XII

¿CUANDO COMIENZA EL JUICIO?*

En las dos últimas entregas de la Revista de Derecho yLegislación,' el doctor José Ramón Ayala ha publicado un bre-ve e interesante estudio con el mismo título del que lleva elpresente trabajo. Se propone allí el ilustre autor precisar el sen-tido técnico forense que tiene el término "juicio" empleadoen nuestro Código de Procedimiento Civil, muy particularmen-te delimitar su ámbito temporal y fijar el momento en el cualcomienza. La solución de esta vexata quaestio tiene en la teoríay en la práctica importancia grandísima, por la variedad deconsecuencias, tanto sustantivas como procesales, que a su ini-ciación se atribuye en nuestro ordenamiento jurídico. Si hemoscomprendido correctamente su doctrina, ella puede resumirseen los siguientes términos:

1. Quien se atenga a la letra del artículo 236 del Códigode Procedimiento Civil, a su dispositivo formal, podrá decirque el juicio comienza con el libelo de la demanda. Conformeal léxico, la palabra juicio tiene varios sentidos, pudiendo sersubjetivos u objetivos, lógicos o técnicos. En sentido forensees generalmente "conocimiento de una causa en la cual el juezha de pronunciar sentencia". Tiene asimismo un sentido figu-rado o traslativo de su genuino significado, y entonces equivalea proceso. Este es todo lo que comienza y sigue y termina, porlo que es entonces propio hablar de las operaciones intelectivasdel Juez para. expresar que el juicio constituye un proceso de

* Este trabajo fue publicado en la Revista del Colegio de Abogados del DistritoFederal, Ng 110, Año XXII, Octubre-Diciembre 1959. Págs. 29 a la 45.Caracas.

1 Año XLVIII, Nos. 572-573, Enero-Febrero y 574-575, Marzo-Abril, Caracas,1959, pág. 3 y sig.

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su intelecto, lo que en nada difiere del que efectúa todo enten-dimiento humano. Conforme al sentido material de la normacontenida en el citado artículo, el juicio comienza por el libelo,sigue por las exposiciones de las partes y termina por la sen-tencia, por lo cual el término juicio allí empleado debe tomarseen el sentido de proceso.

Esta circunstancia, dice, ha producido en los comentaris-tas cierta confusión y aun contradicción como puede advertirseen la doctrina expuesta por Feo 2 al tratar del desistimiento delprocedimiento y del retiro de la demanda. Según esa doctrinaexisten diferencias entre ambas instituciones procesales, redu-cidas a que mientras el actor no puede desistir de su procedi-miento, ni antes ni después de la contestación de la demanda,sin el consentimiento del demandado, cuya falta lo haría in-eficaz, sí puede retirarla sin ese consentimiento antes de lacontestación.

Seguidamente formula el doctor Ayala atinadas observa-ciones enderezadas a distinguir entre el desistimiento del proce-dimiento que se efectúa inmediatamente después de admitidala demanda y decretado el emplazamiento pero sin habersepracticado todavía la citación del demandado, y el que se rea-liza después de efectuado este último acto. En el primer supues-to, dice, "todo lo hecho es res inter alios acta para el deman-dado", y el demandante puede no solamente desistir del proce-dimiento sino aún romper su libelo, sin efecto alguno para elque decía demandar. No así si se ha efectuado la citación,porque al ponerse al demandado a derecho por este acto, surgeuna doble relación jurídica que se establece con el Tribunal, laprimera, e inter partes, la segunda. "Por aquella nace para eldemandado la obligación de cumplir la orden judicial; y por lasegunda el derecho de convenir en la demanda o de dar su con-testación". Es tan cierta y evidente la existencia de esta doblerelación que, si el demandado no atiende a la orden de com-parecencia, se le sanciona con la confesión ficta. De este análi-sis resulta que antes de practicarse la citación, es indiscutibleque el demandante puede desistir de su procedimiento sin quenada pueda objetar el demandado, y quien; aun sabiendo que

2 . Estudios sobre el Código de Procedimiento Civil Venezolano, 1, pág. 343.

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se ha intentado una demanda contra él, no tiene, empero, pro-cesalmente hablando, conocimiento de ella. En este caso, el de-mandado, por no ser todavía parte, puede usar de la vía espe-cial de retardo prejudicial para que se ejerza la acción, haciendocaso omiso de la demanda propuesta; o hacerse parte en el pro-cedimiento ordinario, dándose por citado y oponiéndose al de-sistimiento, pues la acción por retardo no empezaría para queprocediera en tal manera. Agrega que de estos pormenores nose ocupa el legislador, quien los ha abandonado a la doctrinay a la recta interpretación de la judicatura, dejando mucho quedesear su obra en punto a la pureza y propiedad de los térmi-nos que emplea, como lo demuestran los textos de los artícu-los 236 y 205 del citado Código, en los que usa el términojuicio por proceso.

Asentadas estas nociones, pasa luego a exponer su perso-nal doctrina, dirigida a denunciar la impropiedad de la palabrajuicio empleada en los referidos textos legales; a precisar suverdadero y propio alcance y a determinar el momento desdee1 cual, en su opinión, comienza el juicio. Su enseñanza a esterespecto se halla consignada en el siguiente fragmento: "Conefecto, el proceso que comienza con el libelo de demanda no esni puede ser el juicio porque es obra del demandante, y el jui-cio es obra exclusiva del juez. El libelo es apenas excitante deljuicio, puesto que pide se pronuncie alguna decisión; y éstano puede pronunciarse sino mediante el juicio del juez dentrode los límites del proceso`. En éste distingue tres períodossucesivos. El primero está destinado a la recopilación de losdatos del problema jurídico propuesto por las partes, y en elcual el juez sólo interviene para ordenar los elementos de hechoque aquéllas deben suministrarle, siendo su misión de simpleobservador a fin de que esto se efectúe de acuerdo a la ley. Laoriginalidad de la teoría aparece en la concepción..que nos dael jurisconsulto sobre el segundo período del proceso, que esen el cual se constituye el verdadero juicio, teoría que aparececlaramente expresada del siguiente párrafo: "El segundo perío-do es el del juicio, por el cual por el conocimiento que en elperíodo precedente ha adquirido (el juez) de los diversosdatos, se halla en capacidad de comparar los unos con los otros

3 Ob. Cit., pág. 7.

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y de afirmar o negar su -conveniencia o disconforn)idad de losunos y de los otros entre sí y con el derecho positivo. Esto eslo que se llama juicio. Comienza, desde luego, por la compara-ción de los hechos, sigue por el discurso que sobre ellos hagael juez y termina por aquella afirmación o negación`. En eltercer período el juez considera y pesa los diversos juicios queha formado, los compara, analiza y concatena, raciocina sobreellos hasta llegar a una lógica conclusión que expresa en eldispositii'o de la sentencia, que- es la síntesis de .su trabajointelectivos.

-Esta doctrina le lleva de la mano a criticar el empleo deltérmino "juicio" en el texto de los artículos 236 y 205 delCódigo de Procedimiento Civil, proyectándose su enseñanzasobre la interpretación y alcance de otras normas e institucio-nes procesales, por lo cual se nos presenta como una concepciónoriginal y verdaderamente heterodoxa. Data venia a la indiscu-tida autoridad y sabiduría del maestro, estimamos, sin embar-go, que ni su doctrina ni su crítica pueden aceptarse en la ple-nitud de su contenido, porque ellas desvirtúan y desconocenel sentido tal vez más auténtico y expresivo que la palabrajuicio ha recibido de la tradición histórica y tiene aún en ladogmática procesal.

2. La voz proceso empleada en las leyes y en la doctrinapara denotar el devenir dialéctico y unitario de los actos de loslitigantes y del tribunal hacia la consecución de un fin concretode tutela jurisdiccional por parte del Estado, apareció en unaépoca tardía de la evolución de las instituciones procesales.Esa voz, en el sentido genuino y técnico que hoy tiene en ellenguaje forense, no se le encuentra en las fuentes romanas, queemplean los términos iudicium, lis, iurgium, disceptatio, causa,negotium quod iudicio contrahitur, ordo iudiciorum. Fue sóloen la Edad Media cuando, por obra de glosadores y canonistas,los términos processus y procedere empezaron a emplearse enlugar de la terminología romana, ora en el cuerpo de la legisla-ción (Decrétales, Estatutos, etc.), ora en la obra de los docto-res más eminentes (Azo, Tancredo, Pilio, Maranta, Duranti,

4 Ob. Cit., pág. S.5 Ob. Cit., pág. 63.

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etc.) En la Tercera Partida la palabra "juicio" se la emplea demanera constante y unívoca en la significación tradicional ro-mana; pero ya en las glosas de Gregorio López, encontramosusado el vocablo "processús" para mentarlo, por lo cual para suépoca había comenzado también en España el movimiento derenovación terminológica que , habría de propagarse luego y cul-minar después en la obra de los comentadores, con el casi totaldesplazamiento de la palabra juicio y su sustitución por la deproceso.

8. - El término iudicium tiene en las fuentes clásicas yen la doctrina antigua las más variadas acepciones, a tal puntoque la glosa menciona más de quince. En su más general, téc-nica y propia denota la representación conceptual de la estruc-tura normativa y unitaria que resulta de la proposición, discu-sión y decisión de una controversia ante juez competente. Aesa acepción es a la cual se refiere la frase ad iudicium provo-care (D. 5, 1, 13, 14). Es, sin duda, en esa vetusta y clásicasignificación, eminentemente técnica, que la palabra "juicio"ha sido empleada por el legislador en los artículos 236 y 205

del Código de Procedimiento Civil, cuando en ellos se dice,respectivamente: "El juicio ordinario principia por demandaque se propondrá por escrito"; "En cualquier estado del juiciopuede el demandante desistir de su acción y el demandado con-venir en la demanda. ". En esta significación, la palabrajuicio es sinónima de proceso, como acertadamente lo afirmael doctor Ayala. .

4. Iudicium es también voz sinónima de la de acción,como en las expresiones iudicium familia erciscundae, iudicium

El aparecimiento de la norma contenida en el artículo 236, con la autonomíay estructura gramatical que actualmente tiene en el cuerpo del Código deProcedimiento Civil, fue obra de los codificadores de 1863 (Título II, LeyII; artículo 1), y se ha venido repitiendo inalterada en todos los que lesucedieron. En la Ley de Enjuiciamiento Civil de España el artículo 524está concebido en iguales términos: "El juicio ordinario principiará pordemanda... " ; y en muchos otros Códigos hispanoamericanos que han tenidocomo modelo a la ley española, encontramos normas con idéntica o similarredacción. En el mismo sentido técnico se la usa por el legislador patrioal tratar de los juicios breves, cuando en el artículo 701 del citado Código,se dice: "Estos juicios principiarán por diligencia del demandante ante elJuez competente...... Lo propio habría que decir del empleo de la dicciónjuicio en muchos otros artículos: 16, 18, 39, 45, 46, 47, 56, 65, 133 y 204.234, 393, y en las rúbricas de algunos títulos del Código: "Juicio decuentas", "Juicio de, alimentos", "Juicios breves", "Invalidación de losjuicios", etc.

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communi dividudo, etc. Indica, igualmente, la facultad de for-marse adecuados y justos conceptos de la realidad, medianteprocesos lógicos y axiológicos que originan estados racionalesy estimativos de conciencia. En esta acepción se la toma en losordenamientos jurídicos para establecer incapacidades con fun-damento en su anormalidad, como en el caso citado por Paulo•(D. 5, 1, 12, § 2) respecto de los sordos, mudos, furiosose impúberes para ser nombrados jueces, por carecer natural-mente de discernimiento (quia iudicia carent). Expresa asi-mismo 'la facultad y el acto de la inteligencia por medio de loscuales la mente humana realiza un proceso de subsunción dehechos concretos bajo categorías abstractas y generales, muyparticularmente de orden normativo, a fin de verificar su ade-cuación o discrepancia, lógica y racional, entre unos y otrosy sacar conclusiones concretas e individualizadas. Parece serque es a esta acepción de la palabra "juicio" a la cual el doctorAyala pretende limitar su sentido específico y dogmático, deforma que sería con la iniciación de ese trabajo lógico del juez(cognitio) que comenzaría el juicio en sentido procesal propio.Es innegable que en esta significación lógico-formal, el trabajodiscursivo del juez 'debe rematar en la formación • de una sen-tencia en su ánimo, positiva o negativa, sobre la realidad enjui-ciada; pero su trabajo interpretativo de la ley no se agota endeducciones silogísticas puramente formales, sino que en élse incorporan valoraciones originales que le permiten insertaren el sentido general y abstracto de la norma, sus vivenciaspersonales del caso concreto. Este subjetivismo inexorable estáen la naturaleza de las cosas. -

En lo tocante a tecnicismo jurídico, el legislador venezo-lano se ha mostrado siempre conservador, permaneciendo im-permeable a las corrientes renovadores del pensamiento tradi-cional, lo que ha contribuido en gran manera a que nuestrosistema de procedimiento civil, no obstante su originalidad enmuchos puntos y su indiscutible eficacia práctica, se nos pre-sente todavía estructurado con materiales que dejan mucho quedesear en cuanto a solidez científica y a precisión técnica.

A nuestro conocimiento, la palabra "proceso" se empleamuy poco en el articulado del Código de Procedimiento Civil,valiéndose casi siempre el codificador del término "juicio",

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tomado en su acepción tradicional, para denotar la idea que conella se expresa en la sistemática moderna, pero al proce-der en tal manera' su obra no puede ser objeto de justificadacensura. Empero, conoce, usa y abusa del vocablo "procedi-miento", que no es sinónimo de proceso ni de juicio'.

5. Cuando los particulares se proponen conseguir lacomposición coativa y obligatoria de sus intereses en conflicto,solicitan la tutela del Estado para que la realice mediante sen-tencia, y la. actividad que a tal fin se desarrolla entonces, caeen el ámbito de la jurisdicción contenciosa. El término especí-fico y tradicional para denotar la realidad unitaria de ese fe-nómeno, u estructura, marcha y definición, es el de juicio. Elempleo de la palabra proceso en la obra de nuestros comenta-dores y tratadistas, es el resultado de una evolucióndoctrinaltardía, en la que se adopta, más por imitación que por espíritude perfección técnica, el lenguaje de expositores extranjeros.Lo que tipifica al juicio entre nosotros es la idea de controver-sia, de litis, de conflicto de pretensiones; el vocable procesoexpresa una noción más genérica, comprensiva de otros fenó-menos que no corresponden al del juicio; de ahí que puedahaber proceso sin contensión, actual o posible, pero no juicio.Conforme a este criterio, parece que el uso de este último tér-mino sea más apropiado que el de proceso cuando, por su con-tenido específico, se quiera denotar la procesión formal delos actos de los sujetos procesales dirigidos a la composiciónde una controversia mediante la actuación de la ley por obrade los órganos de la jurisdicción contenciosa.

6. - Entre los variados actos del juicio, gran significa-ción tuvo y tiene todavía el reservado a la litiscontestación,cuya oportunidad, estructura y efectos han variado mucho enlos sistemas positivos, a tal punto que su actual contenido yfunción distan mucho de corresponder a los que tuvo en losordenamientos procesales de otras edades. En época avanzadade la evolución jurídica, ese acto estaba destinado para que eldemandado diera su contestación al fondo del litigio, (meritumcausae), estimándose que desde ese momento era que surgía

Cfr. ALCALÁ ZAMORA y CASTILLO, Proceso, autocom posición y autodefensa,México 1941, N 67 y sig.; CARNELUTTT, Tstituzioni del processo civile ita-liano, 5 9 Ed., 1, N? 279.

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el verdadero juicio, por, lo cual se le consideraba como su raízy fundamento, y que los doctores del derecho común, siguiendoservilmente la tradición clásica del derecho, lo configurarancomo un contrato o cuasicontrato8.

Para que el acto de la contestación de la demanda pudierarealizarse, era menester la citación del demandado, lo que sepracticaba por orden del juez (sistema de Ja citación mediante),a cuyo efecto debía necesariamente precederle la presentaciónpor el demandante a dicho funcionario del libelo introductivode instancia o petición inicial. Era precisamente en el momentode concurrir el demandado a la audiencia que se le había fijadopara oírsele, cuando se le hacía entrega del libelo (oblatiolibelli). Pero antes de que llegara la oportunidad de contestar-se la demanda al fondo, podía desarrollarse una serie de actosdirigidos a verificar la regularidad del proceso y la admisibi-lidad de la acción (praeparatoria iudicii), con lo cual se dabacabida a un trámite previo para alegar y resolver las llamadasexcepciones dilatorias. Tal era el esquema elemental del sis-

Es un craso error derivado de un lamentable desconocimiento de la funcióneminente de derecho público que realiza el Estado al otorgar a los particu-lares la tutela jurisdiccional, concebir el acto de contestación de la demanday la naturaleza misma de la instancia como un contrato o cuasicontratojudicial. Esta concepción está hoy completamente abandonada y debe des-terrársela de la doctrina por arcaica e inservible. Los deberes, cargas, de-rechos y poderes que constituyen la entraña misma del juicio, son ema-naciones de una relación compleja de derecho público regulada en su validezy eficacia por el ordenamiento constitucional y el procesal, y a la cual lanaturaleza contractual o cuasicontractual es completamente extraña. Sin em-bargo, ha sido tal su influjo y persistencia en la doctrina, que a esa con-cepción no pudieron sustrarse aun jurisconsultos de la talla de SAVIGNY.Importa señalar que el mismo OSCAR VON BÜLLOW, fundador de los estudiosdel proceso como disciplina autónoma, enseñó que la relación jurídico pro-cesal se perfeccionaba sólo con la litiscontestación que, según él, es "elcontrato de derecho público, por el cual, de una parte, el Tribunal asume laconcreta obligación de decidir y realizar el derecho deducido en juicio, y deotra, las partes quedan obligadas para esto, a prestar una colaboraciónindispensable y a someterse a los resultados de esta actividad común".Cfr. La teoría de las excepciones procesales y los presupuestos procesales,traducción de MIGUEL ANGEL ROSAS LICHTSCI-IEIr-i, en "Boletín del Insti-tuto de Derecho Procesal", Santa Fe, República Argentina, N 4,. pág. 61.No escapó, pues, tampoco su genio a la magia avasalladora de la concep-ción contractualista de la litiscontestación, si bien es cierto que le reconociónaturaleza de derecho público. No es de extrañar, pues, que en Venezuelaesa concepción sea enseñada todavía por nuestros más ilustres juristas y sela encuentra apuntalando muchas decisiones de los Tribunales nacionales,en desmedro de la pulcritud del análisis y del rigor científico. Por lo demás,en el camino del error no hemos andado solos, sino que hemos tenidohasta hace poco universal compañía.

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tema romano-canónico, que muchos ordenamientos modernoshan seguido en sus líneas generales, como obra ejemplar. Elnuestro se ha modelado sobre él, pero en el decurso de su evo-lución histórica se ha alterado sensiblemente su estructura yse han modificado muchos de sus efectos. Es así cómo con lapresentación del libelo en cualquier día y hora al Secretariodel Tribunal o al Juez (Art. 204, Cód. Proc. Civ. ) el actorexpresa formalmente su voluntad de solicitar la ayuda concretadel Estado para conseguir coactivamente la realización de undeterminado interés sustancial que de esa tutela ha menester,presentándose el libelo de demanda en la realidad jurídicacomo el germen de la relación procesal sin el cual el organismodel proceso no puede nacer. El libelo, por tanto, es el umbraldel edificio del proceso (litis limen), el acto condición de suexistencia, el punto temporal desde el cual principia el juicioordinario su vigencia`. Desde ese momento la acción estádeducida, propuesta, intentada (actio inchoata).

A la presentación del libelo, nuestro ordenamiento posi-tivo vincula efectos sustanciales conservativos importantes,como son, entre otros, el previsto en el artículo 548 del Códi-go Civil, el de la transmisión a los herederos de ciertas accionesinherentes a la persona del titular, y todos aquéllos en loscuales la vida misma de la acción o del derecho está sujeta ala necesidad de ejercerlos dentro de un lapso de caducidad`.En otros supuestos legales la producción de los efectos sustan-tivos están supeditados a la efectuación de ciertos actos poste-riores a su presentación, como son los de la notación o proto-colización en la Oficina de Registro correspondiente (arts.1.921, ordinal 2, y 1.969 del Código Civil).

La contestación de la demanda tiene en el derecho actualuna estructura muy diferente de la que se atribuía a la litis-

9 Entre las muchas definiciones que del libelo nos ha trasmitido la doctrinadel derecho común, importa transcribir ésta que nos da STRYKII, OperaOmnia, Florentiae 1837, Vol. 1, Disputatio XIV Cap. II, 1: "Quo Libelluscit brevis et aperta verborum conceptio inscriptii facta futurae lítis speciemja iudicio proponens"; y de la demanda, esta moderna de PRIETO CASTRO:"El acto procesal escrito de la parte actora, en el cual ejercita la acciónprocesal, solicitando del Tribunal un acto de tutela jurídica frente aldemandado". Cfr. Derecho Procesal Civil, Zaragoza 1955, 1, N? 238.

10 CUENCA, HUMBERTO, La citación en el proceso civil, en "Studia Inri di ca",Universidad Central de Venezuela, Caracas, 1957, NI 1, pág. 37.

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contestación eñ el procesal común. Tal como aparece del siste-ma vigente, más bien que un verdadero o simple acto, es unestado del juicio, complejo, y unitario. Su objeto no está des-tinado exclusivamente para que tenga lugar en él la contesta-ción al fondo de la demanda, sino que puede comprender, ya menudo comprende, la alegación y decisión de excepcionesdilatorias o de inadmisibilidad invocadas como previas, de for-ma que al entrar el demandado a oponerlas se inicia ya entrenosotros, desde ese momento,, el acto de la litiscontestación,haciéndose el debate común a ambas partes".

11 Esta concepción acerca del acto de la litiscontestación no es pacífica en ladoctrina nacional, en la cual encontramos la opinión contraria y autorizadade nuestro maestro BORJAS, Comentarios al Código Civil venezolano, Cara-cas, 1924, III pág. 66. La que acogemos en el texto se basa en el contenidode la norma promulgada en el artículo 297 del citado Código y en el argu-mento a rubro que se deriva de la Sección Segunda, Título Primero delLibro Segundo del mismo, que trata "De la contestación y de la conciliación",comprendiéndose en los parágrafos que la integran, después de los destina-dos a las excepciones dilatorias y a las de inadmisibilidad (S 1' y 2°),uno especialmente dedicado a la "contestación al fondo de la demanda"(§ 3°). Este sistema fue introducido en el Código de Procedimiento Civil en1897, que alteró profundamente la estructura y el contenido del acto dela contestación de la demanda. Conforme a lo adoptado en los Códigosanteriores, que era sustancialmente el del derecho procesal común, el actode la contestación estaba exclusivamente dedicado a la respuesta que debíadar el demandado al fondo de la controversia, de modo que si éste teníaexcepciones dilatorias u otras previas que oponer, surgía entonces unacuestión incidental que debía resolverse in limine, no entrándose entre tanto,a contestar al fondo. Véase en tal sentido el artículo 252 del Código del73. Por el artículo 251 del Código del 97, el acto de la contestación se hipertrofia,se altera en su morfología y aumenta el ámbito jurídico posible de su contenido yfunción. En este sistema las excepciones dilatorias y defensas previas vienen aintegrar, con la contestación de la demanda al fondo, el acto complejo de la con-testación, acto éste que, por apego a la nomenclatura tradicional, desde el Códigovigente se le califica de "litis-contestación". En virtud de esta trascendentalreforma, el reo entra a contestar la demanda desde el momento mismo enque conparece al Tribunal y opone alguna excepción dilatoria o de irad-misibilidad para que se la resuelva como cuestión previa a la contestaciónal fondo. Esta última ha perdido, por tanto, el sentido, importancia yalcance que tenía en el derecho anterior, de ser el momento específico enque se trataba la litis y se iniciaba el juicio. La radical mudanza que enla economía del sistema tradicional realizó la reforma del 97, es clara ydistintamente advertida por FEO, Ob. Cit., II, pág. 44, quien fundamentasobre ella muchos de los más importantes desarrollos teóricos de su obrafundamental. En el sistema en vigor, que es verdaderamente original, elanálisis teórico y constructivo del sistema normativo del Código conduce alresultado de que pueda hablarse de un acto de contestación en sentido amplio(litis-contestación), con un contenido vario y complejo según la conducta queadopte el demandado; y de un acto de contestación en sentido estrictodestinado a la contestación al fondo propiamente dicha, y en la cual secontiende especificaciones sobre la relación litigiosa sustancial deducida enjuicio. No es ésta la oportunidad para enjuiciar la reforma realizada por loslegisladores del 97; ésta es cuestión de gran momento que merece un detenido

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7. Entendido así el acto de la contestación en nuestroderecho, resulta que su iniciación por el demandado originauna situación procesal que obsta por sí misma para que el actorpueda retirar o reformar eficazmente su demanda, sin el con-sentimiento del demandado, facultades éstas que hasta enton-ces tenía.

El distingo que solían hacer los comentadores y canohis-tas entre mutatio libelli y emendatio libelli, no encontró aco-gida en nuestro sistema. Tenía lugar el cambio del libelo cuandose mudaba la causa petendi, el petitum u otro elemento sustan-cial del mismo; y su enmienda, cuando se le corregía para eli-minar lo supérfluo (superflua resecando), aclarar lo oscuroo agregar o mudar algo de su texto, salva libelli substantia. Lamutatio libelli sólo podía hacerse antes de la contestación dela litis, no después, a menos que el demandante estuviese dis-puesto a pagar los gastos causados al demandado, sin que fuesemenester obtener su consentimiento, que, si se obtenía, podíallegarse entonces hasta el desistimiento de la instancia y ofre-cerse un nuevo libelo. Por el contrario, la emenclatio libelliera permitida hasta el momento de pronunciarse la sentencia.

La potestad acordada al demandante por el artículo 265del Código de Procedimiento Civil para reformar la demanda,no hace ningún distingo ni establece limitación alguna al ejer-cicio de la facultad de reformar, pero para que sea válida yeficaz la reforma, debe realizarse antes del acto de la contesta-ción. De conformidad con la doctrina antes expuesta —auncuando por una inadvertencia sistemática y toponímica dichoartículo se encuentra colocado bajo el rubro "De la contesta-ción al fondo de la demanda"— es indudable que el término"contestación" allí empleado, debe tomársele en el sentidoamplio que dejamos expuesto; de forma que tan pronto comoel demandado entre a oponer excepciones dilatorias o de inad-misibilidad, queda preclusa para el demandante la oportunidad

y cuidadoso estudio tanto crítico como polémico, por parte de los futurosreformadores del sistema en vigor, a objeto de definir y separar con criteriocientífico y práctico, el campo reservado para la alegación y discusión delos presupuestos procesales (condiciones de regularidad de la instancia), yel que corresponde a los requisitos de fundamentación de la demanda (con-diciones de procedencia de la acción).

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de hacer uso del derecho de reformar la demanda, como asíse admite por nuestra mejor doctrina y práctica forense.

8. Si esta es la doctrina que surge de nuestro sistemapositivo, cabe preguntarse ahora: ¿qué diferencia de naturalezaexiste entre la "reforma de la demanda" y el "retiro de la de-manda"? A nuestro entender, la diferencia reside en que,cuando se la reforma, la relación jurídica procesal iniciada conla demanda primitiva perdura, transformándose más o menosintensamente en algunos de sus elementos. Por el contrario,cuando se la retira la declaración de voluntad del actor va diri-gida a privarla de todos sus efectos, tanto sustantivos comoprocesales, a abandonar el juicio comenzado que, al desaparecercomo realidad concreta del mundo jurídico, queda ineficaz,inerte y sin sentido práctico alguno.

Por otra parte, cabe igualmente inquirir: ¿qué ámbitoprocesal queda entonces para la teoría expuesta por Feo acercadel desistimiento del procedimiento, cuando se realiza, comoél piensa, antes de la contestación, en cuyo caso habría derequerirse para su eficacia el consentimiento del demandado?Sobre este punto las dudas y penetrantes observaciones formu-ladas a la teoría del maestro por el doctor Ayala 12 encuentranapoyo 'y fundamento, pero no lo suficientemente serias y aten-dibles como para darle asidero a su teoría sobre el momentoen que comienza el juicio. Esta aporía procesal sólo puede re-ducirse a los términos de una doctrina coherente y sistemática,si se afirma y sostiene que cuando en el artículo 206 del Códigode Procedimiento Civil se requiere el consentimiento del de-mandado para desistir del procedimiento, tal desistimiento nopuede referirse sino al que se sigue después de afectuado elacto de la contestación de la demanda, esto es, a aquél que severifica después que el demandado ha comenzado ya a defen-derse en uno cualquiera de los modos que permite la ley (con-testación en sentido amplio). Con el hecho de iniciar el deman-dado su defensa, la relación procesal queda concreta y actual-mente constituida con todos sus sujetos. En algunos sistemaseuropeos continentales, como los de Francia y de Italia, seadmite por una parte muy autorizada de la doctrina, que tantoantes como después de la contestación puede el actor desistir

12 Ob. Cit., pág. 53 y sig.

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del procedimiento, pero con esta importante diferencia deque cuando se desiste antes no • es menester para su eficaciaque la parte contraria lo acepte, lo que sí se requiere cuandose hace después. Es precisamente este desistimiento que severifica antes de la litiscontestación, que nuestra ley procesalcalifica de "retiro de la demanda", el cual no es otra cosa queuna renuncia pro témpore que hace el actor a la solicitud de latutela jurídica en ese proceso, que queda terminado. El retirode la demanda, por tanto, es en nuestro derecho un verdaderoy propio desistimiento del procedimiento"

'pero la demanda,

por no haberse entrado todavía al acto de la litiscontestación,se la designa y califica con el nombre de acto introductivo deljuicio. Siendo el retiro de la demanda un genuino desistimien-to del procedimiento, todos los efectos que de éste se derivanle son igualmente aplicables, con las únicas limitaciones esta-blecidas en la ley`.

9. El distingo que hace el doctor Ayala entre el desisti-miento que se efectúa antes de la citación y el que se verificadespués de ella para darle a cada uno tratamiento jurídico dife-rente, no nos parece aceptable de jure condito. Si bien es ciertoque al practicarse la citación el demandado entra a ser sujetode la relación procesal, el legislador ha estimado, empero, quehasta que no empiece a dar su contestación, tal relación estátodavía sujeta a la existencia y desarrollo a la voluntad del

13 CONFORME AYALA, Ob. Cit., pág. 66 cuyo desarrollo hermenéutico com-partimos.

14 FEO, Ob. Cit., pág. 344, hace un distingo entre el desistimiento del proce-dimiento y el retiro de la demanda, en relación con las consecuencias deuno y otro, que transcribimos in verbis: "Ahora, retirar la demanda essólo suspender su curso con la intención de retirarla más adelante siconviniere; y su consecuencia jurídica tiene efecto hasta el momento delretiro, en que vuelve a seguir corriendo; de suerte que no borra el efectodel procedimiento habido ya". Consideramos, data venia, que esta doctrinadel ilustre maestro no encuentra apoyo en la tradición, ni en la letra dela ley, ni en el espíritu que la anima, por lo cual no podemos compartirla.Quien retira su demanda manifiesta la voluntad de apartarse del juicioincoado, de separarse del proceso promovido, que periclita por la deserciónactual del actor en su pretensión procesal de tutela jurídica, que era el móvily causa eficiente del juicio. El Código Civil en su artículo 1.927 ordinal 1,hace referencia al "desistimiento de la demanda" (retius: retiro de lademanda y desistimiento del procedimiento), y a la "extinción de la ins-tancia" (perención), como circunstancias que borran los efectos interruptivosde la citación judicial, que se tendrá como no hecha, por lo cual tanto elretiro como el desistimiento tienen eficacia extintiva de la interrupción dela prescripción retroactivamente (ex tunc).

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actor, quien puede aún manifestar, mediante un acto de disposi-tivo de su parte, la intención de retirar su petición de tutelajurisdiccional, sin que sea menester para que tal voluntadproduzca la plenitud de sus efectos, el consentimiento del de-mandado (invito reo). A este respeclo, Chiovenda nos da lasiguiente lección: "No hay nada de contradictorio entre el he-cho de que la relación procesal exista con la demanda, y elhecho de que ella se encuentre por un cierto tiempo en estadode pendencia: El derecho positivo puede muy bien admitirestos dos hechos—`.

La política procesal que siguió nuestro legislador en laoportunidad de estructurar el sistema del desistimiento delprocedimiento, le llevó a permitir que el demandante pudieradisponer unilateralmente de la, suerte del juicio hasta el mo-mento de la contestación, aun cuando el demandado estuvieseya citado, por lo cual hasta un instante anterior a aquél en queel demandado comience a dar su contestación, la vida de lainstancia depende en un todo de la voluntad del actor. Podríaseguirse la solución de requerirse también el consentimientodel demandado para la eficacia del desistimiento desde que se

15 Principii di diritto processuale civile, 4' Ed., pág. 626, nota 1. Así sucedeen el derecho alemán (55 271 ZPO) y en el austríaco ( 237 ZPO), enlos cuales se emplea la expresión "retiro de la demanda" (Klagezurückname)para denotar ambos momentos, esto es, para el desistimiento que se realizatanto antes como después de la contestación al fondo (Haupsache), con ladiferencia de que no se requiere el consentimiento (Einwilligun) del de-mandado cuando el desistimiento se hace con anterioridad al comienzo deldebate oral en el fondo, pero sí cuando se efectúa después. El derechoportugués- vigente adoptó el mismo sistema, al disponer en el artículo 301del Código del Proceso Civil que "El desistimiento de la instancia dependede la aceptación del reo, desde que sea requerido después del ofrecimientode la contestación". Comentando esta norma dice el profesor Jost ALBERTODos REIs, que la idea que le sirve de fundamento no es el concepto roma-nista del cuasicontrato de la litiscontestación, sino que su justificación esotra, la cual expone el maestro de Coimbra en los siguientes términos: "Seconsideró que la relación jurídica de contradicción sólo se constituye- ver-daderamente con el ofrecimiento de la defensa. La citación es el actocondiciónque hace posible la formación del vínculo entre el reo y el Tribunal; masla relación no puede considerarse constituida por el simple hecho de habersido citado el reo. En otras palabras, efectuada la citación, la relación jurídicaprocesal entre el reo y el Juez existe en potencia, más no existe en acto;por eso se reconoce al actor el derecho de desistir en tanto que la relación decontradicción no se afirme, en el proceso en acto positivo". Comentario aoCódigo de Procésso Civil, 1946, Vol. III. pág. 471. Se comprende, portanto, que la adopción de uno u otro sistema en cada derecho positivo,sea cuestión que dependa del criterio de política procesal que lo hayainspirado en la materia.

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haya practicado su citación, como sostiene el doctor Ayala quees el sistema positivo en vigor, pero que en nuestra opiniónes solamente una solución de lege /erenda16.

9. De todo cuanto antecede, parece innegable que elempleo de la palabra "juicio" en el artículo 236 del Código deProcedimiento Civil, es técnicamente correcto, ajustándose a larealidad de la vida jurídica y al uso consagrado por una vetus-ta tradición. Sostener, como se pretende, que el verdaderojuicio está constituido por el acto del juez mediante el cualafirma o niega las pretensiones de las partes con base en el ma-terial instructorio que los litigantes le han ofrecido en el de-bate, y que es en ese momento en el cual comienza el juicio,es reducir el alcance ideológico del vocablo a su acepción lógico-formal, limitar la extensión del concepto a un solo objeto enmengua de su riqueza semántica. No se niega ni se desconoceque la palabra juicio tenga también esa acepción, pero reducirsu contenido significativo a ella solamente para fundar en esalimitación la doctrina del autor y su crítica a las normas proce-sales citadas, es desconocer y negar la validez y vigencia posi-tiva del otro sentido específico que también tiene, y al cualcorresponde el concepto técnico y propio que se ha atribuidosiempre a la palabra juicio en la dogmática tradicional".

16 En el sentido propugnado por el doctor AYALA se pronuncia también elProfesor Dos REIs, Ob. Cit., pág. 470 cuando dice: "Parece que la buenadoctrina sería la siguiente: libertad absoluta del desistimiento de la instan-cia en cuanto el reo no fuere citado; necesidad de la aceptación del reopara el desistimiento posterior a la citación. En verdad, si la relación jurí-dica de contradicción se constituye con el acto de citación, es este actoy no el ofrecimiento de la contestación, el que debe marcar el límite hastael cual goza el actor del derecho de desistir sin anuencia del reo". Paréce-nos inobjetable que, de jure constituendo, el sistema de desistimiento delprocedimiento prohijado por los dos ilustres maestros sea el recomendable.

17 Los legistas y canonistas solían disertar detenida y prolijamente sobre al-gunas nociones fundamentales del proceso, para orecisar sus diferenciasy efectos, tales como las expresadas con las palabras juicio, instancia, luis,causa, etc. como puede verse en MARANTA, el Venusino, Speculum aureurn,Venetiis 1583, pág. 239 y en REIFFENSTUEL, lus Canonicum Universuvi,Maceratae 1755, II, pág. 2. Según este último autor, Judicium est tota illacausae discussjo, quae cit citatione, durat que ad sententia, inclusive. Et. cumJudicjum tal iter acce pto coincidit Processuss judiciarium. Instantia est actualisexcjtatjo judicii, incipiens a litis contestatione usque ad sententiam. Lis estnomen magis generalis, et quando que ponitur pro instantia causae. Causatandem pro prie dic itud ipsa res, controversia pro instantia causae. Causa tan-dem pro prie dicitur ipsa res, controversialitern contestatarn; Causa vero anteet post.

Estas definiciones y diferencias específicas han sido recibidas por ladoctrina posterior con algunas alteraciones más o menos importantes, me-

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10. En fuerza de los anteriores razonamientos y porconclusión de este trabajo, disentimos de la doctrina que hapresentado el doctor Ayala al estudio y meditación de los juris-tas venezolanos. Estimamos, que de conformidad con el siste-ma procesal civil venezolano vigente, el juicio ordinario prin-cipia con la demanda. La doctrina que así lo enseña es correctapor responder a una realidad histórica y dogmática, debiendomantenérsela en toda su vigencia como principio procesal po-sitivo, tal como lo sostiene desde antiguo la doctrina nacionalmás autorizada`.

diante las cuales a los conceptos denotados por esas palabras se les ha dadoora una mayor comprensión, ora una alteración sensible en sus efectos,refiriéndolos a otros actos de juicio. Así, fue obra de la práctica la ten-dencia que se manifestó de desplazar, los efectos de la litiscontestación favo-rables al demandante para el acto de la proposición de la demanda o dela insinuación del libelo; y,por el contrario, la de referir al momento de lacitación practicada aquellos favorables al demandado que antes se originabande la contestación, muy particularmente su pretensión procesal a que secontinuara el juicio incoado. Cfr. WETZELL, System des ordentrichen Ci-vilprozessess, Leipzig 1878, pág. 153. En la técnica forense hispanoameri-cana se introdujo desde antaño -- se hizo de uso corriente la palabra pleito(de placitum), para denotar la misma idea de causa, pero específicamentereferida a las controversias civiles deducidas en juicio, desde la proposiciónde la demanda hasta la ejecución.

18 SANOJO, Exposición del Código de Procedimiento Civil, Caracas 1876, N' 279;FEO, Ob. Cit., II, pág. 9; BORJAS, Ob. Cit., III, pág. 20; CUENCA, Ob. Cit.,pág. 36.

• Cuestión igualmente discutida ha sido la atinente al momento en e]cual termina el juicio. Sobre su problemática discreparon SANOJO y Visoa mediados del siglo pasado. El motivo de su discrepancia consistió enmientras para Viso juicio y pleito eran expresiones sinónimas, de modo que

• uno y otro terminaban con la ejecución de la sentencia definitiva de con-dena, para SANOJO por el contrario, el juicio quedaba concluido desde quese dictaba la sentencia que causaba ejecutoria, y el pleito solamente cuando seejecutaba el fallo. Cfr. LUIS SANOJO-JULIÁN Viso, Estudios escogidos, Mi-nisterio de Justicia, Caracas 1959, págs. 229 y 235. La tesis de SANOJOpuede sostenerse con base en la antigua concepción romano-canónica deljuicio, en virtud de la cual éste terminaba con la decisión final (dijudicatio)de la controversia, con el pronunciamiento de la sentencia definitivamentefirme, de la cual nacía una nueva acción (actio iudicati), que debía hacersevaler en un proceso autónomo y separado. En favor de la tesis propugnadapor Viso, puede argumentarse que al margen de la acción que nace de laejecutoria —reconocida expresamente en el artículo 1777 del Código Civil—existe una forma especial de procedimiento para la ejecución de la sentenciaejecutoriada y definitivamente firme (Arts. 446 y sig. del Código de Proce-dimiento Civil) en el cual el ejecutante no procede por vía de acción; sinoimplorando el oficio del Juez. Esta especial forma de ejecución correspondeen un todo a la tradición jurídica del derecho común que, inspirándoseen la doctrina original elaborada en el siglo XIII por MARTINO DE FANO,desarrollada luego y perfeccionada por los comentadores italianos, admitepara la ejecución, además del proceso autónomo de la actio iudicati, la implo-rutio of/icii iudicis, por la cual la ejecución viene a constituir también un

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Tarea primordial de toda ciencia, es la de fijar de manerainequívoca el sentido auténtico de las palabras de que se sirvepara forjar los contenidos conceptuales de la realidad en formainteligible, ya que, como decía Don Andrés Bello, no hay semi-lla más fecunda en errores que la costumbre de pegarnos depalabras y definiciones que no entendemos.

momento jurisdiccional y la fase última del juicio. Este procedimiento ex-peditivo ha eliminado de la práctica el ejercicio autónomo de la actio iudicati,la cual ha quedado relegada a reliquia de un ilustre pasado, propicia sola-mente para hacer sobre sus restos venerandos doctas lucubraciones escolásticas.