa, que ante el órgano jurisdiccional se someta un litigio sobre un

asunto que sea objeto de un acuerdo de arbitraje, y se ejerza al mismo tiempo la acción para

que dicho acuerdo o cláusula compromisoria se declare nula, ineficaz o de ejecución imposible,

ya que en ese caso será necesaria una decisión judicial previa sobre la acción de nulidad, pues

en tanto que la jurisdicción y la competencia de los árbitros provienen de la autonomía de la

voluntad de las partes, si cualquiera de éstas alega, por ejemplo, la existencia de un vicio de la

voluntad en el acto que otorga dicha jurisdicción, la acción de nulidad alegada debe resolverse

por el órgano jurisdiccional49

.

Merecen ser destacados algunos de los argumentos del voto minoritario de los Ministros de la

Suprema Corte de Justicia Olga Sánchez Cordero de García Villegas y José Ramón Cossío Díaz, a los

que adherimos plenamente:

…para dilucidar lo que jurídicamente debe ocurrir en los casos en que una de las partes ejerce

la acción de nulidad de la cláusula compromisoria y, a su vez, la relativa al cumplimiento del

contrato donde aquélla se enuncia, es de apreciarse que el arbitraje, en el ámbito

internacional, se ha pronunciado en el sentido de que sólo los árbitros que las partes hayan

convenido, explícitamente, por escrito, en el acuerdo arbitral, son quienes única y

exclusivamente deben resolver toda controversia suscitada o suscitable, incluyendo aquella que

pueda suscitarse respecto de la validez, nulidad o inexistencia de la cláusula compromisoria o

compromiso arbitral.

…el artículo 1424 del Código de Comercio… no debe interpretarse en el sentido absurdo50

de

que los Jueces o tribunales estatales son los únicos competentes para resolver sobre la acción

de nulidad ejercida por alguna de las partes respecto de la cláusula compromisoria o

compromiso arbitral…

(En caso contrario, se) acabaría violentando el principio de autonomía de la voluntad de las

partes, de modo tan alarmante, que se vería pisoteado tanto su sano albedrío como la razón de

48

F. GONZÁLEZ DE COSSÍO observa, refiriéndose a una decisión que afirma la competencia del juez y no del tribunal

arbitral para resolver impugnaciones al acuerdo arbitral en el ámbito del artículo 1424 del Código de Comercio mexicano,

que es “mal derecho” porque “se está ignorando el diseño del esquema… se está repitiendo un debate que tuvo lugar hace

muchas décadas: ¿quién debe decidir la jurisdicción del tribunal arbitral? – ¿el juez o el árbitro? Fue dicho debate el que dio

origen al principio Kompetenz-Kompetenz… y su consagración en los artículos 1424 y 1432 del Código de Comercio”.

“Kompetenz-Kompetenz a la mexicana: crónica de una muerte anunciada”, http://www.camex.com.mx/fgc.pdf., p. 16. 49

El subrayado nos pertenece. 50

El subrayado nos pertenece.

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existencia de todo procedimiento, medio o instrumento alterno que intente de manera justa,

viable y eficaz dar solución al sinnúmero de conflictos que se suscitan en el creciente tráfico de

negocios y servicios en la sociedad de hoy.