CONTROL DE CONVENCIONALIDAD, DIÁLOGO … · ciones y Costas, Sentencia de 16 de noviembre de 2009, párrafo 543 y Declaración, párrafo 23. 5 Bogdandy, Armin von,“Ius Constitutionale

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Anuario de Derechos Humanos del Instituto de la Judicatura FederalI-2017

CONTROL DE CONVENCIONALIDAD, DIÁLOGO JURISPRUDENCIAL Y IUS COMMUNE EN AMÉRICA: FUNDAMENTOS LEGALES, NATURALEZA JURÍDICA Y PRÁCTICA REGIONALCONVENTIONALITY REVIEW, JURISPRUDENTIAL DIALOGUE AND IUS COMMUNE IN LATIN AMERICA: LEGAL FOUNDATIONS, LEGAL NATURE AND REGIONAL PRACTICE

Alejandro Alday González* David Ricardo Uribe González**

La única institución esencial para defender el derecho siempre ha sido y todavía es un poder judicial honesto, hábil, preparado e independiente***

Resumen: En este trabajo se ofrece una visión general sobre la opera-tividad de la doctrina del control de convencionalidad, su fundamento y naturaleza jurídica, algunas de las condiciones indispensables que de-ben presentarse para su ejercicio, la forma en que se lleva a cabo y los efectos jurídicos que acarrearía su práctica diligente, tanto en el ámbito interno como en el regional. Asimismo, se aborda el tema de la incorpo-

* Licenciado en Derecho por la Universidad Iberoamericana y Maestro en Estudios Diplomáticos por el Instituto Matías Romero, con estudios especializados en la Academia de Derecho Internacional de La Haya (Holanda) y en el Instituto Interamericano de Derechos Humanos (San José, Costa Rica). Autor, catedrático y expositor de variados temas vinculados al derecho internacional y los derechos humanos. Es miembro del Servicio Exterior Mexicano desde 1998 y se ha desempeñado como Asesor Jurídico de las Misiones Permanentes de México ante la OEA y la ONU, y como Director General de Derechos Humanos de la Cancillería. Actualmente, ocupa el cargo de Consultor Jurídico en la SRE.

** Licenciado en Derecho por la UNAM y Maestro en Derecho Internacional Público por la Universidad de Utrecht (Holanda). Cuenta con estudios especializados impartidos por instituciones académicas nacionales e internacionales, como la American University - Washington Collage of Law. Actualmente, ocupa el cargo de Director para la Atención de Personas Migrantes en la Asesoría Jurídica Federal de la Comisión Ejecutiva de Atención a Víctimas.

*** Frase de MacIlwain, Ch. H., Constitutionalism: Ancient and Modern, Cornell University Press, Nueva York, 1947. Cita recogida de: Salazar Ugarte, Pedro, “La disputa por los derechos y el Ius Constitutio-nale Commune”, en Bogdandy, Armin von et al. (coords), Ius Constitutionale Commune en América Latina, Instituto de Estudios Constitucionales del Estado de Querétaro y Max Planck Institute for Compara-tive Public Law and International Law, México, 2017, p. 117.

Control de convencionalidad, diálogo jurisprudencial y ius commune en América ...Alejandro Alday González - David Ricardo Uribe González

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ración de normas de derecho internacional de los derechos humanos a los sistemas nacionales, así como las implicaciones prácticas del diálogo jurisprudencial, a efecto de conocer si el cumulo de ideas teóricas y prácticas expuestas podría encaminar a un intercambio conceptual de tal magnitud que tienda a conformar un derecho común en materia de derechos humanos en la región.

PalabRas clave: Control de convencionalidad; diálogo jurisprudencial; sistema interamericano de derechos humanos; ius commune.

abstRact: This paper contains a general overview about the effective-ness of the conventionality control doctrine, its legal basis and juridical nature, some of the essential conditions to be fulfilled for its exercise, the way in which it shall be performed, and the legal effects of its diligent practice, both nationally and regionally. Likewise, it is addressed the topic of incorporation of international human rights law into national systems, as well as the practical implications of a jurisprudential dia-logue, in order to know if the theoretical and practical cluster of ideas presented could lead to a conceptual exchange of such significance to-wards a common human rights law in the region.

KeywoRds: Conventionality review; jurisprudential dialogue; Inter-American hu-man rights system; ius commune.

sumaRio: I. Introducción. II. Los tratados de derechos humanos, la obligación general de garantía y la naturaleza subsidiaria del SIDH como fundamento legal para el ejercicio del control de convenciona-lidad. 1. Los tratados de derechos humanos. 2. La obligación general de respeto y garantía. 3. Subsidiariedad del SIDH y la responsabilidad internacional del Estado. 4. Observaciones finales del apartado. III. El derecho de acceso a la justicia y al debido proceso como condición bási-ca para el ejercicio del control de convencionalidad. IV. La doctrina del control de convencionalidad. 1. Control concentrado de convencionali-dad. 2. Control difuso de convencionalidad. 3. Elementos, parámetros y estándares para el ejercicio del control de convencionalidad. A. El corpus juris aplicable: la CADH y otros instrumentos internacionales del ámbi-to regional y universal (bloque de convencionalidad). B. Principios para la interpretación de normas sobre derechos humanos. a. Principio de “interpretación conforme” o interpretación convencional. b. Principio pro homine o pro persona. C. Efectos jurídicos del control de convencio-nalidad. V. Control de convencionalidad y diálogo jurisprudencial en la práctica regional. 1. La constitucionalización o nacionalización del derecho internacional de los derechos humanos. 2. El papel del Poder

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Judicial en los procesos de incorporación y armonización. A. Control de la convencionalidad en México a partir del caso Rosendo Radilla Pa-checo vs. Estados Unidos Mexicanos. 3. El diálogo jurisprudencial ha-cia un ius commune en las Américas. VI. Conclusiones. VII. Referencias.

I. Introducción

L os derechos humanos son inherentes a todas las personas y deben ser garantizados sin ningún tipo de discriminación por los Estados, indepen-dientemente de condición social alguna, como raza, color, sexo, idioma,

religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, po-sición económica o nacimiento. La interrelación, interdependencia e indivisibilidad que los caracteriza permiten su progresividad y, más complejo aún, su universalidad.

La relevancia protectora es tal para la comunidad internacional que todos los Estados miembros de la Organización de las Naciones Unidas (ONU) tienen el compromiso de emprender acciones de forma conjunta o separada para lograr el respeto universal y la observancia sin discriminación de los derechos humanos y las libertades de las personas.1 Es por ello que todos los Estados han ratificado cuando menos uno de los principales tratados en la materia.2

Los tratados en materia de derechos humanos son instrumentos jurídicos con-temporáneos de extrema relevancia para la comunidad internacional y de com-promiso para los Estados; esencialmente, porque buscan generar en la jurisdicción interna las condiciones mínimas necesarias para mejorar la calidad de vida de las personas e, idealmente, que estas puedan alcanzar su máximo potencial humano.

Indiscutiblemente, en los decenios recientes, la forma en la que se concibe y practica la labor de protección de los derechos humanos en la región latinoamerica-na ha evolucionado de forma considerable. Si bien hemos sido testigos de desafor-tunados acontecimientos de trascendencia histórica, propios de la gobernabilidad de nuestra época, es una realidad que los gobiernos cobran cada vez más conciencia sobre la relevancia del individuo como parte de una colectividad social para la que el Estado debe trabajar efectivamente.

A pesar de los evidentes beneficios que conlleva ese cambio de perspectiva, los retos para la plena protección de los derechos del individuo en nuestra región siguen 1 Carta de las Naciones Unidas, artículos 55 y 56.2 Oficina del Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Derechos Humanos (OACNUDH): Dis-

ponible en http://www.ohchr.org/SP/Pages/Home.aspx


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siendo importantes. Desafortunadamente, las realidades políticas y sociales de los países latinoamericanos -caracterizadas por déficit en materia de pobreza, desigual-dad y vulnerabilidad en general- son los principales obstáculos a los que se enfren-tan para apuntalar el respeto a los derechos humanos, el Estado de derecho y la democracia en la región, aunado al hecho de que, históricamente, dichas realidades han sido determinantes para que ciertos grupos de la población sean estratificados y, eventualmente, excluidos y discriminados.3

El papel del Estado y de la sociedad es estratégico para enfrentar y contrarrestar el déficit en el campo de la garantía a los derechos humanos. Para ello, además de las garantías políticas, económicas y sociales que se requieren para su protección, es imperativo fomentar el interés y conocimiento generalizado de una cultura de derechos humanos, que busque crear conciencia en toda persona -primordialmente a sus detractores- sobre la racionalidad histórica y argumentativa que da sustento y sentido a los derecho fundamentales del individuo, así como que la lógica del dere-cho impere sobre aquella del poder y privilegio.4

En esa tarea, a nivel regional el Sistema Interamericano de Derechos Humanos (SIDH) juega un papel determinante. Los instrumentos jurídicos y órganos de su-pervisión que lo integran han propiciado gran parte de los avances en materia de protección de derechos humanos en Latinoamérica, observados también en algunos países del Caribe.

Precisamente, en este documento se analizará una de las doctrinas que han ema-nado de la instancia judicial interamericana y que, por la naturaleza de su conte-nido, se ha posicionado como núcleo doctrinal de una práctica jurídica que busca avanzar hacia la conformación de un derecho común en materia de derechos hu-manos en América Latina.5

La figura de control de convencionalidad, desde sus primeros planteamientos doctrinarios hasta su actual concepción obligatoria, aspecto ampliamente contro-vertido por la comunidad jurídica, ha sido desarrollada en la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH o Tribunal Interamericano) por aproximada-mente quince años.

3 Salazar Ugarte, Pedro, op. cit., pp. 113-114.4 Ibidem, pp. 116-123 y 136. Por lo que respecta a la cultura de derechos humanos, se sugiere consultar:

Corte IDH, Caso González y otras (“Campo Algodonero”) vs. México, Excepción Preliminar, Fondo, Repara-ciones y Costas, Sentencia de 16 de noviembre de 2009, párrafo 543 y Declaración, párrafo 23.

5 Bogdandy, Armin von, “Ius Constitutionale Commune en América Latina. Aclaración conceptual”, en Bogdandy, Armin von et. al. (coords), op. cit., p. 173.

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Según la Corte IDH, el control de convencionalidad se refiere a una obligación internacional cuya observancia corresponde a todas y cada una de las autoridades y órganos de los Estados parte de la Convención Americana sobre Derechos Huma-nos (CADH), mediante la cual se busca asegurar un “control” -también concebido como armonía o congruencia- entre el marco jurídico nacional o cualquier acto de autoridad y la CADH. Este control debe ejercerse de oficio, dentro de los marcos competenciales y procedimentales respectivos, y teniendo en cuenta no solo el propio tratado, sino también las interpretaciones que la Corte IDH ha hecho del mismo.6

Por lo que hace al Poder Judicial, esta obligación implica entonces que sus inte-grantes deben verificar que el marco normativo nacional o el actuar de cualquier autoridad estatal, relacionado y aplicable al caso específico que se encuentre bajo su conocimiento, se ajuste a las normas, principios, obligaciones y estándares desa-rrollados en el SIDH, para así determinar la aplicabilidad o inaplicabilidad de una norma o, de ser el caso, su validez o invalidez.

En opinión de muchos juristas, la cual compartimos, esta figura otorga al Po-der Judicial un papel trascendental para que el Estado responda efectivamente a la obligación general de respetar y garantizar el ejercicio efectivo de los derechos y libertades fundamentales de los individuos bajo su jurisdicción, la cual se encuentra establecida en todos los tratados internacionales en la materia. Para algunos en espe-cífico, inclusive, es considerado como un proceso en marcha que fomentará la homo-logación de criterios interpretativos en toda la región latinoamericana, consolidando así la idea de un ius commune interamericano y, tal vez, sociedades más democráticas e inclusivas.7

Desde luego, este planteamiento resulta en cierta media idealista. Por ello, esta doctrina, y en general los procesos de reconocimiento a nivel interno de los dere-chos humanos protegidos convencionalmente que lleva aparejada, ha encontrado

6 Corte IDH, Caso Gomes Lund y otros (“Guerrilha do Araguaia”) vs. Brasil, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 24 de noviembre de 2010. párrafo 176; Caso Masacre de Santo Domingo vs. Colombia, Excepciones Preliminares, Fondo y Reparaciones, Sentencia de 30 de noviembre de 2012, párrafo 142; Caso Gelman vs. Uruguay, Fondo y Reparaciones, Sentencia de 24 de febrero de 2011, párrafo 193; Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparacio-nes y Costas, Sentencia de 26 de septiembre de 2006, párrafo 124; Caso Rosendo Cantú y otra vs. México, Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 31 de agosto de 2010, párrafo 219; Caso Ibsen Cárdenas e Ibsen Peña vs. Bolivia, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 1 de sep-tiembre de 2010, párrafo 201.

7 También conocido como Ius Constitutionale Commune. Sin embargo, por cuestiones conceptuales, los au-tores han preferido conceptualizar la idea como Ius Commune Interamericano en materia de Derechos Humanos.


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muchos críticos y detractores que se resisten a experimentar sus beneficios o perjui-cios por aspectos que van desde su fundamento jurídico hasta su imposible realiza-ción debido a las diferencias constitucionales, incluso culturales, en la región.8

Así, a lo largo de este trabajo buscaremos hacer notar los efectos jurídicos, inclu-so aquellos que acarrearía el fomento a una cultura social y humanista, que podrían obtenerse interna y regionalmente a partir de un efectivo ejercicio de control con-vencional por parte del Poder Judicial.

Para ello, las cuestiones jurídicas a desarrollar serán: 1) reflexionar sobre el fun-damento legal y la naturaleza jurídica de la doctrina del control de convencionali-dad para detectar si se basa en normas y principios de derecho internacional, o si por el contrario, en realidad el Tribunal Interamericano ha excedido sus facultades para establecer el carácter obligatorio de una figura que incluso podría amenazar la soberanía estatal; 2) en virtud de que este documento se dirige primordialmente a la comunidad judicial, se presentarán algunos estándares básicos sobre el derecho de acceso a la justicia y debido proceso que, en nuestra opinión, resultan el elemento indispensable para que el control de convencionalidad pueda ser ejercido; 3) se de-sarrollarán los elementos que integran la doctrina del control de convencionalidad, particularmente aquellos que no derivan de la obligación general de garantía y que se verán en el primer apartado, como el corpus juris aplicable, los principios de inter-pretación de normas y los efectos jurídicos del ejercicio de control; y, finalmente, 4) se abordará el tema sobre la incorporación de normas de derecho internacional de los derechos humanos a los sistemas nacionales, así como las modalidades prácticas del diálogo jurisprudencial a efecto de conocer si el cúmulo teórico y práctico ex-puesto podría encaminar a un intercambio conceptual de tal magnitud que tienda a conformar un derecho común en materia de derechos humanos en la región.

II. Los tratados de derechos humanos, la obligación general de garantía y la naturaleza subsidiaria del SIDH como fundamento legal para el ejercicio del control de convencionalidad

1. Los tratados de derechos humanos

Para el derecho internacional público, los tratados son acuerdos escritos -integrados en uno o más instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación parti-

8 Salazar Ugarte, Pedro, op. cit., pp. 123 y 129-132.

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cular- que rigen exclusivamente la relación entre los Estados contratantes para el intercambio recíproco de derechos y obligaciones.9

No obstante la referida concepción clásica, los tratados de derechos humanos son instrumentos mediante los cuales los Estados se someten a un régimen jurídico en el que, por el bien común, asumen diversas obligaciones, no respecto a otros Estados, sino a cada uno de los individuos que se encuentran bajo su jurisdicción; es decir, la ejecución de las obligaciones que imponen estos instrumentos ocurre al interior del Estado.10 Como refiriera la Corte Internacional de Justicia (CIJ), los tratados de derechos humanos habrán de considerarse no como un medio para equilibrar recíprocamente intereses entre los Estados, sino para el establecimiento de orden público común, cuyos destinatarios no son los Estados, sino los seres hu-manos que pueblan sus territorios.11

Así, tenemos que el objeto y fin de estos tratados es la protección de los derechos y las libertades fundamentales del individuo, los cuales han sido reconocidos por la comunidad internacional como obligaciones erga omnes y concebidos como valores esenciales para el buen funcionamiento de la democracia y el Estado de derecho. Simplemente, la vinculación de la gran mayoría de Estados a estos instrumentos demuestra un interés legítimo común respecto a las condiciones de vida de las per-sonas dentro de sus respectivas jurisdicciones.12

Es pertinente mencionar que la garantía de ciertos derechos humanos forma parte del derecho consuetudinario y constituye su núcleo duro; es decir, es obli-gación directa para los Estados aun cuando no sean parte de algún instrumento internacional que lo regule. Por lo tanto, su goce y ejercicio no puede ser limitado o suspendido bajo ninguna circunstancia (por ejemplo, derecho a la vida, a la libertad de pensamiento, la prohibición de la tortura y de la esclavitud).13

9 Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, artículo 2.1.a.; Corte IDH, El efecto de las reservas sobre la entrada en vigencia de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC-2/82, de 24 de septiembre de 1982, párrafo 28.

10 Ibidem, párrafo 29.11 Corte Internacional de Justicia (CIJ), Reservations to the Convention on Genocide, Advisory Opinion, ICJ

Reports 1951, p. 23.12 Corte IDH, OC-2/82, op cit. párrafo 29; Krause, Caterine y Scheinin, Martin, International Protection

of Human Rights: A Textbook, 2a ed., Turku/Åbo: Åbo Akademi University Institute for Human Rights, 2012, p 50-53; Shaw, Malcolm, International Law, 6a ed., EUA, 2013, pp. 124 y 275.

13 Uribe, Patricia y Steiner, Christian (coords.), Convención Americana sobre Derechos Humanos comentada, Kon-rad Adenauer Stiftung-SCJN, México, 2014, p. 12.


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2. La obligación general de respeto y garantía

Por lo que respecta al ámbito interamericano, el deber de ejercer un control de con-vencionalidad a nivel interno se fundamenta en los artículos 1 y 2 de la CADH, que en conjunto imponen a los Estados parte la obligación general de garantía.

El artículo 1.1 de la CADH establece la obligación primordial de los Estados parte, consistente en, por un lado, respetar los derechos y libertades reconocidos en ese instrumento y, por otro, en garantizar a todas las personas bajo su jurisdicción el libre y pleno ejercicio de los mismos.

De conformidad con el artículo 2, si el ejercicio de estos derechos y libertades no se encuentra ya garantizado, los Estados parte tendrán la obligación de adoptar las medidas que sean necesarias, de conformidad con las disposiciones constitucionales y convencionales pertinentes, para así garantizar el ejercicio efectivo de los mismos.

Para la Corte IDH, este proceso de incorporación14 conlleva la adopción de medidas desde un enfoque dual: i) la anulación de leyes y prácticas de cualquier tipo que puedan implicar la violación de los derechos protegidos por la Convención, y ii) la promulgación de leyes y el desarrollo de prácticas tendientes a lograr el cumpli-miento efectivo de tales garantías.15

Desde luego, estos enfoques únicamente podrán verse cumplidos cuando las medidas implementadas tiendan a modificar, derogar, anular o enmendar todas aquellas normas o prácticas que amenacen la efectiva protección de los derechos humanos.16 Bajo esa misma idea, destaca el principio de especificidad, que busca que los Estados adopten y promuevan medidas específicas para asegurar el ejercicio efectivo de los derechos y las libertades de las personas que se encuentran en situa-ciones más complejas de vulnerabilidad.17

14 En el último apartado de este ensayo se escribe sobre la práctica regional de incorporación y sobre el diálogo jurisprudencial.

15 Corte IDH, Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile, op. cit., párrafo 118; Caso Ximenes Lopes vs. Brasil, Sentencia de 4 de julio de 2006, párrafo 83; Caso Gómez Palomino vs. Perú, Fondo, Reparaciones y Cos-tas, Sentencia de 22 de noviembre de 2005, párrafo 91; Caso de la “Masacre de Mapiripán” vs. Colombia, Sentencia de 15 de septiembre de 2005, párrafo 109; Caso “La Última Tentación de Cristo” (Olmedo Bustos y otros) vs. Chile, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 5 de febrero de 2001, párrafo 85.

16 Corte IDH. Caso La Cantuta vs. Perú, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 29 de noviembre de 2006. párrafo 172; Caso Heliodoro Portugal vs. Panamá, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 12 de agosto de 2008, párrafos 179 y 180; Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile, op. cit., párrafo 118.

17 García Ramírez, Sergio, La “navegación americana” de los derechos humanos: hacia un Ius Commune, en Bog-dandy, Armin von et. al. (coords.), op. cit., p. 96.

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Evidentemente, el Poder Legislativo juega un papel fundamental en la tarea mencionada -vertiente del control de convencionalidad en el ámbito legislativo- y en la medida que su labor sea efectiva, facilitaría el trabajo del Poder Judicial con opciones claras para resolver los casos específicos que se le presenten. Sin embargo, cuando el Legislativo promulga o se abstiene de derogar normas contrarias a la CADH, surge en el Poder Judicial la obligación de abstenerse de observar, aplicar o hacer cumplir cualquiera de esas leyes.18

3. Subsidiariedad del SIDH y la responsabilidad internacional del Estado

Ahora bien, al ratificar un tratado, los Estados manifiestan en el plano internacional su consentimiento para quedar vinculados a él. Por lo tanto, todas sus autoridades, incluyendo todos sus poderes, órganos y niveles de gobierno, se obligan a cumplir sus disposiciones de buena fe (pacta sunt servanda) y a velar porque su effet util no se vea afectado por la aplicación de leyes o políticas contrarias a su objeto y fin.19 Este principio se conoce como “cláusula federal” o “unidad del Estado” y se encuentra reconocido en el artículo 28 de la CADH.

En esa lógica, si bien las autoridades nacionales se encuentran obligadas a apli-car los ordenamientos jurídicos internos, los Estados no pueden invocarlos para justificar el incumplimiento de sus obligaciones internacionales.20 Por ello, como

18 Corte IDH, Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile, op. cit., párrafo 123; Caso Ximenes Lopes vs. Brasil, op. cit., párrafo 172.

19 Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, artículo 2.1.b; AGNU. Resolución A/56/589 and Corr.1, Responsabilidad de los Estados por Actos Internacionalmente Ilícitos, 28 de enero de 2002, Artículo 2 (En adelante: Artículos sobre Responsabilidad de los Estados por Actos Internacionalmen-te Ilícitos); Corte IDH, Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Perú, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 24 de noviembre de 2006, párrafo 128; Caso Cabrera García y Montiel Flores vs. México, Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 26 de noviembre de 2010, párrafo 225; Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile, op cit., párrafo 124; Caso Rosendo Cantú y otra vs. México, op. cit., párrafo 219; Caso Ibsen Cárdenas e Ibsen Peña vs. Bolivia, op. cit., párrafo 202.

20 Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículo 28; Convención de Viena sobre el Dere-cho de los Tratados, artículo 27; Artículos sobre Responsabilidad de los Estados por Actos Interna-cionalmente Ilícitos, artículo 4; Corte IDH, Responsabilidad internacional por expedición y aplicación de leyes violatorias de la Convención (Arts. 1 y 2 Convención Americana sobre Derechos Humanos), Opinión Consultiva OC-14/94, 9 de diciembre de 1994, párrafo 35; Caso Gomes Lund y otros (“Guerrilha do Araguaia”) vs. Brasil, op. cit., párrafo 177; CIJ, Request for Ingeneral commentterpretation of the Judgment of 31 March 2004 in the Case concerning Avena and Other Mexican Nationals (Mexico v. United States of America), Orden del 16 de julio de 2008, párrafo 5.


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ocurre con el artículo 2 de la CADH, muchos de estos tratados recogen una nor-ma de derecho consuetudinario que establece que todo Estado que haya celebrado un acuerdo internacional deberá realizar las modificaciones que sean necesarias al marco jurídico interno para garantizar el adecuado cumplimiento de las obligacio-nes asumidas. Esta idea, conocida como principe allant de soi, es universalmente válida y reconocida en la jurisprudencia como un principio evidente.21

En ese sentido, cuando el incumplimiento de una obligación internacional, por acción u omisión, es atribuible a cualquier autoridad estatal, la responsabilidad in-ternacional del Estado puede encontrarse comprometida.22 No obstante, bajo el principio de subsidiariedad, que define la activación de los órganos del SIDH -cua-si-jurisdiccional (Comisión IDH) y jurisdiccional (Corte IDH)-, la responsabilidad internacional solo podrá ser exigida en el foro interamericano después de que el Estado en cuestión haya tenido la oportunidad de poner en marcha el aparato insti-tucional interno a efecto de prevenir y, en su caso, identificar posibles violaciones a los derechos humanos, sancionar a los responsables y, en toda circunstancia, reparar integralmente el daño causado a las víctimas, e incluso a la sociedad en general.23

Esta limitante de activación jurisdiccional y requisito de procedencia se basa en el principio de agotamiento previo de recursos de la jurisdicción interna, uno de los principios generales reconocidos por el derecho internacional.24

La idea planteada es la esencia fundamental de la obligación general de garantía (consagrada en los arts. 1 y 2 de la CADH);25 es decir, el ejercicio inapropiado del control de convencionalidad implicaría que no se está garantizando el respeto y

21 Permanent Court of International Justice, Exchange of Greek and Turkish populations, Avis Consultatif, 1925, Series B, num. 10, paragraph 20; Corte IDH, Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile, op. cit., párrafo 117; Caso “Instituto de Reeducación del Menor” Vs. Paraguay, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 2 de septiembre de 2004, párrafo 205.

22 Artículos sobre Responsabilidad de los Estados por Actos Internacionalmente Ilícitos, artículo 2.23 Convención Americana sobre Derechos Humanos, Preámbulo, párrafo 2, artículo 33; Corte IDH,

Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile, op. cit., párrafo 110; Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras, Fondo, Sentencia de 29 de julio de 1988, párrafos 61 y 166; Comisión IDH, Informe 15/89 caso 10208, abril 14, 1989.

24 Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículo 46.1.a; Corte IDH, Caso Velásquez Rodrí-guez vs. Honduras, op. cit., párrafo 61; Caso Godínez Cruz vs. Honduras, Fondo, Sentencia del 20 de enero de 1989, párrafo 64; Caso Fairén Garbi y Solís Corrales vs. Honduras, Fondo, Sentencia del 15 de marzo de 1989, párrafo 85: “la regla del previo agotamiento de los recursos internos permite al Estado resolver el problema según su derecho interno antes de verse enfrentado a un proceso internacional, lo cual es especialmente válido en la jurisdicción internacional de los derechos humanos, por ser esta “coadyu-vante o complementaria de la interna”.

25 Corte IDH, Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile, op. cit., párrafo 110.

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ejercicio de los derechos de alguna persona y, consecuentemente, se comprometería la responsabilidad internacional del Estado. Al respecto, la Corte IDH ha referido que:

el Estado es el principal garante de los derechos humanos de la personas, de manera que, si se produce un acto violatorio de dichos derechos, es el propio Estado quien tiene el deber de resolver el asunto a nivel interno y reparar antes de tener que responder ante instancias internacionales como el Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos, lo cual deriva del carácter subsidiario que reviste el proceso internacional frente a los sistemas nacionales de garantías de los derechos humanos.26

Es de suma importancia mencionar que este requisito no se limita a la materia penal, sino también a la determinación de derechos y deberes de carácter civil, laboral, fiscal, administrativo o de cualquier otra naturaleza que pudiera constituir una expresión del poder punitivo del Estado.27

También es importante señalar que la jurisdicción internacional no consiste en un nuevo o último recurso de apelación para determinar si los tribunales naciona-les aplicaron correctamente el derecho interno o si el fallo fue equívoco o injusto y, consecuentemente, establecer las modalidades específicas de investigación y en-juiciamiento que deberían seguirse en un caso particular para obtener un mejor resultado o más eficaz. Lo que la jurisdicción internacional únicamente analiza son eventuales violaciones a compromisos internacionales asumidos por el Estado parte y determina si los procesos jurídicos internos se adecuaron a los estándares básicos de protección judicial o, de ser el caso, corrobora si existe un vicio judicial que implique una grave injusticia, una conclusión arbitraria de la cosa juzgada o una denegación de acceso a la justicia.28

Como se observa, existen diferencias fundamentales entre la naturaleza del jui-cio internacional de derechos humanos y la del interno, que se caracteriza princi-

26 Corte IDH, Caso Acevedo Jaramillo y otros vs. Perú, Interpretación de la Sentencia de Excepciones Preli-minares, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 24 de noviembre de 2006, párrafo 66.

27 Corte IDH, Caso Vélez Loor vs. Panamá, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, Sen-tencia de 23 de noviembre de 2010, párrafo 132; Carbonell, Miguel, Introducción general al control de convencionalidad, IIJ-UNAM, México, 2012, pp. 73-74.

28 Corte IDH, Caso Nogueira de Carvalho y otro vs. Brasil, Excepciones Preliminares y Fondo, Sentencia de 28 de noviembre de 2006, párrafo 80; Comisión IDH, Informe de inadmisibilidad 38/05 del caso 504/99, marzo 2005; Corte Europea de Derechos Humanos (CEDH), Benham v. UK [1996] EHRR 293; Edwards v. UK [1993] EHRR 417, párrafo 34; CEDH, Miliniene v Lithuania (app no 74355/01) [2008] ECHR 74355/01, párrafo 35; Edwards and Lewis v UK [2004] ECHR 39647/98, párrafos 46-48.


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palmente por las relaciones jurídicas denunciadas, los sujetos involucrados en los respectivos procesos y las consecuencias jurídicas resultantes.29

4. Observaciones finales del apartado

Indiscutiblemente, las dos obligaciones de garantía —adoptar las medidas necesarias a nivel interno para el efectivo ejercicio de los derechos y, en su caso, garantizar el acceso a la justicia cuando estas ocurran— son complementarias y no excluyentes, ya que su cumplimiento es la justificación de todo el sistema internacional de protección de los derechos humanos; es por eso que todo tratado en la materia tiene disposicio-nes con propósitos idénticos.30

Es tal la relevancia de este deber que el carácter obligatorio resurge ante su in-cumplimiento por parte de los Estados, a través de las recomendaciones y sentencias que, respectivamente, emiten la Comisión y Corte IDH, en las que, prácticamente en todas, establecen la implementación de medidas preparatorias —ejecutivas, le-gislativas y judiciales— para hacer efectiva la protección de los derechos violados en un caso específico.31

Bajo esta lógica, resulta evidente que las autoridades responsables de la adminis-tración de justicia están obligadas a ejercer mecanismos de control para asegurar que el desempeño de los poderes públicos, incluido el del propio Poder Judicial, res-pete y se ajuste a los estándares mínimos de protección establecidos en los tratados internacionales de derechos humanos y desarrollados por los órganos respectivos del sistema internacional.

Para que ello ocurra, es esencial que cualquier sistema jurídico cumpla con los siguientes dos requisitos:32

• Por un lado, no solo los procedimientos de control constitucional (y con-vencional), sino el proceso legal en general, deben garantizar las nor-mas básicas del debido proceso, reconocidas en los artículos 8 y 25 de la CADH.

29 Corte IDH, Caso Vargas Areco vs. Paraguay, Sentencia de 26 de septiembre de 2006, voto del Juez Sergio García Ramírez, párrafo 3; Caso Cabrera García y Montiel Flores vs. México, op. cit., voto del Juez ad hoc Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot, párrafo 11.

30 Comité de Derechos Humanos, Observación General No. 31 [80]: Naturaleza de la obligación jurí-dica general impuesta a los Estados Partes en el Pacto, CCPR/C/21/rev.1/Add.13, marzo 29, 2004.

31 García Ramírez, Sergio, “El control judicial interno de convencionalidad” Revista del Instituto de Ciencias Jurídicas de Puebla, núm. 28, México, 2011, pp. 146-150.

32 Idem.

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• Por otra parte, las autoridades encargadas de tramitar dichos procesos legales deben hacerlo con la capacidad de interpretar los hechos y el de-recho de conformidad con el orden jurídico nacional, que desde luego deberá encontrarse armonizado con los derechos humanos reconocidos en los instrumentos de los que cada Estado es parte, así como los términos en los que estos se hayan vinculado.

III. El derecho de acceso a la justicia y al debido proceso como condición básica para el ejercicio del control de convencionalidad

Los tratados de derechos humanos, sean generales o temáticos, universales o regiona-les, contienen una serie de derechos sustantivos del individuo, como el derecho a la integridad personal, a la vida, a la libre circulación, etcétera. Entre ellos, para la idea de control, destacan los derechos —en ocasiones sustantivos, en ocasiones adjeti-vos— a la protección judicial y a las garantías judiciales, que en conjunto constituyen el derecho de acceso a la justicia y al debido proceso.

El debido proceso, reconocido en los artículos 8 y 25 de la CADH, es la condi-ción básica para el efectivo ejercicio del control de convencionalidad ya que a través de este es posible determinar los límites a la actividad estatal y tutelar todos los demás derechos de las personas.33

El artículo 8 de la CADH en su primer párrafo establece el derecho de toda per-sona “a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter”. Si bien el segundo párrafo de este artículo establece las garantías judiciales en materia penal, la Corte IDH en interpretaciones pro persona ha reconocido que estas deben ser aplicables a procesos de cualquier índole que constituyan una expresión del poder punitivo del Estado para la determinación de derechos y deberes.34

33 O’Donnell, Daniel, Derecho Internacional de los Derechos Humanos, OACNUDH, Bogotá, 2004, p 349; García Ramírez, Sergio y Negrete Morayta, Alejandra, El debido proceso en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, México, 2012, p 19.

34 Corte IDH, Caso Vélez Loor vs. Panamá, op. cit., párrafo 132.


284

Stricto sensu, las garantías judiciales son en toda circunstancia el mejor medio procesal para proteger, asegurar o afirmar la propiedad o el ejercicio efectivo de los derechos y libertades.35

Por su parte, el artículo 25 de la CADH establece una obligación —a los Esta-dos— y un derecho —de las personas— a contar con “un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la […] Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales”. Por supuesto, la efi-cacia de la protección judicial radicará en el pleno respeto de las garantías judiciales referidas en el párrafo que precede (art. 8 de la CADH).

Para el ex juez y presidente de la Corte IDH, Sergio García Ramírez, los dere-chos y las garantías que constituyen el debido proceso son parte indispensable de un sistema dinámico en constante formación, que en caso de no ser aplicados o de ser limitados derivan en arbitrariedad y en la inexistencia del debido proceso.36 Ahora bien, la Corte ha señalado que:

cuando la Convención se refiere al derecho de toda persona a ser oída por un ‘juez o tribunal competente’ para la determinación de sus derechos, esta expre-sión se refiere a cualquier autoridad pública, sea administrativa, legislativa o judicial, que a través de sus resoluciones determine derechos y obligaciones de las personas. Por la razón mencionada, […] cualquier órgano del Estado que ejerza funciones de carácter materialmente jurisdiccional, tiene la obligación de adoptar resoluciones apegadas a las garantías del debido proceso legal.37

Por ejemplo, la Corte ha determinado que las personas titulares de fiscalías o procuradurías, además de ejercer funciones con base en las disposiciones constitu-cionales y supervisar que la ley interna sea aplicada correctamente, deben actuar profesionalmente, lealmente y de buena fe.38 De esta manera, la investigación debe realizarse recurriendo a todos los medios legales disponibles y debe enfocarse en

35 Corte IDH, Garantías judiciales en estados de emergencia (Arts. 27.2, 25 y 8 Convención Americana sobre Derechos Humanos), Opinión Consultiva OC-9/87, 6 de octubre de 1987, párrafo 25.

36 Corte IDH, Caso Claude Reyes y otros vs. Chile, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 19 de sep-tiembre de 2006, Voto del Juez Sergio García Ramírez, párrafo 4.

37 Corte IDH, Caso del Tribunal Constitucional vs. Perú, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 31 de enero de 2001, párrafo 71.

38 Corte IDH, Caso Tristán Donoso vs. Panamá, Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, Sen-tencia de 27 de enero de 2009, párrafo 165; Caso Anzualdo Castro vs. Perú, Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 22 de septiembre de 2009, párrafo 133.

285


la determinación de la verdad y en la investigación, enjuiciamiento, arresto, juicio y convicción de las personas responsables de las violaciones, tanto autores como instigadores, especialmente cuando agentes estatales estén o puedan haber estado involucrados en tales eventos.39

Esta obligación de llevar a cabo una investigación efectiva adquiere una impor-tancia particular cuando se cometen crímenes graves y ponen en juego los derechos esenciales de las víctimas; por esta razón, en esos casos, los Estados deben identificar y enfrentarse a los patrones que llevaron a la comisión de esas graves violaciones.40

A este respecto, el Estado tiene el deber de iniciar ex officio, sin demora y con la debida diligencia, una investigación seria, imparcial y efectiva, la cual no puede ser “una mera formalidad preestablecida para ser ineficaz”, sino que debe ser asumida por los agentes del Estado como un deber jurídico propio para la búsqueda efectiva de la verdad, cuya actuación no dependa de la iniciativa procesal de las víctimas o de sus familias, o en la presentación de pruebas por parte de estas.41 Los recursos que resultan engañosos no pueden tenerse en cuenta ya que no tienen por objeto reparar y restablecer las consecuencias ocasionadas por las presuntas violaciones.42

Básicamente, el propósito es también prevenir y combatir la impunidad, que la Corte IDH ha definido como la falta de investigación, enjuiciamiento, detención, juicio y convicción de los responsables de la violación de los derechos protegidos por la CADH.

Es pertinente mencionar que cuando un caso se presenta al SIDH implica que: i) se han cometido presuntas violaciones sustantivas a los derechos humanos protegi-dos por la CADH o algún otro instrumento interamericano que les dé competencia para conocer; y ii) estas violaciones no han sido investigadas, procesadas y reparadas bajo las normas del debido proceso —principios de previo agotamiento de recursos internos y de subsidiariedad—.43

39 Corte IDH, Caso Ximenes Lopes vs. Brasil, op. cit., párrafo 148; Caso de la Masacre de Pueblo Bello vs. Colombia, Sentencia de 31 de enero de 2006. párrafo 143.

40 García Ramírez, Sergio y Negrete Morayta, Alejandra, op. cit., p 69.41 Corte IDH, Caso Ibsen Cárdenas e Ibsen Peña vs. Bolivia, op. cit., párrafo 226; Caso González y otras (“Campo

Algodonero”) vs. México, Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 16 de no-viembre de 2009.

42 Corte IDH, Caso Baldeón García vs. Perú, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 6 de abril de 2006, párrafo 144; Caso 19 Comerciantes vs. Colombia, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de julio de 2004, párrafo 192; Caso Baena Ricardo y otros vs. Panamá, Competencia, Sentencia de 28 de noviembre de 2003, párrafo 77.

43 Corte IDH, Caso Claude Reyes y otros vs. Chile, op. cit., Voto del Juez Sergio García Ramírez, párrafo 4.


286

Por ello, un control convencional judicial efectivo de las obligaciones internacio-nales en materia de derechos humanos fortalece la construcción del Estado demo-crático y del Estado de derecho, donde existen equilibrios que permiten controlar los actos de las autoridades públicas. Acertadamente, la Comisión IDH ha manifes-tado que entre las instituciones democráticas, el Poder Judicial es donde descansa no solo la justa aplicación del derecho, sino también la administración de justicia; nada afecta más al respeto y a la autoridad de los jueces que su propia indiferencia o im-potencia ante graves injusticias debido a una adhesión ciega a las fórmulas legales.44

IV. La doctrina de control de convencionalidad

En las jurisdicciones nacionales con sistemas constitucionales, como en el caso de la mayoría de los Estados de América, opera un mecanismo que controla la relación entre las reglas domésticas a diversos niveles para asegurar la supremacía de la nor-ma fundamental, conocido como control de constitucionalidad. Este concepto es precisamente uno de los temas clásicos del derecho procesal constitucional y es de su analogía funcional de donde el control de convencionalidad tomó sus ideas iniciales para proyectarlas al nivel internacional.45

Para el expresidente de la Corte, Sergio García Ramírez, el control convencio-nal consiste en evaluar los actos de las autoridades nacionales a la luz del derecho internacional de los derechos humanos, expresados en tratados o convenciones, e interpretados, en su caso, por los órganos supranacionales que poseen este poder. Es equivalente, en su propio ámbito, al control constitucional ejercido por los tribuna-les de esta especialidad (o todos los tribunales en los casos de control difuso) cuando aprecian un acto desde la perspectiva de su cumplimiento o incompatibilidad con el orden constitucional.46

Este control constitucional puede ejercerse de dos maneras:

• Control concentrado. Se realiza por un tribunal judicial supremo o cons-titucional, y en ocasiones por otros tribunales superiores, facultado exclu-sivamente para ser el intérprete definitivo de la Constitución Nacional.

44 Comisión IDH, Informe 74/90, caso 9850, párrafo 15.45 García Ramírez, Sergio, op. cit., pp. 123-159; Sagüés, Néstor, “Obligaciones internacionales y con-

trol de convencionalidad”, Centro de Estudios Constitucionales de Chile, Universidad de Talca, año 8, núm. 1, 2010, p. 122; Villanueva, Marcos, El control de convencionalidad y el correcto uso del margen de apreciación: medios necesarios para la protección de los derechos humanos fundamentales, Universidad de Buenos Aires, 2012, pp. 9-12.

46 García Ramírez, Sergio, op. cit., pp. 125-129.

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La declaración de inconstitucionalidad por dichos tribunales produce efectos erga omnes, lo que implica que la norma o acto se invalida con efec-tos generales.

• Control difuso. Se realiza por tribunales que tienen competencia para pronunciarse sobre la constitucionalidad de las normas internas que, en principio, deben aplicarse a un caso particular y que, si tienen la compe-tencia para ello, las pueden declarar inaplicables o invalidas cuando sean incompatibles con la norma constitucional. En este caso, la declaración de inconstitucionalidad produce efectos limitados o inter-partes, manteniendo la validez de la norma para su consideración en otros casos y sin perjuicio de que esta pueda ser analizada en otra instancia por los Tribunales res-ponsables del control concentrado.47

En suma, los tribunales constitucionales nacionales son responsables de salva-guardar el Estado de derecho mediante decisiones sobre la subordinación de actos de autoridades gubernamentales a la ley suprema de la nación. Así, una jurispru-dencia de principios y valores del sistema democrático ha surgido en el desarrollo de la justicia constitucional, que proporciona seguridad al individuo y establece la ruta y los límites del trabajo de los órganos del Estado.48

1. Control concentrado de convencionalidad

También por analogía con el concepto de control constitucional, cuando la Corte IDH verifica de manera subsidiaria que las normas internas, los comportamientos y actos de los Estados se adecuan o no a las disposiciones de la CADH, se considera que esta realiza un control de convencionalidad concentrado. En la literatura tam-bién ha sido referido como control externo, definitivo, último o internacional.

Este mecanismo de control es precisamente el papel que la Corte IDH ha des-empeñado desde su creación, en 1979, como tribunal internacional para aplicar e interpretar definitivamente la CADH, sus Protocolos y otros instrumentos intera-mericanos de derechos humanos que le confieren competencia.

Las primeras referencias a esta idea se hicieron en 2003 y 2004, en tres dictáme-nes separados del juez Sergio García Ramírez,49 siendo el más relevante aquel en el 47 Corte IDH, Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Perú, op. cit., Voto del Juez

Sergio García Ramírez, párrafo 4; Villanueva, Marcos, op. cit., pp. 9-12.48 Idem.49 Corte IDH, Caso Myrna Mack Chang vs. Guatemala, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 25 de

noviembre de 2003, Voto del Juez Sergio García Ramírez, párrafo 27; Caso Tibi vs. Ecuador, Excepcio-


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que comparó el “control concentrado de constitucionalidad” que llevan a cabo los tribunales constitucionales supremos con el “control concentrado de convencionali-dad”, efectuado, en este caso, por la Corte IDH:

En cierto sentido, la tarea de la Corte se asemeja a la que realizan los tribu-nales constitucionales. Estos examinan los actos impugnados -disposiciones de alcance general- a la luz de las normas, los principios y los valores de las leyes fundamentales. La Corte Interamericana, por su parte, analiza los actos que llegan a su conocimiento en relación con normas, principios y valores de los tratados en los que funda su competencia contenciosa. Dicho de otra manera, si los tribunales constitucionales controlan la “constitucionalidad”, el tribunal internacional de derechos humanos resuelve acerca de la “convencionalidad” de esos actos. A través del control de constitucionalidad, los órganos internos procuran conformar la actividad del poder público -y, eventualmente, de otros agentes sociales- al orden que entraña el Estado de Derecho en una sociedad democrática. El tribunal interamericano, por su parte, pretende conformar esa actividad al orden internacional acogido en la convención fundadora de la jurisdicción interamericana y aceptado por los Estados partes en ejercicio de su soberanía.50

2. Control difuso de convencionalidad

Dada la lógica de que las disposiciones de la CADH deben incorporarse al ordena-miento jurídico interno y, al mismo tiempo, deben considerar el estándar mínimo de protección que el instrumento establece —Artículo 2 de la CADH—, la Corte IDH determinó que los Estados parte deberían también asegurar una armonía judicial de la CADH al interior de los Estados. Así, el Tribunal Interamericano determinó que el control de la convencionalidad no debería ser ejercido únicamente por ella.51

En ese sentido, el control de convencionalidad ya no resulta ser una responsabili-dad absoluta y exclusiva de la Corte IDH, ya que reconoce la posibilidad y el deber de los poderes judiciales nacionales —en las formas y términos que se analizarán—, de interpretar y aplicar las normas internacionales de derechos humanos en el ám-

nes Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 7 de septiembre de 2004, Voto del Juez Sergio García Ramírez, párrafo 3; Caso Vargas Areco vs. Paraguay, op. cit., Voto del Juez Sergio García Ramírez, párrafos 6 y 12.

50 Corte IDH, Caso Tibi vs. Ecuador, op. cit., Voto concurrente del Juez Sergio García Ramírez, párrafo 3.51 Hitters, Juan Carlos, “Control de Constitucionalidad y Control de Convencionalidad. Comparación

(Criterios fijados por la Corte Interamericana de Derechos Humanos)”, Centro de Estudios Constituciona-les de Chile, Universidad de Talca, año 7, núm. 2, 2009, pp. 110-113.

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bito interno para cumplir, dentro de su ámbito competencial, con las obligaciones del Estado.

En estos casos, los tribunales nacionales deben hacer la misma revisión que la Corte IDH haría sobre la legislación aplicable a los casos individuales y/o sobre la conducta realizada por el órgano del Estado correspondiente para asegurar que estos no sean contrarios a la CADH. Básicamente, sirven como una especie de jue-ces interamericanos de primera instancia a nivel nacional. Esta idea también se ha llamado control difuso, interno o nacional de convencionalidad.52

Esta vertiente del control de convencionalidad justifica la naturaleza oficiosa de la doctrina, ya que todo juez debe ejercer el control ex officio, independientemente de su rango, grado o área de experiencia, y de que haya sido o no solicitado por las partes en un caso específico; tampoco deberá limitarse a las declaraciones o accio-nes promovidas por los actores.53

Así, incluso podría considerarse como una nueva vertiente del principio jura novit curia, con base en el cual la Corte IDH se ha pronunciado sobre violaciones a dere-chos humanos que, aun cuando no fueron alegadas por la CIDH o por las víctimas, con base en el marco fáctico del caso sub judice, encontró violaciones evidentes a la CADH.54

Por supuesto, esto implicaría una profunda especialización y progresiva sensibi-lización de los jueces en materia de derechos humanos.

3. Elementos, parámetros y estándares para el ejercicio del control de convencionalidad

Hasta el momento, se ha expuesto el fundamento de algunos elementos de la doc-trina de control de convencionalidad, como su controvertido carácter obligatorio o vinculante —derivado de la obligación general de garantía—, y que debe ser ejerci-do ex officio por todas las autoridades estatales —cláusula federal y control difuso—.

En este espacio se analizarán tres aspectos de cierta complejidad que resultan de particular trascendencia para el desempeño de la función judicial: A. el corpus juris

52 Corte IDH, Caso Cabrera García y Montiel Flores vs. México, op. cit., Voto del Juez Eduardo Ferrer Mac-Gre-gor Poisot, párrafo 24.

53 Ibidem, párrafo 42; Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Perú, op. cit., párrafo 128.54 Alfonso, César, “El Principio de Coherencia y el Principio Iura Novit Curia en la Jurisprudencia

Interamericana”, Sistema interamericano de protección de los derechos humanos y derecho penal internacional, Kon-rad-Adenauer-Stiftung, Uruguay, 2011, p. 23.


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aplicable, B. los principios de interpretación de normas y C. los efectos jurídicos del ejercicio de control.

A. El corpus juris aplicable: la CADH y otros instrumentos internacionales del ámbito regional y universal (bloque de convencionalidad)

Como lo hace la Corte IDH, el parámetro básico que debe ser observado por todos los jueces y en general por cualquier autoridad que desempeñe funciones ju-diciales en sentido material al ejercer el control de convencionalidad es el Pacto de San José y, controvertidamente, la interpretación que de este ha hecho el Tribunal Interamericano, su intérprete último.55

No obstante lo anterior, en opinión de los autores, la convencionalidad no debería limitarse a su armonización con la CADH, o en su caso, con los demás instrumentos regionales en la materia. Más bien, esta debería considerar también un conjunto de instrumentos internacionales de variados contenidos y efectos ju-rídicos tanto del SIDH como del Sistema de Naciones Unidas, conocido también como el Sistema Universal.

Ello, en virtud de que la Corte IDH ha reconocido que las normas de un tra-tado o convenio interamericano deben interpretarse tomando en consideración las disposiciones que figuran en otros tratados que abarcan el mismo tema, así como a la luz de los conceptos y disposiciones establecidos en otros instrumentos de carácter universal.56 Incluso, destaca que la propia CADH tiene una regla de interpretación que establece que los efectos que pueden tener la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y otros actos internacionales de la misma naturaleza no pueden ser excluidos o limitados al momento de efec-tuar el ejercicio interpretativo.57

En este sentido, el régimen de protección de la CADH ha permitido introdu-cir al corpus juris interamericano un conjunto de tratados que reconocen derechos y libertades adicionales, y que a su vez, confieren jurisdicción a la Corte para su aplicación e interpretación; por supuesto, teniendo debidamente en cuenta las condiciones en que los Estados han ratificado tales tratados.58 Al respecto, el Juez García Ramírez ha señalado que:

55 Corte IDH, Caso Cabrera García y Montiel Flores vs. México, op. cit., párrafo 227.56 Corte IDH, La colegiación obligatoria de periodistas (Arts. 13 y 29 Convención Americana sobre Derechos Humanos).

Opinión Consultiva OC-5/85, de 13 de noviembre de 1985, párrafos 51 y 52.57 Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículo 29.d.58 Ibidem, artículo 31; Estatuto de la Corte IDH, artículo 1; Corte IDH, Caso Ibsen Cárdenas e Ibsen Peña vs.

Bolivia, op. cit., párrafo 199.

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al referirse a un “control de convencionalidad” la Corte Interamericana ha tenido a la vista la aplicabilidad y aplicación de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Pacto de San José. Sin embargo, la misma función se despliega, por idénticas razones, en lo que toca a otros instrumentos de igual naturaleza, integrantes del corpus juris convencional de los derechos humanos de los que es parte el Estado…. De lo que se trata es que haya confor-midad entre los actos internos y los compromisos internacionales contraídos por el Estado, que generan para este determinados deberes y reconocen a los individuos ciertos derechos.59 (Énfasis añadido).

Por lo tanto, en la jurisprudencia del Tribunal Interamericano pueden iden-tificarse referencias a criterios de, entre otras instancias, la Corte Europea de Derechos Humanos, tratados internacionales de derechos humanos del sistema universal, resoluciones de los Comités de Naciones Unidas e informes de relato-res especiales de la ONU o de la OEA; desde luego, en el entendido que la Corte IDH no jerarquiza estos órdenes normativos, sino que utiliza estas fuentes para la interpretación del corpus juris interamericano y para crear o desarrollar el estándar de las normas convencionales que se encuentran bajo su interpretación.60

Esta práctica metodológica ha sido constante y progresivamente desarrollada por el Tribunal Interamericano. Por lo que respecta al control de convencionalidad, el actual Presidente de la Corte IDH, Eduardo Ferrer Mac-Gregor, ha declarado que el corpus juris interamericano es solo el estándar mínimo que las autoridades estatales deben respetar al ejercerlo, pero que ese estándar debe extenderse a todos los tratados internacionales de derechos humanos o aquellos que contienen normas de derechos humanos, ratificados por el Estado respectivo, así como a las interpre-taciones que de estos han hecho los órganos encargados de su supervisión.61

Como se mencionó, el sistema de control constitucional busca asegurar la su-premacía de la Constitución y su armonía con las normas que han emanado de ella; este conjunto de normas constitucionales se conoce como “bloque de cons-titucionalidad”. En ese sentido, cuando los Estados adquieren la obligación de asegurar de igual forma la supremacía de la CADH, el corpus juris interamericano debe ser incorporado como parámetro de interpretación, convirtiéndose, también

59 Corte IDH, Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) Vs. Perú, op. cit., Voto del Juez Sergio García Ramírez, párrafo 3.

60 Corte IDH, Caso Cabrera García y Montiel Flores vs. México, op. cit., Voto del Juez Eduardo Ferrer Mac-Gre-gor Poisot, párrafos 50 y 51.

61 Idem.


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por analogía, en lo que algunos llaman “bloque de convencionalidad”, que como el de constitucionalidad, debe ser protegido por todos los jueces nacionales.62

B. Principios para la interpretación de normas sobre derechos humanos

a. Principio de “interpretación conforme” o interpretación convencional

El tema a tratar en este apartado es de los más controvertidos que ha generado la doctrina de control de convencionalidad; primordialmente, por el criterio que establece que la jurisprudencia de la Corte IDH debe ser obligatoriamente considerada por las autoridades estatales al efectuar el ejercicio de interpreta-ción para el efectivo control de convencionalidad.

La interpretación consiste en métodos y técnicas que buscan dilucidar el sentido y alcance de las normas jurídicas, donde unos y otros pueden ser su-mamente variados y, consecuentemente, arrojar resultados extremadamente diferenciados.

Como idea principal, debe tenerse en mente que cuando no se pueda lograr una interpretación del marco jurídico nacional de acuerdo con lo que estable-ce el corpus juris interamericano, la norma respectiva no deberá ser aplicada o deberá ser invalidada por los jueces competentes, de conformidad con la Cons-titución y demás leyes nacionales. Por ello, cuando un tribunal —o cualquier otra autoridad— interpreta incorrectamente el derecho internacional, puede comprometer la responsabilidad internacional del Estado.

A los tratados de derechos humanos les son aplicables las reglas generales de interpretación establecidas en el artículo 31 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados.63 No obstante, debido a la naturaleza espe-cífica de sus disposiciones y a que en todo momento el bien jurídico tutelado

62 Idem.63 Regla general de interpretación.1. Un tratado deberá interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los

términos del tratado en el contexto de estos y teniendo en cuenta su objeto y fin.2. Para los efectos de la interpretación de un tratado. El contexto comprenderá, además del texto, in-

cluidos su preámbulo y anexos: a) todo acuerdo que se refiera al tratado y haya sido concertado entre todas las partes con motivo de la celebración del tratado: b) todo instrumento formulado por una o más partes con motivo de la celebración del tratado y aceptado por las demás como instrumento referente al tratado;

3. Juntamente con el contexto, habrá de tenerse en cuenta: a) todo acuerdo ulterior entre las partes acerca de la interpretación del tratado o de la aplicación de sus disposiciones: b) toda práctica ul-teriormente seguida en la aplicación del tratado por la cual conste el acuerdo de las partes acerca

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es un derecho inherente al ser humano, la interpretación y aplicación de sus normas es una dinámica en permanente expansión.64

Por regla general, los derechos humanos deben ser interpretados de la ma-nera en que se otorgue la mayor protección posible al individuo —principio de interpretación efectiva—, tomando en consideración las circunstancias parti-culares de cada caso.65

Adicionalmente, los tratados de derechos humanos son instrumentos vivos cuya interpretación debe considerar los tiempos cambiantes (paso del tiempo) y las condiciones de vida actuales (contextos sociales) —principio de interpre-tación evolutiva—.66 La Corte IDH ha señalado que al interpretar estos ins-trumentos se “debe adoptar un criterio adecuado para considerar la cuestión sujeta a examen en el marco de la evolución de los derechos fundamentales de la persona humana en el derecho internacional contemporáneo”.67

Así, la labor interpretativa puede resultar novedosa, desafiante y compleja para los operadores jurídicos en virtud de que las fuentes jurídicas se han mul-tiplicado, haciendo más complejo el derecho. Por un lado, porque rompe con el esquema tradicional del orden positivo estatal, ya que les requiere estar al tanto y actualizados sobre las transformaciones internas y sobre los desarrollos en la labor de los órganos y organismos internacionales; y, por otro, implica reafirmar las nociones básicas de derecho internacional público, compuesto por el derecho internacional de los derechos humanos.68

De hecho, una de las fórmulas más efectivas para lograr la armonización entre el derecho nacional y el internacional es a través de la cláusula de inter-pretación conforme, que es “una técnica hermenéutica a través de la cual los derechos y libertades constitucionales se armonizan con los valores, principios y normas contenidos en los tratados internacionales de derechos humanos,

de la interpretación del tratado: c) toda forma pertinente de derecho internacional aplicable en las relaciones entre las partes.

4. Se dará a un término un sentido especial si consta que tal fue la intención de las partes.64 CIJ, Reservations to the Convention on Genocide, Advisory Opinion, ICJ Reports 1951, paragraphs 100-101.65 Uribe, Patricia y Steiner, Christian (coords.), op. cit., p. 11.66 El principio de interpretación evolutiva ha sido reconocido y aplicado por el Tribunal Europeo de

Derechos Humanos, en: CEDH, Case of Christine Goodwin vs. The United Kingdom, Grand Chamber, Sentencia del 11 de julio de 2002, App. No. 28957/95.

67 Corte IDH, El derecho a la información sobre la asistencia consular en el marco de las garantías del debido proceso legal. Opinión Consultiva OC-16/99, 1 de octubre de 1999, párrafos 114 y 115.

68 Uribe, Patricia y Steiner, Christian (coords.), op. cit., p. 10.


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así como la jurisprudencia de los tribunales internacionales —y otras veces de otras resoluciones y fuentes internacionales— para lograr un mayor grado de eficiencia y protección”.69

Al respecto, es pertinente mencionar que los tribunales internacionales interpretan el derecho internacional existente, no lo crean.70 Por lo tanto, el contenido de sus resoluciones —la jurisprudencia internacional, al igual que la doctrina— se considera uno de los medios auxiliares para determinar el contenido y los alcances del derecho internacional —establecido en tratados, costumbre y principios generales—.71

Ello no obsta para destacar el trascendente papel que han desempeñado las decisiones de tribunales internacionales en el desarrollo del derecho interna-cional. Ante el permanente ejercicio de incorporación del derecho internacio-nal de los derechos humanos y la interacción de los Estados con los sistemas internacionales de protección, pareciera beneficioso suponer que las instancias judiciales nacionales jugarán un rol más activo en el desarrollo de la compleja función interpretativa de los derechos humanos vis a vis los órganos y organis-mos jurisdiccionales y no jurisdiccionales internacionales.72

En el ámbito regional, las interpretaciones de la Corte IDH al corpus juris in-teramericano conforman jurisprudencia y puede encontrarse en documentos como: opiniones consultivas, sentencias —incluyendo resoluciones relativas a su interpretación y seguimiento— y medidas provisionales.73

De hecho, la jurisprudencia de la Corte IDH es la interpretación del corpus juris interamericano y establece el estándar mínimo de protección que los paí-ses de la región deben observar para su aplicabilidad y efectividad. Para el Juez Ferrer Mac-Gregor, la jurisprudencia es una disposición normativa que goza de la misma eficacia directa que la CADH debido a que la primera deriva de esta. A los efectos del control de convencionalidad, ese mínimo estándar ga-

69 Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, “Interpretación conforme y control difuso de convencionalidad: El nuevo paradigma para el juez mexicano”, Estudios constitucionales, vol. 9, núm. 2, México, 2011, p. 549.

70 CIJ, South West Africa, Second Phase, Sentencia, I.C.J., Reports, 1966, paragraph 6.71 Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, artículo 38.1.d.72 Uribe, Patricia y Steiner, Christian (coords.), op. cit., p. 10.73 Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículo 67; Corte IDH, “Otros tratados” objeto

de la función consultiva de la Corte (Artículo 64 de la Convención Americana sobre Derechos Huma-nos). Opinión Consultiva OC-1/82 de 24 de septiembre de 1982.

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rantiza el cumplimiento de las disposiciones de los tratados y de su efecto útil en el plano de los respectivos sistemas jurídicos nacionales.74

Desde esa lógica, si bien el artículo 68 de la CADH establece que “los Es-tados Partes en la Convención se comprometen a cumplir con las sentencias de la Corte en todos los casos en que sean parte”, para el adecuado ejercicio del control interno de convencionalidad, se ha planteado que los tribunales nacionales deben llevar a cabo una interpretación de las normas nacionales, incluida la Constitución, de conformidad con los parámetros convencionales interamericanos antes mencionados; es decir, deben también considerar los es-tándares desarrollados en la jurisprudencia interamericana, incluidos los casos y procedimientos en los que el Estado interesado no haya participado.75

A través de esta interpretación conforme se busca salvar la convencionali-dad de las normas internas. Por supuesto, esta tarea implica una actualización continua de la jurisprudencia de la Corte IDH por parte de las judicaturas nacionales y, además, requiere de una actividad creativa para lograr la com-patibilidad de las normas nacionales con las normas convencionales y, conse-cuentemente, lograr la efectividad del derecho o libertad en cuestión con el mayor alcance posible en términos del principio pro homine.76

Con el tiempo, esto llevará a una “interacción viva” entre las jurisdicciones nacionales e interamericanas y, en consecuencia, establecerá progresivamente estándares comunes para la protección efectiva de los derechos humanos en la región americana.

b. Principio pro homine o pro persona

El principio de interpretación pro homine está previsto en el artículo 29 de la CADH. Implica, entre otras cosas, hacer la interpretación más favorable de la norma o aplicar la más eficaz para el pleno goce y ejercicio de los derechos y libertades, independientemente de su fuente; incluso, cuando sean aplicables a

74 Corte IDH, Caso del Tribunal Constitucional vs. Perú, Competencia, Sentencia de 24 de septiembre de 1999, párrafo 34.

75 Corte IDH, Caso Cabrera García y Montiel Flores vs. México, op. cit., Voto del Juez Eduardo Ferrer Mac-Gre-gor Poisot, párrafo 51; Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, op. cit., p. 549-553; Orozco Henríquez, José de Jesús, “Los derechos humanos y el nuevo artículo 1° constitucional”, Revista del Instituto de Ciencias Jurídicas de Puebla, núm. 28, México, 2011, pp. 90-92.

76 Corte IDH, Caso Cabrera García y Montiel Flores vs. México, op. cit., Voto del Juez Eduardo Ferrer Mac-Gre-gor Poisot, párrafos 34-41.


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un caso específico tratados internacionales de derechos humanos distintos a la CADH.77 Al respecto, la Corte IDH ha referido que:

si en una misma situación son aplicables la Convención Americana y otro tratado internacional, debe de prevalecer la norma más favorable a la per-sona humana. Si la propia Convención establece que sus regulaciones no tienen efecto restrictivo sobre otros instrumentos internacionales, menos aún podrán traerse restricciones presentes en esos otros instrumentos in-ternacionales, pero no en la Convención, para limitar el ejercicio de los derechos y libertades que esta reconoce.78

Esto implica que la interpretación jurídica debe buscar siempre el mayor beneficio para el individuo; es decir, debe tomarse la interpretación más am-plia cuando se trata de proteger un derecho y, en contraste, la más restringida cuando se trata de establecer límites en el ejercicio de los derechos.79

De la misma manera, de conformidad con el artículo 29.b de la CADH, las disposiciones de la Convención no podrán interpretarse en el sentido de restringir el disfrute o el ejercicio de cualquier derecho o libertad en virtud de las leyes de cualquier Estado parte o en virtud de otra convención de la cual dicho Estado es parte.

Al aplicar este principio, la Corte ha indicado que tal “enfoque nunca debe ser usado para leer en la Convención restricciones que no se basan en su texto. Esto es cierto incluso si estas restricciones existen en otro tratado internacio-nal”. Por lo tanto, si en la misma situación se aplican tanto la Convención Americana como otro tratado internacional, debe prevalecer la regla más fa-vorable al individuo. A nivel interno, tribunales como la Sala Constitucional de Costa Rica se han pronunciado en el mismo sentido.80

A este respecto, resulta sumamente interesante revisar dos planteamientos hechos por especialistas en la materia. El primero de ellos se refiere a la utili-zación del principio para la formulación jurídica que debe guiar la labor del legislador y como factor para no derogar ni desaplicar una norma que brinda mayor protección que otra restrictiva promulgada posteriormente.81 El segun-do, se trata de aspectos jerárquicos y plantea que:

77 Ibidem, párrafo 38.78 Corte IDH, Opinión Consultiva OC-5/85, op. cit., párrafo 52.79 Orozco Henríquez, José de Jesús, op. cit., p. 91.80 Bogdandy, Armin von, op. cit., p. 166.81 García Ramírez, Sergio, “La navegación americana…cit., p. 89.

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la aplicación del principio pro persona, no implica una discusión sobre jerar-quía normativa, ni una cuestión de abrogación o derogación de normas, sino al estilo del artículo 27 de la CVDT se trata de un asunto de preva-lencia. La tradicional regla de jerarquía normativa cede ante el carácter más favorable de otra norma aún de jerarquía inferior. Esto no constituye un problema de legalidad ya que la norma superior, es decir el tratado, permite la aplicación de la norma inferior en tanto es más protectora.82

C. Efectos jurídicos del control de convencionalidad

Todos los jueces y autoridades de un Estado parte de la CADH que desempeñen funciones judiciales en sentido material deben ejercer de oficio el control de con-vencionalidad, en el marco de sus respectivas competencias y las normas procesa-les correspondientes.83

Por supuesto, esto no excluye a los jueces que no son competentes para ejercer control constitucional difuso. Esto es así porque el control implica que el juez debe tratar de armonizar la legislación interna con los estándares convencionales a través de una interpretación conforme; solo entonces, el juez podrá tomar la decisión de aplicar la ley nacional que resulta compatible o de mayor protección que la CADH o viceversa.84

Para Nestor Sagüés, el control de convencionalidad tiene una doble función:

• Represiva. Obliga a los jueces nacionales a hacer caso omiso de las normas internas, incluida la Constitución, que se oponen al Pacto de San José o a cualquier otro instrumento interamericano, así como a la interpretación que de los mismos haya hecho la Corte IDH.

• Constructiva. También se controla el derecho interno con el corpus juris interamericano pero con efecto armonizador o adaptativo –progresivi-dad-.85

En esencia, el control tiene el propósito de restaurar el ordenamiento jurídico nacional, ya sea desaplicando o invalidando leyes que se encuentran debajo del

82 Castilla, Karlos, “El Principio Pro Persona en la Administración de Justicia”, Cuestiones Constitucionales, núm. 20, enero-junio, México, 2009, p. 71. Citado por Rodríguez, Gabriela, “Artículo 29. Normas de Interpretación”, en Uribe, Patricia y Steiner, Christian (coords.), op. cit., pp. 711-712.

83 Corte IDH, Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Perú, op. cit., párrafo 128.84 Corte IDH, Caso Cabrera García y Montiel Flores vs. México, op. cit., Voto del Juez Eduardo Ferrer Mac-Gre-

gor Poisot, párrafos 34 y 35.85 Sagüés, Néstor, op. cit., pp. 130-131.


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estándar mínimo de protección, ya modificando, desarrollando y divulgando cri-terios con parámetros de protección más amplios.

Para el Juez Ferrer Mac-Gregor, cuando una norma no se adecua al estándar convencional, esta deja de aplicarse a un caso en concreto, se invalida con efectos erga omnes o, en caso de incompetencia, se somete a la consideración de la instan-cia de función judicial facultada para pronunciarse. En este sentido, las compe-tencias de control reconocidas a los jueces determinan el grado de intensidad de sus efectos:

• Máximo. Es viable en sistemas de control constitucional concentrado, donde los tribunales constitucionales más altos, además de estar facul-tados para declarar la invalidez de una norma por inconstitucionalidad, pueden hacerlo por no ser convencional.

• Intermedio. Ocurre en los sistemas de control de constitucionalidad di-fuso, donde los jueces además de ser competentes para dejar de aplicar una norma por inconstitucional, pueden hacerlo por no encontrarse conforme al estándar convencional.

• Mínimo. Se presenta en los sistemas donde no existe el control consti-tucional difuso o en los que no todos los jueces tienen facultades para dejar de aplicar una ley a un caso específico.86

En aquellos casos en los que una norma no es convencional en términos ab-solutos y el juez que conoce no se encuentra facultado para dejarla de aplicar o declararla inválida, podría hacer la declaración correspondiente o, en su caso, so-meterla a la consideración de otro tribunal jerárquicamente superior para ejercer con mayor intensidad el control. En ambos supuestos, se generaría precedente de interpretación que podría ser seguida por el personal judicial.87

Para el ex Juez García Ramírez, los efectos de un adecuado control, además de asegurar la armonía jurisprudencial —nacional e internacional—, permiti-ría un diálogo jurisprudencial genuino y apropiado en la región; beneficiando particularmente a los países en los que existe un sistema arraigado de control constitucional concentrado y un mal conocimiento del derecho internacional.88

86 Corte IDH, Caso Cabrera García y Montiel Flores vs. México, op. cit., Voto del Juez Eduardo Ferrer Mac-Gre-gor Poisot, párrafos 36-39, 41 y 67.

87 Ibidem, párrafo 39; Sagüés, Néstor, op. cit., p. 122.88 García Ramírez, Sergio, op. cit., p. 152.

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Lo fundamental es que en el sistema exista cuando menos un tribunal que tenga la competencia para ejercer el control de convencionalidad difuso con in-tensidad fuerte; de lo contrario, no existiría un recurso judicial efectivo para ga-rantizar el ejercicio de los derechos y libertades reconocidos por la CADH, vio-lando en principio los artículos 1, 2, 8 y 25, y comprometiendo la responsabilidad internacional del Estado.89

Evidentemente, las especificaciones hechas por la Corte sobre “competencias respectivas” y “normas procesales correspondientes” atienden al principio de le-galidad.90 Por ello, esta determinación corresponde discrecionalmente al Estado, según convenga a su sistema jurídico.91 A este respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha declarado que:

en todo procedimiento o proceso existente en el orden interno de los Es-tados deben concurrir amplias garantías judiciales, entre las cuales se en-cuentran también las formalidades que deben observarse para garantizar el acceso a las mismas. Por razones de seguridad jurídica, para la correcta y funcional administración de justicia y la efectiva protección de los dere-chos de las personas, los Estados pueden y deben establecer presupuestos y criterios de admisibilidad de los recursos internos, de carácter judicial o de cualquier otra índole. De tal manera, si bien esos recursos internos deben estar disponibles para el interesado y resolver efectiva y fundadamente el asunto planteado, así como eventualmente proveer la reparación adecua-da, no cabría considerar que siempre y en cualquier caso los órganos y tribunales internos deban resolver el fondo del asunto que les es planteado, sin que importe la verificación de los presupuestos formales de admisibili-dad y procedencia del particular recurso intentado.92

Desde luego, como ocurre en la jurisdicción internacional, los eventuales re-quisitos formales y materiales de admisibilidad deberán ser respetados para ase-gurar la procedencia y legalidad de los actos. Sin embargo, el Estado debe ase-gurar que dichos requisitos no sean barreras innecesarias para que los individuos puedan acceder a recursos que les permitan exigir el ejercicio de sus derechos.93

89 Corte IDH, Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile, op. cit., párrafo 123; Corte IDH, Caso Cabrera García y Montiel Flores vs. México, op. cit., Voto del Juez Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot, párrafo 40.

90 La atribución de competencia a los tribunales y el diseño y alcance de los procedimientos debe esta-blecerse por ley.

91 Sagüés, Néstor, op. cit., pp. 122-124; García Ramírez, Sergio, op. cit., p. 152.92 Corte IDH, Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Perú. op. cit., párrafo 126.93 Idem.


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V. Control de convencionalidad y diálogo jurisprudencial en la práctica regional

A lo largo del documento hemos sido incisivos en la obligación general de garantía (artículos 1 y 2 de la CADH); particularmente en la vertiente que implica una res-puesta estatal de acción ante la adquisición de compromisos internacionales encami-nada a adecuar la normatividad nacional —y en general la operación del Estado— para no solo hacer frente a esos compromisos, sino para garantizar efectivamente el ejercicio de los derechos a sus ciudadanos.

Debido a la naturaleza progresiva de los derechos humanos, esta tarea requiere de una acción permanente por parte de todos los entes que hacen operar el Esta-do. Así, el reconocimiento, la incorporación, jerarquización y adecuada aplicación de las normas de derecho internacional de los derechos humanos en los sistemas jurídicos de la región ha permitido dar sustento a la obligación referida y demos-trado que, en efecto, estos derechos fomentan gradualmente una genuina visión humanista de la justicia. En nuestra opinión, ese reconocimiento interno es otra de las condiciones indispensables para el ejercicio efectivo de la doctrina de control de convencionalidad.

Los métodos y vías de incorporación del derecho internacional de los derechos humanos en el ámbito interno son una facultad potestativa y soberana de los Es-tados. Generalmente, en la práctica ésta se da de dos maneras: mediante la adop-ción de cláusulas constitucionales o mediante el dinamismo del poder judicial y su jurisprudencia constitucional.94 En esta sección se discutirá cómo se han utilizado ambos enfoques en las Américas y en qué medida han mejorado la protección y garantía de los derechos humanos en la región.

1. La constitucionalización o nacionalización del derecho internacional de los derechos humanos

Una de las prácticas más comunes para la incorporación del derecho internacional es otorgar estatus constitucional a los tratados internacionales de derechos huma-nos. De esta manera, se han creado canales a través de reformas constitucionales

94 García-Sayán, Diego, “La recepción nacional del derecho internacional de los derechos humanos y de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”, en García Ramírez, Sergio y Castañeda Hernández, Mireya (coords.), Recepción nacional del derecho internacional de los derechos humanos y admisión de la competencia contenciosa de la Corte Interamericana, IIJ-UNAM, México, 2009, pp. 105-109.

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de varios Estados americanos en los últimos treinta años, como Colombia,95 que en 1991 dotó de prevalencia a los tratados internacionales ratificados y determinó que todos los derechos fundamentales constitucionales debían ser interpretados a la luz de estos; o Argentina,96 que en 1994 otorgó jerarquía constitucional a un conjunto de instrumentos de derechos humanos —dando impulso a lo que hoy se conoce como procesos de justicia transicional—, tendencia que más tarde fue seguida por Perú,97 República Dominicana98 y México.99

Al mismo tiempo, otros países han otorgado rango supraconstitucional a los instrumentos internacionales de derechos humanos en la medida en que son más favorables a la persona. Esto ocurre en las constituciones de Bolivia,100 Ecuador101 y Venezuela.102 En la práctica judicial, algunos países han reconocido también esta supraconstitucionalidad, como lo hizo la Cámara Constitucional de Costa Rica, que estableció que los derechos protegidos por los tratados prevalecerían sobre la Constitución en la medida en que otorguen mayor protección a la persona —idea esencial del principio pro homine—.103

El mecanismo de incorporación no se limita a los derechos humanos sustantivos de fuente internacional, sino también a la jurisprudencia de la Corte IDH, recono-cida por el Tribunal Constitucional de Colombia,104 la Sala Constitucional de Costa Rica,105 el Tribunal Constitucional del Perú,106 la Corte Suprema de Argentina,107 y el Tribunal Supremo de la República Dominicana.108

Como se muestra, el proceso de incorporación de los derechos humanos de una fuente internacional en el catálogo de derechos fundamentales protegidos en las

95 Constitución Política de Colombia, artículo 93.96 Constitución de la Nación Argentina, artículo 75.22.97 Constitución Política del Perú, artículo 4o. transitorio.98 Constitución de la República Dominicana, artículo 74.3.99 Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, artículo 1.100 Constitución Política del Estado Plurinacional de Bolivia, art 256.1.101 Constitución de la República del Ecuador, Art 424.102 Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Art 23.103 Sala de la Corte Constitucional de Costa Rica, Sentencia N 3435-92, noviembre 11, 1992.104 Corte Constitucional de Colombia, Sentencia 225/95, mayo 18, 1995.105 Corte Constitucional de Costa Rica, Sentencia 3550-92, noviembre 24, 1992.106 Corte Constitucional de Perú, Sentencia 7/2007, junio 19, 2007.107 Malarino, Ezequiel, “Acerca de la pretendida obligatoriedad de la jurisprudencia de los órganos in-

teramericanos de protección de derechos humanos para los tribunales judiciales nacionales”, Sistema interamericano de protección de los derechos humanos y derecho penal internacional, Konrad-Adenauer-Stiftung, Uruguay, 2011, p. 439.

108 Corte Suprema de República Dominicana, Sentencia 13 de noviembre de 2003.


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constituciones nacionales puede implicar la adopción del corpus juris interamericano en el “bloque constitucional” y servir como parámetro adicional para el control de las leyes y otros actos de autoridad que puedan violar los derechos humanos. Sin embargo, los términos en que los Estados de la región se han vinculado a los ins-trumentos regionales no es homogéneo, por lo tanto el proceso hacia un ius commune interamericano resulta ser una idea enmarañada y compleja.109

Cabe señalar que la nacionalización del derecho internacional de los derechos humanos puede reforzarse mediante la adopción de criterios hermenéuticos, como los principios pro homine y pro libertatis, reconocidos en el artículo 29 de la CADH, o mediante la incorporación de “cláusulas abiertas” para la recepción de normas convencionales y/o “disposiciones constitucionales” para la interpretación de los derechos y libertades de conformidad con los instrumentos internacionales en la materia.

2. El papel del Poder Judicial en los procesos de incorporación y armonización

El motor del proceso de incorporación depende considerablemente de la evolución funcional de los altos tribunales constitucionales, los cuales han privilegiado progre-sivamente las interpretaciones dinámicas que favorecen y permiten la recepción del derecho internacional de los derechos humanos.110 Así, en la práctica, existe una ten-dencia que sugiere que el “bloque de convencionalidad” o corpus juris interamericano se ha incluido en el “bloque constitucional”, por lo que al ejercer el “control consti-tucional” el Poder Judicial también está ejerciendo “control de convencionalidad”.

Muchos tribunales de las Américas han reconocido el efecto rector y vinculante de la jurisprudencia de la Corte IDH, ya sea que corresponda a casos contenciosos en los que su propio Estado participe directamente o aquellos en los relativos a otros Estados Parte de la CADH.

A este respecto, la Corte IDH ha identificado y referido la forma en que los tribunales nacionales más altos han aceptado y aplicado la teoría del control de la convencionalidad basada en la jurisprudencia interamericana. Precisamente, esta doctrina surgió cuando la Corte identificó una tendencia hacia la “constituciona-lización” o “nacionalización” del derecho internacional de los derechos humanos

109 Bogdandy, Armin von, op. cit., p. 167.110 Corte IDH, Caso Cabrera García y Montiel Flores vs. México, op. cit., Voto del Juez Eduardo Ferrer Mac-Gre-

gor Poisot, párrafo 26.

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y particularmente hacia la aceptación de su jurisprudencia como elemento herme-néutico para el control del derecho interno por los tribunales nacionales.111

Al respecto, se destacan los casos en que el control de la convencionalidad fue ejercido por los tribunales nacionales incluso antes del surgimiento formal de la doc-trina en 2006 —en el caso de Almonacid Arellano vs. Chile—, como se vio con los precedentes de Argentina (2004), Costa Rica (1995), Colombia (2000), República Dominicana (2003) y Perú (2006).112

Después de 2006, varias judicaturas nacionales han adoptado los parámetros del control de convencionalidad difuso. Un precedente importante es la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina en el Caso “Mazzeo” de 2007, en la que se refirió al deber del Poder Judicial de ejercer el control de convencionalidad en los mismos términos que lo hizo la Corte IDH en el caso Almonacid Arellano.113

A. Control de la convencionalidad en México a partir del caso Rosendo Radilla Pacheco vs. Estados Unidos Mexicanos

En México, la doctrina de control de convencionalidad fue reconocida en 2011 por la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) a partir de la sentencia emi-tida en 2009, por la Corte IDH en el caso Rosendo Radilla Pacheco. Los hechos del caso y el razonamiento de la SCJN, respecto a la sentencia de la Corte IDH, se expone brevemente para explicar la dinámica de incorporación de la doctrina en el sistema legal mexicano.

En agosto de 1974, miembros del ejército mexicano detuvieron al señor Ro-sendo Radilla en un puesto de control militar en el estado de Guerrero y hasta la fecha no ha sido encontrado. En 2001, después de varios años en busca de justicia, el caso fue presentado ante la Comisión IDH y, ocho años después, en noviembre de 2009, la Corte IDH emitió su sentencia definitiva en la que atri-buyó responsabilidad internacional al Estado mexicano, entre otros aspectos, por violaciones al derecho de acceso a la justicia.

111 Burgorgue-Larsen, Laurence, “La erradicación de la impunidad: Claves para descifrar la política jurisprudencial de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”, Working Paper of the Institute on European Law and Regional Integration, Universidad Complutense de Madrid, España, 2011, p.10; Gar-cía-Sayán, Diego, “Una Viva Interacción: Corte Interamericana y Tribunales Internos”, La Corte Interamericana de Derechos Humanos. Un Cuarto de Siglo: 1979-2004, San José, 2005, pp. 323-384.

112 Corte IDH, Caso Cabrera García y Montiel Flores vs. México, cit., párrafos 226-230.113 Malarino, Ezequiel, op. cit., pp. 439-451.


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Para la Corte, el principio de imparcialidad que debe permear en todo debido proceso no fue garantizado, toda vez que se permitió a los tribunales militares conocer del caso aun cando el propio personal castrense había sido acusado de perpetrar la desaparición del señor Radilla, aunado a que los recursos legales promovidos por los familiares de las víctimas ante las instancias judiciales mexi-canas para impugnar la jurisdicción militar no fueron efectivos.

Al referirse a la doctrina del control de convencionalidad, la Corte ordenó al Estado ajustar las interpretaciones constitucionales y legislativas relacionadas con los requisitos materiales y personales para la activación de la jurisdicción militar, de conformidad con los principios y criterios establecidos en la jurisprudencia interamericana.114

Se trató de un mensaje claro y directo al Poder Judicial de México, por lo que la sentencia fue objeto de una profunda reflexión por parte de la SCJN, que en octubre de 2011, emitió una resolución mediante la cual estableció criterios para restringir la jurisdicción militar en casos de presuntas violaciones a los derechos humanos cometidas en contra de civiles y, en materia de control, destacó lo si-guiente:

El control de convencionalidad debe ser ejercido por todos los jueces del Estado mexicano. Ambos mecanismos de control, convencionales y consti-tucionales, deben ejercerse de la siguiente manera:

• Los jueces del Poder Judicial Federal, al tratar de controversias consti-tucionales, acciones de inconstitucionalidad o amparo, pueden declarar la invalidez de las normas contrarias a la Constitución o a los tratados internacionales que reconocen derechos humanos;

• El resto de los jueces, dentro de sus propias competencias, no podrán aplicar las normas que contravengan la Constitución o los tratados in-ternacionales que reconozcan derechos humanos, con efectos inter partes y sin posibilidad de declarar su invalidez -esto modificó la jurisprudencia de la SCJN sobre el control difuso de constitucionalidad, que no era obligatorio para todos los jueces-; y

• Toda autoridad estatal que no ejerza funciones judiciales debe interpre-tar los derechos humanos de la manera más favorable a la persona.

114 Corte IDH, Caso Radilla Pacheco vs. México, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 23 de noviembre de 2009, párrafos 339 y 340.

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El Poder Judicial Federal llevará a cabo cursos de formación en los ámbitos relacionados con la protección internacional de los derechos humanos a jueces, magistrados y funcionarios que desempeñen funciones judiciales.

A partir de entonces, la SCJN ha adoptado progresivamente criterios más favorables en beneficio del individuo, a tal grado que, en 2013, Naciones Unidas le otorgó el Premio de Derechos Humanos.115 No obstante esta situación, en foros públicos recientes,116 un sector de la comunidad académica ha externado su preocupación por un cierto estancamiento o retroceso en ese sentido, mismo que podría agudizarse con los cambios próximos en la composición del máximo tribual mexicano.

3. El diálogo jurisprudencial hacia un ius commune en las Américas

El ejercicio del control de convencionalidad, tanto en su concepción interna como en la externa, implica una fuerte interacción y complementación entre el derecho internacional y el derecho constitucional.

Como se mencionó, la jurisprudencia de la Corte IDH establece estándares que pretenden ser obligatorios no solo para el Estado parte bajo escrutinio en un caso particular, sino para todos los Estados parte de la CADH. Esa idea ha recibido aceptación en cierta medida por tribunales nacionales y ha llevado a lo que una corriente considerable de juristas llama “diálogo jurisprudencial” —motor del ius commune interamericano—.117

Es de suma importancia mencionar aquí que, aun cuando nos hemos enfocado a los aspectos de la función judicial, este diálogo implica un pluralismo multidi-mensional en el que los órganos del SIDH interactúan con la sociedad civil, actores estatales de todos los niveles gubernamentales y organizaciones internacionales.

115 OHCHR, Winners of the United Nations Human Rights Prize for 2013 announced, New York / Geneva, 6 December, 2013.

116 Comentarios del Ministro de la SCJN, José Ramón Cossío Díaz, en el Conversatorio sobre algunos elementos del nuevo paradigma jurídico mexicano en el entorno global, Sala José María Morelos y Pavón, Secretaría de Relaciones Exteriores, 10 de agosto de 2017; Comentarios del Dr. Alejandro Rodiles, Catedrático del Instituto Tecnológico Autónomo de México, durante su ponencia “Derechos Comparado Internacional”, XXIV Taller de Derecho Internacional, SRE del 14 al 16 de agosto de 2017.

117 Una de las más recientes obras en la materia ha sido multicitada en el presente documento. Se reco-mienda su consulta para profundizar en el tema: Bogdandy, Armin von et. al., (coords), Ius Constitutio-nale Commune, op. cit.


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En este sentido, el control interno de convencionalidad se está convirtiendo en una doctrina fundamental para el ejercicio efectivo de los derechos humanos, en la que los tribunales nacionales juegan un papel determinante en los procesos de armonización.118

Sin lugar a dudas, esta práctica generará, como ya se percibe, una multitud de intérpretes de derechos humanos y fomentará un interesante diálogo jurispruden-cial horizontal, vertical y paralelo: i) horizontal,119 debido a que los tribunales supre-mos ya no son los únicos intérpretes de los derechos fundamentales que contienen las constituciones, el diálogo se propicia entre todos los jueces y las autoridades que ejercen funciones judiciales; ii) vertical,120 en virtud de que la Corte IDH ha dejado de ser la única intérprete del corpus juris interamericano, el diálogo se da entre ésta y las jurisdicciones nacionales, particularmente con los tribunales supremos debido a la intensidad de los efectos de sus decisiones, y iii) paralelo,121 que implica el intercam-bio jurisprudencial desde dos aristas: entre tribunales nacionales de la región y entre sistemas internacionales de protección de los derechos humanos.

El caso Atala Riffo v. Chile es un buen ejemplo de diálogo vertical y paralelo. El asunto fue decidido por la Corte IDH en 2012 y se refiere a una situación de dis-criminación basada en la orientación sexual de la señora Atala Riffo y al interés superior de protección a los derechos de sus hijas, quienes se encontraban bajo su custodia y quien vivía con una pareja del mismo sexo.

En este caso, la Corte IDH atribuyó responsabilidad internacional a Chile por violar el derecho a la igualdad, así como el derecho a la protección de la familia y a la vida privada y familiar de la señora Atala y sus hijas. Específicamente, porque la Corte Suprema decidió otorgar la custodia de las niñas al padre debido a que la señora Atala dio preferencia a sus intereses personales cuando decidió vivir con una pareja del mismo sexo en el lugar donde criaba a sus hijas; adicionalmente, la Corte Suprema refutó el derecho de la señora Atala a ejercer su orientación sexual mien-tras era madre, ya que las niñas podían haber estado expuestas a discriminación social en virtud de que tenían derecho a crecer en una familia chilena tradicional con padre y madre.

118 IACtHr, Summary of the Annual Report of the Inter-American Court of Human Rights correspon-ding to year 2010, presented to the Committee on Juridical and Political Affairs of the Organization of American States, Washington, D.C., March 18, 2011, pp. 9-10

119 Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, op. cit., pp. 617-622.120 Idem.121 Carbonell, Miguel, op. cit., pp. 88-95.

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Las interpretaciones hechas por la Corte IDH en este caso se basaron no solo en decisiones de otros organismos internacionales, como el Comité de Derechos Hu-manos, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y el Tribunal Eu-ropeo de Derechos Humanos, sino también en los criterios judiciales de tribunales nacionales. A este respecto, la Corte utilizó decisiones del Tribunal Constitucional Colombiano para referirse al estigma que ha afectado a la población homosexual y que les ha impuesto cargas en detrimento de su derecho a participar en áreas relevantes de la vida social y económica; asimismo, la Corte IDH usó criterios de la SCJN de México para analizar la situación particular de niños bajo custodia de parejas del mismo sexo.122

Por lo que respecta al control difuso y diálogo horizontal, haremos una breve referencia a un amparo directo tramitado en la jurisdicción mexicana, mediante el cual se concedió la protección de la Justicia de la Unión a una mujer que fue despe-dida injustificadamente por cuestiones relacionadas con su embarazo.

Si bien, acertadamente, el Tribunal Colegiado en Materia de Trabajo hizo su reflexión jurídica con base en disposiciones y criterios internacionales —convenios de la Organización Internacional del Trabajo, la Convención CEDAW y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos—, destaco la apropiada utilización de criterios desarrollados por el Tribual de Justicia de la Unión Europea y, con mayor intensidad, por la Corte Constitucional de Colombia para reconocer las necesida-des especiales de protección que requieren las mujeres en estado de embarazo y maternidad, y, por lo tanto, para calificar como discriminación directa el despido de la actora.

El diálogo jurisprudencial que alienta el control de convencionalidad se ha con-vertido en una herramienta de múltiples vías, útil y beneficiosa, con efectos tan-gibles en los años recientes; al respecto, la Corte informó al Comité de Asuntos Jurídicos y Políticos de la OEA:

Su dinámica enriquece la jurisprudencia de la Corte y fortalece la aplicación de los derechos humanos garantizados por la Convención Americana en todos los Estados del hemisferio, ya que la protección internacional de los derechos huma-nos es aplicada internamente por los tribunales locales o cualquier otro órgano estatal responsable de administrar justicia (traducción hecha por el autor).123

122 Corte IDH, Caso Atala Riffo y niñas vs. Chile, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 24 de febrero de 2012, párrafo 126.

123 IACtHr, Summary of the Annual Report of the Inter-American Court of Human Rights, op. cit., p. 9.


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Los elementos de la figura que se estudia deben ser cuidadosamente analizados y desarrollados por los jueces interamericanos y nacionales, fomentando un diálogo creativo y responsable de la jurisprudencia. Acertadamente, el ex presidente de la Corte IDH y actual juez de la Corte Internacional de Justicia, Antônio Augusto Cançado Trindade, ha manifestado que:

los órganos del Poder Judicial de cada Estado Parte en la Convención Ameri-cana deben conocer a fondo y aplicar debidamente no solo el Derecho Cons-titucional sino también el Derecho Internacional de los Derechos Humanos; deben ejercer ex officio el control tanto de constitucionalidad como de con-vencionalidad, tomados en conjunto, por cuanto los ordenamientos jurídicos internacional y nacional se encuentran en constante interacción en el presente dominio de protección de la persona humana.124

Algunos autores consideran que la importancia de la doctrina de control es tal que ahí descansa el futuro de los órganos del SIDH e, incluso, el del desarrollo de-mocrático y constitucional de los Estados en las Américas. Así, el ejercicio efectivo de la figura, entre jurisdicciones nacionales e interamericanas, podría convertirse en el eje para los desarrollos judiciales en materia de derechos humanos, cuando menos, regionalmente.

Para el juez Ferrer Mac-Gregor, los derechos humanos son un punto de conver-gencia para establecer una auténtica comunidad constitucional en las Américas.125 Aunque una comunidad constitucional común suene de alguna manera inalcan-zable, lo que realmente podría lograrse es un sistema regional común en el que un entendimiento y una concepción de los derechos humanos sean el parámetro principal para medir el ejercicio del poder público y los actos de los Estados cuando estos afecten los derechos y libertades de los individuos.

VI. Conclusiones

A lo largo de este trabajo, ofrecimos una visión general sobre la operatividad de la doctrina de control de convencionalidad, su fundamento y naturaleza jurídica; al-gunas de las condiciones indispensables que deben presentarse para su ejercicio; la forma en que este se lleva a cabo; y los efectos jurídicos que acarrearía su práctica diligente, tanto en el ámbito interno como en el regional.

124 Corte IDH, Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Perú, op. cit., Voto razonado del Juez Augusto Cançado Trindade, párrafo 3.

125 Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, op. cit., pp. 617-622.

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Destacamos que no es nuestra intención establecer ideas conclusivas sobre la fuerza vinculante de cada uno de los elementos que componen la doctrina o sobre la conveniencia de consolidar la compleja idea de un derecho común en materia de derechos humanos en América Latina. Sin embargo, más allá del aspecto idealista que para algunos pudieran resultar los planteamientos expuestos, es indiscutible que la última vía de garantía para que los individuos puedan exigir el respeto y libre ejercicio de sus derechos se encuentra en una real y verdadera función judicial.

No obstante esa alta responsabilidad judicial, las ideas y fundamentos en que se basa la doctrina analizada también son aplicables y deben ser observados durante el ejercicio de la función pública en el ámbito ejecutivo y legislativo, a cualquier nivel de gobierno.

Como se menciona en el texto, el Poder Legislativo, en observancia a la obliga-ción general de garantía, debe anular leyes contrarias a la CADH y adoptar aque-llas que tiendan al efectivo cumplimiento de las obligaciones que el instrumento contiene. Por su parte, el Poder Ejecutivo debe hacer lo conducente en cuanto a prácticas gubernamentales y de política pública, las cuales, además, deberán diseñarse y ejecutarse desde su origen con un enfoque integral, evitando el asisten-cialismo.

En suma, la obligación por resaltar es la de llevar a cabo un ejercicio respon-sable del poder público en el que toda actividad gubernamental, particularmen-te en la que se involucren de alguna manera los derechos de los individuos, se ejecute desde un enfoque pro persona; ejercicio en el que la consideración de los estándares mínimos-básicos de protección y sus precedentes interpretativos —abstractos, como serían los relativos a políticas públicas, o prácticos, sobre jurisprudencia nacional o internacional— resultará de extrema utilidad. Desde luego, cuando no exista o no sea aplicable un precedente o una referencia inter-pretativa a situaciones concretas, por su proximidad a estas, la autoridad siempre podrá utilizar responsablemente un margen de apreciación para desarrollar cri-terios más favorables a la persona.

Bajo esa idea, consideramos propicio el espacio para referirnos al principio de especificidad, que de ser utilizado y aplicado con eficacia por los Estados, fomentará la adopción de medidas y prácticas tendentes a garantizar el ejercicio efectivo de los derechos y las libertades de las personas que se encuentran en las situaciones más complejas de vulnerabilidad (e.g. niños, niñas, adolescentes, pueblos indígenas, personas con discapacidad, adultos mayores, migrantes, personas en situación de pobreza o de calle, entre otras.)


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En ese sentido, compartimos la visión de quienes se postran en favor del control convencional y el dialogo jurisprudencial, así como por el respeto a la pluralidad, diversidad e inclusión, como vías para enfrentar la exclusión, desigualdad, intole-rancia y discriminación.

Persisten críticas entre operadores jurídicos —y resistencia— a las particularida-des que tiene la doctrina —particularmente, a la reforma constitucional en materia de derechos humanos de junio de 2011 y a las reflexiones que han surgido con motivo de las sentencias que la Corte IDH ha emitido respecto al Estado mexicano por violaciones a los derechos humanos—. Sin embargo, es indiscutible que estos ejercicios han implicado una mayor vinculación a esta temática en el quehacer pú-blico. La clave para tener éxito en esta materia radica en que dicha vinculación se transforme de una obligación o un resquemor velado por la exposición internacio-nal a una convicción que cimiente la acción de la autoridad.

Entonces, para que la concepción general de garantía no se diluya y se convierta en lo que sus críticos han llegado a llamar “un sistema de protección a delincuentes” es responsabilidad de todo operador jurídico —público, privado o social— advertir la naturaleza de los derechos fundamentales —independientemente de su fuente nacional o internacional— y, consecuentemente, aplicarlos con plena conciencia de lo que se tutela en última instancia, para evitar afectaciones arbitrarias en la esfera de derechos del individuo.

Es decir, ante deficiencias normativas o prácticas, será determinante que los operadores jurídicos nacionales —académicos, estudiantes, litigantes, defensores, funcionarios gubernamentales— enfrenten los obstáculos que implica fortalecer los procesos de incorporación del derecho internacional, utilizar responsablemente el margen de apreciación para ampliar las concepciones del corpus juris interamericano y fomentar el diálogo jurisprudencial en la región.

Desde luego, para que esta estrategia sea integral, debe considerarse la interac-ción permanente Estado-individuo, en particular, y Estado-sociedad, en general. En la que los gobernados tengan garantizado su derecho a exigir al Estado el respeto de sus derechos fundamentales.

Así, el control y el diálogo que buscan construir una comunidad jurídica de derechos humanos regional se convierte en un proyecto jurídico, social y cultural, basado en una identidad común latinoamericana.

Para quienes no la comparten, el ejercicio de diálogo resulta inviable en virtud de las múltiples diferencias que se tienen en la región. Sin embargo, hacemos notar

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que el ejercicio no implica armonización entre sistemas jurídicos estatales o la ho-mologación obligatoria de criterios jurisprudenciales, este es sencillamente un me-canismo referencial o una herramienta de interpretación que permita a la autoridad nacional aplicar sus normas de la manera más favorable a las personas.

VII. Referencias

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