(Corte Sup., 03/10/2002 - Tumbeiro, Carlos A.). JA 2003-I-723.

OPINIÓN DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN.- Considerando: la sala 1ª de la C. Nac. Casación Penal resolvió -por mayoría- dejar sin efecto la condena impuesta a Carlos A. Tumbeiro y absolverlo del delito de tenencia de estupefacientes por el que había sido condenado. Ello, como consecuencia de haber declarado la nulidad de la diligencia de secuestro practicada por el personal policial al inicio de las actuaciones (fs. 187/193).

Contra ese pronunciamiento, la Fiscalía General n. 1 ante este tribunal interpuso recurso extraordinario (fs. 204/214) por considerar, con sustento en el precedente que se registra en Fallos 321:2947 Ver Texto (1), que en la sentencia impugnada se ha efectuado una interpretación arbitraria de los arts. 284 Ver Texto y 285 Ver Texto CPPN. (2) a la luz de los hechos comprobados de la causa, los cuales habilitaban la actuación del personal policial en virtud de la facultad que reconoce el art. 1 Ver Texto ley 23950 (3). Por resolución de fs. 222/224, el a quo declaró admisible la apelación ante la posible afectación de la garantía del debido proceso como consecuencia de la inteligencia de esas normas.

Sin perjuicio de los fundamentos expuestos por el magistrado recurrente, habré de introducir otros en cuya virtud también considero que la impugnación debe declararse procedente.

1. A fin de tratar adecuadamente la cuestión aquí planteada, estimo conveniente realizar, en primer término, una breve reseña del hecho que se ha tenido por probado durante el juicio. Tal como surge de las actuaciones, el 15 de enero de 1998 a las 13:45 hs., en las inmediaciones de la calle Corea al 1700 de esta ciudad, el personal policial identificó a Carlos A. Tumbeiro al considerar que su actitud en la vía pública resultaba sospechosa, porque su vestimenta era inusual para la zona y por mostrarse evasivo ante la presencia del patrullero. No obstante acreditar su identidad con el documento que llevaba en su poder, ante el nerviosismo que exhibía se lo condujo al interior del vehículo policial a fin de establecer, a través del sistema dígito-radial, si registraba pedido de captura, lo que arrojó resultado negativo. Mientras se obtenía ese informe, se detectó que dentro del diario perteneciente al nombrado, que estaba a su lado en el asiento, había una bolsita con una sustancia que resultó ser cocaína. Ante este hallazgo, se convocó a testigos, se labró acta de estilo y se procedió a la detención.

A partir de esos hechos, el tribunal a quo consideró que la interceptación de una persona en la vía pública con fines identificatorios y su posterior alojamiento en un vehículo policial a la espera de la recepción de los antecedentes que pudiera registrar, constituye una verdadera detención que no encuadra en ninguno de los supuestos del art. 284 Ver Texto inc. 3 CPPN., sin que pueda invocarse una hipótesis de flagrancia porque la verificación del presunto delito fue posterior a esa detención. Asimismo, juzgó que el estado de nerviosismo de Tumbeiro era una circunstancia equívoca y, como tal, insusceptible para habilitar esa medida. Por último, descartó la aplicación del art. 1 Ver Texto ley 23950, pues no mediaron las condiciones que fija esa norma para la detención por averiguación de antecedentes (ver fs. 188).

Esta breve reseña permite afirmar que la cuestión federal planteada por el Ministerio Público no se refiere a la discusión sobre los hechos probados de la causa, sino al alcance de las garantías constitucionales que el a quo juzgó afectadas a partir de la inteligencia que asignó a normas procesales que guardan estrecha relación y dependencia con aquéllas (conf. Fallos 311:836 Ver Texto ; 317:956 Ver Texto ).

2. Como se advierte, la controversia suscitada en el sub lite se vincula, una vez más, con "el conflicto entre dos intereses fundamentales de la sociedad; su interés en una rápida y eficiente ejecución de la ley y su interés en prevenir que los derechos de sus miembros individuales resulten menoscabados por métodos inconstitucionales de ejecución de la ley", según lo definió la Corte Suprema de Justicia de Estados Unidos en

el caso "Spano v. New York", 360 U.S. 315, 1958 (citado en Fallos 303:1938 Ver Texto [4], consid. 3; y en Fallos 306:1752 Ver Texto , consid. 9 del voto del Dr. Petracchi).

Concretamente aquí la cuestión consiste, en primer lugar, en determinar si la mera actitud sospechosa o el nerviosismo que exterioriza una persona en la vía pública ante la presencia de funcionarios de esa fuerza de seguridad autoriza a averiguar, en el lugar, si registra pedido de captura, aun cuando pueda acreditar su identidad con la exhibición del documento respectivo; o si esa diligencia afecta la garantía que consagra el art. 18 Ver Texto CN. (5) frente al arresto arbitrario.

En segundo término, el planteo conduce a establecer la validez del secuestro del material incriminante que llevaba esa persona, el cual fue encontrado entre sus pertenencias mientras se establecía si registraba antecedentes.

Asimismo, ambos aspectos se encuentran íntimamente ligados con las facultades que los arts. 183 Ver Texto , 184 Ver Texto , 284 Ver Texto y 285 Ver Texto CPPN. confieren a las autoridades de prevención y comprenden, en el caso, la garantía del debido proceso, dado que en su consecuencia se ha frustrado arbitrariamente el requerimiento del Ministerio Público para obtener la sentencia judicial de condena de una conducta tipificada por la Ley de Estupefacientes 23737 Ver Texto (6).

3. En cuanto a la primera cuestión, el art. 1 Ver Texto ley 23950 modificó el art. 5 inc. 1 LO. de la Policía Federal, aprobada por decreto ley 333/1958 Ver Texto (7), y determinó que "fuera de los casos establecidos en el Código de Procedimientos en Materia Penal, no podrá detener a las personas sin orden del juez competente. Sin embargo, si existiesen circunstancias debidamente fundadas que hagan presumir que alguien hubiese cometido o pudiere cometer algún hecho delictivo o contravencional y no acreditase fehacientemente su identidad, podrá ser conducido a la dependencia policial que correspondiese, con noticia al juez con competencia en lo correccional en turno y demorada por el tiempo mínimo necesario para establecer su identidad, el que en ningún caso podrá exceder de diez horas...".

Al margen de esa facultad, cuya finalidad es la identificación de personas, también constituye función de esos agentes públicos realizar tareas de prevención para evitar la comisión de delitos. Eso es lo que surge del art. 183 Ver Texto del actual CPPN. (ordenamiento al que hoy debe vincularse la mención que aquella norma contiene), cuando reza "deberán investigar por iniciativa propia... los delitos de acción pública...", y del art. 3 Ver Texto inc. 1 de la citada Ley Orgánica, que, entre sus funciones y atribuciones, señala la de "prevenir los delitos de la competencia de los jueces de la Nación".

Es con relación a ese doble contexto normativo que, a mi modo de ver, debe analizarse la diligencia de identificación y averiguación de antecedentes de Tumbeiro, pues no puede desatenderse que las circunstancias fácticas que rodearon la diligencia, tales como la actitud evasiva, el nerviosismo exhibido ante la autoridad policial y la imprecisa explicación sobre su presencia en el lugar, constituían datos objetivos que, aun cuando no permitieran fundar el estado de sospecha del que habla el art. 1 Ver Texto ley 23950, imponían determinar in situ y merced a los medios técnicos hoy disponibles, la posible existencia de un pedido de captura u otro impedimento legal. Tampoco puede dejar de valorarse que el hecho ocurrió en una zona donde son frecuentes los procedimientos relacionados con droga, aspecto que -al margen de la sustancia hallada luego- explica el celo puesto por el personal de esa jurisdicción en su tarea de prevención.

Así se debió proceder, tanto en ejercicio de aquella amplia función prevencional cuanto en la legítima facultad de requerir a los ciudadanos su identificación, pues, cabe reconocer, se trata de dos actividades que presentan una zona común al darse entre ellas una relación de género a especie, tal como surge del propio texto de la ley 23950 Ver Texto cuando indica "fuera de los casos establecidos en el Código de Procedimientos en Materia

Penal..." y de la primera parte del art. 5 Ver Texto decreto ley 333/1958, cuyo inc. 1, sustituido por el aquí examinado, señala que las detalladas en sus apartados "son facultades de la Policía Federal para el cumplimiento de sus funciones". Entre estas últimas se encuentran las genéricas que surgen de la Ley Procesal Penal (art. 183 Ver Texto ).

El art. 1 Ver Texto ley 23950 describe una determinada situación de sospecha que, sumada a la carencia de documentación que acredite de modo fehaciente la identidad, habilita el traslado a la dependencia policial hasta un plazo de diez horas. Como se ha visto, se trata de un supuesto distinto del del sub lite, pues de no haberse procedido a la incautación del estupefaciente, una vez completada su identificación, Tumbeiro -tras esa breve interrupción- habría continuado su andar sin ser conducido a ninguna dependencia policial.

Es que, más allá de la suspicacias percibidas por los oficiales públicos, al haberse acreditado en debida forma la identidad ante la legítima solicitud de la autoridad, no se verificó uno de los dos recursos que habilitan ese traslado a la comisaría y la consiguiente limitación de la libertad. Ello guarda plena coherencia con esa previsión legal, pues la restricción de ese derecho fundamental resulta razonable sólo en cuanto se persiga, precisamente, establecer la identidad de las personas cuando la sospecha no alcanza los estándares que regula el Código Procesal en su art. 284 Ver Texto , situación bajo la cual esa medida ya resulta imperativa.

4. Desechada entonces la posibilidad de encuadrar el quehacer inicial del personal policial estrictamente en la "demora para establecer la identidad" que permite la ley 23950 Ver Texto , considero procedente apuntar que del propio texto de esa norma surge de modo indiscutible la facultad policial de requerir la identificación de las personas, sin que para ello deba acreditarse ninguna de las circunstancias sospechosas allí contempladas.

En consecuencia, aun cuando no se hubiera dado la situación fáctica que llevó a actuar a la fuerza de seguridad, no puede desconocerse su potestad para proceder respecto de Tumbeiro. Cabe analizar, entonces, el alcance que debe asignarse a las atribuciones que las disposiciones legales mencionadas en el apartado anterior confieren a la autoridad de prevención.

Antes de ingresar a ese análisis, creo conveniente consignar que la experiencia diaria enseña que los funcionarios policiales sólo identifican a un número reducido de personas que transitan por la vía pública. Si bien es verdad que existe una limitación objetiva, pues pretender hacerlo en mayor escala requeriría contar con suficientes recursos humanos, debe reconocerse que esa facultad discrecional es ejercida en forma razonable, no sobre cualquier individuo al azar, sino respecto de quienes, por motivos cuya exclusiva evaluación compete a la fuerza de seguridad, incitan a esa verificación en aras de sus funciones generales de prevención.

Ahora bien, en la sentencia impugnada se han considerado ausentes los requisitos que exige el art. 1 Ver Texto ley 23950 y se ha calificado de "verdadera detención" al fugaz trámite de averiguación de antecedentes que transcurrió en el interior del patrullero, a plena luz del día y en la vía pública. Además, al juzgarse que tampoco se trató de alguno de los supuestos del art. 284 Ver Texto del Código adjetivo, se declaró la nulidad de las actuaciones y se absolvió al imputado (ver fs. 188). Sobre este último aspecto, habré de volver brevemente en el apartado siguiente.

Según mi parecer, la interpretación que se ha efectuado de las funciones del personal policial resulta arbitraria frente a los hechos probados en el sub iudice y las normas aplicables. En efecto, ante la inexistencia de flagrancia, el a quo ha fundado esa conclusión exclusivamente en el art. 1 Ver Texto ley 23950 y ha omitido la consideración de otras disposiciones atinentes al caso, tales como el art. 183 Ver Texto CPPN. y las demás prescripciones del decreto ley 333/1958 Ver Texto que aquella ley no modificó, los cuales permiten concluir en la legitimidad del cuestionado trámite de identificación.

Es oportuno recordar que una adecuada hermenéutica de la ley debe atender a la totalidad de sus preceptos de manera que armonicen con todas las normas del ordenamiento vigente y del modo que mejor se adecuen al espíritu y a las garantías de la Constitución Nacional (Fallos 314:1445 Ver Texto ; 321:73, entre otros).

Asimismo, se ha resuelto que es propio de la interpretación indagar lo que las leyes dicen jurídicamente, pues son numerosos y cotidianos los supuestos en que ello se hace necesario para aplicar la norma con auténtico sentido de justicia y recto juicio prudencial en los casos concretos, toda vez que éstos son particulares y contingentes y, por su indeterminación y multiplicidad, no son siempre susceptibles de ser abarcados en su totalidad cuantitativa ni en su tipicidad cualitativa por la previsión del legislador (Fallos 322:1699 Ver Texto , consid. 6).

Bajo esas prudentes pautas, considero que debe descalificarse la inteligencia efectuada en la sentencia. Repárese en que, si bien no consta el tiempo que demoró la respuesta del Comando Radioeléctrico (ver fs. 1 vta.), la experiencia y la actual tecnología, como así también el testimonio del personal interviniente y los dichos del propio imputado (fs. 98), indican que se trató de algo rápido que debe ser considerado dentro del mismo trámite de identificación, el cual también abarca el examen exhaustivo del documento.

Es que, reconocida por la ley esa facultad policial, existen los poderes inherentes para cumplirla. En este sentido, ha afirmado Benjamín Villegas Basavilbaso con referencia a los efectos jurídicos y coerción de la orden de policía que, tratándose de "una declaración de voluntad de la Administración Pública, salvo casos notoriamente ilegítimos en los cuales es evidente su ilicitud, la orden es jurídicamente obligatoria... No obstante el carácter imperativo de la orden de policía, él no es suficiente para garantizar la obediencia y es necesario el empleo de la fuerza, el cual se explica por el principio de que la policía debe tener en sí misma el poder suficiente para hacer cumplir sus decisiones ante la conducta recalcitrante o desobediente de los individuos" ("Derecho Administrativo", t. V, 1954, Ed. Tea, ps. 207 y 222, con cita -en la última frase- de Rafael Bielsa).

A su vez, ha reconocido V.E. que si bien el Congreso de la Nación es la autoridad competente para reglamentar las libertades garantizadas, no puede desconocerse que las leyes dictadas en su virtud pueden facultar a las distintas reparticiones de la Nación para emitir reglamentos a fin de facilitar y hacer efectivas aquellas garantías dentro de la convivencia social (Fallos 155:185).

Estos principios generales del derecho administrativo son los que respaldan el accionar de las fuerzas de seguridad cuando, en cumplimiento de su rol de autoridad de prevención (art. 183 Ver Texto CPPN.), proceden a identificar a quienes transitan por la vía pública, pues entonces se pueden presentar una infinidad de situaciones de imposible enunciación por el legislador, las cuales, aun cuando no afecten la inmunidad de arresto que consagra el art. 18 Ver Texto CN., son capaces de limitar momentáneamente la libertad. Esa razonable restricción encuentra su justificación en la protección que corresponde dispensar a la sociedad en función del bien común y en lo que considero que constituye el más elemental y legítimo ejercicio del poder de policía que debe reconocerse a esa autoridad estatal, en resguardo de la tranquilidad y el orden público por los que también debe velar en cumplimiento del art. 4 Ver Texto inc. 1 de su ley orgánica.

En tal sentido se ha afirmado que es función esencial de la policía de seguridad estar constantemente prevenida para impedir cualquier perturbación del orden; su fin primordial es prevenir, más que reprimir, función de ultima ratio (Bielsa, Rafael, "Derecho Administrativo", t. IV, 1965, Ed. La Ley, p. 102). En el ejercicio de ese diario quehacer, esos funcionarios públicos se enfrentan con aquellas innumerables situaciones, y, en tanto no se cometan excesos, su accionar debe presumirse legítimo, del mismo modo que lo son los demás actos de gobierno (conf. Fallos 310:234; 319:1476 Ver Texto [8]).

Lo anterior se vincula también con el principio reconocido por V.E., según el cual la Constitución Nacional no consagra derechos absolutos, insusceptibles de razonable reglamentación, dependiendo esa racionalidad de su adecuación al fin perseguido, no siendo pasible de tacha inconstitucional en tanto no tenga base en una iniquidad manifiesta (Fallos 297:201 Ver Texto ; 300:67 Ver Texto y 381 Ver Texto ; 305:831 Ver Texto ).

En mi opinión, eso es lo que ha ocurrido en el sub iudice, desde que las facultades asignadas a la fuerza de seguridad, cuya constitucionalidad no ha sido puesta en duda, fueron ejercidas con respecto a las garantías e integridad de la persona identificada. Cabe aquí recordar que durante la audiencia de debate, Tumbeiro expresamente reconoció que "en todo momento lo trataron correctamente" (ver fs. 98). Si a ello se suman las circunstancias fácticas en cuya virtud el personal policial consideró, con base en su experiencia, que correspondía su inmediata actuación y las características de modo, tiempo y lugar que revistió la averiguación de antecedentes, no es posible sostener que se haya obrado de manera irrazonable, ni que ese trámite haya constituido una "verdadera detención".

De casos de similar naturaleza al aquí examinado resultan, a diario, breves limitaciones a la libertad como consecuencia de la actividad llevada a cabo por las fuerzas de seguridad en el ejercicio de su función de prevención, que no pueden ser consideradas "detenciones" en tanto se observen los recaudos legales que las autorizan y exhiban la razonabilidad propia de todo acto de la Administración. Así también ocurre, por ejemplo, en los controles que se efectúan a quienes se disponen a salir del país, o en los que habitualmente se practican respecto del tránsito, donde se requiere la documentación del conductor, del rodado y, en su caso, de la carga transportada, e incluso se verifica el estado mecánico de la unidad, la correspondencia y autenticidad de su numeración individualizadora y si registra pedido de secuestro. Todo ello insume un tiempo durante el cual, aun cuando el requerido vea demorada su circulación, no es posible afirmar que se encuentre privado de su libertad.

Se trata, en definitiva, de situaciones que constituyen las "realidades prácticas" a las que ha aludido recientemente la Corte Suprema de los Estados Unidos al fallar el 5 de abril de 1999 en la causa "Estado de Wyoming v. Houghton, Sandra", acerca de la validez del secuestro de droga hallada entre las pertenencias de la pasajera de un automóvil requisado por la policía. Sostuvo allí que "al sopesar los intereses en juego, nuestras determinaciones de razonabilidad conforme a la Cuarta Enmienda deben tener en cuenta estas realidades prácticas. Pensamos que ellas militan a favor de la necesidad del cumplimiento de la ley, y en contra del interés de privacidad personal que es comúnmente débil" (sentencia publicada en La Ley, Suplemento de Derecho Constitucional, del 29/11/1999).

Por último, y como reflejo de esas "realidades" en el campo de nuestra jurisprudencia, es ilustrativo señalar que en materia de hábeas corpus es donde se registran los escasos precedentes que existen sobre el punto. De los que reseña el publicista Néstor P. Sagüés en su "Derecho Procesal Constitucional - Hábeas corpus" (vol. 4, 1988, Ed. Astrea, p. 157), considero oportuno consignar aquí, por guardar alguna similitud con el sub examine, el resuelto por la Sup. Corte Just. Mendoza, el 2/6/1944, in re "Larraya, Bernardino". Se afirmó allí que "la restricción momentánea de la libertad del morador en los casos de allanamiento, es una providencia secundaria, incidental a su desarrollo normal, en cuyo caso tal restricción no es ilegítima por cuanto no importa una detención, como hecho sustancial sino circunstancial, extraña al recurso de hábeas corpus" (La Ley, Repertorio VI, año 1944, voz "Hábeas corpus", sumario n. 2).

Como conclusión de lo hasta aquí desarrollado, considero que el procedimiento de averiguación de antecedentes practicado respecto de Carlos A. Tumbeiro resultó legítimo y no afectó la inmunidad de arresto que garantiza el art. 18 Ver Texto CN.

5. En cuanto a la segunda cuestión, al no merecer reparos la momentánea presencia del nombrado en el patrullero policial, tampoco se advierten objeciones acerca del secuestro del estupefaciente que conservaba en su poder, cuya tenencia recién entonces fue detectada por la autoridad de prevención.

Tal como se admite en la propia sentencia apelada (fs. 188), ello sí constituyó un caso de flagrancia de los arts. 284 Ver Texto inc. 4 y 285 Ver Texto CPPN. En esas condiciones, los funcionarios policiales actuaron en cumplimiento del deber de detención -aun sin orden judicial- que esas normas les imponen; y procedieron a la incautación de la sustancia en virtud de la atribución que les fija el art. 184 Ver Texto incs. 2 y 8 de ese mismo ordenamiento.

Por lo tanto, al tratarse de prueba incorporada con observancia de las formas que resguardan la garantía del debido proceso, debe ser admitida, so pena de malograr la búsqueda de la verdad que resulta esencial para un adecuado servicio de justicia (conf. Fallos 313:1305 Ver Texto ; 321:2947 Ver Texto [9], consid. 19). Lo contrario importaría causal de arbitrariedad a prescindirse de la valoración de un elemento de juicio relevante para la solución del litigio.

Por ello y los demás argumentos expuestos a fs. 204/214 por el fiscal general recurrente, opino que V.E. debe revocar la sentencia de fs. 187/193.- Eduardo E. Casal.

Buenos Aires, octubre 3 de 2002.- Considerando: 1. Que contra la sentencia de la sala 1ª de la C. Nac. Casación Penal que absolvió de culpa y cargo a Carlos A. Tumbeiro por el delito de tenencia de estupefacientes, dedujo el fiscal general ante esa Cámara recurso extraordinario, que fue concedido a fs. 222/224.

2. Que las presentes actuaciones se iniciaron con motivo de la interceptación del prevenido por parte de personal policial con fines de identificación, seguida, mientras se encontraba en el interior del móvil policial para comprobar su identidad, del secuestro del interior de un periódico de una bolsa de nylon transparente que contenía el clorhidrato de cocaína.

3. Que para dejar sin efecto la condena impuesta y absolver de culpa y cargo al imputado, el a quo consideró que la interceptación en la vía pública de una persona con fines de identificación y su ulterior alojamiento en un vehículo policial a la espera de la recepción de los antecedentes que pudiera registrar, constituía una verdadera detención que sólo con el recurso de eufemismo habría de considerarse bajo el título de mera "demora" o bajo cualquier otro que fuera distinto a lo que regulaba el art. 284 Ver Texto inc. 3 CPPN. Además, sostuvo que el estado de nerviosismo del sujeto pasivo de la medida de coerción era una circunstancia equívoca y, como tal, insusceptible por sí para habilitar la aludida intercepción.

Por último, estableció que la detención por averiguación de antecedentes prevista en el decreto ley 333/1958 Ver Texto -texto del art. 1 Ver Texto ley 23950- no se justificaba en la especie, en la medida en que no mediaron circunstancias debidamente fundadas que hicieran presumir que alguien hubiese cometido algún hecho delictivo o contravencional y no acreditase su identidad.

4. Que en la apelación federal deducida el fiscal general adujo que la valoración realizada por el a quo relativa a los requisitos necesarios para que los funcionarios policiales pudieran efectuar una demora en la identificación de las personas, comportaba un exceso ritual en la interpretación de las normas aplicables, además de una omisión en las circunstancias comprobadas de la causa.

En tal sentido, manifestó que la decisión anuló una actuación de prevención legalmente avalada, utilizando fundamentos sólo aparentes para descartar prueba válidamente ingresada en el proceso.

5. Que los agravios del apelante suscitan cuestión federal suficiente para la apertura de la instancia extraordinaria, puesto que la naturaleza del planteo conduce a determinar el alcance de la garantía del debido proceso y la que establece que nadie puede se arrestado sino en virtud de orden escrita emanada de autoridad competente.

6. Que resulta conveniente precisar que el art. 18 Ver Texto CN., al establecer que la orden de arresto debe provenir de autoridad competente, presupone una norma previa que establezca en qué casos y en qué condiciones procede una privación de libertad. El art. 284 Ver Texto CPPN. reglamenta el citado art. 18 Ver Texto de la Carta Magna, al establecer el deber de los funcionarios y auxiliares de la policía de detener, aun sin orden judicial, a las personas que se encuentren en los diversos presupuestos que dicha norma establece.

Asimismo, también debe considerarse reglamentario de la garantía señalada al inc. 1 del art. 5 Ver Texto decreto ley 333/1958, ratificado por la ley 14467 Ver Texto (10) y modificado por la ley 23950 Ver Texto , en cuanto faculta a los funcionarios policiales para proceder a la demora de las personas por el tiempo mínimo necesario para establecer su identidad cuando existan circunstancias debidamente fundadas que hagan presumir que alguien hubiese cometido o pudiere cometer algún hecho delictivo o contravencional y no acredite fehacientemente su identidad.

7. Que a efectos de determinar si resulta legítima la medida cautelar de prevención que tuvo por sustento la existencia de un estado de sospecha sobre la verdadera conducta del imputado, ha de examinarse aquel concepto a la luz de las circunstancias en que tuvo lugar su interceptación.

En efecto, en este aspecto es relevante indicar que el tribunal de juicio señaló que esa interceptación del acusado a los fines de su identificación fue llevada a cabo "por un conjunto de actitudes tales como el nerviosismo puesto de manifiesto por Tumbeiro ante la presencia del móvil policial y el hecho de que se trataba de una persona que por su comportamiento y vestimenta no parecía de la zona, el cual al ser consultado por la razón de su presencia en el lugar, hizo referencia a la búsqueda de un material electrónico de repuesto, totalmente extraño a lo que podía obtenerse en los comercios aledaños pues se trataba de una zona de gente humilde, en su mayoría habitantes de una villa en el bajo Flores".

Sobre el punto, esta Corte, en Fallos 321:2947 Ver Texto , consids. 8 y 9, recordó la opinión de la Suprema Corte de los Estados Unidos de Norteamérica, en cuanto ha fijado pautas tendientes a precisar los conceptos de "causa probable", "sospecha razonable", "situaciones de urgencia" y la "totalidad de las circunstancias del caso". "La doctrina de la causa probable ha sido desarrollada en el precedente `Terry v. Ohio', 392, U.S., 1 (1968), en el cual la Suprema Corte de los Estados Unidos de Norteamérica convalidó la requisa y detención sin orden judicial efectuada por un policía al advertir que extraños actuaban de manera sospechosa, ocasión en que se les aproximó y luego de identificarse y girar alrededor, palpó sus ropas y encontró una pistola en el bolsillo del accionante, habiendo sido condenado y admitiéndose el arma como prueba, pese a las objeciones de la defensa. El tribunal sostuvo que cuando un oficial de policía advierte una conducta extraña que razonablemente lo lleva a concluir, a la luz de su experiencia, que se está preparando alguna actividad delictuosa y que las personas que tiene enfrente pueden estar armadas y ser peligrosas, y en el curso de investigación se identifica como policía y formula preguntas razonables, sin que nada en las etapas iniciales el procedimiento contribuya a disipar el temor razonable por su seguridad o la de los demás, tiene derecho para su propia protección y la de los demás en la zona, a efectuar una revisación limitada de las ropas externas de tales personas tratando de descubrir armas que podrían usarse para asaltarlo. Conforme con la Cuarta Enmienda, tal es una revisación razonable y las armas que se incauten pueden ser presentadas como prueba en contra de esas personas".

8. Que las pautas señaladas precedentemente resultan decisivas para considerar legítimo el trámite de identificación llevado a cabo por los funcionarios policiales a la luz de las normas que regulan su accionar. Ello es así, toda vez que éstos han sido comisionados para recorrer el radio de la jurisdicción en la específica función de prevenir el delito y, en ese contexto, interceptaron al encartado en actitud sospechosa, que fue ulteriormente corroborada con el hallazgo de estupefacientes, y comunicaron de inmediato la detención al juez.

9. Que en estas condiciones resultan inadmisibles las conclusiones a que arriba el a quo, puesto que no se advierte ninguna irregularidad en el procedimiento del que pueda inferirse violación alguna al debido proceso legal. Es más, el pronunciamiento impugnado no sólo ignora la legitimidad de lo actuado en prevención del delito y dentro del marco de una actuación prudente y razonable de personal policial en el ejercicio de sus funciones específicas, sino que, además, omite valorar, juntamente con el nerviosismo que mostraba el imputado, las demás circunstancias por las cuales el personal policial decidió identificarlo y a las cuales se alude en el consid. 7.

10. Que, por lo expuesto, no se advierte en el caso una violación a la doctrina del tribunal según la cual no es posible aprovechar las pruebas obtenidas con desconocimiento de garantías constitucionales (Fallos 303:1938 Ver Texto ; 306:1752 Ver Texto ; 311:2045 Ver Texto ; 321:2947 Ver Texto , consid. 18, entre otros).

Por ello, y lo concordantemente dictaminado por el procurador fiscal, se declara procedente el recurso extraordinario y se revoca la sentencia apelada. Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo a lo aquí dispuesto. Notifíquese y, oportunamente, remítase.- Julio S. Nazareno.- Eduardo Moliné O'Connor.- Augusto C. Belluscio.- Guillermo A. F. López.- Adolfo R. Vázquez. En disidencia: Carlos S. Fayt.- Enrique S. Petracchi.- Gustavo A. Bossert.

DISIDENCIA DE LOS DRES. FAYT, PETRACCHI Y BOSSERT.- Considerando: que el recurso extraordinario concedido a fs. 222/224, es inadmisible (art. 280 Ver Texto CPCCN. [11]).

Por ello, se lo rechaza. Hágase saber y devuélvase.

NOTAS:

(1) JA 1999-II-563 Ver Texto - (2) LA 1991-C-2806 - (3) LA 1991-B-1610 - (4) JA 1982-IV-368 Ver Texto - (5) LA 1999-A-26 - (6) LA 1989-C-2572 - (7) ALJA 1853-958-1-1349 - (8) JA 1997-II-116 Ver Texto - (9) JA 1999-III-563 - (10) LA 1997-D-3869 - (11) t.o. 1981, LA 1981-B-1472.

El derecho a la libertad y los "trámites de identificación". De "Daray" a "Fernández Prieto" a "Tumbeiro" (o de Guatebuena a Guatemala a Guatepeor)

Por Alejandro Carrió

SUMARIO:

I. Escenario.- II. Cuando la ley era "Daray".- III. "Tumbeiro": a) Los hechos; b) Interregno: ¿Qué bases había para proceder como se hizo?; c) Hechos (continuación); d) El fallo de la Cámara de Casación; e) La apelación a la Corte Suprema.- IV. El fallo de la Corte: a) La introducción; b) El paso en falso; c) "Fernández Prieto", "Terry v. Ohio".- V. Conclusión

I. ESCENARIO

Un ciudadano es detenido en su marcha en la vía pública por personal policial, aun cuando, según las pautas legales vigentes, no hay mérito suficiente para ordenar su detención. El ciudadano posee documento válido que lo identifica suficientemente y que exhibe a los policías a su pedido. Pese a la conjunción de estos factores, es palpado en sus ropas, a vista y paciencia de todos sus congéneres y luego introducido en un patrullero, mientras los policías verifican si existe una orden de captura en su contra.

Para la Corte Suprema de Justicia, según lo dicho en un fallo reciente (1), esto constituye un "legítimo trámite de identificación llevado a cabo por los funcionarios policiales a la luz de las normas que regulan su accionar".

Cómo se llegó a este estado de cosas es la materia del presente artículo.

II. CUANDO LA LEY ERA "DARAY"

En el año 1994, al resolver la Corte Suprema el caso "Daray" Ver Texto (2), enunció varios principios de suma importancia para la vigencia de los derechos individuales. Allí una clara mayoría de la Corte Suprema (3) había señalado que la detención por parte de la policía, sin orden judicial previa, de una persona que circulaba en un automóvil Mercedes Benz por la ciudad de Mendoza a los fines de proceder a la verificación del vehículo, había sido inconstitucional. Luego de ser interceptado en la vía pública el conductor del vehículo, había exhibido la documentación que lo habilitaba a circular regularmente, pese a lo cual fue llevado a dependencias policiales en calidad de "invitado". En ese contexto, la Corte hizo notar que la detención fue violatoria de la garantía del art. 18 Ver Texto CN., que consagra que "nadie puede ser arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente".

Pero lo importante de "Daray" Ver Texto no fue sólo la conclusión final a la que arribó el tribunal, sino los presupuestos en los que apoyó esa decisión. En efecto, el voto principal empezó recordándonos uno de los pilares de nuestro sistema jurídico, expuesto por la misma Corte en el célebre caso "Cimadamore" (Fallos 191:245 Ver Texto ). La Corte de "Daray" Ver Texto dijo así:

"En primer lugar, resulta obvio que la `competencia' a que se refiere la norma constitucional sólo puede provenir de un expreso mandato legislativo y debe, además, ejercerse en las formas y condiciones fijadas por esa disposición legal. Tal requisito surge claramente del principio constitucional de legalidad, respecto del cual el tribunal ha dicho: `Toda nuestra organización política y civil reposa en la ley. Los derechos y obligaciones de los habitantes así como las penas de cualquier clase que sean, sólo existen en virtud de sanciones legislativas y el Poder Ejecutivo no puede crearlas ni el Poder Judicial aplicarlas si falta la ley que las establezca' (Cimadamore... Ver Texto )" (citas omitidas).

Con apoyo en este criterio, la Corte analizó entonces la legalidad del procedimiento cumplido respecto del conductor del vehículo Mercedes Benz. Para ello, tuvo en cuenta qué normas legales son aquellas que le han dado a nuestros funcionarios policiales potestad de "arresto". La Corte repasó entonces las prescripciones del

Código de Procedimientos en materia Penal (4), en cuanto requiere "indicios vehementes de culpabilidad" para justificar una detención policial, así como lo normado por el decreto ley 333/1958 Ver Texto , que regula la llamada "detención por averiguación de antecedentes".

En los dos grupos de votos se concluyó entonces que ni habían existido los "indicios vehementes" que requiere la ley procesal (5), ni tampoco se habían dado los recaudos para la llamada "detención por averiguación de antecedentes" del decreto ley 333/1958 Ver Texto . Respecto de esta última disposición, los Dres. Levene, Moliné O'Connor y Nazareno dijeron:

"Esta norma no constituye una autorización en blanco para detener a los ciudadanos según el antojo de las autoridades policiales. Ella requiere que estén reunidas circunstancias que justifiquen la razonabilidad de la detención. Esta exigencia de que la detención se sustente en una causa razonable permite fundamentar por qué es lícito que un habitante de la Nación deba tolerar la detención y al mismo tiempo proscribir que cualquier habitante esté expuesto, en cualquier momento de su vida, sin razón explícita alguna, a la posibilidad de ser detenido por la autoridad" (ver este lenguaje en el consid. 12).

Debe señalarse además que, con la sanción de la ley 23950 Ver Texto , se modificó el texto del decreto ley 333/1958 Ver Texto , en lo relativo a la llamada detención por averiguación de antecedentes. Dicha detención se encuentra ahora sometida a un standard legal aún más exigente que el tenido en cuenta por la Corte de "Daray" Ver Texto .

En efecto, la norma vigente exige para considerar válida una detención por averiguación de antecedentes que: (i) existan "circunstancias debidamente fundadas que hagan presumir que alguien hubiese cometido o pudiese cometer una acto delictivo o contravencional", y (o sea, se requiere la conjunción de los dos recaudos) (ii) que ese alguien "no acreditase fehacientemente su identidad" (6). Recién con la observancia de ambos requisitos puede un policía demorar a una persona "por el tiempo mínimo necesario para establecer su identidad", el cual en ningún caso podrá exceder de diez horas.

(Luego veremos que en el caso "Tumbeiro" Ver Texto , que da pie a este comentario, la Corte parece haber reescrito a su conveniencia los alcances de esta disposición).

Ahora bien, con "Daray" Ver Texto a la vista, resultaba bastante simple predecir la validez constitucional de cualquier restricción a la libertad originada en una actuación policial. Puesto que una restricción de esa naturaleza (según lo expuesto en "Cimadamore" y reiterado en "Daray" Ver Texto ) debe apoyarse en algún texto legal que autorice a los funcionarios policiales a hacer lo que hacen, bastaba con repasar las normas restrictivas a la libertad del Código de Procedimientos en lo Penal de la jurisdicción de que se trate, o las leyes especiales como la que permite la detención "por averiguación de antecedentes", para ver si alguna de ellas concedía de manera expresa la facultad de arresto o privación a la libertad, ejercida de la manera en que ella había sido ejercida por el funcionario policial en cuestión.

Parafraseando a "Daray" Ver Texto , si no existían indicios vehementes de culpabilidad, ni se daban las circunstancias concretas para una detención por averiguación de antecedentes, la "invitación" a un ciudadano a someterse a un procedimiento de identificación que le implicara la pérdida de su libertad sería simplemente inconstitucional.

Aquéllos eran -y veremos que aún son- los únicos standards legales existentes y los jueces se encuentran inhibidos de crear cualquier otro, pues ello implicaría echar por tierra el principio de legalidad.

III. "TUMBEIRO"

a) Los hechos

A partir de los distintos fallos y opiniones emitidos en este caso por los tribunales actuantes, los hechos pueden reconstruirse de la siguiente manera. En el mes de enero de 1998, en horas del mediodía, Carlos A. Tumbeiro fue avistado por personal policial en una zona que el tribunal de juicio describió como "de gente humilde, en su mayoría habitantes de una villa en el bajo Flores".

En lo que hace a Tumbeiro, lo que llamó la atención de la policía fue que "su actitud en la vía pública resultaba sospechosa, porque su vestimenta era inusual para la zona y por mostrarse evasivo ante la presencia del patrullero" (del resumen de hechos contenido en el dictamen del procurador general ante la Corte). En su reconstrucción de los hechos, a su vez, el tribunal de juicio habló del "nerviosismo puesto de manifiesto por Tumbeiro ante la presencia del móvil policial".

A partir de estos hechos, los policías actuantes decidieron interceptar a Tumbeiro, a los fines de su identificación. A partir de allí sucedieron dos cosas, sin que sea posible inferir de los distintos pronunciamientos dictados en este caso cuál de ellas ocurrió primero.

1) A Tumbeiro se le preguntó qué hacía en esa zona y respondió que se hallaba buscando un material electrónico de repuesto. Al parecer, esta circunstancia habría hecho aumentar las suspicacias de los policías, por considerar que ese material era totalmente extraño a lo que podía obtenerse en los comercios aledaños.

2) A Tumbeiro se le solicitó que se identificara ante el personal de policía, por lo que procedió a entregar su documento de identidad. Ni el fallo dictado por el tribunal de juicio, ni el pronunciamiento posterior de la Cámara de Casación, ni el dictamen del procurador general ni, por último, el fallo de la Corte Suprema aclaran o sugieren que el documento de identidad entregado por Tumbeiro hubiese provocado duda alguna en cuanto a su autenticidad.

El paso siguiente de los policías actuantes fue descripto por el tribunal de juicio como "una invitación a subir al móvil policial previo palpado de sus prendas hasta comprobar su identidad" (7).

Vale decir, aun cuando Tumbeiro había acreditado ya su identidad, los policías consideraron que estaban facultados para palpar sus pertenencias y conducirlo al interior del patrullero. Según el dictamen del procurador general ante la Corte, ese procedimiento adicional tuvo por mira "determinar in situ y merced a los medios técnicos hoy disponibles, la posible existencia de un pedido de captura u otro impedimento legal".

La búsqueda de alguna orden de captura dio resultado negativo.

b) Interregno: ¿Qué bases había para proceder como se hizo?

Creo útil a esta altura hacer la siguiente recapitulación. Tumbeiro fue interceptado por los policías por la simple razón de estar vestido de manera "inusual para la zona". ¿Qué querrá decir esto? ¿Que estaba muy "bien vestido" en una zona de gente humilde, o, por el contrario, que estaba demasiado "mal vestido"? ¿O

acaso no estaba ni "bien" ni "mal vestido", y sólo tenía puesto algún atuendo extravagante? Pero además, ¿cómo puede ser un parámetro válido para que una persona esté a cubierto de un procedimiento policial, que su vestimenta califique como "usual", o haga juego con la de su entorno?

El segundo hecho tenido en cuenta fue el aparente "nerviosismo" de Tumbeiro, ante la presencia de un móvil policial. Estamos nuevamente ante una pauta de una subjetividad impresionante. Un régimen jurídico en el que los "nerviosos" o "inusualmente vestidos" se encuentren más expuestos a la pérdida de su libertad que los calmos, o los que tienen la precaución de vestirse acorde con el entorno geográfico que visitan, parece en verdad poco serio (8).

También es claro, a partir de los hechos narrados, que Tumbeiro produjo ante el requerimiento policial un documento válido de identidad. Pese a ello, fue igualmente palpado en sus ropas e introducido en un patrullero, a la espera de que los policías actuantes ampliaran su información sobre los antecedentes judiciales o policiales del prevenido.

Luego me referiré a las razones por las que considero que los policías intervinientes no tenían ningún derecho a actuar como lo hicieron.

c) Hechos (continuación)

Lo ocurrido con Tumbeiro en el interior del patrullero fue lo siguiente. Los policías divisaron (no queda claro si ello ocurrió a simple vista o fue necesaria una requisa) que adentro de un periódico que aquél tenía en sus manos había una bolsa de nylon, con una sustancia blanca que luego se determinó era clorhidrato de cocaína. A raíz de ello se recabó la presencia de testigos, se le incautó la droga en cuestión y se lo sometió a proceso por el delito de tenencia de estupefacientes.

El tribunal de juicio lo condenó.

d) El fallo de la Cámara de Casación

La Cámara Nac. de Casación Penal intervino a raíz de un recurso de la defensa. En un fallo breve pero bien estructurado, la sala 1ª, con voto de los Dres. Rodríguez Basavilbaso y Bisordi, concluyó que el procedimiento cumplido había sido ilegítimo y que, por tanto, la sentencia condenatoria debía revocarse (9).

Dijo así la Casación que "la interceptación en la vía pública de una persona con fines identificatorios y su ulterior alojamiento en un vehículo policial a la espera de la recepción de los antecedentes que pudiera registrar, constituye una verdadera detención que sólo con el recurso de eufemismos habría de considerarse bajo el título de mera demora o bajo cualquier otro... distinto de los que regula el art. 284 Ver Texto inc. 3 CPPN." (del voto del Dr. Rodríguez Basavilbaso).

Existe en este lenguaje una claridad de conceptos y simpleza totalmente acorde con el sentido común. Mientras una persona está siendo "identificada" en el interior de un patrullero -máxime si antes ha sido interrogada y se le han palpado sus pertenencias-, es tan evidente que su libertad de movimientos ha sido restringida de una manera sustancial, que no hay forma de calificar ese encuentro policial si no es, tal cual lo señaló la Cámara de Casación, como una verdadera detención. El test más simple para eliminar cualquier duda es preguntarse si Tumbeiro tuvo durante todo este procedimiento la postestad de irse a su casa cuando

quisiera, y la respuesta es obviamente no. De allí que, como también lo señala la Casación, hablar en este caso de simple "demora" constituiría un eufemismo inaceptable (10).

Una vez sentado este presupuesto, la Cámara de Casación analizó si se daba alguno de los recaudos legales para validar la detención de Tumbeiro. Sucesivamente, entendió que: (i) no es éste un caso de "flagrancia", puesto que la verificación del delito de tenencia de estupefacientes había sido "posterior a la detención cuya legalidad se analiza"; (ii) claramente no se dan los indicios vehementes de culpabilidad de que habla el art. 283 inc. 3º del Cod. Proc. Crim, pues "el estado de nerviosismo del sujeto pasivo de la medida de coerción es una circunstancia equívoca y, como tal, insusceptible por sí para habilitar la aludida interceptación"; y, por último, (iii) tampoco es posible justificar esa detención en los términos del decreto ley 333/1958 Ver Texto , según texto del art. 1 Ver Texto ley 23950, que regula la llamada detención por averiguación de antecedentes. Esto último, pues no mediaron circunstancias debidamente fundadas para hacer presumir que se hubiese cometido un hecho delictivo o contravencional, ni se dio tampoco el extremo de que el imputado no acreditase su identidad.

En base a este claro razonamiento, la condena de Tumbeiro fue revocada por la Cámara de Casación, sala 1ª (11).

e) La apelación a la Corte Suprema

El fiscal general de la Casación interpuso contra el fallo absolutorio de Tumbeiro recurso extraordinario ante la Corte Suprema. Dijo así que el tribunal había efectuado una inadecuada valoración de los requisitos necesarios para que los funcionarios policiales efectúen lo que calificó como una "demora en la identificación de las personas". Al mismo tiempo, criticó la valoración de las circunstancias de hecho que entendió comprobadas en la causa.

La Corte declaró formalmente admisible el recurso, señalando que "los agravios del apelante suscitan cuestión federal suficiente... puesto que la naturaleza del planteo conduce a determinar el alcance de la garantía del debido proceso y la que establece que nadie puede ser arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente" (fallo de la Corte, consid. 5) (12).

IV. EL FALLO DE LA CORTE

a) La introducción

Al igual que como había ocurrido en "Daray" Ver Texto , la Corte empezó explicando algo que está bien. Dijo que "el art. 18 Ver Texto CN., al establecer que la orden de arresto debe provenir de autoridad competente, presupone una norma previa que establezca en qué casos y en qué condiciones procede una privación de libertad" (ver consid. 6 del fallo).

Con esa base explicó luego la Corte que "el art. 284 Ver Texto CPPN. reglamenta el citado art. 18 Ver Texto Carta Magna, al establecer el deber de los funcionarios y auxiliares de la policía de detener aun sin orden judicial, a las personas que se encuentren en los diversos supuestos que dicha norma establece" (13). Luego, la Corte mencionó como otro supuesto legal para una detención válida las prescripciones del decreto ley 333/1958 Ver Texto -la llamada detención por averiguación de antecedentes-, recordando que, según lo dispuesto por ley 23950 Ver Texto , ella procede "cuando existan circunstancias debidamente fundadas que

hagan presumir que alguien hubiese cometido o pudiese cometer algún hecho delictivo o contravencional y no acreditase fehacientemente su identidad" (mismo consid. 6).

Ahora bien, con esta introducción, lo lógico hubiera sido que la Corte analizara si la conducta de Tumbeiro encuadraba en alguna de estas disposiciones que ella mismo citó. Esto es, debía verificar si se daba alguno de los supuestos del art. 284 Ver Texto -para lo cual se requeriría la presencia al menos de "indicios vehementes de culpabilidad"-, o si éste era un caso de posible aplicación del decreto ley 333/1958 Ver Texto . Sólo que en este último supuesto, el problema era que Tumbeiro "había acreditado fehacientemente su identidad", al presentar al personal policial un documento válido (recuérdese que los policías dieron en verdad un paso más, a fin de chequear si esta persona, que ya estaba suficientemente identificada, tenía en su contra una orden de captura).

b) El paso en falso

El paso siguiente de la Corte, el cual no hay manera de conectarlo con lo que había dicho hasta ese momento, aparece expuesto al comienzo del consid. 7 del fallo, de la siguiente manera:

"Que a los efectos de determinar si resulta legítima la medida cautelar de prevención que tuvo por sustento la existencia de un estado de sospecha sobre la verdadera conducta del imputado, ha de examinarse aquel concepto a la luz de las circunstancias en que tuvo lugar su interceptación".

Sostengo que estamos ante un paso en falso, por lo siguiente. Ni el Código de Procedimientos en el art. 284 Ver Texto mencionado antes ni las normas sobre "averiguación de antecedentes" del decreto ley 333/1958 Ver Texto autorizan a los policías a hacer lo que hicieron con Tumbeiro, en base a una mera sospecha. Por alguna razón, el Código de Procedimientos ha exigido "indicios vehementes de culpabilidad" y no tan sólo una sospecha (14) para considerar válida una detención, y también por alguna razón las normas sobre "averiguación de antecedentes" exigen que quien vaya a sufrir esa medida no haya acreditado su identidad.

Con el párrafo recién transcripto, la Corte hizo en verdad lo siguiente. Creó una nueva causal de restricción a la libertad, a la que llamó "medida cautelar de prevención", no contemplada en ninguna norma jurídica. Pero además de ello, declaró expresamente que para restringir la libertad de un individuo, interceptarlo en la vía pública, palparle sus pertenencias e introducirlo compulsivamente en un patrullero, alcanza con un mero "estado de sospecha". Ello, con total olvido del lenguaje utilizado por el legislador en las normas que la misma Corte invocó, como reglamentarias de la garantía contra los arrestos arbitrarios del art. 18 Ver Texto CN.

Y para ilustrar por qué se estaba ante un estado de sospecha, recordó las circunstancias en que se originó el procedimiento policial, y que se narraron al comienzo de este trabajo.

Entiéndaseme bien. Si en algún texto legal se autorizara a la policía a privar de su libertad a una persona en base a un "estado de sospecha", la discusión pasaría por analizar si ésa es una reglamentación razonable del derecho constitucional a la libertad. De concluirse que sí, recién allí debería pensarse si los hechos de este caso -estar "inusualmente" vestido, nervioso ante la presencia policial y afirmar que se busca una mercadería que la zona no ofrece- permiten concluir que se está ante un estado de sospecha razonable, y no ante una excusa para interceptar a un ciudadano arbitrariamente.

Lo grave de lo hecho por la Corte fue haber consagrado un nuevo standard para restringir la libertad de las personas, sin fuente normativa que la autorice.

c) "Fernández Prieto" Ver Texto , "Terry v. Ohio" y su proyección a los "trámites de identificación"

Para apoyar su conclusión final de que el procedimiento había sido válido, la Corte hizo referencia a su precedente de Fallos 321:2947 Ver Texto , y al caso "Terry v. Ohio", de la Corte Suprema de los Estados Unidos (15), en donde -según nuestro alto tribunal- se "convalidó la requisa y detención sin orden judicial efectuada por un policía, al advertir que extraños actuaban de manera sospechosa".

1. "Fernández Prieto"

Vamos por partes. Fallos 321:2947 Ver Texto es el conocido caso "Fernández Prieto" Ver Texto , por el cual hoy el Estado argentino enfrenta una denuncia ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos por violación de los tratados incorporados a la Constitución (16).

En "Fernández Prieto" Ver Texto la Corte, en un fallo muy dividido (17), consideró válido el procedimiento por el cual agentes de policía habían detenido a tres personas que circulaban en horas de la tarde en un automóvil en la zona de Punta Mogotes, próxima a Mar del Plata, por considerar que estaban en "actitud sospechosa". En ningún momento los policías explicaron qué fue lo que consideraron sospechoso, y el proceso judicial seguido contra Fernández Prieto de nada sirvió para despejar esta gigantesca incógnita. Una vez interceptada la marcha del vehículo, los policías registraron el interior del automóvil y el baúl, encontrando un arma, proyectiles y sustancias estupefacientes. Fernández Prieto fue condenado por tenencia de estos materiales a una pena de prisión.

Para intentar diferenciar este caso "Fernández Prieto" Ver Texto de "Daray" Ver Texto , (precedente que la defensa y las disidencias invocaron como controlando la cuestión), la mayoría de la Corte hizo algo no muy fácil de entender. Dijo que la causa Daray Ver Texto "no guarda analogía con el presente, pues en ella se imputaba la ilegitimidad de una detención so pretexto de realizar una mayor verificación de la documentación del vehículo, mientras que en la presente, se sostiene la nulidad de la requisa de un automóvil, de la cual derivó la detención de sus ocupantes" (ver, en "Fernández Prieto" Ver Texto , el consids. 6).

Si bien encuentro a este argumento bastante poco convincente, lo cierto es que la Corte de "Fernández Prieto" Ver Texto entendió que lo impugnado por el recurrente había sido tan sólo el acto inicial de interceptación y requisa "del vehículo", y no la detención de sus ocupantes. De tal manera, lo resuelto en "Daray" Ver Texto , y que se refería a una detención, no era vinculante para este caso. Para que este razonamiento de la Corte tenga sentido, hay que suponer que Fernández Prieto y sus acompañantes no estaban detenidos mientras el automóvil era requisado por los policías y que aquéllos estaban en libertad de irse cuando quisieran, dejando a los policías solos mientras realizaban su procedimiento. Creo que el sentido común se opone a esta manera de entender la cuestión.

Pero, aparte de esta interpretación, la duda que Fernández Prieto dejó y que este caso "Tumbeiro" Ver Texto ha venido a despejar, era si los laxos criterios de "actitud sospechosa", santificados por la Corte, se limitarían en el futuro sólo a los casos de automóviles (18). En efecto, desde el momento en que para legitimar este procedimiento cumplido respecto de Tumbeiro se ha invocado el caso "Fernández Prieto" Ver Texto , la consecuencia de lo dicho por la Corte no es ciertamente menor. Los ciudadanos pueden ser objeto de una detención cuyo objetivo sea verificar si una persona tiene una orden de captura en su contra, si la policía

consideran que están frente a una persona en "actitud sospechosa". No importa que esa persona tenga consigo un documento de identidad válido.

2. "Terry v. Ohio"

En relación con la cita de "Terry v. Ohio", que la Corte había efectuado también en "Fernández Prieto" Ver Texto , permítaseme decir estas pocas cosas:

a) La misma cita que la Corte argentina trae de "Terry" muestra el siguiente escenario: un policía que enfrenta en la vía pública a un grupo de personas posiblemente armadas y de quienes sospecha están por cometer un robo, al haber sido sorprendidas merodeando frente a un negocio que han inspeccionado desde afuera repetidas veces. Ante el temor por su seguridad, y al no lograr disipar sus sospechas pese a haberse identificado como policía y haber hecho indagaciones sobre la actividad de los imputados, se llevó a cabo el procedimiento de registro de la parte exterior de las ropas de los imputados en busca de armas (19).

En ningún momento del caso "Tumbeiro" Ver Texto la Corte ni los tribunales que la precedieron hablaron de un peligro de que el imputado estuviera armado. Es más, Tumbeiro fue introducido en el patrullero después de que se lo palpara en sus ropas y se verificara que no estaba armado.

b) Lo que sí trae el caso "Terry" es una afirmación de suma importancia y que, trasladada a nuestro sistema jurídico, debería haber traído consecuencias distintas de las aceptadas por la Corte.

En "Terry", una de las pretensiones del fiscal representante del estado de Ohio era que no se considerara al acto por el cual se registraron las ropas del imputado Terry como un verdadero "arresto" en los términos de la 4ª Enmienda a la Constitución de los Estados Unidos (20).

La Corte estadounidense rechazó esta pretensión de plano. Dijo así que "es evidente que la 4ª Enmienda gobierna cualquier `arresto' de una persona, aunque ello no termine en un viaje a la estación de policía y en la acusación por un delito. Debe reconocerse que en cualquier momento en que un oficial de policía intercepta a una persona y restringe su libertad de alejarse del lugar, esa persona ha sido `arrestada'. Y no es más que pura tortura del idioma inglés, el sugerir que una cuidadosa exploración de las partes exteriores de las ropas de una persona en un intento de encontrar armas, no es una requisa" (21).

3. Nuestra Corte y los "trámites de identificación"

Trasladando el lenguaje de "Terry v. Ohio" a lo que resulta relevante para el derecho argentino, es claro que el procedimiento cumplido respecto de Tumbeiro calificó como un verdadero arresto. Es obvio, así, que durante el encuentro policial su libertad de movimiento quedó severamente restringida, y sería una tortura del idioma castellano (22) pretender que mientras se encontraba adentro del patrullero y era custodiado por policías a la espera de la verificación de posibles órdenes de captura, podía él alejarse del lugar de haberlo querido.

Pues bien, a un acto de tortura casi equivalente arribó nuestra Corte en "Tumbeiro" Ver Texto , cuando en el consid. 8º del fallo resumió la cuestión de la siguiente manera:

"Que las pautas señaladas (se refiere a los criterios de `Fernández Prieto' Ver Texto y de `Terry v. Ohio' ya explicados) resultan decisivas para considerar legítimo el trámite de identificación llevado a cabo por los funcionarios policiales a la luz de las normas que regulan su accionar. Ello es así, toda vez que éstos han sido comisionados para recorrer el radio de la jurisdicción en la específica función de prevenir el delito y, en ese contexto, interceptaron al encartado en actitud sospechosa, que fue ulteriormente corroborada con el hallazgo de estupefacientes...".

Sobre esta base, la Corte revocó el fallo absolutorio que dictara la Cámara de Casación, sosteniendo que no se había observado ninguna irregularidad en el procedimiento policial. A modo de colofón, señaló que "el pronunciamiento impugnado no sólo ignora la legitimidad de lo actuado en prevención del delito y dentro del marco de una actuación prudente y razonable del personal policial en ejercicio de sus funciones específicas, sino que, además, omite valorar juntamente con el nerviosismo que mostraba el imputado, las demás circunstancias por las cuales el personal policial decidió identificarlo...".

Es claro, a partir de este lenguaje, que la Corte transformó una hipótesis de verdadera privación de la libertad de un individuo, la cual debería estar gobernada por las normas sobre detenciones, en una nueva categoría a la que bautizó "intercepciones para un trámite de identificación". Ello, además, con olvido de que hay una norma específica para las detenciones por averiguación de antecedentes, sólo que ella no podía aplicarse al caso, pues Tumbeiro tenía un documento de identidad válido en su poder.

Para esta nueva categoría, que ninguna fuente legal consagra, alcanzará con que los policías consideren que el imputado está en "actitud sospechosa". Y señales válidas de "actitud sospechosa" podrán ser cosas tales como una inadecuada vestimenta, el nerviosismo del imputado, o el hecho de que en la zona que ha visitado los comercios no vendan aquello que él esta buscando.

V. CONCLUSIÓN

"Tumbeiro" Ver Texto es, a mi entender, un caso muy peligroso para la efectiva vigencia de las garantías constitucionales. El mismo implica, por un lado, un claro apartamiento del principio de legalidad, pues ya no es más cierto que las restricciones a los derechos fundamentales sólo pueden provenir de un expreso mandato legislativo, según las enseñanzas de "Cimadamore" y "Daray" Ver Texto . Existe ahora una categoría aparentemente nueva de restricciones, como serían las "intercepciones para trámites de identificación", no gobernadas por ley alguna.

Aunque en verdad la cuestión es aún más grave, puesto que el legislador sí se ocupó de este tipo de restricciones al regular la llamada detención por averiguación de antecedentes a través del decreto ley 333/1958 Ver Texto , con las modificaciones de la ley 23950 Ver Texto . Esta normativa, por imperio de "Tumbeiro" Ver Texto , parece haber quedado tácitamente derogada, al variar la Corte los recaudos para que este tipo de detención -llamada eufemísticamente "interceptación"- pueda considerarse válida.

Al mismo tiempo, y también sin fuente legal que la consagre, "Tumbeiro" ha venido a reafirmar la importancia de la "actitud sospechosa", no sólo como fundamento para el accionar policial, sino además como justificativo de verdaderas privaciones a la libertad, no importa el rótulo con el cual se pretenda cubrirlas.

Qué vendrá después de "Tumbeiro" ciertamente no lo sabemos, pero debe concederse que el panorama se nos presenta como bastante sombrío.

NOTAS:(1) El caso es "Tumbeiro", resuelto por la Corte Sup., del 3/10/2002 Ver Texto .(2) Corte Sup., Fallos 317:1985 Ver Texto , LL 1995-B-349. En esta última publicación puede verse el comentario aprobatorio del suscripto.(3) Voto de los Dres. Petracchi, Fayt, Boggiano y López, más los votos concurrentes de los Dres. Levene, Moliné O'Connor y Nazareno.(4) "Daray" Ver Texto se resolvió al amparo del entonces vigente Código de Procedimientos, según ley 2372 Ver Texto . En lo sustancial, las fórmulas relevantes en esta área se mantuvieron en el Código sancionado posteriormente por ley 23984 Ver Texto.(5) Ver especialmente en el voto de los Dres. Petrachi, Fayt, Boggiano y López, los consids. 11 y 12.(6) Ver ley 23950 Ver Texto , Anales de Legislación Argentina, LL C-1991-2814.(7) Este muy trascendente paso, consistente en haber palpado las prendas de Tumbeiro, antes de su ingreso al patrullero, aparece sólo descripto en el voto en disidencia del juez David, de la C. Nac. Casación Penal, sala 1ª.(8) Piénsese en la situación en que estos vagos e inasibles criterios dejan a los turistas, u otros extranjeros de visita por el país. Tal vez de aquí en más las guías de turismo, junto con la información básica sobre clima, atracciones, hoteles y restaurantes, deban incluir cierta información sobre qué ropa es más acorde con cada zona del país en particular.(9) Causa 2100, sala 1ª "Tumbeiro, Carlos A. s/recurso de casación", Reg. 2645, resuelta el 15/3/1999 Ver Texto .(10) Es más, tal como lo señaló el juez Thurgood Marshall de la Corte de los Estados Unidos durante las audiencias del célebre caso "Terry v. Ohio", 392 US 1 (1968), es evidente que en situaciones como ésta nada tiene de "momentánea" la privación de la libertad que sufre el imputado. Si se le pregunta a Tumbeiro cómo fue de momentánea la restricción a su libertad que culminó con su traslado a una seccional de policía, y su enjuiciamiento y posterior condena por el delito de tenencia de estupefacientes, la respuesta aparecerá como bastante obvia. Ver los antecedentes del caso "Terry" y las transcripciones de lo ocurrido en la audiencia para escuchar argumentos celebrada ante la Corte Suprema en "May It Please the Court", 1993, Ed. por Peter Irons y Stephanie Guitton, The New Press.(11) Este fallo tuvo la disidencia del Dr. Pedro David. Su conclusión, a partir de los datos del "nerviosismo" de Tumbeiro y los otros factores de hecho ya analizados, fue que "el actuar policial, aunque en el límite de lo constitucionalmente tolerable, se legitima por su finalidad no ofensiva de las garantías del imputado". Así, señaló que el procedimiento policial había tenido por mira "constatar la autenticidad del documento producido por el ciudadano interceptado a los fines identificatorios (por lo que) la policía pudo legítimamente conducirlo al móvil policial para realizar tal constatación posterior".

(12) En diversas oportunidades he señalado que, de acuerdo, con los términos del inc. 3 art. 14 Ver Texto ley 48, que requiere una decisión "contraria" al derecho federal invocado para que proceda la intervención de la Corte por vía de apelación, casos como éste no deberían ser tratados por el alto tribunal. Es claro que el derecho federal en cuestión, que es el de no sufrir una detención arbitraria, había sido en verdad afirmado por la Cámara de Casación.

(13) Los supuestos del art. 284 Ver Texto CPPN. que autorizan a los funcionarios policiales a detener, aun sin orden judicial, son: a) cuando se intentare un delito, en el momento de disponerse a cometerlo; b) en caso de fuga; c) cuando existieren respecto de una persona indicios vehementes de culpabilidad y peligro inminente de fuga o serio entorpecimiento de la investigación; y d) en los casos de flagrancia.

(14) La "sospecha", en cambio, sí habilita a una medida menos extrema, sólo que a cargo de un juez, y es el llamado a prestar declaración indagatoria. CPCr. art. 294 Ver Texto .

(15) 392 US 1 (1968).

(16) Caso 12315 del Registro de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos de la Organización de Estados Americanos.

(17) El voto mayoritario fue suscripto por los jueces Nazareno, Moliné O'Connor, Belluscio, López y Vázquez. En disidencia, considerando el procedimiento policial inválido, votaron los jueces Fayt, Petracchi y Bossert.

(18) Todas las consideraciones expuestas por la Corte en "Fernández Prieto" Ver Texto en los consids. 12 y 13, invocando la doctrina de la "excepción de los automotores", según distintos fallos de la Corte de los Estados Unidos ("Carroll v. United States; Chambers v. Maroney; Draper v. United States; United States v. Ross; California v. Acevedo"), casos todos éstos de requisas de automotores, permitían albergar la esperanza de que el indefinido standard de "actitud sospechosa" se aplicaría sólo a los casos de vehículos y no a otros.

(19) El consid. 7 del fallo de la Corte en "Tumbeiro" Ver Texto trae una larga transcripción de un pasaje de lo decidido en "Terry". Allí se advierte con claridad que la preocupación de la Corte estadounidense fue la de proveer a la Policía de mayores herramientas para investigar en los casos en que tuvieran motivos para temer sobre su propia seguridad.

(20) Ésta es la que protege a los ciudadanos contra arrestos y requisas "irrazonables", y exige que toda orden judicial de arresto o requisa se funde en una "causa probable".

(21) "May it Please the Court" cit., nota 10, p. 199 y ss.

(22) La metáfora, como vimos, es de "Terry".