Capitolul I. Noțiuni introductive

 

Prin originea sa, conceptul de concurenţă s-a format şi este folosit în orice relaţii

sociale. Reglementările juridice l-au preluat din vocabularul uzual, adăugându-i unele note

disociative, spre a-l adapta particularităţilor vieţii economice. Se impune ca atare să precizăm

mai întâi accepţiunea generică a noţiunii, în scopul de a-i desluşi ulterior sensul pe care l-a

dobândit în relaţiile comerciale. Pe plan general, prin concurenţă se înţelege o confruntare

între tendinţe adverse, care converg spre acelaşi scop. Ilustrul profesor Tudor Vianu scria că „

În viaţa practică, din nefericire, concurenţa înseamnă victorie proprie, condiţionată de

înfrângerea adversarului. Viaţa practică se desfăşoară pe terenul economic sau pe terenul

social, în aşa fel încât succesul propriu înseamnă insuccesul semenului.”

Noțiunea de concurență neloială desemnează, sintetic, acea competiție economică

purtată între comercianți sau/și orice alte persoane care desfășoară activități cu caracter

economic, în care sunt utilizate mijloace neoneste.1 Această definiție, din perspectivă

științifică nu este prea riguroasă, deoarece noțiunea concurență neloială însăși pare să fie mai

mult o imagine sugestivă, o metaforă, decât un concept. Ea evocă faptul că, în plan micro-

economic, concurenții sunt confrați care trebuie să se abțină de la anumite acte sau practici,

profitabile poate, dar care contravin obligațiilor de leialitate. Se poate așadar afirm că,

dincolo de amabalajul juridic conferit de lege și jurisprudență, sâmburele conceptului este

unul moral. Într-adevăr, normele care sancționează concurența neloială tind să protejeze

interesele economice ale diverșilor intervenienți pe piață împotriva actelor contrare moralei în

afaceri, săvârșite de unii dintre comercianți.

Se pune întrebarea ce este morala în afaceri; ˮsursa acesteia o constituie morala

fundamentală, care transcede spațiul, disprețuiește frontierele și diferențele culturale: ea

constituie tezaurul comun al întregii umanitățiˮ2. Așadar, morala afacerilor este o formă

particulară, o specie a moralei universale, care completează și nuanțează un domeniu specific,

cel al practicilor afacerilor. În sensul cel mai larg, morala specială a afacerilor este suma

constrangerilor legale și a uzanțelor comerciale oneste sancționate prin drept3.

1 Emilia Mihai, Dreptul concurenței, Ed. All Beck, 2004, București, pag. 229.2 Ph. Le Tourneau, Le parasitisme. Notion. Prévention. Protections, Ed. Litec, 1998, Paris, nr.17, apud Emilia Mihai, op. cit., pag. 229.3 Ph. Le Tourneau, Le parasitisme. Notion. Prévention. Protections, Ed. Litec, 1998, Paris, nr.17, apud Emilia Mihai, op. cit., pag. 229.

În legislația românească, reglementarea de bază o constituie Legea nr. 11/19914

privind combaterea concurenței neloiale, acesteia adăugându-i-se dispoziții din alte acte

normative: Legea nr. 148/20005 privind publicitatea, Ordonanța nr. 99/2000 privind

comercializarea produselor și serviciilor de piață6.

Conform prevederilor art. 1 și 2 din Legea nr. 11/1991, criteriul juridic al determinării

concurenței neloiale este neloialitatea și nu deturnarea clientelei, care poate fi doar, eventual,

o consecință. Ceea ce se vizează prin reglementarea legală a concurenței neloiale sunt

mijloacele iar nu scopurile, cu atât mai mult cu cât clientela nu este un bun și nimeni nu poate

fi proprietarul unei clientele, iar aceasta nu poate constitui în mod direct un obiect al actelor

juridice.

Pentru a evita riscul confuziei între noțiuni învecinate dar distincte, este necesar să

stabilim criteriile care definesc autonomia concurenței neloiale în raport de concurența

anticontractuală și de concurența ilegală.

Concurența neloială și concurența anticontractuală. Clauzele de nonconcurență.

Concurența anticontractuală este cea care înfrânge o clauză stipulată într-un contract.

Adeseori una din părțile unei convenții se angajează față de cealaltă să abțină de la orice act

de concurență, fie pe durata relațiilor contractuale, fie după expirarea acestora. Astfel de

clauze se întâlnesc în contractele de muncă, în contractele de mandat comercial, în actele

constitutive ale unor societăți comerciale, precum și în vânzările sau închirierile fondurilor de

comerț. Toate aceste clauze aduc atingere libertății comerciale, mai precis libertății de

inițiativă7.

Condițiile de validitate a clauzelor de nonconcurență sunt următoarele: existența unui

interes legitim al beneficiarului și menținerea libertății economice a debitorului obligației de

nonconcurență.

Clauza de nonconcurență trebuie să asigure existența și menținerea echilibrului între

interesele debitorului și cele ale creditorului obligației de nonconcurență. De exemplu, în

cazul închirierii unui fond de comerț, restricția impusă libertății debitorului obligației se

4 Publicată în Monitorul Oficial al României, partea I, nr. 24 din 30 ianuarie 1991. Legea a fost modificată prin Legea concurenței nr. 21/1996 și prin Legea nr. 298/2001 pentru modificarea și completarea Legii nr. 11/1991 privind combaterea concurenței neloiale.5 Publicată în Monitorul Oficial al României, partea I, nr. 359 din 2 august 2000. Legea a fost modificată și completată prin Legea nr. 283/2002.6 Publicată în Monitorul Oficial al României, partea I, nr. 424 din 1 septembrie 2000. Ordonanța a fost aprobată, cu modificări și completări, prin Legea nr. 650/2002.7 A se vedea și Octavian Căpățână – „Dreptul Concurenței Comerciale. Concurența neloială pe piața internă și internțională ”, Ed. Lumina Lex, Bucuresti, 1994, pag. 313-332.

justifică prin necesitatea protejării întreprinderii creditorului obligației împotriva deturnării de

clientelă.

Chiar dacă are o cauză legitimă, clauza de nonconcurență nu poate decât să restrângă,

iar nu să suprime libertatea de acțiune a debitorului. Sub acest aspect trebuie să fie îndeplinite

o serie de condiții subsecvente:

- interdicția trebuie să fie limitată în ceea ce privește obiectul său, ceea ce înseamnă

că nu trebuie să împiedice orice activitate economică sau profesională a debitorului, ci numai

activitatea legată de cea exercitată de beneficiar;

- interdicția trebuie să fie limitată în timp;

- interdicția trebuie să fie limitată în spațiu.

Limitele exacte în timp și spațiu ale obligației de nonconcurență sunt o chestiune de

fapt, căci trebuie determinat nivelul de suportabilitate a interdicțiilor pe care clauza le impune

activității profesionale a debitorului.

Astfel, cu cât comerțul este mai specializat, deci cu cât relațiile dintre comerciant și

clientelă sa sunt mai strânse, cu atât durata interdicției poate să fie mai lungă iar raza

teritorială a protecției mai întinsă.

Caracterul excesiv al restricțiilor poate conduce, după caz, la sancțiunea nulității

clauzei de nonconcurență sau la reducerea duratei ori ariei de manifestare a interdicțiilor.

Violarea interdicțiilor valide de către debitorul obligației determină în sarcina acestuia

răspunderea civilă contractuală, pe când actele de concurență neloială generează răspunderea

civilă delictuală sau cvasi-delictuală, în temeiul dispozițiilor art 998, 999 C. civ.8, de aici

rezultând diferențe esențiale de regim juridic.

8 În urma modificărilor survenite, respectiv Legea 287/2009 privind Noul Cod Civil, republicat în Monitorul Oficial nr. 505/2011, aplicabil din 1 octombrie 2011, dispozițiile privitoare la raspunderea civilă contractuală și raspunderea civilă delictuală sunt cuprinse în art. 1349-1350. Astfel, art. 1349 prevede că: ˮ(1) Orice persoană are îndatorirea să respecte regulile de conduită pe care legea sau obiceiul locului le impune şi să nu aducă atingere, prin acţiunile ori inacţiunile sale, drepturilor sau intereselor legitime ale altor persoane. (2) Cel care, având discernământ, încalcă această îndatorire răspunde de toate prejudiciile cauzate, fiind obligat să le repare integral. (3) În cazurile anume prevăzute de lege, o persoană este obligată să repare prejudiciul cauzat de fapta altuia, de lucrurile ori animalele aflate sub paza sa, precum şi de ruina edificiului. (4) Răspunderea pentru prejudiciile cauzate de produsele cu defecte se stabileşte prin lege specialăˮ , iar art. 1350: ˮ(1) Orice persoană trebuie să îşi execute obligaţiile pe care le-a contractat. (2) Atunci când, fără justificare, nu îşi îndeplineşte această îndatorire, ea este răspunzătoare de prejudiciul cauzat celeilalte părţi şi este obligată să repare acest prejudiciu, în condiţiile legii. (3) Dacă prin lege nu se prevede altfel, niciuna dintre părţi nu poate înlătura aplicarea regulilor răspunderii contractuale pentru a opta în favoarea altor reguli care i-ar fi mai favorabile.ˮ

În primul rând, victima nu trebuie să dovedească decât activitatea concurențială a

cocontractantului său, indiferent de lipsa de loialitate care a inspirat eventual conduita

acestuia și indiferent de prejudiciul pe care, posibil l-a suferit. Acțiunea sa va avea ca

finalitate interzicerea acestei activități și, dacă este cazul, chiar interdicția funcționării

întreprinderii litigioase.

În al doilea caz, victima trebuie să dovedească practica neloială a concurentului său,

precum și prejudiciul ce i s-a provocat prin aceasta. Acțiunea sa va avea ca finalitate

condamnarea pârâtului la daune interese și interdicția practicilor în cauză, niciodată însă

desființarea întreprinderii adversarului.

Între cele două instituții nu există totuși frontiere rigide. Dacă nu a fost stipulată nicio

cauză de nonconcurență sau dacă aceasta este lovită de nulitate, nimic nu împiedică victima

să acționeze în justiție împotriva practicilor incorecte ale cocontractantului său, în temeiul

răspunderii pentru concurența neloială.

Concurența neloială și concurența ilegală. Concurența ilegală este aceea care

înfrânge o interdicție formulată printr-o lege sau printr-un altcat normativ. Puterea publică

intervine adeseori pentru a reglementa exercițiul activităților comerciale și pentru a moraliza

metodele de competiție economică. Dispozițiile edictate în acest scop sunt celmai adesea

acompaniate de sancțiuni contravenționale și, uneori, chiar penale. Se pot cita în acest sens

prevederile O.G. nr. 99/2000 privind comercializarea produselor și serviciilor de piață9,

referitoare la cerințele și criteriile necesare desfașurării activității comerciale, la vânzărileu

preț redus și publicitatea acestora, la vânzările piramidale, ori prevederile Legii nr. 148/2000

privind publicitatea, referitoare, de exemplu, la publicitatea înșelătoare sau la publicitatea

comparativă10.

Concurența neloială și contrafacerea. Contrafacerea desemnează generic orice

atingere adusă monopolului de exploatare care decurge dintr-unul din drepturile de

proprietate intelectuală ( brevete de invenții, desene și modele industriale, mărci depuse,

opere literare și artistice, programe de calculator, tipografii de circuite integrate)11. Ea constă,

de exemplu, în fabricarea, folosirea sau punerea în circulație fără drept a produselor protejate

9 Publicată în Monitorul Oficial, partea I, nr. 424 din 1 septembrie 2000, aprobată prin Legea nr. 650/2002, republicată în Monitorul Oficial nr. 603 din 31 august 2007, modificată prin O.U.G. nr.22/2012. 10 Potrivit art. 2 pct. 2 bis din Directiva nr. 84/450 (Directiva Consiliului C.E.E. din 10 septembrie 1984, modificată prin Directiva Parlamentului și Consiliului C.E.E. nr. 97/55, din 6 octombrie 1997), prin publicitate comparativă se înțelege, în sensul Directivei, ˮorice publicitate prin care, în mod explicit sau implicit, este identificat un concurent sau bunurile ori serviciile oferite de un concurentˮ.11 A se vedea Cristinel Murzea, Noțiuni de proprietate intelectuală, Ed. Dacia Europa Nova, Lugoj, 2000, Yolanda Eminescu, Regimul juridic al mărcilor, Ed. Lumina Lex, București, 1996, p. 205-2011.

printr-un brevet de invenție12, în reproducerea, frauduloasă a unei mărci depuse13, în

exploatarea, fără încuviințarea titularului, a unei tipografii înregistrate14 sau în reproducerea

nelegitimă a unui desen sau model industrial, în scopul fabricării de produse cu aspect

identic, precum și în fabricarea și punerea în circulație a unor astfel de produse15.

Aceste practici sunt viguros prohibite prin lege și ele constituie o formă de

concurență interzisă, opusă în mod tradițional concurenței neloiale. Deosebirea dintre aceste

forme de concurență este de esență (cel puțin teoretic): contrafacerea înseamnă violarea unui

drept absolut, exclusiv, în timp ce concurența neloială înseamnă violarea unei îndatoriri de

respectare a bunelor moravuri în afaceri. În consecință, acțiunile care le sancționează sunt

fundamental diferite; ele au izvoare și finalități diferite. Prima dintre ele este exercitată de

către titularul unui drept de proprietate intelectuală în scopul de a obține sancționarea

atingerii aduse dreptului său exclusiv: ea conscră un monopol ocrotit juridic împotriva

concurenței. A doua este exercitată de către un operator economic în scopul obținerii reparării

prejudiciului cauzat printr-un act neloial al unui concurent: ea consacră libertatea concurenței.

În timp ce fundamentul acțiunii în contrafacere îl constituie încălcarea unui drept al

reclamantului, fundamentul acțiunii în concurență neloială îl formează conduita criticabilă a

pârâtului, încălcarea unei obligații ce-i revine. Deosebirea de finalitate dintre cele două

acțiuni este, în mare măsură, consecința deosebirii lor de natură.16

Așadar, din punct de vedere teoretic, cele două acțiuni sunt distincte. Acțiunea în

contrafacere are un caracter special și nu se poate exercita decât în interiorul frontierelor care-

i sunt trasate de dreptul de proprietate intelectuală. Principiul specialității interzice, în absența

dreptului exclusiv, orice aplicare, prin analogie, altor raporturi juridice. Totodată, din

momentul în care acțiuneaîn contrafacere este admisibilă, ea trebuie să excludă exercițiul

acțiunii în concurență neloială.

Cu toate acestea, practica judiciară actuală tinde să asocieze exercițiul celor două

acțiuni. Pe de o parte, dată fiind insuficiența sancțiunilor economice ale contrafacerii,

12 Articolul 59 din Legea nr. 64/1991 privind brevetele de invenție, publicată în Monitorul Oficial, partea I, nr. 212 din 21 octombrie 1991.13 Articolul 83 din Legea nr. 84/1998 privind mărcile și indicațiile geografice, publicată în Monitorul Oficial, partea I, nr. 161 din 23 aprilie 1998, republicată în Monitorul Oficial, partea I, nr. 350 din 27 mai 2010.14 Articolul 40 din Legea nr. 16/1995 privind protecția topografiilor circuitelor integrate ( în prezent intitulată Legea privind protecția topografiilor produselor semiconductoare, publicată în Monitorul Oficial al României partea I, nr. 45 din 9 martie 1995, a fost republicată în Monitorul Oficial al României, partea I, nr. 824 din 6 octombrie 2006.15 Articolul 42 din Legea nr. 129/1992 privind protecția desenelor și modelelor industriale, publicată în Monitorul Oficial, partea I, nr.1 din 8 ianuarie 1993, republicată în Monitorul Oficial, partea I, nr. 876 din 20 decembrie 2007, cu modificările ulterioare.16 Cristinel Murzea, op. cit., pag. 228.

acțiunea în concurență neloială este percepută ca un complement. Pe de altă parte, când

drepturile atinse prin acțiunile ilegitime ale unui concurent sunt similare în conținut cu cele

de proprietate intelectuală dar, dintr-un motiv sau altul, nu sunt protejate legal, acțiunea în

concurență neloială este privită ca un substitut al celei în contrafacere.

Jurisprudența admite cumulul celor două acțiuni când coexistă fapte distincte de

contrafacere, pe de o parte și de concurență neloială de cealaltă parte, deși distincția dintre

acestea implică uneori doar nuanțe. În acest sens este și o soluție din jurisprudența

franceză17 ,cauza Piaget contra Hitech: Societatea Piaget, proprietară a unui model de ceas

din aur caracterizat prin prezența unor ornamente specifice ale cadranului și prin integrarea

ceasului în brățară, a acționat în judecată societatea Hietch, atât în contrafacere, cât și în

concurență neloială. Reclamanta a reproșat pârâtei că a oferit clientei, printr-un catalog

Hietch, la un preț considerabil mai redus, un model de ceas din metal cromat, prezentând o

asemănare frapantă cu modelul Piaget.

Tribunalul Comercial din Paris a constatat culpa pârâtei după cum urmează:

- sub un prim aspect, instanța a considerat că modelul oferit spre vânzare de

către Hitch este o contrafacere a modelului asupra căruia Piaget are un drept exclusiv, prin

copierea formei și a ornamentelor acestuia, simplul fapt că pârâta a organizat publicitatea

pentru promovarea lui fiind suficient pentru a-i angaja răspunderea în temeiul proprietății

intelectuale. Totodată au fost acordate și daune-interese.

- sub un al doilea aspect, instanța a considerat că actul de concurență neloială constă

în acțiunea de comercializare efectivă a modelului contrafăcut. Daunele au fost stabilite, de

astă dată, pe baza unei expertize carea evidențiat numărul total de ceasuri contrafăcute

vândute de Hitech, marjele de distribuție și profiturile financiare.

Precizăm că ceea ce a avut în vedere instanța pentru a decide condamnarea pârâtei în

temeiul concurenței neloiale a fost riscul confuziei generat tocmai de asemănarea dintre cele

două modele, obținută prin contrafacere.18

Deși jurisprudența românească nu poate încă oferi exemple semnificative ale

posibilității de concertare a celor două tipuri de acțiuni, legislația creează cadrul juridic apt să

asigure cumularea lor. Acțiunea civilă în concurență neloială, întemeiată pe dispozițiile Legii

nr. 11/1991, poate fi promovată alături de acțiunea în contrafacere, întemeiată pe

17 Emilia Mihai, op. cit., pag. 235.18 Emilia Mihai, op. cit., pag. 236.

reglementările legilor speciale de protecție a drepturilor incorporale, atunci când se pot

identifica, pentru fiecare dintre ele, temeiuri de fapt conexe, dar distincte19.

19 Între dispozițiile Legii nr. 11/1991 și prevederile Legii nr. 84/1998 privind mărcile și indicațiile gegrafice există, referitor la stabilirea conținutului infracțiunii de concurență neloială, respectiv al infracțiunii de contrafacere, numeroase suprapuneri producătoare de confuzie, care fac deosebit de dificil de trasat, în unele cazuri, granița dintre cele două categorii de infracțiuni.

Capitolul II. Regimul juridic al concurenței neloiale în legislația națională

II.1. O privire comparativă asupra incriminării faptelor de concurență neloială

Concurența neloială a primit mai multe definiții, unele dintre ele fiind prezentate în capitolul anterior, însă consider necesar a mai aminti încă una mai complexă, conform căreia concurența neloială este o formă de manifestare a concurenței ilicite ce are în vedere acte sau fapte juridice (acțiuni omenești), incriminate ca infracțiuni, contravenții, sau doarca delicte civile, după caz, prin care comercianții sau alți subiecți calificați (salariații comercianților ori funcționarii publici, după caz) încalcă cu intenție ori numai din culpă prevederile legale care cârmuiesc concurența și/sau normele (uzanțele) moralei afacerilor preluate și considerate ca izvoare de către dreptul pozitiv, în scopul atragerii unui număr cât mai mare de clienți dinspre concurenți20.

Textul legal de primă însemnătate în sfera concurenței este art. 135 din Constituție care prevede că ˮEconomia României este economie de piață (...), iar statul trebuie să asigure libertatea comerțului, protecția concurenței neloiale...ˮ.

În anii regimului comunist nu a existat o legislație specifică în domeniul concurenței. Economia era bazată aproape exclusiv pe proprietatea statului asupra mijloacelor de producție și avea un caracter planificat. Aceasta explică faptul că după trecerea la economia de piață a fost nevoie de o lungă perioadă de timp în care comercianții să învețe ˮuzanțele cinstite în activitatea industrială și de comercializare a produselor, de execuție a lucrărilor, precum și de efectuare a prestărilor de serviciiˮ21, în ciuda faptului că legea privind combaterea concurenței neloiale a apărut încă din 1991. Se poate afirma chiar că nici autoritățile publice nu au desfășurat cu adevărat o activitate energică pentru combaterea concurenței neloiale, de vreme ce practica judiciară în domeniu este destul de redusă.

Ceea ce a determinat în principal această situație este, în opinia unora22, lipsa cunoștințelor în domeniu a agenților statului și a comercianților, dar și inflația de legi care reglementează faptele periculoase pentru societate din acest domeniu. De menționat că există nu mai puțin de patru texte penale, din legi diferite, care au incidență în domeniul concurenței neloiale.

Primul text, în ordinea cronologică a apariției este art. 301 din Codul penal din 1968, care prevede că: „Fabricarea ori punerea în circulație a produselor care poartă denumiri de origine ori indicații de proveniență false, precum și aplicarea pe produsele puse în circulație de mențiuni false privind brevetele de invenții, ori folosirea unor nume comerciale sau a denumirilor organizațiilor de comerț ori industriale, în scopul de a induce în eroare pe beneficiari, se pedepsesc cu închisoare de la 1 lună la 2 ani sau cu amendăˮ.

Introducerea acestui text în Codul penal a fost făcută mai degrabă ca efect al aderării țării noastre la unele convenții internaționale23, decât pentru a se preveni unele fapte periculoase pentru societatea vremii respective.

20 A se vedea Titus Prescure, Curs de dreptul concurenței comerciale, Ed. Rosetti, București, 2004, pag. 100.21Definiția legală a concurenței neloiale, cuprinsă în art. 2 din Legea nr. 11/1991 privind combaterea concurenței neloiale.22 C. Cristinel Ghigheci, O privire comparativă asupra incriminării faptelor de concurență neloială, Dreptul nr. 11/2007, pag. 141.

Cel mai important text de lege care incriminează faptele de concurență neloială este art. 5 din Legea nr. 11/1991, care stipulează următoarele: „Constituie infracțiune și se pedepsește cu închisoare de la 6 luni la 2 ani sau cu amendă de la 2 500 lei la 5 000 lei:

a) folosirea unei firme, invenții, mărci, indicații geografice, unui desen sau model industrial, unor tipografii ale unui circuit integrat, unei emebleme sau unui ambalaj de natură să producă confuzie cu cele folosite legitim de alt comerciant;

b) punerea în circulație de mărfuri contrafăcute și/sau pirat, a căror comercializare aduce atingere titularului mărcii și induce în eroare consumatorul asupra calității produsului/serviciului;

c) folosirea în scop comercial a rezultatelor unor experimentări a căror obținere a necesitat un efort considerabil sau a altor informații secrete în legătură cu acestea, transmie autorităților competenteîn scopul obținerii autorizațiilor de comercializare a produselor farmaceutice sau a produselor chimice destinate agriculturii, care conțin compuși chimici noi;

d) divulgarea unor informații prevăzute la lit.c), cu excepția situațiilor în care dezvăluirea acestor informații este necesară pentru protecția publicului sau cu excepția cazului în care s-au luat măsuri pentru a se asigura căinformațiile sunt protejate contra exploatării neloiale în comerț, dacă aceste informați provin de la autoritățile competente;

e) divulgarea, achiziționarea sau utilizarea secretului comercial de către terți, fără consimțământul deținătorului său legitim, ca rezultat al unei acțiuni de spionaj comercial sau industrial;

f) divulgarea sau folosirea secretelor comerciale de către persoane aparținând autorităților publice, precum și de către persoane împuternicite de deținătorii legitimi ai acestor secrete pentru a-i reprezenta în fața autorităților ublice;

g) producerea în orice mod, importul, exportul, depozitarea, oferirea spre vânzare sau vânzarea unor mărfuri/servicii privind mențiuni false privind brevetele de invenții, mărcile, indicațiile geografice, desenele sau modelele industriale, topografiile de circuite integrate, alte tipuri de proprietate intelectuală cum ar fi aspectul exterior al firmei, designul vitrinelor sau cel vestimentar al personalului, mijloacele publicitare și altele asemenea, originea și caracteristicile mărfurilor, precum și cu privire la numele producătorului sau al comerciantului, în scopul de a-i induce în eroare pe ceilalalți comercianți și pe beneficiari.

Prin mențiuni false asupra originii mărfurilor, în sensul alin. 1 lit. g, se înțelege orice indicații de natură a face să se creadă că mărfurile au fost produse într-o anumită localitate, într-un anumit teritoriu sau într-un anumit stat. Nu se socotește mențiune falsă asupra originii mărfurilor denumirea unui produs al cărui nume a devenit generic și indică în comerț numai natura lui, în afară de cazul în care denumirea este însoțită de o mențiune care ar putea face să se creadă că are acea origineˮ.24

Așa cum s-a remarcat25, se poate constata o foarte mare similitudine (aproape de identitate) între reglementarea de la art. 301 C. pen. și cea de la art. 5 alin. 1 lit. g) din Legea nr. 11/1991, aceasta din urmă fiind mai extinsă sun aspectul obiectului material al

23 De exemplu, aderarea prin Decretul nr. 427/1963 la Convenția Uniunii de la Paris pentru protecția proprietății industriale din 1883.24 Această formă a infracțiunii este cea din anul 2001, când articolul a fost modificat și completat prin Legea nr. 298/2001 publicată în Monitorul Oficial, Partea I nr. 313 din 12/06/2001.25 A se vedea Titus Prescure, op. cit., pag. 122.

infracțiunii. Se apreciază că prevederile art. 301 C. pen. ar trebuie abrogate, deși abrogarea implicită nu ar trebui admisă în materia penală.

Prin Legea nr. 140/1990 pentru modificarea și completarea Codului penal26 a fost majorat maximul special al pedepsei prevăzute de art. 300 C. pen. de la 2 ani la 3 ani.

Spre deosebire de infracțiunile prevăzute de art. 298, art. 299, art. 300 și art. 301 C. pen., pentru care acțiunea penală se exercită din oficiu, pentru infracțiunea prevăzută de art. 5 din Legea nr. 11/1991, în toate modalitățile, acțiunea penală se pune în mișcare la plângerea părții vătămate ori la sesizarea Camerei de comerț și industrie teritoriale sau a altei organizații profesionale sau la sesizarea persoanelor împuternicite de Oficiul Concurenței.

Alte texte de lege ce trebuie menționate sunt cele de la art. 52 din Legea nr. 129/1992 privind protecția desenelor și modelelor industriale, art. 3827 din Legea nr. 16/1995 privind protecția topografiilor produselor semiconductoare, art. 90 din Legea nr. 84/1998, privind mărcile și indicațiile geografice.

În ceea ce privește efectul pe care l-a produs succesiunea în timp a legilor penal menționate anterior, care reglementează infracțiuni identice, în doctrina penală au fost exprimate mai multe opinii. Deși aceste opinii se referă doar la infracțiunile prevăzute de art. 301 și respectiv de art. 5 alin. 1 din Legea nr. 11/1991, argumentele exprimate rămân valabile și pentru celelalte infracțiuni menționate anterior, rațiunea fiind identică.

Într-o opinie28 se consideră ce deși textul art 301 C.pen. nu a făcut obiectul unei abrogări exprese, trebuie totuși să se considere că odată cu intrarea în vigoare a Legii nr. 11/1991 acesta a fost implicit abrogat, întrucât art. 5 din Legea nr. 11/1991 acoperă faptele incriminate de art. 301 C. pen. Acestei opinii i se poate reproșa incertitudinea pe care o creează în aplicarea legii penale, care ar trebuie să fie caracterizată, mai mult decât oricare altă lege, printr-o reglementare clară a faptelor incriminate și a pedepselor aplicabile.

Într-o altă opinie29 se consideră că incriminarea prevăzută de art. 301 C. pen. rămâne în vigoare ca o incriminare generală, în vreme ce incriminarea din Legea nr. 11/1991 este una specială, ce ține strict de sfera dreptului comercial. Atunci când fapta de concurență neloială este săvârșită de un comerciant împotriva altui comerciant vor fi aplicabile prevederile Legii nr. 11/1991, iar atunci când aceasta este săvârșită de un comerciant sau împotriva unui necomerciaant este incident art. 301 C. pen.

Nu poate fi primit acest punct de vedere deoarece legea nu face distincția între fapte săvârșite de comercianți și fapte săvârșite de necomercianți.

Problema este deosebit de delicată întrucât privește o materie care nu suportă prea multe discuții, și anume materia dreptului penal. Desigur, este de preferat ca legiuitorul să

26 Publicată în Monitorul Oficial al Românei, partea I, nr. 289 din 14 noiembrie 1996.27 Alin. 1 al art. 38 prevede că „Constituie infracţiune de contrafacere, în sensul prezentei legi, exploatarea comercială sau producerea fără drept a unei topografii protejate ori a unui produs semiconductor în care este încorporată o topografie protejată sau a unui element de circuit care încorporează un astfel de produs semiconductor, în măsura în care acest element continuă să conţină o topografieˮ, iar alin. 2 al aceluiași articol „Acţiunile prevăzute la alin. (1) sunt calificate contrafacere dacă au fost săvârşite după data publicării înregistrării topografiei în Registrul naţional al topografiilor şi se pedepsesc cu închisoare de la 3 luni la 2 ani sau cu amendă de la 10.000 lei la 30.000 leiˮ.28 A se vedea Yolanda Eminescu, Concurența neloială. Drept român și comparat, Ed. Lumina Lex, București, 1993, pag. 123.29 A se vedea Dorin Ciuncan, Semnificația reglementării prin două texte distincte a infracțiunii de concurență neloială, art. 301 și art. 5 din Legea nr. 11/1991, în „Dreptulˮ nr. 5/1996, pag. 66.

opereze cu instituția abrogării exprese, dar după anul 1989 s-a putut observa că această instituție a fost foarte rar folosită, deși a existat o inflație de legi speciale cu dispoziții penale, care reglementează infracțiuni ce se regăsesc și în legi anterioare30.

Această practică a legiuitorului este criticabilă, deoarece, conform jurisprudenței Curții Europene a Drepturilor Omului, o lege trebuie să îndeplinească condițiile de previzibiliate și de accesibilitate. Condiția previzibilității presupune ca o lege să aibă suficientă precizie și claritate pentru a permite destinatarilor să-și regleze comportamentul după acea regulă de conduită31. În cazul în care textul normativ nu este suficient de clar, precis, Curtea Europeană a Drepturilor Omului acceptă că „o jurisprudență constantăˮ, ce dă o anumită interpretare acelei dispoziții normative, poate acoperi această lipsă32, ceea ce nu se poate spune despre jurisprudența instanțelor române în materia analizată.

II.2. Concurența neloială în domeniul mărcilor și indicațiilor geografice

În materie de mărci recurgerea la acțiunea în concurență neloială este frecventă, întrucât atât mărcile cât și indicațiile geografice sunt deseori utilizate pentru a crea confuzie cu privire la originea sau proveniența unor produse și a induce în eroare consumatorii.

În dreptul român, concurența neloială referitoare la mărci și indicații geografice trebuie analizată prin prisma a trei acte normative: art. 90 din Legea nr. 84/1998 privind mărcile și indicațiile geografice, art. 301 C. pen. și art. 5 din Legea nr. 11/1991 privind combaterea concurenței neloiale.

Legea nr. 11/1991 definește concurența neloială în art.2 ca fiind, „orice act sau fapt contrar uzanțelor cinstite în activitatea industrială și de comercializare a produselor, de execuție a lucrarilor, precum și de efectuare a prestărilor de serviciiˮ.

Potrivit art. 90 din Legea nr. 84/1998 constituie infracțiune și se pedepsește cu închisoare de la 3 luni la 3 ani sau cu amendă de la 50.000 la 150.000 lei, săvârșirea, fără drept, a următoarelor fapte:

a) contrafacerea unei mărci;b) punerea în circulație a unui produs purtând o marcă identică sau similară cu o

marcă înregistrată pentru produse identice sau similare și care îl prejudiciază pe titularul mărcii înregistrate;

c) punerea în circulație a produselor care poartă indicații geografice ce indică sau sugerează că produsul în cauză este originar dintr-o regiune geografică, alta decât locul adevarat de origine, în scopul inducerii în eroare a publicului cu privire la originea geografică a produsului.

Faptele prevăzute în alin. 1 săvărșite de un grup infracțional organizat sau care sunt de natură să prezinte pericol pentru siguranța ori sănătatea consumatorilor, se pedepsesc cu închisoare de la 1 la 5 ani și interzicerea unor drepturi.

Potrivit alin. 5 faptele prevăzute la alin. (1) și (2) nu constituie infracțiuni dacă au fost săvârșite înainte de data publicării mărcii.

30 C. Cristinel Ghigheci, op. cit., pag. 151.31 A se vedea Dragoș Bogdan, în Jurisprudență C.E.D.O. – studii și comentarii, Institutul Național al Magistraturii, 2005, pag. 218.32 Ibidem, pag. 219.

Anterior republicării din 2010, Legea nr. 84/1998 prevedea în art. 86 că „Orice utilizare a mărcilor și indicațiilor geografice contrară practicilor loiale în activitatea industrială sau comercială în scopul de a induce în eroare consumatorii, constituie un act de concurență neloială și se pedepsește cu închisoare de la o lună la 2 ani sau cu amendă de 15 milioane leiˮ.

Stabilirea amenzii într-un cuantum fix de 1 500 lei era discutabilă, deoarece nu se putea realiza o individualizare corectă a pedepsei cu amenda în caz de atenuare sau agravare a pedepsei, fapt pentru care acest tip de pedepse este respins de majoritatea legislațiilor penale. În literatura de specialitate se apreciază că acest tip de pedepse este admis doar în acele cazuri în care, datorită naturii lor, acestea nu sunt posibile de a avea o durată variabilă ( de exemplu, detențiunea pe viață). Este adevărat că, cuantumul amenzii prevăzut de art. 86 din Legea nr. 84/1998 se încadra în limitele generale ale pedepsei amenzii însă, în dreptul român, legiuitorul român a consacrat sistemul potrivit căruia pedeapsa amenzii poate să fie prevăzută fie alternativ cu pedeapsa închisorii fără a-i arăta limitele (în acest caz aplicându-se dispozițiile art. 63 C. pen. – stabilirea amenzii), fie alternativ cu pedeapsa închisorii prevăzând limitele minime și maxime speciale în care aceasta să fie încadrată, dar cu respectarea dispozițiilor art. 53. pct. 1 lit. c C. pen33. Această problemă a fost rezolvată de legiuitorul român din 2010 prin art. 90 pe care l-am amintit în rândurile de mai sus.

În literatura de specialitate34 s-a arătat că și în dispozițiile art. 301 din Codul penal de la 1968, mărcile de fabrică, de comerț și de serviciu sunt protejate prin incriminarea infracțiunii de concurență neloială care constă în „fabricarea ori punerea în circulaţie a produselor care poartă denumiri de origine ori indicaţii de provenienţă false, precum şi aplicarea pe produsele puse în circulaţie de menţiuni false privind brevetele de invenţii, ori folosirea unor nume comerciale sau a denumirilor organizaţiilor de comerţ ori industriale, în scopul de a induce în eroare pe beneficiariˮ. Autorii citați apreciază că potrivit acestor dispoziții, constituie infracțiune și fapta de fabricare ori de punere în circulație a unor produse care oartă indicații de proveniență false, aceste indicații desemnând în primul rând mărci care nu aparțin celor ce nu le folosesc în modurile prevăzute de textul de lege.

Cu privire la „indicațiile de proveniențăˮ Yolanda Eminescu arăta că acestea „se apropie de denumirile de origine prin unele trăsături comune, care le deosebesc de mărci: sunt alcătuite din denumiri geografice, sunt protejate independent de orice formalitate și sunt inalienabile și imprescriptibileˮ35.

În prezent, prin adoptarea Legii nr. 84/1998 privind protecția mărcilor și indicațiilor geografice care a preluat prevederile art. 3 pct. 1 al Directivei comunitare nr. 89/104/C.E.E. din 21 decembrie 1988 pentru apropierea legilor privitoare la mărci din statele membre36, rectificată37, s-a rezolvat raportul dintre mărci și indicațiile de proveniență, legea specială stabilind în art. 5 lit.g că sunt excluse de la protecție și nu pot fi înregistrate mărcile care

33 Amenda de la 100 la 50.000 lei.34 A se vedea E. Holban, S. Marinescu, Legea mărcilor de fabrică, de comerț și de serviciu, texte comentate, Editura Științifică, București, 1970, pag. 256, apud Ciprian Raul Romițan, Concurența neloială în domeniul mărcilor și indicațiilor geografice, în „Dreptulˮ, nr. 9/2006, pag. 172.35 A se vedea Yolanda Eminescu, Concurența neloială. Drept român și comparat, Ed. Lumina Lex, București, 1995, pag. 123.36 Publicată în „Journal officiel des Communautés Européennesˮ, nr. L. 40 din 11 februarie 1989.37 Publicată în „Journal officiel des Communautés Européennesˮ, nr. L. 207 din 19 iunie 1994.

conțin o indicație geografică sau sunt constituite dintr-o astfel de indicație, pentru produse care nu sunt originale din teritoriul indicat, dacă utilizarea acestei indicații este de natură să inducă publicul în eroare cu privire la locul adevărat de origine.

Având în vedere cele expuse, considerăm că dispozițiile art. 301 C.pen. nu sancționează concurența neloială săvârșită prin marcă, în schimb prevederile acestui articol se pot aplica faptelor de concurență neloială prin mijlocirea indicațiilor geografice38.

Potrivit art. 15 din Legea nr. 24/2000 privind normele de tehnică legislativă pentru elaborarea actelor normative39 , în procesul de legiferare în scopul evitării paralelismelor „...este interzisă instituirea acelorași reglementări în două sau mai multe acte normative. În cazul în care există paralelisme, acestea vor fi înlăturate fie prin abrogare, fie prin concentrarea materiei în reglementări uniceˮ.

Din analiza acestui text, deși cea mai mare parte a doctrinei acceptă abrogarea tacită în cazul infracțiunii de concurență neloială, consider că în dreptul nostru penal ar trebui să se foloseasca procedura abrogării exprese a legii și nu admiterea abrogării tacite sau implicite. Abrogarea tacită poate fi acceptată în chestiuni secundare, de formă, cum ar fi înlocuirea unor denumiri ale unor organe și instituții.

38 Ciprian Raul Romițan, op. cit., pag. 173.39 Publicată în Monitorul Oficial al României, partea I, nr.139 din 31 martie 2000, republicată în Monitorul Oficial al României, partea I, nr. 777 din 25 august 2004.