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DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO.Profesor Federico Vallejos de la Barra.

Año Académico 2010.

INTRODUCCIÓN GENERAL.

I.- Aspectos doctrinales: consideraciones generales. Definición de Derecho Internacional Público. La definición más simple y más compartida por la doctrina señala que el DERECHO INTERNACIONAL es el derecho aplicable a la sociedad internacional , distinta de la sociedad nacional, lo que delimita su campo de aplicación respecto del derecho interno, y confirma la vinculación sociológica entre derecho y sociedad.

Hugo Grocio (1583-1645), a quien se le considera el Padre del Derecho Internacional, en su obra “De iure belli ac pacis” o “El derecho de la guerra y la paz”, hablaba del “Derecho Natural y de Gentes”.

La denominación “derecho internacional”, corrientemente empleada, es traducción de la expresión “International law”, usada por Bentham, en 1780 en su obra “An introduction to the principles of moral and legislation” para oponerla a “national law” o “municipal law”.

Bentham retoma la fórmula latina “jus inter gentium” adoptada en siglo XVI por Francisco de Vitoria, queriendo decir con ello, como lo señala Gamboa Serazzi, que los principios y normas de este derecho determinan la justa convivencia entre los diferentes poderes soberanos que existían en el mundo, pero cuyo último y definitivo destino eran los individuos mismos, la persona humana.

Es en la traducción francesa de la obra de Bentham, aparecida en 1802, que se agrega el calificativo de “público” al derecho internacional, y más tarde, en 1843, también en Francia, surge la expresión “derecho internacional privado”, con el objeto de precisar que el primero regula las relaciones entre Estados, mientras que el segundo regula las relaciones entre particulares y personas jurídicas privadas de distintas nacionalidades.

Hasta la aparición de la expresión de Bentham, la doctrina usaba, preferentemente, la expresión “derecho de gentes”, proveniente del “Jus gentium”, de los romanos, que significaba varias cosas, entre ellas, según Gamboa Serazzi:

== Derecho de los peregrinos: que regulaba las relaciones entre los romanos y los “bárbaros” o extranjeros (pueblos que en el siglo V invaden Imperio Romano y se extienden por toda Europa), o solamente entre ellos mismos;

== Derecho común a los pueblos, el romano y todos los demás, y== Las normas que regulaban las relaciones entre los ciudadanos romanos y

otros pueblos bárbaros reconocidos por Roma y que tenían relaciones o tratos con sus ciudadanos (Derecho Fecial: el más cercano de los que hoy se entiende por derecho internacional público).

Así, el “Jus gentium” se diferenciaba del “Jus civile”, que se aplicaba a los ciudadanos romanos, exclusivamente.

Actualmente, las expresiones “derecho internacional” y “derecho de gentes” son usadas en doctrina como sinónimas, no obstante que unos destacan, con el primero, que se trata de un derecho entre naciones y otros, con el segundo, que se trata de un derecho común a los individuos. Cuando la expresión “derecho internacional se emplea” sin calificativo , se hace referencia al “ derecho internacional público”.

La sociedad internacional empieza a gestarse desde el momento mismo en que los pueblos que habitan la tierra toman conciencia de que no pueden vivir aislados y que las sociedades políticas que forman, por muy pequeñas o fragmentadas que sean, deben unirse o contactarse unas a otras, a través de las épocas y civilizaciones, por el tráfico de los viajeros, peregrinos, comerciantes o guerreros, especialmente desde la antigüedad greco-romana.

Es a partir del siglo XVI, con la formación en Europa de los primeros Estados nacionales, igualmente soberanos e independientes, que comienzan a gestarse las relaciones internacionales y luego a expandirse con los nuevos Estados surgidos en América, Asia y África.

En nuestro continente, a mediados del siglo XVIII, con las colonias inglesas en América que se independizan de la Corona Británica y forman los primeros 13 Estados que más tarde constituirían los Estados Unidos de América, y a principios del siglo XIX, con el inicio del movimiento independendista de las colonias españolas, y a mediados del siglo XX, en África, con los nuevos Estados que han

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surgido de la descolonización impulsada por la Organización de las Naciones Unidas (ONU).

Así, la sociedad internacional contemporánea reúne a Estados cuya población, territorio y recursos varían desde los mini Estados del Tercer Mundo, como San Cristóbal y Nevis, un Estado isleño del mar de las Antillas, independizado de Gran Bretaña el año 1983, con 44.700 habitantes y una superficie de 270 kilómetros cuadrados, aproximadamente, junto a superpotencias mundiales, como la actual República Popular China, proclamada en 1949, después del triunfo de la revolución dirigida por Mao Tsé-Tung, con más de 1400 millones de habitantes y una superficie de 9.536.499 kilómetros cuadrados.

El derecho internacional no exige una determinada extensión de territorio para que un Estado pueda ser considerado tal. De hecho, ocho Estados –Rusia, Canadá, la República Popular China, Estados Unidos de América, Brasil, Australia, India y la Argentina- poseen la mitad del territorio del planeta, mientras que los cien Estados más pequeños no alcanzan al 1% de la superficie del globo terráqueo (Vargas Carreño, Edmundo, Derecho Internacional Público de acuerdo a las normas y prácticas que rigen en el siglo XXI).

Una muestra del surgimiento de nuevos Estados que se han incorporado activamente a la sociedad internacional la proporciona la composición de la ONU, que se inicia en 1945 con 51 Estados miembros originarios que la fundan, en San Francisco, y que actualmente alcanza a los 191 Estados, después de la admisión, el año 2002, de la Confederación Suiza y de la República Democrática de Timor-Leste. Entre estos Estados se comprenden los nuevos Estados surgidos del desmembramiento de la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas (URSS); de la República Federativa Socialista de Yugoslavia y de Checoslovaquia.

Sin embargo, actualmente el estudio del Derecho Internacional Público, no se limita a los Estados. A ellos deben agregarse las organizaciones internacionales intergubernamentales, creadas por los Estados para desarrollar sus vínculos de cooperación, de las cuales existen más de trescientas, tales como la Organización de las Naciones Unidas (ONU); la Organización de los Estados Americanos (OEA); la Organización de la Unidad Africana (OUA); la Organización de los Países del Sud-Este Asiático (ASEAN) y la Organización Mundial del Comercio (OMC).

Por otra parte, con el desarrollo progresivo de instituciones jurídicas internacionales que tienen por objeto proteger la dignidad y los derechos de los individuos, se ha reconocido que la persona humana también es actor en la sociedad internacional, en el ejercicio de los recursos que le reconocen los tratados

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internacionales para la defensa de sus derechos, como los contemplados en los Pactos Internacionales de los Derechos Políticos y Civiles y de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, aprobados en la ONU, o en la Convención Americana de Derechos Humanos, o Pacto de San José de Costa Rica, y el Protocolo adicional a dicha Convención en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, o Pacto de San Salvador, estos aprobados en el marco de la OEA.

Suele suceder que el derecho internacional sea presentado como el derecho de la “comunidad internacional”; sin embargo, este concepto es discutible como fundamento del derecho internacional dada la extrema heterogeneidad de Estados, incompatible con la existencia de una comunidad internacional: diferencias de raza, cultura, civilización, políticas y diferencias de niveles de desarrollo que separan a países ricos de los países pobres.

La expresión “tercer mundo” es un testimonio de la división del mundo. Una comunidad se establece sobre una base de unidad espiritual que, entre Estados, pareciera inexistente o difusa. El término sociedad internacional, en cambio, reposa más bien en la necesidad de intercambio entre los pueblos.

No obstante, el surgimiento de sentimientos comunes a los pueblos, tales como: la identidad general de concepciones morales, el sentimiento general de justicia, la aspiración general a la paz, la interdependencia económica, la necesidad universalmente reconocida de la lucha contra el subdesarrollo, y la solidaridad entre los pueblos, permiten que, hoy por hoy, los conceptos de sociedad internacional y comunidad internacional se usen indistintamente como ámbitos de aplicación del Derecho Internacional Público.

II.- Los Caracteres Del Derecho Internacional Público.

1.- El Derecho Internacional Público: un derecho “relativo”. Esta característica se presenta, principalmente, a propósito de los procedimientos de producción jurídica, en la base voluntaria de la jurisdicción internacional y en la falta de un sistema centralizado de sanciones.

a) En los procedimientos de producción jurídica. En el plano internacional no hay legislador que dicte normas generales obligatorias para todos los Estados. Las normas de derecho internacional son creadas por los Estados -sus propios destinatarios- mediante dos procedimientos básicos de producción jurídica: los tratados y la costumbre.

Las normas internas (leyes, reglamentos, ordenanzas, sentencias) se imponen directamente a los individuos, por ello se sostiene que el derecho interno es

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un derecho de subordinación , mientras que las normas internacionales quedan sujetas al asentimiento de los Estados que las aprueban y aceptan someterse a ellas, por tanto el derecho internacional es un derecho de coordinación .

Los tribunales internacionales con caracteres de permanente y obligatoriedad en el plano internacional son de creación reciente, con reservas y excepciones que mantienen su jurisdicción sujeta a la voluntad de los Estados, como ha ocurrido con la Corte Permanente de Justicia Internacional, la Corte Internacional de Justicia y la Corte Americana de Derechos Humanos.

La Corte Penal Internacional, que conocerá de los delitos de guerra, de lesa humanidad, de genocidio y agresión, será un tribunal con competencia obligatoria para los Estados que se acepten ser parte de su Estatuto.

d) En la falta de un sistema centralizado de sanciones. No existe un Poder Ejecutivo internacional que haga cumplir, aún por medio de la fuerza, las normas de derecho internacional y las sentencias pronunciadas por los tribunales internacionales. Son los propios Estados los que, actuando individual o colectivamente, deben tomar medidas para hacer efectivos sus derechos.

El derecho internacional carece no sólo de legislador sino también de policía. La coerción social sólo está organizada de un modo satisfactorio en el derecho interno. En el derecho internacional, las sanciones (por lo menos en su forma extrema de sanciones militares) sólo han sido posibles en fechas relativamente recientes: Pacto de la Sociedad de Naciones -artículo 16- y Carta de las Naciones Unidas -artículos 42 y siguientes.

El caso de la invasión del territorio de Kuwait por tropas de Irak, provocó una acción militar de los Estados miembros de la ONU en virtud del derecho inmanente de legítima defensa individual y colectiva y la aplicación de sanciones a Irak por las pérdidas, daños y perjuicios ocasionados no sólo a Kuwait sino también a terceros Estados y sus nacionales (resoluciones del Consejo de Seguridad Nºs. 662, del 9 de agosto, y 674, de 27 de octubre, ambas de 1990).

Los Tribunales de Nuremberg y de Tokio, que juzgaron y condenaron a los Gobernantes y Generales alemanes y japoneses que provocaron la Segunda Guerra Mundial, son citados como prueba de la sanción que se puede hacer efectiva en los casos de graves violaciones al derecho internacional aplicable en los casos de conflictos armados internacionales; tribunales ad-hoc creados especialmente por las Potencias vencedoras para juzgar y condenar a los derrotados.

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Además, hay otros medios para corregir o castigar las infracciones cometidas contra el derecho internacional, tales como el rompimiento de relaciones diplomáticas, la retorsión (tomar medidas coercitivas análogas a aquellas tomadas en contra del Estado afectado), las represalias (medida que un Estado toma en contra de otro para responder a un acto ilícito en su contra cometido por otro Estado), el embargo (prohibición del comercio y transporte de bienes o armas decretada en contra de un gobierno), el bloqueo pacífico (acción de aislar a un país para afectar su economía), etc.

El sistema jurídico de la comunidad internacional se presenta, pues, como el de una sociedad formada por una pluralidad de Estados que no están subordinados unos a otros ni a una entidad jerárquica superior, y que sólo admite relaciones de coordinación sobre una base paritaria (Benadava).

Es oportuno señalar que, sin perjuicio de la relatividad del derecho internacional, los individuos y también los sujetos internacionales deben cumplir las normas que obedecen a razones de cortesía internacional o “comitas gentium”; esto es el conjunto de prácticas que los Estados respetan por razones de cortesía, de conveniencia o de tradición y no una convicción jurídica de su obligatoriedad, como el saludo a los buques de guerra y ciertos actos de ceremonial y protocolo. Los usos de cortesía pueden transformarse, con el tiempo, en reglas de derecho internacional, como ocurrió con los privilegios e inmunidades diplomáticas.

La infracción de un deber que impone el derecho internacional genera responsabilidad internacional y obligación de reparar los perjuicios; en cambio, la infracción de un deber de cortesía internacional no genera responsabilidad; podrá ser un acto reprochable, inamistoso o descortés, pero no un acto ilícito internacional.

2.- El Derecho Internacional Público: derecho “en evolución”. Desde otro punto de vista, las relaciones de los Estados pueden afectar la regulación interna de problemas sociales que interesan directamente a la población del país, como ocurre, entre otras materias, con la normativa internacional que se aprueba en el marco de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) para mejorar las condiciones de trabajo en el mundo; en la Organización Mundial de la Salud (OMS), para lograr el más alto nivel posible de salud para todos los pueblos, o en la Unión Internacional de Telecomunicaciones (UIT), para mejorar el empleo racional de toda clase de telecomunicaciones, así como para promover y proporcionar asistencia técnica en este campo a los Estados que lo soliciten.

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Es común que bajo la evolución de ideas políticas y la presión de las opiniones públicas, aparezca, como consecuencia de los efectos en el plano internacional de actividades internas, una reglamentación internacional de fenómenos sociales considerados hasta ese momento como asuntos netamente del orden interno del Estado. Por ejemplo, la regulación del régimen político y la determinación de la forma de gobierno son cuestiones que pertenecen, normalmente, al orden interno del Estado. Lo mismo ocurre con la implementación de mecanismos de promoción y protección de los derechos humanos reconocidos por el derecho internacional e interno.

Este poder discrecional del Estado puede verse restringido por su participación en un tratado constitutivo de una organización internacional intergubernamental, como la Carta de la OEA, que exige al Estado miembro la adopción de formas democráticas de gobierno; o en una convención internacional, como la Convención Americana de los Derechos Humanos, conocida como “Pacto de San José de Costa Rica”, que impone al Estado la obligación de sancionar a los responsables de violaciones a los derechos humanos o de respetar los principios del debido proceso en los juicios criminales que se motiven por tales violaciones, o, por último, en un Acuerdo internacional que impide al Estado adoptar medidas tributarias internas discriminatorias en contra de productos extranjeros de naturaleza similar al producto nacional, como ocurre con el GATT.

De este modo, el desarrollo de las relaciones internacionales ha transformado la sociedad internacional interestatal clásica, regida por el principio de la igualdad soberana de los Estados, dotados de un poder político supremo, exclusivo y excluyente, consagrado por los tratados de Wetsfalia, de 1648, en una sociedad internacional orientada por los principios de la interdependencia y de la cooperación entre los Estados, que internacionaliza los procesos de elaboración de decisiones políticas y restringe el alcance de la soberanía del Estado en beneficio del bien común de la humanidad.

Más aún, el fenómeno de la globalización que domina la sociedad internacional contemporánea, como consecuencia de la revolución tecnológica producida en el campo de las telecomunicaciones, de la unidad de poder político internacional resultante del término de la Guerra Fría, de la adopción por la generalidad de los países en desarrollo y por los países de la Europa del Este del modelo económico que liberaliza los intercambios internacionales y abre la economía interna al mercado internacional, ha provocado la emergencia de una sociedad internacional global , en la que la soberanía del Estado se encuentra en trance de limitación permanente, ya que los asuntos monetarios, de defensa, de política exterior, de comercio internacional, de mercados financieros, de

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migraciones, de medio ambiente se encuentran en convergencia, volviéndose más similares entre los países.

El fenómeno de globalización implica la intensificación de las relaciones internacionales de los Estados en múltiples ámbitos y la aparición de nuevos temas a ser regulados por el derecho internacional. Así ha ocurrido con la universalización de los derechos humanos, con los enfoques multilaterales de la problemática medio ambiental del Planeta, con las estrategias internacionales para prevenir y combatir el narcotráfico o el terrorismo, y con la identificación de los medios para hacer frente a la falta de equidad en la distribución de las riquezas entre las naciones y dentro de ellas.

Este ámbito de materias no regladas por el derecho internacional, constituye lo que en doctrina se reconoce como el “ dominio reservado del Estado ” , la tendencia constante es a su reducción por la ampliación del ámbito de materias reguladas por el derecho internacional público.

Como lo señala Hans Kelsen, en su obra “Principios de Derecho Internacional”, según cita que hace Benadava: “El derecho internacional puede regular todos los asuntos, incluso aquellos que son regulados normalmente sólo por el derecho interno y que por ello son considerados “asuntos internos”; por ejemplo, cuestiones constitucionales, tales como la forma de gobierno, la adquisición y pérdida de la nacionalidad, problemas laborales, toda la esfera de la política social, problemas religiosos, cuestiones de inmigración y de tarifas, problemas de derecho penal y de procedimiento penal, problemas de derecho civil y de procedimiento civil”.

Por otra parte, el profesor Benadava indica que en el derecho internacional contemporáneo se perfilan nuevas tendencias y orientaciones hacia la “humanización del derecho de gentes” (Pactos sobre Derechos Humanos, Convenciones sobre Refugiados y Apátridas, convenios del trabajo aprobados por la OIT); a reglamentar aplicaciones de los progresos científicos y tecnológicos (exploración y explotación de espacio ultraterrestre, aprovechamiento de riquezas naturales de fondos marinos, utilización de energía atómica para fines pacíficos), y a la codificación y desarrollo progresivo del derecho internacional (Comisión de Derecho Internacional de la ONU: Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados).

Esta evolución constante del derecho internacional público ha influido directamente en el derecho constitucional de los Estados; específicamente, a propósito de las normas fundamentales que, en este ámbito, determinan las atribuciones de los Poderes Legislativo y Ejecutivo, las que por su importancia y

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especificidad nos ha parecido posible reconocer como el Derecho Constitucional de las Relaciones Internacionales.

Esta interacción queda de manifiesto si se examina el proceso de renovación constitucional producido en América Latina desde la década de los ochenta hasta años muy recientes, ya sea con ocasión del término de regímenes autoritarios o con motivo de la modernización de las estructuras políticas de los Estados, lo que ha permitido actualizar los Textos Fundamentales incorporándoles instituciones del Derecho contemporáneo, entre las que se encuentran algunas de las elaboradas por el Derecho Internacional a partir de la segunda mitad del siglo XX.

Esta interacción se advierte, principalmente, en los aspectos siguientes:

== En el reconocimiento de las organizaciones internacionales intergubernamentales como sujetos de derecho internacional con capacidad para celebrar tratados, y, eventualmente, dotadas de poderes supranacionales;

== En el reconocimiento del rango jurídico preeminente de los tratados en el orden interno;

== En el reconocimiento de los tratados-marcos;== En la regulación interna de los derechos humanos por la vía de la

referencia a los tratados internacionales que los consagran;== En la ampliación de la soberanía nacional y la jurisdicción del Estado a

los espacios marítimos y aéreos reconocidos por el derecho internacional, y== En la determinación de los principios de derecho internacional que

orientan sus relaciones internacionales.

Chile ha incorporado a las bases de su institucionalidad los tratados relativos a derechos humanos, disponiendo que el ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana y que es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por la Constitución así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes (Inciso segundo del artículo 5º de la Constitución Política de 1980, modificado el año 1989 por la Ley de Reforma Constitucional Nº 18.825).

En el debate doctrinario que ha provocado esta reforma constitucional se han planteado que ella ha hecho posible que los tratados internacionales sobre derechos humanos se incorporen al orden interno con rango de normas constitucionales, no sólo con fuerza jurídica para complementar la Constitución sino que, incluso, para modificarla (Profesor Humberto Nogueira).

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Otros sostienen que ella no ha alterado la jerarquía normativa análoga a la de la ley que históricamente se le ha reconocido a los tratados por la doctrina y la jurisprudencia nacionales, y agregan que su mérito está en permitir darles aplicación inmediata a estos derechos cuando los tratados que los regulan lo hacen con tal precisión que no hacen necesario su desarrollo por la legislación interna, correspondiéndole, en tal caso, a los órganos del Estado, inclusive al Congreso Nacional, los deberes de respetarlos y promoverlos (Profesor, Ministro del Tribunal Constitucional Raúl Bertelsen Repetto).

A nuestro parecer, la limitación de soberanía que estos tratados imponen, unida al deber de respetarlos, no hace más que armonizar formalmente la disposición constitucional con los principios de derecho internacional codificados por la Convención de Viena sobre el Derechos de los Tratados que obligan a los Estados Partes de un tratado a cumplirlo de buena fe y sin justificar su incumplimiento por razones de derecho interno. Así, el acto de autoridad ejecutiva que desconozca tales derechos reconocidos en ratificados; pero, posteriormente, no promulgados y publicados en el orden interno generaría las responsabilidades, política o internacional, consiguientes, perseguibles por los recursos que en cada ámbito jurídico se establecen.

Otro aspecto importante es el relativo a la incorporación al territorio nacional de los espacios marítimos y aéreos reconocidos por el derecho internacional del mar y el derecho internacional del espacio, como lo disponen las Constituciones de Costa Rica, Colombia, El Salvador, Guatemala, Haití, México, Perú, República Dominicana y Venezuela.

La regla general es que las constituciones se remitan al Derecho Internacional para determinar su extensión y alcances de la jurisdicción nacional en estos espacios. Sólo la Constitución de Perú fija en 200 millas marinas la extensión de su dominio marítimo. El inciso cuarto del artículo 54 de su Constitución Política dispone: “El Estado ejerce soberanía y jurisdicción sobre el espacio aéreo que cubre su territorio y el mar adyacente hasta el límite de las doscientas millas, sin perjuicio de las libertades de comunicación internacional, de conformidad con la ley y con los tratados ratificados por el Estado.”.

En Chile, los espacios marítimos consagrados por la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar han sido incorporados al orden jurídico interno mediante la modificación que la ley Nº 18.565 introdujo a los artículos 593 y 596 del Código Civil.

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Destaco la importancia fundamental que tuvo en la transformación del derecho internacional del mar la Declaración de Santiago sobre Zona Marítima, suscrita el 18 de agosto de 1952, entre Chile Ecuador y Perú, que extendió, por primera vez a nivel latinoamericano y mundial, la jurisdicción exclusiva del Estado ribereño hasta las doscientas millas marinas, con el objeto de explotar y conservar los recursos naturales existentes en el mar, comprendido el suelo y el subsuelo marino.

Ratificada por Perú, en 1953; Chile, en 1954, y Ecuador, en 1955, la Declaración fue incorporada como tratado a los respectivos ordenamientos jurídico internos, iniciándose de ese modo un acelerado proceso de reconocimiento internacional de los derechos de los Estados ribereños a extender su jurisdicción soberana más allá de los límites que permitía el derecho internacional clásico, que culmina con la aprobación de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, el año 1982, en Montego Bay, Jamaica.

Por último, en el carácter evolutivo constante del derecho internacional ha influido poderosamente la doctrina, especialmente en los siglos XVI, XVII y XVIII, a partir de autores reconocidos como “Fundadores del derecho internacional”.

El primero de ellos, Francisco de Vitoria (1480-1546), reconoce la soberanía del estado, por tanto su libertad, pero limitada por el derecho natural que le es superior. Afirma que los Estados soberanos tienen, como los individuos, necesidad de vivir en sociedad. El renuncia a la fórmula del jus gentium de los romanos y la reemplaza por la fórmula de “jus inter gentes” o “derecho entre Estados”.

Le sigue Francisco Suárez, quien vuelve a la expresión jus gentium y reconoce como Vitoria la comunidad de Estados, pero distingue el derecho natural: necesario e inmutable; del derecho de gentes, evolutivo y contingente. Este equivaldría al derecho positivo.

Luego, se señala a Hugo Grocio (1583-1645), holandés, laico, diplomático y jurista, considerado el Padre del Derecho Internacional, cuyo verdadero nombre es Hugo Cornet de Groot. Su obra maestra es “De iure belli ac pacis (El derecho de la guerra y de la paz), publicada en 1625.

Grocio reconoce el Estado soberano y define la soberanía como el poder que permite ejecutar actos independientemente de cualquier otro poder superior y que no pueden ser anulados por ninguna voluntad humana. Sin embargo, las potencias soberanas no deben ignorarse, ellas deben aceptar la idea de una sociedad

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necesaria regida por el derecho. La soberanía debe ser limitada por el derecho a falta de órganos superiores a los Estados.

En Grocio la introducción del elemento de voluntariedad equivale a la creación de una mecanismo particular de elaboración de estas reglas y al mismo tiempo significa un reconocimiento del principio de la palabra empeñada (pacta sunt servanda).

PRIMERA PARTE

LAS FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL.

Introducción

Concepto de fuentes, clasificación, enumeración y jerarquía de fuentes.

1.- Concepto de fuentes. Son los medios a través de los cuales el derecho internacional se manifiesta o los elementos de los cuáles emanan los principios y normas del DIP (Llanos Mansilla).

En doctrina se registran dos concepciones acerca de cuales son dichos medios: la concepción positivista (Anzilotti) y la objetivista (Scelle).

La positivista sostiene que la única fuente es el acuerdo de voluntades, ya sea expreso (tratado) o tácito (costumbre), que deriva su validez del principio pacta sunt servanda (lo pactado obliga, prescripción elaborada por los canonistas inspirados en el fundamento moral que ellos asignaban a las relaciones jurídicas y según el cual las promesas tienen fuerza obligatoria por si mismas.

Groccio, considerado el Padre del DIP, desvincula la regla de su fondo moral y la hace descansar en la voluntad , como fuente de derecho. Esta concepción del principio pacta sunt servanda servirá de fundamento al principio de la autonomía de la voluntad, como poder creador de obligaciones que proceden de la voluntad soberana.

Las únicas fuentes son las reconocidas, expresa o tácitamente, por los Estados, a la vez creadores y sujetos de las normas internacionales.

La concepción objetivista se apoya en la distinción entre fuentes materiales (las verdaderas creadoras del derecho) y fuentes formales (tratados y costumbre, que no crean el derecho sino sólo se limitan a constatarlo).

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El profesor Rioseco, lo mismo Llanos Mansilla, nos precisan que las fuentes materiales están constituidas por un conjunto de elementos históricos, económicos, sociales e ideológicos y de otro orden que han ido determinando el contenido de las normas de derecho internacional público. Así, por ejemplo, señalan que no se entendería el nuevo derecho del mar sin analizar esos elementos, entre los cuales están: el avance de las técnicas de prospección y explotación de fondos marinos; los sistemas más modernos de pesca; la protección del medio ambiente; la necesidad de contemplar los puntos de vista de las grandes y medianas potencias y, al mismo tiempo, el interés en favorecer a los países en vías de desarrollo.

Dicho de otro modo, las fuentes materiales determinan el contenido del derecho, mientras que las fuentes formales son los procedimientos de elaboración del derecho.

En verdad, dice Rousseau, en el sentido técnico de la palabra, conviene reservar la expresión “fuentes” del derecho internacional únicamente a las fuentes formales.

2.- Clasificación de las fuentes. En doctrina (Rioseco) se clasifica las fuentes en: convencionales (los tratados), espontáneas (la costumbre y los principios generales de derecho) y autoritarias (resoluciones de las organizaciones internacionales, actos unilaterales de los Estados con alcance internacional y las sentencias definitivas de los tribunales internacionales)

Las autoritarias, importantes en el derecho interno de sociedades que centralizan el ejercicio del Poder Constituyente, legislativo y reglamentario. En el DIP son excepcionales, dado el carácter descentralizado e inorgánico de la sociedad internacional. Ejemplos de este tipo de fuentes se encuentran en resoluciones de las organizaciones internacionales; en actos unilaterales de losa Estados con alcance internacional y las sentencias definitivas de los tribunales internacionales.

Enumeración de las fuentes en el derecho internacional público positivo. Dos textos de derecho positivo han precisado cuales son las fuentes del derecho internacional.

El primero, es el artículo 7 de la Convención de la Haya, del 18 de octubre de 1907, que instituyó la Corte Internacional de Presas como tribunal internacional encargado de juzgar las presas marítimas.

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Es sabido que en tiempos de guerra, el derecho internacional de la guerra marítima autoriza a los buques de guerra de los beligerantes a capturar navíos que transportan mercaderías con destinación al enemigo y necesarias a su esfuerzo de guerra. Paralelamente, para asegurar la protección de la propiedad neutral puede intervenir el juez del Estado captor para pronunciarse sobre la procedencia de la presa.

Como este tribunal era juez y parte se creó la Corte para que independientemente de las Partes en conflicto resolviera estos casos conforme a las reglas del artículo 7 de la Convención de La Haya, el que dispone que si el asunto de derecho a resolver se encuentra previsto por una convención en vigor, la Corte se conformará a las estipulaciones de dicha convención; pero a falta de tales estipulaciones convencionales, la Corte aplicará las reglas del derecho internacional (consuetudinario: expresión de reglas generalmente reconocidas), y si éstas no existen, aplicará los principios generales del derecho y de la equidad.

Esta enumeración de las fuentes no alcanzó a tener valor jurídico debido a que la Convención no entró en vigor; pero, se le reconoce un interés doctrinal.

El segundo texto, que forma parte del orden jurídico positivo, es el artículo 38 del Estatuto de la Corte Permanente de Justicia Internacional (CPJI), del 16 de diciembre de 1920, cuyas normas fueron retomadas por el artículo 38 del Estatuto de la Corte de Justicia Internacional (CIJ), anexo a la Carta de las Naciones Unidas, del 26 de junio de 1945.

Según este artículo 38, en la solución de una controversia, la CIJ aplica:

== las convenciones internacionales, generales o especiales, que establezcan reglas expresamente reconocidas por los Estados en litigio;

== la costumbre internacional, como prueba de una práctica general reconocida como constitutiva de derecho;

== los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas, y

== las decisiones judiciales y la doctrina de los publicistas de más calificados, como medio auxiliar de determinación de las reglas de derecho.

En ausencia de tales fuentes, la Corte podría decidir un litigio, si las Partes están de acuerdo, ex aequo et bono (expresión latina utilizada en el derecho romano que significa: según lo justo y lo bueno: en equidad). En tal caso: falla, no conforme a norma escrita o consuetudinaria sino que según su intuición y su sensibilidad, buscando para cada caso la solución apropiada conforme al ideal de justicia.

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Este artículo 38 del Estatuto de la CIJ es la única norma vigente de carácter general que se refiere a las fuentes y que ha sido seguida por diversos tratados en la regulación de los mecanismos de solución de controversias. Uno de ellos, la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, hace expresamente aplicable el artículo 38 en las diferencias que se produzcan a propósito de la delimitación de la zona económica exclusiva y la plataforma continental.

3.- Jerarquía de las fuentes. No obstante que el artículo 38 del Estatuto de la CIJ no establece un orden de prelación respecto de las fuentes del derecho aplicable, hay acuerdo en que la primera fuente formal del derecho internacional son los tratados; la segunda, la costumbre, y, tercero, los principios generales de derecho y las fuentes subsidiarias o auxiliares a las cuales el juez puede recurrir en caso de ausencia de disposiciones convencionales o consuetudinarias. Así la costumbre es la regla supletoria de la norma convencional, y los principios generales serán la regla supletoria a falta de tratados y de costumbre.

Pero, además de este orden que resulta de una norma de derecho positivo, deben tenerse presente los principios que establecen respecto de ellas un orden jerárquico: en primer lugar, el del jus cogens o de la nulidad de los tratados contrarios a la moral, a las buenas costumbres o al orden público internacional. En el derecho positivo el principio del jus cogens está codificado en los artículos 53 y 64 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados. El primero señala que es nulo el tratado que al momento de su celebración está en oposición con una norma imperativa de derecho internacional. El segundo establece la misma sanción para el tratado que esté en oposición con una norma imperativa que emerge después de su celebración.

De acuerdo con la doctrina (Llanos Mansilla) son contrarios a estas normas imperativas de derecho internacional, por ejemplo, un tratado relativo a un caso de uso ilegítimo de la fuerza con violación de los principios de la Carta de la Organización de las Naciones Unidas o un tratado relativo a la ejecución de cualquier hecho delictivo de derecho internacional: trata de esclavos, piratería, genocidio.

Quoc Dinh, cita como ejemplos, los tratados que priven a un Estado de todos los medios para su defensa o para cumplir sus deberes respecto de sus ciudadanos, los que preparen una agresión, los que organicen el tráfico de esclavos, de mujeres, de niños o de estupefacientes.

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La Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas, durante los trabajos preparatorios de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, señala como ejemplo de tratados contrarios al orden público internacional, los que contemplen el empleo de la fuerza en términos contrarios a los principios de la Carta; los que prevén o toleran la piratería, el genocidio o los que atentan contra los derechos de los individuos.

No tratándose de jus cogens, se acude a los principios siguientes:

== lex specialia derogat generali: las normas especiales priman sobre las generales;

== lex posteriori derogat priori: norma posterior (convencional o consuetudinaria) prima sobre la anterior;

== preeminencia de las normas de la Carta de la ONU sobre las que sus Estados miembros contraigan en virtud de cualquier otro tratado;

== preeminencia de las normas originarias que rigen las Organizaciones internacionales, según sus tratados constitutivos sobre las normas derivadas de las resoluciones de sus órganos, las que deben encuadrarse a las anteriores para su validez.

Capítulo I.- La fuente convencional: los tratados.

Sección I.- Concepto, nominaciones, clasificación de las fuentes y codificación del derecho de los tratados.

1.- El concepto de tratado. En doctrina se reconocen dos conceptos: uno amplio o lato sensu: que atiende a su contenido material, y otro restringido o stricto sensu: que atiende a los procedimientos de su celebración.

En el concepto amplio de tratado. Se entiende por tal el acuerdo concluido por dos o más sujetos de derecho internacional (Estados u Organizaciones Internacionales Intergubernamentales), con capacidad para celebrarlos, regido por el derecho internacional y destinado a producir efectos jurídicos, cualquiera que sea su denominación (Rioseco).

El concepto de tratado stricto sensu. Se reserva a los compromisos concluidos con la intervención formal del órgano que se halla investido de competencia para concluir tratados (el “treaty-making power” de los anglosajones) lo cual en la mayor parte de los países supone la intervención formal del Jefe de Estado. Así entendidos, los tratados se caracterizan por dos rasgos: conclusión

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mediata, que comprende tres fases; negociación, firma y ratificación (Chile), y unidad de instrumento jurídico.

Por su parte, el artículo 2 (a) de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados define el tratado como “un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el derecho internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación particular.

La Asesoría Jurídica de la Cancillería, en su informe Nº 155, del 11 de octubre de 1976, referido a la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, sostiene que la definición dada por la Convención coincide plenamente con las opiniones y definiciones emitidas en diversos informes. Agrega que está internacionalmente reconocido que el vocablo “tratado” es una expresión genérica, de aplicación muy amplia y que comprende, por lo tanto, a los que antiguamente era costumbre denominar “tratados propiamente tales” y los acuerdos o convenios de tipo administrativo o menos solemnes, que en la práctica de los Estados Unidos de América se denomina “agreements”, o también “acuerdos simplificados”, en oposición a los “treaties”.

Quedan excluidos del concepto de tratado dado por la Convención de Viena, los tratados orales . Se sostiene que los acuerdos orales o verbales parecen haber pertenecido a la época de la diplomacia secreta y del colonialismo y que se hallan en completa oposición con los principios de la diplomacia descubierta proclamados en el Pacto de la SDN y sobre todo en el artículo 102 de la Carta de la ONU, en el que no pueden entenderse comprendidos los acuerdos verbales ya que éstos no pueden ser registrados en la Secretaría de la ONU.

Otra objeción a los acuerdos orales es que no pueden someterse a la investigación de los órganos estatales ni a los procedimientos de ratificación.

A propósito de la exclusión de los tratados orales se recuerda el caso del Estatuto legal de la Groenlandia Oriental, también llamado caso Ilhen, en el que la Corte Permanente de Justicia Internacional se abocó a la determinación del valor legal de este tipo de acuerdos.

En el caso Ilhen, Noruega reivindicó en 1931, determinadas regiones de Groenlandia Oriental. Dinamarca, como soberana de toda la isla planteó la controversia ante la CPJI, la que debió pronunciarse acerca del valor jurídico de la declaración del Canciller de Noruega, el señor Ilhen, en la que manifestaba

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verbalmente al Ministro danés que su Gobierno no opondría objeción a la soberanía danesa sobre toda Groenlandia.- Esta declaración, aducida por Dinamarca como un reconocimiento de su soberanía, fue aceptada por la Corte, concluyendo que Noruega estaba obligada a no objetar la soberanía danesa sobre la totalidad de Groenlandia y debía abstenerse de ocupar parte de su territorio.

Otro caso es el del Acuerdo verbal chileno-boliviano, citado por Llanos Mansilla, a propósito de la situación generada por el cobro de 90.752,90 dólares hecho por el Banco Minero de Bolivia al Ferrocarril de Arica a La Paz, sección chilena, por el transporte de estaño, cuyo pago se convino, a proposición de Chile, que podría hacerse en productos bolivianos en lugar de dólares, lo que fue aceptado verbalmente por Bolivia. El problema radicaba en cómo probar el acuerdo, ya que ello implicaba una controversia que alteraba las relaciones bilaterales.

También quedan excluidos de la definición dada por la Convención de Viena, los acuerdos entre Estados que se rigen por el derecho interno y los acuerdos entre las organizaciones internacionales intergubernamentales y entre éstas y los Estados. Como dice Llanos Mansilla, si bien estos últimos son tratados, la Convención los excluye en razón de que se diferencian en algunos aspectos formales de los tratados celebrados entre Estados, lo que más tarde fue especialmente regulado en la Convención de Viena sobre los Tratados celebrados por las Organizaciones Internacionales Intergubernamentales.

Del mismo modo, quedan excluidos de la definición de tratados celebrados entre Estados, los acuerdos celebrados por Estados con individuos o empresas extranjeras (Ej. Los contratos de concesión de servicios públicos). Llanos Mansilla cita el caso de la sentencia del Tribunal franco-chileno, anexo a la Memoria del Ministerio de Relaciones Exteriores de 1902, en la que se declaró que “el acuerdo concluido entre Estados y extranjeros tenedores de títulos de empréstito, no es un acuerdo internacional. Las reglas del derecho de gentes rigen las relaciones jurídicas de los Estados entre sí, considerados como sujetos activos y pasivos de derechos... y no las relaciones contractuales entre un Estado y un particular.”. En los “Contratos Interestatales”, como empréstitos, arriendos, compraventas y otros actos del derecho privado, las Partes actúan “iure gestionis” (derecho de gestión o administración) y no “iure imperi” (derecho de autoridad soberana).

También quedan excluidos del concepto de tratado, los acuerdos entre empresas privadas de distintas nacionalidades (Ej. acuerdos entre compañías petroleras para delimitar sus respectivas zonas de influencia en el Medio Oriente).

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Cabe señalar que en la práctica constitucional chilena se registran acuerdos internacionales sancionados en el orden interno como tratados: uno, celebrado con una entidad política que no es Estado y, otro, con una organización internacional no gubernamental.

El primero, es el memorándum de entendimiento en materias de cooperación científica, técnica, cultural y educativa celebrado por el Gobierno de Chile con la Organización de Liberación Palestina (OLP), promulgado por el DS (RR.EE) Nº 1866, de 1997, publicado en el Diario Oficial del 20 de mayo de 1997. Previamente, nuestro país le había reconocido, por DS. (RR.EE.) Nº 1.414, de 1993, publicado en el Diario Oficial del 7 de diciembre de 1993, inmunidades de jurisdicción y privilegios diplomáticos a favor de la Oficina de la OLP en Chile,

El fundamento jurídico de este caso es el estatuto que rige a la Autoridad de los Territorios Autónomos de Palestina, convenido entre Israel y la OLP, en el que se reconoce a ésta capacidad para celebrar acuerdos de cooperación internacional.

El otro caso: los acuerdos celebrados por Chile con el Comité Internacional de la Cruz Roja (CICR), una organización internacional, independiente de los Gobiernos, integrada por 25 ciudadanos suizos, dotada de personalidad jurídica regida por el derecho civil suizo y establecida para velar por la aplicación del derecho internacional humanitario en los conflictos armados internacionales. Al CICR, los Convenios de Ginebra de 1949, y sus Protocolos, le han reconocido competencias para celebrar acuerdos con los Gobiernos de los Estados Partes, en los que se regulen el ejercicio de sus funciones humanitarias en beneficio de las víctimas de los conflictos armados internacionales e internos de mayor gravedad. En tal virtud, nuestro país ha aprobado, en los años 1985 y 1997, sendos acuerdos con el CICR: uno, relativo al funcionamiento de la Oficina del Representante Permanente del CICR en territorio nacional; y, el otro, establece los mecanismos de cooperación entre el Gobierno de Chile y el CICR.

En los casos de la OLP y del CICR, la noción amplia de tratado adoptada en el orden interno chileno se concilia con la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, ya que ésta expresamente declara que sus definiciones, entre las que contempla la de tratado, se entenderán sin perjuicio del empleo o del sentido que se les pueda dar en el derecho interno de cualquier Estado (Nº 2 del artículo 2).

2.- Nominaciones sinónimas de tratado. Humphrey Waldock, Relator Especial de la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas, en su Primer informe a la Comisión sobre el Derecho de los Tratados, señala que los tratados pueden recibir diversas denominaciones, tales como las de: acuerdo, acta,

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arreglo, canje de notas, carta, concordato, constitución, convención, convenio, convenio constitutivo, convenio acta, declaración, estatuto, notas reversales, minuta aprobada, memorando de acuerdo, modus vivendi, pacto, protocolo, entre otras.

Es necesario señalar que existe consenso, tanto en la práctica como en la doctrina, que la denominación es irrelevante siempre que el acuerdo produzca sus efectos jurídicos.

3.- Clasificación de los tratados. Estos instrumentos son clasificados, desde el punto de vista material, según sea el contenido de sus normas, y desde el punto de vista formal, atendiendo a los procedimientos de participación previstos en sus normas.

a) Clasificación desde el punto de vista material distingue entre:

== tratados-ley y tratados-contratos;== tratados generales y tratados especiales;== tratados constitutivos de organizaciones internacionales y tratados normativos, y acuerdos marcos y acuerdos complementarios o de ejecución.

Los tratados-ley son comparables, en cuanto a su contenido, a los actos legislativos internos. Su objeto es formular reglas de derecho que tengan un valor objetivo, por lo tanto, generales e impersonales. En ellos la voluntad de todos los signatarios tiene idéntico contenido.

En su opinión acerca de las reservas a la Convención sobre el Genocidio, la CIJ plantea claramente que en esta Convención los Estados contratantes no tienen intereses propios; tienen un interés común, que no es otro que el de preservar los fines superiores que son la razón de ser de la Convención. En una Convención de este tipo, no se puede hablar de ventajas individuales de los Estados, tampoco de un exacto equilibrio contractual entre derechos y obligaciones (Nguyen Quoc Dihn, en su Droit Internacional Public, L.G.D.J, Paris, 1999).

Se citan, como ejemplos de tratados-ley:== la Convención de Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar;== la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados;== el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia;== el Pacto de la SDN, y== la Carta de la ONU.

Los tratados-contratos son análogos a los contratos del derecho interno por su alcance subjetivo. Ellos crean obligaciones para los Estados contratantes y su

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campo de aplicación se limita a una situación jurídica particular. Ejemplo de este tipo de tratados son los de comercio, los que delimitan fronteras, establecen una cesión territorial y los relativos a reparaciones de guerra.

Ambos tipos de tratados crean derechos y obligaciones para las Partes y su esencia jurídica no es diferente, si bien puede ser el objeto de uno más importante que el objeto del otro. Por ello, la distinción podría ser abandonada, ya que todo tratado es fuente de derecho internacional si establece normas de conducta (Llanos Mansilla).

Los tratados generales y especiales están reconocidos en el artículo 38 del Estatuto de la CIJ, que dispone que la Corte aplica las convenciones internacionales “sean generales o especiales”. Según la opinión general de la doctrina, esta distinción comprende implícitamente la distinción entre tratado-ley, a los que corresponderían los tratados generales, y tratado-contrato, que serían los tratados especiales.

Los tratados constitutivos de organizaciones internacionales y los puramente normativos. Los primeros, expresamente reconocidos en el artículo 5 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados. Esta distinción es importante al interior de las organizaciones internacionales gubernamentales en las que se establece una jerarquía entre el tratado constitutivo y los tratados que ordinariamente pueden celebrar sus Estados miembros. Casos de las Comunidades Europeas, de la Organización Mundial del Comercio (OMC), de MERCOSUR, ALADI, etc.

Los tratados normativos son aquellos que establecen normas de conductas comprometidas por los Estados Partes; por ejemplo, lo que les obligan a controlar y reprimir los actos terroristas o el narcotráfico.

Los tratados marcos y los tratados complementarios o de ejecución. Los acuerdos marcos establecen los principios, fines y objetivos de carácter general que persiguen los Estados Partes con la celebración del tratado y crean los órganos y mecanismos destinados a llevar a cabo sus normas.

Los tratados de ejecución son los acuerdos que los Estados Partes celebran durante la vigencia de un tratado marco para dar cumplimiento a sus objetivos mediante proyectos específicos de cooperación que se aprueban especialmente.

b) Clasificación de los tratados, desde punto de vista formal. En este plano, los tratados son clasificados según sea al número de los Estados Partes; la participación que puedan tener en ellos Estados que nos han intervenido en su negociación, y según el procedimiento de conclusión.

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Atendido el número de los Estados Partes, los tratados son bilaterales (dos Partes), o multilaterales (más de dos sujetos de derecho internacional). El primer tratado bilateral fue el celebrado en 1292 AC, entre Ramsés II y el Rey hitita Hattousie, y el primer multilateral fue el suscrito al término del Congreso de Viena, en 1815. Hoy se celebran con mucha frecuencia y con gran cantidad de Estados Partes (Ej. Tratado de Moscú sobre prohibición parcial de armas nucleares y el Tratado sobre no proliferación de armas nucleares, suscritos por 105 y 95 países, respectivamente).

Según las posibilidades de participación de Estados que no han intervenido en su negociación, se distingue entre tratados abiertos y cerrados.

Abiertos: son aquellos que permiten la participación de Estados que no han intervenido en su negociación, caso en el cual pueden incorporarse por la vía de la adhesión, como ocurre con tratados que regulan materias de interés general a nivel universal o regional. En el caso de los tratados constitutivos de organizaciones internacionales intergubernamentales, como la ONU y sus Organizaciones Especializadas, o las regionales como la OEA, la CEE, el TIAR y la OTAN el procedimiento de incorporación es la admisión. Cerrados: son los tratados que no admiten la incorporación de nuevos Estados.

Según el procedimiento de celebración, se distingue entre tratados formales o solemnes , que se celebran con cláusula de ratificación, por lo que, generalmente, requerirán de aprobación parlamentaria en los Estados que los suscriben, y, acuerdos simplificados, que son celebrados con cláusula de vigencia inmediata, a partir de su firma, sin requerir de aprobación parlamentaria previa.

4.- La codificación del derecho de los tratados. La codificación es la operación de convertir el derecho consuetudinario o el positivo en reglas escritas ordenadas sistemáticamente, mediante tratados o convenciones multilaterales sometidas a la aprobación y ratificación de los Estados.

De la Guardia y Delpech nos dicen que el propósito general de la codificación es sustituir la costumbre por la ley escrita; sustituir una pluralidad de leyes y costumbres por una ley única; unificar el derecho, proceso de centralización jurídica que suele preceder, acompañar o seguir a uno de centralización política.

La Carta de las Naciones determina que es atribución de la Asamblea General fomentar la cooperación internacional en el campo político e impulsar el

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desarrollo progresivo del derecho internacional y su codificación (Nº 1, letra a) de su artículo 13).

Para tal efecto, la Asamblea General creó la Comisión de Derecho Internacional. En cuyo Estatuto se definen ambas tareas.

Por “desarrollo progresivo del derecho internacional” se entiende la elaboración de proyectos de convenciones sobre temas que no hayan sido regulados todavía por el derecho internacional, o respecto de los cuales los Estados no hayan aplicado, en la práctica, normas suficientemente desarrolladas.

En cambio la “codificación del derecho internacional” designa la formulación más precisa y sistematizada de las normas de derecho internacional en materias en las que ya existe amplia práctica de los Estados, así como precedentes y doctrina.

La primera convención codificadora del derecho de los tratados es la Convención sobre Tratados, adoptada en 1928, por la Sexta Conferencia Panamericana realizada en La Habana, y suscrita por 21 Estados americanos.

La segunda es la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, adoptada el 23 de mayo de 1969 por la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho de los Tratados, reunida en Viena entre los años 1968 y 1969, con la participación de 110 Estados, incluido Chile.

5.- Origen de la Convención de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados. Los trabajos preparatorios de esta Convención se efectuaron en el seno de la Comisión de Derecho Internacional de la Organización de las Naciones Unidas (CDI), compuesta de 25 juristas independientes, elegidos sin consideración de nacionalidades, pero de manera tal que entre ellos estén representados los diferentes sistemas jurídicos y políticos del mundo. Su tarea duró veinte años y culminó con Conferencia Internacional de Plenipotenciarios convocada por la Asamblea General de las Naciones, la que tuvo lugar en Viena, Austria, con la participación de representantes de 110 Estados y que culminó con la adopción, el 23 de mayo de 1969, de la Convención de Viena sobre el Derechos de los Tratados, vigente desde el 27 de enero de 1980, y de la cual ya hemos tenido ocasión de comentar algunas de sus disposiciones, especialmente a propósito de sus definiciones del jus cogens (ley obligatoria, ajena a la voluntad de las Partes) y de los tratados.

a) La participación de Chile. Esta Convención fue aprobada por el decreto ley Nº 3.633, de 1981; promulgada por el decreto supremo del Ministerio de Relaciones Exteriores Nº 381, de 1981, y publicada en el Diario Oficial del 22 de

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junio del mismo año. El Gobierno de Chile, al ratificar esta Convención, formuló las siguientes reservas:

== Con la primera, Chile declaró su adhesión al principio general de inmutabilidad de los tratados, sin perjuicio del derecho de los Estados de estipular particularmente normas que modifiquen dicho principio, por lo cual formula reserva a la preceptuado en los apartados 1 y 3 del artículo 62 de la Convención, los que considera inaplicables a su respecto.

== Con la segunda, Chile formuló objeción a las reservas que se hayan efectuado o se efectúen en el futuro al apartado 2 del artículo 62 de la Convención.

El artículo 62 dispone en su Nº 1 que por regla general no podrá alegarse el cambio fundamental en las circunstancias existentes en el momento de celebración de un tratado como causal para darlo por terminado o para retirarse de él, a menos que: a) La existencia de esas circunstancias constituyan una base esencial del consentimiento de las partes en obligarse por el tratado, y b) Ese cambio tenga por efecto modificar radicalmente el alcance de las obligaciones que todavía deban cumplirse en virtud del tratado.

Por su parte el Nº 3, establece que cuando una parte pueda alegar un cambio fundamental en las circunstancias como causa para dar por terminado o para retirarse de él, podrá también alegar ese cambio como causa para suspender la aplicación del tratado.

Consecuentemente con la adhesión de Chile al principio de la intangibilidad de los tratados, debiera entenderse que su reserva tiene por objeto excluir la alegación en su contra de las causales de las letras a) y b) del Nº 1, ya que la regla general de la no invocabilidad del cambio fundamental de las circunstancias establecida en el encabezamiento del Nº 1, es perfectamente compatible con dicho principio.

La reserva al Nº 3 es compatible con el rechazo de su invocación para alegar la terminación o justificar el retiro. La reserva al Nº 2 del artículo 62 es perfectamente compatible con el principio de la inmutabilidad de los tratados

b) La fundamentación de la Convención. Para la codificación del derecho de los tratados, los Estados Partes, según lo expresa el preámbulo de la Convención, han tenido en consideración, principalmente:

== La función fundamental de los tratados en la historia de las relaciones internacionales, y la importancia cada vez mayor que ellos han adquirido como

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fuente del derecho internacional y como medio de desarrollar la cooperación pacífica entre las naciones, cualquiera que fueren sus regímenes constitucionales y sociales;

== La contribución que la codificación y el desarrollo progresivo del derecho de los tratados puede hacer a la consecución de los propósitos de las Naciones Unidas, sin perjuicio que la normas de derecho internacional consuetudinario continúen rigiendo las cuestiones no reguladas en las disposiciones de la Convención;

== La constatación que los principios del libre consentimiento y de la buena fe y la norma pacta sunt servanda están universalmente reconocidos.

Así, la Convención cumple, por una parte, una función codificadora del derecho internacional consuetudinario vigente, que continuará siendo aplicable entre los Estados que no se hagan parte de la Convención; y una función impulsora del desarrollo progresivo del derecho internacional, en temas aún no regulados o en los cuales no había normas suficientemente desarrolladas.

c) La irretroactividad de la Convención. Conforme lo dispone su artículo 4º, esta Convención se aplica a los tratados que los Estados Partes celebren después de su entrada en vigor (27 de enero de 1980), sin perjuicio de la aplicación de cualquiera de sus disposiciones a las que los tratados estén sometidos en virtud del derecho internacional independientemente de la Convención.

Esto se debe, como lo señala el profesor Rioseco, a que en derecho internacional una misma norma puede obligar a dos o más Estados en virtud de una fuente distinta, para unos puede ser convencional y para otros, consuetudinaria.

d) Descripción general de su estructura. La Convención consta de un preámbulo, ocho partes y un anexo. En el preámbulo, los Estados Partes, a partir del reconocimiento de la función fundamental de los tratados en la historia de las relaciones internacionales, se proponen contribuir mediante esta Convención a la consecución de los propósitos de las Naciones Unidas enunciados en la Carta, que consisten en mantener la paz y la seguridad internacionales, fomentar entre las naciones las relaciones de amistad y realizar la cooperación internacional, sin perjuicio de que las normas de derecho internacional consuetudinario continúen rigiendo las cuestiones no reguladas en sus disposiciones.

La CDI estimó que la Convención debía limitarse a los problemas esenciales del derecho de los tratados, por lo que no regula de los tratados celebrados por las organizaciones internacionales intergubernamentales; de la sucesión de Estados en materia de tratados, en definitiva codificada en la Convención de Viena,

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del 23 de agosto de 1978; de la responsabilidad de los Estados por violación de los tratados, y de los acuerdos internacionales no celebrados por escrito.

La Convención no regula los tratados celebrados por las OIG, por las diferencias de estructuras existente entre las propias OIG; por su personalidad jurídica limitada a cada caso, y por la competencia de las OIG para celebrar acuerdos internacionales limitados sólo a sus fines y funciones, según los enunciados de su respectivo instrumento constitutivo.

e) Principios jurídicos básicos codificados por la Convención.

== El de la igualdad jurídica de los Estados, recogido en la regla del artículo 6º, según la cual “todo Estado tiene capacidad para celebrar tratados”. Los miembros de un Estado federal carecen de capacidad, en principio, para celebrar tratados internacionales. No son Estados en el sentido del derecho internacional, salvo excepciones determinadas en su propio ordenamiento jurídico interno.

Casos de Ucrania y Bielorrusia que ingresaron a la ONU no obstante ser Estados miembros de la URSS, por permitirlo el artículo 18 de la Constitución de la Unión.

La Constitución de la República Federal de Alemania admite que sus Estados miembros puedan celebrar tratados con otros Estados (artículo 3). La Constitución de Suiza confiere a los Cantones el derecho excepcional de concluir tratados con otros Estados, en materias relativas a economía pública, relación de vecindad y política (artículo 9).

Chile ha celebrado tratados de cooperación cultural, científica y técnica con las Comunidades de Flandes y Francesa, ambas integrantes del Reino de Bélgica, y reconocidas por el sistema federal belga como entidades políticas dotadas de poderes constitucionales para celebrar acuerdos internacionales con la garantía del Estado belga, por lo tanto dotadas de capacidad para celebrar tratados. El fundamento jurídico es la ley especial belga del 5 de mayo de 1993, sobre relaciones internacionales de las Comunidades y Regiones de Bélgica, publicada en el Diario Oficial Belga (Moniteur Belge) del 8 de mayo del mismo año.

Otro caso es el producido con el “Acuerdo en materia de Seguridad Social entre Chile y Quebec”, suscrito en Montreal, el 21 de febrero de 1997. Quebec es una provincia integrante del Estado federal de Canadá que tiene facultades constitucionales en materia de accidentes del trabajo, enfermedades profesionales y programas de atención de salud. Además, en el Convenio de Seguridad Social entre

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Chile y Canadá se incluyeron sólo los programas que estén dentro de la jurisdicción federal y a las provincias se les reservó, en la “cláusula federal”, la facultad de celebrar acuerdos específicos dentro del ámbito provincial. El artículo XXVI dispone que “Las autoridades de la República de Chile y una provincia de Canadá podrán celebrar Acuerdos respecto a cualquier materia relativa a seguridad social con jurisdicción provincial en Canadá”.

La capacidad de celebrar tratados también se le ha reconocido a las organizaciones internacionales intergubernamentales, cuando el convenio constitutivo le confiere expresamente esta facultad o implícitamente, cuando ello es necesario para el cumplimiento de sus funciones, según el principio de los poderes implícitos reconocido por jurisprudencia de la Corte de Justicia Internacional en el caso de la “Reparación por daños sufridos al servicio de las Naciones Unidas” (1949).

== El de la obligatoriedad de los tratados o “pacta sunt servanda”, definido en el artículo 26, para los efectos de la Convención, de la siguiente manera: “Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe”.

== El de la buena fe, previsto por el artículo 18, al ordenar que los Estados deben abstenerse de actos que frustren el objeto y el fin de un tratado, aun antes de su vigencia, y el del artículo 31, que señala que al aplicarse el tratado éste debe interpretarse de buena fe.

== El del libre consentimiento del Estado para obligarse, desarrollado en diversas normas, entre ellas, las que disponen que la adopción de un tratado se efectuará por consentimiento de todos los Estados participantes en su elaboración (artículo 9º); que un tratado no crea obligaciones ni derechos para un tercer Estado sin su consentimiento (artículo 34) y que regulan el error, el dolo, la corrupción, y la coacción como vicios del consentimiento, como normas que tienen por finalidad asegurar la libre expresión de la voluntad del Estado para obligarse por el tratado (artículos 48 al 52).

== El de la intangibilidad o estabilidad de los tratados, garantizada por los artículos 42 y 65. Según ellos, la validez de un tratado o del consentimiento de un Estado en obligarse mediante él, no puede ser impugnada sino por las causales y mediante los procedimientos previstos por la Convención. Dichas causales constituyen los vicios del consentimiento. El procedimiento debe adoptar, esencialmente, alguna de las formas de solución pacífica de las controversias establecidas por el artículo 33 de la Carta de la ONU; esto es, negociación,

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investigación, mediación, conciliación, arbitraje, arreglo judicial, recurso a las organizaciones internacionales u otros medios pacíficos.

== El del “jus cogens” o de la nulidad de los tratados contrarios a la moral, a las buenas costumbres o al orden público internacional. Este principio está desarrollado en los artículos 53 y 64. El primero señala que es nulo el tratado que al momento de su celebración está en oposición con una norma imperativa de derecho internacional. El segundo establece la misma sanción para el tratado que esté en oposición con una norma imperativa que emerge después de su celebración.

== El principio “rebus sic stantibus”, contemplado en el artículo 62, según el cual un cambio fundamental en las circunstancias ocurridas con respecto a las existencias en el momento de la celebración de un tratado y que no fue previsto por las partes, no podrá alegarse como causa para dar por terminado el tratado o retirarse de él, a menos que la existencia de sus circunstancias constituya una base esencial del consentimiento de las Partes, y ese cambio modifique radicalmente el alcance de las obligaciones que todavía deban cumplirse. El cambio fundamental en las circunstancias, no podrá alegarse en los tratados que establecen fronteras o cuando el cambio resulta de un hecho del Estado que lo alega (artículo 62, Nº 2, letras a) y b).

Sección II.- La conclusión de los tratados. Fundamento jurídico de la conclusión de los tratados. Celebrar o concluir un tratado es un atributo de la soberanía del Estado al mismo tiempo que una forma de ejercerla y son las constituciones de los Estados las que, en virtud del principio de la autonomía constitucional de los Estados, determinan las autoridades estatales que pueden celebrar o concluir un tratado en representación del Estado.

Dicho de otra manera, si la conclusión de los tratados es, por naturaleza, una materia regida por el derecho internacional, ella pertenece también necesariamente al derecho interno. Esta dualidad es a menudo fuente de complicación y de dificultades en lo que concierne, por ejemplo, la terminología. Sucede que un mismo término no tenga el mismo sentido en el orden internacional y en el orden interno. Además, en la práctica, son frecuentes las controversias sobre la relación entre el derecho interno y el derecho internacional.

Por otra parte, al crear obligaciones para del Estado, todo tratado es una fuente de limitación de soberanía. Por ello, la autoridad estatal competente para celebrar o concluir los tratados es la que detenta el treaty making power, según la terminología anglosajona, y, salvo raras excepciones, por no participar personalmente en la celebración, ella tiene necesidad de verificar si sus representantes han seguido correctamente sus instrucciones en la negociación del

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tratado. Para responder a tales exigencias, la conclusión de los tratados, en tanto procedimiento, se subdivide en varias fases, constituyendo un proceso complejo.

Es necesario agregar que conservando su complejidad, este procedimiento ha sufrido numerosas transformaciones desde el siglo XIX a la fecha. Ellas provienen, en primer término, de los cambios producidos en los regímenes constitucionales que han modificado profundamente el orden de las competencias en el seno del Estado.

Las otras causas de estas transformaciones se sitúan en el plano internacional: la intensificación de las relaciones internacionales y la expansión del derecho internacional convencional consecutivas al crecimiento de la solidaridad internacional han conducido a los Estados a buscar procedimientos nuevos adaptados a las nuevas necesidades. Entre las innovaciones más importante a destacar está la creación de los tratados multilaterales.

Como consecuencia de estas transformaciones, el procedimiento de conclusión de los tratados se ha diversificado de diferentes maneras. Cada Estado procede según sus propias reglas nacionales. Los métodos clásicos coexisten con los métodos nuevos. La conclusión de los tratados multilaterales se desarrolla según reglas específicas.

1.- El procedimiento general de conclusión de los tratados: negociación, firma, ratificación y canje.

== La negociación y redacción del tratado es conducida por agentes del Estado, conocidos como plenipotenciarios por estar premunidos de cartas llamadas de “plenos poderes”, en virtud de las cuales son autorizados a negociar en nombre de su autoridad estatal competente y a emitir el voto de adopción del texto y a firmar el texto negociado.

La expresión “plenos poderes” y “plenipotenciarios” deriva del vocabulario usado durante el período monárquico. En esa época, la lentitud de las comunicaciones hacía de quien era enviado a un Estado extranjero un verdadero mandatario de su soberano para negociar y a comprometer definitivamente al Estado. Así, el procedimiento de “intercambio” y de “verificación de los poderes” que precedía la negociación tenía un sentido real: era muy importante verificar la autenticidad de la delegación real para estar seguro que no se estaba en presencia de eventuales usurpadores.

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Actualmente, los plenos son una formalidad que se explica sólo por el deseo de mantener el tratado como un acto en el cual los “soberanos” se obligan. En estos tiempos, ningún negociador tiene poder para obligar definitivamente al Estado al cumplimiento de un tratado.

Además, el progreso realizado en la técnica de las comunicaciones a privado de toda libertad al plenipotenciario. En cualquier momento de la negociación, él puede recibir, por teléfono, fax o correo electrónico, instrucciones de su gobierno. La ceremonia de la “verificación de poderes” ha perdido todo su valor real. Así, un representante puede ser recibido a negociar provisoriamente aunque sus poderes no estén en regla.

En el artículo 7 de la Convención de Viena se ha confirmado la práctica de los “plenos poderes”, manteniendo, aparentemente, al menos, la importancia fundamental que ella tuvo en el pasado, aunque previendo que los Estados puedan no requerirlos, lo que ocurre especialmente en la negociación de los acuerdos en forma simplificada.

En el mismo sentido, el artículo 7, párrafo 2, letra b), de la Convención, codifica la práctica que permite a los embajadores o ministros acreditados como jefes de misión negociar un tratado bilateral con el Estado en que se encuentran acreditados, sin requerir plenos poderes especiales.

La autoridad estatal competente para extender los plenos poderes es la autoridad investida por la constitución del Estado de la competencia de negociación o del poder de designar los plenipotenciarios para negociar y de extenderle, en consecuencia, los “plenos poderes”.

Como en la fase de elaboración, no hay cuestión de comprometer definitivamente al Estado, los plenos poderes siempre son extendidos “bajo reserva de ratificación”.

En materia de negociación, la regla constitucional admitida por todos los sistemas nacionales atribuye esta competencia al Ejecutivo. Esta solución es racional pues sólo el Ejecutivo dispone de todos los medios técnicos necesarios para el cumplimiento de esta tarea. Cabe hacer presente, sin embargo, que los Jefes de Estado, Jefes de Gobierno y Ministros de Relaciones Exteriores, en razón de sus funciones de representación oficial, no necesitan acreditar “plenos poderes” para negociar un tratado.

En nuestro país, la Constitución Política entrega al Presidente de la República la facultad de “llevar a cabo las negociaciones, concluir, firmar y ratificar

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los tratados que estime conveniente para los intereses del país” (Nº 15 del artículo 32) y el artículo 1º del decreto ley Nº 247, de 1974, dispone que el Ministro de Relaciones Exteriores, en virtud de sus propias funciones, no requiere de plenos poderes.

La redacción de un tratado plantea el problema del idioma, el que, en relación con el principio de la igualdad de los Estados, a veces, una cuestión de prestigio.

Si se trata de un tratado bilateral, la igualdad de las dos Partes se observa por la utilización de sus respectivos idiomas. Existen, así, dos versiones del tratado y la regla es que ambas hagan igualmente fe. Para los tratados multilaterales, la solución ha evolucionado del tratado a idioma único a tratado plurilingüe.

En la época del Sacro Imperio Germánico el idioma era el latín; en la época moderna, hasta la Primera Guerra Mundial, lo fue el francés. El Tratado de Versailles y el Pacto de la SDN fueron suscritos en francés e inglés. Hoy, las convenciones en el marco de la ONU son redactadas, en principio, en cinco idiomas: chino, español, francés, inglés y ruso.

A fin de reducir dificultades, las Partes de un tratado plurilingüe pueden decidir, de común acuerdo, que tal texto se impone sobre otro. El o los textos que tienen la primacía son textos “auténticos”, mientras que los otros constituyen textos “oficiales”.

La estructura del tratado en negociación debe comprender el preámbulo y la parte dispositiva.

== El preámbulo empieza con la enumeración de las Partes, citadas generalmente con la expresión “las Altas Partes Contratantes”. La solución más aplicada es la enumeración de los respectivos Gobiernos. También pueden ser designados los Estados mismos. A veces, se identifican los órganos estatales que han participado en la elaboración del tratado: Jefes de Estado; Jefes de Gobierno o Ministros de Relaciones Exteriores. La práctica chilena ordinariamente seguida en los tratados bilaterales hace mención a los Gobiernos. El preámbulo contiene, además, la exposición de motivos bajo la forma de declaraciones generales relativas al objeto y fin del tratado y expresan a veces, un verdadero programa político, de mucha utilidad para orientar, en un momento dado, la interpretación de las disposiciones del tratado.

== La parte dispositiva. Comprende el articulado, entre ellos, las cláusulas finales, y los anexos. Estos últimos, jurídicamente partes del tratado y, en consecuencia, con su misma fuerza obligatoria.

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== La adopción y firma del texto del tratado. La negociación concluye con la adopción del texto elaborado, autentificada con la firma o rúbrica de los plenipotenciarios, facultados para negociar y firmar. La autentificación determina definitivamente el texto redactado. En principio, un texto autentificado no es susceptible de modificación ulterior.

La rúbrica consiste en la firma abreviada de los plenipotenciarios que colocan sus iniciales en el tratado, expresando, de ese modo, la voluntad de someter el texto al conocimiento de las autoridades superiores del Estado, especialmente cuando hay incertidumbre en cuanto a la aceptación del tratado por los Estados en cuya representación han negociado o cuando el plenipotenciario no tiene poderes para firmar.

La firma diferida permite que un Estado no participante en la negociación y que, por tanto, fue ignorado por los primitivos signatarios, pueda firmar el tratado en fecha posterior, dentro de un plazo que fijan los negociadores. A diferencia de la adhesión la firma diferida exige ratificación, no obstante que en la práctica suele admitirse la adhesión bajo reserva de ratificación.

El principio de la igualdad jurídica de los Estados, exige que el texto sea adoptado por unanimidad; excepto en algunos tratados multilaterales que lo son por mayoría (artículo 9 de la Convención de Viena).

El artículo 10 de la Convención de Viena admite la firma “ad referéndum”, la que tiene el carácter de provisoria, por cuando ella debe ser confirmada por las autoridades competentes, lo que produce efectos retroactivos. Ella obedece a la necesidad de evitar toda precipitación de parte de los Estados que se comprometen.

Un tratado no se hace obligatorio para el Estado que ha participado en su elaboración y que ha autentificado su texto con la firma o la rúbrica de su representante, si este Estado no expresa, además, su consentimiento a ser vinculado por el tratado mediante el acto solemne de la ratificación, a menos que las Partes hayan convenido en su vigencia inmediata, a partir de la firma, como ocurre en los tratados bilaterales conocidos como acuerdos simplificados.

La expresión de este consentimiento constituye un acto posterior a la adopción del tratado. Sólo después de su cumplimiento se puede afirmar que el tratado está concluido.

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La CIJ en el asunto de las reservas a la Convención sobre el Genocidio, estima que la firma constituye la primera etapa de la participación en la convención, de lo que resulta que la firma otorga al Estado signatario un “estatuto provisorio”, intermedio entre el estatuto del que no firma y el del que ha consentido en obligarse. De ahí que la Convención de Viena dispone en su artículo 18 que el Estado que firma debe abstenerse de actos o comportamientos que desconozcan el objeto y finalidad del tratado, a menos que exprese formalmente su voluntad de rechazar el tratado.

El modo clásico de expresar el consentimiento a ser obligado por un tratado ha sido la ratificación, pero en la práctica, desde antes de la segunda mitad del siglo XIX y en la época contemporánea, han aparecido otros modos, como la aceptación, la aprobación, la adhesión y la firma.

== La ratificación y canje. Se trata de actos posteriores a la firma. Mediante la ratificación, acto jurídico de carácter internacional, la autoridad estatal más alta, que detenta la competencia constitucional para concluir tratados internacionales “confirma” el tratado elaborado por sus plenipotenciarios y consiente en que él sea definitivo y obligatorio para Estado, comprometiéndose solemnemente, en nombre del Estado, a ejecutarlo.

Es un trámite esencial en los trámites de conclusión de los tratados, que permite calificar de formales o solemnes los instrumentos en que él se exija, también reconocidos como “tratados propiamente dichos”.

El canje no es más que el intercambio de los instrumentos de ratificación en los tratados bilaterales, hecho del cual se levanta un acta que testimonia oficialmente el acto a partir del cual las Partes quedan definitivamente obligadas al cumplimiento del tratado.

Origen y fundamento de la ratificación. Bajo el Antiguo Régimen, los monarcas monopolizaban el poder del Estado por lo que extendían a sus plenipotenciarios plenos poderes para negociar y firmar con mandato de comprometerlos definitivamente. En doctrina, Grocio estimaba que la firma era suficiente para comprometer al Estado; sin embargo, la ratificación posterior del tratado no era enteramente desconocida en la época. En virtud de la teoría del mandato de derecho privado, el mandante conservaba el derecho a invalidar, por abuso de poder, lo obrado por el mandatario. El examen posterior de un tratado firmado era normal y necesario.

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En el siglo 19, después de la substitución de la soberanía real por la soberanía nacional y del abandono del sistema del mandato, la ratificación se consolida. De aquí en adelante, los plenos poderes limitados a la negociación y a la firma son extendidos “bajo reserva de ratificación”.

La distinción entre la firma y la ratificación y su separación en el tiempo armonizan plenamente con los principios modernos de derecho público que no admiten la delegación de competencias sin texto legal que la autorice.

El plazo entre la firma y la ratificación puede ser utilizado por quien ejerce el “treaty making power” para proceder, antes de comprometer jurídicamente al Estado, a un nuevo examen del texto negociado por el plenipotenciario.

En los Estados con régimen representativo, en el que los Parlamentos están asociados a la conclusión de los tratados, este nuevo examen es constitucionalmente necesario. A falta de esta participación, la intervención parlamentaria se reduciría a nada, ya que, hasta la firma, la negociación es conducida exclusivamente por los gobiernos. Esta es actualmente, la principal razón de ser de la ratificación, cuya práctica se ha generalizado a consecuencia de la expansión y de la consolidación de la democracia así como del régimen representativo en el mundo.

Cabe preguntarse si la ratificación es un trámite obligatorio, exigible para todos los tratados. En favor de una respuesta afirmativa se citan algunos textos y decisiones jurisprudenciales, como los siguientes:

== La Convención Panamericana de 1928 sobre los tratados estipula en su artículo 5 que los tratados no obligan sino después de ratificados por las Partes Contratantes.

== La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (artículo 14) dispone que el consentimiento de un Estado a vincularse por un tratado se expresa por la ratificación, cuando está previsto en el tratado; cuando los participantes lo han consentido; cuando ha sido firmado bajo reserva de ratificación, y cuando así lo disponen los plenos poderes.

El tratado suscrito “bajo reserva de ratificación” deja al Estado en libertad de rechazarlo, porque el derecho de rechazar la ratificación es inherente a la noción de ratificación.

En el siglo XIX, ciertos gobiernos justificaban su rechazo de ratificar invocando el abuso de poder de sus plenipotenciarios. En el marco de los regímenes

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representativos y democráticos, el rechazo de ratificar proviene, a menudo, de desacuerdos entre el Gobierno y el Parlamento. Ej. rechazo de USA de la ratificación del Pacto de la SDN, de 1919, no obstante que el Presidente Wilson fue el principal negociador. Lo mismo ocurrió con la Carta de la Habana, firmada en 1948, por 53 países, entre ellos por Estados Unidos, en virtud de la cual se creaba la Organización Internacional del Comercio, como una organización especializada de la familia de las Naciones Unidas, la que el Presidente Truman no pudo ratificar por oposición del Congreso de su país.

La ratificación imperfecta. Esta materia pertenece al derecho constitucional interno. Existe un procedimiento interno de expresión del consentimiento del Estado que es distinto del procedimiento internacional y que le precede obligatoriamente.

Las cláusulas finales del tratado sobre el consentimiento de las Partes precisan a menudo que ellas deben expresarse “conforme a las sus reglas constitucionales respectivas”. La opinión general considera que los instrumentos de ratificación contienen una atestación implícita del cumplimiento de todo el procedimiento constitucional. La competencia para ejecutar el acto que compromete definitivamente al Estado en un tratado debe estar radicada en la más alta autoridad del Estado. En general, corresponde a la autoridad que detenta el título de Jefe de Estado, previa aprobación de su respectivo Parlamento.

Si la ratificación se efectuara por un órgano diferente o sin la autorización parlamentaria, se podría plantear un caso de ratificación irregular o imperfecta, regulada por los artículos 27 y 46 de la Convención de Viena. De acuerdo con el primero, una Parte no puede invocar disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado, y conforme al segundo, el hecho que el consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado haya sido manifestado en violación a la competencia para celebrar tratados no podrá ser alegado por dicho Estado como vicio de su consentimiento, a menos que esa violación sea manifiesta y afecte a una norma fundamental de derecho interno; esto es que sea objetivamente evidente para cualquier Estado que proceda en la materia conforme a la práctica usual y de buena fe.

La aceptación y aprobación son nuevos modos de expresar el consentimiento del Estado a obligarse en un tratado multilateral, introducidos en la práctica seguida después de la Segunda Guerra Mundial. A nivel internacional, ellos no presentan diferencias sustanciales con la ratificación.

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Aprobación, aceptación y ratificación son palabras que se refieren a una misma realidad jurídica. Es así que el artículo 14, párrafo 2, de la Convención de Viena dispone que el consentimiento de un Estado a ser obligado por un tratado se expresa por la aceptación o la aprobación, en condiciones análogas a las que se aplican a la ratificación.

Llanos Mansilla nos señala que en la esfera internacional, la “aceptación” es una innovación terminológica que de procedimiento. Cuando un tratado prescribe que quedará abierto a la firma “a reserva de aceptación”, el procedimiento en la esfera internacional es el mismo que el de la firma a reserva de ratificación. Igualmente, cuando un tratado queda abierto a la “aceptación” sin firma previa, el procedimiento es análogo al de la adhesión empleado en los tratados multilaterales.

En ambos casos, el que se hable de “aceptación”, por una parte, o de ratificación o de adhesión por otra, es simplemente una cuestión de redacción del tratado.

En realidad, según Llanos Mansilla, citando informes de la CDI y a De la Guardia y Delpech, la implantación de estos términos en el procedimiento convencional parece que se funda, en los procedimientos o prácticas constitucionales de aprobación de tratados que existen en algunos países. Precisa, además, que el término “aprobación”, empleado, por ejemplo, en la Convención de Londres que creó en 1945 la UNESCO y en el Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT), de 1947, es de procedencia estadounidense y su origen radica en la necesidad del Poder Ejecutivo de eludir las disposiciones constitucionales que exigen el consentimiento del Senado para algunos tratados. Por ello, se hace hincapié en que no debe confundirse la “aprobación” que el Estado otorga internacionalmente con la “aprobación” que los Parlamentos deben hacer de los tratados, según el ordenamiento constitucional interno lo exija.

Como consecuencia de la aparición de los acuerdos en forma simplificada, que adquieren vigencia por su sola firma, sin requerir trámite de ratificación, y de la expresión el consentimiento del Estado en obligarse definitivamente por un tratado mediante la aceptación o la aprobación en lugar de la ratificación, se señala en la doctrina (Llanos Mansilla) que en la actualidad se observa un debilitamiento de la ratificación, que se manifiesta, además, en la existencia de tratados multilaterales que entran en vigor al no producirse objeción de los Estados que aún no lo han ratificado, como fue el caso del Estatuto de la Corte Permanente de Justicia Internacional y del Tratado de Paz, firmado en París en 1947, con los Estados satélites de Alemania, en el que se condicionó su vigencia sólo a la ratificación de

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Estados Unidos, Francia, Gran Bretaña y la Unión Soviética, sin tomar en consideración la ratificación hecha por los Estados co-contratantes, ex-enemigos.

Los acuerdos en forma simplificada. Cuando un tratado es celebrado sin cláusula de ratificación y se acuerda su vigencia inmediata, desde su firma, estamos en presencia de un acuerdo simplificado. En este caso la firma cumple una doble función: ella es a la vez un procedimiento de autentificación del texto y un modo por el cual el Estado expresa su consentimiento a obligarse a su cumplimiento. No es necesario ningún acto posterior a la firma, ya sea de ratificación, aceptación o aprobación. Se dice, en este caso, que el tratado ha sido celebrado según un procedimiento corto o en un solo grado, a diferencia de un tratado solemne, que es el concluido según el procedimiento largo o de “doble grado”, que comprende firma y ratificación.

El recurso a los acuerdos en forma simplificada se explica por el hecho de que el procedimiento largo es menos adecuado hoy día que ayer al rol internacional del Estado, que debe, como consecuencia de la intensificación creciente de las relaciones internacionales y de la extensión continua de las materias sometidas al derecho internacional, regular en común con otros Estados, por la vía de los tratados, problemas numerosos y variados. Es el signo alentador del desarrollo de la solidaridad internacional.

Por otra parte, la moda de los acuerdos simplificados es consecuencia de una tendencia generalizada de política interna. En todos los países, como en los Estados Unidos de América, el Poder Ejecutivo opta por el procedimiento corto, cada vez que ello es constitucionalmente posible, afín de liberarse de las presiones parlamentarias que en la práctica podrían retrasar el curso de las acciones internacionales impulsadas por los gobiernos.

Estos acuerdos simplificados tienen su origen en los “gentlemen’s agreements”, que, a partir de fines del siglo XVIII, el Presidente de los Estados Unidos empieza a celebrar con el objeto de reservase el máximo de autonomía en la conducción de la política exterior de su país, sin el consentimiento del Senado, como lo exige la Constitución Federal para la conclusión de los tratados solemnes. Esta práctica se extendió a Europa, al resto de los países de América y actualmente es seguida universalmente.

Las principales características de los acuerdos simplificados son su flexibilidad y su naturaleza jurídica idéntica con los tratados solemnes. La distinción entre tratados y acuerdos simplificados, importante desde el punto de vista formal, no corresponde a una diferencia de contenido, ya que no existe una jerarquía en

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cuanto al objeto entre unos y otros (Rousseau y Quoc Dhin, citando jurisprudencia de la CIJ).

El procedimiento corto o largo se deja a la libre elección de los Estados. Ella puede ser utilizada tanto para los tratados bilaterales como para los multilaterales y empleadas en un instrumento único como en un intercambio de notas.

Otra manifestación de la flexibilidad de los acuerdos en forma simplificada y de la libertad de los Estados para adoptar uno u otro procedimiento, es que un acuerdo puede ser solemne para un Estado y un acuerdo simplificado para otro.

La introducción del tratado en el orden jurídico internacional. Para que el tratado se transforme en derecho positivo y se integre al ordenamiento jurídico internacional, es necesario que se cumplan las condiciones de su entrada en vigor:

== su firma, en los acuerdos en forma simplificada;== el intercambio de instrumentos de ratificación, en tratados formales

bilaterales;== la unanimidad o cierto número de ratificaciones en los tratados

multilaterales (Ejs. unanimidad, Pacto Briand-Kellog (1928) y Tratado de Roma (1957) que crea la CEE; mayoría: Carta de las Naciones Unidas, incluida en ella, la unanimidad de los Estados miembros del Consejo de Seguridad).

Los Estados Partes pueden convenir la aplicación provisoria de un tratado desde antes de su entrada en vigor, como lo permite el artículo 25 de la Convención de Viena, cuando el tratado así lo dispone o los Estados negociadores han convenido en ello de otro modo. La aplicación provisoria no da al tratado el carácter de acuerdo simplificado.

Con el fin de asegurar la publicidad de la actividad convencional de los Estados, el Pacto de la SDN, primero, y la Carta de la ONU, después, han introducido dos formalidades nuevas: el registro y la publicación de los tratados, inspirados en el deseo de impedir la diplomacia secreta. El Presidente Wilson, a la época de la SDN, sostenía que el sometimiento de los tratados internacionales al control democrático de la opinión pública era un excelente medio de prevención de las guerras. El estaba persuadido que la práctica de los tratados secretos eran fuente de desconfianza en las relaciones internacionales y eran, en alguna medida, responsables de la primera guerra mundial. Por ello, el artículo 18 del Pacto dispuso que todo tratado o compromiso internacional concluido en adelante por un miembro de la Sociedad deberá ser inmediatamente registrado en la Secretaría y publicado a la brevedad. Ninguno de estos tratados o compromisos internacionales sería obligatorio antes de ser registrado.

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La sanción a la falta de registro en la práctica fue sustituida por la no invocabilidad del tratado antes los órganos internacionales, especialmente ante la Corte Permanente de Justicia Internacional, lo que fue recogido por la Carta de la ONU, en su artículo 102. En la actualidad, más de 35.000 tratados han sido registrados y publicados.

El artículo 80 de la Convención de Viena confirma la regla de la Carta de la ONU, sin contemplar una sanción para el incumplimiento. La doctrina, estima, sin embargo, que ello no tiene importancia dado el carácter universal alcanzado por la ONU.

2.- Particularidades propias de los tratados multilaterales. Concepto y evolución. Un tratado multilateral es un tratado concluido entre varios Estados. Hasta el Congreso de Viena de 1815, esta modalidad era desconocida, ya que cuando la negociación se extendía a más de dos Estados, estos se agrupaban en dos partes. Los Tratados de Westfalia, por ejemplo, eran tratados bilaterales entre dos grupos de Estados. A veces, se recurría a la técnica del abanico de tratados bilaterales paralelos. Para poner fin, la primera vez, a las guerras napoleónicas, el 30 de mayo de 1814, en París, se firmaron seis tratados semejantes, firmados separadamente entre Francia y cada uno de los sus Estados aliados en contra de ella. La identidad de los derechos y obligaciones entre todos los Estados resultaba de la identidad de textos firmados.

A principios del siglo XIX, las potencias europeas que tomaban conciencia de su solidaridad, se comprometieron en la vía de la solución colectiva de los problemas de interés común, para lo cual se dotaron de un instrumento simple y cómodo, más adecuado su misión que el tratado bilateral. Así, el Acta Final del Congreso de Viena de 1815 es generalmente considerado como el primer ejemplo de tratado colectivo; sin embargo, es el Tratado de París del 30 de marzo de 1856, que puso fin a la guerra de Crimea el verdadero primer tratado colectivo.

A partir de dicha fecha, el tratado multilateral se impone definitivamente como el procedimiento normal de elaboración del derecho convencional. La terminología del derecho internacional, a partir de entonces, empieza a hablar de “tratados-ley”, “tratado-legislativo” o “convención general” y de “tratado multilateral general”.

2.- Particularidades propias de la celebración de tratados multilaterales. Son negociados en conferencias internacionales. Convocadas por uno o varios Estados o por organizaciones internacionales o por un órgano

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permanente de una organización internacional. La elaboración colectiva de estos tratados es, por su carácter colectivo, comparable a las leyes internas en un régimen democrático, con la diferencia que en el orden internacional la función del legislador la cumplen los representantes de los Estados en la conferencia internacional.

En el siglo XIX se hablaba de Congresos cuando se trataba de reuniones internacionales convocadas para resolver problemas políticos con participación preponderante de las grandes potencias europeas y de Conferencias internacionales cuando los representantes de los Estados se reunían en condiciones de igualdad para establecer normas jurídicas. Sin embargo, hubo Congresos en los que se regularon materias internacionales importantes para la época, como ocurrió en el Congreso de Viena de 1815, en el que se redacta el primer texto sobre la jerarquía de los diplomáticos; en el París, de 1856, convocado para resolver la guerra de Crimea, que termina con la adopción de convenciones sobre la guerra marítima y los estrechos; con los de Berlín, en 1885 y de Bruselas, en 1890, en los que aprueban normas sobre la ocupación y la adquisición de territorios.

Conferencias internacionales convocadas por uno o varios Estados: Ejs., la de la Haya, de 1899 y de 1907, convocadas por el Zar Nicolás II; la de San Francisco, de 1945, en la que se adopta la Carta de la ONU, convocada por China, Estados Unidos de América, Reino Unido y la URSS.

Conferencias convocadas por iniciativa de una Organización Internacional: Ejs. las más notables son las de las Naciones Unidas para la codificar el derecho internacional, principalmente, en los ámbitos normativos que hemos visto.

== Son propias de los procedimientos de conclusión de los tratados multilaterales: la adhesión: una forma de vincular un Estado a un tratado de esta especie en cuya negociación no ha participado. Esta modalidad, contemplada en el artículo 15 de la Convención de Viena, es el acto jurídico unilateral por el cual un Estado llega a ser parte de un tratado, del cual no es signatario, mediante una declaración hecha en virtud de una disposición del tratado que así lo permite. La diferencia con la firma o ratificación es que el Estado adherente no participa en las negociaciones que dan origen al tratado, sino que es invitado por los negociadores a incorporarse a un tratado ya elaborado o que ya se halla en vigor entre los Estados signatarios.

En la práctica la adhesión se ha desvirtuado porque ella ha permitido que se incorpore a un tratado un Estado negociador, que no lo firma dentro de plazo, cuando el tratado ha quedado abierta a la firma de Estados interesados que no han

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participado en las negociaciones. La adhesión produce iguales efectos que la ratificación: vincula definitivamente al Estado.

== La admisión es otro procedimiento especial de incorporación a un tratado multilateral, particularmente aplicable en aquellos tratados constitutivos de una organización internacional intergubernamental, en cuya negociación no se ha participado; trámite que requiere la aprobación de los Estados miembros para la incorporación del nuevo miembro. Ejs. la admisión a la SDN y a la ONU, a la OEA, etc., importa hacerse Parte de los respectivos tratados constitutivos de estas organizaciones internacionales.

== La intervención del depositario, encargado de centralizar todo el procedimiento de ratificación y adhesión al tratado, reglamentado en los artículos 76 y 77 de la Convención de Viena, es otra particularidad del régimen de los tratados multilaterales.

Depositario del texto original del tratado podrá ser uno o más Estados, una organización internacional o el principal funcionario administrativo de tal organización. Sus funciones principales son: custodiar el texto original del tratado y los plenos poderes que se le hayan remitido; así como extender copias certificadas del texto original; preparar los textos del tratado en los idiomas en los que puedan ser requeridos; recibir las firmas del tratado y recibir los instrumentos de ratificación, de adhesión o las comunicaciones de reservas que se le entreguen por los Estados.

Precisamente, el recurso de las reservas es otro procedimiento especial de los tratados multilaterales, cuyo objeto es permitir a los Estados excluir de su compromiso de participación en el tratado, las disposiciones que no aceptan o a las cuales necesita darle un alcance particular.

Frente a un tratado cuyo objeto, fin y contenido en su conjunto interesan al Estado, pero que contempla disposiciones que no puede aceptar, se plantean dos opciones: o bien el Estado rechaza hacerse Parte a fin de evitar verse comprometido a la aplicación de dichas disposiciones o bien consiente a comprometerse pero declarando al mismo tiempo que excluye pura y simplemente de su participación las disposiciones que no acepta o manifestando que él se entiende darles una significación especial y aceptable para él. Si el Estado toma esta segunda opción y formula una declaración que excluye la norma o le da un sentido determinado, se dice que formula reservas a las disposiciones pertinentes.

La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, en el artículo 2, Nº 1, letra d), señala que: “se entiende por “reserva” una declaración unilateral,

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cualquiera que sea su enunciado o denominación, hecha por un Estado al firmar, ratificar, aceptar o aprobar un tratado o al adherirse a él, con objeto de excluir o modificar los efectos jurídicos de ciertas disposiciones del tratado en su aplicación a ese Estado;”.

Formalidades exigibles a las reservas. Al tenor del Nº 1 del artículo 23, dicha declaración deberá “formularse por escrito y comunicarse a los Estados Contratantes y a los demás Estados facultados para llegar a ser partes en el tratado”.

Carácter unilateral de las reservas. El carácter “unilateral” de la declaración se discute en doctrina por la aceptación que el Estado contraparte debe hacer de ella o su admisibilidad prevista en el tratado. Por lo mismo se estima que no es adecuado indicar que es “hecha por un Estado”. Que ella tenga por efecto “excluir o modificar” excluye del concepto las declaraciones interpretativas o las declaraciones de políticas interna sobre la forma de cumplir el tratado.

En doctrina se define la reserva como el acto jurídico unilateral mediante el cual un Estado, al firmar, ratificar o adherir a un tratado, excluye o modifica algunas de sus disposiciones o le atribuye un sentido determinado, con el ánimo de limitar las obligaciones que emanan de él (Llanos Mansilla).

Objeto de las reservas. Como puede verse, la declaración o el acto jurídico puede tener por objeto excluir o modificar los efectos jurídicos de la norma objetada, caso en la cual se habla propiamente de reservas (Convención), o puede perseguir dar a la norma el sentido que interesa al Estado, caso en la que se habla de declaraciones interpretativas o declaraciones de política interna o internacional vinculadas a las materias del tratado (doctrina).

Momentos para formularlas. Las reservas se pueden formular a la firma del tratado, ya sea en el mismo tratado o en un instrumento anexo; para ser confirmada formalmente al ratificar , lo que permite que se entienda hecha en la fecha de su confirmación (artículo 23 Convención). Presenta la ventaja de dar seguridad que todos los Estados contratantes la han conocido.

A la ratificación, tendría el inconveniente de su conocimiento tardío por los Estados que podrían tener interés en oponerse. Como lo señala Llanos Mansilla, es frecuente que se plantee en esta oportunidad debido a razones constitucionales que posibilitan al legislativo formularlas, cuando se somete el tratado a su aprobación.

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A la adhesión, se considera el momento más inoportuno ya que el tratado ya es definitivo para los otros contratantes y la reserva vendría a ser una modificación unilateral del tratado.

Materias que no pueden ser objeto de reservas. Las normas convencionales que pertenecen a la categoría de jus cogens (moral, buenas costumbres y orden público internacional) no pueden ser objeto de reservas.

Proposición de Chile para limitar reservas a tratados multilaterales (rechazada). Durante la discusión de la norma de la Convención, China, Chile y Hungría propusieron que se precisara que las reservas procedían en los tratados multilaterales, negando los delegados de Chile y China la posibilidad de la existencia de reservas en los tratados bilaterales, lo que fue rechazado por la CDI, quedando admitido, implícitamente, que ellas proceden en los tratados bilaterales, pero con un alcance diferente: si es aceptada por el otro Estado contratante, la reserva se incorpora al tratado; en cambio, si es rechazada, no habrá tratado, al no existir acuerdo entre las Partes.

En el caso de los tratados bilaterales, la reserva debe entenderse más bien como un ofrecimiento para celebrar un nuevo tratado (Rousseau).

Inconvenientes y ventajas de las reservas. Entre los inconvenientes, se les reprocha el modificar el tratado, el atentar contra su integridad, el trastornar su equilibrio y el dividir son régimen normativo. Entre las ventajas se indica que ellas hacen posible que puedan llegar a ser parte de los diferentes tratados, el mayor número posible de Estados. En efecto, pudiera ser que un Estado considere pertinente lo substancial del tratado, pero que difiera en algunos aspectos secundarios; o bien, que en virtud de su legislación interna no pudiera aceptar ciertas cláusulas no substantivas del tratado. En este caso, de no existir la “reserva” como posibilidad, ese Estado no podría participar en dicho tratado. De manera que es la posibilidad de hacer reservas la que en último término propende a lograr un mayor incremento en el número de los Estados que se comprometen a participar en diferentes tratados, lo que, evidentemente, redunda en un aumento de la posibilidad de convivencia en armonía, en aras de un mayor desarrollo y paz mundial.

Opinión de CIJ sobre reservas en Convención contra el Genocidio: la reserva debe ser compatible con el objeto y propósito de la Convención. La opinión consultiva que la CIJ emitió, en 1951, sobre las reservas a la referida Convención, tuvo importante influencia en la regulación de las reservas hecha por la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados. Sostuvo que “Un Estado que ha hecho y mantenido una reserva que ha sido objetada por uno o más de los Estados

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Partes en la Convención, pero no por otros, puede ser considerado como Parte en la Convención si la reserva es compatible con el objeto y propósito de la Convención; de otro modo el Estado no puede ser considerado como Parte en la Convención.”. Al tenor de la letra c) del artículo 19 de la Convención, un Estado puede formular una reserva siempre que ella no esté prohibida o estando permitida, no sea incompatible con el objeto y fin del tratado.

Las normas de la Convención de Viena sobre reservas. La regla general: Todo Estado que ha participado en la negociación de un tratado o que decide vincularse definitivamente por él pueda formularlas. Excepcionalmente, no se pueden formular cuando están prohibidas en el tratado; cuando se formulan respecto de normas específicas en las que no se admiten, y cuando son incompatibles con el objeto y fin del tratado (artículo 19).

Normas que rigen la aceptación y objeción de las reservas. La aceptación y objeción de las reservas se rigen, según el artículo 20, por las normas siguientes:

== La reserva expresamente autorizada no exige aceptación ulterior de los Estados contratantes, a menos que el tratado lo exija;

== Se exigirá la aceptación unánime de todas las Partes cuando por el número reducido de Estados negociadores y del objeto y fin del tratado se desprenda que su aplicación en su integridad es condición esencial del consentimiento para obligarse;

== Cuando el tratado sea constitutivo de una organización internacional, la reserva requerirá la aceptación del órgano competente de esa organización, a menos que se disponga en el tratado otra cosa;

== La aceptación de una reserva por otro Estado contratante constituirá al Estado autor de la reserva en parte en el tratado en relación con ese Estado si el tratado ya está en vigor o cuando entre en vigor para esos Estados;

== La objeción hecha por otro Estado a una reserva no impedirá la entrada en vigor del tratado entre el Estado objetante y el reservante, a menos que el primero exprese su intención contraria;

== La ratificación acompañada de reserva surtirá efecto en cuanto acepte la reserva al menos otro Estado contratante.

== Se entenderá que una reserva ha sido aceptada cuando ha transcurrido un plazo de doce meses desde su notificación y ella no ha sido objetada (aceptación tácita).

Efectos jurídicos de las reservas y de las objeciones a las reservas (artículo 21). Los efectos de la reserva son relativos, limitan la relación

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convencional sólo entre el Estado reservante y los Estados signatarios del tratado que la aceptan, el que mantiene su integridad respecto de estos últimos. Así se desprende de las normas de los Nºs 1 y 2 del artículo 21, según los cuales la reserva aceptada modifica con respecto al Estado autor las disposiciones del tratado en su relación con la Parte aceptante (regla de la reciprocidad de las reservas), pero no las modificará en lo que respecta a las otras Partes en el tratado en sus relaciones inter se (regla de la relatividad de los efectos jurídicos de las reservas).

Por otra parte, el Nº 3 del mismo artículo, indica que cuando un Estado que objete una reserva no se oponga a la entrada en vigor del tratado entre él y el Estado autor de la reserva, las disposiciones a que se refiere ésta no se aplicarán entre los dos Estados en la medida determinada por la reserva.

Resumen del régimen jurídico de las reservas. Benadava y Llanos Mansilla nos entregan en sus respectivos manuales, resúmenes del régimen de las reservas, de los que retendremos los elementos jurídicos que cada uno de ellos destaca:

== Todo Estado tiene derecho a formular reservas, las que debe formularlas por escrito, a menos que ellas estén expresa o implícitamente prohibidas por el tratado o sean incompatibles con el objeto y fin del tratado. La permisibilidad de las reservas, es la regla general;

== Las reservas no requieren aceptación unánime en los tratados multilaterales, salvo en los restringidos, y ni siquiera aceptación, si la reserva ha sido autorizada;

== Tal como una Parte en un tratado tiene derecho a formular reservas, todas las demás tienen el derecho a objetarlas.

==Los efectos de una reserva son relativos: modifican las disposiciones “reservadas” entre el Estado autor de la reserva y los Estados Contratantes que la han aceptado:

= Entre el Estado autor de la reserva y el Estado que la objeta, el tratado puede regir sin la disposición reservada, a menos que el Estado objetante manifieste inequívocamente su intención de no considerar Parte al Estado autor, y

== No modifican las disposiciones del tratado en las relaciones entre las Partes que no hicieron reservas.

En los tratados multilaterales restringidos, aquéllos en que las Partes son un número reducidos de Estados negociadores y la mantención de la integridad del tratado es una condición esencial del consentimiento en obligarse por sus disposiciones, la reserva exigirá aceptación unánime de las Partes, de lo contrario el Estado autor de la reserva no podrá hacerse Parte del Tratado, y

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Tanto la reserva como la objeción pueden ser retiradas en cualquier momento, sin consentimiento de las otras Partes, pero con la notificación correspondiente.

3.- Tratados concluidos por las organizaciones internacionales. El primer acuerdo internacional que una organización internacional intergubernamental celebra es su acuerdo de sede, concluido con el Estado en cuyo territorio debe funcionar la organización según lo dispuesto por su tratado constitutivo. En este tratado, de carácter bilateral, se establecen los privilegios, inmunidades y facilidades que el Estado sede otorgará para facilitar y asegurar el cumplimiento de las funciones de la Organización, como los celebrados por Chile con diversas Organizaciones Especializadas de la ONU que tienen su sede en el país, tales como la Comisión Económica para América Latina y el Caribe (CEPAL); la Organización Internacional del Trabajo, sede regional, (OIT); la oficina local de la Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Cultura y la Ciencia (UNESCO).

Pero la Organización puede, de dos maneras, contribuir a la formación de normas internacionales. En primer lugar, directamente a través de procedimientos institucionalizados y centralizados que conducen a la negociación y adopción en su seno de un tratado multilateral; y, en segundo lugar, indirectamente, mediante la preparación y convocatoria de una conferencia internacional destinada a la elaboración de un convenio multilateral.

Como ejemplo de la primera opción se puede citar la “Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados”, cuyo estudio dura 20 años en el seno de la Comisión de Derecho Internacional de la Asamblea General de las Naciones Unidas, y cuyo proyecto final fue aprobado en Viena, Austria en 1969, de la Conferencia convocada por la Asamblea General de la ONU; sin dejar de citar las Convenciones de Viena sobre Relaciones Diplomáticas, Consulares y Misiones Especiales, todas de las cuales Chile es Estado Parte.

La Organización Internacional del Trabajo (OIT), también utiliza el procedimiento de la aprobación de tratados multilaterales, conocidos como “Convenios de la OIT”, para alcanzar los objetivos que le ha fijado su tratado constitutivo.

La ONU, por la vía de resoluciones de su Asamblea General, ha aprobado instrumentos jurídicos con el valor de tratados internacionales muy importantes para la sociedad internacional, tales como los adoptados por la resolución 2.200 (XXI)

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sobre los Pactos Internacionales de los Derechos Civiles y Políticos y de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales.

Otra modalidad de acción de las Organizaciones Internacionales para la adopción de tratados multilaterales es la convocatoria de conferencias internacionales como lo fueron las Conferencias convocadas en Ginebra y Jamaica para aprobar las Convenciones de Naciones Unidas sobre el Derecho Mar, particularmente, la adoptada en Montego Bay en 1982.

Sección III.- Las condiciones de validez de los tratados. Estas pueden ser formales y de fondo.

1.- Las condiciones formales de validez.- Con el cumplimiento de las formalidades de su conclusión, especialmente a partir del canje o depósito de los instrumentos de ratificación, el tratado nace a la vida jurídica; sin embargo, para que sus efectos jurídicos se produzcan es necesario que el tratado haya sido válidamente celebrado; vale decir, que como todo acto jurídico, no esté afectado de una causal de nulidad, entendida ésta como “la ineficacia de un acto jurídico, proveniente de la ausencia de una de las condiciones de fondo o de forma requeridas para su validez” (Henri Capitant, citado por el profesor Rioseco).

Un principio fundamental de derecho internacional indica que la nulidad de un tratado no puede ser declarada unilateralmente por un Estado y que un tratado debe ser considerado válido hasta que se establezca o se declare su nulidad en base a una causal reconocida.

Las condiciones de fondo requeridas para la validez de un tratado, como acto jurídico, sea este bilateral o multilateral, son: capacidad del sujeto, libre consentimiento, licitud del objeto y observancia de las formalidades establecidas para su celebración.

== La capacidad de las partes. Conforme a su definición, el tratado es un acto jurídico concluido entre Estados o entre éstos y organizaciones internacionales intergubernamentales o entre éstas, todos como sujetos de derecho internacional.

Sólo un sujeto de derecho internacional posee la capacidad requerida para celebrar un tratado y si el autor de un tratado no tiene capacidad para

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celebrarlo se planteará el problema de su existencia más bien que de su validez. Celebrado en estas condiciones, el acto no responde a la definición de tratado.

La capacidad relativa de las Partes en algunos casos. Primero se cita el caso de un acuerdo cultural, celebrado el 27de febrero de 1965, entre el Ministro francés de la Educación Nacional y su colega de Quebec, objetado por el gobierno de Canadá por no respeto de las reglas constitucionales canadienses ya que Quebec es un Estado miembro del Estado federal de Canadá, que no podía contraer compromisos internacionales al margen del Gobierno federal.

Cuando en un Estado su gobierno legítimo impugna la validez de los compromisos internacionales suscritos por un gobierno de hecho que le ha precedido, él invoca la falta de representatividad de éste respecto de la Constitución nacional.

En otros casos, la capacidad de las Partes puede ser puesta en discusión a propósito de otra condición de validez; por ejemplo, según el artículo 20 del Pacto de la SDN, los Estados miembros se habían comprometido a no celebrar tratados incompatibles con el Pacto. Si esta obligación no era respetada, la irregularidad resultante se vincularía al objeto del tratado y no a la capacidad de su autor.

En la práctica, la falta de capacidad es raramente invocada. Reflejo de esta situación es el artículo 6 de la Convención de Viena que dispone que “todo Estado tiene capacidad para celebrar tratados”. Tanto es así que la Convención, por definir el tratado como un acuerdo entre Estados, no contempla la falta de capacidad de las Partes como una causa nulidad.

A propósito, cabe señalar que la Convención regula las causales de nulidad entre sus artículos 46 a 53 y sus consecuencias en su artículo 69.

2.- Los vicios del consentimiento de las Partes. El consentimiento del Estado a ser obligado por un tratado debe ser expresado con las formalidades establecidas por su respectiva Constitución y debe otorgarse, además, exento de vicios que impidan la real y libre expresión de voluntad del sujeto.

El consentimiento puede verse afectado por vicios de forma (ratificación imperfecta) o de fondo (error, dolo, coacción y corrupción).

== Los vicios de forma pueden presentarse en la expresión del consentimiento del Estado a obligarse por un tratado, dando lugar al vicio de la ratificación imperfecta, que se daría si el Jefe de Estado ratifica un tratado sin

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haber demandado y obtenido la aprobación parlamentaria previa, exigida por su Constitución. En tal caso, se plantea la cuestión de saber si el autor de esta ratificación puede alegarla como una causal de nulidad del tratado. Para unos autores, éstas dependen de la concepción que se tenga de la relación entre el derecho internacional y el derecho interno.

== Los dualistas descartan toda influencia del derecho interno, aunque sea del derecho constitucional, sobre la validez de los actos jurídicos internacionales. En su opinión, el tratado celebrado en violación de las formas constitucionales es válido respecto del orden internacional. La determinación de las consecuencias de esta violación es un asunto exclusivamente interno.

Anzilotti agrega que el Estado que ha desconocido sus propias reglas constitucionales ha cometido una falta y es plenamente responsable de la situación que ha creado por la ratificación imperfecta, y no podría invocar su propia falta para desvincularse de su compromiso, haciendo sufrir a los otros Estados Partes las consecuencias de una falta que no han cometido.

== Los monistas consideran, al contrario, que las normas constitucionales tienen pleno valor jurídico en el orden internacional; por tanto su violación significa una irregularidad internacional que debe ser internacionalmente sancionada.

En este caso, los constituyentes nacionales ejercen, por medio del procedimiento del desdoblamiento funcional, una competencia internacional en vista a completar el procedimiento internacional de conclusión de los tratados. Así, las normas constitucionales en este ámbito son, por su naturaleza como por su objeto, reglas internacionales establecidas por un procedimiento no convencional. Sostienen que la doctrina dualista tiene el inconveniente de permitir al derecho internacional la violación del derecho interno.

Otros autores rechazan vincular el problema al conflicto teórico entre monistas y dualistas y prefieren un planteamiento empírico. Basdevant distingue entre la violación manifiesta de una disposición constitucional notoriamente conocida y la violación dudosa de una regla redactada en términos insuficientemente explícitos. El es partidario de la anulación en la primera hipótesis, ya que el respeto de la soberanía de un Estado extranjero exige que sean tomadas en consideración los límites claramente establecidos por su Constitución al poder de sus representantes. Por el contrario, en los otros casos, el Jefe del Estado debe ser creído, ya que a las Partes del tratado, en virtud del principio de la no ingerencia en los asuntos internos, no les está permitido interpretar la legalidad de los actos del Jefe de Estado que ha ratificado.

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Otros autores sostienen la validez de las ratificaciones imperfectas para salvaguardar la seguridad de las relaciones jurídicas internacionales y admiten la nulidad sólo si las reglas constitucionales de los Estados contratantes eran conocidas de todos.

Las controversias internacionales por ratificaciones imperfectas son raras. Según precedentes relativos a tratados bilaterales, los Estados Partes han adoptado posiciones netamente favorables a la tesis de la nulidad.

Un primer caso: Estados Unidos y Francia, a propósito del tratado franco-americano del 3 de julio de 1831, sobre la indemnización por Francia de las pérdidas sufridas por el comercio americano como consecuencia de las guerras de la Revolución y del Imperio, que había sido ratificado por Luis Felipe conforme a las reglas de la Carta de 1831, estuvieron de acuerdo en el principio que el respeto de las formas constitucionales constituía la primera condición de validez de los tratados.

Un segundo caso: un decreto dictado por Perú que declara nulo un tratado celebrado con Chile e irregularmente ratificado por una autoridad incompetente (citado por Quoc Dihn, “Droit Internacional Public”, 1975, p. 190).

En la jurisprudencia internacional, señala Rousseau, sólo existe un precedente, en el que se enuncia la idea frecuentemente acogida en la correspondencia diplomática de los Estados americanos, de que la validez de un tratado depende de su regularidad interna. Este precedente no es otro que la sentencia arbitral pronunciada el 22 de marzo de 1888 por el presidente Cleveland, de los Estados Unidos, en el diferendo entre Costa Rica y Nicaragua, sobre la validez del tratado de límites formalizado por ambos países el 15 de abril de 1858 y cuya ratificación había sido efectuada por Nicaragua sin observar las disposiciones de su constitución, reformada el 19 de agosto del mismo año, con posterioridad al convenio.

La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, en el Nº 1 de su artículo 46, relativo a las disposiciones de derecho interno concernientes a la competencia para celebrar tratados, dispone que “El hecho de que el consentimiento de una Estado en obligarse por un tratado haya sido manifestado en violación de una disposición de su derecho interno concerniente a la competencia para celebrar tratados no podrá ser alegado por dicho Estado como vicio de su consentimiento, a menos que esa violación sea manifiesta y afecte a una norma de importancia fundamental de su derecho interno.”.

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Su Nº 2 agrega que “Una violación es manifiesta si resulta objetivamente evidente para cualquier Estado que proceda en la materia conforme a la práctica usual y de buena fe.”.

En doctrina (Quoc Dinh) se sostiene que esta norma se orienta en el sentido de la cláusula tradicional en los tratados que contempla su ratificación por los Estados signatarios “conforme a sus reglas constitucionales respectivas”.

La Convención contiene, además, el artículo 47, relativo a la restricción específica de los poderes para manifestar el consentimiento de un Estado, el que establece que “Si los poderes de un representante para manifestar el consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado determinado han sido objeto de una restricción específica, la inobservancia de esa restricción por tal representante no podrá alegarse como vicio del consentimiento manifestado por él, a menos que la restricción haya sido manifestada, con anterioridad a la manifestación de ese consentimiento, a los demás Estados negociadores.”.

== Los vicios de fondo del consentimiento en el derecho internacional: error, dolo, corrupción y coacción. La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados admite el error (artículo 48), el dolo (artículo 49), la corrupción (artículo 50) y la coacción (artículo 51).

El error. Sólo constituye vicio del consentimiento en la práctica internacional, según nos señala Gamboa Serazzi, el error de hecho y no el error de derecho. El error de hecho debe ser esencial; esto es, recaer sobre un elemento esencial de la voluntad en obligarse por el tratado. Llanos Mansilla nos hace ver que el error que se ha invocado y sobre el cual han recaído los pronunciamientos judiciales o arbitrales, ha sido el referente a mapas o descripciones geográficas.

Schwarzenberger, citado por Llanos Mansilla, distingue entre el efecto del error unilateral y otros tipos de error. El error unilateral, al que la otra Parte no ha contribuido, no afecta la validez del consentimiento en virtud de las reglas de la buena fe; en cambio, el error recíproco, equivaldría a un desacuerdo, por lo que el tratado es nulo. En tal caso habría desacuerdo acerca de las intenciones de las Partes al otorgar su consentimiento; por ejemplo, el error de buena fe sobre la identidad de dos lugares con el mismo nombre, parte esencial del tratado.

El error en materia de tratados es poco frecuente, ya que éstos son concluidos en varias etapas, lo que ofrece suficientes oportunidades para detectarlo a tiempo y evitarlo. Como ejemplo se cita el caso del Tratado de París del 3 de septiembre de 1783, concluido entre Estados Unidos y Gran Bretaña después de la independencia americana y relativo a la fijación de la frontera noreste de los Estados

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Unidos, en el que los negociadores hicieron coincidir las fronteras con un lugar dicho “highlands” en circunstancias que se trataba de una vasta planicie que no era posible servir de línea de demarcación.

En la jurisprudencia se cita el caso relativo a la controversia entre Tailandia y Cambodia sobre su soberanía sobre el Templo de Preáh Vihear. Tailandia sostenía haber cometido un error en su declaración de aceptación de la jurisdicción de la Corte Internacional de Justicia, hecha en 1950. La Corte rechazó este alegato fundándose en una verdadera definición del error esencial: “la principal importancia jurídica del error, cuando existe es que afecte la realidad del consentimiento que se otorga”. En el caso la Corte no vio ningún elemento que afectara la realidad del consentimiento que Tailandia reconoce y afirma haber dado en 1950. De este modo no acepta la nulidad porque no se acreditaba la existencia de un error esencial capaz de viciar el consentimiento.

En una segunda fase, Tailandia, en el mismo caso, alegó la existencia de error en su aceptación de la línea fronteriza establecida en la carta, error que favorecía a Cambodia. La Corte sostuvo, en lo sustancial, que es una regla de derecho el que una parte no puede invocar un error como vicio de su consentimiento si ella ha contribuido a este error con su conducta, si ella estaba en condiciones de evitarlo o si las circunstancias eran tales que ella debía haber advertido de la posibilidad del error.

En definitiva, la Corte declaró que el Templo de Preah Vihear estaba situado en territorio que quedaba bajo control de Cambodia.

El error también ha sido invocado en los litigios chileno-argentinos sometidos a arbitraje en 1902 y 1967. El arbitraje de 1902, la Corona Británica resolvió los problemas que en la práctica encontró la aplicación de los principios del Tratado de Límites de 1881. El primero de ellos se refirió al trazo de la línea demarcatoria en la Cordillera de Los Andes.

Como lo describe Llanos Mansilla, en la cordillera norte y central resultó fácil determinar dentro de las más altas cumbres la línea divisoria de las aguas o divortium aquarum y establecer, en consecuencia, con precisión el trazo fronterizo. Pero luego se supo que en las regiones patagónicas el divortium aquarum se apartaba con frecuencia de las mayores cumbres absolutas y que había ríos que nacían a varios kilómetros al oriente de estas eminencias cordilleranas y que cortaban Los Andes para desembocar en el Pacífico.

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Esta circunstancia originó un grave desacuerdo entre los países signatarios del Tratado de 1881 en torno a su interpretación. Mientras Argentina alegaba que la línea fronteriza no podría apartarse de las más altas cumbres absolutas, Chile sostenía que la demarcación debía ajustarse al divortium aquarum, pasando la frontera no por las eminencias absolutas, sino por aquellas alturas que dividiesen las aguas.

De la aplicación de uno u otro criterio resultaban consecuencias muy diferentes. Ciñéndose al divortium aquarum Chile acercaba sus fronteras al Atlántico. Ajustándose, en cambio, la demarcación al criterio de las altas cumbres absolutas, era posible que la Argentina tuviera salida al Pacífico.

Los Gobiernos de Chile y la Argentina trataron de encontrar una solución a la discrepancia con la firma del Protocolo de 1893, en el que se confirmó que el divortium aquarum era la “condición geográfica de la demarcación” y se consignó que de acuerdo al espíritu del Tratado de 1881, Chile no podría pretender punto alguno en el Atlántico ni la Argentina en el Pacífico. No obstante, Argentina siguió sosteniendo su tesis de las altas cumbres absolutas, apoyándose en el término “encadenamiento principal de los Andes. De este modo el Protocolo de 1893 no contribuyó a esclarecer el sentido del Tratado de 1881.

En el Protocolo de 1896, las Partes acordaron someter unilateralmente la diferencia al arbitraje de S.M. Británica si los gobiernos no llegaban a un acuerdo amistoso. Este fue un caso de error geográfico, ya que el tratado resultó inaplicable a la realidad existente en la zona a ser delimitada.

El arbitraje de 1967, relativo al caso de Alto Palena, se produjo por un error cartográfico motivado por la ubicación que el capitán Dickson, destacado por la Comisión demarcadora, dio al hito 16, frente al río Cajón en circunstancias que debió hacerlo en el Río Encuentro , dejando constancia que los representantes de Argentina y Chile estaban de acuerdo, sin sospechar el error .

La Convención de Viena codifica el error esencial en su artículo 48, Nº 1: “Un Estado podrá alegar un error en un tratado como vicio de su consentimiento en obligarse por el tratado si el error se refiere a un hecho o a una situación cuya existencia diera por supuesta ese Estado en el momento de la celebración del tratado y constituyera una base esencial de su consentimiento en obligarse por el tratado.

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Nº 2: El párrafo 1 no se aplicará si el Estado de que se trate contribuyó con su conducta al error o si las circunstancias fueron tales que hubiera quedado advertido de la posibilidad del error. ”.

Hay que hacer notar que la Convención se limita expresamente al error de hecho; que éste no invalida “ipso facto” el tratado. Sólo faculta al Estado para alegar su nulidad relativa por vicio del consentimiento, en virtud del artículo 69.

El dolo. Según Vitta, citado por Llanos Mansilla, es el error debido al fraude de otro, esto es, toda especie de maniobras o artificios dirigidos a inducir a una parte para la conclusión de un tratado, sea provocando el error -dolo positivo-, o aprovechando el error existente: dolo negativo. El dolo en los tratados se manifestará en declaraciones falsas de los hechos, en la omisión de actos, hechos o situaciones importantes, si son esenciales para el consentimiento de la otra parte y si ésta, por razones excusables, no puede obtener esa información. Thierry, citado por Rioseco, nos dice que es un caso de mala fe activa de un Estado negociador.

Los ejemplos de dolo en los tratados son prácticamente inexistentes. El caso típico se da cuando una Parte es víctima del error y la otra Parte conoce el error, pero no hace nada para desengañar a la primera (Bartos, citado por Llanos Mansilla).

La CDI estima que el dolo debe constituir un vicio específico y autónomo que se distingue del error propiamente dicho en que él se traduce siempre por comportamientos deliberados en completa contradicción con la confianza mutua que debería normalmente existir entre los negociadores. Así lo ha consagrado la Convención de Viena en su artículo 49:

“Si un Estado ha sido inducido a celebrar un tratado por la conducta fraudulenta de otro Estado negociador, podrá alegar el dolo como vicio de su consentimiento en obligarse por el tratado.”.

Esta recepción del dolo como vicio del consentimiento no es acompañada de ninguna definición, debido a la casi inexistencia de precedentes en la práctica y en la jurisprudencia.

La corrupción del representante de un Estado. Se ha estimado que esta conducta estaría prevista en el dolo, ya que plantea una forma de conducta fraudulenta para obtener el consentimiento del representante del otro Estado. Luna, también citado por Llanos Mansilla, la define diciendo que “existe corrupción cuando el representante, antes de expresar el consentimiento en nombre del Estado, ha aceptado ofertas, promesas o dones cuyo objeto es inducirlo a expresar en

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determinado sentido el consentimiento del Estado que representa”. Deben ser actos que ejerzan una influencia decisiva en la conducta del representante, para que el Estado pueda alegar la nulidad. Así, un favor o una cortesía no serían determinantes para alegar corrupción.

El artículo 50 de la Convención de Viena dispone que: “Si la manifestación del consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado ha sido obtenida mediante la corrupción de su representante, efectuada directa o indirectamente por otro Estado negociador, aquel Estado podrá alegar corrupción como vicio de su consentimiento en obligarse por el tratado.”.

La coacción o violencia. Considerando que los tratados se celebran por medio de personas naturales, representantes de los Estados, se estima que la coacción o violencia se puede ejercer tanto sobre el representante como sobre el Estado mismo.

Sobre la coacción ejercida sobre el representante de un Estado, el artículo 51 de la Convención de Viena establece que “La manifestación del consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado que haya sido obtenida por coacción sobre su representante mediante actos a amenazas dirigidos contra él carecerá de todo efecto jurídico.”.

Durante las discusiones de la norma se señaló que se trata de violencia física o de amenazas contra la persona del representante, incluso de actos susceptibles de afectar su carrera o de revelar hechos de su vida privada o aún de amenazas dirigidas contra la familia del representante. Acerca de la coacción sobre un Estado por la amenaza o el uso de la fuerza, la Convención de Viena dispone, en su artículo 52, que “Es nulo todo tratado cuya celebración se haya obtenido por la amenaza o el uso de la fuerza en violación de los principios de derecho internacional incorporados en la Carta de las Naciones Unidas.”.

La Carta de la ONU, por su parte, establece que en su artículo 2, Nº 4, que “Los miembros de la Organización, en sus relaciones internacionales se abstendrán de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza contra la integridad territorial o la independencia política de cualquier Estado, o en cualquier otra forma incompatible con los propósitos de las Naciones Unidas.”.

Este artículo constituye una verdadera disposición de jus cogens. En consecuencia, si un Estado recurre a la fuerza, violando la Carta, el tratado de paz que se suscriba al término de las hostilidades, adolecería de nulidad absoluta. En

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virtud del principio de la irretroactividad, esta nulidad afectaría a los tratados celebrados después de la vigencia de la Carta.

El Pacto de la SDN, 1919, prohibió el recurso a la guerra antes de agotarse todos los medios pacíficos de solución de controversias. En el Pacto Briand-Kellog, de 1928, los Estados renuncian a la guerra como instrumento de su política nacional.

En 1920, Bolivia solicitó a la SDN que adoptara una recomendación para que Chile se allanara a la revisión del Tratado de paz, amistad y comercio, suscrito en 1904, aduciendo, entre otras consideraciones, la coacción de que había sido víctima por parte de Chile al celebrar dicho tratado.

Chile argumentó, por su parte, que dicho tratado había sido suscrito 24 años después de haber cesado las hostilidades entre ambos países, además de que la fuerza no viciaba los tratados de paz. La SDN nombró tres juristas para que determinaran el alcance de la disposición legal invocada por Bolivia (artículo 19 del Pacto), opinando ellos, unánimemente, que la demanda era inadmisible ya que el artículo citado se refería solamente a los tratados inaplicables o inaplicados, lo que no sucedía en el caso discutido.

Como casos de coacción se citan las medidas de presión fueron empleadas en 1939 con el propósito de obtener la firma del Presidente Hacha y el Ministro de Relaciones Exteriores de Checoslovaquia para un tratado que creaba un protectorado alemán sobre Bohemia y Moravia, como también las amenazas más graves contra el Estado.

En virtud del acuerdo, el destino del pueblo y del país checoslovaco es colocado en manos de Führer del Reich alemán. Para lograrlo, las autoridades alemanas habían amenazado con bombardear Praga, quebrar por la fuerza la resistencia del ejército checoslovaco y entrar al país a sangre y fuego. Si el gobierno checo desobedecía la orden, la consecuencia sería la guerra. El Tribunal Militar Internacional de Nüremberg, al considerar la anexión de Checoslovaquia, calificó el acuerdo de ultimátum, por tanto un acto de agresión, y lo incluyó entre los “crímenes contra la paz”.

También se citan los acuerdos ruso-checos luego de la invasión de Checoslovaquia por las fuerzas soviéticas en 1968, como acuerdos nulos por la coacción ejercida sobre los representantes checos.

Se ha planteado si el concepto de coacción incluye la presión política y económica. Waldock, Relator de la CDI, señala que esas formas de coacción escapan a toda definición precisa y se prestan mucho más a apreciaciones

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subjetivas. Por los demás, indica, la aplicación de presiones económicas y políticas forma parte del juego normal de las relaciones entre los Estados y el Derecho Internacional no parece disponer de las normas necesarias para formular distinciones entre los usos lícito o ilícito de esas formas de presión encaminadas a obtener el consentimiento a los tratados.

Han sido los países afroasiáticos, especialmente, los que han sostenido que el concepto de fuerza debe incluir la presión política y económica, además de la militar.

Una enmienda brasileña destinada a ampliar el artículo 2, Nº 4, de la Carta a fin de incluir la coacción política y económica fue rechazada en la Conferencia de San Francisco.

La Resolución 2160 (XXI) de la Asamblea General, de fecha 30 de noviembre de 1966, sobre “Observancia estricta de la prohibición de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza en las relaciones internacional y del derecho de los pueblos a la autodeterminación”, ha resuelto que el problema de afirmar que “el ataque armado de un Estado contra otro, o el uso de la fuerza en cualquier otra forma contraria a la Carta de las Naciones Unidas, constituye una violación del Derecho Internacional”.

De este modo, el término fuerza incluye no sólo “el ataque armado” sino “el uso de la fuerza en cualquier otra forma”.

Además, la Conferencia de Viena sobre el Derecho de los Tratados aprobó la “Declaración sobre la prohibición de la coacción militar, política o económica en la elaboración de los tratados”, en la que se condena el recurso a la amenaza o al uso de la presión, en todas sus formas, ya sea militar, política o económica, por un Estado, con el fin de coaccionar a otro Estado para que realice un acto relativo a la celebración de un tratado en violación de los principios de la igualdad soberana de los Estados y de la libertad del consentimiento.

3.- La licitud del objeto. Entre las condiciones de validez de los tratados se requiere que éstos no sean contrarios a la moral y las buenas costumbres internacionales, ya que ningún orden jurídico, nacional o internacional, puede aceptar la inmoralidad. Para otros, no es posible la validez de tratados contrarios al orden público internacional, a las normas del jus cogens.

Conforme al artículo 53 de la Convención de Viena establece el llamado jus cogens existente: “Es nulo todo tratado que, en el momento de su celebración,

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esté en oposición con una norma imperativa del derecho internacional general. Para todos los efectos de la presente Convención, una norma imperativa del derecho internacional general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter.”.

El artículo 64 consagra, por su parte, el llamado jus cogens emergente : “Si surge una nueva norma imperativa de derecho internacional general, todo tratado existente que esté en oposición con esa norma, se convertirá en nulo y terminará.

Estas normas imperativas, superiores a la voluntad de los Estados, indispensables para la vida internacional y profundamente arraigadas en la conciencia internacional, se refieren a los intereses de la comunidad internacional, a los de toda la humanidad. La CDI estuvo de acuerdo en la necesidad e importancia de afirmar la nulidad de los tratados contrarios a una norma imperativa de derecho internacional general, pero no pudo adoptar una definición precisa de cuáles son estas normas de jus cogens y deja entregada a la práctica de los Estados y a los tribunales internacionales la determinación progresiva de estas normas imperativas.

Como ejemplos de tratados contrarios al jus cogens señalados en su informe se contemplan: los tratados que contemplan el empleo ilícito de la fuerza, en términos contrarios a los principios de la Carta; los tratados que preven o toleran actos tales como trata de esclavos, la piratería o el genocidio, y los tratados que atentan en contra de las reglas protectoras de los individuos.

La mayoría de los Estados se ha mostrado conforme con la enunciación de la existencia de normas de jus cogens en derecho internacional.

Carrillo Salcedo, citado por Llanos Mansilla, señala que los principios de derecho internacional que hoy tienen carácter de jus cogens, por responder al mínimo esencial que la comunidad internacional precisa, son los siguientes: la igualdad jurídica de los Estados y el principio de no intervención; la prohibición del uso de la fuerza en las relaciones internacionales y la obligación de arreglo pacífico de las controversias internacionales; el principio de la autodeterminación de los pueblos, y la existencia de los derechos fundamentales de la persona humana, que todo Estado tiene el deber de respetar y proteger.

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4.- El régimen de nulidades de los tratados. La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados considera las vicios del consentimiento de los Estados en la conclusión de un tratado como causales de nulidad, distinguiendo entre nulidad absoluta y relativa.

Causales de nulidad absoluta son la coacción sobre el representante del Estado; la coacción sobre un Estado por la amenaza o el uso de la fuerza, y la violación de una norma de jus cogens.

Causales de nulidad relativa son el error, dolo o corrupción del representante que ha actuado en violación manifiesta de determinadas normas de derecho interno o con abuso de poder pueden ser alegadas por el Estado que ha sido víctima del vicio del consentimiento.

A. La acción de nulidad. Un Estado que es parte de un litigio internacional, está ligado por sus actos o actitudes posteriores al hecho si ellos están en contradicción con sus pretensiones en e litigio (Juez Alfaro, en el caso del Templo Preah Vihear). El efecto del estoppel será la inadmisibilidad de la pretensión de un Estado en cuanto contradice su actitud anterior (Estoppel o preclusión: suerte de prescripción procesal que deja a firme los actos cumplidos por no ejercicio de los recursos procesales que hubieran permitido accionar en contra de ellos).

Chile planteó el estoppel en el caso del arbitraje sobre Alto Palena, en contra de Argentina en relación con la correspondencia diplomática de 1913-1914; su actividad de gobierno en California, manifiesta, efectiva y continua y el reconocimiento argentino hecho en agosto de 1952, respondiendo a una protesta formal de La Moneda, en el sentido de que California era chilena.

Argentina hizo lo mismo respecto del mapa “Llanquihue” que La Moneda acompañara a la nota en que dio respuesta a la presentación argentina a la ubicación del hito 16.

B. Los efectos de las nulidades. Principio general: artículo 69 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados: “Es nulo un tratado cuya nulidad quede determinada en virtud de la presente Convención. Las disposiciones de un tratado nulo carecen de fuerza jurídica”.

Agrega la letra a) del Nº 2, que “toda Parte podrá exigir de cualquiera otra Parte, que en la medida de lo posible, establezca en sus relaciones mutuas la situación que habría existido si no se hubieren ejecutado esos actos” (los ejecutados basándose en el tratado nulo).

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Añade la letra b) del Nº 2, que “los actos ejecutados de buena fe antes de que se haya alegado la nulidad no resultarán ilícitos por el solo hecho de la nulidad del tratado, a menos que a la Parte le sean imputables el dolo, corrupción o coacción”, según lo dispone el Nº 3 del mismo artículo.

En el artículo 71 se regulan las consecuencias de la nulidad de un tratado que esté en oposición con una norma imperativa de derecho internacional general. Cuando se trate de jus cogens existente, las Partes deberán “eliminar en lo posible las consecuencias de todo acto que se haya ejecutado basándose en una disposición que esté en oposición con la norma imperativa de derecho internacional general; y ajustar sus relaciones mutuas a la norma imperativa de derecho internacional general. Cuando se trate de jus cogens emergente, todo tratado que esté en oposición con esa norma se convertirá en nulo y terminará . La terminación eximirá a las Partes de toda obligación de seguir cumpliendo el tratado y no afectará a ningún derecho, obligación o situación jurídica de las Partes creadas por la ejecución del tratado antes de su terminación, sin embargo, esos derechos, obligaciones o situaciones podrán en adelante mantenerse únicamente en la medida en que su mantenimiento no esté por si mismo en oposición con la nueva norma imperativa de derecho internacional general.

La nulidad absoluta no puede ser subsanada por el acuerdo de las Partes, tampoco pueden serlo por el comportamiento posterior del Estado que ha tenido conocimiento de los hechos (estoppel) que se traduzca en aceptación expresa o que pueda considerar como aquiescencia a la validez del tratado. La nulidad relativa, en cambio, sí puede ser subsanada por acuerdo expreso o por aquiescencia posterior de la parte interesada.

Sección IV.- La modificación y extinción de los tratados. En doctrina se entiende que la modificación total del tratado importa su revisión y cuando ella ha sido parcial su enmienda. La extinción de un tratado en ausencia de un acuerdo entre las Partes. El fin, extinción o terminación de los tratados, al decir de Quoc Dihn, es un capítulo clásico del derecho de los tratados. Entendida esta materia en un sentido amplio, ella engloba las medidas que en diversos grados atentan contra la vida del tratado, a saber: su extinción, su suspensión y su revisión o modificación, que acabamos de ver.

La extinción o terminación de un tratado le hace desaparecer del ordenamiento jurídico internacional. Así el artículo 70 de la Convención de Viena dispone que salvo que el tratado disponga o las Partes convengan otra cosa al respecto, la terminación de un tratado en virtud de sus disposiciones o conforme a la

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presente Convención, exime a las Partes de la obligación de seguir cumpliéndolo y no afectará a ningún derecho, obligación o situación jurídica de las Partes creadas por la ejecución del tratado antes de su terminación.

Mientras que la suspensión, no lo hace desaparecer de la vida jurídica. Sólo libera a las Partes, provisoriamente, de su cumplimiento, como lo dispone el artículo 72 de la Convención de Viena: salvo que el tratado disponga o las Partes convengan otra cosa, la suspensión de la aplicación de un tratado eximirá a las Partes de la obligación de cumplirlo en sus relaciones mutuas durante el período de la suspensión y ésta no afectará de otro modo a las relaciones jurídicas que el tratado haya establecido entre ellas. Durante el período de la suspensión, las Partes deberán abstenerse de todo acto encaminado a obstaculizar la reanudación de la aplicación del tratado.

En doctrina se distingue entre la extinción y suspensión del tratado en virtud de sus propias disposiciones; por acuerdo posterior, y como consecuencia de sobrevenir ciertos hechos no previstos en el tratado.

Extinción y suspensión del tratado en virtud de sus propias disposiciones. Estas causales están previstas en las letras a) de los artículos 54 (extinción) y 57 (suspensión), ambas por mutuo consentimiento de las Partes, según las cuales las Partes del tratado tienen plena libertad para determinar las condiciones de su terminación o de su suspensión.

Las cláusulas de terminación son muy frecuentes, tales como las siguientes:

== Los tratados con cláusulas de duración a plazo fijo. Numerosos tratados son celebrados por una duración indeterminada. Es raro que un tratado sea celebrado expresamente por una duración ilimitada; pero cuando se fija un plazo convencional, a su expiración, el tratado se extingue automáticamente. Es común que se convengan duraciones que pueden llegar hasta los noventa y nueve años. También ocurre que en la práctica se convenga un período inicial de corta duración (5, 10 o 15 años) que se renueva, por períodos sucesivos iguales, si no se produce la denuncia o retiro del tratado. Se produce, en tal caso, su tácita reconducción.

== Los tratados con cláusula resolutoria. En derecho contractual esta cláusula subordina el fin de los compromisos al sobrevenir de ciertos hechos previstos por los co-contratantes. En derecho de los tratados, las cláusulas resolutorias poseen la misma significación y producen los mismos efectos.

== Los tratados multilaterales con cláusula de denuncia o de retiro. La denuncia o retiro de un tratado es una declaración unilateral de alguna de las Partes contratantes, mediante la cual manifiesta su intención de poner fin al tratado o

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retirarse de él. La denuncia es posible formularla respecto de un tratado bilateral, provocando su extinción, mientras que el retiro opera en uno multilateral, caso en el cual el tratado no se extingue sino que continúa con las otras Partes, a menos que el tratado disponga otra cosa (artículo 55: un tratado multilateral no terminará por el solo hecho de que el número de Partes llegue a ser inferior al necesario para su entrada en vigor, salvo que el tratado disponga otra cosa).

== Llanos Mansilla nos recuerda que los tratados constitutivos de la OMS y de la OIT y el Tratado Antártico carecen de cláusulas de denuncia, aunque sí tienen cláusula de retiro , si se introducen modificaciones y los Estados Miembros no las aceptan. El Tratado Antártico establece que si las modificaciones no son ratificadas por los Contratantes dentro de dos años desde que entran en vigor las modificaciones, se presumirá su retiro del Tratado.

El mismo profesor nos cita a Oppenheim para señalarnos que los tratados que no han sido concluidos a perpetuidad o no se han propuesto crear un estado de cosas perdurables, por ejemplo, los tratados comerciales o de arbitraje sin fijación de plazo, podrían denunciarse aún cuando no se contemplen disposiciones que contemplen expresamente su denuncia; en cambio, los celebrados para instaurar un estado de cosas permanente, no se pueden extinguir, como serían, por ejemplo, los tratados de paz y los tratados de límites. Estos sólo podrían disolverse por mutuo acuerdo de las Partes.

== Las cláusulas de denuncia o retiro implícitas en los tratados multilaterales que no contienen disposiciones al respecto. Al tenor del artículo 56 de la Convención de Viena, un tratado que no contenga disposiciones sobre su terminación ni prevea la denuncia el retiro del mismo no podrá ser objeto de denuncia o retiro a menos que conste que fue la intención de las Partes admitir tales posibilidades, o que el derecho de denuncia o de retiro pueda inferirse de la naturaleza del tratado, casos en los cuales la Parte deberá notificar su intención con antelación de doce meses, por lo menos.

También se considera que los tratados llevan implícita la cláusula de extinción por ejecución de sus compromisos y agotamiento de sus efectos jurídicos, por ejemplo, los que recaen en una cesión territorial o estipulan un compromiso financiero.

Por otra parte, el principio de la estabilidad de los tratados indica que éstos sólo pueden ser revisados o enmendados por mutuo consentimiento de las Partes. Como lo señala el profesor Rioseco, el principio de la estabilidad de los tratados (también conocido como el de la intangibilidad o inmutabilidad de los tratados) debe conciliarse con la adaptación de éstos a las nuevas realidades de la

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sociedad internacional, para lo cual puede ser indispensable proceder a su revisión o enmienda. Ello debe hacerse de común acuerdo entre las Partes, ya que los Estados, obligados por el principio pacta sunt servanda a cumplir las obligaciones pactadas, no pueden modificar, unilateralmente, su cumplimiento, pueden ser revisados mediante el común acuerdo de las Partes.

Así lo sostuvo el Juez Alejandro Alvarez, en 1920, cuando Bolivia, fundada en el artículo 19 del Pacto, pidió a la SDN la revisión del Tratado de Paz, de 1904: los tratados no. Dicho artículo permitía a la Asamblea de la SDN invitar a sus Miembros a hacer un nuevo examen de los tratados que se hubieren hecho inaplicables, pero no le daba poder de decisión al respecto. La norma no tuvo aplicación, en la práctica, porque nunca hubo acuerdo acerca del quórum requerido para tomar la decisión de invitar.

La Convención de Viena dispone, en el Nº 1 de su artículo 62, que este cambio, no previsto por las Partes, no puede alegarse como causa para dar por terminado el tratado o para retirarse de él, a menos que la existencia de tales circunstancias constituya una base esencial del consentimiento de las Partes en obligarse por el tratado, y ese cambio tenga por efecto modificar radicalmente el alcance de las obligaciones que todavía deban cumplirse. Sin embargo, conforme a su Nº 2, no puede alegarse este cambio en las circunstancias si se trata de un tratado que establece una frontera, o si resulta de una violación, por la Parte que lo alega, de una obligación nacida del tratado o de otra obligación internacional con respecto a cualquiera otra Parte en el tratado.

Chile al ratificar la Convención de Viena, como ya lo hemos visto, formuló reservas con el objeto de reafirmar su doctrina de la inmutabilidad de los tratados y su no revisión por causa de cambio fundamental en las circunstancias, a menos que las Partes lo admitan expresamente. Se trata de impedir la inestabilidad de los tratados por la vía de admitir el principio rebus sic stantibus como una excepción al principio pacta sunt servanda.

Otra opción de extinción o suspensión de tratado en ausencia de acuerdo previo entre las Partes es el causado por hechos independientes de la voluntad de las Partes previstos y regidos por reglas generales que, en su mayor parte, han sido codificadas por las Convención de Viena.

== Extinción del tratado contrario a una norma de jus cogens emergente o a una costumbre derogatoria. El primer caso, el del jus cogens emergente, está regulado por el artículo 64 de la Convención de Viena: si surge una nueva norma imperativa de derecho internacional general, todo tratado existente que esté en

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oposición con esa norma se convertirá en nulo y terminará. Una costumbre posterior puede también tener por efecto de extinguir el tratado. La igualdad entre el tratado y la costumbre hace lícita tal causa de extinción. En este caso, la extinción se realiza progresivamente por la no aplicación: el tratado cae en desuso.

== Extinción de un tratado por incumplimiento culpable. La doctrina admite generalmente que el no respeto de un tratado por una Parte puede acarrear su extinción o al menos su suspensión hasta la cesación de su incumplimiento. La Parte afectada podrá, además, oponer la regla de la reciprocidad así como la licitud de las represalias pacíficas ejercidas en respuesta a los actos contrarios al derecho internacional.

La práctica, no siendo abundante, nos muestra el caso de Chile y Perú, en el que éste último sostuvo que la violación de Chile del tratado de Ancón, que contemplaba la organización de un plebiscito en la región objeto del litigio, lo desligaba de sus compromisos resultantes del mismo tratado. El árbitro, el Presidente Coolidge, de los Estados Unidos, rechazó la pretensión peruana por falta de pruebas de los abusos administrativos que podrían haber justificado poner fin al tratado.

La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, en su artículo

60, autoriza a las Partes para suspender o dar por terminado un tratado que ha sido objeto de una violación grave por una de sus Partes, ya sea entre todas las Partes o sólo con el Estado infractor. Para estos efectos se entiende por violación grave el rechazo de un tratado no admitido por la convención, o la violación de una disposición esencial para la consecución de su objeto o fin. Estas normas no se aplicarán a las disposiciones relativas a la protección de la persona humana contenidas en tratados de carácter humanitario, en particular a las disposiciones que prohíben toda forma de represalias con respecto a las personas protegidas por tales tratados.

== Extinción de un tratado por incumplimiento no culpable. Este se produce a consecuencia de sobrevenir de una situación independiente de la voluntad de las Partes que hace imposible la ejecución del tratado. Es lo que contempla el artículo 61 de la Convención de Viena: una parte podrá alegar la imposibilidad de cumplir un tratado como causa para darlo por terminado o retirarse de él si esa imposibilidad resulta de la desaparición o destrucción definitiva de un objeto indispensable para el cumplimiento del tratado.

Sin embargo, la CDI ha estimado que entre revisión y enmienda no existen diferencias de fondo. Consideró suficiente emplear el término “enmienda” para referirse tanto a la modificación de disposiciones particulares como a la

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modificación general de todo el tratado. El término se emplea en este caso para denotar una enmienda formal del tratado dirigida a cambiar sus disposiciones con respecto a todas las Partes en el tratado y el término “modificación” se emplea respecto de los acuerdos inter se concertados entre algunas de las Partes únicamente, y encaminado a cambiar sólo entre ellas algunas disposiciones del tratado.

2.- Modificaciones, extinción o suspensión de tratado por celebración de tratado posterior. Se trata de tratados que pueden ser derogados expresa o tácitamente, según si contemplan una cláusula expresa o si las Partes celebran un segundo tratado incompatible con el primero. El artículo 59 de la Convención de Viena establece que se considerará que un tratado ha terminado si todas las Partes de él celebran ulteriormente un tratado sobre la misma materia y se desprende del nuevo tratado que ésa ha sido la intención de las Partes, o si las disposiciones entre estos tratados son incompatibles de manera que no puedan aplicarse ambos simultáneamente.

La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados dedica su Parte IV, a la “enmienda” y “modificación” de los tratados. En su artículo 39 consagra la norma general, según la cual todo “tratado puede ser enmendado por acuerdo entre las Partes”, lo que tendrá que hacerse por un nuevo tratado, ya sea bilateral o multilateral.

Para el caso de los tratados bilaterales no ha sido necesario establecer normas especiales para determinar los efectos del segundo acuerdo ni para proteger los derechos de las Partes desde el momento en que éstos no son modificables sin su consentimiento. Basta con someter el acuerdo bilateral de modificación a las reglas generales aplicables al acuerdo primitivo.

No ocurre lo mismo con los tratados multilaterales, en razón de la pluralidad de Partes, de su multiplicidad y del alcance universal que tienen muchos de ellos.

En el caso de un tratado bilateral basta la oposición de una de las Partes para bloquear la modificación ya que en ellos, para que haya un nuevo acuerdo, es indispensable el concurso de voluntades de las dos Partes. Sin embargo, en los tratados multilaterales la oposición de una Parte, o de una minoría de ellas, podría impedir una modificación del tratado? y la modificación acordada por la mayoría se impondrá a los que se oponían a ella sin atentar contra su soberanía y los derechos adquiridos en virtud del tratado original?

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A estas interrogantes responden las normas de los artículos 40 y 41 de la Convención de Viena, relativos a la enmienda de los tratados multilaterales y a los acuerdos para modificar tratados multilaterales entre algunas de las Partes únicamente, los que se aplican supletoriamente, en ausencia de las propias cláusulas de revisión que las Partes podrían contemplar en el tratado específico, según se desprende del Nº 1 del artículo 40.

Las reglas supletorias de la voluntad de las Partes o extra-convencionales, aplicables en caso de ausencia de cláusulas de revisión o de insuficiencia de ellas, son las siguientes, según las ha codificado la Convención:

a) Todo Estado Parte en un tratado multilateral tiene derecho a proponer su enmienda, a participar en las negociaciones y acuerdos que se celebren para decidir al respecto. Así se desprende de los Nºs. 2 y 3 del artículo 40. Según el primero, toda propuesta de enmienda de un tratado multilateral en las relaciones entre las Partes habrá de ser notificada a todos los Estados Contratantes cada uno de los cuales tendrá derecho a participar tanto en la decisión que haya que adoptar con relación a la propuesta, como en la negociación y la celebración de cualquier acuerdo que tenga por objeto enmendar el tratado. El segundo, dispone que todo Estado facultado para llegar a ser parte en el tratado también estará facultado para llegar a ser parte en el tratado en su forma enmendada;

b) Para adoptar la enmienda no se requiere la unanimidad de las Partes, según se desprende del Nº 4 del artículo 40: el acuerdo en virtud del cual se enmiende el tratado no obligará a ningún Estado que sea ya Parte en el tratado pero no llegue a serlo en ese acuerdo; con respecto a tal Estado los derechos y obligaciones recíprocos entre los Estados Partes del tratado original se continuarán rigiendo por éste (de acuerdo a referencia que el Nº 4 hace a letra b) del Nº 4 del artículo 30). En los tratados constitutivos de organizaciones internacionales intergubernamentales se contempla ordinariamente la regla de la mayoría o de los dos tercios para la adopción y vigencia de acuerdos que los enmiendan.

c) Todo Estado que se hace Parte de un tratado una vez ya modificado tiene derecho a hacerse Parte de ambos tratados: del original y del que lo modifica, respecto de las Partes que hayan ambos tratados, a menos que su voluntad sea contraria, y sólo del original respecto de las Partes que sólo hayan aceptado éste (Nº 5 del artículo 39).

d) Dos o más Partes de un tratado multilateral pueden celebrar un acuerdo que tenga por objeto modificar el tratado únicamente en sus relaciones mutuas, si la posibilidad está permitida o no prohibida por el tratado; pero, en este último caso, a

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condición que no afecte los derechos de las demás Partes o el cumplimiento de sus obligaciones y la modificación no sea incompatible con la consecución efectiva del objeto y fin del tratado en su conjunto, y previa notificación a las demás Partes de la intención de celebrar el acuerdo modificatorio y del alcance de las disposiciones que se proponen (artículo 41).

Rioseco señala, como ejemplo de aplicación de estas normas que permiten a dos o más Partes modificar un tratado únicamente en sus relaciones mutuas, la celebración del Pacto Andino o Acuerdo de Cartagena entre Estados que eran Partes del Tratado de Montevideo constitutivo de ALALC, la Asociación Latinoamericana de Libre Comercio, sucedida el año 1980, por la ALADI, Asociación Latinoamericana de Integración.

Las modificaciones a la Carta de la ONU. Ella distingue entre a las “reformas” Carta y “revisión” estableciendo procedimientos separados para una y otra. Las reformas de la Carta (modificaciones de alcance parcial) las adopta la Asamblea General con el voto de las dos tercios de los Estados miembros y entran en vigor con la ratificación lograda de conformidad de sus respectivos procedimientos constitucionales, incluyendo los miembros permanentes del Consejo de Seguridad (Art. 108).

Las revisiones de la Carta (modificación general de sus disposiciones) se adoptan en Conferencia General de los Estados miembros, en fecha y lugar que determinan las dos terceras partes de los Estados miembros de la Asamblea General y con el voto de cualesquiera nueve miembros del Consejo de Seguridad. Entran en vigor una vez ratificadas por los dos tercios de los Estados miembros, incluyendo a todos los miembros permanentes del Consejo (Art. 109).

Tendencia al abandono de la regla de la unanimidad para la revisión de los tratados multilaterales. Esta se observa especialmente en los tratados constitutivos de organizaciones internacionales intergubernamentales. Al respecto, Llanos Mansilla, citando a Wolfgang Friedmann, nos da cuenta de las dificultades que se encuentran actualmente para “mantener la regla de la unanimidad en la revisión de ciertos tratados, como por ejemplo: convenios no políticos, tratados constitutivos y acuerdos multilaterales de paz, regímenes de canales, estrechos y ríos internacionales. Las Partes que intervienen en los tratados multilaterales de carácter más o menos permanente ya no son sólo un corto número de naciones europeas o occidentales, sino que son todas las naciones del orbe y comprenden Estados que hace poco obtuvieron su independencia política y jurídica. Aún en 1914, “era práctica común en las conferencias de las uniones no políticas manejar sus asuntos por el principio de mayoría de votos, si bien es verdad que preservaban, mediante el

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derecho de retirarse de la unión, el principio de que ningún Estado está obligado por las decisiones de una conferencia, a la cual rehúsa su consentimiento.”.

Enseguida agrega que esta tendencia continúa, aunque con dos caracteres claramente perceptibles: primero, las Cartas Constitucionales de la mayoría de los organismos internacionales, todos ellos de origen reciente, establecen la revisión sin unanimidad. O, expresándolo en términos contractuales, los Estados Miembros de la organización dan anticipadamente su consentimiento para tal revisión.

Un ejemplo reciente lo da el Acuerdo de Marrackech, constitutivo de la Organización Mundial de Comercio (OMC), adoptado el 15 de abril de 1994, al término de las Negociaciones Comerciales Multilaterales de la Ronda Uruguay. El artículo X del Acuerdo contempla las normas siguientes:

== Todo Estado Miembro puede promover una propuesta de enmiendas, presentándola a la Conferencia Ministerial;

== Las modificaciones al procedimiento de toma de decisiones en la OMC, por consenso, requiere unanimidad, lo mismo que la modificación del procedimiento de enmienda del Acuerdo de Marrackech;

== Las modificaciones de normas que alteren los derechos y obligaciones de los Miembros requieren dos tercios de aceptación y rigen sólo para los que acepten, y

== Las modificaciones que no alteren los derechos y obligaciones requieren dos tercios de aceptación y rigen para todos los Estados Miembros.

En segundo lugar, Llanos Mansilla señala el caso de los convenios que establecen regímenes de navegación sobre el Rin, el Danubio y los estrechos turcos, en los que se ha venido generalizando la práctica de los Estados interesados, de convenir en modificaciones y negociaciones entre ellos mismos y luego obtener el consentimiento de las Partes que intervinieron en anteriores tratados.

Por último acota que la creciente complejidad de la sociedad internacional como la necesidad de una organización y cooperación internacionales, cada vez mayores, están empezando a quebrantar el principio tradicional de la unanimidad en el campo del derecho sobre tratados, a la vez que van preparando el camino, si bien modesta y valientemente, para una legislación internacional por una mayoría de “dirección”, es decir, mediante decisiones tomadas por los Estados directamente afectados, para que los demás se adhieran o den su consentimiento.

Efectos de la ruptura de relaciones diplomáticas y consulares en la aplicación del tratado o en la celebración de tratados entre los Estados. No afecta su

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aplicación, a menos que tales relaciones se juzguen indispensables para tal efecto, ni impedirá su celebración y si así ocurriere este hecho no prejuzgará sobre las relaciones entre las Partes (artículos 63 y 74 de la Convención de Viena).

Los tratados que podrían verse afectados son los de cooperación. Caso de ruptura de relaciones diplomáticas entre Chile y Bolivia y la celebración, no obstante, de acuerdos comerciales. Al respecto, la Asesoría Jurídica del Ministerio de Relaciones Exteriores, en informe de 1967, a propósito del Protocolo complementario del Convenio Sanitario suscrito por Chile, Bolivia y Perú, en 1953, y objetado en la Cámara de Diputados por no existir relaciones diplomáticas con Bolivia, señala que la circunstancia de estar interrumpidas las relaciones diplomáticas entre estos dos países no afecta jurídicamente la posibilidad que ambos países suscriban tratados o convenios, o ratifiquen los que hubieren suscrito con anterioridad, sean ellos bilaterales o multilaterales.

Los procedimientos a seguir para obtener la terminación, retiro o suspensión de un tratado exigen la notificación escrita y fundada a las demás Partes de la pretensión correspondiente y la observancia de un plazo mínimo de tres meses, salvo casos de urgencia, para permitir a las otras Partes responder a la notificación, y si se produjeren objeciones las Partes están obligadas a recurrir a los mecanismos de solución pacíficas de controversias, entre los cuales se contempla la conciliación del Secretario General de la ONU, la decisión judicial de la CIJ o el sometimiento a un tribunal arbitral internacional ad hoc (artículos 65, 66 y 67).

Sección IV.- Efectos de los tratados. 1.- Efectos entre los Estados Partes. El efecto fundamental de los tratados es obligar a los Estados Partes a darles aplicación, conforme a principios generales de derecho internacional, codificados por la Convención de Viena, concernientes a su vigencia temporal y espacial y a la forma de solucionar los conflictos de normas que se les presenten ante tratados sucesivos sobre la misma materia.

En cuanto a su vigencia temporal, el principio codificado es el de la irretroactividad: el artículo 28 de la Convención indica que “Las disposiciones de un tratado no obligarán a una Parte respecto de ningún acto o hecho que haya tenido lugar con anterioridad a la fecha de entrada en vigor del tratado para esa Parte ni de ninguna situación que en esa fecha haya dejado de existir, salvo que una intención diferente se desprenda del tratado o conste de otro modo.”.

Rioseco cita, como ejemplos de Tratados aplicables retroactivamente, el Tratado de Versailles de 1919 que devolvió la nacionalidad francesa en Alsacia y Lorena, a contar del 18 de noviembre de 1918, que corresponde a la fecha de

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liberación de estos territorios. Agrega los tratados de Promoción y Protección de Inversiones que incluyen cláusulas que los hacen aplicables a inversiones hechas con anterioridad a su entrada en vigencia.

Por su parte, Llanos Mansilla nos cita casos en los que la jurisprudencia admite la retroactividad de los tratados. El caso “Ambatielos” (armador griego que compra buques al Reino Unido. Se genera controversia que debe ser dirimida por CIJ aplicando Tratado de Comercio y Navegación de 1926, el cual a su vez permite aplicar Tratado precedente de 1886) y el caso “Mavronmatis” (ciudadano considerado otomano, sin serlo, que obtiene concesión de gobierno turco y que el gobierno del Reino Unido alega ser viciadas ab-initio por error de nacionalidad. La CPJI las declara válidas por no ser la nacionalidad, conforme a los acuerdos internacionales referentes a las concesiones de Jerusalén, una condición de validez de ellas).

En cuanto a su vigencia espacial, el principio de derecho consuetudinario, reconocido por la jurisprudencia y la doctrina y codificado por la Convención indica que el Estado, salvo que las Partes lo convengan de otro modo, está obligado a dar aplicación al tratado en todo su territorio, como lo señala el artículo 29 de la Convención: “Un tratado será obligatorio para cada una de las partes por lo que respecta a la totalidad de su territorio, salvo que una intención diferente se desprenda de él o consta de otro modo.”.

En algunos casos puede ocurrir que un tratado se aplique sólo a una parte del territorio, como ocurre, por ejemplo, con el Tratado chileno-argentino que fija el límite internacional entre el Monte Fitz Roy y el Cerro Daudet; con las cláusulas del Tratado de Límites de 1881, entre los mismos países, que internacionalizan el Estrecho de Magallanes. También se cita el caso del Tratado Antártico de 1959, aplicable sólo en el Continente Antártico, y por, ende, en lo que a Chile respecta, sólo en el territorio antártico chileno comprendido entre los meridianos 53º y 90º, ambos de longitud oeste de Greenwich, fijado por el decreto supremo Nº 1.747, de 6 de noviembre de 1940.

Vigencia con cláusula colonial. Hay, sin embargo, hay tratados que suelen contener claúsulas que excluyen su aplicación de determinados territorios del Estado: por la cláusula colonial, desaparecida con la descolonización llevada a cabo al amparo de la ONU, los Estados que poseían territorios coloniales podían excluirlos de la aplicación de un tratado o se reservaban el derecho para decidir sobre su inclusión, como se previó en el caso del Tratado de la Organización del Tratado del Atlántico Norte (OTAN).

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Vigencia con cláusula federal. Esta cláusula tiende a proteger la autonomía de los Estados miembros de un Estado federal, dejándoles fuera del campo de aplicación de un tratado celebrado por el gobierno federal del Estado. Esta cláusula, por atentar contra la unidad del Estado federal en sus relaciones internacionales, a dado lugar a protestas y ha caído en desuso.

Vigencia ultraterritorial. Por último, a propósito del ámbito espacial de aplicación de tratado, cabe señalar que hay tratados que se aplican más allá del territorio del Estado, como ocurre, por ejemplo, con los que regulan el espacio ultraterrestre o las disposiciones de la Convención de Naciones Unidas que se aplican en alta mar o en espacios marinos que se sitúan más allá del mar territorial y que, por ende, no forman parte del territorio del Estado.

Solución de conflictos de normas entre tratados sucesivos. En la solución de conflictos entre tratados sucesivos que regulan la misma materia, los Estados deben observar normas de prioridad absoluta o especial y a falta de estas las normas generales que suplen el silencio de las Partes.

Tienen prioridad absoluta las normas de “jus cogens”. La Convención de Viena sanciona, en su artículo 53, con la nulidad a “todo tratado que, en el momento de su celebración está en oposición con una norma imperativa de derecho internacional general.”. Precisa, además, que “una norma imperativa de derecho internacional general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter.”.

Las normas de la Carta de la ONU. Esta prioridad la consagra el artículo 103 de la Carta al señalar: “En caso de conflicto entre obligaciones contraídas por los miembros de las Naciones Unidas en virtud de cualquier otro convenio internacional, prevalecerán las obligaciones impuestas por la presente Carta.”. Este artículo no establece la nulidad, sino sólo la aplicación preferente de las normas de la ONU.

Normas de prioridad relativa: las que las Partes indican en la convención. Tienen preferencia relativa, esto es, preferencia en su aplicación entre las Partes Contratante: Los tratados para los cuales normas convencionales expresas les dan aplicación preferente, como lo indica el artículo 30 Nº 2 de la Convención de Viena: “Cuando un tratado especifique que está subordinado a un tratado anterior o posterior o que no debe ser considerado incompatible con ese otro tratado, prevalecerán las disposiciones de éste último”.

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Las normas supletorias establecidas por la Convención de Viena, atienden a

si se trata de tratados sucesivos con identidad de Estados Partes o de tratados con Estados Partes diferentes.

Conflictos de normas entre tratados sucesivos con identidad de Partes. En el caso de identidad de Partes, la expresión de voluntad más reciente predomina conforme a al principio de que la ley posterior deroga la anterior, como lo indica el Nº 3 del artículo 30 de la Convención de Viena: “Cuando todas las Partes en el tratado anterior sean también Partes en el tratado posterior, pero el tratado anterior no quede terminado se aplicará únicamente en la medida en que sus disposiciones sean compatibles con las del tratado posterior.”.

Conflicto de normas entre tratados sucesivos con Partes diferentes. En el caso en que las Partes no son las mismas en el tratado posterior, se distingue: a) En las relaciones entre Estados Partes en ambos tratados, prevalece la expresión más reciente de la voluntad de las Partes (Nº 4 de Art. 30), y b) En las relaciones entre un Estado Parte en ambos tratados (anterior y posterior) y el Estado que sólo lo es en uno de ellos (anterior o posterior), los derechos y obligaciones se regirán por el tratado en que ambos sean Partes, conforme al principio de la relatividad de los tratados.

Alcance de la obligación internacional de aplicar el tratado. Al cumplimiento del tratado los Estados comprometen su responsabilidad internacional, obligación que alcanza a todos sus órganos y nacionales.

Obligación de los órganos del Estado de aplicar el tratado. Como lo señala Llanos Mansilla: el órgano ejecutivo deberá realizar todos los trámites que sean necesarios para asegurar la aplicación del tratado por todas las autoridades del Estado, entre los que se encuentra, primordialmente, su incorporación al orden interno, que como sabemos en el país se logra mediante la promulgación por decreto supremo en el que el Presidente de la República ordena su cumplimiento como ley de la República y su publicación en el Diario Oficial.

El Organo legislativo deberá aprobar la legislación interna necesaria para hacer efectivos los derechos y obligaciones que emanan del tratado; el Organo judicial, deberá aplicar e interpretar el tratado a requerimiento de las partes en una controversia sometida a su decisión, y los particulares deberán cumplirlo en la medida que el tratado sea incorporado al orden interno, a menos que sus normas sean para ellos fuente directa de derechos y obligaciones, como suele ocurrir con tratados de comercio y propiedad industrial, entre otros.

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Condiciones generales en las que los Estados deben cumplir el tratado. El cumplimiento del tratado deberá ser de buena fe, no retroactivo, a menos de pacto expreso en contrario, en todo el territorio del Estado, salvo causa que justifique su incumplimiento.

El cumplimiento debe ser de buena fe. Conforme al principio fundamental del derecho internacional, codificado por el artículo 26 de la Convención de Viena, todo tratado en vigor obliga a las Partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe . De ese modo, el principio pacta sunt servanda y la buena fe quedan íntimamente vinculados y pasan a constituir dos aspectos complementarios de un mismo principio.

Esta vinculación ha sido reiteradas veces afirmada por la jurisprudencia internacional y es concordante con el artículo 2 de la Carta de la ONU, que dispone que los Estados miembros “deben cumplir de buena fe las obligaciones que ellos han asumido según los términos de la presente Carta”.Según la CDI, la obligación de cumplir de buena fe significa: abstenerse de todo acto que reduzca a nada el objeto y el fin del tratado.

Quoc Dhin sostiene que “la ejecución de buena fe debiera ser definida como aquella que excluye toda tentativa de “fraude a la ley”, todo ardid, y exige positivamente fidelidad y lealtad a los compromisos contraídos”.

Invocabilidad de derecho interno para incumplimiento de un tratado. Estrechamente vinculado con los principios pacta sunt servanda y de la buena fe, está el principio que la Convención de Viena recoge en su artículo 27, según el cual “una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado”, sin perjuicio que un Estado, conforme lo permite el artículo 46, pueda alegar que su consentimiento ha sido otorgado con violación de una norma de importancia fundamental de su derecho interno relativa a la competencia para celebrar tratados.

Como en el orden jurídico internacional predominan las normas del tratado, dice Rioseco, el Estado que no las cumple, pretextando que son contrarias a las normas internas, comete un hecho ilícito que compromete su responsabilidad como Estado.

2) Efectos de los tratados respecto de terceros Estados. Por Estado“Parte” se entiende al tenor de las letras h) e y) del artículo 2 de la Convención de Viena “Estado que ha consentido en obligarse por el tratado y con

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respecto al cual el tratado está en vigor” y por “tercer Estado” “un Estado que no es parte del tratado”.

Principio de la relatividad de los tratados. Pues bien, de acuerdo con el principio de la relatividad de los tratados, reconocido por la jurisprudencia y la práctica de los Estados, los tratados no producen efectos respecto de terceros Estados, sólo los producen respecto a las Partes Contratantes. Por aplicación de la regla del derecho romano de la relatividad de los contratos enunciado en la expresión res inter alios acta, los tratados sólo producen un efecto relativo: no perjudican ni benefician a terceros.

En el caso relativo a ciertos intereses alemanes en la Alta Silesia polonesa, la CPJI declaró, en 1926, que “Un tratado no hace derecho sino que entre los Estados que son Partes en él”.

La CIJ, en el incidente aéreo del 27 de julio de 1955, entre Israel y Bulgaria, constata que el párrafo 5 del artículo 36 de su Estatuto no tiene “ninguna fuerza de derecho para los Estados no signatarios”. El referido precepto estatutario se refiere a la aceptación de la jurisdicción obligatoria de la Corte que los Estados Partes pueden formular en cualquier momento.

De este modo, el artículo 34 de la Convención de Viena no hace más que codificar una norma consuetudinaria universalmente aceptada y reconocida: “Un tratado no crea obligaciones ni derechos para un tercer Estado sin su consentimiento.”.

Fundamento del principio de la relatividad de los tratados. Según la teoría clásica, se funda este principio tanto en la soberanía de los Estados, como en su independencia, su igualdad jurídica y en la naturaleza contractual de los tratados.

Excepciones al principio de la relatividad de los tratados. Dos casos deben distinguirse, según que los tratados se apliquen a los terceros Estados con o sin su consentimiento. Los primeros, pueden crear obligaciones o derechos para terceros Estados, y, los segundos, pueden tener su fundamento en el establecimiento de una situación “objetiva”, como los que establecen regímenes de neutralización o de desmilitarización.

Según lo indica Quoc Dinh, la CDI ha sostenido la imposibilidad para un tratado de crear obligaciones contra un tercer Estado, por considerar este principio uno de los bastiones de la independencia y de la igualdad de los Estados. En caso

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necesario, esas obligaciones no podrían nacer que bajo la condición del consentimiento de los terceros Estados interesados.

Es lo que dispone el artículo 35 de la Convención de Viena: “Una disposición de un tratado dará origen a una obligación para un tercer Estado si las partes en el tratado tienen la intención de que tal disposición sea el medio de crear la obligación y si el tercer Estado acepta expresamente por escrito esa obligación.” (mediante la celebración de un tratado colateral).

Al parecer de la CDI la obligación se impondría al tercer Estado no en razón del tratado original sino que por efecto de un nuevo acuerdo bilateral entre él y el grupo de Estados Partes en el tratado original. Este sería un tratado colateral.

Además se estima que son obligatorios para terceros Estados los tratados que establecen situaciones objetivas, como los que delimitan fronteras internacionales.

Por último, un caso especial lo constituye el Nº 6 del artículo 2º de la Carta de la ONU que dispone que “La organización hará que los Estados que no sean miembros de las Naciones Unidas, se conduzcan de acuerdo con estos Principios en la medida que sea necesaria para mantener la paz y la seguridad internacionales.”. Rioseco indica que esta norma se funda en la indivisibilidad de la paz y la seguridad internacionales y en la vocación universal de la ONU.

Los tratados pueden crear derechos en beneficio de terceros Estados, con su consentimiento, mediante la “cláusula de la nación más favorecida”. Esta cláusula la contemplan generalmente los acuerdos comerciales, por ejemplo, el artículo 1 del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT) y el artículo 44 del Tratado de Montevideo, 1980, constitutivo de la Asociación Latinoamericana de Integración (ALADI).

Ella consiste en el compromiso de otorgarse dos o más Estados el trato más favorable que hubieren acordado o que acuerden en el futuro a un tercer Estado a fin de que la relación bilateral en la materia regulada por el tratado nunca esté en un nivel más desfavorable que el que tenga con éste. Su intención es establecer y mantener en todo tiempo, entre los países interesados, una igualdad fundamental sin discriminación (Llanos Mansilla). Ella es de aplicación general, en tratados de comercio, de protección de la propiedad intelectual, de protección de inversiones, de privilegios e inmunidades diplomáticas, consulares, etc.

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Importancia de la cláusula de la nación más favorecida. Wolfgang Friedmann, citado por Llanos Mansilla, destaca la importancia de esta cláusula: “...Para las economías internacional que al menos básicamente estén dirigidas por los ideales de comercio libre y empresa privada, el intrumento legal más importante para lograr la expansión del comercio internacional es y ha sido la cláusula de nación más favorecida.”.

Ella por si misma no conduce al incremento comercial entre los países; pero al garantizar trato igual a los Estados comercialmente rivales en los mercados de un tercer Estado y al eliminar cargas discriminatorias, en particular las tarifas e impuestos aduaneros, se incrementa el comercio internacional en un ambiente de mercado libre.

Cualquier concesión o ventaja otorgada según los términos de la libre empresa por un Estado a otro debe hacerse extensiva a las empresas de los demás Estados a quienes beneficie la cláusula.”.

La cláusula Bello. Ideada y puesta en práctica por don Andrés Bello, ella tenía por objeto excluir de la cláusula de la nación más favorecida las ventajas, favores o privilegios concedidos por Chile a los países latinoamericanos. Así, tales ventajas no se extendían, por ejemplo, a un país europeo. Ella se contempló en varios de Amistad, de Comercio y Navegación celebrados por Chile en el siglo 19, pero las dificultades de interpretación de su alcance, su no incorporación en algunos tratados, las protestas de los países europeos (Francia, Alemania) y la falta de solidaridad de los países latinoamericanos provocó, en definitiva, el fracaso de la cláusula como práctica de política comercial internacional.

Tratados que otorgan derechos a terceros Estados sin su consentimiento. Es el caso de tratados que regulan vías de comunicación internacionales, como ocurre con el Tratado de límites entre Chile y Argentina, de 1881, en cuyo artículo 5º, se declara que “El Estrecho de Magallanes queda neutralizado y asegurada su libre navegación para las banderas de todas las Naciones.“. Norma reiterada en el artículo 10 del Tratado de Paz y Amistad chileno-argentino, de 1984. Otro caso es el Acta de Viena del 20 de marzo de 1815, firmada por ocho potencias europeas, para establecer erga omnes la neutralidad perpetua de Suiza; lo mismo el Tratado de Londres del 15 de noviembre de 1831, que crea Bélgica como un Estado perpetuamente neutro.

3) Interpretación de los tratados. Para precisar los efectos del tratado las Partes deben recurrir, generalmente, a la interpretación de sus normas. Rousseau, citado por De La Guardia y Delpech, dice que la interpretación es “la operación

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intelectual que consiste en determinar el sentido de un acto jurídico, en precisar su alcance y en aclarar los puntos oscuros o ambiguos”.

La interpretación de un tratado no puede tener por resultado la modificación de su contenido; sin embargo, ella se entiende retroactiva en el sentido que se reputa que el tratado ha tenido siempre el sentido dado por la interpretación, según lo señala la CPJI, en el caso de las escuelas minoritarias en la Alta Silesia. Así, en doctrina se reconoce que todo lo que se diga, en general, sobre “interpretación” vale para todo derecho, interno, internacional o canónico, sin perjuicio de las reglas especiales que se aplican en el orden internacional.

En esta materia, se plantean dos interrogantes: ¿quien y cómo interpretar? Quienes mejor pueden interpretar un tratado son los Estados que lo han celebrado, ya que ellos saben mejor que nadie cuál es el sentido que le han querido dar a sus normas. Es la primera posibilidad. En tal caso, la interpretación es calificada de auténtica, y puede ser dada simultáneamente, con la adopción del tratado mediante un texto interpretativo adicional al tratado, o en un acuerdo adicional posterior, expreso o tácito. Este último caso resulta de las prácticas concordantes de los Estados Partes que aplican el tratado.

La segunda posibilidad es la realizada por algunos de los Estados Partes. Jurídicamente esta interpretación no vincula más que a los Estados que la aceptan, por lo tanto ella tiene menor importancia que la lograda por unanimidad.

La tercera es la efectuada por una de las Partes Contratantes, la que puede expresarse en una declaración unilateral, inoponible a los otros Estados Partes, a menos que sea aceptada explícitamente o implícitamente por los otros Estados Partes. Este procedimiento es corrientemente seguido en la conclusión de los tratados bilaterales. Esta interpretación unilateral no es obligatoria para los jueces internacionales.

La interpretación no auténtica: dada por las Cancillerías, en el orden interno, y, en el orden internacional por las organizaciones internacionales o el juez internacional. Por la fuerza de las cosas, la interpretación no auténtica, dada por los no autores de la norma, ha llegado a ser la práctica corriente. Puede tener lugar en el orden interno y en el orden internacional.

En el orden interno, interpretan los tratados, sin obligatoriedad en el orden internacional, el Ministerio de Relaciones Exteriores, cuyas opiniones son obligatorias para los Tribunales del Estado; el Parlamento o los tribunales de justicia, los que, según una práctica internacional tradicionalmente observada, se abstienen de

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interpretar directamente ellos mismos, por lo que demandan una opinión oficial del Ministerio de Relaciones Exteriores. En uno u otro caso, por su carácter unilateral, esta interpretaciones interna es inoponible al Estado o a los Estados contratantes.

En el orden internacional, la interpretación también puede ser realizada por un juez internacional o por una organización internacional. Este juez puede ser uno permanente o uno arbitral. La competencia para interpretar el tratado debe ser expresamente otorgada al juez internacional o al árbitro por una cláusula del tratado, ya que en caso de silencio de éste, esta competencia se vincula normalmente a su misión general de declarar el derecho.

El artículo 36 del Estatuto de la CIJ dispone que esta es competente para conocer de todos los diferendos relativos a la “interpretación de un tratado”.

El artículo 177 del Tratado de Roma de 1957 confiere expresamente a la Corte de Justicia comunitaria competencia para establecer a “título prejudicial” sobre la interpretación del tratado así como sobre la interpretación de los actos que emanen de las instituciones comunitarias.

La interpretación hecha por los jueces internacionales sólo produce efectos respecto de los Estados litigantes. En la interpretación hecha por las organizaciones internacionales se distinguen dos situaciones (Rioseco): el caso en que la organización internacional tiene un tribunal propio. Es el caso de la ONU, que tiene como órgano principal: la Corte Internacional de Justicia, cuya competencia consultiva le permite entregar opiniones sobre cualquier cuestión jurídica, como las dadas sobre la interpretación de la Carta, por ejemplo, acerca de la admisión de nuevos Miembros y gastos. El otro caso, es el de la interpretación dada por órganos de la organización internacional. Son las que se dan con motivo de la aplicación de su tratado constitutivo.

Los métodos de interpretación. Estos son el objetivo, el subjetivo y el teleológico.

== El objetivo: basado en el texto, en los términos del tratado. == El subjetivo: busca la intención de las Partes, según se desprenda, entre

otros elementos, de los “trabajos preparatorios”.== El teleológico: interpreta en función del objetivo y perseguido con la

celebración.

Normas de la Convención de Viena sobre interpretación de los tratados. La Convención adopta el método objetivo, sin desconocer la importancia

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método teleológico, y admite la posibilidad de utilizar, en forma complementaria, el método subjetivo, cuando el objetivo no resulta suficiente.

Normas generales de interpretación. Norma esencial es la que indica que las Partes Contratantes deben interpretar el tratado de buena fe, como lo consagra e1 Nº 1 del artículo 31 de la Convención de Viena: un tratado deberá interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de éstos y teniendo en cuenta su objetivo y fin.

Alcance del contexto del tratado: según el Nº 2 de su artículo 31, el contexto comprende, además, del texto, su preámbulo y anexos, todo acuerdo que se refiera al tratado, concertado entre las Partes con motivo de su celebración, y todo instrumento formulado por una o más Partes con motivo de la celebración del tratado y aceptado por los demás como un instrumento referente al tratado.

Normas metodológicas. == Disposición clara no necesita interpretación. Una disposición es clara cuando ella está redactada “en términos no equívocos”.

== La interpretación debe dar a la norma un efecto útil. La CDI, según nos informa Quoc Dihn, no formula expresamente esta regla por estar comprendida en el principio de la buena fe. Esta norma de funda en el supuesto que las Partes Contratantes han celebrado un tratado para que tenga aplicación efectiva.

== Los términos del tratado deben interpretarse según su sentido natural y ordinario en el contexto en que ellos se emplean. Lo dice el Nº 4 del artículo 31 de la Convención: “Se dará a un término un sentido especial si consta que tal fue la intención de las Partes”.

== Las disposiciones derogatorias de principios de derecho común deben ser interpretadas restrictivamente. Ejemplo: las que crean limitaciones a la soberanía del Estado.

== Las disposiciones concebidas con un fin de equidad, deben ser interpretadas extensivamente (condiciones de trabajo en una rama determinada de la producción).

Normas de interpretación adicionales al contexto de celebración del tratado.

== Todo acuerdo ulterior entre las Partes Contratantes acerca de la interpretación del tratado o de la aplicación de sus disposiciones;

== Toda práctica ulteriormente seguida en la aplicación del tratado por la cual conste el acuerdo de las Partes acerca de la interpretación del tratado, y

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== Toda norma pertinente de derecho internacional aplicable en las relaciones entre las Partes. Esta última norma, como lo indica Rioseco, plantea el problema del llamado Derecho Intertemporal. Si bien es cierto que un tratado debe interpretarse a la luz del derecho vigente en el momento en que fue celebrado , no es menos cierto que los conceptos jurídicos en general y el propio derecho internacional van evolucionando durante el período de vigencia de dicho tratado. Como lo señala Jiménez de Aréchaga: “no es posible negar el impacto que los desarrollos ulteriores del orden jurídico pueden tener respecto de los tratados existentes ni su influencia en el proceso interpretativo.”.

== Los trabajos preparatorios y las circunstancias de la celebración del tratado (artículo 32): “Se podrá acudir a medios de interpretación complementarios, en particular a los trabajos preparatorios del tratado y a las circunstancias de su celebración, para confirmar el sentido resultante de la aplicación del artículo 31, o para determinar el sentido cuando la interpretación dada de conformidad con el artículo 31, deja ambigüo u oscuro el sentido, o conduce a un resultado manifiestamente absurdo o irrazonable.”.

== El principio del “in dubio mitius”: el intérprete debe dar a la norma el sentido menos oneroso para la Parte que asume la obligación o que entrañe menos restricciones para los signatarios; por ejemplo, las disposiciones que limitan la soberanía del Estado deben entenderse en sentido restrictivo.

== Interpretación de tratados autenticados en dos o más idiomas: el texto hará igualmente fe en cada idioma, a menos que el tratado disponga o las Partes convengan que en cada caso de discrepancia prevalecerá uno de los textos.

== Cuando la comparación de los textos no pueda resolverse con las normas precedentes, se adoptará el sentido que mejor concilie esos textos, habida cuenta del objeto y fin del tratado (Nº 4 del artículo 33).

Hasta aquí la primera prueba (14/05/2010, 15:00hrs)

Sección V.- La celebración, ratificación, aprobación, control de constitucionalidad y publicación de los tratados en Chile. Conforme al artículo 32, Nº 17, de la Constitución Política de la República corresponde al Presidente de la República conducir las relaciones políticas con las potencias extranjeras y organismos internacionales y llevar a cabo las negociaciones, concluir, firmar y ratificar los tratados que estime convenientes para los intereses del país, los que deberán ser sometidos a la aprobación del Congreso.

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Al tenor de la primera norma del inciso primero del Nº 1 del artículo 52, es atribución del Congreso Nacional “Aprobar o desechar los tratados internacionales que le presentare el Presidente de la República antes de su ratificación”.

Significado jurídico interno del trámite de ratificación de los tratados. El Ministerio de Relaciones Exteriores, en el informe jurídico Nº 132, de 1966, señala que en el país se entiende por “ratificación” la declaración que formula el Presidente de la República, en un instrumento ad-hoc, de que el tratado que ha sido aprobado por el Congreso Nacional, es aceptado por él. Así, la ratificación tiene el carácter de una certificación o notificación de que el tratado ha cumplido los trámites constitucionales. Llanos Mansilla, deriva del carácter discrecional de la ratificación la indeterminación del plazo para ratificar. El Estado es libre para otorgar la ratificación cuando lo estime conveniente para sus intereses.

El Presidente de la República está obligado a obtener la aprobación parlamentaria antes de ratificar el tratado, pero, obtenida ella, no está obligado a ratificar el tratado que, a su juicio, ha pasado a ser inconveniente para los intereses del país, lo que resulta perfectamente armónico con la norma de derecho internacional que permite el rechazo de la ratificación. Como lo hemos visto, los Estados no están obligados a ratificar un tratado y su negativa a hacerlo no compromete su responsabilidad internacional.

La aprobación se someterá a los trámites de una ley; exigencia que ha sido adicionada por las reformas constitucionales de 2005, ya que la aprobación “requerirá, en cada Cámara, de los quórum que corresponda, en conformidad al artículo 63”; esto es, deberá votarse con quórum simple, calificado u orgánico constitucional según si sus normas incidan en materias propias de ley común, de ley de quórum calificado u de leyes orgánico constitucionales.

El Presidente de la República no podría ratificar un tratado que haya sido aprobado por un Poder del Estado distinto al Congreso Nacional. Producido el caso, operaría la causal de vicio del consentimiento por violación manifiesta de una norma fundamental del derecho interno concerniente a la competencia para celebrar tratados, contemplada en el Nº 1 del artículo 46 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados. La violación sería manifiesta, al tenor del Nº 2 de dicho artículo, por cuanto la norma que en el caso no se observaría sería una norma fundamental, como lo son las normas constitucionales, y, además, se estaría faltando a la práctica usual indica que en todos los países con régimen presidencial de gobierno, como el nuestro, los tratados son sometidos a la aprobación parlamentaria antes de su ratificación, lo que, el Estado contraparte de Chile en el tratado irregularmente ratificado no podría, de buena fe, desconocer.

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El Presidente de la República dispone de facultades discrecionales para negociar, concluir, firmar y ratificar los tratados que “estime convenientes para los intereses del país”, y el Congreso Nacional de facultades exclusivas para aprobarlos antes de su ratificación; pero las reformas constitucionales de 2005, han agregado importantes innovaciones:

Primero: el Presidente debe informar al Congreso sobre el contenido y alcance del tratado, así como de las reservas que pretenda confirmar o formularle. Al respecto cabe señalar que procederá “confirmar” las formuladas al momento de firmar el tratado y que las por “formularle” serán las que se den a conocer en el acto de su ratificación. Sin perjuicio de lo anterior, en el curso del trámite de aprobación parlamentaria del tratado, el Congreso podrá sugerir al Presidente de la República reservas y declaraciones interpretativas, siempre que ellas procedan de conformidad a lo previsto en el propio tratado o en las normas generales del derecho internacional (Nuevos incisos segundo y tercero del Nº 1 del artículo 52 de la Constitución). No procederán tales sugerencias cuando el tratado contenga disposiciones expresas que no permiten reservas o declaraciones interpretativas o cuando las sugeridas por el Congreso sean contrarias a los objetivos y fin del tratado celebrado por el Presidente de la República.

Por otra parte, el “retiro de de una reserva formulada por el Presidente de la República y que tuvo en consideración el Congreso Nacional al momento de aprobar un tratado, requerirá previo acuerdo de éste, el que deberá ser dado dentro del plazo de treinta días, transcurridos los cuales, sin pronunciamiento, se tendrá por aprobado el retiro de la reserva (Inciso octavo del Nº 1 del artículo 52).

Segundo: se agregan a los tratados o acuerdos internacionales excluidos de la aprobación parlamentaria, los que el Presidente de la República celebre en el ejercicio de su potestad reglamentaria. Recuérdese que el texto original de la Constitución de 1980 ya excluía los celebrados para dar cumplimiento a un tratado vigente, cuando ellos no incidían en materias de ley (Segunda norma que se agrega al inciso cuarto del Nº 1 del artículo 52, que en el texto original era inciso segundo del mismo numeral del artículo 50).

Tercero: se precisa que “Las disposiciones de un tratado sólo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo a las normas generales del Derecho Internacional” (Inciso quinto del Nº 1 del artículo 52). Esta innovación armoniza con las disposiciones de la Convención de Viena sobre el Derechos de los Tratados, de la cual Chile es Estado Parte; especialmente, con el inciso primero, letra a) del artículo 54, que indica que “La

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terminación de un tratado o el retiro de una parte podrán tener lugar: a) conforme a las disposiciones del tratado;”, y con su artículo 27, que regula los efectos del derecho interno y la observancia de los tratados, al tenor del cual “Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado.”.

Cuarto: se dispone que “Corresponde al Presidente de la República la facultad para denunciar un tratado o retirarse de él, para lo cual pedirá la opinión de ambas Cámaras del Congreso Nacional, en el caso de tratados que hayan sido aprobados por éste”, y se agrega que producidos los efectos de tales medidas, el tratado “dejará de tener efectos en el orden jurídico chileno” (Inciso sexto del Nº 1 del artículo 52).

Quinto: se ordena dar publicidad a hechos que digan relación con el tratado, tales como su entrada en vigor, la formulación y retiro de reservas, las declaraciones interpretativas, las objeciones a una reserva y su retiro, la denuncia, retiro, suspensión, terminación y nulidad de un tratado (Inciso noveno del Nº 1 del artículo 52), y

Sexto: se faculta al Tribunal Constitucional para hacer el control preventivo de constitucionalidad, antes de su ratificación, de los tratados internacionales que contenga normas que versen sobre materias propias de leyes orgánicas constitucionales; resolver las cuestiones de constitucionalidad que se susciten durante su aprobación en el Congreso Nacional, y los recursos de inaplicabilidad de un “precepto legal” (rango jurídico reconocido al tratado ratificado y vigente en el país) cuya aplicación en cualquier gestión que se siga ante un tribunal ordinario o especial, resulte contraria a la Constitución (Nºs. 1, 3 y 6º de artículo 82).

La obligación del Presidente de la República de incorporar al orden interno los tratados sobre derechos humanos ratificados por Chile y que se encuentren vigentes internacionalmente. Cabe señalar, que la norma del inciso segundo del artículo 5º de la Constitución Política que obliga a los órganos del Estado a respetar y promover los derechos humanos reconocidos en tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes, no ha modificado el carácter discrecional de la ratificación. Sólo obliga al Presidente de la República a incorporar al orden interno el tratado sobre derechos humanos vigente internacionalmente para el país en virtud de su ratificación, con el objeto de hacer posible su cumplimiento por los otros Poderes del Estado, para lo cual debe proceder a su promulgación y publicación, por analogía jurídica, dentro de los plazos establecidos por el artículo 72 de la Constitución Política para la promulgación y

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publicación de la ley. De no hacerlo, faltaría al honor nacional comprometido en su cumplimiento, según la fórmula que se emplea en los instrumentos de ratificación, y haría imposible su aplicación por los órganos del Estado, ya que los tratados sólo tienen vigencia en el orden interno sólo en virtud de su promulgación y publicación, según la reiterada jurisprudencia de nuestros tribunales. En tal caso, el Presidente de la República, además de comprometer la responsabilidad internacional del Estado, incurriría en una causal de responsabilidad política interna perseguible por medio del juicio político previsto en el artículo 48, Nº 2, letra a) de la Constitución Política.

En la jurisprudencia administrativa se permite que hay otros dos casos en los que puede ponerse en vigencia en el orden interno un acuerdo o tratado internacional sin necesidad de aprobación parlamentaria especial.

El primero, cuando el tratado o acuerdo ha sido celebrado en cumplimiento de una ley que faculta expresamente al Presidente de la República, como ocurre corrientemente con las leyes de presupuestos que autorizan la celebración de acuerdos financieros con organismos internacionales o con terceros Estados.

El segundo, es el de los tratados celebrados en uso de las facultades del Presidente de la República en su calidad de administrador del Estado, Jefe Supremo de la Nación, y conductor de las relaciones políticas con los países extranjeros.

Hasta las modificaciones constitucionales de 2005, en el Parlamento se manifestaban opiniones contrarias a esta segunda posibilidad, ya que ella no se considerada posible frente a una norma expresa de la Constitución que sólo excluía los acuerdos celebrados para dar cumplimiento a un tratado vigente y en materias no propias de ley (Primera norma del inciso cuarto del Nº 1 del artículo 52); discusión que debiera entenderse superada con la modificación que a dicha precepto se introdujo en las modificaciones constitucionales del año 2005, ya que se agregó una segunda norma a dicho inciso para excluir de la aprobación parlamentaria también a “los tratados celebrados por el Presidente de la República en el ejercicio de su potestad reglamentaria”.

La delegación de facultades legislativas en el Presidente de la República para que dicte normas de fuerza de ley para cumplimiento a un tratado vigente. En el trámite de aprobación de un tratado, conforme lo permite el inciso décimo del Nº 1 del artículo 52 de la Constitución Política, el Parlamento puede autorizar al Presidente de la República, en el mismo acuerdo aprobatorio del tratado, a fin de que durante la vigencia de aquel dicte las disposiciones con fuerza de ley que estime

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necesarias para su cabal cumplimiento, excluyéndose de la delegación, por mandato expreso de la Constitución, las materias siguientes:

a) La nacionalidad, la ciudadanía, las elecciones, el plebiscito, y las materias comprendidas en las garantías constitucionales o que deban ser objeto de leyes orgánicas constitucionales o de quórum calificado, y

b) La organización, atribuciones y régimen de los funcionarios del Poder Judicial, del Congreso Nacional, del Tribunal Constitucional ni de la Contraloría General de la República.

El proyecto de acuerdo deberá, además, señalar las materias precisas sobre las que recae la delegación y podrá establecer o determinar las limitaciones, restricciones y formalidades que se estimen convenientes.

Los decretos con fuerza de ley correspondientes estarán sujetos al control de legalidad de la Contraloría General de la República, la que deberá rechazar los que excedan o contravengan la autorización y estarán sometidos en cuanto a su publicación, vigencia y efectos, a las mismas normas que rigen para la ley.

Es destacable que la delegación de facultades legislativas para dar cumplimiento a un tratado tiene la duración de la vigencia del tratado mientras que la delegación para dictar normas legales sólo procede por un plazo no superior a un año.

El Poder Ejecutivo ha sostenido que esta delegación de facultades entiende tácitamente otorgada por el Congreso Nacional al aprobar un tratado marco que requiere normas internas de rango legal para su aplicación, como ha ocurrido con el Tratado de Montevideo, de 1980, constitutivo de la Asociación Latinoamericana de Libre Comercio (ALADI), en el que, en términos genéricos, se autoriza los Estados miembros a celebrar acuerdos de alcance parcial y complementación económica.

Estos acuerdos contienen, generalmente, normas arancelarias y de orden económico que son materias de ley, conforme al artículo 60 y 62 de la Constitución Política, y, además, crean órganos administrativos bilaterales o multilaterales para su aprobación y modificación, y sustraen de la aprobación parlamentaria las medidas que en dichos órganos se adopten. La opinión parlamentaria ha sido contraria a este proceder y ha sostenido, reiteradas veces, que la delegación de facultades procede otorgarla expresamente en el mismo acuerdo aprobatorio del tratado y no puede entenderse implícitamente concedida, dado el tenor de la norma del inciso décimo del Nº 1 del artículo 52 de la Constitución Política, cuyo texto refundido y sistematizado fue fijado por la ley Nº 20.050.

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El control de constitucionalidad de los tratados. Conforme al artículo 82 de la Constitución Política es atribución del Tribunal constitucional resolver las cuestiones de constitucionalidad que se susciten durante la tramitación de los proyectos de ley o de reforma constitucional y de los tratados sometidos a la aprobación del Congreso.

Entre los primeros casos en los que el Tribunal ha debido pronunciarse sobre cuestiones de constitucionalidad planteada por parlamentarios ha sido el requerimiento formulado por varios Diputados, a propósito del decreto supremo promulgatorio del Décimo Protocolo Adicional al Acuerdo de Complementación Económica con Bolivia Nº 22. Se sostuvo por los requirentes que dicho Protocolo es un acuerdo simplificado que dispone diversas medidas en materias de ley y que, sin embargo, el Presidente de la República procedió a promulgarlo y ha ordenar su publicación como ley sin la aprobación previa del Congreso Nacional, como lo ordena el inciso segundo del Nº 1 del artículo 50 de la Carta Fundamental.

Las materias de ley reguladas por este acuerdo simplificado son, principalmente:

== Rebaja arancelaria del 30% ad valorem respecto de productos de procedencia boliviana;

== Establecimiento de derechos específicos a la importación; c) Autoriza ingreso liberado de arancel aduanero de productos bolivianos, y d) Reduce 50% arancel en beneficio de productos bolivianos, con disminución progresiva del tributo hasta su total eliminación.

Agrega que la regla general en la Constitución es que todo tratado debe ser sometido a la aprobación del Congreso Nacional; la excepción son los acuerdos celebrados para dar cumplimiento a un tratado en vigor, siempre que no regulen materias propias de ley.

Añaden que al ser aprobado el Tratado de Montevideo, constitutivo de ALADI no hubo delegación de facultades legislativas en el Presidente de la República para que éste pueda dictar normas con fuerza de ley durante la vigencia del Tratado, como lo permite el inciso tercero del Nº 1 del artículo 50 de la Constitución.

Por último, afirman que el Presidente de la República por simple acto de administración ha otorgado preferencias arancelarias que discriminan arbitrariamente

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en contra de actividades agrícolas e industriales, violando la garantía constitucional de la igualdad ante la ley (artículo 19, Nº 2 y 22).

La Contraloría General de la República, encargada de tomar razón del decreto supremo (RR.EE.) Nº 1.412, de 21 de agosto de 1998, promulgatorio de dicho Protocolo, en el ejercicio del control de legalidad de los actos de la Administración que le encomienda la Constitución Política en su artículo 87, al responder al requerimiento sostuvo que alcance del inciso segundo del Nº 1 del artículo 50, en cuanto exige nueva aprobación parlamentaria de los acuerdos de ejecución que incidan en materias propias de ley, hay que entenderlo en el sentido que la nueva aprobación del Congreso Nacional es necesaria cuando se trata de materias de ley distintas a las ya reguladas por el tratado marco.

El Presidente de la República, por su parte, sostuvo que el tratado es regla superior a la regla de derecho interno (artículo 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados). Además distingue, según su procedimiento de conclusión, entre tratados solemnes (aprobación del Parlamento) y los acuerdo simplificados que se perfeccionan por un acto distinto a la ratificación y no requieren aprobación parlamentaria. Desde el punto de vista de su contenido y finalidad distingue entre tratado marco (aquel que delimita un ordenamiento general y crea órganos para su cumplimiento) y tratados de ejecución, accesorio del tratado marco.

Manifiesta que el Tratado de Montevideo, 1980, es un tratado marco. El Protocolo adicional no contempla materias de ley en la medida en que en el Tratado de Montevideo se ha regulado el núcleo esencial de la ley cuya reglamentación la ejerce el Presidente de la República por medio de la potestad reglamentaria.

Afirma que los asuntos de ley en el artículo 60 de la Constitución responden a una concepción del ámbito restringido del dominio legal y su enumeración es propia del principio de la reserva máxima legal y que la norma de clausura corresponde a la potestad reglamentaria del Presidente de la República que le permite reglamentar y ejecutar la ley.

Añade que el Congreso Nacional actúa como un “órgano colaborador” en la aprobación de los tratados internacionales.

El Tribunal Constitucional, en su sentencia del 28 de enero de 1999, al rechazar el requerimiento, recurre al principio de interpretación constitucional que afirma que la Constitución es un todo orgánico y que el sentido de sus normas debe ser determinado de manera que exista entre ellas la debida correspondencia y armonía, debiendo excluirse cualquiera interpretación que conduzca a anular o privar

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de eficiencia algunos de sus preceptos. Es inadmisible, dice el Tribunal, que la Constitución contenga normas sin sentido y sin aplicación práctica. La aprobación de cláusulas del tratado marco carecería de toda eficacia, toda vez que el Jefe del Estado tendría que someter nuevamente a la consideración del Congreso Nacional los convenios que celebre para dar cumplimiento a los objetivos planteados por las Partes, sobre materias y conforme a procedimientos cuyo marco regulatorio el Congreso Nacional ya ha aprobado.

Objeciones a la defensa de la constitucionalidad del decreto recurrido.

1) Inciso segundo del Nº 1 del artículo 50 no distingue entre materias de ley reguladas por el tratado y nuevas materias reguladas por el acuerdo de ejecución, de manera que la Contraloría General de la República hace una interpretación contraria a los principios de interpretación restrictiva de la normas de derecho público.

2) La integración económica regional no es una materia de ley prevista en los artículos 60 y 62 de la Constitución, de manera que aunque el Tratado de Montevideo defina su objeto esencial no es posible reglamentarlo por la vía de la potestad reglamentaria en materias propias de ley sin delegación formal y expresa de facultades por parte del Congreso Nacional.

3) El Congreso Nacional no actúa como “órgano cooperador” al aprobar un tratado, como lo señala el Presidente de la República. La sanción parlamentaria del tratado es una formalidad habilitante interna que da competencia al Presidente de la República para ejecutar el acto internacional de la ratificación.

4) La delegación de facultades legislativas no la otorga el Congreso Nacional en el tratado, la otorga en una autorización que debe expresar en el acuerdo aprobatorio del tratado, instrumento de derecho interno diferente al tratado, instrumento de derecho internacional. El Tratado de Montevideo, o cualquier otro, como acto convencional de derecho internacional, no puede contemplar delegación de facultades legislativas, ya que si así fuera habría que admitir que terceros Estados Partes del Tratado han concurrido con su voluntad a un acto delegatorio que no les empece, ya que éste es un acto propio del derecho interno.

Como lo sostiene el profesor Francisco Orrego Bauzá, en su tesis sobre “Los tratados internacionales en la Constitución Política de la República de Chile de 1980”: En efecto, nuestro ordenamiento jurídico vigente impone la obligación de remitir a la aprobación del Congreso Nacional todo acuerdo de ejecución que verse sobre materias de ley, aún cuando el acuerdo de ejecución contemple materias de ley que estaban contempladas originalmente en el tratado marco o se trate de materias de

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ley que no lo estaban y que, por tanto, exceden del ámbito del Tratado Marco. La único contra excepción es el inciso tercero del Nº 1 del artículo 50.

5) El inciso tercero del Nº 1 del artículo 50 de la Constitución exige que el Congreso Nacional fije los alcances de la delegación, lo que sólo puede hacer en el instrumento de derecho interno y no en el instrumento de derecho internacional.

6) La interpretación del Gobierno, de la Contraloría y del Tribunal constitucional dejan sin sentido y aplicación práctica las normas de los incisos 2º y 3º del Nº 1 del artículo 50 que exigen nueva aprobación parlamentaria de los acuerdos de ejecución que contengan normas que inciden en materias de ley y que permite la delegación de facultades legislativas en el mismo acuerdo aprobatorio del tratado y no en el tratado.

7) Los requirentes objetan la constitucionalidad del decreto supremo promulgatorio del Décimo Protocolo Adicional al Acuerdo de Complementación Económica Chile-Bolivia Nº 22 y no el Tratado de Montevideo, 1980.

8) La toma de razón del decreto supremo promulgatorio de un acuerdo simplificado que no ha sido aprobado por el Congreso Nacional, debiendo haberlo sido conforme a la letra de la Constitución, importa su aprobación por un órgano no facultado para ello.

Otro caso fue el requerimiento formulado al Tribunal Constitucional por varios Senadores para que se declarara la inconstitucionalidad del Acuerdo Chileno-Argentino que precisó el recorrido del límite desde el Monte Fitz Roy hasta el Cerro Daudet, estando ya sancionado el tratado por el Congreso Nacional.

Para tal efecto se fundaron, principalmente, en la norma del inciso cuarto del artículo 82 de la Constitución Política que indica que el Tribunal en el caso de cuestiones sobre constitucionalidad que se susciten durante la tramitación de los proyecto de ley o reforma constitucional y de los tratados sometidos a la aprobación del Congreso, conocerá del requerimiento siempre que sea formulado antes de la promulgación de la ley.

En su sentencia del 24 de junio de l999, el Tribunal sostiene, básicamente, que la norma no contempla un límite temporal para formular el requerimiento en el caso de los tratados así como tampoco la Constitución contempla una norma sobre promulgación y publicación de los tratados, la que si se hace es porque la doctrina, la costumbre y la jurisprudencia la han impuesto, a diferencia de lo que ocurre con el artículo 72 de la Carta Fundamental respecto de la ley.

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Afirma que la inexistencia de una oportunidad para promulgar los tratados resulta plenamente explicable si se considera que con posterioridad a su aprobación por el Congreso Nacional procede el trámite de ratificación, la que es una institución de derecho internacional por la cual el Estado hace constar en el ámbito internacional su consentimiento en obligarse a un tratado.

Hace notar que en nuestro ordenamiento interno la ratificación es facultad privativa y discrecional para cuyo ejercicio el Presidente de la República no tiene plazo. Que tampoco lo tiene para promulgar y publicar, como lo demuestra la práctica de tratados aprobados por el Poder Legislativo que han pasado décadas sin que se promulguen, no obstante estar aprobados y ratificados.

Cita el caso del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, aprobado durante el Gobierno del Presidente Frei Montalva, el 16 de diciembre de 1966; ratificado en el Gobierno de Allende, el 10 de febrero de 1972; promulgado por decreto supremo (RR.EE.) Nº 778, del 30 de noviembre de 1976, por el Presidente Pinochet, y publicado en el Diario Oficial el 29 de abril de 1989. Como puede observarse, el Presidente Frei Montalva obtiene su aprobación parlamentaria en 1966; el Presidente Allende lo ratifica seis años más tarde; el Presidente Pinochet, lo promulga, iniciando el procedimiento de incorporación al orden interno, cuatro años después, y concluye el procedimiento de incorporación trece años más tarde. Es decir, este tratado, tuvo vigencia internacional para el país 17 años antes de que tuviera vigencia interna.

El Tribunal concluye que tratándose de los tratados internacionales el requerimiento sólo puede formularse mientras el tratado se encuentra sometido a la aprobación del Congreso, lo que no ocurrió en el caso del Tratado chileno-argentino cuya inconstitucionalidad se reclama, ya que su tramitación parlamentaria concluyó el 2 de junio de 1999 y el recurso se ha interpuesto el 10 del mismo mes. En consecuencia, se decide que el recurso es declarado inadmisible por extemporáneo.

La publicación de los tratados internacionales en el Diario Oficial. Este trámite se ha observado históricamente respecto de los tratados internacionales por la fuerza jurídica de ley que se les reconoce en el orden interno, como normas de aplicación general aprobadas por el Congreso Nacional. En tal virtud, en razón de la fuerza de ley que se reconoce al tratado en el orden interno, se han aplicado, por analogía, las normas del Código Civil sobre publicación de la ley.

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El decreto ley Nº 247, de 1974, dispuso un procedimiento especial para la aprobación de los tratados internacionales por la Junta de Gobierno y su incorporación al orden interno, como ley de la República, mediante su promulgación y publicación en el Diario Oficial.

Posteriormente, el año 1982, la ley Nº 18.158 estableció normas sobre publicación de acuerdos y tratados internacionales de gran extensión. En estos casos se autoriza que ella se entenderá hecha mediante el depósito de ejemplares en el Ministerio de Relaciones Exteriores y en la Contraloría General de la República, debidamente autentificados con las firmas del Presidente de la República y del Ministro de Relaciones Exteriores, debiendo el Presidente de la República disponer en el decreto supremo promulgatorio del tratado o acuerdo internacional el empleo de esta forma especial de publicación.

Se exceptúan de esta modalidad, los tratados internacionales o acuerdos sobre fronteras o límites, o que puedan afectar la integridad territorial del Estado.

Cumplidos los trámites de publicación o de depósito se entenderá que el tratado ha sido incorporado al orden interno.

Capitulo II.- La fuente espontánea: la costumbre y los principios generales de derecho.

Sección I.- La costumbre. 1.- Características generales de la costumbre como fuente del derecho internacional. Así como los acuerdos entre Estados constituyen las fuentes convencionales (tratados) del DIP, la conducta de los Estados en sus relaciones con otro u otros Estados, acompañada de la convicción de que tal proceder se conforma a derecho, dan origen a una de las fuentes espontáneas de este Derecho: la costumbre.

Esta es la fuente más antigua y abundante del DIP. El origen de la mayor parte de las normas del DIP se encuentra en la costumbre (Gamboa Serazzi).

El derecho internacional nace como ordenamiento jurídico basado en la costumbre, fuente que conserva su importancia dado el carácter descentralizado de la sociedad internacional, que carece de legislador. La norma consuetudinaria fundamental sobre la cual descansa este derecho es el principio pacta sunt servanda (Rioseco).

Hasta hace poco tiempo, como lo señala Sorensen en su Manual de Derecho Internacional, todas las reglas del derecho internacional general eran

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consuetudinarias, gran parte de las cuales aún existen, aunque modificadas de tal manera que se adaptan, bajo la forma característica de la costumbre, a los cambios ocurridos en las relaciones internacionales.

El creciente aumento de los tratados multilaterales y la constante ampliación del número de Estados contratantes, dan la impresión de que la costumbre ha perdido importancia en nuestros días. Esto sólo es verdad en cierta medida. Si bien hay que reconocer que la mayor parte de las reglas de derecho internacional actualmente emanan de tratados, y que la tendencia hacia el derecho escrito es probablemente irreversible y debe acentuarse a medida que pasa el tiempo, ello no significa que el derecho convencional esté reemplazando al derecho consuetudinario. Lo que ocurre con más frecuencia es que el primero simplemente se añade a la costumbre, conservando ésta su fuerza obligatoria. Sólo sucede a la inversa cuando un tratado colectivo deroga una regla consuetudinaria o introduce otra nueva que está en contradicción con la norma consuetudinaria.

Ni aún la codificación puede desplazar completamente a una regla consuetudinaria. De modo que algunas normas de derecho internacional son de carácter mixto: convencionales con relación a los Estados contratantes en los tratados en que establecen, y consuetudinarias en cuanto a otros.

Tal carácter tiene, por ejemplo, el derecho de los tratados codificado por la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, artículo 4º dispone la aplicación de este instrumento a los tratados que los Estados Partes celebren después de su entrada en vigor, sin perjuicio de la aplicación de cualquiera de las disposiciones a las que los tratados estén sometidos en virtud del derecho internacional independientemente de la Convención.

Como lo señalábamos en su oportunidad, a propósito de la irretroactividad de la Convención, en la cátedra se reconoce que esto se debe a que en derecho internacional una misma norma puede obligar a dos o más Estados en virtud de una fuente distinta, para unos puede ser convencional y para otros es consuetudinaria.

En la estructura del ordenamiento jurídico internacional, se reconoce que la norma consuetudinaria tiene, respecto de la norma convencional, la ventaja de su flexibilidad, que le permite adaptarse rápidamente a las transformaciones que experimentan las relaciones internacionales. Esta ductilidad de la costumbre constituye, según Rousseau, una ventaja (ya que favorece su adaptación a cada situación concreta) y un inconveniente (pues favorece la transformación o la

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abrogación de la regla jurídica por procedimientos ocultos e imperceptibles, dando lugar a una enojosa incertidumbre acerca del contenido del derecho).

Como ejemplo de este último efecto, se indica lo ocurrido con el Derecho Internacional de Mar, primero codificado en las Convenciones de Ginebra de 1958, pero luego obsoletas con la segunda codificación aprobada en la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, de 1982, que adoptó nuevas normas para los espacios marítimos que se han extendido incluso a Estados que no se han hecho Partes de la Convención por la vía de su aplicación como normas nuevas consuetudinarias que han modificado las precedentes.

Para confirmar la vigencia de la costumbre como fuente de derecho internacional, Rioseco nos cita las opiniones del profesor Prosper Weil, para quien la costumbre, lejos de conocer su declinación o menor productividad normativa, se ha visto beneficiada en este último tiempo con un nuevo impulso, con una segunda juventud. En lugar de constituir, como antes, el punto de término de un lento proceso consuetudinario, las convenciones multilaterales sirven hoy de expresión, de cristalizador o de punto de partida de reglas consuetudinarias cuya fuerza jurídica es independiente de los textos que las contienen.

Agrega el Profesor Weil que la costumbre hoy se forma más rápida y fácilmente. Ya no es necesaria una lenta maduración que antes se extendía por un largo tiempo; actualmente una negociación basta, o aún el voto de una resolución. A tal punto que se habla a veces, paradojalmente, de una “costumbre instantánea”. Esta evolución es tanto más notable en cuanto la costumbre cubre en estos tiempos campos cada vez más vastos; así, en el caso de Nicaragua, la Corte englobó en el derecho consuetudinario principios como los de no intervención, no recurso a la fuerza, solución pacífica de las controversias. La Corte habla aún del “concepto jurídico fundamental de la soberanía de los Estados en Derecho Consuetudinario”.

Concepto de la costumbre como fuente del derecho internacional. En doctrina hay unanimidad en reconocer que la costumbre internacional, como fuente de derecho, es la expresión de una práctica común entre dos o más Estados, aceptada por ellos como obligatoria y necesaria para el desarrollo de sus relaciones internacionales.

Así, Sorensen nos señala que la costumbre surge cuando los Estados adquieren el hábito de adoptar, con respecto a una situación que se repite, una conducta determinada a la cual le atribuyen un significado jurídico.

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Benadava precisa que la costumbre internacional es la práctica constante y uniforme de los Estados seguida con la convicción de que ella es jurídicamente obligatoria.

Al tenor del párrafo 1º, letra b), del artículo 38 del estatuto de la CIJ, es función de la Corte decidir conforme al derecho internacional las controversias que le sean sometidas, aplicando “la costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho”.

En el ejercicio de su función jurisdiccional, la CIJ, en el caso del Asilo, declaró que la norma consuetudinaria debe basarse en un uso “constante y uniforme”. Lo mismo en el caso del Derecho de Paso en Territorio de la India.

Si la práctica se hace discontinua o es interrumpida, ello impedirá su transformación en norma de derecho y si la costumbre cesa de ser generalmente observada, cae en desuso o se la abandona por efectos de una regla convencional o consuetudinaria que la contradiga, dicha práctica dejará de producir efectos legales.

En el caso Lotus, la CPJI admitió que la abstención repetida también podría constituir costumbre internacional, siempre que esté motivada por la conciencia del deber de abstenerse; esto es, que exista opinio juris.

Por su parte, la CIJ en el caso de la Plataforma Continental del Mar del Norte reconoce que basta el transcurso de un breve período de tiempo para la formación de una nueva norma consuetudinaria a partir de una norma convencional, cuando la práctica ha sido frecuente y uniforme en el sentido en el que se la invoca (Convención de Ginebra, 1958, que consagra la norma de la equidistancia y sentencia de 1969 que si bien resta valor a los precedentes invocados por las Partes danesa y noruega, admite la posibilidad de la brevedad del tiempo).

Rousseau nos enseña que dos teorías principales se han formulado en la doctrina sobre el fundamento de las normas consuetudinarias.

a) En un principio, siguiendo a Grocio, la costumbre internacional se consideraba como producto del asentimiento tácito y presunto de los Estados; pero esta concepción desconoce el carácter evolutivo del derecho consuetudinario y no puede explicar cómo las normas consuetudinarias obligan a los Estados de nueva creación.

b) Actualmente, la mayoría de los autores entiende que la costumbre internacional es la expresión de una regla objetiva, exterior y superior a las

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voluntades estatales. Este punto de vista es el que inspiró la teoría de la conciencia jurídica colectiva. Savigny sostuvo que la costumbre era la manifestación de una convicción jurídica cuya existencia es independiente de todo acto de voluntad, real o presunto.

2.- Los elementos de la costumbre como fuente del derecho internacional. De los conceptos indicados se desprende que el proceso consuetudinario requiere la concurrencia de dos elementos.

El primero, es el elemento de hecho, histórico, material u objetivo consistente en la repetición de ciertos actos o abstenciones denominados “PRECEDENTES”. Es la práctica constante o continuo y general de un comportamiento común frente a una situación dada. Se habla de precedente positivo si se origina en una acción y de precedente negativo si se origina en una abstención u omisión. Para que una disposición consuetudinaria adquiera valor obligatorio, es preciso que haya sido aceptada de modo constante por los Estados que se han encontrado en la necesidad de aplicarla.

En lo que se refiere al grado de generalidad que se requiere, la doctrina prescinde, ordinariamente, de la exigencia de la unanimidad, reclamando, tan sólo, el consentimiento de aquellos Estados que se han encontrado en situación de aplicar la costumbre y la falta de protesta de parte de los demás. En el caso de la Plataforma Continental del Mar del Norte la CIJ sostuvo que respecto a los otros elementos generalmente estimados necesarios para que una norma convencional se considere que ha llegado a ser norma general de derecho internacional puede que sea suficiente, incluso sin que haya transcurrido un largo período de tiempo, una participación muy amplia y representativa en el convenio siempre y cuando incluya los Estados especialmente interesados.

El segundo, es el elemento intelectual, espiritual, psicológico o subjetivo, constituido por la convicción, reconocimiento o aceptación por los sujetos de derecho del carácter obligatorio de la costumbre. La doctrina se referirse a este elemento como la “OPINIO JURIS” u “OPINIO NECESSITATIS”, expresiones que significan creencia en la existencia de una sanción social a la observancia de la norma. Es este carácter constringente el que funda la autoridad de la costumbre y que permite distinguirla de los simples usos que se observan en la vida social sin vincularlos a la idea de una fuerza jurídicamente obligatoria. Por lo mismo, el artículo 38 del estatuto de la CIJ, como lo hemos señalado, califica la costumbre internacional de “práctica generalmente aceptada como derecho”.

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Una simple práctica dictada por razones de cortesía internacional no crea una norma consuetudinaria. En el caso de la Plataforma Continental del Mar del Norte, la CIJ formula una declaración que distingue entre la norma consuetudinaria y la norma de cortesía: “Los Estados deben pues tener el sentimiento de conformarse a lo que equivale a una obligación jurídica. Ni la frecuencia ni el carácter habitual de los actos bastan. Existen numerosos actos internacionales, en el ámbito del protocolo, por ejemplo, que son cumplidos casi invariablemente pero que son motivados por motivos de simples consideraciones de cortesía, de oportunidad o de tradición y no por el sentimiento de una obligación jurídica” (citado por Quoc Dihn). Como ejemplo se indica el tratamiento de decano del Cuerpo Diplomático que se da al Nuncio (dado por David Ruzie).

No debe olvidarse que la costumbre internacional sólo origina una práctica obligatoria cuando no suscita ninguna reacción por parte de los Estados interesados, ya que éstos pueden utilizar varios procedimientos para sustraerse de la aplicación de reglas consuetudinarias establecidas sin su consentimiento; por ejemplo, protestas diplomáticas; recursos judiciales, como la alegación del principio de la relatividad de la cosa juzgada.

Rioseco nos indica que hasta hace algún tiempo se suponía que la práctica debía preceder a la opinio juris; sin embargo, en la actualidad se reconoce que el consenso sobre un punto de derecho puede dar lugar, a través de una práctica posterior, a la formación de la costumbre internacional. Precisa, además, que la mayoría de los autores niega la posibilidad de los que se ha llamado la “costumbre instantánea” o “inmediata”, en la que la práctica y la opinio juris concurrirían simultáneamente, como lo sostiene Prosper Veil, según ya lo hemos señalado.

== Los precedentes. Rousseau nos indica que respecto de los elementos constitutivos de la costumbre internacional se plantean dos concepciones: La primera, de inspiración positivista y alcances restrictivos, reduce el derecho consuetudinario sólo a los actos realizados por aquellos órganos del Estado que tienen competencia en materia internacional. La costumbre sólo comprendería precedentes de orden gubernativo interno, con exclusión de todo precedente jurisprudencial. Pero esta posición, que desconoce el hecho de que precisamente es la jurisprudencia donde se halla el origen de numerosas normas consuetudinarias, no puede ser aceptada, porque está en abierta contradicción con la práctica internacional.

La segunda posición sostenida por autores objetivistas, como Scelle, propugnan una interpretación extensiva de la costumbre y estiman que cualquier

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individuo que asuma la defensa de sus intereses internacionales puede dar origen a normas consuetudinarias.

La práctica internacional, sin embargo, no confirma ninguna de ellas. En realidad, afirma Rousseau, los únicos actos que dan lugar al nacimiento de costumbres internacionales emanan de aquellos órganos jurídicos, estatales o interestatales según los casos, que poseen competencia en el orden internacional.

Los precedentes estatales pueden tener su origen en actos de órganos de los Poderes Ejecutivo, Legislativo o Judicial.

Los precedentes derivados de actos del Poder Ejecutivo pueden ser, especialmente, los originados por las actuaciones de las autoridades encargadas de las relaciones internacionales del Estado, tales como el Presidente de la República, el Ministro de Relaciones Exteriores, Embajadores y Cónsules, consistentes en declaraciones, correspondencia diplomáticas, instrucciones, intervenciones y posiciones planteadas por agentes gubernamentales en procedimientos arbitrales o de jurisdicción internacional. En nuestro orden interno, cabría que agregar decretos, reglamentos u ordenanzas, entre otros actos administrativos. Se trata de actos que permiten deducir cuál ha sido la conducta realmente seguida por un determinado Estado en sus relaciones con los demás miembros de la comunidad internacional.

Los precedentes resultantes de actos del Poder Legislativo corresponden a las leyes internas que los Parlamentos aprueban en materias de carácter internacional, revelando la conducta del Estado frente a los demás. Se pone como ejemplo, que el reconocimiento de la Zona Económica Exclusiva y las normas que la rigen han cristalizado como normas de derecho consuetudinario, basado principalmente en la promulgación de leyes similares en países de diferentes sistemas jurídicos y situación económica y política.

Los precedentes provenientes de actos del Poder Judicial son una forma de expresión de la costumbre internacional cuando los tribunales nacionales llamados a pronunciarse sobre cuestiones de orden jurídico internacional aplican o interpretan, en un mismo sentido, el derecho internacional.

Los precedentes interestatales son actos realizados por los órganos internacionales que pueden dar origen a la costumbre internacional como fuente de derecho. Puede ser el caso de tratados que sirven de precedentes y contribuyen a la formación del derecho consuetudinario, como ocurre con aquellos que más que dictar una norma nueva enuncian el derecho existente. Se cita como ejemplo, el

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reglamento de Viena, de 1815, sobre clasificación y precedencia de los agentes diplomáticos.

De la jurisprudencia recordamos nuevamente el caso de la Plataforma Continental del Mar del Norte, en el que Dinamarca y los Países Bajos, haciendo causa común, opusieron a la República Federal de Alemania la regla de la equidistancia para delimitar la plataforma continental contenida en el artículo 6 de la Convención sobre la plataforma continental de Ginebra, de 1958, de la cual la RFA no era Parte, fundados en que dicha regla convencional se había transformado en una norma consuetudinaria como consecuencia de los numerosos tratados bilaterales concluidos posteriormente a 1958. En su sentencia de 20 de febrero de 1969, la CIJ rechaza el razonamiento en el fondo pero no en su forma.

La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados reconoce en su artículo 38 el principio de que las normas de un tratado pueden llegar a ser obligatorias para terceros Estados en virtud de una costumbre internacional, reconocida como tal, no obstante el principio general sobre los efectos relativos de los tratados.

Este reconocimiento se estima importante dado el fecundo rol que desempeña la Asamblea General de la ONU en el desarrollo progresivo y codificación del derecho internacional, para lo cual ha convocado diversas conferencias internacionales con la participación de casi todos los miembros de la ONU en los diversos procedimientos de estudio, negociación, debate y adopción de las diversas convenciones elaboradas en variadas materias de derecho internacional, lo que las vincula al instrumento respectivo incluso antes de su entrada en vigor, haciéndolas partícipe de un consenso de los Estados que cristaliza en una norma consuetudinaria.

Nuevamente la Convención de la ONU sobre el Derecho del Mar sirve para ilustrar esta generación de la norma consuetudinaria a partir de una norma convencional. Jiménez de Aréchaga, citado por Rioseco, señala que las posiciones manifestadas por los Estados en sucesivas reuniones de la Conferencia que aprobó la Convención y la práctica que han seguido de conformidad con dichas posiciones, han originado ya ciertas normas consuetudinarias que han modificado radicalmente el derecho del mar pre-existente a la fecha de la Conferencia.

Los precedentes provenientes de actos de las organizaciones internacionales intergubernamentales pueden provenir de las prácticas internas, de resoluciones de los órganos de las organizaciones internacionales intergubernamentales y de las relaciones que éstas tienen con otros sujetos de derecho internacional público.

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Las prácticas internas pueden generar normas consuetudinarias que vinculan a la organización, como lo ha señalado la ha CIJ, a propósito de la abstención voluntaria de un miembro permanente del Consejo de Seguridad, en el sentido que tal abstención no constituye un obstáculo para la adopción de resoluciones, a diferencia del caso del voto negativo de un miembro permanente que impide la adopción de una resolución que no sea de procedimiento. De este modo,, el procedimiento seguido por el Consejo de Seguridad ha sido aceptado por los miembros de la ONU y constituye la prueba de una práctica de la Organización.

Las resoluciones de las organizaciones internacionales cuando son vinculantes se denominan “decisiones” y constituyen fuentes de derecho; en cambio, cuando invitan o exhortan a los Estados a adoptar determinados comportamientos, carecen de fuerza obligatoria, no constituyen fuente de derecho, y se denominan “recomendaciones”. Entre estas están las llamadas declaraciones de la AG de la ONU, en las que se formulan principios y normas jurídicas de carácter general y abstracto y destinadas a regir la conducta de los Estados. Éstas tienen importancia para la formación de la costumbre cuando se aprueban por unanimidad, consenso o abrumadora mayoría, y son reiteradas en declaraciones sucesivas.

== La opinio juris. El problema que plantea el elemento psicológico, subjetivo, intelectual o espiritual de la costumbre es la prueba de su existencia. La carga corresponde a quien la invoca. ¿Cómo probarla?. Sabemos que los actos de los Estados soberanos reposan siempre sobre móviles complejos que entremezclan el derecho con la política. Cuando la opinio juris no resulta de factores objetivos, la verificación de su existencia necesita una investigación profunda de las intenciones de las Partes, lo que a veces plantea problemas insolubles.

Llanos Mansilla se pregunta ¿cómo entrar a averiguar la existencia de este elemento psicológico tan incierto, en entidades legales como los Estados? ¿Se debe presumir, simplemente, o debe probarse la existencia de la opinio juris?. El nos responde que si bien se ha sostenido que la opinio juris se presume, por lo que no debe probarse su existencia, sino tan sólo la de un conjunto de precedentes, justamente el caso del Asilo echa abajo esta teoría, ya que en él la CIJ sostuvo que “En ausencia de datos precisos es difícil determinar el valor de tales casos como precedentes que tienden a establecer la existencia de una obligación legal sobre un Estado territorial ....”. Con ello quiso significar la Corte que no le bastaba una presunción.

Citando a Akerhurst señala que es necesario examinar no sólo lo que el Estado hace o deja de hacer, sino también cómo reaccionan ante estas actuaciones los

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otros Estados, sea examinando si prestan su consentimiento o protestan. Y agrega: en lo que se refiere a reglas permisivas -ejemplo, procesar a súbditos extranjeros por delitos cometidos en su territorio- basta con probar que algunos Estado han actuado en forma determinada y que otros Estados, cuyos intereses resultan afectados por dichos actos, no han protestado contra los mismos, es decir, que los restantes Estados han dado aquiescencia a tal comportamiento.

En el caso de las reglas que imponen deberes, no basta con probar que los Estados se han ajustado a los requisitos de la supuesta regla y que otros han dado su aquiescencia a tal forma de actuar, sino que también resulta necesario probar que los Estados consideran obligatoria tal forma de actuación y no puramente facultativa.

Efectos sobre el derecho consuetudinario reconocidos a las convenciones de codificación y a las resoluciones de las organizaciones intergubernamentales. La CIJ ha reconocido a las convenciones generales adoptadas en las conferencias de codificación, tres importantes efectos relacionados con la formación del derecho internacional consuetudinario:

== Un efecto declarativo, si la norma convencional es nada más que la expresión formal y por escrito de una norma de derecho consuetudinario ya vigente;

== Un efecto cristalizador, en caso que la disposición constituya la primera formulación escrita de una costumbre que no había alcanzado su madurez plena, pero que se hallaba en vías de formación; es decir, “in status nascendi”. Como consecuencia de su incorporación a un tratado adoptado por una conferencia, dicha norma cristaliza en una norma jurídica consuetudinaria, y

== Un efecto constitutivo o generador, que se presenta cuando la disposición de un tratado da origen a una práctica seguida por un número creciente de Estados, particularmente ajenos al tratado mismo, generándose los elementos de una nueva costumbre general.

Las decisiones de los órganos jurisdisccionales tienen importancia para la costumbre en la medida en que constatan la existencia de los elementos constitutivos de la costumbre; además, los fallos pasan a constituir verdaderos precedentes que la jurisprudencia recoge posteriormente. Incluso se citan casos de decisiones judiciales internacionales que han generado la norma, como en el caso de las Pesquerías anglo-noruegas, en la que la Corte formuló una definición de mar territorial más tarde recogida en la Convención sobre mar territorial de Ginebra, de 1958.

A las resoluciones de la Asamblea General de la ONU, que tienen el valor de recomendaciones se les reconoce efectos declarativos, por reconocer una norma jurídica vinculante preexistente, aunque no constituyen una nueva fuente de derecho,

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por ejemplo, la Declaración sobre principios de derecho referente a las relaciones de amistad y cooperación entre los Estados, que recoge principios ya existentes en artículo 2 de la Carta, principalmente.

Producen el efecto cristalizador respecto de las normas consuetudinarias que se encontraban en formación, cuando traducen una opinio juris que no se había logrado antes, no obstante existir una práctica anterior. Se cita el caso de la resolución sobre explotación y utilización del espacio ultraterrestre, que cristalizó normas de derecho internacional, en formación, respecto de las cuales ya existía el consenso en cuanto al principio de la libertad de exploración del espacio ultraterrestre.

Por último, producen el efecto generador o constitutivo de la norma cuando la recomendación constituye un punto de partida que, seguida de una práctica uniforme y constante, se transforma en una norma consuetudinaria, ejemplo, la resolución Nº 1514 (XV) “Declaración sobre concesión de independencia a los pueblos coloniales” que fue seguida de práctica uniforme, con lo que se transformó en derecho consuetudinario, precediendo la opinio juris a la práctica.

Las relaciones de las organizaciones internacionales con otros sujetos de derecho internacional que generan normas consuetudinarias son las que se derivan, por ejemplo, de las operaciones de paz de la ONU, las que dan lugar a resoluciones del Consejo de Seguridad o de la Asamblea General que han pasado a constituir un verdadero cuerpo de normas consuetudinarias aplicables a este tipo de operaciones.

La codificación es la operación de convertir el derecho consuetudinario o el positivo en reglas escritas ordenadas sistemáticamente, mediante tratados o convenciones multilaterales sometidas a la aprobación y ratificación de los Estados.

Al tenor del artículo 15 del Estatuto de la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas, la expresión “codificación del derecho internacional se emplea, convencionalmente, para designar la formulación más precisa y la sistematización de las normas de derecho internacional en materias en las que ya existe amplia práctica de los Estados así como precedentes y doctrina.”.

Cuando es la costumbre la recogida por la codificación se afirma que se ha producido la “cristalización de la costumbre” como norma de derecho, ya que ha partir de ese momento ella perdería sus principales cualidades: su flexibilidad y maleabilidad. La codificación de las reglas consuetudinarias tiende no solamente a dar certeza a su contenido normativo sino más bien a evitar la dispersión de aquellas que se aplican a una misma materia.

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Clasificación de la costumbre como fuente del derecho internacional. En doctrina se distingue entre costumbres universales, regionales y locales.

== Las costumbres universales, son aquellas que se aplican a la totalidad de los Estados que componen la comunidad internacional. Surgen de prácticas generales, en el sentido de que son observadas por un gran número de Estados y no de una práctica unánime. Sin embargo, nadie sostiene que sea necesario que todos los Estados participen en su creación. En cuanto concierne a la mayor parte de las reglas consuetudinarias, es evidente que no todos los Estados se han encontrado en situación de contribuir a su formación. Así, es notorio que los Estados que no tienen costas ni flotas no han podido contribuir en medidas alguna al desarrollo del derecho marítimo. En la actualidad sólo un número muy pequeño de Estados pueden desempeñar un papel en la elaboración del derecho consuetudinario del espacio exterior.

Estas costumbres universales son de validez igualmente universales, sin que sea necesario demostrar que el Estado en contra del cual se invoca una norma general le ha brindado su aceptación o aquiescencia, a menos que el Estado en se haya disociado de ella durante el período de formación de la norma y antes que ella cristalizara.

En el caso de la Plataforma Continental del Mar del Norte, la CIJ sostiene que una participación amplia y representativa basta con la condición que ella comprenda a los Estados particularmente interesados. Por ejemplo, tratándose de la formación de un regla de derecho internacional del mar, sería suficiente la participación de las principales potencias marítimas.

Como ejemplo de estas normas consuetudinarias universales se citan las relativas al derecho del mar, a las inmunidades diplomáticas, al reconocimiento de gobierno.

Condiciones de aplicabilidad de la costumbre universal. El profesor Hubert Thierry nos señala tres condiciones de aplicabilidad de la costumbre universal:

== No es necesario, para que un Estado sea obligado, que él haya participado directamente a su formación, con su comportamiento. Así para tomar un ejemplo por lo demás histórico, las normas consuetudinarias del derecho del mar, hoy codificadas han sido establecidas en los siglos XVII y XVIII, principalmente por los Estados europeos y entre ellos por las grandes potencias marítimas (Ej. libre

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navegación de los mares; extensión original de los espacios marítimos sometidos a la jurisdicción de los Estados ribereños, hoy regulados conforme a normas consuetudinarias contemporáneas en las que los países latinoamericanos han jugado importante rol de iniciativa, especialmente, en lo que respecta al establecimiento de la zona económica exclusiva y ampliación del mar territorial).

== No es necesario, correlativamente, que el Estado haya aceptado expresamente la costumbre. Uno de los aspectos más delicados de este problema concierne a los Estados nuevos. Ocurre que éstos Estados se encuentran ante costumbres a cuya formación no han concurrido. Generalmente se admite que ellos están obligados, en principio, por estas reglas. Para explicarlos es necesario admitir que una colectividad política, desde el momento en que adquiere el estatuto estatal, acepta implícitamente un conjunto de reglas internacionales, especialmente aquellas que tienen relación a su personalidad y a sus competencias, que son ampliamente consuetudinarias.

El profesor Tunkin, sostiene que la entrada en relaciones oficiales, son reservas, con otros países significa que el nuevo Estado acepta un cierto número de principios y de normas de derecho internacional en vigor, que son la base de las relaciones entre Estados. Se agrega que esta aceptación implícita puede resultar igualmente de la admisión del Estado nuevo a la ONU, especialmente si el Nº 1 del artículo 1 de la Carta dispone que los Estados miembros se comprometen a resolver sus diferencias conforme a los principios de la justicia y del derecho internacional, y

== Por el contrario, el Estado que rechaza expresamente una costumbre no es vinculado por ella, lo que manifiesta la utilización de la soberanía como facultad de impedirlo. De este modo, en el caso de las Pesquerías, la CIJ declara, a propósito de la incorporación a las aguas interiores del Estado de las bahías cuya abertura sea superior a las diez millas, que: “ De todas maneras, la regla de las diez millas aparece inoponible a la Noruega, ya que ésta se ha opuesto contra toda tentativa de aplicarla a la costa noruega”. Se destaca la necesidad del rechazo permanente.

El problema que se plantea en estos casos, es el del momento en el cual debe manifestarse el rechazo, lo que aparece complejo si se tiene presente que la norma consuetudinaria no tiene fecha precisa de aparición. Lo lógico es pensar que el rechazo debe producirse en el período de formación de la norma.

== La costumbre es regional o local. Según resulte de prácticas de un grupo determinado de Estados, aún cuando no constituyan forzosamente una región geográfica, o entre dos, en el ámbito de sus relaciones bilaterales. Respecto de las regionales se afirma que mientras más se restringe el círculo de los Estados interesados, más razonable es la exigencia de la unanimidad.

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Estas categorías de costumbre han sido admitidas por la CIJ no obstante que el artículo 38 del estatuto de la Corte no las ha previsto. Al respecto se ha pronunciado en el caso del derecho de asilo (1950) y en el caso del derecho de paso en territorio indio (1960). En el plano regional, el asilo diplomático constituye una de las costumbres que obliga a los Estados latinoamericanos, por su gran inestabilidad política. Ellas son aplicables en sus relaciones mutuas, pero no en sus relaciones con otros Estados.

Concretamente, el caso del asilo, se planteó entre Colombia y Perú, a propósito del asilo diplomático del dirigente del APRA, Víctor Raúl Haya de la Torre, en la embajada de Colombia luego de una rebelión militar producida en Perú el año 1948. Colombia calificó al señor Haya de la Torre de refugiado político y procedió a solicitar el salvoconducto correspondiente al Gobierno del Perú. Éste objetó la calificación, atribuyéndole el carácter de comunes a los delitos de que se acusaba al asilado. Colombia alegó que tenía derecho a efectuar la calificación de los delitos en virtud de lo dispuesto por la Convención de la Habana sobre asilo, de 1928, y conforme al derecho internacional americano.

La disputa fue llevada a la CIJ, la que sentenció, en lo fundamental, que Colombia había invocado el derecho internacional americano, además de reglas convencionales (acuerdo bolivariano de 1911, las Convenciones de la Habana, de 1928, y la de Montevideo, de 1933) en las que se funda una pretendida costumbre regional o local, propia de los países de América Latina.

La CIJ sostuvo que la Parte que invoca una costumbre debe probar que ella se ha hecho obligatoria para la otra Parte. Exigió a Colombia probar que la regla que invocaba había surgido con arreglo a un uso constante y uniforme, practicado por los Estados en cuestión, y que este uso traduce un derecho propio del Estado que otorga el asilo y un deber a cargo del Estado territorial. Para formular esta exigencia se fundó en el artículo 38 del Estatuto que hace referencia a la costumbre internacional “como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho”. Objeta la CIJ que Colombia haya citado en contra de Perú convenciones que éste país no había suscrito y otras que habían sido ratificadas sólo por dos Estados de los Estados americanos. En definitiva, la Corte sostuvo que Colombia no había probado la existencia de la costumbre.

En el caso del derecho de paso, la cuestión consistía en reconocer al derecho de paso de Portugal por territorio indio hacia sus enclaves de Dadra y Nagar-Aveli, en virtud de un derecho que se basaba en una costumbre local que la India desconocía sosteniendo que ninguna costumbre local podía constituirse

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únicamente entre dos Estados. La Corte respondió que era difícil entender por qué el número de Estados, entre los que puede constituirse una costumbre local sobre la base de una práctica prolongada, debe ser necesariamente superior a dos. El tribunal concluyó que en el caso había existido respecto de personas privadas, funcionarios civiles y mercancías en general, una práctica constante y uniforme de libre paso entre Damao y los enclaves, por más de un siglo y cuarto, lo que había sido aceptado por las Partes como derecho, lo que había dado nacimiento a un derecho consuetudinario y a una obligación correspondiente.

En suma, la doctrina reconoce al tratado y a la costumbre un mismo valor jurídico y, en consecuencia, una fuerza derogatoria recíproca, de lo se deducen los principios siguientes:

==) Un tratado puede derogar o modificar una costumbre: Como ejemplos, Rousseau cita la abolición de la trata de negros por la declaración de Viena, de 1815, y la supresión de la práctica del corso por la declaración de París, de 1856, sobre la guerra marítima.

== Una costumbre también puede derogar un tratado sin que medie procedimiento escrito. El mismo profesor cita como ejemplo, las disposiciones de derecho convencional que prohibían a los submarinos beligerantes atacar sin aviso previo a los barcos mercantes, que fueron, en gran parte, incumplidas durante la guerra de 1939 por la mayoría de las Potencias beligerantes.

La codificación del derecho internacional consuetudinario. La codificación del derecho consuetudinario es la presentación sistemática y ordenada, en un cuerpo de reglas escritas, de las normas consuetudinarias del derecho internacional público.

Preparada por los trabajos de la doctrina, especialmente en el ámbito de las asociaciones científicas o académicas, la codificación es un instrumento de constatación (disposiciones de lege data) y de reformulación (disposiciones de lege feranda: ley cuyo cumplimiento es deseado) del derecho positivo, por lo tanto un facto de desarrollo del derecho internacional.

En el curso de los siglos XIX y XX se han realizado diversos esfuerzos de codificación. El primero, corresponde a las Conferencias de La Haya de 1899 y 1907, que se ocuparon del derecho de la guerra; fue continuado en materia de derecho administrativo internacional por las diversas Uniones internacionales, tales como la Unión Postal Universal; desde 1919 a 1939, la tarea la asumió la SDN, especialmente en materia de comunicaciones y de tránsito, así como en lo relativo a

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derecho internacional del trabajo, gracias a la creación de la OIT, en la parte XIII del Tratado de Versailles.

Es necesario destacar el movimiento convencional desarrollado entre los países de América en el seno de las Conferencias Panamericanas que se celebraron a partir de 1889, que han afirmado la aplicación regional del principio uti possidetis, en virtud del cual se postula aceptar los límites administrativos establecidos por la Corona española para las diversas divisiones administrativas que pasaron a constituir los países de América; la doctrinas Tobar , en virtud de la cual los Gobiernos de la Región se comprometen a no reconocer los gobiernos establecidos por el uso de la fuerza; la doctrina Drago, que postula rechazar el recurso a la fuerza para hacer efectivo el cobro de las deudas contractuales de los Estados, y la cláusula Calvo, en virtud de la cual se prohíbe a los co-contratantes extranjeros que recurran a la protección diplomática de su Gobierno o estipula la inadmisibilidad de cualquier reclamación internacional.

Actualmente, la codificación es esencialmente efectuada bajo los auspicios de la ONU, mediante la Comisión de Derecho Internacional (CDI), creada en 1947, ella es esencialmente competente en materias de derecho internacional público y está integrada por 25 especialistas en derecho internacional designados, a título personal, por la Asamblea General de la ONU; esto es, actúan independientemente de los Gobiernos de los países de los cuales son nacionales.

Los métodos de trabajo, comprenden una fase técnica, consistente en un trabajo interno de la Comisión, en el que se discuten informes de relatores especiales, designados para cada tema, y una fase de relaciones con los Gobiernos, a los que se le envían cuestionarios, transmisión por éstos de sus observaciones sobre los trabajos de la Comisión, debates en la VI Comisión de la Asamblea General de las Naciones Unidas. Los resultados son, por lo general, la elaboración de convenciones, a partir de los trabajos de las Comisión, ya sea en el marco de una Conferencia de Plenipotenciarios, convocada por la ONU, o en el marco de la Asamblea General, caso en el que la VI Comisión juega el rol de conferencia de codificación.

Ejemplos de convenciones adoptadas bajo los auspicios de la CDI: las 4 convenciones sobre el Derecho del Mar, de Ginebra, 1958, que antecedieron a la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, Montego Bay, 1982; las Convenciones de Viena sobre Relaciones Diplomáticas (1961) y Consulares (1963); la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (1969); la Convención de Viena sobre la Representación de los Estados en sus Relaciones con

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los Organismos Internacionales (1975), y la Convención de Viena sobre la Sucesión de Estados en materia de tratados (1978).

Ejemplos de convenciones aprobadas en el marco de la Asamblea General de la ONU, en la que la VI Comisión ha jugado un rol de conferencia de codificación y en las que la CDI ha preparado los textos: la Convención sobre Misiones Especiales (1969), y la Convención sobre Prevención y Represión de las infracciones cometidas contra los Agentes Diplomáticos y otras personas con derecho a protección internacional (1973).

Sección II.- Los principios generales de derecho internacional reconocidos por las naciones civilizadas. Tercera fuente de derecho internacional que conforme lo dispuesto por el artículo 38 de su Estatuto debe aplicar la CIJ.

Llanos Mansilla nos señala que la referencia a los principios “reconocidos por las naciones civilizadas”, ha sido considerada poco afortunada por no tener justificación en el estado actual de la sociedad internacional, por cuanto, por una parte, el derecho en sí implica civilización, y, por otra, la expresión se presta para considerar que los autores de la norma sólo han tenido presente los sistemas jurídicos de origen europeo.

Por su parte, Sorensen señala que la referencia a los principios es tan general que hace posible aplicarla dentro de todos los sistemas jurídicos que han logrado un estado comparable de desarrollo. Esto es lo que debe implicaría la referencia a “naciones civilizadas”.

Su incorporación como fuente de Derecho Internacional en el referido artículo 38 equivale al rechazo de la concepción positivista que sólo reconoce como fuente a los tratados y a la costumbre. Así, en el caso en que los tratados y la costumbre fueran insuficientes para el juez, éste deberá recurrir a los principios generales para dictar su fallo. Deberá, en consecuencia, estudiar comparativamente los diferentes sistemas jurídicos nacionales para extraer los principios que les son comunes.

Se trata de normas básicas o esenciales que se encuentran incorporadas en todos los ordenamientos jurídicos internos, civiles o procesales, de los Estados y que pueden ser adaptables a situaciones propias del derecho internacional, tales como la obligación de reparar el daño causado; la fuerza mayor como eximente de responsabilidad; la autoridad de cosa juzgada; la excepción de litis pendencia, entre tantos otros (Edmundo Cargas Carreño, en su “Derecho Internacional Público de acuerdo a las normas y prácticas que rigen en el Siglo XXI).

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Ejemplos de principios propios del derecho internacional.El de la primacia del tratado sobre la ley internaEl de la continuidad del estado y el de la independencia del estado;El de la apreciación de la indemnización a la fecha de la realización efectiva del daño y el del agotamiento de los recursos internos. YEl de la no responsabilidad de los estados beligerantes en razón de los actos ilícitos cometidos contra de nacionales neutrales en virtud del derecho de legitima defensa y el derecho de privar al enemigo de edios marítimos de comunicación.

Los principios fundamentales del derecho internacional son siete;Los que rigen la soberanía El reconocimiento El cosentimientoLa buena feLa legitima defenza

Hasta aquí clase del dia 26/05/2010.

== Naturaleza de los principios generales de derecho. Un principio jurídico no es una regla jurídica, sino que subyace a ella y explica su causa o razón. El principio jurídico se identifica, se deduce y se formula a partir de las reglas conocidas.

Rousseau señala que con el nombre genérico de “principios generales del derecho” se designan ciertos principios comunes a los sistemas jurídicos de los diferentes Estados civilizados y que, en cierto modo, recuerdan el jus gentium de los romanos (derecho concordante aplicado por los pueblos de igual civilización).

Los principios generales de derecho internacional son aplicables específicamente a las relaciones entre los Estados, a problemas propios de la comunidad internacional y que no existen en el derecho interno.

Sorensen sostiene que los principios generales del derecho internacional no son más que aquellas normas del derecho internacional que se derivan de la costumbre o de los tratados. Agrega que los tribunales internacionales con frecuencia buscarán ayuda en los principios que son “bien conocidos” o “generalmente reconocidos”, de origen consuetudinario, tales como los de la independencia e igualdad de los Estados.

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En el caso del Canal de Corfú la CPJI sostuvo que Albania tenía la obligación de hacer conocer, en interés de la navegación general, la existencia de campos minados en aguas territoriales albanesas y, en consecuencia, advertir a los barcos que se acercaran del peligro inminente al que se les exponía; obligaciones que se fundaban no en la VII Convención de La Haya de 1907 sino en principios generales, tales como: el principio de la libertad de las comunicaciones marítimas, y el de la obligación, para todo Estado, de no dejar utilizar su territorio para actos contrarios a los derechos de otros Estados.

Llanos Mansilla, señala los siguientes ejemplos como principios propios del derecho internacional los referentes:

== El de la primacía del tratado sobre la ley interna;== El de la continuidad del Estado y el de la independencia del Estado;== El de la apreciación de la indemnización a la fecha de la realización

efectiva del daño y el del agotamiento de los recursos internos, y== El de la no responsabilidad de los Estados beligerantes en razón de

los actos ilícitos cometidos contra de nacionales neutrales en virtud del derecho de legítima defensa y el derecho de privar al enemigo de medios marítimos de comunicación.

Para Schwarzenberg, los principios fundamentales del Derecho Internacional son siete: los que rigen la soberanía, el reconocimiento, el consentimiento, la buena fe, la legítima defensa, la responsabilidad internacional y la libertad de los mares.

2.- Aplicación de los principios generales de derecho. La opinión dominante en la doctrina atribuye a la aplicación de los principios generales del derecho un simple carácter subsidiario, ya que el artículo 38 del Estatuto de la CIJ contemplaría el recurso a esta fuente para llenar lagunas del derecho consuetudinario y convencional, o a evitar las dificultes de una apariencia de laguna jurídica. Quoc Dihn nos dice que estos principios no sólo constituirían una fuente supletoria sino subsidiaria del derecho internacional.

La norma que contempla estos principios entre el derecho aplicable por la CIJ (Nº 1, letra c) del artículo 38 del Estatuto), es una consecuencia necesaria de las limitaciones de la función jurisdiccional internacional. Se hace notar que a diferencia del juez interno que puede y debe fallar aún en caso de silencio de la ley, el juez internacional no puede hacerlo sin una habilitación expresa de los

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sujetos de derecho internacional. En ausencia de una norma convencional o consuetudinaria aplicable al asunto que le ha sido sometido, el juez o árbitro debería reconocer que está en la imposibilidad de cumplir su misión. En tal caso, el recurso a los principios generales de derecho lo autorizaría a fallar sin salir del derecho positivo.

Los principios generales de derecho constituyen una fuente supletoria para el juez internacional, ante quien los agentes estatales invocan primero las reglas convencionales o consuetudinarias en apoyo a sus fallos. De acuerdo con el orden jerárquico de las fuentes establecido por el artículo 38, los principios generales de derecho se aplican en ausencia de dichas normas.

Sección III.- Las fuentes auxiliares del derecho internacional: la jurisprudencia de los tribunales internacionales y la opinión de los tratadistas.

== La jurisprudencia es un medio auxiliar, no una fuente independiente, por cuanto sirve para confirmar una norma que se cree existente y que proviene de otras fuentes. Un fallo no puede apoyarse sólo en precedentes. Crea reglas particulares, no normas generales de derecho. Esto es lo que precisa el artículo 38 del Estatuto, con su referencia al artículo 59: “La decisión de la Corte no es obligatoria sino para las partes en litigio y respecto del caso que ha sido decidido.”. Esto es, la sentencia produce el efecto de res judicata: el efecto relativo de cosa juzgada o del problema resuelto entre las partes del juicio.

Sorensen agrega que las sentencias judiciales y los laudos arbitrales son, de hecho, un “medio auxiliar para la determinación de normas de derecho”, pero debe entenderse que “ auxiliar ” no significa “secundario” . Por el contrario, en muchas áreas del derecho internacional tales decisiones constituyen el mejor medio para determinar qué es derecho.

Por otra parte, las decisiones judiciales y arbitrales representan una práctica internacional para la creación de normas consuetudinarias. En sus fallos y opiniones la CIJ frecuentemente recurre a lo que ha sostenido y dicho en ocasiones anteriores con lo que ha llegado a formar un cuerpo consistentes de precedentes jurisprudenciales. Suele referirse también a las decisiones de otros tribunales internacionales. pero no ha mostrado igual interés por los fallos de los tribunales nacionales, aunque hayan sido invocados por las Partes; por consiguiente, se rechaza que la jurisprudencia nacional constituya fuente de derecho internacional a, tenor del artículo 38, letra d), del Estatuto de la CIJ.

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Sin embargo, hay autores como Whiteman y Hudson que sostienen que la expresión “decisiones judiciales” que emplea el artículo 38, incluye fallos de otros tribunales internacionales, distintos a la CIJ, y de los tribunales nacionales, como lo ha reconocido el fallo del caso Lotus, en el que el juez Moore formula una prevención en el sentido que los tribunales internacionales no deben considerar los fallos de los tribunales de un Estado, en lo relativo a problemas de derecho internacional, como obligatorios para los otros Estados, pero se le debe dar especial consideración por ser expresiones judiciales de los puntos de vista que adopta un país determinado, dándole la autoridad consiguiente sólo en la medida que estén en armonía con el derecho internacional.

Con todo, Llanos Mansilla concluye que la jurisprudencia nacional constituye un aporte significativo al desarrollo del derecho internacional. Así, por ejemplo, ha sido muy importante en lo referente a problemas tales como la inmunidad de jurisdicción de los Estados, en materia de nacionalizaciones o expropiaciones, de reconocimiento de Estados, de gobiernos, etc.

Desgraciadamente, dice, muchas de estas decisiones de los tribunales nacionales se ven entorpecidas por criterios excesivamente nacionalistas al aplicar las normas en conflicto, o por falta de conocimiento adecuados en materias del derecho internacional, lo que ha contribuido a debilitar su contribución como fuente de este derecho.

== La doctrina de los publicistas más calificados es, al tenor del artículo 38 del Estatuto de la CIJ, un segundo recurso para la determinación de las reglas de derecho.

El término “doctrina” tiene dos acepciones, sin que exista vinculación entre ellas. Por un lado, expresa la posición de los actores internacionales sobre problemas políticos, como la doctrina Monroe o la doctrina Brehznev, en las que su razón de ser son sus efectos de política internacional, aunque tengan efectos jurídicos secundarios, por ejemplo, en el reconocimiento de gobierno o en la soberanía de los Estados.

Por otro lado, se entiende por doctrina la opinión de los autores, de las sociedad científicas o de órganos llamados a formular opiniones jurídicas sin comprometer a los sujetos de derecho (Estados u organizaciones internacionales) a los cuales ellos pertenezcan.

Acerca de la doctrina de los publicistas se reconoce que en los primeros años del derecho internacional, Vitoria, Grocio, Vatel y sus sucesores, tuvieron

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influencia decisiva en su desarrollo, contribuyendo a difundir su conocimiento y aplicación a través de la interpretación que hacían de las normas en ese entonces existentes. Se cita, como ejemplo, el caso Gidel, a quien se debe la elaboración del concepto de zona contigua, adyacente al mar territorial.

Con el desarrollo posterior del derecho internacional, tanto en su carácter consuetudinario como convencional, la importancia de esta fuente disminuyó considerablemente al extremo, que hoy día, la CIJ jamás ha citado en sus fallos las doctrinas de los publicistas, al menos en su carácter de generador de derecho. Si lo ha hecho, ha sido en las opiniones disidentes de sus jueces, o como prueba del derecho consuetudinario.

Ha sido un factor importante para la disminución del valor de la doctrina el fácil conocimiento que se tiene hoy en día de la práctica de los Estados, a través de publicaciones académicas. Se señala el caso Nottebohm en el que la CIJ cita las opiniones de los autores, sin individualizar ninguno en particular.

Sorensen indica que el derecho internacional continúa siendo, en muchos de sus aspectos, difícil de descubrir o interpretar. Por tanto, las investigaciones de los estudiosos siguen siendo muy útiles, no sólo para precisar el derecho positivo, sino también como guía para su desarrollo y como medio para llenar su deficiencia. En este contexto, el trabajo doctrinario de la CDI es de gran autoridad, lo mismo que las opiniones jurídicas de las secretarías de las organizaciones internacionales en el desempeño de sus funciones.

Por ello, las sentencias judiciales y las opiniones de los autores, en virtud del referido artículo 38, no se colocan en el mismo plano que los tratados, la costumbre y los principios generales de derecho. No aparecen como fuentes autónomas sino como simple “ medio auxiliar ” para la determinación de las reglas de derecho.

La doctrina es unánime para admitir que ni la jurisprudencia ni la doctrina pueden crear reglas de derecho. Ellas permiten probar la existencia de las normas de derecho. Pueden ser medios para la determinación de las normas consuetudinarias y convencionales o de los principios generales de derecho.

Sección IV.- La equidad como recurso para resolver una controversia. No obstante la enumeración de fuentes del derecho que la CIJ debe aplicar al tenor del Nº 1 del artículo 38 de su Estatuto, ella podría prescindir en sus decisiones de las normas convencionales, consuetudinarias y principios generales de derecho para fallar en equidad si las partes en el litigio la facultan expresamente para ello.

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Así lo establece el Nº 2 del mismo artículo: “Lo señalado (en el Nº 1) no impide a la Corte decidir un litigio, si las Partes están de acuerdo, “ex aequo et bono” (Expresión latina utilizada en el derecho romano que significa: según lo justo y lo bueno. En equidad. El juez falla, como amigable componedor, no conforme a norma escrita o consuetudinaria sino que según su intuición y su sensibilidad. El busca para cada caso la solución apropiada realizando el ideal de justicia).

En tales casos, como podrá entenderse, la equidad prevalece sobre toda regla de derecho internacional, ya que el juez queda en libertad de fallar según su intuición o su sensibilidad. El podrá dar la solución que cree apropiada según el ideal de la justicia.

La equidad es normalmente inherente a la correcta aplicación del derecho y el juez internacional, al igual que el juez interno, está llamado, por su propia función, a tomarla en consideración en la medida que se compatible con el respeto al derecho (Opinión del Instituto de Derecho Internacional, citada por Vargas Carreño en su “Derecho Internacional Público de acuerdo a las normas y prácticas que rigen en el Siglo XXI).

Sorensen nos señala que en estos casos la regla de derecho o bien es complementada o atemperada o hasta ignorada por completo, pues las partes han estado de acuerdo en que su aplicación rigurosa habría de conducir a resultados injustos.

Nos precisa, además, que por definición, las decisiones ex aequo et bono no admiten generalización alguna y no pueden contribuir a la formación de normas del derecho internacional; que la práctica internacional que existe está circunscrita a los tribunales arbitrales, y que a la CIJ aún no se le ha pedido que decida ningún caso ex aequo et bono.

Llanos Mansilla nos cita el caso práctico que se presenta en la Convención entre Chile y los Estados Unidos para el arreglo de ciertas reclamaciones de ciudadanos de cualquiera de los dos países contra el otro, celebrada en Santiago, en 1892, en la que se faculta a los dos Comisionados designados para examinar imparcial y cuidadosamente, según su mejor entender, y de acuerdo con el derecho público, la justicia y la equidad, sin temor, favor, ni afección, todos los reclamos comprendidos en la enumeración y verdadero significado de los artículo I y II de la Convención, entendiéndose que el juicio de ellos bastará para tomar cualquiera resolución interlocutoria o sentencia definitiva.

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Por último, se hace notar que la equidad ha disminuido su importancia debido al desarrollo del derecho internacional positivo y a la exigencia que ella necesariamente implica, esto es, a la confianza ilimitada que deben tener las partes en la justicia internacional.

Capítulo III.- La fuente autoritaria: los actos unilaterales. Junto a los actos convencionales, la costumbre, los principios generales de derecho, la jurisprudencia internacional y la doctrina se reconoce la existencia y la contribución a la formación del derecho internacional de otras categorías de instrumentos jurídicos que se distinguen de los tratados ya sea por su carácter unilateral o por su autonomía respecto del derecho de los tratados. Se trata de los actos unilaterales de los Estados, de las organizaciones internacionales y de las jurisdicciones internacionales.

Sección I.- Concepto.- Por acto unilateral se entiende el acto imputable a un solo sujeto de derecho internacional, cuya validez no depende de otros actos jurídicos y que tiende a producir efectos de creación, modificación, extinción o conservación de derechos para el sujeto que lo emite y para terceros en determinadas circunstancias.

En breve: estos actos se caracterizan por emanar de un solo sujeto de derecho; no dependen para ser eficaces de ningún otro acto jurídico; no producen obligaciones para terceros, y producen efectos jurídicos obligatorios y exigibles para el sujeto del que emana el acto y para terceros en determinadas circunstancias.

== Los actos unilaterales del Estado en las relaciones entre Estados. Aunque el artículo 38 del Estatuto de la CIJ no los menciona, existen actos por los cuales los Estados, actuando solos, expresan su voluntad y producen efectos en derecho internacional. Son actos jurídicos de significación internacional o realizados con la intención de afectar las relaciones jurídicas internacionales. Para que ello ocurra es necesario que el acto sea imputable al Estado y que su voluntad de producir efectos jurídicos sea públicamente reconocida. No es necesario que sea establecida la aceptación del compromiso unilateral por los otros sujetos de derecho.

Las jurisdicciones internacionales han admitido que los actos unilaterales de los Estados pueden provenir de actos de la Autoridad Legislativa, como la ley que especifica los límites de las aguas territoriales, o del Ejecutivo, como los que veremos, estar dirigidos a los Estados y también a la opinión pública nacional, y tomar una forma más o menos solemne. Por ejemplo, como lo hemos visto, a propósito de los tratados verbales, la CPJI juzgó en el caso de Groenlandia Oriental entre Noruega y Dinamarca, 1933, que la declaración verbal del Ministro de

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Relaciones Exteriores de Noruega Ihlen al embajador danés en 1919, reconociéndole soberanía a Dinamarca en Groenlandia obligaba a Noruega. Por su parte, la CIJ ha tomado en consideración, en el caso de los Ensayos Nucleares contra Francia, 1974, actos unilaterales variados, tales como un comunicado de un Jefe de Estado, una nota de embajada, una conferencia de prensa del Jefe del Estado y del Ministro de Defensa y el discurso de un Ministro de Relaciones Exteriores ante el Parlamento.

Quoc Dihn nos presenta dos concepciones de actos unilaterales del Estado, la concepción restringida, en la que comprende los actos “autónomos”, y la amplia, constituida por los actos vinculados a una norma convencional o consuetudinaria.

1.- Los actos unilaterales autónomos del Estado, constituidos por declaraciones unilaterales de voluntad, formuladas sin el menor vínculo con un tratado o una costumbre, comprenden los siguientes:

== La notificación: es el acto solemne por el cual un Estado pone en conocimiento de uno o de varios Estados un hecho determinado al cual se le atribuyen consecuencias jurídicas. Es un “acto-condición”, en tanto condiciona la validez de otros actos. Es un acto facultativo mediante el cual los Estados aceleran la oponibilidad a los otros Estados de un determinado régimen jurídico de derecho internacional, por ej. la delimitación de los espacios marítimos, la declaración de guerra, de neutralidad o de sucesión en un tratado.

Es el caso de la declaración de zona económica exclusiva hecha por Chile en torno a las Isla de Pascua y el Archipiélago Juan Fernández, objetada por los Estados Unidos de América.

== El reconocimiento: es un acto creador de obligaciones, mediante el cual un Estado manifiesta su voluntad de considerar como legítimo un estado de cosas determinado o una pretensión dada, por Ej. el reconocimiento de un Estado o de un gobierno, y admite que ellos le son oponibles. El reconocimiento puede ser implícito o expreso, unilateral o colectivo, discrecional o vinculado, aplicado a simples hechos o a normas jurídicas.

Es el más importante y el más frecuente de los actos unilaterales. Está destinado a introducir cierta coherencia y cierta continuidad jurídica en las relaciones internacionales y, en el mayor de los casos, es la manifestación de una competencia discrecional de los sujetos de derecho internacional, pero no debe estar dirigida a contribuir con la consolidación de situaciones ilícitas, por ejemplo, un Estado no puede en el ejercicio de su facultad discrecional reconocer una situación contraria a

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una norma de jus cogens (el reconocimiento del Gobierno de Sudáfrica, en la época del apartheid, habría sido contrario a una norma de jus cogens).

== La protesta: es un acto tendiente a confirmar derechos y se expresa mediante una declaración de voluntad por la cual un Estado afirma no reconocer como legítima una pretensión, una conducta o una situación dada. Es el aspecto negativo del reconocimiento.

Se trata de un acto por el cual el Estado reserva sus propios derechos frente a las reivindicaciones de otro Estado o en contra de una norma en vías de formación.

Tiene por objeto prevenir que una situación se pueda alegar contra el Estado. Puede tener especial importancia en la prescripción, para evitar la formación de títulos históricos, por ejemplo, en materias territoriales. En el caso de las pesquerías noruegas, la CIJ reconoció que la anchura del mar territorial respecto de Noruega no podía exceder las tres millas marinas en razón de los protestas noruegas constantes a su extensión más allá de dicho espacio. Por el contrario, la ausencia de protesta habría importado un reconocimiento de los derechos de los Estados que la establecían.

== La renuncia: es un acto que importa un abandono voluntario de derechos. En este caso, no son los derechos de otros Estados los que están en discusión, sino los del Estado que renuncia. Conforme al principio que sostiene que las limitaciones a la independencia no se presumen, reconocido por la CPIJ en el caso Lotus, las renuncias deben ser expresas.

== La promesa: este acto, a partir de situaciones existentes, hace nacer derechos nuevos en beneficio de terceros Estados. Ej. ensayos nucleares franceses en el Atolón de Mururoa y las promesas de Francia de terminar con ellos o establecer una moratoria.

Los actos unilaterales del Estado vinculados a una norma convencional o consuetudinaria. Son aquellos vinculados a la elaboración o aplicación del derecho convencional o consuetudinario. De este tipo son la adhesión, la denuncia, el retiro o las reservas a los tratados y la aceptación de la jurisdicción obligatoria de la CIJ.

El fundamento jurídico de estos actos se deriva del principio pacta sunt servanda. Tratándose de actos vinculados a normas consuetudinarias, se indican todos aquellos que constituyen precedentes fundados en actos de los órganos de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial del Estado.

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Entre este tipo de actos se señalan los actos unilaterales que los Estados adoptan en virtud de resoluciones de las organizaciones internacionales, como las decisiones adoptadas por el Consejo de Seguridad de la ONU, a propósito de los embargos dispuestos contra Irak después de la invasión de Kuwait.

== Efectos del acto unilateral. El Estado queda vinculado por sus declaraciones, de modo que el contenido del acto le es oponible en virtud del principio de la buena fe, reconocido entre los fundamentales que orientan las relaciones de amistad y cooperación entre los pueblos por la resolución 2.625 (XXV) de la ONU; por tanto, se sostiene que las declaraciones unilaterales generan obligaciones jurídicas para su autor, como lo ha reconocido la CIJ en su sentencia en el caso sobre las Pruebas Nucleares, del 20 de diciembre de 1974.

El Estado no puede retractarse de un acto unilateral suyo cuanto otro Estado ha adoptado una determinada medida basada en dicho acto (Vargas Carreño, en obra antes citada).

En doctrina y la jurisprudencia internacional se reconoce que estos actos unilaterales producen efecto del Estoppel o preclusión en contra de la Parte que con sus declaraciones o comportamientos ha incitado la otra Parte a actuar o a abstenerse de actuar conforme al estado de cosas resultante de dichos declaraciones o comportamientos; estado de cosas que el Estado no podría alterar con una segunda declaración.

2.- Los actos unilaterales en las relaciones internacionales institucionalizadas. Los órganos de las organizaciones internacionales intergubernamentales, lo mismo que las conferencias internacionales, pueden adoptar “resoluciones”, “recomendaciones” y “decisiones”, emitir opiniones, rendir sentencias, aprobar actas finales, adoptar acuerdos. La característica común de estos actos es ser actos unilaterales de las organizaciones internacionales.

Todas estos actos tienen su fundamento en el tratado constitutivo de la respectiva organización, ya sea explícita o implícitamente, por lo que son actos jurídicos destinados a producir efectos jurídicos determinados por el respectivo instrumento; sin embargo, no es común que ellos contengan una definición al respecto. Es lo que ocurre con la Carta de la ONU, que confiere a sus órganos principales facultades para adoptar resoluciones y la Asamblea General las denomina “declaración”, “carta”, “programa”, “programa de acción”, sin precisar su naturaleza específica.

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La resolución denominada “recomendación” dirigida a uno o varios Estados miembros de la organización implica una invitación a adoptar un determinado comportamiento de acción u abstención, mientras que una “resolución”, adoptada bajo la forma de “decisión”, será un acto unilateral obligatorio (Michel Virally).

Para los actos unilaterales de los órganos jurisdiccionales, la distinción entre sentencia y opinión consultativa, será comparable, mutatis mutandi, a la diferencia entre decisión y recomendación.

== Las decisiones de las organizaciones internacionales. Esta nueva fuente de derecho internacional, no prevista en el artículo 38 del Estatuto de la CIJ, nace con posterioridad a la II Guerra Mundial, debido principalmente al desarrollo de las Comunidades Europeas, tales como la Comunidad Europea del Carbón y el Acero (CECA), la Comunidad Económica Europea (CEE) y la Organización Europea de la Energía Atómica (OEAE), entre otras.

Las decisiones de estas organizaciones son obligatorias para sus Estados miembros y se aplican directamente en su territorio, aun en contra de su voluntad. Crean derechos y obligaciones para los Estados, pero queda al arbitrio de éstos escoger los medios para lograr los objetivos perseguidos.

El artículo 189 del Tratado de Roma, que otorga poderes reguladores al Consejo y a la Comisión, dispone: “La directiva obligará al Estado miembro destinatario en cuanto al resultado que deba conseguirse, dejando, sin embargo, a las autoridades nacionales la elección de la forma y de los medios” y “la decisión será obligatoria en todos sus elementos para todos sus destinatarios”.

Estas disposiciones tienen mayor interés cuando son aplicables directamente a los individuos y a las empresas que radican en dichos Estados.

A este conjunto de normas obligatorias, independientemente de la voluntad de los Estados que la originan, se hace referencia cuando se habla de legislación internacional, sin que ella se identifique a la legislación interna de los Estados.

En este punto se sostiene que atribuir a los órganos internacionales facultades para tomar medidas reguladoras de carácter obligatorio es investirlos, en realidad, de funciones legislativas, lo que resulta contrario al principio de la soberanía de los Estados. A no ser el caso de aquellas instituciones dotadas de carácter supranacional, en las que tales atribuciones se han conferido sólo en esferas técnicas y en un ámbito limitado (Sorensen).

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En algunos casos, la organización está facultada solamente para modificar reglas ya establecidas por tratados, aunque a éstas se les llama “reglamentos”. Es lo que ocurre en la Unión Postal Universal (UPU), en la Unión Internacional de Telecomunicaciones (UIT). A otras se les permite dictar reglamentos independientes, como los reglamentos sanitarios de la Organización Mundial de la Salud (OMS), los reglamentos técnicos referentes a métodos meteorológicos en la Organización Meteorológica Mundial (OMM), las normas técnicas recomendadas por la Organización de la Aviación Civil Internacional (OACI).

En la ONU el capítulo VII de la Carta permite al Consejo de Seguridad, ante una situación que amenace o quebrante la paz o frente a un acto de agresión, instar a las partes interesadas al cumplimiento de las medidas provisionales que juzgue necesarias o aconsejables y las partes deben cumplirlas conforme a las obligaciones que les ha impuesto la misma Carta (artículos 39 y 25).

== El caso particular de los actos unilaterales comunitarios. Los actos unilaterales obligatorios, excepcionales en las organizaciones de cooperación y en las de integración, como las comunidades europeas, son la regla. La denominación de estos actos puede cambiar de un tratado al otro, pero siempre se presentan en la forma de reglamentos, directivas y decisiones.

El reglamento y las directivas tienen un alcance general, pues ellos están dirigidos a los Estados y sus individuos, directa o indirectamente. La decisión es dirigida a uno o varios Estados miembros o a casos particulares.

Estos actos, desde el momento en que son adoptados y publicados, son directamente oponibles a todas las autoridades públicas, administrativas y jurisdiccionales de los Estados miembros y tienen una autoridad superior a sus reglas constitucionales, legales y administrativas.

La jurisprudencia de la Corte Europea de Justicia, aunque favorable a la aplicabilidad directa de las normas comunitarias en los órdenes nacionales, no la sostiene de manera absoluta. Los particulares no pueden invocar su aplicación directa de disposiciones del Tratado de Roma o de directivas de los órganos comunitarios que no son self executing; es decir de disposiciones que requieren medidas nacionales o comunitarias de aplicación.

La normalización y la generalización del poder de decisión, la aplicabilidad directa en los Estados miembros de medidas tomadas, la posibilidad de actuar directamente sobre los individuos, son factores de “supranacionalidad” que facilitan a las organizaciones comunitarias el ejercicio de sus funciones de integración.

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c) Las recomendaciones de las organizaciones internacionales. La “recomendación” es un acto que emana en principio de un órgano intergubernamental y que propone a sus destinatarios un comportamiento dado. Su ámbito es tan variado como las finalidades reconocidas a las múltiples organizaciones internacionales contemporáneas. Los destinatarios de estas recomendaciones son, en primer término, los Estados, miembros o no miembros de la organización, o los órganos de la misma organización.

Las recomendaciones carecen de fuerza obligatoria. Sus destinatarios no están obligados de someterse a ella y, en consecuencia, no cometen infracción si no las respetan. El artículo 189 del Tratado de Roma indica expresamente que las recomendaciones y opiniones del Consejo y de la Comisión no obligan. Por su parte, la Carta constitutiva de la OACI, de la cual Chile es Estado parte, indica que ningún Estado contratante será considerando culpable de infracción a la Convención (de Chicago) si él no pone en ejecución sus recomendaciones.

La falta de fuerza obligatoria de las recomendaciones no significa que ellas no tengan ninguna importancia. Desde luego, todo Estado miembro es obligado de examinar la recomendación de buena fe. Así lo reconoce la Carta de la ONU y el Tratado de Roma. Su incumplimiento no compromete la responsabilidad del Estado.

El valor de la recomendación es permisivo respecto de la situación jurídica nueva regulada por ella, cuando sus principios no coinciden con las normas que rigen hasta el momento las relaciones entre los Estados. Pero, el efecto principal de las recomendaciones es su contribución a la formación de nuevas normas consuetudinarias. Para ello, las recomendaciones deben traducir una opinio juris y ser seguidas de una práctica uniforme.

SEGUNDA PARTE

LOS SUJETOS DEL DERECHO INTERNACIONAL

Introducción. Si nos remitimos a la definición clásica del derecho internacional como un conjunto de normas que rigen la conducta de los Estados en sus relaciones mutuas, sólo éstos, los Estados, serían los sujetos de derecho internacional. El fundamento de esta afirmación se encuentra en el hecho de que el derecho internacional se origina en la creación del Estado, depositario de la autoridad legítima sobre pueblos y territorios.

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Sin embargo, en el derecho internacional contemporáneo, como consecuencia de las transformaciones que ha experimentado la sociedad internacional, el concepto de sujeto de derecho internacional se ha extendido a las organizaciones internacionales intergubenamentales y a los individuos.

Pero en doctrina se plantea si en el estado actual del derecho internacional sería posible agregar a la sociedad internacional misma como ente titular de derechos y obligaciones internacionales.

La primera respuesta que se da es negativa, ya que observa que la sociedad internacional, dividida en más de 191 Estados, a menudo antagonistas, es muy difícil que esté en condiciones de asumir sus derechos y obligaciones y, menos aún, de ejercerlos internacionalmente en forma eficaz, lo que representa uno de los atributos de la personalidad jurídica internacional; del mismo modo que no se advierte cómo y por quien podría ser sancionada en caso de no cumplir sus obligaciones. No obstante, se reconoce (Quoc Dhin) que diversas normas internacionales le han ido reconociendo, progresivamente, cierta personalidad jurídica; por ejemplo:

== En la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados al codificar el principio del jus cogens, se le define como el conjunto de normas aceptadas y reconocidas por la “comunidad de los Estados en su conjunto” y que no admiten acuerdo en contrario (artículo 53);

== En la Convención de Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, Montego Bay, 1982), se dispone que los fondos de océanicos más allá de los límites de la jurisdicción nacional así como sus recursos son declarados “patrimonio común de la humanidad” y en la Convención de Naciones Unidas sobre exploración y utilización del espacio ultraterrestre, de 1967, se señala que el espacio extra-atmosférico “pertenece a la humanidad entera” (artículos 1º y de las respectivas Convenciones).

Pero, se sostiene, que los derechos que se reconocen a la sociedad internacional son aún limitados y siendo ella su titular no podría ejercerlos sino por medio de los Estados o las organizaciones internacional que se constituyan para ello. Se afirma que la sociedad internacional tendría capacidad de goce pero aún no dispondría de capacidad de ejercicio directo de sus derechos y obligaciones.

Se agrega que tampoco se puede hacer efectiva responsabilidad alguna en su contra por incumplimiento. No obstante, se advierte que es notorio que ya se han dado los primeros lineamientos de una nueva situación en la que la sociedad internacional podría y debería ser reconocida como sujeto de derecho internacional, especialmente a propósito de la constitución de la Autoridad Internacional de los

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Fondos Marinos, como organización internacional encargada de administrar los recursos de la Zona, declarados jurídicamente patrimonio común de la humanidad.

Por ello, prescindiendo de criterios teóricos o doctrinales, como sujetos de derecho internacional se estudian los Estados; algunas colectividades políticas que no tienen la calidad de Estados; las organizaciones internacionales intergubernamentales, que poseen una personalidad jurídica distinta de la de sus Estados miembros, y los individuos, como titulares de recursos judiciales contra el Estado por violación de sus derechos y libertades fundamentales.

Capítulo I.- Los Estados. Las definiciones que del Estado ha dado la doctrina son numerosas. Según Rousseau todas presentan el inconveniente de destacar un solo elemento y descuidar los demás. Unas fijan la atención en el aspecto orgánico u organicista del Estado (identificándolo con la nación jurídicamente organizada); otras lo reducen a un fenómeno de fuerza.

Para superar este diversidad de criterios, se estudian los elementos constitutivos del Estado como fenómeno político-social y como fenómeno jurídico.

Sección I.- Los elementos constitutivos del Estado. Existe unanimidad en la doctrina para indicar que una colectividad humana no puede constituirse en Estado si no dispone de territorio, población y autoridad política o gobierno que lo dirija y represente.

Algunos autores agregan un cuarto elemento: los servicios públicos. Otros, sostienen que es necesario, igualmente, que el Estado goce de soberanía o independencia. Como lo indica Gamboa Serrasi: el Estado debe gozar de soberanía exterior o independencia para no perder su carácter de sujeto internacional; exigencia relativizada en la realidad política de la sociedad internacional contemporánea.

Así, se entiende que el Estado es colectividad organizada en un territorio, con una población determinada, sometida a un poder político organizado, no subordinado a ningún otro miembro de la comunidad internacional sino directamente sometido al derecho internacional, lo que le permite gozar de protección jurídica.

Ello es recogido por la Convención Panamericana sobre Derechos y Deberes del Estado, de 1933, que señala que el Estado, como sujeto de derecho, debe reunir los siguientes requisitos:

== territorio definido;== población permanente;

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== gobierno, y== capacidad de establecer relaciones con los demás Estados.

El territorio. Es aquella parte delimitada de la superficie del globo sometida a la soberanía del Estado donde ejerce la autoridad suprema que emana de su soberanía o el espacio en el cual el Estado ejerce el conjunto de los poderes reconocidos por el derecho internacional a las entidades soberanas.

En consecuencia, toda persona o cosa que se encuentre en este espacio está sometida a la soberanía del Estado, a la suprema autoridad de éste. Un Estado extranjero no puede ejercer poder alguno dentro del territorio sometido a la autoridad de otro Estado, salvo las excepciones que consagra el derecho internacional, como son las servidumbres o los arrendamientos.

== Importancia del territorio como elemento constitutivo del Estado. Del mismo modo como se dice que no hay Estado sin población, también se dice que no hay Estado sin territorio. Sin embargo, puede existir una nación sin territorio, como lo indica Gamboa Serazzi, a propósito de la Nación Judía que por siglos careció de Estado y, en consecuencia, de territorio, hasta la formación del Estado de Israel el año 1948, bajo los auspicios de la ONU. Cabría agregar la Nación Palestina, próxima a constituirse en Estado en los territorios recuperados en virtud de los acuerdos entre la OLP y el Estado de Israel.

La regla general es que un Estado nazca o se establezca en un territorio determinado. Una de las excepciones ha sido el Estado de Israel que nació en un territorio no delimitado totalmente, como lo reconoció el representante de los Estados Unidos en el Consejo de Seguridad de la ONU, el 2 de diciembre de 1948, a raíz de la solicitud de Israel para ser miembro de la ONU. Después de señalar las cuatro condiciones exigibles para la constitución de un Estado, indicó que en “lo relativo al territorio uno no encuentra en el tratamiento clásico de este problema ninguna exigencia que el territorio de un Estado deba estar exactamente delimitado por fronteras definidas. Todos sabemos que, históricamente, muchos Estados han empezado su existencia con sus fronteras aún sin estar establecidas. Tomemos un solo ejemplo, mi propio país, los Estados Unidos...”.

De manera que la ausencia de delimitación o su imprecisión no constituye una objeción al reconocimiento de la existencia del Estado.

El Estado desaparece con la pérdida total de su territorio.

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No es necesario que el territorio tenga una dimensión importante para que pueda establecerse un Estado. Ya hemos hablado de los “mini-Estados”, cuya existencia no ha sido jamás impugnada, como es el caso de San Cristóbal y Nevis en las Antillas, con 46 mil habitantes y 270 kilómetros cuadrados de superficie.

Aunque sea exiguo el territorio del Estado, el derecho internacional lo protege mediante el principio fundamental de la integridad o inviolabilidad territorial del Estado, previsto tanto en el marco de la ONU, de la OEA y otras organizaciones regionales. En lo sustancial, conforme a este principio los Estados, en sus relaciones internacionales, deben abstenerse de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza contra la integridad territorial o la independencia política de cualquier Estado, o en cualquier otra forma incompatible con el derecho internacional.

Entre territorio y población existe una relación directa y necesaria. La población estatal moderna es una población sedentaria, estabilizada al interior de las fronteras del territorio estatal.

La idea de un Estado nómade se considera aberrante y todos los gobiernos confrontados a los problemas del nomadismo transfronterizo ejecutan políticas se sendentarización de grupos nómades.

Esta coincidencia necesaria de un territorio y una población estatales no impide las fluctuaciones demográficas importantes que pueden afectar a un Estado como consecuencia de políticas de emigración o inmigración masiva.

Por otra parte, la vinculación entre territorio y gobierno es también necesaria, pues no es imaginable un Estado sin poder estable. Las condiciones modernas de ejercicio del poder político y administrativo exige el control de un territorio, aunque él sea reducido.

Tampoco se pierde la calidad de Estado por la disminución que experimente su territorio, como ocurrió con Paraguay, que en 1870 pierde dos tercios de su territorio en beneficio de Argentina.

Los componentes naturales y ficticios del territorio. El territorio comprende el territorio terrestre, incluidas las aguas interiores. A él se agregan los espacios marítimos y aéreo, constituidos por el mar territorial, y la capa atmosférica que cubre el territorio terrestre y marítimo del Estado.

La noción de territorio por su contenido es más amplia que lo que indica la acepción etimológica y originaria del término, puesto que además de la superficie

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terrestre abarca sus prolongaciones verticales: el subsuelo y el espacio aéreo situado sobre la superficie del Estado. Sin embargo, estima que esta interpretación extensiva ofrece el inconveniente de confundir las nociones de espacio y territorio y conduce al internacionalista a calcar los regímenes del mar territorial y del espacio aéreo sobre el territorio propiamente dicho (Rousseau).

En una visión más explícita: constituyen el territorio de un Estado:

== la tierra firme, incluyendo el subsuelo;== las aguas interiores -mares cerrados, bahías, golfos, ríos, canales y

lagos, con sus correspondientes lechos (fondo) y subsuelo;== el mar territorial y su lecho (fondo) y subsuelo;== la plataforma continental para los efectos de la exploración y

explotación de sus recursos naturales, y== el espacio aéreo que cubre la tierra firme, las aguas interiores y el mar

territorial (Llanos Mansilla).

La CIJ, en el caso de las actividades militares en Nicaragua, 1986, lo confirma: “El concepto jurídico fundamental de la soberanía de los Estados en derecho internacional consuetudinario, consagrado por el artículo 2, párrafo 1, de la Carta de las Naciones Unidas, se extiende a las aguas interiores y al mar territorial de todo Estado, así como al espacio aéreo sobre su territorio.”.

La plataforma continental, la zona económica exclusiva, la zona contígua no forman parte del territorio, no obstante que en ellas el Estado ejerce derechos soberanos para el aprovechamiento de los recursos naturales y el ejercicio de jurisdicciones de fiscalización y control policial.

Son llamadas partes ficticias del territorio del Estado, que no formar parte de él, aquellos espacios ubicados fuera de su territorio donde el Estado ejerce su jurisdicción, tales como los buques de guerra y otros buques públicos en alta mar; lo mismo sus aeronaves en vuelo y los locales de sus misiones diplomáticas y consulares en el extranjero. Los barcos mercantes en alta mar son considerados territorio del Estado cuyo pabellón enarbolan.

La delimitación del territorio. El territorio de un Estado se encuentra separado del territorio de otro Estado por la frontera. Esta es el límite del territorio de un Estado.

La CIJ, en el caso de la Plataforma Continental del Mar del Norte, 1969, señaló: no existe una regla según la cual las fronteras terrestres de un Estado

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deben estar completamente delimitadas y definidas y es frecuente que no lo estén en ciertos lugares y durante largos períodos.

Mediante la delimitación se fija la línea de frontera, operación que comprende tres fases: preparación, delimitación propiamente tal y ejecución. La fase de preparación el Estado puede determinar su frontera aceptando un límite ya existente o adoptando una línea enteramente nueva.

Aceptando el ya existente, puede aceptar como fronteras los límites que separaban al territorio de otros antes de constituirse en Estado, como ocurrió en América Latina que en mucho aceptaron los límites de las divisiones administrativas coloniales españolas o audiencias, aplicando, entonces, el principio uti possidetis iuris, abreviación de la fórmula romana que significa “como poseéis seguiréis poseyendo”. Este principio se opone al uti possidetis de facto, que se basa en la ocupación efectiva del territorio.

Si adopta una línea enteramente nueva, pueden emplearse dos procedimientos: límites artificiales y límites naturales.

Los límites artificiales son de dos clases: los límites astronómicos, trazados según los paralelos y meridianos, y las fronteras geométricas, constituidas por una línea recta que une dos puntos conocidos o por un arco de círculo.

Los límites naturales son aquellos establecidos por límites orográficos (montañas), fluviales, marítimos, lacustres y aéreos. Los ríos han constituido una frontera natural por excelencia. Si el río no es navegable, se traza la frontera por una línea imaginaria que va por el centro del cauce.. Si es navegable, el uso ha establecido que la línea divisoria corra siguiendo el centro del cauce principal, o sea, el Thalweg.

En los lagos fronterizos el límite es la línea media que se establece a igual distancia de ambas orillas.

La delimitación propiamente tal puede ser convencional, o sea, efectuada mediante tratado (tratado de límites, con Argentina, Tratado de Límites, de 1881; Tratado de Paz y Amistad, de 1984, Tratado que fija el límite internacional entre el Monte Fitz Roy y el Cerro Daudet, de 1998; con Bolivia, Tratado de Paz de 1904, y con Perú, Tratado de Límites, de 1929, y Declaración sobre Zona Marítima, de 1952) o arbitral, es decir a una decisión arbitral o jurisdiccional, con audiencia de las partes (arbitraje de límites: 1899: Puna de Atacama, Chile-Argentina, árbitro Ministro de Estados Unidos en Argentina; 1966: Palena, Chile-Argentina, árbitro

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Reina Isabel II; 1977: zona del Canal Beagle, árbitro Reina Isabel II, laudo declarado nulo por Argentina, y 1994, Laguna del Desierto, Tribunal Arbitral, compuesto por 5 jueces latinoamericanos).

En el Territorio Chileno Antártico el límite se fija por el decreto Nº 1.747, de 6 de noviembre de 1940: forman parte de este Territorio, todas las tierras, islas, islotes, glaciares (pack-ice), y demás conocidos y por conocerse, y el mar territorial respectivo, existentes dentro de los límites del casquete constituido por los meridianos 53º y 90º longitud oeste de Greenwich.

La demarcación del territorio. La ejecución de la delimitación es la demarcación. Esta es el trazado de la frontera sobre el terreno mediante signos visibles: postes, hitos, etc. esta es la tarea que realizan las Comisiones Mixtas de Límites que Chile ha establecido con sus países vecinos.

La configuración del territorio chileno. De acuerdo con antecedentes publicados por el Instituto Geográfico Militar, Chile es un país tri-continental, asienta su territorio en América, Antártica y Oceanía. Se encuentra ubicado en la parte occidental y meridional del Cono Sur de Sudamérica, prolongándose en el Continente Antártico y alcanzando la occidental Isla de Pascua en la Polinesia.

Integran además su territorio, el Archipiélago Juan Fernández y las islas San Félix, San Ambrosio y Salas y Gómez, la Zona Económica Exclusiva de 200 millas y las 350 millas de Plataforma Continental alrededor de las Islas de Pascua y Salas y Gómez.

El Mar Presencial de Chile, expresa su voluntad de tener una presencia gravitante, realizando actividades científicas y económicas en beneficio de su población y en cooperación con organizaciones internacionales, regionales o mundiales, dentro de lo preceptuado por las normas vigentes del derecho internacional.

En el continente americano, Chile se extiende desde los 17º30’ de latitud sur en la parte meridional sudamericana. El Territorio Chileno Antártico se extiende a partir de los 60º de latitud sur hasta el Polo Sur y entre los meridianos 53º y 90º de longitud oeste. Finalmente, partícipe del territorio y constituyendo la posesión más occidental chilena, se encuentra la Isla de Pascua, situada aproximadamente a los 109º26’ de longitud oeste.

La superficie total de Chile, americano, antártico e insular, es de 2.006.626 km2. y su población alcanza los 13.231.803 habitantes (censo 1992)

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La longitud de Chile hasta el Polo Antártico es superior a los 8.000 kms. Su ancho máximo se encuentra en los 52º21’ de latitud sur y el mínimo a los 31º37’ de latitud sur, con 445 kms. y 90 Kms. de extensión respectivamente.

2.- La población. Es el conjunto de individuos que se hallan unidos al

Estado por un vínculo jurídico y político, al que habitualmente se da el nombre de nacionalidad y que se caracteriza por su permanencia y continuidad.

== Importancia de la población como elemento constitutivo del Estado. Este elemento es esencial, ya que sin población no hay Estado; pero la existencia de una población reducida no es decisiva para inhibir la constitución de un Estado, como lo muestra los diversos mini o micro Estados, denominados también “Estados liliputenses” en tiempos de la SDN.

La exigencia de este elemento ha sido discutida en el seno de la OEA y de la ONU. En el primer caso, con ocasión de la reforma de la Carta, el año 1964, para admitir nuevos Estados, y en el segundo, en 1969, al disponer el Consejo de Seguridad de la ONU un estudio de la admisibilidad de los mini-Estados. La conclusión en ambos casos fue que el principio de la igualdad soberana de los Estados no permite excluir a los Estados de población reducida, como ocurre con Nauru, Palau y Tuvalú, pequeñas islas de Oceanía, que tienen una población cercana a los 10.000 habitantes cada una; lo mismo ocurre con Liechstenstein y San Marino, en Europa, con aproximadamente 30 mil y 26 mil habitantes, respectivamente. En el Caribe ocurre algo parecido con Antigua y Barbuda, Dominica, Grenada y San Cristóbal y Nieves, que tienen poblaciones aproximadas a los 100.000 habitantes (Edmundo Vargas Carreño: Derecho Internacional Público, de acuerdo a las normas y prácticas que rigen en el siglo XXI, Editorial Jurídica de Chile, 2007).

La exigencia de población como elemento constitutivo del Estado, conduce a admitir que éste desaparece en caso de desaparición o de emigración del conjunto de su población. La diáspora del pueblo judío es un fenómeno único en la historia de los Estados. Pero nada impide que un Estado pueda comprender varias comunidades nacionales unidas por una misma nacionalidad, como en Rusia, Yugoslavia y España.

== Concepciones objetiva y subjetiva de nación. En doctrina se han formulado dos concepciones de nación: una objetiva y otra subjetiva.

La objetiva funda la existencia de la nación en la comunidad de territorio, lengua, religión, raza o cultura. Es importante recordar que el elemento racial ha

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sido la base de la teoría nacionalsocialista que orientó la acción política de Hitler y la ideología de la “Gran Serbia”. Al respecto, es destacable la negativa de la comunidad internacional a aceptar reivindicaciones territoriales fundadas en consideraciones políticas raciales hegemónicas, como ha ocurrido con las resoluciones adoptadas por el Consejo de Seguridad y la Comisión de Derechos Humanos de Naciones Unidas a propósito de las políticas de depuración o de limpieza racial llevadas a cabo en la ex Yugoslavia, en particular, en Bosnia-Herzegovina.

La subjetiva define la nación por medio de consideraciones de orden ideal y espiritual y ve en la nacionalidad un fenómeno esencialmente subjetivo: el producto de un estado de conciencia común a todos los hombres que componen un grupo determinado, que se declara distinto de otros. Esta teoría hace depender el concepto nación de un elemento esencialmente subjetivo: la conciencia nacional, apoyada en la voluntad concordante de sus miembros de vivir juntos.

En virtud del principio de las nacionalidades, surgido en el siglo XIX, todos los individuos que pertenecen a una misma nación tiene derecho, no la obligación, a constituirse en Estado independiente. El Estado es nacional y se confunde con la nación. Sin embargo, en el derecho positivo, es posible encontrar aplicaciones del concepto de nación en expresiones como “Sociedad de Naciones” y “Organización de las Naciones Unidas”, que no designan agrupaciones étnicas, sino Estados jurídicamente organizados.

Su formulación contemporánea es el derecho de los pueblos a disponer de ellos mismos, consagrado por el derecho positivo, principalmente, en los artículos 1º, Nº 2, y 55 de la Carta de la ONU, y reafirmado en la Declaración de la Asamblea General de la ONU sobre el otorgamiento de la independencia a los países y pueblos coloniales (resolución 1514 (XV), conocida como la Carta de la Descolonización. Las aplicaciones más recientes de este derecho se han dado en los países de la Europa del Este a fines de los años 80 y principios de los 90 con la disolución de la URSS, de la ex Yugoslavia y de la Checoslovaquia y la reunificación alemana.

Desde el punto de vista interno, el derecho de libre disposición se traduce en el derecho de auto-gobierno o de self-governement; es decir, el derecho que tiene un pueblo de escoger la forma de gobierno que le convenga. Cada Estado es el único competente para determinar, con absoluta exclusión de toda injerencia de terceros, su propia forma de Gobierno. La reivindicación del derecho de self-government es una de las primeras manifestaciones del sentimiento nacionalista.

En el orden internacional, el derecho de libre disposición se confunde con el derecho de los pueblos a pertenecer al Estado que elijan, o sea el derecho de

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libre determinación, que, a su vez, puede ser considerado en un aspecto negativo y positivo:

El aspecto negativo consiste en el derecho de una población a no ser canjeada ni cedida contra su voluntad. En virtud de su derecho a la independencia, la comunidad respectiva tiene derecho a ser consultada, mediante plebiscito, acerca del Estado a que quiere pertenecer. Caso del plebiscito que organiza la ONU en el territorio del Sahara, antes sujeto a la protección de España, hoy en disputa entre Marruecos y los habitantes del territorio, quienes rechazan la anexión y postulan el establecimiento de la República Saharaoui.

El aspecto positivo del derecho de libre disposición reviste la forma de un derecho de secesión , entendiendo por tal el derecho que tiene una población determinada a cambiar de gobernantes; es decir, a separarse del Estado a que pertenece, bien sea para incorporarse a otro, o para formar una Estado autónomo. Caso de Croacia y Bosnia Herzegovina, secesionadas de la ex-Yugoslavia.

3.- El gobierno. El concepto de gobierno, como elemento constitutivo del Estado, se emplea en su sentido amplio, que comprende no sólo las autoridades ejecutivas del Estado, sino el conjunto de sus poderes públicos, tanto en el plano político, jurisdiccional y administrativo interno.

== La importancia del gobierno como elemento constitutivo del Estado. Una organización política es tan necesaria para la existencia del Estado como lo es su población y su territorio. Como persona jurídica, el Estado tiene necesidad de órganos que lo representen y expresen su voluntad. Como titular de competencias, él no puede ejercerlas sino por intermedio de los órganos compuestos de individuos. Un territorio sin gobierno en la aceptación moderna del término no puede ser un Estado en el sentido del derecho internacional.

== Condiciones exigibles al gobierno como elemento constitutivo del Estado. El gobierno debe tener la capacidad real de ejercer todas las funciones estatales, comprendida la de mantener el orden y la seguridad interior del Estado y el cumplimiento de los compromisos internacionales. Verificar estas condiciones es muy difícil y se estima incompatible con el principio de la no injerencia en los asuntos internos del Estado, como se ha puesto en discusión incluso en situaciones de guerra civil recientes, como en los casos de Tchad, Líbano, Cambodia y la ex-Yugoslavia.

Quoc Dhin nos señala que más sorprendente es aún la actitud observada respecto de entidades que acceden a la soberanía y que entran a la ONU sin haberse

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verificado que están en condiciones de cumplir sus compromisos internacionales, como lo exige el Nº 1 del artículo 4 de la Carta, que dispone que “Pueden ser Miembros de las Naciones Unidas todos los demás Estados amantes de la paz que acepten las obligaciones consignadas en esta Carta, y que, a juicio de la Organización, estén capacitados para cumplir dichas obligaciones y se hallen dispuestos a hacerlo.”.

En la práctica no se procede a la verificación de la efectividad gubernamental sino en los casos en que ha habido una intervención militar extranjera para lograr la independencia del nuevo Estado: las condiciones políticas son reunidas porque las Grandes Potencias, usando su derecho de veto, exigen un examen más serio, como ha ocurrido, por ejemplo, con el ingreso de Bangladesh, Angola y Rodhesia del Sur.

El Estado como fenómeno jurídico. Los tres elementos señalados: población, territorio y gobierno, no son suficientes para que exista un Estado desde el punto de vista jurídico, ya que hay colectividades públicas autónomas que poseen los mismos elementos e incluso servicios públicos definidos sin que por ello puedan pretender la calificación de Estados, como ocurre con los municipios. La soberanía: es un elemento determinante del Estado como fenómeno jurídico. Por ello se ha elaborado un concepto propio del derecho internacional, que recurre al concepto de soberanía para distinguir entre Estado y las demás colectividades internacionales de base territorial.

El principio de la soberanía del Estado es tan antiguo como el Estado mismo. En sus orígenes, su rol era, esencialmente, consolidar su existencia contra la doble tutela del Papa y del Santo Imperio Romano Germánico. Hasta el siglo XVIII, aprobados y apoyados por Jean Bodin, Vattel y los más grandes filósofos de su tiempo, los monarcas justificaban en ese principio la justificación de su absolutismo.

De hecho, la soberanía era generalmente definida como un poder supremo e ilimitado. Esta concepción encontró en el siglo XIX su consagración en la ciencia jurídica alemana que bajo la influencia de Hegel vinculaba estrechamente la noción de soberanía al poder supremo del Estado. Jellinek la definía como la “competencia de las competencias”, entendiendo que ella constituía el poder originario, ilimitado e incondicional del Estado para determinar sus propias competencias. Esta teoría de la autolimitación del Estado se consideró la negación del derecho internacional.

En reacción a estas tesis de consecuencias inaceptables, la escuela sociológica ha propuesto eliminar completamente la noción de soberanía de la teoría

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del derecho. Según ella, sólo debería existir el orden jurídico internacional como poder atributivo de competencias estatales, único poder soberano.

No obstante, el principio de la soberanía de los Estados está plenamente reconocido en el derecho positivo internacional. Por ejemplo, es la base de las relaciones entre las Naciones Unidas, cuya Carta dispone en el Nº 1 de su artículo 2: “la Organización está fundada en el principio de la igualdad soberana de todos su miembros”.

Como se puede comprender, entonces, en la sociedad contemporánea no es posible adherir a la noción de soberanía absoluta, ya que en ella, por sus características de sociedad esencialmente interestatal, la soberanía de cada Estado se encuentra con las soberanías, concurrentes e iguales, de todos los otros Estados integrantes. De este modo, las limitaciones de la soberanía no dependen de la voluntad del Estado sino de las necesidades de la coexistencia de los sujetos del derecho internacional.

La soberanía aparece, en estas condiciones, como la fuente de las competencias que el Estado recibe del derecho internacional. Estas no son ilimitadas pero ninguna otra entidad las tiene superiores. Como lo reconoce la Sala de Apelaciones del Tribunal Internacional para la ex-Yugoslavia, en derecho internacional consuetudinario, los Estados, por principio, no pueden recibir órdenes, aunque ellas provengan de otros Estados o de organizaciones internacional. La soberanía continúa siendo el atributo fundamental del Estado.

a) Aspectos externo, interno y territorial del concepto de soberanía. El concepto de soberanía en el derecho internacional tiene tres aspectos fundamentales: externo, interno y territorial.

El aspecto externo, es el derecho del Estado de determinar libremente sus relaciones con otros Estados, o con otras entidades, sin restricción o control por parte de otro Estado. Este aspecto se conoce también como independencia. A este aspecto se refiere especialmente el derecho internacional.

El aspecto interno, consiste en el derecho o la competencia exclusivos del Estado para determinar el carácter de sus propias instituciones, asegurar y proveer a lo necesario para el funcionamiento de ellas, promulgar leyes según su propia selección y asegurar su respeto.

El aspecto territorial, consiste en la autoridad completa y exclusiva que un Estado ejerce sobre todas las personas y cosas que se encuentran dentro, debajo o por encima de su territorio. En lo que concierne a cualquier grupo de Estados

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independientes, el respeto de la soberanía territorial de cada uno es una de las reglas más importantes del derecho internacional.

En suma, Benadava nos proporciona una noción de Estado soberano señalándonos que éste puede ser descrito como una colectividad establecida en un territorio, organizada políticamente bajo un gobierno y no sometida a otro gobierno o a otra autoridad externa.

== Soberanía y dominio reservado del Estado. Íntimamente vinculado a la soberanía del Estado se encuentra el concepto de dominio reservado del Estado, ámbito material en el que el Estado goza de un poder discrecional de decisión, pero no arbitrario por cuanto, en todo caso, debe ajustarse en ese ámbito a los principios generales de derecho internacional. Esto significa que cualquier limitación que el derecho internacional imponga a una facultad discrecional del Estado reduce el alcance del dominio reservado.

El Instituto de Derecho Internacional lo ha definido así: “El dominio reservado es aquel en que las actividades del Estado no están vinculadas al derecho internacional”. Su amplitud depende del derecho internacional y varía según su desarrollo. La conclusión de un compromiso internacional, en una materia perteneciente al dominio reservado, excluye la posibilidad, para una Parte en ese compromiso, de oponer la excepción de dominio reservado a toda cuestión que se relacione con la interpretación o la aplicación de dicho compromiso.

Como consecuencia de ser el derecho internacional el que determina la extensión del dominio reservado del Estado, el carácter de esta competencia discrecional es esencialmente evolutivo, dependerá de los compromisos internacionales de cada Estado y de su apoyo a las actividades y resoluciones de las organizaciones internacionales.

Del dominio reservado del Estado deriva la prohibición hecha a los otros Estados de intervenir en las materias que a él pertenecen, en virtud del principio de la soberanía y de la igualdad de los Estados. Así lo reconoce la sentencia dada por Max Huber, en 1924, en el caso de las Reclamaciones británicas en la zona española a Marruecos: “Es incontestable que en el interés de un Estado de proteger sus nacionales y sus bienes debe respetar la soberanía territorial, y esto en ausencia de obligaciones convencionales. Este derecho de intervención a sido reivindicado por todos los Estados, sólo sus límite pueden ser discutidos”.

Según los términos del Nº 7 del artículo 2 de la Carta de la ONU, ninguna disposición de la Carta autoriza a las Naciones Unidas a intervenir en los asuntos que

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pertenecen esencialmente a la competencia nacional de un Estado. La Carta de la OEA, por su parte, en su artículo 18, sostiene que “Ningún Estado o grupo de Estado tiene derecho de intervenir, directa o indirectamente, y sea cual fuere el motivo, en los asuntos internos o externos de cualquier otro. El principio anterior excluye no solamente la fuerza armada, sino también cualquier otra forma de ingerencia o de tendencia atentatoria de la personalidad del Estado, de los elementos políticos, económicos y culturales que lo constituyen.”.

Actualmente, el dominio reservado plantea las mayores diferencias en materias económicas y de derechos humanos: en el primer caso, por ejemplo, a propósito de las amenazas que los países en desarrollo o los países en transición reciben de Estados que proporcionan ayuda bilateral de poner término a ésta si adoptan medidas que afecten los intereses de empresas extranjeras (Foreing Assitance Acts de 1962 y 1965, de los Estados Unidos). El segundo caso, se da a propósito de las decisiones de Estados que subordinan el otorgamiento de ciertas ventajas económicas o comerciales al respeto de los derechos humanos: doctrina Carter.

La jurisprudencia de la CIJ, las resoluciones de la ONU, y los tratados constitutivos de organizaciones internacionales sostienen que en las materias en que el derecho internacional reconoce como propias del dominio reservado del Estado no es admisible la intervención de terceros Estados. Asi, la Corte Internacional de Justicia, en 1949, en el caso del Estrecho de CORFÚ, sostuvo que la intervención del Gobierno británico para el desminado de un canal navegable sin el consentimiento del Gobierno a cuya soberanía está sujeto es inadmisible por cuanto ella aparecería como una intervención armada que no encuentra fundamento en el derecho internacional.

Más tarde, en 1986, en su fallo en el caso de las Actividades Militares (Nicaragua-Estados Unidos) afirmó que no es posible la intervención, directa o indirecta, de un Estado o de un grupo de Estados, en materias respecto de las cuales el principio de la soberanía permite a los Estados decidir libremente, como ocurre con la elección del sistema político, económico, social y cultural y la formulación de sus relaciones exteriores. La intervención es ilícita cuando un Estado se emplea medios coercitivos de presión respecto de las decisiones que un Estado adopta libremente en materias que son propias de su competencia interna.

La Asamblea General de la ONU adopta análoga posición en su resolución 31/91, de 1976, a propósito de la intervención indirecta en los asuntos internos de un Estado mediante el empleo de medios subversivos, reclutamiento o envío de

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mercenarios o el rechazo o la amenaza de negar la asistencia al desarrollo económico de un pueblo.

Sección II.- El reconocimiento del Estado y su gobierno. Como dice Gamboa Serazzi, el reconocimiento de un Estado implica la entrada de un nuevo sujeto de derecho a la sociedad internacional; acto que para unos es político y para otros jurídico.

Para quienes el reconocimiento, por ser un acto político es un acto discrecional que obedecería a una finalidad política más que jurídica, ya que el Derecho Internacional no exige su reconocimiento para que el nuevo Estado exista como tal, incluso reuniendo todos los elementos constitutivos exigibles.

Para quienes, en cambio, el reconocimiento es un acto jurídico, sostienen que él tendría un valor declarativo o constitutivo, de manera que el nuevo Estado existiría jurídicamente como consecuencia del reconocimiento.

La práctica contemporánea de las relaciones internacionales demuestra que no hay obligación de reconocer a los nuevos Estados. En este sentido, ningún Estado incurriría en responsabilidad internacional por el hecho de no reconocer a un nuevo Estado en el que concurriesen los requisitos pertinentes de territorio, población y gobierno.

El Instituto de Derecho Internacional, en su sesión de Bruselas de 1936, sostuvo que el reconocimiento de un Estado nuevo es el acto libre por el cual uno o varios Estados constatan la existencia en un territorio determinado de una sociedad humana políticamente organizada, independiente de cualquier otro Estado existente, capaz de observar las normas del Derecho Internacional y manifiestan, consiguientemente, su voluntad de considerarlo como miembro de la Comunidad internacional (citado por José A. Pastor Ridruejo, en su Curso de Derecho Internacional Público y Organizaciones Internacionales, Madrid, 2001).

Resulta indudable que el reconocimiento o no de un Estado puede producir efectos jurídicos. Se plantea el caso del Estado que no puede litigar ante los tribunales internos del Estado que no lo reconoce. La tendencia general es que un Estado, en tal caso, carece de “jus standi” ante los tribunales del Estado que no lo reconocido.

En cuanto a las formas de reconocimiento, cabe señalar que el puede ser otorgado individual o colectivamente. Además, puede ser expreso o implícito.

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Expreso es el dado por la vía de un tratado, e implícito el resultante del establecimiento de relaciones diplomáticas con el nuevo Estado.

El reconocimiento del gobierno no es un elemento constitutivo del Estado, ya que su existencia se impone a los otros Estados, aún cuando no lo reconozcan; sin embargo, el reconocimiento del gobierno es una cuestión importante de las relaciones internacionales contemporáneas.

El reconocimiento formal de un gobierno es un acto declarativo fundado en la efectividad de las nuevas autoridades gubernamentales y no sobre su legalidad. Su importancia radica, principalmente, en sus incidencias políticas y jurídicas. En particular, el reconocimiento permite determinar al verdadero titular de la representación internacional del Estado (representación en las conferencias y organizaciones internacionales, posesión de embajadas, beneficio de inmunidades de jurisdicción y de ejecución) y de su responsabilidad internacional.

Respecto del Estado que lo efectúa, produce efectos inherentes a todo reconocimiento: la existencia del nuevo gobierno le será oponible, con todas las consecuencias jurídicas que ello implica. En particular, permitirá a éste y a sus representantes diplomáticos gozar de inmunidades de jurisdicción, de ejecución y fiscales, entre otras; garantizará el respeto de los actos legislativos y administrativos del nuevo Estado ante los tribunales locales así como los efectos extraterritoriales de su legislación sobre las personas.

El cambio irregular de gobierno no tiene incidencia directa sobre la participación del Estado en las organizaciones internacionales: el principio de continuidad del Estado se opone a que un trastorno político de esta especie pueda significar una separación del Estado o una readmisión. En estos casos el principio de la eficacia se impone sobre el de la legitimidad.

Máximo, en virtud del derecho de los tratados y del estatuto de la organización internacional se podrá contemplar una suspensión de la participación de las autoridades gubernamentales en los trabajos de la organización, como se contempla en la OEA, en virtud de la enmienda introducida a la Carta en 1992, por el protocolo de Washington, que contempla la suspensión de los miembros “antidemocráticos”, como ha sido el caso de Cuba.

== El reconocimiento de gobierno y las relaciones diplomáticas. No hay que confundir el problema del reconocimiento de un gobierno con la ruptura de relaciones diplomáticas. Por el reconocimiento un Estado admite la efectividad de un nuevo gobierno cuya aparición ha ocurrido en circunstancias confusas,

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eventualmente contrarias al derecho interno e internacional, como sería el establecimiento de un gobierno títere con el apoyo de la intervención armada extranjera. Las relaciones diplomáticas aspiran a permitir vínculos internacionales armoniosos e intensos, tanto como sea posible con otros Estados; lo que, siendo deseable, no es una condición de efectividad de los gobiernos.

Este segundo aspecto explica que la práctica del reconocimiento de los gobiernos sea extremadamente corriente, ya que los países extranjeros lo utilizan como argumento en favor de las relaciones diplomáticas más estrechas con las nuevas autoridades, y que el rechazo del reconocimiento sea al contrario muy excepcional.

Toda ruptura de relaciones diplomáticas no se traduce, forzósamente, en el rechazo del reconocimiento del gobierno: algunos corresponden a la voluntad de rechazar una política determinada (caso de la ruptura de Bolivia con Chile, por el trato al problema de la mediterraneidad) y no por el interés de objetar la eficacia de las autoridades de gobierno.

== Doctrinas políticas latinoamericanas sobre el reconocimiento de gobierno: las doctrinas Estrada, Tobar y Betancourt. La más conocida es la “doctrina Estrada”, fundada en el principio de no intervención, originada en la declaración del Ministro de Relaciones Exteriores de México, que en 1927, según Gamboa Serazzi, y en 1930, según Quoc Dhin, manifiesta que México no se pronuncia sobre el otorgamiento de reconocimiento a los gobiernos, por considerarlo una práctica contraria a la soberanía de otras naciones, como lo es el que los asuntos internos de las naciones puedan ser objeto de apreciaciones en un sentido u otro de parte de otros gobiernos.

Según la doctrina Estrada los agentes diplomáticos y consulares deben continuar en sus funciones a pesar de existir un golpe de Estado o un Estado revolucionario. En la Conferencia Interamericana de 1948, celebrada en Bogotá, la doctrina Estrada fue objeto de una declaración que sustancialmente sostiene que el establecimiento o mantenimiento de relaciones diplomáticas con un Gobierno no envuelve juicio acerca de la política interna de ese Gobierno.

Recuérdese que en 1907, el Canciller ecuatoriano, señor Carlos Tobar, había formulado la doctrina contraria, conocida como doctrina Tobar, que postulaba que los Estados americanos debían abstenerse de reconocer los gobiernos emanados de golpes de Estado (gobiernos de facto).

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Posteriormente, el Presidente venezolano Betancourt actualizó la doctrina Tobar limitándola al no reconocimiento de los gobiernos emanados de golpes de Estado y apoyados en dictaduras militares, pasando ésta a ser reconocida como la doctrina Betancourt.

== El carácter discrecional de la facultad de reconocer a un gobierno. El reconocimiento de un gobierno es una competencia que el Estado ejerce discrecionalmente, fundado en el principio de la efectividad del nuevo gobierno. Nada impide que un gobierno subordine su reconocimiento de un gobierno no constitucional a un retorno a la vida política normal.

La distinción entre el reconocimiento de un Estado y el reconocimiento de un gobierno a veces presenta sus dificultades. En ciertas circunstancias, las dos instituciones se confunden. Es el caso de una sucesión de Estados: el reconocimiento del Estado nuevo importa el reconocimiento de las primeras autoridades gubernamentales de ese Estado. En otras situaciones, los Estados mantienen la confusión por razones políticas, en particular cuando un estado pretende representar varias entidades que benefician de personalidades jurídicas propias.

El comunicado americano-chino de 1978 es un ejemplo. En este, los gobiernos de los Estados Unidos de América y de la República Popular China, se reconocen mutuamente y deciden establecer relaciones diplomáticas. Como consecuencia, se resuelve el problema planteado por el rechazo de la participación de la República Popular China en Naciones Unidas, por el no reconocimiento que los miembros permanentes del Consejo hacían del gobierno comunista chino presidido por Mao Tse Tung, y, en cambio, el respaldo que daban al gobierno chino nacionalista, presidido por Chiang Kai Shek, establecido en la isla china de Formosa, también denominada Taiwán o República de China. La discusión no era en torno al reconocimiento de un nuevo Estado sino un nuevo gobierno.

El caso del Estado Palestino. Un Estado en formación, con población; pero con territorio indeterminado y un gobierno no reconocido. La proclamación del Estado de Palestina, ha sido cuestionada en el sentido que si bien a esta entidad se le reconoce una población, su territorio, su poder político y sus fronteras se mantienen indeterminadas y la efectividad del control de las autoridades políticas sobre la población palestina no es garantido.

Por tales motivos, la Asamblea General de la ONU, al tomar nota de la proclamación en su resolución 43/77 ha substituido, en el seno del sistema de las Naciones Unidas, el nombre “Palestina” por el de la OLP, sin modificar su estatuto jurídico de entidad invitada a participar en las sesiones y trabajos de la Asamblea

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General (resolución 3237 (XXIX) y en los debates del Consejo de Seguridad sobre la Palestina. La OLP es admitida, además, como miembro pleno de la Comisión de las Naciones Unidas para Asia occidental, desde 1977, y participa como Estado en varias organizaciones regionales, tales como la Liga de Estados Árabes, Fondo Monetario Árabe, entre otros.

La creación de una “Autoridad Palestina” fue prevista en los Acuerdos de Camp-David entre Egipto, Israel y los Estados Unidos, en 1978, y se renueva en la Declaración de principios sobre los acuerdos interinos de autonomía, firmado en Washington por Israel y la OLP en 1993, a continuación de las negociaciones de Oslo, en el marco del proceso de paz iniciado en Madrid, en 1991.

En virtud de los Acuerdos de Oslo-Washington, las dos partes, Israel y la OLP, se reconocen sus derechos legítimos y políticos mutuos y acuerdan un retiro por etapas de las fuerzas israelitas y el establecimiento progresivo de la autonomía palestina.

En el Acuerdo del Cairo, celebrado en 1994, entre el Gobierno de Israel y el de la OLP, representante del pueblo palestino, se conviene en el retiro de las fuerzas militares de Israel de la banda de Gaza y de la región de Jericó; el establecimiento de la Autoridad Palestina y la transferencia de competencias de Israel a la OLP y fija los principios aplicables a las relaciones mutuas.

La Autoridad Palestina, constituida de un solo órgano de 24 miembros, tiene competencia para ejercer los poderes y responsabilidades legislativas y ejecutivas que le son transferidas y administra justicia por intermedio de un aparato judicial independiente. Sin embargo, no se le reconoce el derecho de legación activa o pasiva. Sólo dispone de capacidad limitada para la celebración de tratados. Los mecanismos de solución de controversias, por la vía de la conciliación y el arbitraje suponen una igualdad jurídica de las partes, que es contradicha por el amplio derecho de veto en materia normativa, diplomática y de seguridad exterior conservada por Israel y por la mantención de la autoridad militar israelita sobre los territorios ocupados.

Solamente 280 kilómetros cuadrados, de los 6.170 ocupados, son evacuados. Además, en el resto de la Cisjordania -a excepción de Jerusalén, se transfieren competencias limitadas a la Autoridad Palestina, en los ámbitos de la educación, la cultura, la salud, el turismo, los asuntos sociales y los impuestos.

El Acuerdo de Washington, de 1995, programa el retiro de Israel de la Cisjordania en tres etapas: la primera, comprende un 3% del territorio (retiro

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inmediato de las ocho principales ciudades); la segunda, un 27%, en la que se ha habido retiro, con excepción de la ciudad de Hebrón (1996), y la tercera, el resto, en 18 meses, y con negociación por efectuar del grado de autonomía palestina. El Consejo de la Autoridad Palestina se eleva a 88 miembros, los que junto con su Presidente, pasan a ser elegidos por sufragio universal.

Se destaca que la Asamblea General de Naciones Unidas ha reconocido el derecho del pueblo palestino a la autodeterminación (Res. 52/114, de 1997) y a la soberanía sobre los recursos naturales de los territorios ocupados (Res. 52/207, de 1997).

Actualmente, las negociaciones de paz israelo-palestinas iniciadas conforme al plan denominado “Hoja de Ruta”, que debiera concretarse en tres fases, en el que las partes se han comprometido mutuamente a avanzar en paralelo sobre la senda del acercamiento, se encuentran paralizadas.

En la primera fase, los palestinos se comprometen a adoptar medidas que impidan el terrorismo, establecer estructuras democráticas, elaborar una Constitución, reformar el aparato de seguridad y celebrar elecciones libres y justas. La parte israelí facilitaría el establecimiento de estructuras sociales, estatales y económicas operativas y detenga el levantamiento de asentamientos.

La segunda fase prevé la creación de un Estado palestino independiente, con fronteras provisionales y dotado de atributos de soberanía, en tanto que estación intermedia hacia una tercera fase, en la que se aprobaría el estatuto final, incluidas cuestiones tales como las fronteras, los refugiados, Jerusalén y los asentamientos.

El plan “Hoja de Ruta” es respaldado por la Unión Europea, los Estados Unidos y Rusia, correspondiendo al Secretario General de las Naciones Unidas supervisar su aplicación. Ambas partes aceptaron de forma vinculante el documento que les fue entregado el 30 de abril de 2003. El 19 de noviembre de 2003 el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas endosó la Hoja de Ruta con la resolución 1515.

Sección III.- Condiciones particulares del Estado. Cada Estado tiene derecho a adoptar, libremente, la organización de su poder soberano sobre su población y territorio; como es el caso de Chile que su Constitución define a nuestro Estado como unitario, con su territorio dividido en regiones y una administración funcional y territorialmente descentralizada, o desconcentrada en su caso, en conformidad a la ley (artículo 3º de la Constitución).

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== Los Estados con estatutos especiales. Estos son casos de Estados que no gozan plenamente de los atributos de la soberanía, como ocurre con los Estados sujetos a régimen de protectorado; los Estados diminutos o exiguos; los Estados neutralizados; el Estado Libre Asociado de Puerto Rico, y los Estados sometidos a mandato dispuesto por la ONU.

El régimen de protectorado. Se establece mediante tratado, en el que el Estado protector asume las relaciones internacionales del Estado protegido, representándolo internacionalmente. En consecuencia, el Estado protector concluye los tratados del Estado protegido y responde internacionalmente por los actos de éste, incluso prestándole su protección diplomática a los nacionales del protegido. El protegido, pese a ceder su soberanía externa, no pierde totalmente su independencia ya que retiene en sus asuntos internos su libertad de acción en tanto ésta no lo involucre con un tercer Estado.

Ejemplos de protectorados establecidos por la vía convencional: Etiopía, sujeta a Italia, en 1889, por el tratado de Ucciali. Recupera su independencia después de la primera guerra italo-etíope, según lo dispuesto por el tratado de Addis-Abeba, de 1896; Corea, sometida a Japón, en 1905, anexada por Japón en 1910, hasta 1945; Francia, sobre Vietnam, Cambodia y Laos (1874-1949); Francia, sobre Túnez (1881-1956) y Marruecos (1912-1956).

Se citan dos casos de protectorados establecidos por decisión de derecho interno: Egipto, al Reino Unido, en 1914, proclamado por nota de 17 de noviembre del mismo año, y Bohemia y Moravia, sometida a Alemania, dispuesto por decreto del 16 de marzo de 1939.

No existe un régimen común de protectorado, ya que las condiciones de cada caso dependen de los términos del tratado que lo establece, del involucramiento que asuma el Estado protector en los asuntos del protegido y del grado de desarrollo de éste.

Por lo general, el Estado protector instala sobre el territorio del Estado protegido ciertos servicios públicos, que le son propios y que le permiten ejercer la defensa del territorio del protegido; la gestión financiera de éste; los servicios judiciales para juzgar los asuntos que implican a extranjeros.

Desigual por definición, de inspiración colonial, los protectorados -francés y británicos, especialmente, son incompatibles con la concepción moderna de la independencia. Aunque hayan terminado, se pregunta la doctrina si nos reaparecen bajo formas menos explícitas y bajo una cobertura ideológica y estratégica, en ciertas circunstancias. Se cita el caso de la India sobre Sikkim.

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Actualmente, el tema sólo tiene valor académico, debido a que después de la Segunda Mundial todos los territorios sujetos a protectorado han recuperado su plena soberanía, incluso los protectorados coloniales, como los establecidos sobre Nigeria, Sierra Leona, Uganda, Somalía, y los protectorados financieros derivados de convenios entre Estados Unidos con algunos países del Caribe y América Central, que le daban a los primeros el derecho de intervenir en los asuntos internos y exteriores de las Repúblicas contrapartes en dichos convenios.

Los Estados diminutos o exiguos. Son aquellos que no pueden ejercer plenamente las competencias de un Estado debido a su reducido territorio o escasa población, por lo que un tercer Estado (aquel en que están ubicados geográficamente) asume la conducción de sus relaciones exteriores, como ocurre con Liechtenstein, Mónaco, la República de San Marino y el Principado de Andorra.

Francia ha asumido la representación de Mónaco, en virtud del tratado del 17 de julio de 1918; Italia la de San Marino, por convenciones de 28 de junio de 1897 y 31 de marzo de 1945, y Andorra, sujeta a la autoridad temporal del Presidente de Francia y a la autoridad espiritual del Obispo de Urgel, España, conforme al acuerdo de 8 de septiembre de 1278.

La vida económica en estos estados exiguos sólo puede desarrollarse en estrecha colaboración con los Estados limítrofes, por lo que se suele acudir a un régimen de unión aduanera (como ocurre entre Francia y Mónaco o entre Suiza y Liechstenstein.

Los Estados neutralizados. Se trata de un estatuto permanente que importa una restricción a la soberanía del Estado, adoptado voluntariamente por ciertos Estados, mediante tratado, en virtud del cual el Estado neutralizado se obliga a no iniciar una guerra, salvo en casos de legítima defensa; a no participar en alianzas (defensivas u ofensivas) que los lleven a una situación de guerra, y a observar un estricta imparcialidad en la conducción de sus relaciones exteriores.

Los terceros Estados se comprometen a respetar la neutralidad, absteniéndose de declararles la guerra o de efectuar actos que puedan conducirles a tal situación.

En doctrina se sostiene, Llanos Mansilla, que la neutralidad para ser efectiva debe ser garantizada por grandes potencias que convengan respetarla y garantizarla.

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Neutralización y neutralidad. Mientras la primera es producto de un acto convencional, que la establece en forma permanente por las potencias interesadas y sin cuyo consentimiento no puede alterarse. La segunda es una política voluntaria, transitoria, respecto de una guerra específica que afecta a otros Estados, y a la cual se le puede poner término en cualquier momento.

Ejemplos de Estados neutralizados:

== Suiza. En el Congreso de Viena, de 1815, Austria, Francia, Gran Bretaña, Prusia y Rusia, reconocen la neutralidad de Suiza, país que de hecho había adoptado este régimen en virtud de la Paz de Westfalia. Los cinco países declaran su formal reconocimiento a la neutralidad perpetua de Suiza y garantizan la integridad e inviolabilidad de su territorio. Esta neutralidad mantuvo a Suiza fuera de la ONU y de la OTAN.

== Bélgica. En 1831, la Conferencia de Londres le impone su neutralidad, y en virtud de la garantía convenida Londres intervino en 1914 para defender su territorio invadido por tropas alemanas.

== Luxemburgo. En 1867, el Tratado de Londres le impone su neutralidad, que junto con la belga, desaparece en la Primera Guerra Mundial. Austria. Una ley constitucional austríaca proclamó su neutralidad perpetua.

== Laos. En 1962, la declaración de Ginebra, neutraliza este país, pero la guerra de Vietnam le pone término.

== Costa Rica. En 1984, mediante una declaración unilateral, proclamó su neutralidad a perpetuidad.

== Estado de la Ciudad del Vaticano. El artículo 24 del Tratado de Letrán, 1929, recogiendo la decisión de la Santa Sede de permanecer extraña a los litigios temporales entre los Estados y a las reuniones internacionales convocadas con este efecto, declara que el Estado de la Ciudad del Vaticano será siempre considerado territorio neutral e inviolable.

Desde hace más de treinta años, el Estado de la Ciudad del Vaticano tiene en ONU el estatuto de observador, lo cual no le da derecho de voto en la Asamblea General; pero sí se le permite participar en debates y conferencias y participar en tratados internacionales.

Según definición dada por el artículo 7 del Codex Iuris Canonici, por Santa Sede se entiende no sólo el Papa, sino también las Congregaciones, los Tribunales y los Oficios, por medios de los cuales el Sumo Pontífice despacha los asuntos de la Iglesia Católica.

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La personalidad jurídica internacional del Papa ha sido reconocida desde los tiempos medievales. Ella se basaba tanto en su posición de jefe espiritual de la Iglesia Católica, como en su posición de gobernante de los Estados Pontificios (territorios de la Italia central bajo la soberanía temporal del Pontífice, acumulados por las donaciones de emperadores, reyes y fieles. Todo el conjunto de tierras recibía el nombre de Patrimonio de San Pedro, cuya pérdida por el Papa culmina con la invasión de Roma por Garibaldi y su proclamación como capital del Reino de Italia en 1870). Con la pérdida de los Estados Pontificios el Papa pierde su soberanía temporal, pero retiene la personalidad internacional derivada de su posición como jefe espiritual y, en particular, tanto el derecho de legación activa y pasiva como el de suscribir tratados.

Por una ley del Parlamento italiano -Ley de Garantía, de 1971- el Estado italiano concedió al Papa y a la Santa Sede las garantías siguientes:

== Reconoce la inviolabilidad del Papa;== Otorga protección penal al Papa en términos análogos a los establecidos en favor del Rey de Italia;== Garantiza su libertad de acción en el orden espiritual;== Permite el uso de los Palacios del Vaticano y de Letrán, confiriéndole honores soberanos;

== Reconoce inmunidad a la residencia pontificia y los derechos de legación

activa y pasiva y el libre ejercicio de sus funciones espirituales;== Otorga una pensión anual en favor del Papa.

La ley, sin embargo, negaba al Papa toda soberanía territorial y la jurisprudencia le rehusaba el derecho de asilo. El Papa nunca reconoció esta ley por ser un acto unilateral y en actitud de protesta se declaró prisionero en Roma y único soberano legítimo de la ciudad.

Para superar esta situación, Italia, en el artículo 2 del Tratado de Letrán, reconoce la soberanía de la Santa Sede en el orden internacional como un atributo inherente a su naturaleza, en conformidad a su tradición y a las exigencias de su misión en el mundo. De este reconocimiento de soberanía, aceptada por los otros Estados, se desprende el beneficio de las inmunidades tradicionalmente aplicables a los soberanos y el derecho de ejercer las funciones externas del Estado.

Los Tratados de Letrán, suscritos entre Mussolini y el Papa, el 11 de febrero de 1929, constituyen la base del actual régimen jurídico de la Santa

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Sede, además de un concordato, que reglamenta el status de la Iglesia católica en Italia, y una convención financiera, que regula los aportes financieros de Italia a la Santa Sede, comprenden un tratado político, que reconoce solemnemente la existencia del Estado de la Ciudad del Vaticano, un territorio de 44 hectáreas, es decir, menos de medio kilómetro cuadrado (los Estados pontificios de 1870 tenían 40.000 kilómetros cuadrados de superficie) y a Roma como capital de Italia. Reconoce, además, la autoridad exclusiva y absoluta de la Santa Sede sobre la Ciudad del Vaticano, la propiedad de la Santa Sede sobre el palacio de Castel-Gandolfo; autoriza a la Santa Sede a mantener algunos servicios públicos y a otorgar la nacionalidad vaticana.

En conformidad a las normas de derecho internacional, está prohibido a las aeronaves de cualquier especie sobrevolar el territorio del Vaticano, con lo que se expresa que la soberanía vaticana se extiende a la columna de aire por encima de la Ciudad del Vaticano. Esta Ciudad tiene por objeto asegurar que la Santa Sede pueda obrar con la debida libertad e independencia en el gobierno pastoral de la diócesis de Roma y de la Iglesia Católica en Italia y en el mundo . Respecto de Italia la situación de la Ciudad del Vaticano es plena soberanía. La Santa Sede se comprometió a cerrar la Ciudad, con excepción de la Plaza de San Pedro, e Italia se obligó a dejar libre de todo vínculo de eventuales ocupantes al territorio de la Ciudad, comprometiéndose, además, a asegurar a sus expensas los servicios telefónicos, telegráficos y postales, etc. del Vaticano y el libre acceso de Cardenales, diplomáticos, entre otras personas y dignidades vinculadas a la Iglesia.

Las funciones internacionales del Vaticano son ejercidas, bajo la autoridad del Papa, por el Secretario de Estado y el Secretario del Consejo para los asuntos públicos de la Iglesia.

La Santa Sede negocia y concluye tratados internacionales de dos tipos: los concordatos, que son acuerdos bilaterales que regulan la situación de la Iglesia católica con el Estado co-contratante; y los tratados de derecho común. La mayor parte de las conferencias diplomáticas, de las organizaciones internacionales y de las convenciones multilaterales en las cuales participa la Santa Sede tienen un objeto humanitario, técnico o tienen por objeto alentar las relaciones pacíficas entre los Estados, por ejemplo, participa en la Unión Postal Universal; en el derecho del mar, en el estatuto de los refugiados y de los apátridas, en el derecho humanitario en los conflictos armados, en el régimen convencional de las relaciones diplomáticas y consulares.

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En las organizaciones internacionales universales se le reconoce, generalmente, el estatuto de observador. Actualmente, 163 Estados tienen representantes diplomáticos permanentes ante la Santa Sede.

El gobierno de la Iglesia corresponde a la Curia, cuyo estatuto ha sido fijado en 1967.En 1948, el 18 de febrero, Italia y la Santa Sede celebran un nuevo concordato que reconoce el laicismo del Estado italiano y de la enseñanza pública italiana y dispone que el régimen fiscal italiano se aplica sólo a los bienes que no tienen un carácter religioso.

Dada la exigüidad de su territorio (44 hectáreas) y el número reducido de sus habitantes (se calcula en menos de mil personas) se dice que El Vaticano, a lo sumo, sería un Estado urbano enclavado en un territorio extranjero, con servicios públicos son creados y administrados por el Gobierno italiano.

La nacionalidad vaticana no traduce el vínculo permanente a un territorio y a un Estado sino a funciones que se ejercen en el Vaticano y quienes la adquieren la pierden una vez que abandonan dichas funciones, sin haber perdido su nacionalidad de origen durante el tiempo que han desarrollado sus actividades vaticanas. Es una nacionalidad supletoria, funcional y temporal, no regida por los principios tradicionales del jus soli o del jus sanguinis.

Si no fuera Estado, sería necesario vincular el status de la Santa Sede a una categoría general dentro del derecho internacional, y se admite que en tal caso se trataría de un caso especial de servicio público internacional, de naturaleza espiritual, cuyas amplias prerrogativas se justifican por la historia y por la prudencia de los gobiernos frente a una entidad que simboliza la creencia religiosa de más de 400 millones de fieles en el mundo.

Su autoridad, en otros tiempos política, es hoy religiosa y moral, justifica su participación en la relaciones internacionales en pie de igualdad con los Estados: el reconocimiento de su status específico por importantes Estados le permite reivindicar una oponibilidad de su condición de Estado reconocida por los Tratados de Letrán.

Kelsen, Verdross, Guggenheim y otros han sostenido que entre la Santa Sede y el Estado de la Ciudad del Vaticano habría una unión personal y para Balladore-Pallieri y D’Avack, citados por Llanos Mansilla, se trataría de una unión real. Para otros, sería la Ciudad del Vaticano un sujeto de derecho internacional para dar una base territorial a otro sujeto internacional preexistente -la Santa Sede- que la necesita para el cumplimiento de su cometido de orden preferentemente espiritual.

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== El Estado libre asociado de Puerto Rico. Esta isla cedida por España a los Estados Unidos de América, en 1898, como consecuencia de la guerra suscitada entre ambos Estados, se rige por el estatuto de estado libre asociado dentro de los Estados Unidos por mandato de su constitución aprobada en 1953, por plebiscito por el pueblo puertorriqueño, y por el Congreso estadounidense.

Se define el Estado libre asociado como aquel Estado que es libre de toda autoridad superior para el manejo de sus propios asuntos internos y está unido a los Estados Unidos, formando parte de su sistema político, de una manera compatible con su estructura federal, no teniendo una existencia independiente y separada de aquél (resolución 22 de la convención constitucional de Puerto Rico).

Ni el Presidente de los Estados Unidos ni el Senado de éste pueden intervenir en el nombramiento de funcionarios del gobierno de Puerto Rico y éste puede, por si mismo, imponer y recaudar impuestos y contraer deudas. El Presidente de los Estados Unidos carece de facultad para imponer una ley que ha sido vetada por el Gobernador de Puerto Rico. El Poder Judicial es independiente y los miembros de la Corte Suprema son nombrados por el Gobernador, con acuerdo del Senado puertorriqueño.

El pueblo puertorriqueño mantendrá su doble nacionalidad. Hay libre comercio entre los dos Estados y sólo la moneda de los Estados Unidos tiene curso legal en Puerto Rico.

Los Estados Unidos se han negado a participar en la Comisión de Descolonización de la ONU, sosteniendo que ese órgano no tiene competencia para conocer de asuntos relativos a Puerto Rico; sin embargo, en 1973, la Comisión adoptó una resolución declarando a Puerto Rico un problema colonial y solicitando al gobierno de los Estados Unidos que se abstuviera de adoptar medidas en contra de la libre determinación e independencia del pueblo puertorriqueño.

== Los Estados sometidos a mandatos de la Sociedad de las Naciones o de la ONU. Este sistema, instituido después de la primera Guerra Mundial, y el de los fideicomisos, establecido al terminar la Segunda Guerra, representan un esfuerzo análogo para someter a vigilancia internacional la gestión colonial de las grandes Potencias. Los efectos de la cesación del mandato se hallaban dominados por el principio de la independencia de la colectividad sujeta a mandato.

El mandato conferido a Gran Bretaña sobre Irak, concluyó con la emancipación de Irak, reconocida el 3 de octubre de 1932, mediante por su admisión en la SDN. El mandato otorgado a Francia en Siria y en el Líbano, expiró por la

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evacuación que este país hace de dichos países en 1946. El mandato británico en Transjordania concluyó durante la Segunda Guerra Mundial al firmarse un tratado de alianza anglo-transjordano, en 1946. El mandato en Palestina, concluyó el 15 de mayo de 1948, con la evacuación del territorio palestino por el Gobierno británico y la decisión de la Asamblea General de la ONU de repartir Palestina, dando lugar a la creación del Estado de Israel.

Los mandatos establecidos sobre ciertos pueblos de Africa central, tales como Togo, Camerún y Tanganyka han concluido con su independencia, lo mismo que los constituidos en el Sudoeste africano, hoy Namibia; en Samoa occidental y Nueva Guinea.

El régimen de administración fiduciaria o de tutela, establecido por la Carta de la ONU, en su capítulo XII, se aplicó a tres clases de territorios: los sometidos a mandato, los segregados de los Estados ex enemigos y los que voluntariamente fueran puestos bajo dicho régimen por los Estados responsables de su administración.

Los territorios bajo mandato que fueron sometidos al régimen de administración fiduciaria son los mismos ya señalados y que luego se independizaron: Togo, Camerún, Ruanda.Urundi, Tanganyka, Samoa occidental y Nauru. El Sudoeste africano (hoy Namibia) no fue incluido por la negativa del Gobierno de la Unión sudafricana.

De los territorios segregados de los Estados ex enemigos, el único que fue colocado en régimen de fideicomiso fue la Somalía italiana, hay también independizada.

Conforme al artículo 76 de la Carta, el régimen de fideicomiso tiene por finalidad robustecer en los territorios correspondientes la paz y la seguridad internacionales, el respeto de los derechos de hombre y de las libertades fundamentales, la igualdad económica y comercial, en términos análogos a los mandatos. Además, al igual que la Potencia mandataria, la Potencia administradora en fideicomiso no posee la soberanía, aunque los acuerdos respectivos estipulen que el territorio será administrado por ella como “parte integrante” de su propio territorio.

== Los territorios o ciudades internacionalizados: Cracovia, Tánger, Dantzing, Trieste, Mostar y Jerusalén. Estas internacionalizaciones fueron decididas en respuesta a controversias territoriales agudas o a rivalidades entre grandes potencias. Soluciones históricamente situadas, ellas han dado origen a

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regímenes jurídicos diversas y frágiles. Su rasgo común es estar fundados sobre el principio de la neutralización y sobre un mecanismo de autonomía administrativa bajo control internacional: su independencia no es suficientemente marcada frente a los estados co-responsables para permitirles reivindicar la calidad de Estados soberanos. Estas ciudades han sido las siguientes:

Cracovia. El Tratado de Viena de 1815 sometió la ciudad libre de Cracovia a la administración conjunta de tres Estados, Austria, Prusia y Rusia. Se trata de una simple técnica de neutralización recíproca de reivindicaciones territoriales.

Tánger. En este caso, es la importancia estratégica de la ciudad y la oportunidad ofrecida por las rivalidades coloniales lo que explica que su administración haya sido temporalmente puestas bajo un directorio constituido por Francia, el reino Unido y España. Actualmente, desde 1956, bajo soberanía de Marrueco.

Dantzing. Hoy Gdansk. Desvinculada de Alemania por el Tratado de Versailles de 1919 para servir de puerto de Polonia, esta ciudad no fue unida a Polonia. Para garantizar los intereses de la población de habla alemana, los Aliados establecieron un estatuto específico de ciudad libre garantizado por la SDN., bajo la autoridad de alto comisionado, representativo de la comunidad internacional. La Segunda Guerra Mundial puso término a este estatuto y desde 1945, la ciudad ha sido incorporada totalmente al territorio de Polonia.

Trieste. Su importancia política deriva del hecho que esta ciudad es la salida portuaria natural de la Europa danubiana sobre el Mediterráneo occidental. Su población compuesta en mayoría italiana en el centro y yugoslava en la periferia y su posición geográfica han favorecido las reivindicaciones de Italia y Yugoslavia. Fue uno de los focos de la Guerra Fría, por lo que su estatuto fijado por el Tratado de Paz con Italia, del 10 de febrero de 1947, fue el de su neutralización de dos Grandes Potencias y el congelamiento de su statu quo territorial, y colocada bajo la autoridad directa del Consejo de Seguridad de la ONU. El Tratado de Osimo, del 10 de noviembre de 1975, resolvió el problema fijando la frontera y un régimen de buena vecindad entre Italia y Yugoslavia.

Mostar. Aunque la internacionalización del estatuto jurídico de ciertas ciudades parezca caduco, la crisis yugoslava a conducido a una solución semejante en ciertos aspectos en el caso de la ciudad de Mostar, capital de Bosnia-Herzegovina, destruida por las sangrientos combates entre musulmanes bosnios y croatas, por una parte, y serbios, por la otra, y después entre croatas y bosnios.

El acuerdo del 5 de julio de 1994, entre los Estados miembros de la Unión Europea y las partes en conflicto, estableció que la administración temporal de la ciudad será confiada a la Unión Europea por intermedio de una Administración de Mostar dirigida por un Administrador designado por el Consejo de la Unión, asistido

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por consejeros europeos y de un consejo representante de las comunidades étnicas, mientras que una contingente de la Unión Europea cumplirá funciones de policía. La supervisión internacional de la ciudad terminó el 30 de abril de 1997.

Jerusalén. Según la resolución 181 (II), de 1947, de la Asamblea General de la ONU, sobre el “Gobierno futuro de la Palestina”, numerosas resolución han preconizado la internacionalización de esta ciudad o de los Lugares Santos. Las circunstancias políticas han impedido que esta medida se concrete.

Las iniciativas contrarias a la internacionalización son rechazadas en términos como los siguiente: todas las medidas y disposiciones legislativas y administrativas tomadas por Israel, Potencia ocupante, que han modificado o se orientan a modificar el carácter y el estatuto de Ciudad Santa de Jerusalén y, en particular, la pretendida “ley fundamental” sobre Jerusalén y su proclamación como capital de Israel son nulas y deben ser rechazadas inmediatamente (resolución A.G. 36/120 E, del 10 de diciembre de 1981 o 52/53, del 9 de diciembre de 1997).

2.- Las agrupaciones de Estados. Estas resultan de las diferentes formas constitucionales y políticas que pueden adoptar los Estados como sujetos de derecho internacional. Llanos Mansilla nos señala que de las uniones de Estados que históricamente han existido (Unión Personal, Unión Real y Confederaciones) la única que hoy tiene relevancia para el derecho internacional es el Estado Federal.

a) La unión personal. Es aquella situación internacional caracterizada por la existencia de dos Estados, teóricamente distintos entre sí, que, por efecto de un mero azar histórico, se encuentran, de hecho, bajo el poder de un mismo soberano. Se caracteriza, única y exclusivamente, por la comunidad de jefe de Estado, resultante de una coincidencia accidental de las leyes sucesorias que ha elevado a una misma persona al trono de dos Estados diferentes. Esta particularidad le da un carácter precario a esta Unión, ya que ella se disolverá tan fácilmente como ha surgido, en cuanto, por ejemplo, al derecho público interno de uno de los Estados asociados excluya a las mujeres de la sucesión al trono.

El único caso actual de Unión Personal es el Estado del Vaticano, donde el Papa es Jefe de la Santa Sede y del Estado del Vaticano.

b) La unión real. Esta se caracteriza por la organización política paralela de dos Estados que afecta, sobre todo, a las relaciones exteriores y conduce, prácticamente, a una unidad política extranjera. Sus elementos constitutivos son los siguientes: contigüidad territorial entre los participantes, ya que por lo general la unión real de apoya en una base geográfica y su estabilidad proviene precisamente de su vecindad; acto jurídico explícito, interno e internacional, por el que los Estados

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asociados convienen la realización común de ciertas actividades; comunidad de Jefe de Estado, lo que explica que la unión real, como la unión personal, sólo pueda producirse entre Estados monárquicos (dos Estados se unen voluntariamente bajo un solo monarca), y

Ninguna de esta uniones ha sobrevivido a los problemas internos y externos que han debido enfrentar, por ello, se sostiene que esta forma de organización estatal es tan arcaica como la unión personal.

c) La confederación de Estados. Es una agrupación de Estados -o más exactamente una agrupación de sujetos de derecho internacional- asociados con el fin de asegurar su defensa común o mantener la paz entre sus integrantes. Es una asociación voluntaria, que permite que cada Estado conserve su propia soberanía y personalidad internacional, y que presenta las características siguientes:

== En cuanto al modo de establecerla: mediante tratado, en el que se establecen los órganos centrales que permitirán actuar en función de los objetivos comunes que asocian a los Estados confederados;

== En cuanto a la naturaleza jurídica de la confederación: no es un Estado;== En cuanto a la distribución de competencias: los Estados miembros

conservan sus competencias esenciales y la confederación posee tan sólo las necesarias para la gestión de los intereses declarados comunes, y

== En cuanto a la organización confederal: como asociación de Estados soberanos, la confederación tiene una organización pública simple:

== La regulación de los asuntos comunes se halla generalmente confiada a una Dieta, único organismo central, de carácter colegiado, compuesto de plenipotenciarios que votan según las instrucciones imperativas de sus gobiernos y que sólo toma decisiones en estrictas condiciones de unanimidad o de mayoría reforzada, por lo que el veto de un Estado aislado paraliza toda acción colectiva.

== El respeto de la soberanía de sus integrantes hace que la confederación en materias de orden ejecutivo se oriente por el principio de la mediatidad, en razón de que la acción confederal es una acción indirecta, a la que los Estados confederados dan efectividad práctica por medio de sus propios gobernantes y agentes; y en materias financieras se aplique un sistema de contribuciones (pago de los gastos comunes mediante el aporte por cada Estado de sumas determinadas).

== En lo que se refiere al ejercicio de la competencia coercitiva, los Estados miembros contraen obligaciones para la solución pacífica de las controversias que surjan entre los confederados, para limitar sus competencias de guerra en sus relaciones inter se, para cumplir las decisiones de la Dieta.

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En definitiva, los elementos institucionales de la organización confederal permanecen en un estado embrionario. Esta debilidad congénita, que paraliza toda acción común en el orden diplomático, militar o financiero, explica la rápida decadencia de las confederaciones que, por lo general, han sido incapaces de superar las crisis de diversos órdenes a que han tenido que hacer frente.

Del examen del derecho comparado se desprende toda confederación tiende hacia el Estado federal y, a su vez, todo Estado federal tiende hacia el Estado unitario.

Ejemplos de confederaciones: los Estados Unidos (Confederación de los Estados Unidos de América del Norte en 1778, Estado federal en 1787, en virtud de constitución federal aprobada por el Congreso en Filadelfia, el 17 de septiembre de dicho año); Suiza (Confederación Helvética, en 1815, por decisión del Congreso de Viena, Estado federal, en 1848); Alemania (Confederación Germánica en 1815-1866; Confederación de Alemania del Norte en 1867-1871, Estado (imperio) federal en 1871); Egipto, Libia, Siria y Sudán (1972); de la República Árabe Unida y el Reino de Yemen (1958); Ghana, Guinea y Mali (1961), que constituyen la Unión de Estados Africanos, pero en derecho es una confederación, y Perú y Bolivia, que por decreto del 28 de octubre de 1836 constituyen la Gran Confederación Perú-boliviana, que mantenía unidos a los dos Estados bajo el protectorado del Gran Mariscal don Andrés de Santa Cruz.

La experiencia de las confederaciones deja las enseñanzas siguientes:

== La creación de una confederación requiere un pacto confederal que se formaliza en un tratado internacional y de un estatuto institucional que organice la comunidad política de los confederados;

== Los confederados, ligados por afinidades étnicas, geográficas, ideológicas, políticas, religiosas o económicas, se asocian para evitar la preponderancia política de un Estado poderoso. Así, la Confederación norteamericana, de la metrópoli británica; la Confederación Helvética, de Austria; la Confederación Germánica, del Sacro Imperio; la Confederación Perú-boliviana, de Argentina, Chile y Ecuador;

== La evolución de las confederaciones pone de relieve que existe la tendencia de que uno de los Estados miembros asuma la dirección política de la asociación; 4) El deseo de respetar las múltiples facetas de la vida, hasta en su misma complejidad, hace que la organización confederal se muestre contraria a la

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uniformidad igualitaria, y 5) El recurso al arbitraje para la solución de controversias entre los confederados.

d) El Estado federal. Es una unión de varios Estados, investida de órganos y poderes propios que se ejercen tanto sobre los Estados miembros como sobre sus individuos. Para el derecho internacional sólo existe el Estado federal. No sus Estados miembros.

En los más importantes Estados federales existentes en la actualidad, tales como Estados Unidos de América y las repúblicas federales latinoamericanas, la autoridad federal asume la responsabilidad de dirigir las relaciones exteriores de la federación, de manera que en lo concerniente al derecho internacional, generalmente los Estados miembros de la federación no se tienen en cuenta para nada.

Como lo señala Llanos Mansilla, corresponderá sólo al estado federal declarar la guerra concluir tratados de alianza, tratados políticos, enviar y recibir representantes diplomáticos, tener responsabilidad internacional, participar en organismos internacionales; en definitiva, ser un Estado soberano ante el derecho internacional.

En algunos casos, sin embargo, hay Estados miembros de un estado federal que poseen algún grado de personalidad en el plano internacional: por ejemplo, Ucrania y Bielorrusia, repúblicas integrantes de la URSS, gozaban de la condición de miembros de las Naciones Unidas. La constitución federal de Suiza permite, en su artículo 9, que los cantones puedan celebrar cierto tipo de tratados; lo mismo la constitución de la República Federal de Alemania, de 1949, permite a los Estados miembros concluir determinados tratados con Estados extranjeros.

La constitución federal de Canadá y del Reino de Bélgica también permite a sus Estados o provincias celebrar tratados en determinadas materias, lo que ha permitido que Chile celebre tratados de cooperación en materias de cooperación científicas, culturales, técnicas y de seguridad social con Quebec y la Comunidad francesa de Bélgica, por ejemplo.

En los Estados federales, el gobierno federal es la autoridad que puede establecer relaciones exteriores y vincularse por medio de tratados con otros Estados. Esto es así aun en relación con materias que, en la división de los poderes del Estado particular, corresponden, en cuanto a su adopción complementaria, a la competencia legislativa de los Estados miembros individuales.

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Sorensen nos señala que debido a esto ciertos Estados miembros de la ONU -tales como USA y Brasil- han encontrado algo obstruida su participación en proyectos multilaterales, de los proyectos de convenciones sobre derechos humanos, cuyo cumplimiento por parte de los Estados miembros de una federación ofrece dificultades constitucionales.

En esta unión la soberanía se divide entre el Estado Federal y los Estados miembros, cada cual tiene competencia para determinadas materias. Cada Estado es independiente en lo que toca a su propia competencia.

Sección IV.- Las Relaciones entre Estados.

1.- Los órganos de las relaciones internacionales de los Estados. Son los órganos que los Estados contemplan en su administración para el ejercicio de los derechos y obligaciones que les impone el derecho internacional y su participación en la sociedad internacional. En su conjunto ellos cumplen la función diplomática.

Los órganos del Estado especializados en tal función son las Misiones Diplomáticas, integradas por personas o conjuntos de personas, que representan los intereses del Estado en sus relaciones internacionales, conforme a los derechos y obligaciones que les impone el derecho internacional, uno de los cuales es el derecho de legación o de representación del Estado.

El derecho de legación: en lo sustancial, es el que tienen los Estados de designar y recibir misiones diplomáticas (Diplomacia Contemporánea. Teoría y Práctica. Luis Melo Lecaros. Editorial Jurídica de Chile. 1984).

Se trata de un derecho cuyo ejercicio no es imperativo ni obligatorio y que constituye una prerrogativa que puede ser utilizada o no, de acuerdo con los intereses de cada cual. No es obligatorio estar representado en todos los Estados que se reconozca o con los cuales se hayan establecido relaciones diplomáticas. El reconocimiento de un Estado o el establecimiento de relaciones no conlleva necesariamente la obligación de establecer una Misión Diplomática, la que puede ser abierta más adelante, en cualquier momento, mediando el acuerdo de los países (Eduardo Jara Roncati: “La Función Diplomática”. Academia Diplomática de Chile. Ril Editores).

Se fundamenta este derecho de legación en el principio de la igualdad jurídica de los Estados, consagrado en la Carta de la ONU como principio de la “igualdad soberana” de los Estados y en la Declaración de los Principios de Derecho Internacional referentes a las relaciones de amistad y a la cooperación entre los

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Estados de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas (Res. 2.625 (XXV) de la Asamblea General: todos los Estados tienen iguales derechos e iguales deberes y son por igual miembros de la comunidad internacional pese a las diferencias de orden económico, social, político o de otra índole”.

La práctica de las relaciones internacionales muestra que el efecto jurídico más claro de la soberanía del Estado es el hecho que él pueda mantener efectivamente, por intermedio de sus propios agentes y en un plano de igualdad, sus relaciones diplomáticas y consulares con otros Estados soberanos y que él pueda estar representado en las organizaciones internacionales y pueda participar en sus actividades.

El principio básico del derecho de legación es el principio del mutuo consentimiento. Aunque es una competencia del Estado, el derecho de legación no implica la obligación de legación en el sentido que un Estado tenga derecho a exigir a otro que reciba a sus representantes. Ello está claramente establecido en el artículo 2 de la Convención de Viena de 1961: “El establecimiento de relaciones diplomáticas entre Estados y el envío de misiones diplomáticas permanentes se funda en el consentimiento mutuo”.

Tal mutuo consentimiento, expresado en un comunicado conjunto o en un tratado de amistad, se explica por el hecho que el establecimiento de relaciones diplomáticas importa una limitación de soberanía, por las inmunidades de jurisdicción que favorecen el funcionamiento de las misiones permanentes en el territorio del Estado.

Por otra parte, la ruptura de relaciones diplomáticas es un acto discrecional del Estado, que se traduce en la decisión unilateral de cerrar la misión diplomática, imponiendo igual decisión al otro Estado, en virtud del principio de la reciprocidad.

Tal ruptura es automática en caso de guerra, puede ser decidida unilateralmente sin necesidad de guerra en caso de diferendo grave o como consecuencia de una acción colectiva adoptada como sanción a un Estado que ha faltado a sus obligaciones internacionales (casos: Cuba, 1964, en la OEA; Rodhesia, 1966, en la ONU; Libia y Yugoslavia, 1992, en la ONU; Africa del Sur, en la ONU; Irak, en la ONU).

== Clasificación de los órganos de las relaciones internacionales.- Los órganos del Estado que intervienen en las relaciones internacionales pueden ser divididos en internos y externos (José A. Pastor Ridruejo, Curso de Derecho

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Internacional Público y Organizaciones Internacionales. Octava edición. 2001. Madrid).

Los internos son los órganos del Poder Ejecutivo que tienen capacidad para comprometer al Estado en el plano del Derecho Internacional, a los cuales se les reconocen privilegios, inmunidades y facilidades especiales para el cumplimiento de sus funciones:

== Jefe del Estado o el Jefe de Gobierno, según los regímenes políticos del Estado, y el Ministro de Relaciones Exteriores.

Los externos son los órganos encargados específicamente de la gestión en el exterior de las relaciones internacionales del Estado:

== Las misiones diplomáticas o especiales,== Las representaciones ante las organizaciones internacionales y

conferencias intergubernamentales, y== Las oficinas consulares.

a) Los órganos internos en particular. El Presidente de la República, Jefe del Estado o Jefe de Gobierno y el Ministro de Relaciones Exteriores.

== El Presidente de la República, Jefe de Estado o Jefe de Gobierno, es el órgano supremo del Estado en el orden internacional y en tal calidad lo representa en la celebración de los actos unilaterales como en los convencionales que lo obligarán internacionalmente.

En los países con regímenes políticos presidenciales, como en Chile, los Estados Unidos de América y la mayoría de los países latinoamericanos, el Presidente de la República es Jefe del Estado y Jefe del Gobierno, y, por ende, es el responsable de las relaciones internacionales del Estado; en cambio, en los países con regímenes semi-presidenciales o parlamentarios o en las monarquías parlamentarias, el Jefe de Gobierno es titular del Poder Ejecutivo: el Primer Ministro, conductor de las relaciones exteriores, y la Jefatura del Estado la ejerce el Presidente de la República (Francia), la Reina (Reino Unido) o el Emperador (Japón), con funciones principalmente protocolares.

En nuestro país, la Constitución Política de la República, de 1980, modificada el año 2005 por la ley Nº 20.050, y cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fue fijado por el decreto supremo del Ministerio Secretaría General de

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la Presidencia, publicado en el Diario Oficial el 12 de septiembre del mismo año, dispone en el N° 15, de su artículo 32, que corresponde al Presidente de la República “conducir las relaciones políticas con las potencias extranjeras y organismos internacionales, y llevar a cabo las negociaciones; concluir, firmar y ratificar los tratados que estime convenientes para los intereses del país, los que deberán ser sometidos a la aprobación del Congreso conforme a lo prescrito en el artículo 54, número 1. Las discusiones y deliberaciones sobre estos objetos serán secretas si el Presidente de la República así lo exigiere.”.

Tal disposición se complementa con el número 8 del mismo artículo, que autoriza al Presidente de la República para “designar a los embajadores y ministros diplomáticos, y a los representantes ante organismos internacionales”, quienes ejercen su función mientras cuenten con la confianza del Presidente.

Además, el número 19 del referido artículo lo faculta para “declarar la guerra, previa autorización por ley, dejando constancia de haber oído al Consejo de Seguridad Nacional”.

Los Jefes de Estado y Jefes de Gobierno no requieren de plenos poderes para negociar y suscribir tratados, como lo dispone el artículo 7 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, ratifican los tratados, reconocen a Estados y Gobiernos extranjeros y los Jefes de Misiones se acreditan ante él y él los acredita en el exterior, conceden exequátur a los cónsules extranjeros, etc.

A los Jefes de Estado se le reconocen privilegios e inmunidades para el ejercicio de sus funciones en el exterior. Gozan de completa inmunidad cuando se encuentran en un Estado extranjero; lo mismo su familia y comitiva que lo acompaña. El fundamento de esta inmunidad se encuentra en el principio de la igualdad jurídica de todos los Estados.

Gozan de la misma inmunidad de jurisdicción civil y penal que los agentes diplomáticos. en cuanto a su inviolabilidad personal, están exentos de medidas coercitivas, lo mismo que su familia y comitiva, su propiedad, equipaje, etc. No puede ser arrestado ni citado ante un Tribunal, ni ser objeto de multas. Está exento de impuestos personales y aduaneros. Puede ejercer en el extranjero las funciones propias de su cargo: firmar decretos, leyes, etc. (Llanos Mansilla, Teoría y Práctica del Derecho Internacional Público).

Rousseau precisa las inmunidades que protegen al Jefe de Estado, señalando que gozan de inviolabilidad personal y de inmunidad de jurisdicción.

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La inviolabilidad de la persona, consistentes en una protección especial, garantizada por el derecho penal del Estado de residencia, que determina una particular represión: a) de los atentados contra los Jefes de Estado extranjeros, y b) de las ofensas o injurias que se les dirijan, especialmente cuando ello se hace por medio de la prensa.

La inmunidad de jurisdicción, que se extiende: a) a los actos realizados en su calidad de persona privada (por ejemplo, en calidad de heredero, de legatario, o de autor de un daño), y b) a los actos realizados como representante del Estado; es decir, en el ejercicio de sus funciones públicas.

Sin embargo, destaca Rousseau, la tendencia actual del derecho internacional es contraria al mantenimiento de la tradicional inmunidad de los Jefes de Estado, en materia de responsabilidad penal (ej. sentencia de Tribunal de Nuremberg; establecimiento de la Corte Penal Internacional; juicio a Milosevic en Tribunal Internacional de La Haya.

La inmunidad de jurisdicción es completa; pero en el marco de la Corte Penal Internacional (CPI), no hay inmunidad para los Jefes de Estado y de Gobierno (José A. Pastor Ridruejo).

Es del caso señalar que la CPI se constituyó el 11 de marzo de 2003, después que sus 18 magistrados tomaron posesión de sus cargos, bajo la presidencia del Magistrado Philippe Kirsh (Canadá), junto a sus dos vicepresidentes, los magistrados Akua Kuengehia (Ghana) y Elisabeth Odio Benito (Costa Rica), y su Fiscal, Luis Moreno Ocampo (Argentina).

Se ha planteado la cuestión de si las inmunidades jurisdiccionales de un Jefe de Estado se prolongan en el tiempo o si se aplican al Jefe de Estado que ha cesado en el desempeño de su cargo, particularmente si se trata de delitos cometidos cuando estaba en el ejercicio de sus funciones. Es el caso planteado a propósito de la detención en el Reino Unido del Presidente de Chile, Augusto Pinochet.

Pastor Ridruejo nos cita la opinión de Sir Arthur Watts, antiguo asesor jurídico del Foreing Office (Ministerio de Relaciones Exteriores del Reino Unido), quien había sostenido en 1994, fundamentalmente sobre los datos de la práctica internacional, que en la situación mencionada de cese en el desempeño del cargo, se pierde la inmunidad de jurisdicción por las actividades privadas. En cuanto a los actos oficiales realizados por el antiguo Jefe de Estado en el desempeño de sus funciones, afirma Watts que la inmunidad de jurisdicción persiste; su situación sería idéntica a la del Jefe de Misión Diplomática según la Convención de Viena de 1961.

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En el caso del ex Presidente Pinochet, la sentencia dictada el 24 de marzo

de 1999 por la House of Lords británica se enfrentó justamente con un supuesto de petición de extradición por delitos cometidos mientras ejerció el cargo de Jefe de Estado. La sentencia se inclinó por la ausencia de inmunidad del ex Presidente, aunque, posteriormente, el Ministro del Interior británico accedió a su liberación y regreso a Chile tomando en consideración razones humanitarias.

== El Ministro de Relaciones Exteriores (Canciller). Es el principal colaborador del Jefe de Estado o de Gobierno en la formulación, ejecución y conducción de la política exterior del Estado y, al mismo tiempo, es el nexo entre la política exterior, que fija normas, y el servicio diplomático encargado de llevarlas a cabo (Melo Lecaros).

Para el desempeño de sus funciones goza de los privilegios, inmunidades y facilidades que le reconoce la Convención sobre Misiones Especiales y de las que el Derecho Internacionales le reconozca.

Rousseau nos indica que el Canciller cumple una doble función:

== Es el instrumento de las relaciones jurídicas entre los Estados, por su preponderante intervención en la representación diplomática, y por su participación en la elaboración del derecho convencional, especialmente en lo que se refiere a la conclusión de acuerdos en forma simplificada y a la interpretación de los tratados, y

== Es, asimismo, el agente de la política exterior del Gobierno y con este título puede participar personalmente en las negociaciones internacionales.

En su calidad de órgano del Estado en las relaciones exteriores, sus actos pueden acarrear la responsabilidad internacional del Estado que representa (caso del Ministro Noruego de Relaciones Exteriores, señor Ihlen, que reconoce la soberanía danesa en Groenlandia Oriental, y cuya declaración se admite como un reconocimiento oficial que produce efectos jurídicos vinculantes contra su Estado).

Bajo la responsabilidad del Canciller se encuentra la conducción de las relaciones internacionales. Es el Jefe del personal diplomático de su país y mantiene los contactos con las representaciones diplomáticas acreditadas.

La Convención de Viena sobre las Relaciones Diplomáticas, 1961, dispone que todos los asuntos oficiales con el Estado receptor de la misión, encargados a ella por el Estado que la remite, serán conducidos por o a través del Ministro de

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Relaciones Exteriores del Estado receptor o por otro Ministerio que pueda haberse acordado.

Cuando el Ministro de Relaciones Exteriores se encuentra en el extranjero, tiene las mismas inmunidades y privilegios conferidos al personal diplomático: inviolabilidad e inmunidades de jurisdicción civil y penal, que se extienden también a su familia.

a) Los órganos externos en particular. Son los encargados de la gestión en el exterior de las relaciones internacionales del Estado:

== las Misiones Diplomáticas o Especiales,== las Representaciones ante las Organizaciones Internacionales y Conferencias Intergubernamentales, y== las Oficinas Consulares.

Melo Lecaros, nos dice que los funcionarios destinados a estas actividades constituyen lo que se llama el servicio exterior, cuyos integrantes prestan servicios, alternativamente, tanto en el país como en el extranjero, en embajadas o misiones permanentes ante un organismo internacional, en consulados y, también, en misiones especiales. Distingue el Servicio Exterior del “Cuerpo Diplomático”, constituido por el conjunto de los jefes de misión acreditados ante un Gobierno y, en un sentido más amplio, todo el personal de sus misiones.

== La Misión Diplomática es el órgano institucional de las relaciones diplomáticas, encargado de representar permanentemente los intereses internacionales del Estado ante otro Estado, independientemente de las personas físicas que la integren, dirigido por un jefe de misión e integrado por el personal diplomático, administrativo, técnico y de servicio puesto a su disposición para el ejercicio de su función de representación.

Se rigen, actualmente, por la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas, de 1961. Promulgada en el orden interno por el decreto supremo del Ministerio de Relaciones Exteriores N° 666, de 1967, publicado en el Diario Oficial del 4 de marzo de 1968.

En el plano regional americano, se ha aprobado la Convención Americana de la Habana, de 1928, sobre Funcionarios Diplomáticos, ratificada por 15 países, entre ellos por Chile. Esta Convención podría tener aplicación supletoria, entre países americanos que sean Parte de ambas, en las materias que no estén previstas en la primera.

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Todas las misiones diplomáticas gozan del mismo estatuto jurídico, cualquiera que sea la importancia relativa del Estado que represente.

== La Misión Especial es temporal y es enviada por un Estado ante otro Estado con el consentimiento de este último para tratar asuntos determinados o realizar un cometido determinado, según definición dada por la Convención sobre las Misiones Especiales, aprobada en 1969, y promulgada en el orden interno por el decreto supremo del Ministerio de Relaciones Exteriores N° 772, de 1979, publicado en el Diario Oficial del 31 de enero de 1980.

== La Representación ante un Organismo Internacional es la misión diplomática que un Estado acredita de una manera permanente ante una Organización Internacional de la que es miembro. Son dirigidas por un Representante Permanente, con rango de embajador. Se rigen, principalmente, por la Convención sobre la representación de los Estados en sus relaciones con las Organizaciones Internacionales de carácter universal. Promulgada por el decreto supremo del Ministerio de Relaciones Exteriores N° 480, de 26 de julio de 1976; publicado en el Diario Oficial del 29 de septiembre de 1976.

== La Misión Permanente de una Organización Internacional es la misión de carácter permanente que la Organización tiene ante sus Estados miembros. No representan a un Estado determinado sino a la Organización, como puede ocurrir con la FAO, la UNICEF, la UNESCO, la OIT, el PNUD o el ACNUR, entre otras. La característica jurídica de estas misiones es que los derechos, privilegios e inmunidades de que gozan son determinadas entre el Estado miembro de la organización en que se acredita la misión y la Organización misma, el que se denomina “acuerdo de sede”.

El principio rector de las misiones diplomáticas, consagrado por el artículo 2 de la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas, 1961, indica que su establecimiento y envío de los agentes que la integrarán se efectúa por mutuo consentimiento entre el Estado acreditante y el Estado receptor. Este acuerdo se obtiene mediante negociaciones diplomáticas directas y puede estas fundado o no en la reciprocidad internacional, especialmente en cuanto al nivel de la misión el número de funcionarios que se podrán integrar a ella.

En cambio, las representaciones permanentes ante un Organismo Internacional se establecen por una simple decisión del respectivo Estado miembro.

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== Los Agentes Diplomáticos. a) Concepto: al tenor de la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas, los Agentes Diplomáticos los Agentes Diplomáticos son las personas naturales o físicas encargadas por el Estado acreditante de representarlo ante otro Estado. Estas personas son el JEFE DE LA MISIÓN y los miembros del PERSONAL DE LA MISIÓN que posean la calidad de diplomático.

== Clasificación de los Jefes de Misión: (Llanos Mansilla). La primera clasificación de los Jefes de Misión fue establecida por el Reglamento de Viena de 1815 y el Protocolo de Aquisgrán, de 1818; pero es la Convención de Viena, de 1961, la que contiene la clasificación vigente.

Estos se dividen en tres clases:

== Embajadores o Nuncios (embajadores de la Santa Sede) acreditados ante los Jefes de Estado y otros Jefes de Misión de rango equivalente;

== Enviados, Ministros o Internuncios acreditados ante Jefes de Estado, y== Encargados de Negocios acreditados ante los Ministros de Relaciones Exteriores.

A ellos se agrega el Encargado de Negocios (a.i) o (ad interim), designado para reemplazar al Jefe de Misión renunciado o ausente temporalmente de sus funciones.

Lo normal es que un embajador represente a un Estado ante otro Estado; pero ha sido práctica tradicional el que un mismo Jefe de Misión sea acreditado ante varios Estados o ante un Estado y una Organización Internacional con sede en el país receptor. Es lo que se conoce como embajador concurrente, y sólo puede designarse previa notificación a los Estados receptores o a la Organización correspondiente. En estos momentos, es lo que ocurre con el Embajador de Chile ante la Federación de Rusia, que es concurrente ante Gobiernos de las Repúblicas integrantes de la Comunidad de Estados Independientes, ex URSS, y los que ocurre con Embajadores de Chile en Francia e Italia que son concurrentes ante UNESCO y FAO, respectivamente. La Convención de Viena dispone que salvo por lo que respecta a la precedencia y a la etiqueta, no se hará ninguna distinción entre los Jefes de Misión por razón de su clase.

Los Nuncios son los representantes de la Santa Sede, a cuyo cargo funciona la misión diplomática denominada Nunciatura. Su función de acuerdo con el derecho canónico consiste en fomentar las relaciones entre la Santa Sede y el Estado ante el cual están acreditados, hacer cada vez más estrechos y operantes los

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vínculos que ligan a la Sede Apostólica y la Iglesia local e informar de todo ello al Papa o Romano Pontífice.

Los Nuncios y los Pronuncios tienen una dualidad de funciones; esto es, no sólo son jefes de una misión diplomática, sino que sus funciones se refieren asimismo a la Iglesia local, en la cual tienen un “derecho de preferencia” sobre todas las jerarquías de la Iglesia Católica local, excepto sobre los Cardenales. Pueden cumplir todas las ceremonias religiosas sin necesidad de contar con una autorización especial de la autoridad eclesiástica local y derecho a honores en todas las iglesias del territorio donde ejerza sus funciones (Eduardo Jara Roncati, “La Función Diplomática”).

El Encargado de Negocios interino o ad interim (a.i), es el funcionario diplomático de la Misión o de la Representación que sigue en jerarquía al titular (embajador) y que ocupa temporalmente la jefatura de la misma, por estar vacante el cargo o porque aquel, por diferentes motivos, no puede desempeñar funciones. Para su acreditación se usan las cartas rogatorias, que se presentan ante el Ministerio de Relaciones Exteriores del Estado receptor.

== El orden de precedencia de los agentes diplomáticos, según las fechas de los avisos oficiales de llegada al país en que se encuentra acreditado, que contempla el Reglamento de Viena, adoptado por el Congreso de Viena, en 1815, obedece al propósito de evitar discriminaciones de hecho. La Convención de Viena, de 1961, sobre las Relaciones Diplomáticas también se inspira en el principio de la igualdad jurídica de los Estados. Esta Convención, vigente desde el 24 de abril de 1964, constituye un verdadero código de las relaciones diplomáticas. Así, el derecho de las relaciones diplomáticas es una de las ramas más antiguas y más sólidamente establecidas del derecho internacional. En el ámbito americano, el derecho de la representación del Estado está codificado, principalmente, en la Convención de La Habana, de 1928, sobre Funcionarios Diplomáticos.

== Los Miembros del Personal de la Misión. El personal diplomático constituye lo que comúnmente se denomina “Servicio Exterior”, cuyos integrantes prestan servicios alternadamente tanto en el país como en el extranjero, en embajadas o misiones permanentes ante un organismo internacional, en consulados y, también en misiones especiales. Como lo señala Jara Roncati, este Servicio tiene por objeto cumplir dos funciones específicas: la diplomática y la consular, las que se complementan entre sí y cuya labor conjunta permite a un Estado participar de la problemática mundial, proteger adecuadamente sus intereses y los de sus nacionales y desarrollar sus relaciones con los demás Estados y con las organizaciones internacionales.

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Los Ministerios de Relaciones Exteriores, por lo general, tienen una organización uniforme, en la que este personal se clasifica en las siguientes categorías:

== Embajadores, Ministros Consejeros o Cónsules Generales de primera clase;== Consejeros o Cónsules Generales de segunda clase,== Primeros Secretarios o Cónsules de primera clase,== Segundos Secretarios o Cónsules de segunda clase, y== Terceros Secretarios o Cónsules de tercera clase.

En el orden interno, embajador es la categoría más alta entre los funcionarios del Servicio Exterior. La Embajada comprende tanto la misión diplomática, al frente de la cual se encuentra al embajador, como al conjunto de funcionarios que trabaja en una Misión, o dicho de otro modo: comprende tanto la cancillería, sede administrativa de la misión y órgano principal de la embajada, en el que se elaboran los distintos trabajos y se mantienen los registros, documentos, archivos y claves; como la residencia del embajador.

Los directivos superiores del Ministerio de Relaciones Exteriores de nuestro país que tienen rango de Embajador son el Director General de Política Exterior, el Director General Administrativo y los Directores de Planificación, de Asuntos Jurídicos y de la Academia Diplomática.

No forman parte de este personal, los Agregados militares, navales y aéreos, los Agregados comerciales, culturales, de prensa, científicos y laborales, sin perjuicio de ser asimilados a la categoría de Primeros Secretarios, para los efectos de su remuneración, cuando ejercen sus funciones en el exterior.

== El nombramiento de los Jefes de Misión y del Personal Diplomático (agrément y cartas credenciales). El principio universalmente aceptado es que cada Estado soberano tiene plena libertad y autonomía para designar a sus Jefes de Misión en el exterior. Se trata de un acto de la competencia interna del Estado; no obstante, el país acreditante debe considerar el hecho de que ese Jefe de Misión va a desempeñarse en un país extranjero. Por tal motivo, será necesario que sea aceptable o grato para el Estado receptor, ya que éste, no está obligado a aceptar cualquier persona; en consecuencia, el proceso se convierte de hecho en una especie de acuerdo entre dos Estados.

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Lo anterior se explica, porque para acreditar a una persona como Jefe de Misión ante un Estado extranjero, debe solicitarse de éste, previamente, el asentimiento, agrément, beneplácito, pláceme o placet; esto es, el asentimiento del Estado receptor para recibir al diplomático propuesto. Si éste no lo otorga, la persona propuesta no puede ser acreditada ante él. El agrément no necesita ser fundamentado. El agrément sólo se pide para el Jefe de la Misión, no es exigible para los representantes ante las Organizaciones Internacionales, donde no se requiere tal aceptación previa (Jara Roncati, op. cit. p. 77).

Los otros miembros del personal diplomático de la misión el Estado acreditante los nombra libremente; pero, tratándose de Agregados militares, navales o aéreos, el Estado receptor podrá exigir que se le sometan de antemano sus nombres, para su aprobación (artículo 7 de la Convención de Viena).

Otorgado el agrément el Jefe de Misión recibe las Cartas Credenciales que lo acreditan como tal ante el Jefe del Estado extranjero, las que serán presentadas a éste en cuanto el Jefe de Misión asuma sus funciones. Si el Jefe de Misión es un Encargado de Negocios, sus Cartas de Gabinete, las presenta ante el Ministro de Relaciones Exteriores. Por otra parte, el Estado que ha concedido un agrément puede retirarlo, procurando hacerlo en tiempo oportuno, si nuevos antecedentes así lo aconsejan y para evitar una declaración posterior de persona non grata.

== La precedencia de los Jefes de Misión. Dentro de cada clase, se establece siguiendo el orden de la fecha y hora en que hayan asumido sus funciones, entendiéndose que lo han hecho a partir del momento en que presentan sus cartas credenciales ante el Jefe de Estado (en Chile) o en que hayan comunicado su llegada y presentado copia de estilo de sus cartas credenciales al Ministerio de Relaciones Exteriores, según se haya convenido, conforme a una práctica en vigor en el Estado receptor que deberá aplicarse de manera uniforme.

Las cartas credenciales son la comunicación del nombramiento del embajador que un Jefe de Estado, con la firma del Canciller, envía a otro Jefe de Estado, y deben ser entregadas por el portador al propio destinatario. Si el Jefe de la Misión es un Encargado de Negocios las cartas toman el nombre de cartas de gabinete, y se presentan ante el Ministro de Relaciones Exteriores.

El orden de presentación de las cartas credenciales o de su copia de estilo se determinará por la fecha y hora de llegada del Jefe de la Misión. El más

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antiguo será el Decano del Cuerpo Diplomático, a menos que el Estado receptor reserve tal dignidad al Nuncio que representa a la Santa Sede (Chile).

Las funciones de las Misiones Diplomáticas. Según la Convención de Viena sobre las Relaciones Diplomáticas, 1961, las funciones de la Misión Diplomática consisten, principalmente, en:

== Representar al Estado acreditante ante el Estado receptor.== Proteger en el Estado receptor los intereses del Estado acreditante y los

de sus nacionales, dentro de los límites permitidos por el Derecho Internacional;== Negociar con el Estado receptor;== Enterarse por todos los medios lícitos de las condiciones y la evolución

de los acontecimientos en el Estado receptor e informar sobre ello al Gobierno del Estado acreditante, y

== Fomentar las relaciones amistosas y desarrollar las relaciones económicas, culturales y científicas entre el Estado acreditante y el Estado receptor.

La función primordial de la Misión es representar al Estado y las otras cuatro: protección, negociación, observación y fomento de las relaciones amistosas, sólo serían agregadas, según palabras de Monseñor Casaroli en la Conferencia de Viena que aprobó la Convención. (Melo Lecaros, op cit. p. 99 y siguientes).

La facultad de la Misión de proteger los intereses del Estado y de sus nacionales ha sido un tema que ha preocupado a los países latinoamericanos, que no han olvidado las exacciones de que fueron objeto en el pasado de parte de algunas potencias que prestaban “amparo diplomático” a sus súbditos que reclamaban daños en gran parte ficticios mientras sus barcos patrullaban la costa. Por ello Chile ha sido partidario de exigir el agotamiento de los recursos internos como condición previa a su ejercicio.

La protección diplomática sólo puede otorgarla el Estado a sus nacionales, entendiéndose por tales tanto a las personas naturales como a las jurídicas. Considera la Convención la posibilidad de que una Misión otorgue protección a quien no es su nacional cuando actúa en representación de otro Estado, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 45, en el caso de ruptura de relaciones, o del artículo 546, cuando se le haya encomendado esta función.

También recuérdese que la doctrina es contraria a que se otorgue protección diplomática al nacional de un Estado que es al mismo tiempo nacional del Estado en que reside la Misión (doble nacionalidad).

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La negociación es, indudablemente, la función más antigua de la diplomacia, tanto es así que a ésta se la ha definido como el arte de la negociación; lo que así fue en el pasado, cuando no existían misiones diplomáticas permanentes y las relaciones entre los gobernantes estaban a cargo de representantes transitorios, a quienes se encomendaban gestiones específicas que, si no eran protocolares, debían negociarse. Debe entenderse en sentido amplio, pues no sólo comprende los actos previos a la adopción de un tratado, sino también el intento de solución de cualquier problema y controversia que pueda existir entre el Estado acreditante y el Estado receptor.

La observación es una característica intrínseca al diplomático, que lo lleva naturalmente a enterarse de las condiciones políticas, económicas, sociales y de todo orden del país en que reside, así como de su posición y actividad internacional. Para ello debe utilizar medios lícitos, que pueden ser sus vinculaciones y grado de amistad con las autoridades, personalidades importantes de todas las actividades, colegas del Cuerpo Diplomático, periodistas y tantos otros cuya conversación le permitirá apreciar el verdadero alcance y complementar las publicaciones de diarios y revistas.

No puede recurrir a la corrupción ni al espionaje.

Las obligaciones de los Jefes de Misión y de los Agentes Diplomáticos, en general. La principal es respetar las leyes y reglamentos locales. La primera norma del Nº 1 del artículo 41 de la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas dispone: “Sin perjuicio de sus privilegios e inmunidades, todas las personas que gocen de esos privilegios e inmunidades, deberán respetar las leyes y reglamentos del Estado receptor.”.

El diplomático no está sometido a la jurisdicción del Estado receptor, pero ello no significa que no deba respetar sus leyes y reglamentos. Muy por el contrario, está obligado a someterse a su legislación interna, tanto en sus actividades oficiales como en su vida privada. Un diplomático no puede estacionar su automóvil en un lugar prohibido, a menos que el respectivo reglamento del tránsito lo autorice. Igual cosa ocurre con los pagos de sus rentas, el pago por las compras de artículos para el funcionamiento de la Misión, el pago de sueldos y cotizaciones previsionales, el respeto por la legislación penal, etc. (Jara Roncati).

Si el Agente Diplomático no cumple su obligación no puede ser procesado en el Estado receptor; pero su falta podrá ser motivo para que el Estado acreditante renuncie a la inmunidad de jurisdicción que ampara al infractor; también puede éste

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sancionarlo, y, por último, puede dar lugar a que el Estado receptor lo declara “persona non grata” o proceda a su expulsión.

== Deben abstenerse de intervenir en asuntos internos del Estado receptor. La segunda norma del Nº 1 del artículo 41 de la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas establece que “También están obligadas (las personas que gozan de los privilegios e inmunidades) a no inmuiscuirse en los asuntos internos de ese Estado (el receptor).”.

Esta obligación fluye claramente del principio de la soberanía de un Estado sobre su territorio y constituye una compensación respecto de los privilegios de que gozan los agentes diplomáticos en el Estado receptor.

El diplomático, en general, debe abstenerse de abanderizarse con determinadas corrientes políticas locales, no participando en reuniones que no sean aquellas a las cuales sea invitado todo el Cuerpo Diplomático. Deben abstenerse de criticar públicamente a las autoridades locales, sus políticas o fomentar la inestabilidad política del país en que se encuentra acreditado. Los países han reconocido últimamente, sin embargo, que opinar acerca de los derechos humanos en un país no constituye una injerencia en los asuntos internos. Lo que se rechaza es que la opinión vaya acompañada de una acción determinada (Jara Roncati).

== Deben abstenerse desempeñar actividades profesionales o comerciales en el Estado receptor.

La Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas dispone que: “el agente diplomático no ejercerá en el Estado receptor ninguna actividad profesional o comercial en provecho propio.”. Esta prohibición se extiende a los miembros de la familia del agente diplomático, ya que todos gozan en el país receptor del estatuto diplomático, y residen en él con visación diplomática. Si alguno de ellos quisiera trabajar donde residen, debiera renunciar a tal estatuto y solicitar el otorgamiento de una visación que le permita legalmente hacerlo, a menos que el Estado acreditante y el Estado receptor hayan celebrado un tratado bilateral para permitir el trabajo remunerado de los miembros de la familia de la familia del agente diplomático, lo que Chile ha celebrado con diversos países americanos y europeos, principalmente.

== Término de las funciones del Agente Diplomático. El Estado receptor puede declarar, en cualquier momento, a los miembros del personal diplomático, personas non gratas, sin necesidad de explicar los motivos, en cuyo caso el Estado acreditante debe retirar a la persona en cuestión o poner término a sus funciones en la misión, y todo ellos incluso antes de su llegada al territorio del Estado.

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De acuerdo con la Convención de Viena (artículo 43), las funciones del Agente Diplomático terminan, principalmente:

a) Cuando el Estado acreditante comunique al Estado receptor que las funciones del agente diplomático han terminado;

b) Cuando el Estado receptor comunique al Estado acreditante que se niega a reconocer al agente diplomático como miembro de la Misión (generalmente declarada persona non grata).

La Convención de La Habana, de 1928, es más explícita. Su artículo 25 dispone que los funcionarios diplomáticos cesan en su misión:

1.- Por notificación oficial del gobierno del funcionario al otro gobierno de que el diplomático ha cesado en sus funciones;

2.- Por la expiración del plazo fijado para el cumplimiento de la misión;3.- Por la solución del asunto si la misión hubiese sido creada por una

cuestión determinada;4.- Por entrega de los pasaportes al funcionario hecha por el gobierno ante

el cual estuviese acreditado, y5.- Por la petición de sus pasaportes hecha a éste por el funcionario.

Agrega en su último inciso: “El fallecimiento o la renuncia del Jefe de Estado, así como el cambio de gobierno o de régimen político en cualquiera de los dos países, no pondrá fin a la misión de los funcionarios diplomáticos.”.

Llanos Mansilla, nos agrega que la Misión también termina por la ruptura de relaciones diplomáticas. Pastor Ridruejo, por su parte, nos indica, además, como causales del término de la misión:

== el conflicto armado entre el Estado acreditante y el Estado receptor;== la desaparición de la personalidad jurídica del Estado acreditante o

receptor (casos de extinción de Estado), == el no reconocimiento del Gobierno del Estado acreditante por el

Gobierno del Estado receptor o viceversa, y== la supresión de la misión (por razones económicas) sin ruptura de

relaciones económicas. Se trata de hechos políticos que la Convención de Viena no podía regular.

Melo Lecaros nos señala que la declaración de persona non grata es un recurso extremo que, en general, se origina en razones de orden personal. En tal caso es un proceso verbal, que excepcionalmente se expresa por escrito. Diferente es la situación cuando los motivos son de política interna o internacional, ya que en

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tales casos la publicidad de la medida es consecuencia del incidente que puede llegar a la ruptura de relaciones diplomáticas o al retiro de los respectivos embajadores.

Este recurso extremo se aplicaba aun con anterioridad al establecimiento de misiones permanentes. Cuenta la Historia que en 1584 fue “expulsado” o “despedido” (eran los términos usados) el embajador de España en Inglaterra, Bernardino de Mendoza, por conspirar contra la Reina Isabel I. Tres años más tarde, y por la misma razón, se adoptó igual medida contra el embajador de Francia, L’Aubespine.

En Chile, en los comienzos de su vida independiente, en 1811, se hizo salir al representante de la Junta de Buenos Aires, Alvarez Jonte, y tenemos otros casos, como el del Ministro de Estados Unidos, Egan, en 1891, y del embajador de Suecia, en 1973.

En enero de 1979, el Gobierno del Perú declaró persona non grata al embajador Francisco Bulnes Sanfuentes, sin dar a conocer los fundamentos de la medida, pero el Director del Sistema Nacional de Información lo explicó como una consecuencia de la acusación de espionaje formulada contra el chofer del agregado naval.

== La Misión Consular no tiene carácter representativo y es ejercida por funcionarios públicos que el Estado envía a determinadas ciudades del extranjero, a fin de proteger los intereses del Estado y los de sus nacionales. Se rigen por la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares, de 1963. Promulgada por el decreto supremo del Ministerio de Relaciones Exteriores N° 709, de 1967, y publicada en el Diario Oficial del 5 de marzo de 1968.

Históricamente, la institución consular es más antigua que la de la misión diplomática permanente. Las ciudades-estados griegas ya tenían unos funcionarios -los proxenoi- encargados de las funciones consulares. La institución se desarrolló principalmente como un medio de protección del comercio (Sorensen).

Por lo anterior, los Cónsules son funcionarios públicos enviados por un Estado a ciertas ciudades del extranjero, especialmente en los puertos de otro Estado, sin la calidad de agentes diplomáticos, a fin de proteger sus intereses y los de sus nacionales, principalmente económicos.

Andrés Bello, en la página 116 de su obra “Principios de Derecho Internacional”, señala que “Los cónsules son agentes que se envían a las naciones amigas con el encargo de proteger los derechos e intereses comerciales de su

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patria, y favorecer a sus compatriotas comerciantes en las dificultades que les ocurran.”.

Más acorde con el estado actual de la institución es la definición que proporciona el profesor Jonás Guerra, citado por Julio Barrenechea Dyvinetz, en su Manual de Derecho y Práctica Consulares”, Editorial Jurídica de Chile, 1984, p. 10: “Entendemos por Cónsul a los funcionarios administrativos o agentes oficiales, sin status diplomático, que los Estados destinan en ciudades o puertos foráneos con el fin de llevar a cabo, entre otras atribuciones o funciones, las de proteger intereses comerciales y marítimos, sea del Estado que envía o de sus connacionales, prestar asistencia y amparar a estos últimos, solemnizar actos jurídicos o de estado civil que tendrán efecto en el territorio del Estado receptor y ejercer, en general, todos aquellos actos que los Estados acepten o admitan que se ejecuten en sus territorios, sea en virtud de convenciones, convenios o acuerdos consulares bilaterales o multilaterales, el Derecho Internacional consuetudinario, las prácticas, costumbres o usos generalmente aceptados o reconocidos.”.

Los cónsules se sitúan en un plano inferior respecto a los agentes diplomáticos, ya que actúan como auxiliares locales de los mismos. A diferencia de los agentes diplomáticos, no tienen carácter representativo y éste es el rasgo fundamental de la institución consular. La práctica ha deducido de ello la consecuencia de que, en principio, el nombramiento de un cónsul no lleva consigo el reconocimiento de un gobierno Además, no están acreditados ante el gobierno anfitrión, como lo destaca Llanos Mansilla.

En forma análoga que respecto de las relaciones diplomáticas, el principio básico que rige las relaciones consulares, como puede colegirse, es el del consentimiento recíproco entre el Estado que envía y el Estado receptor, según lo consagra el artículo 2 de la “Convención de Viena sobre Relaciones Consulares”, de 1963, vigente desde el 19 de marzo de 1967; ratificada por Chile en 1968, y promulgada por decreto supremo del Ministerio de Relaciones Exteriores Nº 709, de 1967, publicado en el Diario Oficial del 5 de marzo de 1968: “el establecimiento de relaciones consulares entre Estados se efectuará por consentimiento mutuo.”.

Los cónsules se clasifican en Cónsules de Carrera o de profesión (Cónsules Missi): que pueden ser miembros o no del Servicio Exterior, tienen siempre la nacionalidad del Estado que los envía, y reciben una remuneración de su Estado; y los Cónsules Honorarios, que pueden ser nacionales del Estado en que ejercen sus funciones; no perciben remuneración del Estado por su gestión, aunque en ocasiones reciben asignaciones para arriendo o gastos de oficina o para sueldos de secretaria (Cónsules Electi).

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Otra clasificación es la de Cónsul Particular y Cónsul General. El Cónsul Particular está a cargo de una circunscripción consular bajo la tuición de un Cónsul General. Es el caso, vía ejemplo, de los Cónsules de Chile en Usuahia, Río Gallegos, Comodoro Rivadavia, Esquel, Bariloche, cuyas circunscripciones abarcan sectores de la Patagonia Argentina y se hallan bajo la jurisdicción o tuición del Consulado General de Chile en Neuquén.

El Cónsul General es el jefe de un Consulado General, que tiene jurisdicción, por lo general, sobre uno o más Consulados Particulares, sean de profesión u honorarios, como los antes señalados.

La Convención de Viena clasifica a los jefes de oficina consular en cuatro categorías: Cónsules Generales; Cónsules; Vicecónsules, y Agentes Consulares. Los tres primeros responden a una clasificación jerárquica, según la designación en ciudades capitales u otras de mayor o menor importancia. Los Agentes Consulares, son personas designadas por los Cónsules para atender oficinas o Agencias consulares en lugares apartados de la sede del Consulado. Su nombramiento debe contar con el visto bueno del Jefe de la Misión Diplomática y con autorización del Ministerio de Relaciones Exteriores. Son funcionarios de la confianza del cónsul y no pueden durar en sus cargos más allá del tiempo que éste esté en funciones (Barrenechea Dyvinetz, op. cit. p.16).

Los Cónsules son nombrados por el Estado que los envía, el que les otorga un documento llamado Letras Patentes o Patentes Consulares para acreditarlos como tales.

El Estado receptor los autoriza al ejercicio de sus funciones mediante el Exequátur. Este puede ser negado sin expresar motivos y sin él no pueden iniciarse las funciones consulares.

La revocación del Exequátur pone término a las funciones del Cónsul.

Antes de la asunción de funciones un Cónsul chileno deberá, conforme a disposiciones del Reglamento Consular deberá prestar juramento de observancia de la Constitución, de las leyes y el fiel desempeño de sus funciones (artículo 9, Nº 3).

Además, deberá rendir fianza en moneda nacional ante la Contraloría General de la República, conforme lo exige el Estatuto Administrativo a todo funcionario público que tenga a su cargo la administración y custodia de bienes y dineros del Estado.

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Deberán obtener las Letras Patentes o Cartas Patentes (según expresión de la Convención de Viena, artículo 11) y el Exequátur. Las primeras ante el Estado que lo envía y el Estado receptor, y el segundo sólo ante éste. En las Letras Patentes consta el nombre completo, clase y categoría del Cónsul; la sede de la Oficina Consular y, dentro de lo posible, su circunscripción.

El exequátur es un documento oficial por el cual el Estado de residencia otorga al Jefe de la Oficina Consular la admisión definitiva y le confiere el derecho a ejercer sus funciones consulares (artículo 12) . La fecha de concesión del exequátur determina la ubicación del Cónsul en el orden de precedencia de los jefes de oficinas consulares en el Estado receptor (artículo 16, Nº 1).

Las atribuciones del Cónsul. Se desprenden del artículo 5 de la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares que señala las funciones consulares. En términos generales, ellas ya han sido enunciadas a propósito del concepto de Cónsul. Ellas son, principalmente, las siguientes:

== Proteger en el Estado receptor los intereses del Estado que envía y de sus nacionales, dentro de los límites permitidos por el derecho internacional;

== Fomentar el desarrollo de las relaciones comerciales, económicas, culturales y científicas entre el Estado que envía y el Estado receptor, y promover las relaciones amistosas entre los mismos;

== Informarse por todos los medios lícitos de las condiciones y de la evolución de la vida comercial, económica, cultural y científica del Estado receptor, informar al respecto al gobierno del Estado que envía y proporcionar datos a las personas interesadas;

== Extender pasaportes y documentos de viaje a las nacionales del Estado que envía, y visados o documentos adecuados a las personas que deseen viajar a dicho Estado;

== Prestar ayuda y asistencia a los nacionales del Estado que envía, sean personas naturales o jurídicas;

== Actuar en calidad de notario, en la de funcionario de registro civil, y en funciones similares y ejercitar otras de carácter administrativo, siempre que no se opongan las leyes y reglamentos del Estado receptor;

== Velar, de acuerdo con las leyes y reglamentos del Estado receptor, por los intereses de los nacionales del Estado que envía, sean personas naturales o jurídicas, en los casos de sucesión por causa de muerte que se produzcan en el territorio del Estado receptor;

== Velar, de acuerdo con las leyes y reglamentos del Estado receptor, por los intereses de los menores y otras personas que carezcan de capacidad plena y que

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sean nacionales del Estado que envía, en particular cuando se requiera instituir para ellos una tutela o una curatela;

== Comunicar decisiones judiciales y extrajudiciales y diligenciar comisiones rogatorias de conformidad con los acuerdos internacionales en vigor y, a falta de ellos de manera compatible con la legislación del Estado receptor;

== Ejercer, de acuerdo con las leyes y reglamentos del Estado que envía, los derechos de control o inspección de los buques que tengan la nacionalidad del Estado, y de las aeronaves matriculadas en el mismo y, también, de sus tripulaciones, y

== Prestar ayuda a los buques, aeronaves y tripulaciones antes señalados; recibir declaración sobre el viaje de esos buques, examinar y refrendar documentos de a bordo y, sin perjuicio de las facultades de las autoridades del Estado receptor, efectuar encuestas sobre los incidentes ocurridos en la travesía y resolver litigios de todo orden que se planteen entre el capitán, los oficiales y los marineros, siempre que lo autoricen las leyes y los reglamentos del Estado que envía.

Una atribución que merece mención especial es la del Cónsul General en un país donde no hay Misión Diplomática (caso Bolivia en Chile y Chile en Bolivia). En conformidad con el artículo 17 de la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares, los actos diplomáticos en los países donde no hay Misión Diplomática sino Cónsul General, serán efectuados por la Embajada o Legación del país a cargo de sus intereses, y cuando ningún país estuviere a cargo de ellos, el Cónsul General podrá realizar actos diplomáticos con la autorización del Estado receptor y sin adquirir por este hecho status diplomático.

== TÉRMINO DE LA FUNCIÓN CONSULAR. En términos generales, la función consular termina por renuncia al cargo, retiro, rompimiento de relaciones consulares y por revocación del exequátur.

El fin de la misión consular entraña dos consecuencias:

== La representación de los intereses del Estado pasa a los cónsules de un tercer Estado, y

== Los privilegios consulares desaparecen, salvo la inviolabilidad de los archivos.

2.- Los privilegios e inmunidades de la Misión Diplomática, de los Agentes Diplomáticos y las misiones consulares. Su fundamento. Las inmunidades y privilegios de que han tradicionalmente gozado las Misiones Diplomáticas, los agentes diplomáticos y las misiones consulares se fundaron,

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principalmente en el derecho internacional consuetudinario que les dio origen. Al respecto se han formulado dos teorías, principalmente: la teoría de la representación, y la teoría funcional.

== La teoría de la representación, postulada por Groccio, que consideraba al jefe de misión (embajador) como el representante personal del soberano extranjero, de manera que someter a juicio o detener al embajador se consideraba igual que el arresto del soberano mismo. Esta teoría orientó las regulaciones referentes al rango de los diplomáticos adoptadas en el Congreso de Viena, de 1815.

La inmunidad de la Misión Diplomática se vincula a la ficción de la “extraterritorialidad” de que considera a la embajada como parte del “territorio” del Estado que envía al diplomático y, por eso, no accesible a las autoridades locales. Se entiende que el Agente Diplomático no ha abandonado el territorio de su Estado. El concepto de asilo diplomático es producto de esa ficción.

Esta teoría de la representación ha sido progresivamente abandonada por las dificultades que encuentra su aceptación. Ella implicaría, por ejemplo, que la entrega de un criminal refugiado en una embajada obligaría a recurrir al procedimiento de la extradición, lo que no ha ocurrido, ya que la detención ha quedado en la práctica sujeta sólo a la autorización del jefe de la Misión. Por otra parte, la jurisprudencia internacional ha sostenido que el delito cometido así como el acto jurídico celebrado, uno u otro al interior de una embajada, se entiende cometido o celebrado en territorio del Estado receptor y no del Estado acreditante.

== La teoría funcional, recogida por la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas, descansa en el supuesto de que el diplomático debe estar libre de interferencias por parte de las autoridades locales en el desempeño de sus deberes.

Los privilegios e inmunidades se conceden no en interés de las personas, sino para el mejor desempeño de las funciones de la Misión Diplomática. Así lo sostiene el considerando cuarto del preámbulo de la Convención: “Reconociendo que tales inmunidades y privilegios que se conceden, no en beneficio de las personas, sino con el fin de garantizar el desempeño eficaz de las funciones de las misiones diplomáticas en calidad de representantes de los Estados.”.

Este es el fundamento admisible admitido por la jurisprudencia: la necesidad de asegurar la independencia del agente en el ejercicio de sus

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funciones, siendo ello la base a dichos privilegios y lo que determina su naturaleza y extensión.

Sin embargo, en una u otra teoría, es necesario agregar el principio de la reciprocidad. Se destaca que los privilegios diplomáticos, a diferencia de las inmunidades, tuvieron una base menos sólida en el derecho internacional, hasta que fueron codificados por la Convención de Viena de 1961. La mayor parte de ellos -tales como la exención de impuestos y de derechos arancelarios- se basaron más bien en la cortesía que en el derecho internacional; y la reciprocidad en su concesión fue una motivación más sustantiva que la formulación de las normas sobre inmunidad.

La Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas y la de Relaciones Consulares, regulan estos privilegios e inmunidades:

a) Los privilegios e inmunidades específicos que amparan al Agente Diplomático y a la Misión Diplomática. Se distinguen la inviolabilidad o inmunidad personal, de jurisdicción e inmunidades fundadas en motivos de cortesía.

== La inviolabilidad o inmunidad personal del Agente; de la sede, correspondencia y comunicaciones de la Misión. Esta se funda en que la persona del Agente Diplomático y la Misión han de hallarse al abrigo de toda medida coercitiva y la autoridad local debe reprimir cualquier ultraje que le sea inferido. La persona del Agente Diplomático es inviolable. No puede ser objeto de ninguna forma de detención o arresto. El Estado receptor lo tratará con el débito respeto y adoptará todas las medidas adecuadas para impedir cualquier atentado contra su persona, su libertad o su dignidad (artículo 29).

Esta inviolabilidad, ampara al personal diplomático (Jefe de Misión y personal del Servicio Exterior) así como los “diplomáticos en tránsito” (artículo 40) que atraviesan el territorio de un Estado de paso para su puesto de destino a para su país de origen. El privilegio existe mientras se prolonga la misión e incluso una vez terminada durante el tiempo necesario para que el agente regrese a su país, aun en caso de guerra, pues el agente diplomático ha de quedar exento de todas las medidas restrictivas que se establezcan sobre entrada y permanencia de extranjeros.

También ampara la correspondencia diplomática (artículo 27) que comprende el derecho a usar valija diplomática para el despacho de correos y la utilización del sistema de cifra para el despacho de mensajes.

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El artículo 27 establece que el Estado receptor permitirá y protegerá la libre comunicación de la misión para todos los fines oficiales, para lo cual la Misión podrá emplear todos los medios de comunicación adecuados, entre ellos los correos diplomáticos y los mensajes en clave o en cifra; sin embargo, únicamente con el consentimiento del Estado receptor podrá instalar y utilizar una emisora de radio; declara, además, que la correspondencia de la misión es inviolable; que la valija diplomática no podrá ser abierta ni retenida y que la valija podrá ser confiada al comandante de una aeronave comercial que haya de aterrizar en un aeropuerto de entrada autorizado.

Por último, ampara los locales de la Misión Diplomática son inviolables, de manera que los agentes del Estado receptor no podrán penetrar en ellos sin consentimiento del Jefe de la Misión. Los locales de la Misión, su mobiliario y demás bienes situados en ellos, así como los medios de transporte de la Misión no podrán ser objeto de ningún registro, requisa, embargo o medida de ejecución (artículo 22 y la residencia particular del agente diplomático, sus documentos y correspondencia gozan de las mismas inviolabilidades y protección reconocidas a los locales y correspondencia de la misión (artículo 30).

Inmunidad de jurisdicción de los Agentes Diplomáticos (penal, civil o administrativa). La inmunidad de los Agentes Diplomáticos les ampara de las acciones civiles o penales que pudieran entablarse en contra de ellos.

El agente diplomático gozará de inmunidad de jurisdicción penal, civil y administrativa en el Estado receptor, excepto si se trata de una acción real sobre bienes inmuebles particulares radicado en el Estado receptor, a menos que los posea por cuenta del Estado acreditante para los fines de la Misión; de una acción sucesoria, o de una acción referente a cualquier actividad profesional o comercial ejercida por el agente diplomático en el Estado receptor, fuera de sus funciones oficiales. En este contexto, el agente no está obligado a testificar; no podrá ser objeto de ninguna medida de ejecución. Todo lo anterior sin perjuicio de la jurisdicción del Estado acreditante.

El Estado acreditante podrá renunciar a la inmunidad de jurisdicción de sus agentes diplomáticos y de los miembros de la familia de un agente que formen parte de su casa; de los miembros del personal administrativo y técnico de la Misión y del personal de servicio de la Misión que no sean nacionales del Estado receptor ni tengan en él su residencia (artículos 32 y 37).

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Además, goza de exención de toda prestación personal, de todo servicio público, de cargas militares tales como requisiciones, contribuciones y alojamiento militares.

Las inmunidades fundadas en motivos de cortesía. Son de dos clases: la más importante es la inmunidad fiscal (exención de impuestos), que sólo afecta a los impuestos personales, por ejemplo, el impuesto a la renta, susceptibles de ser aplicados al agente, quien, por lo demás, paga forzosamente los impuestos indirectos y los que -como la contribución territorial, recaen sobre los inmuebles (exclusión hecha de la embajada) que le pertenezcan a título personal. Esta inmunidad fiscal está generalmente sujeta a reciprocidad, legislativa o diplomática. Es lo que, en análogos términos, establece el artículo 34 de la Convención de Viena sobre las Relaciones Diplomáticas.

Además, la Misión y al agente diplomático gozarán, con arreglo a la ley o reglamento del Estado receptor, de exención de toda clase de derechos de aduana, impuestos y gravámenes conexos, salvo los gastos de almacenaje, acarreo y servicios análogos, sobre los objetos destinados al uso oficial de la Misión o los destinados al uso personal de los agentes diplomáticos o de su familia (artículo 36).

b) Las inmunidades y privilegios consulares, como las del Cuerpo Diplomático, se han establecido para facilitar el funcionamiento efectivo del cargo consular, y se confieren al Estado que envía más bien que al cónsul personalmente son regulados en el capítulo II, artículos 28 a 57 de la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares, de 1963.

De todas las inmunidades y privilegios la que más ampliamente se reconoce es la inviolabilidad de los archivos y documentos consulares, estén o no situados en el local consular (artículo 33).

Por lo anterior se afirma que los privilegios e inmunidades consulares son más limitados que los conferidos a los agentes diplomáticos (Llanos Mansilla).

Así, gozan de inmunidad de jurisdicción civil, administrativa o penal en el Estado receptor por los actos efectuados en el ejercicio de su cargo, como los agentes diplomáticos; pero la inmunidad consular no cubre los actos no oficiales o de carácter privado; y de inmunidad a la jurisdicción penal, los Cónsules gozan de inmunidad de arresto o detención durante la tramitación del juicio, excepto en el caso de delito grave; en cambio, la inmunidad penal diplomática es total.

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El Cónsul está obligado a comparecer ante los tribunales en causas criminales contra él, pero de modo que se interfiera lo menos posible en sus funciones oficiales. A diferencia de los agentes diplomáticos, el Cónsul puede ser citado como testigo, tanto en juicios civiles como penales, pero puede negarse a prestar declaración en cuestiones relativas a sus funciones oficiales.

De manera análoga a los agentes diplomáticos, están exentos de impuestos, de derechos arancelarios, de disposiciones de seguridad social y de la prestación de servicios al Estado receptor.

Los miembros de la oficina consular gozan de libertad de tránsito y circulación en el territorio del Estado receptor, de viajes, salvo a zonas de seguridad fijadas por el Estado receptor, de comunicación con sus nacionales encarcelados, de usar correos y valijas diplomáticas, de enviar mensajes en clave, etc. No obstante, tratándose de la valija diplomática de un Cónsul, las autoridades del Estado receptor pueden solicitar que se abra cuando tengan sospechas de que contiene objetos no oficiales.

Los locales consulares son inviolables, del mismo modo que los locales de la Misión Diplomática. Las autoridades del Estado receptor no pueden entrar en ellos sin autorización del Jefe de la Oficina Consular, pero esta inviolabilidad no se extiende a la residencia del Cónsul como ocurre con la del Embajador.

Capítulo II.- Las Organizaciones Internacionales.

Sección preliminar.- Hoy día la humanidad está organizada en Estados. Cada uno de ellos ejerce el poder supremo de la soberanía dentro de su territorio y sobre su población, asegurando el orden público interno según sus propias concepciones del sistema político, económico y social nacional.

Sin embargo, normalmente el Estado no puede satisfacer todas las necesidades de su población, por lo que debe buscar entendimientos de cooperación con otros Estados, estableciendo mecanismos de acción que sobrepasan los límites del Estado. Nace así la cooperación internacional, fundada en sentimientos de solidaridad internacional que abarca múltiples ámbitos de las necesidades de los pueblos, sean éstos técnicos, económicos, políticos, culturales, sanitarios, artísticos, intelectuales, etc.

De este modo, junto a los Estados, históricos sujetos únicos del derecho internacional, surgen las organizaciones internacionales intergubernamentales (OIG), como segundos sujetos, con capacidad para tomar decisiones autónomas y

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desempeñar funciones específicas encomendadas por los Estados miembros en beneficio del interés común perseguido con su creación; provocando una profunda transformación del derecho internacional por la vía de la humanización, socialización y democratización de sus instituciones.

1.- Concepto y principales elementos constitutivos de la organización internacional intergubernamental (OIG). La doctrina está, en general, de acuerdo en entender que una “organización internacional” es una asociación voluntaria de Estados establecida por tratado, dotada de una constitución, de órganos permanentes, propios e independientes, encargados de gestionar la cooperación internacional convenida y dotada de personalidad jurídica distinta a la de sus Estados miembros, como propuso definirla el relator de la Comisión de Derecho Internacional de la ONU durante los trabajos preparatorios de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (Anuario de la CDI 1956-II).

Estas OIG, además de financiar sus funciones con los aportes de sus Estados miembros, gozan, en el territorio de éstos, de privilegios e inmunidades que aseguran su independencia, tanto en el funcionamiento de sus órganos, sino también en cuanto a la inviolabilidad de los representantes de los Estados que participan en su funcionamiento, lo mismo que de sus locales, archivos y correspondencia oficial.

Se señala en la doctrina las primeras OIG fueron el resultado del desarrollo tecnológico del siglo XIX, que enfrentó a los Estados a efectos que incidían en su soberanía, como fue el caso de las comunicaciones y de las enormes transformaciones materiales que representaba para la sociedad la utilización del vapor, la electricidad y el motor a explosión.

La radio, el teléfono y telégrafo adquirieron dimensiones que las hacían inmanejables por los Estados individualmente. Traspasaban las fronteras sin control. El desarrollo industrial con sus invenciones y descubrimientos hizo necesario ocuparse de la defensa de los derechos de propiedad industrial e igual cosa de produce en el campo intelectual.

Se convocaron conferencias internacionales para estudiar estas materias y sus efectos en la vida diaria. Así nacieron las primeras OIG: 1865: la Unión Telegráfica Internacional; 1874: la Unión General de Correos, hoy Unión Postal Universal; 1875: Instituto Internacional de Pesas y Medidas; 1878: Oficina Meteorológica Mundial; 1883: Unión Internacional de Protección de la Propiedad Industrial; 1886: Unión Internacional de Protección de las Obras Artísticas y Literarias; 1890: Unión Internacional de las Repúblicas Americanas, hoy OEA;

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1905: Instituto Internacional de Agricultura; 1906: Unión Radiotelegráfica Internacional, y 1907: Oficina Internacional de la Salud.

Con estos ensayos y la experiencia adquirida en el terreno multilateral se llega a 1918. En ninguna de estás áreas aparecía el elemento político contingente. Todas respondían a necesidades colectivas para hacer frente al avance tecnológico. La Sociedad de las Naciones fue entonces el primer intento de crear una OIG con competencia en materias de política internacional.

Como asociaciones de Estados son diferentes de las asociaciones de individuos, de las organizaciones profesionales y de otros grupos privados creados como organizaciones internacionales no gubernamentales (ONG) y todas tienen una base convencional , un tratado multilateral, que determina sus finalidades, estructura, funcionamiento, competencias y financiamiento. Este instrumento puede llamarse Carta, Estatuto, Constitución, Convenio Constitutivo, Tratado de Institucionalización, etc.; Además, sus órganos propios son permanentes, y gozan de personalidad jurídica separada de la de los Estados miembros y, por ende, aunque en grado limitado, son un sujeto de derecho internacional .

Sus órganos permanentes, por lo general, son: una Asamblea, órgano deliberante de carácter plenario, en cuanto participan en ella todos los Estados miembros; un órgano ejecutivo, de composición restringida, cuyos miembros son elegidos por la Asamblea, que puede llamarse Consejo, Comité ejecutivo, Junta Ejecutiva, etc., y un órgano administrativo, que se conoce como Secretaría, dirigida por un Secretario General, Secretario Ejecutivo o Secretario Permanente, a quien le corresponde ser el órgano ejecutor de las decisiones del órgano deliberante, la Asamblea, o del órgano ejecutivo, el Consejo.

La personalidad jurídica internacional es esencial para su funcionamiento adecuado, ya que le permite, por una parte, celebrar convenios con los Estados y otras instituciones internacionales en el ejercicio de las atribuciones y autoridad que le han sido concedidas por su instrumento constitutivo, y por otra, responder por los actos ilícitos de sus órganos o para defender los derechos de sus Estados miembros. También goza de personalidad jurídica de derecho interno, en el Estado en que tiene su sede, en virtud del acuerdo de sede que celebra con el Estado anfitrión. Esta personalidad le permite celebrar actos jurídicos, contratos, para la adquisición de bienes, contratar personal y servicios necesarios para el cumplimiento de sus finalidades.

2.- Clasificación de las OIG. Atendiendo a la extensión material de su competencia, se distingue entre las organizaciones de competencia general, como

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algunas universales, cuya competencia abarca toda la gama de actividades de la comunidad internacional, como los asuntos políticos, económicos, sociales, culturales, técnicos, etc.: la Sociedad de Naciones y la Organización de las Naciones Unidas y algunas de las organizaciones regionales, como la OEA; de las de competencia especial, con propósitos y funciones específicas, entre las que se comprenden, en términos generales las Organizaciones Especializadas de la ONU, entre las se pueden distinguir las económicas y las financieras: el Banco Internacional de Reconstrucción y Desarrollo (BIRD, también conocido como Banco Mundial); el Fondo Monetario Internacional (FMI); la Organización Mundial de Turismo (OMT); Organización de Cooperación y de Desarrollo Económico (OCDE); Comunidades Europeas (CE) y Banco Europeo para la Reconstrucción y el Desarrollo (BERD); las sociales y humanitarias: la Organización Internacional del Trabajo (OIT); la Organización Mundial de la Salud (OMS); las técnicas: la Unión Internacional de Telecomunicaciones (UIT); la Organización Meteorológica Mundial (OMM); la Agencia Internacional de Energía Atómica (AIEA); las políticas y militares: Consejo de Europa; la Unión Europea Occidental (UEO); la Organización del Tratado del Atlántico Norte (OTAN), y la Organización del Pacto de Varsovia.

La ubicación de las diversas organizaciones internacionales en las categorías anteriores no es rígida, ya que puede ocurrir que ellas tengan competencias de otras categorías que no son las dominantes.

Según la extensión geográfica de su competencia, se distingue entre las organizaciones universales y las regionales.

Las universales, abiertas a la participación de todos los Estados del mundo: las Uniones Telegráfica, Radiotelegráfica, Postal Universal, para la Protección de la Propiedad Literaria y Artística, para el Sistema Métrico; la Sociedad de las Naciones (SdN); la Organización de las Naciones Unidas (ONU); las Instituciones Especializadas de la Familia de la ONU.

Las regionales, con participación limitada a Estados de determinada región o que mantienen lazos comunes de una u otra clase, tales como la Organización de Estados Americanos (OEA); la Organización de la Unidad Africana (OUA); el Consejo de Europa, y la Liga de Estados Árabes.

3) Según su poder de decisión, se distinguen las organizaciones de cooperación, que tienen por finalidad armonizar las políticas de sus Estados miembros, cuya ejecución es de responsabilidad exclusiva de ellos (OEA); de las organizaciones de integración, que tienen como propósito fundamental el desarrollo de políticas comunes entre los Estados miembros, definidas y administradas por los

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órganos de la organización (ALADI), y de las organizaciones supranacionales, cuyos órganos poseen facultades normativas, ejecutivas y judiciales directas sobre los pueblos y los territorios de sus Estados miembros (CEE).

Sección I.- La Organización de las Naciones Unidas. a) Antecedentes generales sobre su creación. La experiencia frustrada de la Organización de la Sociedad de las Naciones (SDN), en orden a impedir el estallido de una segunda guerra mundial, hizo surgir la idea de una nueva organización internacional que fuera la expresión de la familia humana a escala universal, con la participación de todos los pueblos del mundo.

Con ese espíritu, el 1º de enero de 1942, 26 países: Australia, Bélgica, Canadá, Checoslovaquia, China, Costa Rica, Cuba, El Salvador, Estados Unidos, Grecia, Guatemala, Haití, Honduras, India, Luxemburgo, Nicaragua, Noruega, Nueva Zelanda, Países Bajos, Panamá, Polonia, Reino Unido, República Dominicana, Unión soviética, Unión Sudafricana y Yugoslavia, formulan la “Declaración de las Naciones Unidas”, en la que los firmantes se comprometen a no suscribir una paz separada y a luchar para obtener la derrota total de Alemania, Italia y Japón. Con posterioridad, otros 19 países prestaron adhesión a esta declaración, entre ellos Chile.

Así se inicia un proceso de negociaciones internacionales, entre las tres grandes potencias: Estados Unidos, Gran Bretaña y la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas (URSS) que concluye en la Conferencia de San Francisco, reunida del 25 de abril al 26 de junio de 1945, en la que representantes de 50 rubrican los acuerdos logrados por dichas potencias para la creación de la ONU.

De los 50 Estados convocados, 20 eran latinoamericanos. El 25 de junio de 1945, se aprueba por unanimidad la Carta de la ONU y el Estatuto de la CIJ, firmada por 51 Estados, porque a última hora se sumó Polonia. La Carta entró en vigencia el 24 de octubre de 1945.

Chile la suscribió el 26 de junio de 1945; el Congreso Nacional la aprobó el 17 de septiembre del mismo año; el Embajador de Chile en los Estados Unidos depositó el instrumento de ratificación el 11 de octubre de 1945; la ley Nº 8.402 dispuso cumplirla y llevarla a efecto como ley de la República la Carta.

La expresión “Naciones Unidas” se refiere a los Estados asociados, no a la Organización constituida, y en ese sentido fue empleada en la Declaración de las Naciones Unidas, de 1942; pero, en la Carta, la expresión designa a la comunidad internacional creada por los Estados que fueron parte de la Carta.

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La Carta es un tratado multilateral, constitutivo de la organización internacional, y forma parte de ella el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, órgano judicial principal de las Naciones Unidas.

El carácter constitucional de la Carta le da cierta preeminencia jurídica respecto de otros tratados, como lo dispone su artículo 103, cuando señala que en caso de conflicto entre las obligaciones de los miembros de la ONU en virtud de la Carta y las obligaciones que ellos contraigan por efecto de otros acuerdos internacionales, prevalecerán las primeras.

1.- Composición de la ONU. Los Estados miembros de la ONU son originarios o admitidos, distinción que no significa desigualdad jurídica entre ellos. Sólo tiene que ver con los distintos procedimientos que siguen para incorporarse a la Organización.

== Los miembros originarios o fundadores son los que participaron en la Conferencia de San Francisco y procedieron a suscribir y ratificar la Carta. Son 51, como lo hemos señalado, entre los cuales se cuenta Chile. También tienen tal calidad los que, no habiendo participado en la Conferencia de San Francisco, suscribieron en su oportunidad la Declaración de las Naciones Unidas, de 1942, y procedieron también a suscribir y ratificar la Carta (es el caso de Polonia, debido a que su Gobierno no había sido reconocido por las Potencias invitantes a la Conferencia). Chile es uno de estos miembros originarios o fundadores.

== Los miembros admitidos. Son los que con posterioridad a la Conferencia de San Francisco han solicitado su incorporación a la Organización, conforme a los procedimientos de admisión regulados por la Carta.

Pueden ser admitidos, al tenor del artículo 4 de la Carta, todos los Estados amantes de la paz que acepten las obligaciones consignadas en la Carta y que, a juicio de la Organización, estén capacitados para cumplirlas o se hallen dispuestos a hacerlo.

La admisión la decide la Asamblea General por mayoría de dos tercios, previa recomendación del Consejo de Seguridad, aprobada con el voto de los cinco Miembros Permanentes, lo que significa que una solicitud puede ser vetada. Durante los primeros años, este poder de veto no permitió el ingreso de muchos Estados, debido a las oposiciones que la URSS y las Potencias Occidentales mantenían en el marco de la Guerra Fría.

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Con la admisión de la Confederación Suiza, el 10 de septiembre de 2002, y de la República Democrática de Timor-Leste, el 27 de septiembre del mismo año, son 191 los actuales Estados miembros de la ONU.

La participación de Estados o de organizaciones internacionales como observadores no está prevista en la Carta ni en el Reglamento de la Asamblea General; pero todos los organismos internacionales han adoptado la práctica de admitir, previa solicitud, que determinados Estados participen en calidad de observadores. Este estatuto le fue otorgado a Austria e Italia, entre 1949 y 1955; a Finlandia, entre 1952 y 1955; a la Alemania Federal, entre 1952 y 1973; a la Alemania Democrática, entre 1972 y 1973; y a España, entre 1953 y 1955. Actualmente tiene esta calidad sólo la Santa Sede.

También ha sido autorizada la participación, como observadores, organizaciones internacionales como la Comunidades Europeas; el Comité Internacional de la Cruz Roja; la Organización de Unidad Africana; la Organización de Estados Americanos (OEA); el Sistema Económico Latinoamericano (SELA) y la Liga de Estados Árabes, entre otros. Caso especial ha sido el reconocimiento como observador de Palestina.

El retiro voluntario de un Estado miembro de la ONU no está previsto en la Carta, cuestión planteada una vez, con Indonesia, cuando este país, anunció en 1965 que se retiraba en protesta por la elección como miembro del Consejo de Seguridad de Malasia, parte de cuyo territorio Indonesia reclamaba. Se trató de una ausencia física por cuanto su nombre no fue eliminado de la lista de Miembros, no obstante su declaración, lo que permitió que pronto, al año siguiente, se reintegrara a los trabajos de la Organización.

En 1958 se fusionaron en un solo Estado: Siria, Egipto y Yemen, para formar la República Árabe Unida (RAU), que se disolvió en 1961. Los tres países retomaron sus posiciones en los órganos de la ONU sin trámite especial.

El cambio de nombre de un Estado Miembro se ha considerado un derecho soberano y, por tanto, no afecta su condición original de Miembro. Así ha ocurrido, con países que han cambiado de nombre, como Alto Volta, por el de Burkina Fasso; Burma, por el de Unión de Myanmar; Dahomey, por el Benín; República Democrática del Congo, por el de Zaire, y Kampuchea, por el de Camboya.

La expulsión de un Estado Miembro procede por la violación de los principios de la Carta. La decide la Asamblea General, por recomendación del Consejo de Seguridad. Hasta ahora no ha habido casos de expulsión.

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La suspensión del derecho a voto de un Estado Miembro. Procede cuando el Estado Miembro está en mora en el pago de sus cuotas, por dos años completos. La Asamblea General puede suspender la sanción si llega a la conclusión de que el hecho se debe a una causa ajena a la voluntad del Estado afectado.

La representación de los Estados Miembros en Naciones Unidas se realiza a través del “Representante Permanente”, con rango de embajador. Su Oficina se llama “Misión Permanente” o “Delegación Permanente”. El resto de los integrantes de la Misión pasan a denominarse “Representantes Alternos”. Ningún Miembro puede tener más de cinco representantes en la Asamblea General, sin perjuicio de acreditar otros cinco suplentes y los consejeros, asesores, técnicos y expertos que juzgue necesarios.

La impugnación de las credenciales de un Estado Miembro: esta situación se ha presentado cuando un sector reconoce a otro Gobierno como legítimo representante del país y, por lo tanto, del derecho a ocupar el asiento en la ONU. Ha sido el caso de la impugnación de la representatividad de China entre 1949 y 1971.

2.- El campo de acción de la ONU. Conforme a los propósitos y principios establecidos en el artículo 1 de la Carta, sus cuatro ámbitos fundamentales de acción son:

== Primero: mantener la paz y la seguridad internacionales. Este es el propósito esencial y condición indispensable de la razón de ser de la ONU, que surge en un momento histórico en el que la sociedad internacional se encontraba profundamente conmocionada por la catastrófica experiencia de la segunda guerra mundial. En esas condiciones la ONU surge como un instrumento destinado a “preservar a las generaciones futuras del flagelo de la guerra que por dos veces durante nuestra vida ha infligido a la humanidad sufrimientos indecibles”. Para ello, la ONU tomará las medidas colectivas eficaces para prevenir y eliminar amenazas a la paz, y suprimir actos de agresión u otros quebrantamientos de la paz; y lograr por medio pacíficos, y de conformidad con los principios de la justicia y del derecho internacional, el ajuste o arreglo de las controversias o situaciones internacionales susceptibles de conducir a quebrantamientos de la paz.

Para el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales, la ONU ha dado origen a las Operaciones de Paz, definidas como un conjunto de acciones pacificadoras, preventivas, emprendidas por Naciones Unidas con el propósito de preservar la paz, mediante el uso de fuerzas militares multinacionales, bajo el

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comando de las Naciones Unidas. En la mayoría de los casos, estas Operaciones han sido autorizadas por el Consejo de Seguridad (Figueroa Pla).

Tales fuerzas constituyen los “Observadores Militares” de la ONU, también conocidos como los “Cascos Azules”, que pueden o no portar y usar armamento. Un soldado con el distintivo de ONU viene a ser un catalizador de la paz, en lugar de ser un instrumento de guerra.

La misión de estos Observadores Militares es restablecer la paz, para lo cual se les puede autorizar para supervisar o mantener ceses de fuego; para facilitar el retiro, desenganche o repliegue de tropas entre Estados beligerantes, o para hacer respetar zonas de contención.

Las Operaciones de Paz, cronológicamente señaladas, con la sigla con la cual se les conoce, en las cuales Chile ha tenido participación:

1948: UNTSO. Egipto-Siria-Israel. Primera Operación de Paz ONU, destinada a supervisar tregua en conflicto armado que sigue al otorgamiento de la independencia al Estado de Israel. Chile integra el contingente de Cascos Azules.

1949: UNMOGIP. India-Pakistán. Cuestión de Jammu y Cachemira. Contó con la participación de observadores Militares chilenos.

1958. UNOGIL. Siria-Líbano. Esta Operación de Paz tuvo por misión asegurar que no se enviaran armamentos o personal a la rebelión armada que se produjo en el Líbano cuando su Presidente anunció su intención de modificar la constitución del país con el objeto de posibilitar su reelección para un segundo período. Chile tuvo observadores militares en esta Operación.

2004: MINUSTAH. Misión de Establización de Naciones Unidas en Haití, con el mandato de establecer un entorno seguro y estable, con el apoyo del Gobierno haitiano de transición, para el desarrollo del proceso político-constitucional del país. Chile aporta contingente militar y fuerzas de orden, más la dirección de la Misión, encomendada por el Secretario General de la ONU al embajador chilenos Juan Gabriel Valdés Soublette.

En 1988, las Operaciones de Paz fueron galardonadas con el Premio Nobel de la Paz.

== Segundo: fomentar entre las naciones relaciones de amistad. Este propósito comprende dos principios: la igualdad de derechos de las naciones y la libre determinación de los pueblos.

La igualdad jurídica en la SdN permitía que cada Estado tuviera derecho a un voto en el funcionamiento de sus órganos; en cambio, en la ONU esta igualdad

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sólo existe en la Asamblea General y los demás órganos de la Organización, no así en el Consejo de Seguridad, donde sólo los cinco Miembros Permanentes tiene derecho de veto, no así los 10 Miembros no permanentes, lo que altera el principio de la igualdad.

Apoyados en los principios de la igualdad de derechos y de la libre determinación de los pueblos (artículos 1, Nº 2, y 55), la ONU ha impulsado la adopción de diversos instrumentos jurídicos destinados a permitir la accesión a la independencia de los pueblos coloniales.

Uno de los instrumentos decisivos ha sido la Declaración sobre el otorgamiento de la independencia a los países y a los pueblos coloniales, adoptada en la resolución 1514 (XV), llamada también la Carta de la Descolonización. Ella afirma que la falta de preparación en los ámbitos políticos, económico o social y en el de la enseñanza no debe jamás ser tomado como pretexto para retardar la independencia y plantea el derecho a la descolonización como un principio absoluto, oponible a todos los Estados, y concerniente tanto a los territorios autónomos como a aquellos sujetos a tutela.

En 1961, mediante la resolución 1654 (XVI), la Asamblea General establece el Comité de Descolonización, encargado de poner en ejecución la resolución 1514 y en 1966 reafirma, por su resolución 2189 (XXI) que la persistencia del régimen colonial pone en peligro la paz y la seguridad internacionales, y luego en los Pactos internacionales sobre los derechos de civiles y políticos otorga un fuerza jurídica obligatoria al derecho de los pueblos a disponer de ellos mismos.

El contenido del principio varía según la situación concreta de los pueblos. Para los pueblos constituidos en Estado o integrados en un Estado democrático que reconoce su existencia y les permite participar plenamente en la expresión de la voluntad política y en el gobierno, el principio se traduce en el derecho a la “autodeterminación interna”; es decir, por un derecho a la democracia.

En los Estados multinacionales, en los que coexisten varios pueblos, el principio se traduce en el reconocimiento del derecho de las minorías, que en algunos casos, como en el de los pueblos autóctonos, gozan de un estatuto jurídico internacional particularmente protector.

Pero, en tales casos, no hay lugar a un derecho a la autodeterminación externa que pueda conducir a una secesión ya que ello sería incompatible con el

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principio fundamental del derecho internacional contemporáneo que reconoce a los Estados el derecho a su integridad territorial.

La comunidad internacional a delimitado restrictivamente las entidades humanas susceptibles, en tanto pueblos, de invocar el derecho a la autodeterminación externa en contra de Estados preexistentes. El se reconoce a los pueblos sometidos a una subyugación, a una dominación y a una explotación extranjera, según la resolución 1514 (XV). Fórmula que exige una definición complementaria: si el carácter geográficamente separado y étnicamente o culturalmente distinto de un territorio son índices de esta situación, sólo la existencia de un régimen político, jurídico o cultural discriminatorio constituye un criterio cierto de no autonomía; la población del territorio considerado es, entonces, un “pueblo colonial” con vocación a la independencia.

A propósito de los intentos de secesión de Quebec, la Corte Suprema de Canadá, citado por Quoc Dihn, expresa que el derecho a la autodeterminación en derecho internacional da lugar a la autodeterminación externa en los casos de las antiguas colonias; en el caso de los pueblos oprimidos, como los pueblos sometidos a una ocupación militar extranjera, o aún en el caso en que a un grupo definido se le rechaza un acceso real al gobierno para asegurar su desarrollo político, económico, social y cultural. En estas tres situaciones, en que al pueblo se le rechaza el derecho a la autodeterminación interna, éste tiene derecho a la autodeterminación externa.

Los derechos políticos y económicos reconocidos a los pueblos coloniales tiene, por tanto, una sola finalidad: permitirles acceder a la independencia. En verdad, la independencia no es el objetivo ineluctable de los pueblos. Las resoluciones 1541 (XV) y 2625 (XXV) admiten en efecto que “la creación de un nuevo Estado independiente, la libre asociación o integración con otro Estado independiente o la adquisición de otro estatuto político libremente decidido por el pueblo, constituye para ese pueblo medios de ejercer su derecho a disponer de ellos mismos”.

== Tercero: realizar la cooperación internacional en la solución de los problemas de carácter económico, social, cultural o humanitario, y en el desarrollo y estímulo del respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos, sin hacer distinción por motivos de raza, sexo, idioma o religión. Para la realización de este propósito la ONU ha establecido un sistema de acción colectiva mediante, principalmente, su “la familia” de organizaciones internacionales del sistema ONU, especializadas en los diversos ámbitos de la cooperación internacional.

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Estas organizaciones son las siguientes:

== El Fondo Monetario Internacional (FMI), establecido en la Conferencia Monetaria y Financiera de las Naciones Unidas, realizada en Bretton Woods, en 1944. Inició sus actividades en 1946 y en 1947 se convirtió en O/E.

En lo fundamental, el FMI fomenta la cooperación monetaria internacional sirviendo de consulta y colaboración en asuntos monetarios; facilita la estabilidad de los tipos de cambio; ayuda a la eliminación de las restricciones cambiarias que entraben la expansión del comercio internacional.

Entre sus modalidades de asistencia financiera a sus Estados miembros, el FMI ha establecido las “Facilidades de Ajuste Estructural”, que permite conceder créditos especiales a los países de bajos ingresos para hacer frente a problemas de balanza de pagos mientras se ejecutan políticas de ajuste.

== El Banco Internacional de Reconstrucción y Desarrollo (BIRD o BIRE) (Banco Mundial). Tuvo el mismo origen que el FMI. La Conferencia de Bretton Woods. Inicialmente este Banco financió la reconstrucción de las naciones devastadas por la Segunda Guerra Mundial y su objetivo principal es canalizar flujos de capitales con propósitos productivos; fomentar las inversiones privadas, y promover el crecimiento equilibrado del comercio internacional.

== La Organización para la Alimentación y la Agricultura (FAO). En 1905, mediante la Convención de Roma, se estableció el Instituto Internacional de Agricultura. en la Conferencia sobre Alimentación y Agricultura, realizada en Quebec en 1945, se adopta la Constitución de la FAO. En 1946 se convierte en O/E. Sus propósitos principales: elevar los niveles de nutrición, mejorando la eficiencia en la producción y distribución de alimentos y productos agrícolas; mitigar la pobreza rural y eliminar el hambre que afecta a millones de personas.

== La Organización para la Educación, la Ciencia y la Cultura (UNESCO). Nació como resultado de la Conferencia celebrada en Londres en 1945, oportunidad en la que se firmó la Constitución de la UNESCO. Es O/E desde 1946. Su finalidad primordial es contribuir a la paz mediante la educación, la ciencia y la cultura, promoviendo un mayor respeto por la justicia y el estado de derecho y la vigencia de los derechos humanos y las libertades fundamentales.

== La Organización Internacional del Trabajo (OIT). Creada en 1919, integrando la parte XIII del Tratado de Versailles, como una manera de promover una paz duradera a través de la justicia social. En 1946 se constituye en O/E. en 1969 fue galardonada con el Premio Nóbel de la Paz. Sus objetivos son mejorar las condiciones de vida y del trabajo por medio de la celebración de convenios que

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tienden a establecer un nivel mínimo en materias de salarios, horas de trabajo y seguridad social, para lo cual ha elaborado entre más de un centenar de “convenios del trabajo” que regulan, entre otras materias, la libertad sindical y protección del derecjho0 de sindicalización; las horas de trabajo; las vacaciones pagadas, y el salario mínimo.

== La Organización Mundial de Propiedad Intelectual (OMPI), cuyos objetivos son fomentar la protección de la propiedad intelectual en todo el mundo, tanto en lo que se refiere a los derechos de autor.

== La Organización Mundial de la Salud (OMS). En 1907, mediante el Convenio de París, se estableció la Oficina Internacional de Higiene Pública. Su propósito principal es lograr el más alto nivel posible de salud para todos los pueblos.

== La Unión Internacional de Telecomunicaciones (UIT). El desarrollo de las comunicaciones por medio de los cables telegráficos submarinos, el teléfono y la radiotelegrafía dio origen a problemas que hicieron ver la conveniencia de unificar la reglamentación internacional de las telecomunicaciones, lo que llevó en 1932 a la creación de la UIT, la que en 1947 pasó a ser O/E.

== La Organización de la Aviación Civil Internacional (OACI). En 1944 se firmó la Convención de Chicago que estableció la OACI, en 1947 adquiere la calidad de O/E. Su objetivos es desarrollar principios y técnicas de navegación aérea y diseño de aeronaves, aeropuertos, y promover la seguridad en los vuelos y el desarrollo de la aeronáutica civil, así como elaborar normas jurídicas para tales efectos.

== La Organización Marítima Internacional (OMI). Nace como Organización Consultiva Marítima Intergubernamental (OCMI o IMCO) en 1948, entra en vigencia su convenio constitutivo en 1958. O/E desde 1959. En 1982 pasa a denominar Organización Marítima Internacional (OMI). Su propósito es facilitar la cooperación entre los Gobiernos sobre asuntos técnicos relacionados con el transporte, la seguridad y la eficiencia de la actividad marítima.

== La Organización Meteorológica Mundial (OMM). Junto con la UIT es la OMM una de las organizaciones más antiguas. En 1873 se constituye como Comisión Meteorológica Mundial. en 1878, se constituye como OMM. Su estructura actual data de 1947. En 1951 se convierte en O/E. Sus objetivos son facilitar y asegurar la cooperación para el establecimiento de redes de estaciones y centros meteorológicos de observación mundial; promoviendo un sistema de rápido intercambio de informaciones necesarias, principalmente, para la aviación, la navegación, la agricultura, entre otras actividades de interés para el desarrollo de los pueblos.

== La Unión Postal Universal (UPU). En 1874, mediante el Convenio de Berna, se establece la Unión General de Correos, y en 1978 cambia su nombre a

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Unión Postal Universal. En 1948 se convierte en O/E. Su propósito promover la colaboración internacional para organizar y mejorar los servicios postales, y

== La Organización para el Desarrollo Industrial (ONUDI). Fue creada en 1966, por la Asamblea General como un organismo interno y autónomo de la Secretaría General de la ONU, financiado con el presupuesto ordinario de la ONUDI. Su objetivo es la promoción del desarrollo industrial de los países en desarrollo, realizando estudios y programas de investigación y suministrando asistencia técnica.

Las funciones de estas Organizaciones Especializadas están amparadas por la Convención sobre Privilegios e Inmunidades (res. 179 A/G, de 1947), de la cual Chile es Estado Parte.

Los recursos financieros de los O/E provienen, principalmente, de tres fuentes: contribuciones regulares y obligatorias de los Estados Miembros; financiamiento a través de diversos programas en los que las agencias actúan como entes de ejecución de proyectos. Contribuciones voluntarias directas a las agencias por parte de los Estados Miembros interesados en algún proyecto o área de actividad determinada. Estas provienen principalmente del PNUD y el Banco Mundial.

Los organismos internacionales que no tienen la condición de Organismo Especializado. Estos son, entre otros:

== el Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT), hoy Organización Mundial del Comercio (OMC);== el Organismo Internacional de Energía Atómica (OIEA);== la Organización Mundial de Turismo (OMT);== la Organización Internacional para las Migraciones (OIM), y == el Consejo de Cooperación Aduanera.

== Cuarto: servir de centro que armonice los esfuerzos de las naciones por alcanzar estos propósitos comunes. Gracias a este propósito, la ONU ha llegado a ser la gran tribuna o el foro mundial, donde todos los pueblos expresan sus puntos de vista, sus expectativas, sus esperanzas y frustraciones frente a la situación internacional.

Esta es considerada por la doctrina como una de las funciones más útiles de la ONU: el permitir que los problemas internacionales reales puedan ser llevados al debate público, permitiendo que ellos sean conocidos por la opinión pública mundial y se provoque en torno a ellos una reflexión colectiva que favorezca su solución. Es el centro de la confrontación de las ideas y puntos de vista de todos los Estados del

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mundo, en una función irremplazable que, en alguna medida, permite la toma de conciencia al respecto de intelectuales, científicos y políticos del mundo.

En el cumplimiento de esta tarea, especialmente en el seno de la Asamblea General de la ONU coloca al servicio de las sociedad internacional un foro mundial donde se debaten los grandes problemas de los pueblos de la sociedad internacional y se busca una solución democráticamente en resoluciones adoptadas por mayorías en las que cada Estado tiene derecho a voto, cualquiera que él sea.

c) Los ocho principios fundamentales de la ONU. Estos principios son ocho. Los primeros 7 los contempla el artículo 2 y el octavo el artículo 55 de la Carta, a saber:

== Primero: el de la igualdad soberana de todos sus Miembros. En las organizaciones internacionales, excepto en el Consejo de Seguridad de la ONU y en algunas instituciones financieras internacionales, la igualdad soberana tiene una importante expresión jurídica y política: un Estado un voto.

== Segundo: el de la buena fe en el cumplimiento de las obligaciones contraídas en conformidad a la Carta.

== Tercero: el de la solución pacífica de los conflictos internacionales. Todo el sistema de la Carta está basado en la prohibición del recurso a la fuerza y, por lo tanto, la solución pacífica de las controversias es el corolario lógico de esta prohibición.

== Cuarto: el de la prohibición del uso o amenaza del uso de la fuerza contra la integridad territorial de cualquier Estado. Salvo el derecho inmanente de legítima defensa, individual y colectiva en caso de ataque armado en contra de un Miembro de la ONU, o de acciones colectivas decididas por la ONU para mantener o restablecer la paz y la seguridad internacional.

== Quinto el de la obligación de apoyar a Naciones Unidas en las acciones que ejerza de acuerdo con la Carta. Lo que supone la prohibición de prestar apoyo al Estado Miembro contra el cual la ONU realice una acción coercitiva.

== Sexto: el de la extensión de las obligaciones de la Carta a los países no Miembros. Esta es una obligación que se impuso a los países derrotados en la guerra. Hoy se interpreta en el sentido de reafirmar la vocación universal de la ONU.

== Séptimo: el de la no intervención de la ONU en los asuntos que son esencialmente de la jurisdicción interna de los Estados, y

== Octavo: el de la promoción del respeto universal de los derechos humanos. En virtud de este principio la ONU ha aprobado la Declaración Universal de los Derechos del Hombre, de 1948; los Pactos Internacionales sobre Derechos

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Civiles y Políticos y sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales; las Convenciones para la eliminación de la discriminación racial, de la discriminación contra la mujer, contra la tortura y otras tratos inhumanos y degradantes.

3.- La estructura de la ONU.- Sus seis órganos principales son:

== La Asamblea General,== El Consejo de Seguridad,== El Consejo Económico y Social (ECOSOC),== El Consejo de Administración Fiduciaria,== La Corte Internacional de Justicia (CIJ), y== La Secretaría General.

a) La ASAMBLEA GENERAL es el órgano plenario, democrático, deliberante y de negociación. Es el órgano plenario y democrático de la Organización, ya que en él están representados todos los Estados Miembros y todos tienen el mismo poder de decisión: cada Estado un voto. Además, es su órgano deliberante y de negociación por excelencia.

Celebra sus reuniones ordinarias una vez al año, a contar del tercer martes de septiembre por un período de tres meses. Puede reunirse extraordinariamente, convocada por el Secretario General a solicitud del Consejo de Seguridad o a solicitud de la mayoría de sus Estados Miembros.

La Carta no contempla reuniones de urgencia o de emergencia, dado que las Grandes Potencias siempre consideraron que lo urgente dice relación con la paz y ésta es de competencia del Consejo de Seguridad. Sin embargo, a propósito de la guerra de Corea y del boicot que la URSS hacía de las reuniones del Consejo, éste órgano aprobó una recomendación a la Asamblea General que la facultaba, con el voto de nueve miembros del Consejo, sin que entre ellos estuviera el voto de todos los Miembros Permanentes, o con el voto de la mayoría de los Miembros de la Asamblea General, para convocar, con veinticuatro horas de anticipación, una reunión extraordinaria de la Asamblea para asumir funciones privativas del Consejo en el mantenimiento de la paz. Es la resolución Nº 377, de 1950, conocida como “Unión pro Paz”.

La Asamblea, ha celebrado sesiones de emergencia o de urgencia a solicitud del Consejo de Seguridad: para tratar la crisis del Canal de Suez (1956); la situación en Hungría, en el Líbano y en el Congo (1956, 1958 y 1960, respectivamente); la invasión de Afganistán (1980) y los territorios árabes ocupados

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(1982). Una de ellas, ha sido celebrada a solicitud de los Estados Africanos, para el caso de Namibia (1981).

A solicitud de la mayoría de los Estados Miembros: para tratar la guerra en el Medio Oriente (1967) y la cuestión Palestina, Jerusalén Oriental y resto de territorios palestinos ocupados (1980, 1982 y 2003).

En la Asamblea General: la adopción de acuerdos, mediante recomendaciones o resoluciones, en asuntos no importantes: mayoría simple de los presentes; en asuntos importantes: los 2/3 de los presentes. No se aplica en la ONU la llamada “mayoría absoluta”, es decir, que para la aprobación de un acuerdo se requiera la concurrencia en el voto afirmativo de la mayoría de los Estados Miembros de la Organización. Se consideran asuntos importantes en las decisiones de la Asamblea General:

== las decisiones relativas al mantenimiento de la paz y seguridad internacionales;== la elección de Miembros no Permanentes del Consejo de Seguridad, de ECOSOC y del Consejo de Administración Fiduciaria,== la admisión de nuevos Miembros,== la suspensión de los derechos y privilegios o la expulsión de los Miembros, == los asuntos presupuestarios, y == la reforma de la Carta.

En la práctica se ha impuesto la adopción de resoluciones por “consenso”, lo que no significa unanimidad. En el consenso, el acuerdo se adopta no obstante que hay entre los presentes quienes le formulan reparos que no son tan importantes como para oponerse pero que le impiden concurrir a su adopción. Se ha definido el consenso como “la ausencia de una oposición activa”. Adoptar una resolución por consenso significa aprobarla por un acuerdo global , sin votación , para evitar los votos en contra o las abstenciones.

La Asamblea General carece de facultades para emitir resoluciones obligatorias, salvo las que dicte dentro de la llamada “competencia específica”. Las resoluciones vinculan moralmente a los Estados que las han votado afirmativamente.

A pesar de no ser obligatorias las resoluciones de la Asamblea General de la ONU, ellas pueden surtir efectos jurídicos. Pueden constituir prueba de derecho consuetudinario o de la correcta interpretación de la Carta. Una

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resolución que condene a un Estado por haber infringido el Derecho Internacional constituye un medio útil para forzar a dicho estado a cambiar de actitud al respecto.

Es por ello que en materia de gran importancia se busca la concurrencia de todos los países para que el acuerdo tenga la fuerza de una obligatoriedad moral. En esos casos se busca la unanimidad, y la aprobación del mismo se rodea de cierta solemnidad para diferenciarlo de las resoluciones que aprueba la Asamblea General.

Entre las resoluciones de la Asamblea General, de especial significación por su contenido, están las llamadas “Declaraciones”, tales como:

== la Declaración Universal de los Derechos del Hombre (Res. 217 (III) 1948);== la Declaración sobre Concesión de Independencia a los Países y Pueblos Coloniales (Res. 1514 (XV) 1960, y== la Declaración sobre los Principios del Derecho Internacional relativas a

las relaciones de amistad y cooperación entre los Estados (Res. 2625 (XXV) 1970.

El valor jurídico de una Declaración de la Asamblea General de las Naciones es muy diferente al de una resolución. La resolución obliga a las Partes que la votan favorablemente; mientras que una Declaración tiene una fuerza incluso para los países no Miembros, y que una resolución por consenso es sólo demostrativa de un sentir generalizado de los Gobiernos.

Las competencias de la Asamblea General: son generales, específicas y excepcionales. En el ejercicio de sus competencias generales puede discutir cualquier asunto o cuestión dentro de los límites de la Carta y hacer recomendaciones a los Miembros y/o al Consejo de Seguridad (Art.10).

También hace recomendaciones al Consejo y a los Miembros sobre los principios generales de cooperación en el mantenimiento de la paz, incluso los que rigen el desarme (Art. 11/1). Remite al Consejo, cualquier cuestión relativa al mantenimiento de la paz (Art. 11/2). Formula recomendaciones a los Miembros sobre el arreglo pacífico de situaciones (Art. 14/d). Promueve la realización de estudios sobre cooperación internacional en el campo político, promoción del derecho internacional en el campo económico, social, cultural, derechos humanos y libertades fundamentales (Art. 13/1/a). Admite, expulsa y suspende a Miembros, por los dos tercios (Arts. 4/2, 6 y 5), y elige a los Miembros no Permanentes del Consejo de Seguridad, del Ecosoc, del Consejo de Administración Fiduciaria y de la CIJ.

Las competencias específicas, aquellas materias en las que adopta acuerdos jurídicamente obligatorios para los Miembros, son las siguientes: reformar la Carta

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por los dos tercios de los votos de sus Miembros, cuya ratificación debe incluir la de los cinco Miembros Permanentes del Consejo de Seguridad (Art. 108); dicta su propio reglamento y normas sobre la situación jurídica de los funcionarios de la ONU, y fija las cuotas o contribuciones de los Miembros al presupuesto de la ONU. Los principales contribuyentes (2003) son USA: 22%; Japón: 19,51%; Alemania: 9,76%; Francia: 6,46%; Reino Unido: 5,23% y España: 2,51%. De los países latinoamericanos: Brasil: 2,39%, México, 1,08%, Argentina: 0.97%, Venezuela: 0,20%, Chile: 0,08%.

La competencia excepcional o de emergencia es la que le otorga la resolución “Unión pro Paz” (res. 377 (VI) 1950) para actuar en casos en que el Consejo de Seguridad, por falta de unanimidad de sus Miembros Permanentes, deje de cumplir con su responsabilidad primordial de mantener la paz y la seguridad internacionales. En tal evento, la Asamblea General examina el asunto, con miras a dirigir a los Miembros recomendaciones apropiadas para la adopción de medidas colectivas, inclusive, en caso de quebrantamiento de la paz o acto de agresión, el uso de la fuerza armada cuando fuere necesario a fin de mantener o restaurar la paz y la seguridad internacionales.

La reunión de la Asamblea General, constituida en “Pequeña Asamblea”, al decir de Gamboa Serazzi, o la “Asamblea General de Emergencia”, según Figueroa Pla, podrá ser convocada dentro de las 24 horas siguientes a la solicitud del Consejo de Seguridad o la mayoría de los miembros de la ONU. Esta resolución ha permitido a la Asamblea General ocuparse de la guerra de Corea, de las crisis del Canal de Suez, de Hungría y el Líbano, de la guerra civil en el Congo, de la guerra en el Medio Oriente y de la invasión de Afganistán.

Los órganos subsidiarios de la Asamblea General son:== la Comisión de Derecho Internacional;== el Comité para las Operaciones de Paz;== el Comité Especial sobre Descolonización;== la Comisión para el Derecho Mercantil Internacional (UNCITRAL);== el Alto Comisionado para los Refugiados, y== la Conferencia de Desarme.

Los comités especializados la Asamblea General los establece para ocuparse de materias determinadas, como el Comité del Espacio Ultraterrestre; el Comité Científico sobre Radiaciones Atómicas; el Comité Especial sobre el Apartheid; el Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial; el Comité de Derechos Humanos; el Comité contra la Tortura, el Comité de los Derechos del Niño.

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b) EL CONSEJO DE SEGURIDAD. Esta integrado por 15 Estados Miembros, de los cuales cinco son Miembros permanentes (USA, Francia, Reino Unido, Federación de Rusia y República Popular China, designados por la Carta) y 10 no permanentes, elegidos por los dos tercios de la Asamblea General. Los no permanentes duran dos años en el cargo y no pueden ser reelegidos.

Los Miembros no Permanentes están distribuidos por áreas geográficas, correspondiéndoles dos asientos a Asia, tres a Africa, dos a América Latina y el Caribe, dos a Europa Occidental y otros Estados y uno a Europa Oriental. La proporcionalidad en el número de cargos responde al número de países con que cuenta cada área y es lo que se llama la representación geográfica equitativa.

La presidencia del Consejo de Seguridad. La presidencia del Consejo de Seguridad recae, por turno, en los Estados Miembros del Consejo por el orden alfabético inglés. Cada Presidente permanece en sus funciones por espacio de un mes calendario. En el Presidente recae la mayor responsabilidad en la conducción de los trabajos del Consejo. Sus “consultas informales” adquieren mucha importancia para evitar confrontaciones públicas, de manera que las sesiones públicas se reservan para formular declaraciones oficiales de los Estados y dejar constancia de las votaciones.

La obligatoriedad de los acuerdos del Consejo de Seguridad. Los acuerdos del Consejo de seguridad se adoptan por mayoría de votos, los que para todos los efectos son actualmente nueve; pero si se trata de asuntos importantes, dentro de los nueve deben estar incluidos los cinco Miembros Permanentes. Para los asuntos de procedimiento, la mayoría es de nueve votos, cualesquiera que sean sus Miembros votantes. Es decir, en asuntos procesales puede haber acuerdo sin la concurrencia de todos los Miembros Permanentes.

Las resoluciones del Consejo de Seguridad son obligatorias no sólo para los países Miembros del Consejo que las votaron, sino para todos los Miembros de las Naciones Unidas. El artículo 25 señala claramente que “los Miembros de las Naciones Unidas convienen en aceptar y cumplir las decisiones del Consejo de Seguridad de acuerdo con esta Carta”. La CIJ ha declarado que el citado artículo 25 no se limita a las decisiones concernientes a las medidas coercitivas sino que se aplica a todas las decisiones del Consejo de Seguridad, adoptadas conforme a la Carta.

En el Consejo de Seguridad no hay votaciones secretas.

El derecho de veto en el Consejo de Seguridad. La oposición de uno de los miembros permanentes basta para que el Consejo de Seguridad no pueda adoptar

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acuerdo: es lo que se llama veto. El veto otorga al Consejo de Seguridad el carácter de órgano aristocrático, según la doctrina, ya que sus cinco Miembros Permanentes ejercen a su arbitrio los supremos poderes en el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales y les permite bloquear una eventual decisión del Consejo.

En 1950 se produjo interesante debate a propósito del boicot que hacía la URSS de los trabajos del Consejo, no asistiendo a sus sesiones, con lo que sostenía que los acuerdos adoptados en su ausencia no eran válidos por no contar con su voto expreso. Los países occidentales sostenían que la ausencia no significaba veto, ya que el veto actúa por acción y no por omisión.

A este respecto se cita el caso presentado en 1990, cuando el Consejo adopta la resolución 678 que autorizó a los Estados Miembros a utilizar todos los medios necesarios para forzar a Irak a retirarse de Kuwait, en el que la Delegación China expresó que no vetaba la resolución, pero se abstuvo de aprobarla.

Cualquier Estado miembro de la ONU, no miembro del Consejo de Seguridad puede participar en sus reuniones. Fuera de los 15 Miembros del Consejo, cualquier Miembro de las Naciones Unidas que tenga interés en una materia que el Consejo esté considerando puede solicitar, por intermedio de su Presidente, participar en el debate, sólo con derecho a voz. Conforme a la Carta esa participación sin derecho a voto debe ser aceptada si el Consejo considera que los intereses del Estado están afectados de manera especial (artículo 31.a); cuando el Consejo lo invita por ser el Estado Miembro parte del asuntos que está conociendo el Consejo (artículo 32.b), o cuando un Estado no Miembro, parte en la controversia de que conoce el Consejo, es invitado (artículo 32.c).

La responsabilidad primordial del Consejo de Seguridad: mantener la paz y seguridad internacional (Operaciones de Paz-Cascos Azules). El Consejo tiene la “responsabilidad primordial de mantener la paz y la seguridad internacionales” y los Estados Miembros de la ONU reconocen que dicho órgano actúa a nombre de ellos (artículo 24/1). En el cumplimiento de esta responsabilidad, le corresponde ejercer las funciones siguientes:

== Investigar toda controversia o situación que, de mantenerse, pueda poner en peligro la paz (artículo 34). En el caso de controversia susceptible de poner en peligro el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales, el Consejo podrá instar a la partes a que la arreglen por medio pacíficos, entre los que se contemplan la negociación, la investigación, la mediación, la conciliación, el arbitraje, el arreglo judicial, el recurso a organismos o acuerdos regionales o otros medios de elección de las partes (artículo 33, Nº 2).

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En la práctica, el Consejo, frente a situaciones delicadas, se ha inclinado en favor de la realización de “negociaciones directas”, como en los casos de Chipre y de los rehenes norteamericanos en Irán; en otras, ha recurrido a los buenos oficios del Secretario General de la ONU; también a nombrado “mediadores”, como el conde Bernardotte para el problema de Palestina, y, por último, por las Comisiones Mediadoras, en el caso de India y Pakistán, en 1948.

== Resolver los conflictos que surjan entre los miembros de la ONU y si las Partes en la controversia lo solicitan, formularles las recomendaciones a efecto de que lleguen a un arreglo pacífico (Nº 3 de artículo 3 y artículos38).

== Elaborar planes para el establecimiento de un sistema de regulación de los armamentos, que permitan promover el establecimiento y mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales con la menor desviación posible de los recursos humanos y económicos del mundo hacia los armamentos (artículo 26). Esta disposición no ha tenido aplicación práctica.

== Intervenir en los casos de amenaza o quebrantamiento de la paz y en los actos de agresión, formulando recomendaciones o decidiendo medidas para mantener o restablecer la paz y la seguridad internacionales (Capítulo VII - artículo 39).

Tales medidas pueden no implicar el uso de la fuerza armada, tales como la interrupción total o parcial de las relaciones económicas y de las comunicaciones ferroviarias, marítimas, aéreas, postales, telegráficas, radioeléctricas, y otros medios de comunicación, así como la ruptura de relaciones diplomáticas (artículo 41), y si ellas resultan inadecuadas podrá ejercer, por medio de fuerzas aéreas, navales o terrestres, las acciones que sean necesarias para mantener o restablecer la paz y la seguridad internacionales, entre las que se contemplan el empleo de fuerzas aéreas, navales o terrestres, comprendiendo demostraciones, bloqueos y otras operaciones ejecutadas por dichas fuerzas (artículo 42).

La Carta contempla dos excepciones al uso de la fuerza: primera: la legítima defensa, individual y colectiva, contra un ataque armado (artículo 51), y segunda: la acción coercitiva, con uso de la fuerza, que puede emprender el Consejo de Seguridad y con la que todos los Estados están obligados a cooperar (artículos 2, Nº 5, y 43).

En tres oportunidades han sido aplicadas las medidas del artículo 41: en la declaración unilateral de independencia de Rodhesia del Sur, en 1965; en contra de Sudáfrica, por la política del apartheid y su negativa a otorgar la independencia a Namibia, y contra Irak por su invasión a Kuwait, 1990.

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En la crisis de Irak-Kuwait se produce, por primera vez en la historia de la ONU, acuerdo en el Consejo de Seguridad para disponer el empleo de la fuerza, en los términos del artículo 42. Sus resoluciones 665 y 670 legalizaron el movimiento de tropas y el bloqueo por aire, mar y tierra contra Irak.

== Formular recomendaciones o dictar medidas con el objeto de que se lleve a efecto el fallo de la CIJ, en el caso que una de las partes en un litigio deje de cumplir las obligaciones que le impone un fallo de la Corte (artículo 94, Nº 2).

Clasificación de las atribuciones del Consejo de Seguridad: exclusivas, comunes y conjuntas. Exclusiva es su acción preventiva o coercitiva en caso de agresión o de amenaza contra la paz y la ejecución forzosa de las sentencias de la CIJ. Comunes: la solución de los conflictos internacionales, la reglamentación de los armamentos y la facultad de consultar a la CIJ, y conjuntas: la admisión y expulsión de miembros de la ONU; la suspensión de derechos y privilegios; nombramiento del Secretario General y la modificación de la Carta.

La Asamblea General ha creado para el estudio del desarme la Comisión de Desarme (1952) hoy denominada Conferencia de Desarme, que se reúne dos veces al año en Ginebra. Además, ha declarado los decenios de los años 60 y el de los años 80, como Decenios del Desarme, con el propósito de crear conciencia mundial favorable al desarme.

Importantes acuerdos internacionales de desarme se han suscrito en el marco de la ONU, tales como el Tratado sobre los principios que deben regir las actividades de los Estados en la exploración y utilización del espacio ultraterrestre, incluso la Luna y otros cuerpos celestes, de 1967; el Tratado sobre la no proliferación de armas nucleares, de 1968; el Tratado sobre la prohibición de emplazar armas nucleares y otras armas de destrucción en masa en los fondos marinos y oceánicos y su subsuelo, de 1971, y la Convención sobre la prohibición del desarrollo, la producción y almacenamiento de armas bacteriológicas y tóxicas y sobre su destrucción, de 1972.

c) EL CONSEJO ECONÓMICO Y SOCIAL (ECOSOC). Es el principal órgano gestor y coordinador de la política y labor económica y social que realiza Naciones a través de sus organismos, programas e instituciones especializadas, todo lo cual se conoce con el nombre de “Sistema de Naciones Unidas”. Consta de 54 miembros, elegidos por la Asamblea General, por tres años. Cada miembros del Consejo tiene derecho a un representante y a un voto y los acuerdos se adoptan por la mayoría de los presentes y votantes. Los asientos en

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el ECOSOC tienen la distribución siguiente: 6 Europa Oriental; 14 Africa; 11 Asia; 10 América Latina, y 13 Europa Occidental y otros.

== Principales funciones del ECOSOC. Al tenor de los artículos 62 al 66 de la Carta, ellas están orientadas a promover niveles de vida más elevados, trabajo permanente y condiciones de progreso y desarrollo económico y social; recomendaciones para el respeto de los derechos humanos y libertades fundamentales; proyectos de convenciones para ser sometidos a la Asamblea General sobre materias de su especialización; conferencias especializadas; la mejor coordinación de las actividades del sistema; estudios, informes, recomendaciones sobre asuntos de carácter económico, social, cultural, educativo y sanitario, y suministrar servicios a los Estados Miembros que lo pidan.

== Las organizaciones no gubernamentales en el ECOSOC. El origen de las ONG es en gran medida un fenómeno del mundo occidental y de sus sistemas democráticos, que se ha desarrollado al amparo del principio de la libertad de asociación. Originariamente se remontan a 1823, cuando en Inglaterra se estableció la Sociedad contra la Esclavitud. Las sociedades pacifistas que jugaron un importante papel en la creación de la SdN, así como la Unión Interparlamentaria, los movimientos y organizaciones internacionales de carácter laboral, político, religioso, social, cultural, etc. se desarrollaron rápidamente en el curso del siglo XX.

Un común denominador a todas las ONG podría ser su interés en los asuntos multilaterales y en la cooperación internacional dentro del área de su especialidad. Por ello es que buscan en las Naciones Unidas, en las agencias especializadas del sistema de la ONU y en los organismos internacionales y regionales una especie de natural interlocutor.

En la Carta de ONU, las ONG en el campo económico y social obtuvieron reconocimiento de un status especial. El artículo 71 autoriza al ECOSOC a celebrar consultas con ellas en asuntos de competencia del Consejo”.

Para su participación en el ECOSOC, las ONG han sido clasificadas en tres categorías.

Categoría I: Son las que han mostrado amplia preocupación en las actividades del ECOSOC y que han realizado contribuciones importantes en el logro de los objetivos de la ONU. Además se les considera muy vinculadas a las actividades económicas y sociales de los pueblos. Se les privilegia permitiéndoles asistir a las reuniones del ECOSOC y de sus órganos subsidiarios y se les permite presentar documentos escritos de hasta 2000 palabras; solicitar el uso de la palabra

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para exponer sus puntos de vista en materias de su preocupación y proponer temas para ser incluidos en la agenda del ECOSOC.

Categoría II: Se les reconoce una competencia más limitada en las esferas de actividades del ECOSOC; tienen los mismos privilegios, pero no pueden proponer temas para la agenda ni presentar documentos de más de 500 palabras, y Categoría registro: está limitada a las organizaciones a las cuales el ECOSOC les reconoce hacer aportes ocasionales y útiles. Pueden asistir a sesiones específicas a su competencia y no pueden presentar escritos de más de 500 palabras.

Los órganos subsidiarios del ECOSOC. Son comisiones creadas para la promoción del desarrollo económico y social y para la promoción de los derechos humanos (artículo 68), tales como las Comisiones Económicas Regionales, entre ellas:

== la Comisión Económica para América Latina y el Caribe (CEPAL),== la Conferencia de Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (UNCTAD);== la Comisión de Derechos Humanos, y== el Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD).

La Comisión de Derechos Humanos fue establecida en 1946, con el propósito de elaborar una Carta Internacional de los Derechos Humanos y una Convención Universal relativa a las libertades civiles. En sus trabajos han tenido origen la Declaración Universal de los Derechos del Hombre, del 10 de diciembre de 1948; el Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos y el Pacto Internacional sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales, ambos de 1966.

El Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD), administra y coordina la mayoría de la asistencia técnica que se suministra a través de la ONU, incluyendo las Organizaciones Especializadas. Su objetivo es asistir a los países en desarrollo para acelerar su desarrollo. Su financiamiento proviene de contribuciones voluntarias de los Estados Miembros. Los países recipientes deben cancelar normalmente los costos locales en la ejecución de los proyectos en sus países. Las contribuciones totales alcanzan a mil millones de dólares anualmente.

d) LA CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA (CIJ). Este es el órgano judicial principal de la ONU, que funciona conforme a su Estatuto, anexo a la Carta, que por expresa declaración de este instrumento, está basado en el Estatuto de la CPJI (artículo 92). Todos los Miembros de la ONU son ipso facto (sin necesidad de declaración especial) Parte del Estatuto de la CIJ (artículo 93, Nº 1).

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Los Estados no Miembros de la ONU pueden ser Parte de la Corte si la Asamblea General aprueba la respectiva solicitud, previa recomendación favorable del Consejo de Seguridad (artículo 93, Nº 2).

La CIJ se compone de 15 jueces de distintas nacionalidades, representativos de las grandes civilizaciones y los principales sistemas jurídicos del mundo. Los 15 son elegidos de manera simultánea por la Asamblea General y el Consejo de Seguridad. En la Asamblea General votan los Estados Miembros de la ONU y también los no Miembros que son parte del Estatuto. Para ser elegido se debe lograr la mayoría absoluta de la Asamblea: la mitad más uno de los electores. En el Consejo se requiere una votación mínima de 8 votos.

Los Magistrados durante 9 años en sus cargos y pueden ser reelegidos. No pueden desarrollar ningún tipo de funciones u ocupación de carácter profesional. Si un país somete un litigio a la competencia de la Corte y encuentra que su otra Parte está representada por un Magistrado en el Tribunal, puede nombrar, en ese caso, un Magistrado ad-hoc. En caso que ambos no tengan representación, ambos pueden nombrar Magistrado ad-hoc.

Jurisdicción de la CIJ. Sólo los Estados pueden ser Parte en casos sometidos a la Corte (artículo 34); su jurisdicción es contenciosa o consultiva y su competencia se extiende a todos los asuntos que las Partes le sometan y a todos los asuntos especialmente previstos en la Carta de la ONU o en los tratados y convenciones vigentes (artículo 36). La contenciosa puede ser voluntaria, obligatoria o facultativa u opcional. La competencia contenciosa-voluntaria se refiere a las controversias o litigios que las Partes le someten de común acuerdo y a todos los asuntos previstos en la Carta o en tratados.

La competencia contenciosa-obligatoria es la que la CIJ tiene como consecuencia de tratados o acuerdos internacionales que le reconozcan a la Corte jurisdicción para dirimir litigios. 43 Estados han reconocido competencia obligatoria de la CIJ. Chile no está entre ellos. Estados Unidos retiró su declaración correspondiente a raíz de sus diferencias con Nicaragua por las cuestión de la ayuda a los “Contras”.

La competencia facultativa: la cláusula opcional es el punto intermedio entre la jurisdicción enteramente voluntaria y la obligatoria. De acuerdo con el artículo 36/2 del Estatuto, los Estados pueden declarar en cualquier momento que reconocen como obligatorio, ipso facto y sin convenio especial, respecto de otro Estado que acepte la misma obligación, el ir a la Corte en una controversia que se

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refiera a: la interpretación de un tratado; una cuestión de derecho internacional; la existencia de un hecho que, de establecerse, constituiría violación de una obligación internacional, y la naturaleza o extensión de la reparación que ha de hacerse por el quebrantamiento de una obligación internacional.

La competencia consultiva: se refiere a opiniones que emite la Corte a solicitud de cualquier organismo internacional autorizado por la Carta (artículo 65 al 68 del Estatuto). E artículo 96 permite que tanto la Asamblea General como el Consejo de Seguridad puedan solicitar opiniones de la Corte. Las Organizaciones especializadas pueden hacer, previa autorización de la Asamblea.

e) LA SECRETARÍA GENERAL DE LAS NACIONES UNIDAS. Este es el órgano administrativo y técnico, de carácter permanente, de la ONU. Está formado por un Secretario General, más el personal que requiera la ONU (aproximadamente 25.000). Es el más alto funcionario de la ONU. Es nombrado, por un período de cinco años, por la Asamblea General a recomendación del Consejo de Seguridad, donde los Miembros Permanentes pueden ejercer su derecho de veto (artículo 97).

El Secretario General no debe aceptar ni solicitar instrucciones de ningún Gobierno ni de ninguna autoridad exterior a la ONU para el ejercicio de sus funciones, y sólo es responsable ante la Organización (Nº 1 de artículo 100).

Cada uno de los Miembros de la ONU se ha comprometido a respetar el carácter exclusivamente internacional de las funciones del Secretario General y del Personal de la Secretaría, y a no tratar de influir sobre ellos en el desempeño de sus funciones (Nº 2 de artículo 100).

Para asegurar su independencia política, el Secretario General y el personal que trabaja a sus órdenes gozan de inmunidades de jurisdicción en el territorio de los Estados Miembros por los actos que hayan ejecutado en el cumplimiento de sus funciones y de inmunidad fiscal. No se les reconoce ninguna inmunidad jurisdiccional por actividades ajenas a sus funciones, como, por ejemplo, por delitos de espionaje.

Actúa como tal en la Asamblea General y en los Consejos, con derecho a voz, pero no de voto. El Secretario General dispone de una facultad discrecional importante: puede llamar la atención del Consejo de Seguridad hacia cualquier asuntos que en su opinión pueda poner en peligro el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales (artículos 98 y 99).

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La aplicación preferente de los Acuerdos Regionales en caso de controversias internacionales entre Estados Partes de dichos acuerdos. La Carta de la ONU no se opone al establecimiento de sistemas regionales; por el contrario, los fomenta, con la única condición de que sean compatibles con los propósitos y principios de la Carta (artículo 52/1).

Una vez establecido, los problemas y controversias que surjan entre sus Miembros deben ser resueltos por los medios que el sistema regional consulte para su solución antes de someterlos al Consejo de Seguridad o a otras instancias de ONU. Incluso el Consejo de Seguridad puede pedir recurrir primeramente a la instancia regional, o bien, si ha de aplicar medidas coercitivas, puede encomendar al organismo regional su aplicación (Nºs. 1 y 3 del artículo 53). De la misma manera la Carta prohíbe imponer medidas coercitivas en virtud de acuerdos regionales sin la autorización previa del Consejo de Seguridad (artículo 54).

La iniciativa para incluir estas disposiciones del Capítulo VIII, fue de los países de América Latina, con la cooperación de los países árabes, con lo que se quiso aprovechar la experiencia que, por una parte, los latinoamericanos tenían en la Unión Panamericana, y, por otra, los árabes en la Liga Árabe.

Privilegios e inmunidades establecidos en favor de la ONU. La ONU goza, en el territorio de cada uno de sus Miembros, de los privilegios e inmunidades necesarios para el ejercicio de sus funciones y la realización de sus propósitos (Nº 1 del artículo 105). Además, los representantes de los Miembros de la Organización y los funcionarios de ésta, gozarán asimismo de los privilegios e inmunidades necesarios para desempeñar con independencia sus funciones en relación con la ONU (Nº 2 del artículo 105).

En cumplimiento de las disposiciones anteriores, la Asamblea General de la ONU aprobó en 1946 la Convención sobre Prerrogativas e Inmunidades de las Naciones Unidas, promulgada en el país por decreto supremo del Ministerio de Relaciones Exteriores Nº 794, de 1948, publicado en el Diario Oficial del 14 de diciembre del mismo año.

En esta Convención se reconoce a ONU personalidad jurídica y capacidad para contratar, adquirir y disponer de propiedades, inmuebles y muebles, y entablar procedimientos judiciales.

A sus bienes, fondos, haberes y archivos se les reconoce, en términos generales, inmunidad judicial, administrativa y legislativa e inviolabilidad, y a sus ingresos se les declara exentos de contribuciones directas, de derechos de aduana,

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prohibiciones y restricciones que afecten las importaciones o exportaciones que haga para su uso oficial, lo mismo que sus publicaciones. Se le reconoce facilidades de comunicaciones no menos favorables que las acordadas a las misiones diplomáticas.

Al Secretario General y personal a sus órdenes se les otorgan diversas inmunidades y privilegios que se entienden conferidas en interés de la ONU y no en provecho de los individuos y el Secretario General deberá renunciar a ellos cuando su ejercicio puedan entrabar la acción de la justicia.

A la ONU se le reconoce el derecho a otorgar a su personal pasaportes internacionales, los que deben ser reconocidos por los Estados Miembros y en tal virtud deben otorgarles a sus portadores las mismas facilidades que se otorgan a los enviados diplomáticos. Se complementan las normas de la Convención anterior, con las de la Convención sobre la Representación de los Estados en sus Relaciones con las Organizaciones Internacionales de Carácter Universal, aprobada en Viena, en 1976, y promulgada en el país por el decreto supremo del Ministerio de Relaciones Exteriores Nº 480, de 1976, y publicada en el Diario Oficial del 29 de septiembre del mismo año. En esta Convención se le reconoce a los Estados Miembros, en lo fundamental, a acreditar ante la Organización una Misión Permanente con privilegios e inmunidades análogos a los otorgados a las Misiones Diplomáticas, además, de un régimen de franquicias e inmunidades de alcance semejante al ya señalado para la Convención de la ONU.

La reforma de la Carta de la ONU. La Carta se puede reformar por el voto de los dos tercios de la Asamblea General y entrará en vigor cuando haya sido ratificada también por los dos tercios de los Miembros de la ONU, incluyendo a los Miembros Permanentes del Consejo de Seguridad. Es decir, también puede haber veto en este caso, si alguno de los cinco Miembros Permanentes se niega a ratificar una reforma.

Otro procedimiento es la convocatoria a una Conferencia General de los Miembros de las Naciones Unidas para revisar la Carta. En este caso, la convocatoria se realiza por el voto de los dos tercios de la Asamblea General y el voto de cualesquiera nueve miembros del Consejo de Seguridad. Las reformas se adoptan en este caso por el voto de los dos tercios.

Tres veces ha sido modificada la Carta:

== en 1963, se aumentó la composición del Consejo de Seguridad de 11 a 15 y del Ecosoc de 18 a 27;

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== en 1965, por Res. 2101 (XX), de la A/G. se modificó el quórum para tomar decisión en el Consejo de Seguridad, como consecuencia del aumento de sus integrantes con 11 era 7, con 15 pasó a 9, y

== en 1971, por Res. 2847 (XXVI) aumentó de 27 a 54 los miembros del ECOSOC.

Sección II.- Las Organizaciones Regionales.

1.- La Organización de Estados Americanos (OEA).

Antecedentes generales sobre su origen.- En América es donde se constituye, a fines del siglo XIX, la primera organización internacional regional que reúne a todos los Estados de un mismo continente. Mientras Europa buscaba en vano establecer un sistema que permitiera una colaboración de los Estados en materia política, las jóvenes repúblicas americanas construían lentamente una estructura intergubernamental que daría origen con los años, en 1948, a la Organización de Estados Americanos (Francois Julien_Laferrière, en “L’Organisation des Etats Américains”, 1972, en la Presses Universitaires de France).

== De la independencia a la doctrina Monroe. América Latina ofrecía condiciones favorables a la aparición de un movimiento regional. Una división excesiva del antiguo imperio colonial español, una comunidad de lengua y de cultura, y una unidad geográfica relativa. Los obstáculos, sin embargo, no estaban ausentes: en primer lugar, los nuevos Estados, que habían logrado su independencia, mantenían cierta desconfianza respecto de toda forma de supranacionalidad que bajo la apariencia de una cooperación política y económica, arriesgaba reemplazar al antiguo colonialismo español -aún muy presente en el espíritu de las poblaciones sudamericanas en el siglo XIX- por un colonialismo americano, sobretodo, dirigido por Washington.

Por otra parte, si América Latina parecía formar un conjunto geográfico compacto, no es menos cierto que, durante largo tiempo, ciertos Estados latinoamericanos tuvieron más contacto con Europa que con sus vecinos, ya que el Itsmo de Panamá y la Cordillera de Los Andes formaban barreras insuperables: hasta principios del siglo XX Chile comerciaba más con Gran Bretaña o Alemania que con Argentina o Bolivia.

En sus orígenes los esfuerzos de organización continental fueron exclusivamente de las Repúblicas latinoamericanas. Los Estados Unidos, temerosos de la aparición de una potencia económica capaz de competir con ellos en el

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mercado europeo, se abstuvieron durante 70 años de toda participación en las reuniones panamericanas.

La Doctrina Monroe, proclamada en 1823, propiciaba más bien el aislacionismo que la cooperación: la no intervención de los Estados Unidos en los asuntos europeos a cambio de la no intervención europea en los asuntos americanos.

Luego surge el proyecto de Simón Bolívar para institucionalizar unidad latinoamericana, que se manifiesta en su Carta de Jamaica, de 1815, en la que expresa su ideal de formar en todo el “Nuevo Mundo” una sola nación, con un solo vínculo que ligue sus partes entre sí y con el todo, ya que tienen origen, lengua, costumbres y religión comunes; por consiguiente, deberían tener un mismo gobierno que confederase los diferentes Estados en formación.

Así, en 1826, Bolívar logró reunir el Congreso Anfictiónico de Panamá al que, incluso estuvo invitado el Gobierno de los Estados Unidos; pero, las reticencias de Washington, las divisiones internas del mundo latinoamericano, la anarquía reinante en la mayor parte de los nuevos Estados limitaron considerablemente la importancia de esta primera cita americana, a la cual no asistieron Estados Unidos, el Río de la Plata, Chile y Brasil.

Chile no asistió por las tirantes relaciones que existían en la época entre Chile y la Gran Colombia debido a los reclamos que había hecho Bolívar de la Isla de Chiloé y de los fuertes de Valdivia para que fueran entregados a Perú en razón de haber sido dependencias directas del Virreinato del Perú; además, de la reducción del 50% de impuestos aduaneros que Bolívar había dispuesto en favor de los productos que llegaran a Perú procedentes de Concepción. Señala que este entendimiento directo con una provincia chilena sacudió la modorra y la apatía de la sociedad chilena (Figueroa Pla).

En el Congreso de Panamá se suscribieron:

== Un Tratado de Unión, Liga y Confederación Perpetua, en el que se pactó una alianza para defender la soberanía y la independencia de los Estados Confederados frente a cualquier dominación extranjera. Asimismo, se acordó someter las diferencias entre las Partes a métodos de solución pacífica como la mediación y la conciliación de la Asamblea de Plenipotenciarios. Este Tratado sólo fue ratificado por la Gran Colombia, y

== Una Convención de Contingentes, destinado a limitar los contingentes en el ejército y la marina. Contemplaba la formación de un ejército interaliado, de

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60.000 hombres, y una marina confederada, integrada por dos escuadras, una en el Pacífico y otra en el Atlántico.

Posteriormente, se celebraron los tres Congresos de Lima, en 1847-1848, en 1864 y en 1877. En el primer Congreso de Lima, convocado por el Gobierno de Perú, a raíz de la Guerra entre Estados Unidos y México, las amenazas de España en contra de sus ex colonias, participan Chile, Ecuador, Nueva Grenada, Bolivia y Perú, y se adoptan tres acuerdos internacionales no ratificados por las Partes: un tratado de confederación; un tratado de comercio y navegación, en el que se convenía en la libre navegación de los ríos internacionales en América y la neutralidad marítima, y una convención consular.

En el segundo Congreso de Lima, participan delegados de Perú, Bolivia, Chile, Ecuador, Venezuela, El Salvador y Guatemala, y tiene por objeto adoptar medidas a propósito de la ocupación española de las Islas Chinchas. Se volvieron a firmar tratados no ratificados posteriormente, como un Tratado de Unión y Alianza y otro para la conservación de la paz, y en el tercer Congreso de Lima, se aprueban un Tratado de Derecho Internacional Privado y un Tratado de Extradición, ambos no ratificados.

En todos estos Congresos se prosiguen los esfuerzos por instaurar una “familia de naciones latinoamericanas”. Hasta 1889, los contactos entre los Estados latinoamericanos no se traducen en realizaciones prácticas, pero el “regionalismo americano” es un hecho.

Sólo a partir de la primera Conferencia Panamericana, reunida en Washington, en octubre de 1889, por iniciativa de los Estados Unidos, comienza realmente a funcionar una organización internacional que empieza como expresión del panamericanismo que luego se transforma en el interamericanismo.

El panamericanismo, como sistema regional o continental, destinado a que toda América participe solidariamente en la Comunidad Internacional, vino a suceder al latinoamericanismo inspirado en la Carta de Jamaica de Simón Bolívar.

La primera manifestación del panamericanismo es una invitación que formula el Secretario de Estado norteamericano James Blaine, en 1882, para que las Repúblicas independientes del Continente se reunieran en Washington, lo que sólo pudo tener lugar en 1889, dando inicio a las Conferencias Panamericanas, de las cuales se celebraron diez, y durante cuyo desarrollo se han celebrado múltiples instrumentos internacionales que han consolidado la existencia de un sistema de

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solidaridad política y cooperación económica, social, cultural, técnica y financiera, entre otros ámbitos, actualmente estructurado en el Sistema Interamericano.

En la primera Conferencia Panamericana, celebrada del 2 de octubre de 1889 al 19 de abril de 1889, en Washington, con asistencia de 18 países del continente, es creada la UNIÓN INTERNACIONAL DE LAS REPÚBLICAS AMERICANAS, dotada de una Oficina Comercial de las Repúblicas Americanas, organizada dentro de las dependencias del Departamento de Estado de los Estados Unidos, encargada de recopilar información comercial de los países de la región, la que, en 1902, pasó a denominarse “OFICINA INTERNACIONAL DE LAS REPÚBLICAS AMERICANAS”, por acuerdo de la Segunda Conferencia Panamericana. Su presidente sería el Secretario de Estado de los Estados Unidos.

En la tercera Conferencia Panamericana, de 1906, la Oficina Internacional de las Repúblicas Americanas es colocada bajo la autoridad del Consejo Directivo y se discute la posibilidad de entregar la Presidencia del Consejo, en ausencia del Secretario de Estado, al diplomático latinoamericano más antiguo en Washington.

En la cuarta Conferencia Panamericana, celebrada en 1910, la Oficina Internacional de las Repúblicas Americanas se transforma en un “organismo permanente de cooperación entre todas las Repúblicas americanas”, con el nombre de “UNIÓN PANAMERICANA”, encargada de preparar las Conferencias, de registrar los tratados y de publicar un boletín en tres lenguas: español, inglés y portugés.

Finalmente, en la Novena Conferencia Panamericana, reunida en Bogotá, en 1948, donde los Estados americanos suscriben la Carta de la Organización de Estados Americanos (OEA), el Tratado Americano de Soluciones Pacíficas, y la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre. Esta Conferencia es considerada la culminación del proceso de formación de un sistema político regional. El fin de un extenso período de 58 años de ensayos y realizaciones. Se inicia el período del interamericanismo, concepto que destaca la nueva relación “entre las Américas”.

La Carta de la OEA, de 1948, entra en vigencia el 13 de diciembre de 1951. En Chile, fue promulgada por el decreto supremo del Ministerio de Relaciones Exteriores Nº 314, de 1953, publicado en el Diario Oficial del 23 de septiembre de 1953.

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La Carta sido modificada en 1984, por el Protocolo de Buenos Aires, suscrito en la Tercera Conferencia Interamericana Extraordinaria; promulgado por el DS (RR.EE.) Nº 511, de 1971, publicado en el Diario Oficial del 5 de agosto del mismo años. El objetivo principal de esta reforma, fue establecer normas para promover el desarrollo económico, social y cultural de los pueblos del Continente y acelerar el proceso de integración económica.

En 1985, por el Protocolo de Cartagena de Indias, promulgado por el DS (RR.EE.) Nº 455, de 1989, publicado en el Diario Oficial del 15 de julio del mismo años. Este instrumento introdujo tres reformas importantes. La primera, se refiere al levantamiento de los “vetos” de Guatemala y Venezuela para el ingreso de Belice y Guayana a la OEA.

La segunda, suprime la Comisión Interamericana de Soluciones Pacíficas y otorga al Consejo Permanente facultades para conocer de controversias “en las que no se encuentre en trámite ninguno de los procedimientos pacíficos previstos en la Carta” y asistir a las Partes en la búsqueda de soluciones, siempre que cuenta con la anuencia previa de éstas.

La tercera, otorga facultades políticas al Secretario General de la OEA para “llevar a la atención de la Asamblea General o del Consejo Permanente cualquier asunto que, en su opinión, pudiese afectar la paz y la seguridad del continente o el desarrollo de los Estados Miembros”.

Chile ratificó el Protocolo de Cartagena de Indias con dos declaraciones interpretativas:

“a) El Gobierno de Chile declara entender el nuevo artículo 35º en el sentido que dicha norma contiene una remisión a la legislación de cada uno de los Estados Miembros. En consecuencia, esa disposición no limita ni deroga el derecho soberano de cada Estado a establecer el régimen legal de la inversión extranjera y de las empresas transnacionales que considere más adecuado a sus necesidades de desarrollo nacional.”.

“b) En relación al nuevo artículo 84º y al nuevo artículo 116º, el Gobierno de Chile declara que el procedimiento de solución de controversias establecido en el artículo 84º y las facultades del Secretario General de acuerdo con el artículo 116º, deben interpretarse necesariamente en conformidad con las demás disposiciones de la Carta. En particular, el Gobierno de Chile constata la especial relevancia del artículo 1º, que consagra el principio de la estricta legalidad en las actuaciones de la Organización; de los artículos 3.b y 17º sobre el respecto y observancia de los Tratados, sentencias judiciales, laudos arbitrales y otras fuentes del derecho

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internacional; del artículo 18º sobre no intervención en los asuntos internos o externos de los Estados, y del artículo 90º que obliga al Consejo Permanente a observar las disposiciones de la Carta, el Derecho Internacional y los tratados vigentes.”.

En 1992, por el Protocolo de Washington, cuyo objeto es fortalecer la democracia representativa, otorgándole a la OEA el derecho de suspender de la participación en la Organización a un Estado miembro cuyo gobierno democráticamente constituido haya sido derrocado por la fuerza.

Con tal propósito se agrega a la Carta un artículo 9 nuevo, que permite que un Estado Miembro de la OEA cuyo gobierno sea derrocado por la fuerza sea suspendido del ejercicio del derecho a la participación en las sesiones de la Asamblea General, de la Reunión de Consulta, de los Consejo de la Organización y de las Conferencias Especializadas, así como de las comisiones, grupos de trabajo y demás cuerpos que se hayan creado.

Sobre esta modificación convencional, el mensaje del Presidente de la República con que sometió el Protocolo a la aprobación del Congreso Nacional, destaca el importante rol que jugó Chile en su materialización. En efecto, esta Reforma reconoce como antecedentes la “Declaración o compromiso de Santiago con la Democracia y con la Renovación del Sistema Interamericano”, aprobada en el Vigésimo primer Período Ordinario de Sesiones de la Asamblea General de la OEA celebrada en Santiago, en 1991. En este documento, los Cancilleres declaran su firme compromiso político con la promoción de los derechos humanos y la democracia representativa, condición indispensable para la estabilidad, la paz y el desarrollo de la región así como para el éxito del proceso de cambios y renovación que requiere el sistema interamericano en el umbral del siglo XXI.

La posición de Chile durante los trabajos preparatorios de este Protocolo fue favorable a la medida de suspensión, a condición de que fuera temporal y aprobada por medio de una mayoría calificada, como la de los dos tercios de los Estados Miembros; además, estuvo de acuerdo con exigir el agotamiento previo de las negociaciones diplomáticas encaminadas a promover el restablecimiento de la democracia.

Este Protocolo ha sido promulgado por el decreto supremo del Ministerio de Relaciones Exteriores Nº 1.687, de 1995, y publicado en el Diario Oficial del 11 de enero del mismo año.

En 1993, el Protocolo de Managua, adecua las estructuras de la OEA a las acciones que impulsa para, principalmente, erradicar la pobreza crítica en la Región.

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Al este respecto, a la época de la reforma, se afirmaba, según estimaciones de la ONU y de la propia OEA que entre el 44% y el 61% de la población de Latinoamérica se encuentra en tal condición. Para tal fin, se refunden en el Consejo Interamericano para el Desarrollo Integra el Consejo Interamericano Económico y Social (CIES) y el Consejo Interamericano para la Educación, la Ciencia y la cultura (CIEC), se establece su organización, se fijan sus finalidades y se determinan sus funciones.

Chile fue el autor de la propuesta de fusionar el CIES y el CIECC en uno solo denominado “Consejo Interamericano para el Desarrollo Integral”, cuyo propósito es luchar contra la pobreza crítica e incrementar la eficacia de la cooperación técnica para el desarrollo.

El Protocolo de Managua ha sido incorporado al orden interno por el decreto supremo del Ministerio de Relaciones Exteriores Nº 16, de 1995, publicado en el Diario Oficial del 17 de mayo de 1995.

Naturaleza jurídica de la OEA.- Es una organización intergubernamental de cooperación regional permanente, con competencias generales en los diversos ámbitos que se han propuesto llevar a cabo entre sus Estados miembros, en forma compatible con las disposiciones de la Carta de las Naciones Unidas; que goza de personalidad jurídica internacional distinta a la de sus Estados Miembros y de derecho interno en el territorio de dichos Estados. Así se desprende del artículo 1 de la Carta, que señala que los Estados Americanos consagran en esta Carta la organización que han desarrollado a lograr un orden de paz y de justicia, fomentar su solidaridad, robustecer su colaboración y defender su soberanía, su integridad territorial y su independencia.

La Carta de la OEA es un tratado multilateral de carácter restringido, constitutivo de una organización internacional, abierto a la participación sólo de Estados Americanos independientes. Jurídicamente es un tratado que reconoce la aplicación preeminente de la Carta de la ONU, conforme lo señala su artículo 136, en cuanto a que ninguna de sus estipulaciones se interpretará en el sentido de menoscabar los derechos y obligaciones de sus Estados Miembros de acuerdo con la Carta de la ONU.

Los propósitos esenciales de la OEA son:

== Afianzar la paz y la seguridad continentales;== Promover y consolidar la democracia representativa dentro del respeto

al principio de no intervención;

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== Prevenir las posibles causas de dificultades y asegurar la solución pacífica de las controversias que surjan entre los Estados miembros;

== Organizar la acción solidaria en caso de agresión; == Procurar la solución de los problemas políticos, jurídicos y económicos

que se susciten; == Promover, por medio de la acción cooperativa, su desarrollo

económico, social y cultural; == Erradicar la pobreza crítica, que constituye un obstáculo al pleno

desarrollo democrático de los pueblos del hemisferio (agregado por el Protocolo de Washington), y

== Alcanzar una efectiva limitación de armamentos convencionales que permita dedicar el mayor número de recursos al desarrollo económico y social de los Estados miembros.

Principios de la OEA. El artículo 3 de la Carta, “reafirma” trece principios ya enunciados en diversos instrumentos ya aprobados en las Conferencias Panamericanas, como los siguientes:

== El derecho internacional es norma de conducta de los Estados en sus relaciones recíprocas;

== El orden internacional está esencialmente constituido por el respeto a la personalidad, soberanía e independencia de los Estados y por el fiel cumplimiento de las obligaciones emanadas de los tratados y de otras fuentes del derecho internacional;

== La buena fe debe regir las relaciones de los Estados entre sí; == La solidaridad de los Estados Americanos y los altos fines que con ella se

persiguen, requieren la organización política de los mismos sobre la base del ejercicio efectivo de la democracia representativa;

== Todo Estado tiene derecho a elegir, sin injerencias externas, su sistema político, económico y social, y a organizarse en la forma que más le convenga, y tiene el deber de no intervenir en los asuntos de otro Estado. Con sujeción a lo dispuesto, los Estados Americanos cooperarán ampliamente entre sí y con independencia de la naturaleza de sus sistemas políticos, económicos y sociales;

== La eliminación de la pobreza crítica es parte esencial de la promoción y consolidación de la democracia representativa y constituye responsabilidad común y compartida de los Estados Americanos (agregado por el Protocolo de Washington);

== Los Estados Americanos condenan la agresión: la victoria no da derechos;

== La agresión a un Estado Americano constituye una agresión a todos los demás Estados Americanos;

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== Las controversias de carácter internacional que surjan entre dos o más Estados Americanos deben ser resueltas por medio de procedimientos pacíficos;

== La justicia y la seguridad sociales son bases de una paz duradero;== La cooperación económica es esencial para el bienestar y la prosperidad

comunes de los pueblos del Continente;== Los Estados Americanos proclaman los derechos fundamentales de la

persona humana sin hacer distinción de raza, nacionalidad, credo o sexo;== La unidad espiritual del Continente se basa en el respeto de la

personalidad cultural de los países americanos y demanda su estrecha cooperación en las altas finalidades de la cultura humana, y

== La educación de los pueblos debe orientarse hacia la justicia, la libertad y la paz.

Estados miembros de la OEA: son todos los Estados Americanos que ratifiquen la Carta (artículo 4º); y toda nueva entidad política que nazca de la unión de varios de sus Estados Miembros y que como tal ratifique esta Carta, produciéndose, en tal caso, la pérdida de la calidad de Miembro de la Organización para el o los Estados que constituyan dicha nueva entidad (artículo 5). Cualquier otro Estado Americano independiente que quiera ser miembro de la OEA, deberá manifestarlo mediante nota dirigida al Secretario General, en la cual indique que está dispuesto a firmar y ratificar la Carta, así como a aceptar todas las obligaciones que entraña la condición de Miembro, en especial las referentes a la seguridad colectiva en los artículos 27 y 28 de la Carta, que estudiaremos al estudiar el sistema de seguridad colectiva a propósito del ataque armado contra un Estado Miembro.

Corresponderá a la Asamblea General, previa recomendación del Consejo Permanente de la OEA, determinar si es procedente autorizar al Secretario General para que permita al Estado solicitante firmar la Carta y para que acepte el depósito del instrumento de ratificación correspondiente, como lo dispone el artículo 7, debiendo adoptar ambas decisiones por los dos tercios de los Estados Miembros de los respectivos órganos.

La respuesta afirmativa quedó claramente establecida cuando ingresó, en 1967, Trinidad-Tobago, ratificando la Carta y el TIAR; luego, Barbados (1967) y Jamaica (1969), expresaron su intención de firmar el TIAR después de ingresar a la OEA. Esta expresión de intención se hizo costumbre a medida que ingresaban a la OEA los nuevos Estados anglófonos. Bahamas, en 1982, se hizo parte del TIAR, y, junto con Trinidad-Tobago, son los únicos países del Caribe inglés miembros del TIAR.

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Al ingresar Canadá a la OEA el 1º de enero de 1990, tampoco suscribió el TIAR. Al depositar su instrumento de ratificación formuló la siguiente declaración: “Los artículos 27 y 28 de la Carta de la OEA no crean ninguna obligación militar para Canadá ni Canadá tiene intención de adherir al Tratado Interamericano de Asistencia Recíproca, suscrito en Río de Janeiro el 2 de septiembre de 1947.”.

La condición de miembro de la OEA estará restringida a los Estados independientes del Continente que al 10 de diciembre de 1985 fueran miembros de las Naciones Unidas y a los territorios no autónomos mencionados en el documento OEA/Ser.P, AG/doc. 1939/85, del 5 de noviembre de 1985, cuando alcancen su independencia (artículo 8). Esta disposición permitió el levantamiento de la oposición de Venezuela y Guatemala al ingreso de Guyana y Belice y la referencia al 10 de diciembre de 1985 se hizo en función de mantener fuera de discusión una posible solicitud de ingreso a la OEA de las Islas Malvinas ante una eventual independencia.

Los 35 países independientes de las Américas que conforme a las normas precedentes son miembros de la OEA, son: Argentina, Bolivia, Brasil, Colombia, costa Rica, Cuba, Chile, Ecuador, El Salvador, Estados Unidos de América, Guatemala, Haití, Honduras, México, Nicaragua, Panamá, Paraguay, Perú, República Domincana, Uruguay y Venezuela, todos signatarios de la Carta en 1948. A ellos se han sumado: Barbados, Trinidad-Tobado (1967); Jamaica (1969); Grenada (1975); Suriname (1977); Dominica, Santa Lucía (1979); Antigua y Barbuda, San Vicente y las Granadinas (1981); Las Bahamas (1982); San Cristóbal y Nieves (1984); Canadá (1990); Belice, Guyana (1991).

Los territorios que en el futuro podrían pertenecer a la OEA, son: Anguila, Aruba, Bermudas, Bonair, Caimanes, Curazao, Guadalupe, Guayana Francesa, Islas Vírgenes, Islas Malvinas, Montserrat, Martinica, Miquelón, Turcas y Caicos, Redonda., Sombrero, San Bartolomé, San Pedro, Saba, San Martín y San Eustaquio.

La participación en la OEA como Estado Observador Permanente: la Carta nada dispone al respecto, pero la práctica de la OEA admite la participación de Estados del hemisferio y extracontinentales con el estatuto de Observador Permanente. A éstos últimos se les exige concertar un programa de cooperación con la Secretaría General. La Santa Sede participa sin esa condición, por decisión excepcional de la Asamblea General, en cambio la solicitud de la Orden de Malta fue rechazada.

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Tienen la calidad de Observadores Permanentes: Alemania, Arabia Saudita, Argelia, Austria, Bélgica, Corea del Sur, Chipre, Egipto, España, Finlandia, Francia, Guinea Ecuatorial, Grecia, Hungría, Israel, Italia, Japón, Marruecos, Países Bajos, Pakistán, Portugal, Túnez y Suiza.

Los Órganos de la OEA. Estos son: la Asamblea General; la Reunión de Consulta de los Ministros de Relaciones Exteriores; los Consejos: Permanentes, Interamericano para el Desarrollo Integral (CIDI), que a partir del Protocolo de Managua ha fusionado al Interamericano Económico y Social (ECOSOC) y al Interamericano para la Educación, la Ciencia y la Cultura (CIECC); el Comité Jurídico Interamericano, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), la Secretaría General, las Conferencias Especializadas, y los Organismos Especializados.

La Asamblea General es el órgano supremo de la OEA, en el que todos los Estados Miembros tienen derecho a hacerse representar, con derecho a un voto por Estado, se reúne anualmente en sede seleccionada conforme al principio de rotación, sus decisiones las adopta por el voto de la mayoría absoluta de los Estados Miembros, salvo los casos en que la Carta requiere el voto de los dos tercios (Artículos 53, 55, 56 y 58 de la Carta). Reemplazó, por mandato del Protocolo de Buenos Aires, a las Conferencias Internacionales Americanas que se realizaban cada cinco años. Se estableció como una réplica de la Asamblea General de la ONU.

Entre sus atribuciones, establecidas entre los artículos 53 y 54 de la Carta, está la de decidir la acción y la política general de la Organización; determinar la estructura y funciones de sus órganos; dictar disposiciones de coordinación; cooperar con Naciones Unidas en virtud de ser un organismo regional de la entidad mundial; propiciar la colaboración con otras organizaciones internacionales con análogos principios y propósitos; aprobar el presupuesto y considerar los informes de los cuerpos del sistema interamericano.

La Asamblea General establece las cuotas de contribución de cada Estado Miembro para el sostenimiento y las actividades de la OEA. Existe una escala de cuotas expresadas en porcentaje del aporte al total del presupuesto.

Los mayores contribuyentes son Estados Unidos de América: 59,47%; Canadá: 12,36%; Brasil: 8,55%; México: 6,08%; Argentina: 4,90%; México: 3,20%. Chile aporta:0,54%. Los que menos aportan son: Antigua y Barbuda, Guyana, y San Vicente, con el 0,02%.

La Reunión de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores: éste órgano se convoca solamente para “considerar problemas de carácter urgente y de

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interés común para los Estados Americanos, y para servir de Órgano de Consulta” (artículo 60 de la Carta). Como Órgano de Consulta es convocado de acuerdo a las normas del TIAR, para conocer de problemas que afecten la paz y la seguridad del continente.

Además, conforme al Tratado Americano de Soluciones Pacíficas o Pacto de Bogotá, puede ser convocado en relación con el incumplimiento, por parte de un Estado Miembro, de un fallo de la CIJ.

El Consejo Permanente, es el órgano eminentemente político de la

OEA. Su presidencia se ejerce por rotación, en orden alfabético español. Su misión, fundamental, es:

== Mantener las relaciones de amistad entre los Estados; == Conocer dentro de los límites de la Carta cualquier asunto que le

encomiende la Asamblea General o la Reunión de Consulta;== Conocer las solicitudes que presenten nuevas entidades para firmar y ratificar la Carta, y== Ayudar a los Estados Miembros en la solución pacífica de sus controversias, ejerciendo sus buenos oficios.

Este Consejo se ha reunido muy raramente fuera de su sede (Washington). En julio de 1975, en San José de Costa Rica, para convocar una Reunión de Consulta para dejar en libertad de acción a sus Miembros en la conducción de sus relaciones con Cuba.

El Consejo Interamericano para el DesarrolIo Integral, cuyo propósito es luchar contra la pobreza crítica e incrementar la eficacia de la cooperación técnica para el desarrollo.

El Comité Jurídico Interamericano: es el órgano consultivo para todos los órganos y organismos de la OEA en asuntos jurídicos. Está integrado por 11 juristas elegidos por un período de cuatro años. Los candidatos los presenta cada Gobierno y la elección la hace la Asamblea General.

La Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH): es el órgano encargado de velar por el respeto de los derechos humanos. Está integrada por siete Miembros, elegidos a título personal, en votación secreta en la Asamblea General. Duran cuatro años en sus funciones y pueden ser reelegidos.

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Uno de los deberes de los Miembros es guardar absoluta reserva sobre todos los asuntos que la Comisión considere confidenciales. La violación de este deber puede importar la remoción del Miembro infractor. Entre sus funciones se encuentra la de estimular la conciencia sobre los derechos humanos en el continente; formular recomendaciones a los Gobiernos para el fomento del respeto de los derechos humanos; preparar estudios e informes sobre la materia, y presentar un informe anual a la Asamblea General.

Para los Estados que son parte del Pacto de San José de Costa Rica, o Convención Americana de Derechos Humanos, la CIDH puede comparecer ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos en los casos previsto en el Pacto. Puede tomar la iniciativa ante la Corte frente a hechos que considere graves y urgentes para evitar daños irreparables a las personas. Puede, además, consultar a la Corte sobre la interpretación del Pacto.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos, establecida en el Pacto de San José de Costa Rica, es institución autónoma, que no forma parte de la estructura orgánica de la OEA. Su objetivo es la aplicación e interpretación de la Convención Americana de Derechos Humanos. Ejerce funciones jurisdiccionales y consultivas. Solamente los Estados y la Comisión Interamericana de Derechos Humanos pueden someter casos a la decisión de la Corte.

El reconocimiento de la obligatoriedad de la jurisdicción de la Corte necesita de un acto expreso del Estado Parte de la Convención o Pacto. El mero hecho de ratificarlo no significa el reconocimiento de esa obligatoriedad. Es necesaria la formulación de una declaración expresa, que debe ser presentada al Secretario General de la OEA, quien la transmitirá a los otros Miembros de la Organización y al Secretario de la corte. Esa declaración puede ser hecha por un Estado incondicionalmente o bajo el condicionamiento que se estipule.

La Corte está compuesta de siete jueces de reconocida competencia elegidos por la Asamblea General de la OEA, de ternas propuestas por los Estados Partes de la Convención Americana de Derechos Humanos, en la que por lo menos uno de los postulantes debe ser nacional de un Estado distinto del proponente. Son elegidos a título persona l , de entre los juristas de la más alta autoridad moral y reconocida competencia en materia de derechos humanos.

Estados Unidos, no ha ratificado el Pacto de San José de Costa Rica, y, por lo tanto, no tiene obligaciones respecto de la jurisdicción de la Corte Interamericana en su propio país; sin embargo, amparándose en la disposición que obliga a los Estados a incluir en su terna a un nacional de otro Estado, ha logrado que otro

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Estado incluya la candidatura de un estadounidense y se le elija juez en una Corte que juzgará casos que se presenten en el continente y que no tiene jurisdicción en los Estados Unidos.

La Corte, si constata la violación de un derecho o libertad protegidos por la Convención o Pacto, puede disponer que se garantice al lesionado el goce de su derecho o libertad conculcados, y, si fuere procedente, que se le reparen las consecuencias de las medidas o situaciones que han configurado la vulneración de esos derechos y el pago de una justa indemnización a la parte lesionada. La ejecución del fallo, en lo que concierne a la indemnización compensatoria, podrá ajustarse a los procedimientos internos del Estado contra el cual se ha dictado. El fallo de la Corte es definitivo e inapelable.

La Secretaría General de la OEA está a cargo del Secretario General, elegido por la Asamblea General, por un período de cinco años, reelegible por una vez, por el mismo tiempo. Es el representante legal de la OEA y responsable ante la Asamblea General. Su sede está en Washington DC. Sus responsabilidades originalmente sólo técnico-administrativas en la marcha de la Secretaría, recibieron una profunda ampliación con el Protocolo de Cartagena de Indias al otorgársele facultades políticas, ya que ahora puede “llevar a la atención de la Asamblea General o del Consejo Permanente cualquier asunto que, en su opinión, pudiese afectar la paz y la seguridad del continente o el desarrollo de los Estados Miembros”, en términos similares como está previsto en la Carta de la ONU respecto del Secretario General de la ONU.

Las Conferencias Especializadas son reuniones intergubernamentales para crear asuntos técnicos especiales o para desarrollar determinados aspectos de la cooperación interamericana, y se celebran cuando lo resuelva la Asamblea General o la Reunión de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores (artículo 127).

Son cuatro las Conferencias Especializadas institucionalizadas: la Interamericana de Telecomunicaciones (CITEL); la Portuaria Interamericana; el Congreso Panamericano de Carreteras, y la Interamericana de Estadísticas.

Los Organismos Especializados son los organismos intergubernamentales establecidos por acuerdos multilaterales que tengan determinadas funciones en materias técnicas de interés común para los Estados Americanos (artículo 129). Gozan de la más amplia autonomía técnica, pero deben tener en cuenta las recomendaciones de la Asamblea General y de los Consejos (artículo 131). Los cinco organismos especializados constituidos como organización internacional son: la Organización Panamericana de la Salud (OPS): su objetivo fundamental es la

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promoción y coordinación de los esfuerzos de los países del hemisferio occidental para combatir las enfermedades, prolongar la vida y estimular el mejoramiento físico y mental de sus habitantes. Sede Washington; el Instituto Interamericano de Cooperación para la Agricultura (IICA): sus actividades están orientadas a promover el fortalecimiento de las instituciones nacionales de enseñanza, investigación y desarrollo rural, tanto en sus aspectos sociales como económicos y tecnológicos. Sede Costa Rica; el Instituto Panamericano de Geografía e Historia (IPGH): si propósito es fomentar y difundir los estudios geográficos, históricos, cartográficos, geofísicos y otras ciencias afines. Sede México; el Instituto Indigenista Interamericano (III): sus propósitos son estudiar y proponer soluciones a los problemas que afectan a los núcleos indígenas en las respectivas jurisdicciones americanas. Sede México, y el Instituto Interamericano del Niño (IIN): está orientado a promover el estudio y formación de una conciencia respecto de los problemas relativos a la maternidad, niñez, adolescencia y familia en América. Sede Montevideo.

Otros Organismos de la OEA:

== La Comisión Interamericana de Mujeres (CIM): su objeto es estudiar los medios de abolir las incapacidades constitucionales y legales en razón de sexo, a fin de que mediante el desarrollo de las capacidades necesarias para asumir las responsabilidades necesarias, se obtengan para la mujer americana los mismos derechos civiles y políticos de que hoy disfrutan los hombres.

== La Comisión Interamericana de Energía Nuclear (CIEN): su objeto es servir de centro de consulta entre los Estados Miembros y facilitar la cooperación entre ellos en materias relacionadas con el uso pacífico de la energía nuclear.

== La Junta Interamericana de Defensa. Es un organismo militar interamericano dependiente de los Gobiernos del hemisferio para la consulta, preparación y recomendación en materia de defensa colectiva en caso de agresión.

== El Fondo para situaciones de emergencia (FONDEM). Proporciona asistencia financiera en casos de desastres naturales. La Comisión Interamericana para el control del Abuso de Drogas (CICAD): su objeto es servir como cuerpo consultivo y de asesoramiento sobre el uso indebido, producción y tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas en la región. Sede Washington.

== El Centro Interamericano de Enseñanza de Estadística (CIENES). Su objetivo es contribuir al desarrollo estadístico de los países Miembros de la OEA, mediante la organización y conducción de actividades de enseñanza, de asistencia técnica y de investigación al servicio de los planes, programas y políticas de desarrollo económico. Sede Santiago.

== El Instituto Interamericano de Educación Musical (INTEM). Sus objetivos principales son formar técnicos en especialidades de la música, por medio

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de cursos interamericanos, regionales y nacionales; prestar servicios de asistencia técnica a Gobiernos y entidades públicas y privadas de los Estados Miembros de la OEA; realizar investigaciones y estudios musicales, organizar registros y archivos de la especialidad y publicar material resultante de sus actividades y experiencias. Sede Santiago.

Las funciones de la OEA. En este punto debemos ocuparnos del arreglo pacífico de controversias, de la seguridad colectiva y de otras funciones de la OEA, entre las que destaca el apoyo a la integración económica regional y el financiamiento del desarrollo económico y social, principalmente a través del Banco Interamericano de Desarrollo (BID).

El arreglo pacífico de controversias. El Tratado Americano de Soluciones Pacíficas (Pacto De Bogotá). Obligación general de los Estados Miembros de someter sus controversias a procedimientos de solución pacífica.

La Carta de la OEA ordena, en su artículo 23, a los Estados Miembros a someter sus controversias a los procedimientos pacíficos de solución que ella misma señala en su artículo 24: la negociación directa, los buenos oficios, la mediación, la investigación y conciliación, el procedimiento judicial, el arbitraje y los que especialmente acuerden las Partes, en cualquier momento.

Esta obligación no debe entenderse que menoscaba los derechos y obligaciones de los Estados Miembros de acuerdo con los artículos 34 y 35 de la Carta de la ONU. Esto es, la obligación de permitir que el Consejo de Seguridad de la ONU pueda investigar toda controversia, o toda situación susceptible de conducir a fricción internacional o dar origen a una controversia, a fin de determinar si la prolongación de tal controversia o situación puede poner en peligro el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales (34) y el derecho de llevar cualquier controversia, cualquier situación de la naturaleza señalada, a la atención del Consejo de Seguridad o de la Asamblea General (35).

La Carta de la OEA, dispone, además, que un tratado especial establecerá los medios adecuados para resolver las controversias y determinará los procedimientos pertinentes a cada uno de los medios pacíficos, en forma de no dejar que controversia alguna entre los Estados Americanos pueda quedar sin solución definitiva dentro de un plazo razonable (artículo 26).

Dicho tratado es el Tratado Americano de Soluciones Pacíficas o Pacto de Bogotá, suscrito en 1948, ratificado por 14 países, entre ellos, Chile, que lo

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promulgó por decreto supremo del Ministerio de Relaciones Exteriores Nº 526, de 1967, y lo publica en el Diario Oficial del 6 de septiembre de 1967.

Los métodos que este Tratado contempla para la solución pacífica de las controversias dentro del Sistema Interamericano, son: los buenos oficios, la mediación, la investigación, la conciliación, la solución judicial y arbitral, materias de las que nos ocuparemos con más detalle a propósito de los medios de solución de controversias en la sección II del capítulo II de la cuarta parte de este curso.

La seguridad colectiva en el marco del TIAR. Concepto de seguridad colectiva. Se define la seguridad colectiva como “un mecanismo institucional de acción conjunta mediante el cual todos los Estados que lo integran se comprometen a contrarrestar toda acción que contra cualquiera de ellos se intente mediante el empleo de la fuerza concertada en contra del Estado agresor” (Gamboa Serazzi). En otras palabras, dice Figueroa Pla, viene a ser la respuesta de varios Estados al ejercicio del derecho de legítima defensa frente a un acto de agresión

La base jurídica del sistema de seguridad colectiva interamericano son las disposiciones del TIAR y de la Carta.

Los dos principios básicos del sistema de seguridad colectiva. En la Carta de la OEA están reproducidos, en su capítulo VI, por los que se rige el sistema regional en materia de seguridad colectiva son:

== El de la solidaridad continental frente a toda agresión, que, en forma simple, se expresa en la frase: la agresión a uno es agresión a todos (artículo 27), que dispone que “Toda agresión de un Estado contra la integridad o la inviolabilidad del territorio o contra la soberanía o la independencia política de un Estado Americano, será considerada como un acto de agresión contra los demás Estados Americanos.”, y

== El que señala que los actos, hechos o situaciones, de origen intra o extra-continental, que justifican la aplicación de medidas y procedimientos establecidos en el TIAR (artículo 28): frente a un ataque armado o por una agresión que no sea ataque armado, o por un conflicto extra-continental o por un conflicto entre dos o más Estados Americanos o por a cualquier otro hecho o situación que pueda poner en peligro la paz de América, los Estados Americanos en desarrollo de los principios de la solidaridad continental o de la legítima defensa colectiva, aplicarán las medidas y procedimientos establecidos en el TIAR para el sistema de seguridad colectiva.

La condena del recurso a la guerra. Los Estados Americanos condenan formalmente la guerra y se comprometen, en sus relaciones internacionales, a no

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recurrir a la amenaza o al empleo de la fuerza, en forma incompatible con las disposiciones de la Carta de la ONU y el TIAR (artículo 1º). Este compromiso es concordante con el contraído por los Estados Americanos en virtud del Nº 4 del artículo 2º de la Carta y permite armonizar el TIAR con la Carta, en cuanto acuerdo regional, con los propósitos y principios de la ONU, como lo ordena el artículo 52 de la Carta de la Organización Mundial.

En consecuencia del principio anterior, los Estados Americanos se comprometen a someter toda controversia que surja entre ellos a los métodos de solución pacífica, y se comprometen a tratar de resolverlo entre ellos, por medio de los procedimientos en vigor en el sistema interamericano, antes de someterlo a la Asamblea General o al consejo de Seguridad de Naciones Unidas (artículo 2º).

La preferencia del TIAR por la solución pacífica de las controversias por los propios medios del sistema interamericano, armoniza plenamente con la Carta, ya que ella, en los párrafos 2 y 3 de su artículo 52, por una parta insta a los Estados Miembros de la ONU a hacer todos los esfuerzos posibles para lograr el arreglo pacífico de las controversias de carácter local por medio de los acuerdos u organismos regionales antes de someterlas al Consejo de Seguridad, y, por otra, ordena a éste Órgano promover el desarrollo del arreglo pacífico de dichas controversias, procediendo ya sea por iniciativa de los Estados interesados o bien a instancia del Consejo.

Un ataque armado proveniente de cualquier Estado en contra de un Estado Americano será considerado como un ataque contra todos; en consecuencia, cada uno de ellos se compromete a ayudar a hacer frente al ataque, en ejercicio del derecho inmanente de legítima defensa individual o colectiva que les reconoce el artículo 51 de la Carta de la ONU y autorizará la convocatoria del Órgano de Consulta del Sistema Interamericano: la Reunión de Consulta de los Ministros de Relaciones Exteriores. Provisoriamente, puede actuar como tal el Consejo Permanente de la OEA, hasta que se reúnan los Cancilleres de los Estados Americanos.

El procedimiento de consulta en caso de agresión. Si la inviolabilidad o integridad territorial, la soberanía o la independencia de un Estado Americano cualquiera es afectada por una agresión extra o intra-continental, o por cualquier hecho o situación susceptible de poner en peligro la paz de América, el Órgano de Consulta se reunirá, inmediatamente, para que determine las medidas a adoptar en virtud del principio de la solidaridad continental, en ayuda del Estado agredido, o en todo caso, aquellas que convenga tomar para la defensa común y para la mantención de la paz y de la seguridad continentales.

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Las medidas que puede adoptar el Órgano de Consulta: instar a los Estados Americanos en conflicto a suspender las hostilidades y restablecer las cosas al statu quo ante bellum; ordenar el retiro de Jefes de Misión, la ruptura de relaciones diplomáticas, la interrupción de relaciones económicas y/o de las comunicaciones (análogo a las medidas previstas en 41 ONU), y el empleo de la fuerza.

La definición de agresión. En las Reuniones de Consulta podrán ser considerados como actos de agresión, entre otros, los siguientes: el ataque armado, no provocado, por un Estado, contra el territorio, la población o las fuerzas armadas terrestres, navales o aéreas de otro Estado; la invasión, por la fuerza armada de un Estado, del territorio de un Estado americano, mediante el traspaso de las fronteras demarcadas de conformidad a un Tratado, sentencia judicial, laudo arbitral o, a falta de fronteras demarcadas, la invasión que afecte una región que esté bajo la jurisdicción efectiva de otro Estado.

El empleo facultativo de la fuerza armada. Todas las decisiones que se adopten por el Órgano de Consulta, por los dos tercios de los Estados Partes, ante una agresión, son obligatorias para los Estados Partes, con la sola excepción del empleo de la fuerza armada, que será facultativa.

Zona geográfica comprendida por el TIAR. Es la que está perfectamente delimitada en su artículo 4. En una minuciosa descripción geográfica se indica la delimitación precisa. En términos simples se puede decir que ella comprende todo el continente americano, inclusive Groenlandia. La línea parte del Polo Norte, pasa por el Estrecho de Bering, bordea las Islas Aleutianas y se dirige a las aguas de las Islas Galápagos y afuera de las Islas de Juan Fernández y de ahí al Polo Sur. Del Polo Sur la línea se dirige al norte por las afueras de las Islas Sandwich en línea recta por las afueras del Archipiélago Fernando de Noronda, y de ahí en recta por las islas Vírgenes y luego Bermuda, y de ahí en recta pasando entre Groenlandia e Islandia hasta las Islas Jan Mayen y luego al Polo Norte. Quedan fuera de la zona: Hawai, la Isla de Pascua y las Islas Salas y Gómez.

Situación actual del TIAR: no participación de los Estados del Caribe y reformas aprobadas aún no vigentes. La no participación en el TIAR de los países del Caribe inglés miembros de la OEA. Figueroa Pla nos proporciona una visión general de la actual situación del TIAR, especialmente en cuanto a su operatividad. Señala que en los primeros años de su vigencia, los Miembros de la OEA y, por lo tanto, los Miembros del Consejo Permanente, eran los mismos Estados Partes del TIAR. Observa que con el ingreso de Canadá a la OEA y de los nuevos Estados del

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Caribe inglés, todos los cuales en su gran mayoría no se han adherido al TIAR, se produce una situación muy particular, debido a que estos países no Partes del TIAR, integrantes del Consejo Permanente de la OEA, como Partes de la Carta, participan del examen del mérito de las solicitudes de convocatoria del Órgano de Consulta para los efectos del TIAR, en circunstancias que no corresponde a ellos integrar este Órgano.

Con la excepción de Trinidad-Tobago y Bahamas, que han ratificado el TIAR, la mayoría de los Estados del Caribe inglés (doce), han diferido su ratificación. Canadá, el 8 de enero de 1990, al ratificar la Carta de la OEA, formuló una declaración del siguiente tenor: “Los artículos 27 y 28 de la Carta de la OEA no crean ninguna obligación militar para Canadá ni Canadá tiene intención de adherir” al TIAR.

Por otra parte, en 1990, el Perú denunció el TIAR.

En la década de 1970, el Sistema Interamericano fue objeto de críticas de parte de una tendencia anti-norteamericana que trató de introducir cambios en el sistema, inclusive en el TIAR. Había en la época una fuerte presión por levantar las sanciones a Cuba y las modificaciones que se han intentado van dirigidas en dos objetivos: facilitar el levantamiento de las sanciones impuestas a Cuba en la Novena Reunión de Consulta de los Ministros de Relaciones Exteriores, en 1964, y, por otra, a desligarse, en todo lo que fuera posible, del compromiso de la asistencia en caso de ataque extracontinental, que en la época, sólo podría estar dirigido contra Estados Unidos y no contra un país latinoamericano. La corriente política del momento deseaba despojar al TIAR de ese compromiso de solidaridad y limitar el alcance del sistema de seguridad colectiva.

En ese contexto, en virtud de las reformas que el Protocolo de San José introdujo al TIAR, los Estados de la región contraen el compromiso de dar preeminencia al sistema regional en la solución de las controversias antes de recurrir al Consejo de Seguridad, estableciendo que los Estados harán todos los esfuerzos por observar dicha preeminencia.

Además, el Protocolo de San José elimina del TIAR el concepto de “agresión que no sea ataque armado” como motivación para hacer efectivo el mecanismo de consulta e incorporación del concepto de seguridad económica colectiva. La paz y la seguridad militar y política del continente no sólo es un fin, sino asimismo un medio propicio para que la voluntad de los Gobiernos asegure a sus pueblos el desarrollo económico y social. Esta reforma fue rechazada por los

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Estados Unidos por no considerar que esta materia no esta entre los objetivos del TIAR.

El interés levantamiento de las sanciones impuestas a Cuba, en 1964, llevó a los países Partes del TIAR ha solicitar, inmediatamente después de aprobado y suscrito el Protocolo de San José, la convocatoria del Órgano de Consulta. Así se celebra la XVI Reunión de Consulta que aprueba dejar en libertad de acción a los Estados en la conducción de sus relaciones con Cuba. Con esta decisión quedó satisfecha la principal de las razones que motivaron la reforma y perdió urgencia la ratificación del Protocolo, a lo que se agregan los cambios políticos producidos en el continente, en los que pierde fuerza el sentimiento anti-norteamericano. En este estado, las perspectivas reales de ratificación del Protocolo son remotas.

Otras funciones de la OEA: su apoyo a la integración económica regional y su contribución al financiamiento del desarrollo económico y social.

Primera: Su apoyo a la integración económica regional. Uno de los principios de la OEA, reconoce que la cooperación económica es esencial para el bienestar y la prosperidad común de los pueblos del Continente (letra j) de artículo 3); entre los derechos y deberes fundamentales de los Estados reconoce el derecho que cada Estado tiene a desenvolver libre y espontáneamente su vida cultural, política y económica, respetando los derechos de la persona humana y los principios de la moral universal (artículo 16) y uno de los objetivos del Sistema Interamericano es la integración de los países en desarrollo del Continente para lo cual la OEA debe tomar medidas que aceleren el proceso de integración, con miras al logro, en el más corto plazo, de un mercado común latinoamericano (artículo 41).

Con tal fin, la OEA estimula a las instituciones económicas y financieras del Sistema Interamericano para que continúen dando su más amplio respaldo a las Instituciones y a los programas de integración regional (artículo 42).

Los Estados Miembros convienen, además, en que la cooperación técnica y financiera, tendiente a fomentar los procesos de integración económica regional, debe fundarse en el principio del desarrollo económico, equilibrado y eficiente, asignando especial atención a los países de menor desarrollo relativo (artículo 43).

Reconoce también que para facilitar la integración regional latinoamericana es necesario armonizar la legislación social de los países en desarrollo, especialmente en el campo laboral y de la seguridad social, a fin de que los derechos de los trabajadores sean igualmente protegidos (artículo 45).

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Además, entre otros principios, reconoce la estrecha interdependencia que hay entre comercio exterior y desarrollo económico y social, para lo cual postula establecer condiciones económicas favorables al acceso a los mercados mundiales para los productos de los países en desarrollo de la región, especialmente por medio de la reducción o eliminación, por parte de los países importadores, de barreras arancelarias y no arancelarias que afecten las exportaciones de los Estados Miembros de la OEA.

En este marco general, el movimiento de integración se ha expandido a casi todo el Continente, donde se ejecutan actualmente los compromisos de integración regional siguientes:

== La Asociación Latinoamericana de Integración (ALADI), regida por el Tratado de Montevideo, 1980, que sucede a la Asociación Latinoamericana de Libre Comercio (ALALC), creada por el Tratado de Montevideo, 1960. Agrupa a Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Cuba, Ecuador, México, Paraguay, Perú, Uruguay y Venezuela;

== El Mercado Común del Sur (MERCOSUR), constituido por el Tratado de Asunción; que reúne a Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay. Chile y Bolivia, como Estados asociados;

== El Acuerdo de Integración Subregional Andina (Pacto Andino), establecido por el Acuerdo de Cartagena, 1969; que integran Bolivia, Colombia, Ecuador y Venezuela. Chile se retiró en 1976;

== El Mercado Común Centroamericano (MCCA), regido por el Tratado de Managua, 1960, entre Costa Rica, Guatemala, El Salvador, Honduras y Nicaragua;

== La Comunidad del Caribe, establecida por el Tratado de Chaguaramas, 1973, entre Barbados, Belice, Dominica, Grenada, Guyana, Jamaica, Monserrat, Santa Lucía, Trinidad-Tobago, San Cristóbal y Nieves y Anguila, y San Vicente, y

== El Sistema Económico Latinoamericano (SELA), que integra a todos los países en desarrollo del Continente y el Caribe, regido por el Tratado de Panamá, 1975. Esta Organización regional de integración se crea fuera del Sistema Interamericano. Lo integran: Argentina, Barbados, Bolivia, Brasil, Colombia, Costa Rica, Cuba. Chile, Ecuador, El Salvador, Grenada, Guatemala, Guyana, Haití, Honduras, Jamaica, México, Nicaragua, Panamá, Paraguay, Perú, república Dominicana, Surinam, Trinidad-Tobago, Uruguay y Venezuela.

== La Unión de Naciones de América del Sur (UNASUR): el esquema de integración de las Naciones del Sur, impulsado, principalmente, por Venezuela, Brasil y Argentina, en el que Chile tiene pendiente la ratificación de su tratado constitutivo, funciona al margen de la estructura institucional de la OPEA, y

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Segunda: su apoyo al financiamiento al desarrollo económico y social por medio del Banco Interamerinano de Desarrollo (BID). El año 1959, con el respaldo de la OEA, 18 países firmaron el convenio constitutivo del BID, cuyo objetivo es la promoción de la inversión de capitales públicos y privados para fines de desarrollo. Otra de sus funciones es la asistencia técnica, orientada, fundamentalmente, a facilitar la transferencia de conocimientos técnicos y experiencias en diferentes campos para mejorar la capacidad técnica y operativa de los prestatarios. En Chile, el convenio constitutivo del BID se promulga por decreto supremo Nº 602, de 1959, publicado en el Diario Oficial del 23 de diciembre del mismo año. Aprobado por ley Nº 13.904.

En esta institución el poder de votación se expresa en porcentajes, según el aporte al capital accionario del Banco. Estados Unidos: 34,57%; Argentina y Brasil 11,59%, cada uno; México 7,47%; Canadá 4,38%; Colombia y Chile 3,18%, cada uno; Perú 1,56%; España e Italia 0,97%, cada uno; Ecuador 0,63%; Haití, Honduras y Nicaragua 0,47%, cada uno.

Una distribución sectorial de los préstamos BID desde su fundación da un promedio de 28% para la energía; 21% para la agricultura; 16% para la industria y minería; 13% para el transporte y comunicaciones; 9% para salud pública y ambiente; 4% para educación y 4% para desarrollo urbano.

Privilegios e Inmunidades establecidos a favor de la OEA. En el capítulo XXI de la Carta se establecen los privilegios e inmunidades que favorecen el funcionamiento de la OEA. Para estos efectos, la Organización goza en el territorio de cada uno de sus Miembros de la capacidad jurídica, privilegios e inmunidades que sean necesarios para el ejercicio de sus funciones y la realización de sus propósitos (artículo 138).

Estos privilegios e inmunidades están determinados en el Acuerdo sobre Privilegios e Inmunidades de la OEA abierto a la firma en la Unión Panamericana el 15 de mayo de 1949 y suscrito por Chile el 24 de enero de 1950; promulgado por el decreto supremo (RR.EE.) Nº 270, de 1976, y publicado en el Diario Oficial del 26 de mayo de 1976.

Conforme a este Acuerdo, la OEA y sus órganos gozan de privilegios e inmunidades a los que gozan todos las organizaciones intergubernamentales, como las ya vistas a propósito de la ONU.

2.- El Pacto Andino: organización de integración. Concepto de integración: la integración económica ha sido definida como un proceso, regido por

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un tratado, en el cual las Partes Contratantes se comprometen a eliminar, total o gradualmente, las barreras de todo tipo que les impiden o dificultan la libre circulación de sus productos, servicios, mano de obra o capital, para lo cual crean instituciones encargadas de armonizar y coordinar las políticas nacionales. Una de estas instituciones puede ser una unión aduanera, en la que, los productos de los Estados miembros circulan libremente conforme a un arancel externo común. La otra opción es establecer un mercado común en el que, además del arancel externo común, se pacta la libre circulación de los factores de la producción: capital, tecnología, mano de obra, servicios, y se establecen órganos comunes, con poderes supranacionales, encargados de armonizar las políticas económicas y sociales de los países integrados.

En 1955 la Comisión Económica para América Latina (CEPAL) propuso iniciar un proceso de integración económica en América Latina con el objeto de aumentar el reducido comercio intra-regional, en una época en la que éste ascendía, en 1956, a 1.082 millones de dólares para descender en 1960 a 657 millones de dólares.

Las reuniones de estudio de la proposición de CEPAL culminaron el 18 de febrero de1960 con la firma entre Argentina, Brasil, Chile, México, Paraguay, Perú y Uruguay, del Tratado de Montevideo, constitutivo de la Asociación Latinoamericana de Libre Comercio (ALALC), con la cual se pasaba del bilateralismo al multilateralismo comercial y de la actividad económica aislada por países se pasaba a los métodos multilaterales de intercambio y de colaboración y concertación económica.

La zona de libre comercio, o sea, la eliminación de las barreras aduaneras y restricciones a la importación de productos originarios de los países miembros de ALALC, se debía alcanzar el 31 de diciembre de 1973. Los plazos no se cumplieron y ALALC entró en un período de crisis. Ello movió a los países andinos, de mediano o menor desarrollo relativo, a intentar un nuevo proceso de integración más restringido dentro del esquema ALALC, sobre la base de acuerdos transitorios con cláusulas de liberalización y de armonización del tratamiento a terceros Estados más avanzadas que los compromisos adoptados en ALALC.

Así se llega al 26 de mayo de 1969, fecha en la que Bolivia, Colombia, Chile, Ecuador y Perú suscriben el Acuerdo de Cartagena, constitutivo del Pacto Andino de integración subregional que se ha venido aplicando continuadamente hasta el momento en que por el Protocolo de Trujillo, del 10 de marzo de 1996, se transforma en la Comunidad Andina de Naciones.

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Chile se retiró del Pacto Andino en 1976, por estar, principalmente, en desacuerdo con la decisión 24 y viendo las dificultades que le significaban los compromisos asumidos en el proceso de integración subregional para su política de libre comercio, reconsideró su participación en el Acuerdo de Cartagena. Mucho pesó en esta decisión el hecho de que los compromisos asumidos, la mayor parte sobre productos tradicionales, no eran respetados ni puestos en vigencia en el área subregional.

Tanto ALALC, posteriormente transformada en Asociación Latinoamericana de Libre Comercio (ALADI), como el Pacto Andino no pudieron avanzar en la consecución de sus objetivos de integración.

Finalmente, en el Protocolo de Trujillo, de 10 de marzo de 1996, se modifica el Acuerdo de Cartagena para crear la Comunidad Andina, la que, desde el 3 de junio de 1997, fecha de entrada en vigor de dicho Protocolo, reemplaza a la organización de integración subregional denominado Pacto Andino.

Objetivos de la Comunidad Andina.- La integración subregional, de acuerdo con la decisión N° 406, de 25 de junio de 1997, pasa a tener como objetivo fundamental procurar un mejoramiento persistente en el vida entre los Países Miembros, para los cual se propone:

== Promover el desarrollo equilibrado y armónico de los Países Miembros, en condiciones de equidad, mediante la integración y la cooperación económica y social;

== Acelerar el crecimiento de los Países Miembros y la generación de ocupación; facilitar su participación en el proceso de integración, con miras a la formación gradual de un mercado común latinoamericano;

== Disminuir la vulnerabilidad externa y mejorar la solidaridad de los Países Miembros en el contexto económico internacional;

== Fortalecer la solidaridad subregional y reducir las diferencias de desarrollo existentes entre sus Países Miembros,

== Facilitar la participación de sus Estados miembros en el proceso de integración económica previsto en el Tratado de Montevideo y establecer las condiciones favorables para la conversión de ALADI, la Asociación Latinoamericana de Integración que sucedió a la ALALC, en un mercado común.

Estructura del Pacto Andino.- Sus órganos principales son:

== El Consejo Presidencial Andino: creado en 1990, con instancia de la más alta de decisión política, integrado por los Presidentes de los países miembros

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del Pacto El 23 de mayo de 1990, en el “Acta de Machu Pichu” con el propósito de impulsar un clima de confianza y solidaridad en la subregión que facilite entendimientos en todos los ámbitos de la integración, remueva los obstáculos que la perjudican y reorientar los recursos a las tareas del desarrollo.

== La Junta: es el órgano técnico del Pacto Andino. Sus competencias son administrativas. Está integrada por tres miembros, elegidos por la Comisión, por unanimidad. Duran tres años en el cargo y pueden ser reelegidos. Deben actuar con sujeción a los intereses comunes y no pueden aceptar instrucciones de ningún Gobierno,.

La Junta debe velar por la aplicación del Acuerdo; ejecutar las instrucciones de la Comisión; formular proposiciones; efectuar estudios; desempeñar las funciones de Secretaria Permanente; Mantener contacto con los Gobiernos de los Países Miembros, y contratar al personal técnico y administrativo que requiera para el desempeño de sus funciones.

== La Comisión: constituida por un representante de cada Estado miembro. Le corresponde formular la política general del Pacto Andino y evaluar trimestralmente el avance del proceso de integración; designar o remover a los miembros de la Junta y aprobar los presupuestos de la Junta y del Tribunal de Justicia, estableciendo la escala de cuotas que deberán aportar los Estados miembros,.. Se reúne tres veces al año. Sus decisiones se adoptan por los dos tercios, excepto en materias específicas en las que el no acepta votos negativos.

== La Corte de Justicia Andina: establecida en acuerdo suscrito en Cartagena de Indias, el 28 de mayo de 1979. Inició sus funciones en 1984. Su sede es la ciudad de Quito. Está integrada por cinco jueces, uno por cada Estado miembro. Duran seis años en el cargo. La presidencia del Tribunal rota anualmente entre los jueces de los países miembros. Conoce de las causas relacionadas con la validez y legalidad de los actos en el marco del Pacto Andino o Comunidad Andina.

== El Parlamento Andino. Creado en octubre de 1979, con sede en Bogotá, Colombia, por los Cancilleres de Bolivia, Colombia, Ecuador, Perú y Venezuela. Su tratado constitutivo entró en vigencia en 1984, y su función es servir como “órgano deliberante común del proceso de integración subregional”. Sus integrantes son parlamentarios elegidos en sus respectivos países por sufragio universal y directo. Duran dos años en el cargo y pueden ser reelegidos.

Adopta sus decisiones por los dos tercios de sus miembros. Toma conocimiento y analiza informes de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, del

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Tribunal Andino de Justicia; de la Corporación Andina de Fomento; del Fondo Andino de Reservas; del Convenio “Andrés Bello”; del Convenio “Hipólito Unanue”; del Convenio “Simón Rodrpíguez”.

Sus órganos asesores, son el Comité Consultivo y el Comité Asesor Económico-Social, el Consejo Consultivo Empresarial y el Consejo Laboral.

== El Grupo de Coordinación: es un órgano establecido por el Consejo Presidencial Andino en su reunión de mayo de 1990. Se ocupa del tráfico ilícito de estupefacientes y su vinculación con el terrorismo. Debe mantener un sistema de consultas y coordinación permanente y proponer medidas que garanticen un efectivo control sobre la producción, adquisición y distribución de armas y explosivos, con el fin de impedir que se desvíen hacia actividades ilícitas.

Los órganos auxiliares del Pacto son: el Comité Consultivo y el Comité Asesor, Económico y Social; el Consejo consultivo empresarial y el Consejo laboral.

La Corporación Andina de Fomento (CAF), es un órgano financiero subregional independiente del Pacto Andino, cuyo convenio constitutivo, suscrito en Bogotá el 7 de febrero de 1968, es anterior al Acuerdo de Cartagena, suscrito en 1969; sin embargo, ambas entidades tienen su origen común en la Declaración de Bogotá, de 1966, que los Presidentes de Colombia, Chile y Venezuela y los enviados de Ecuador y Perú, formulan en la etapa preparatoria de los instrumentos que darían origen a las instituciones de la integración subregional andina.

La CAF es una institución a la que se le reconoce la condición de persona jurídica de derecho internacional público. Su objetivo es impulsar el proceso de integración subregional. Buscar una equitativa distribución racional de las inversiones dentro del área, teniendo en cuenta la necesidad de emprender acciones eficaces a favor de los países de menor desarrollo relativo, con el objeto de impulsar erl aprovechamiento de las oportunidad y de los recursos. La CAF nació con un capital de 25 millones de dólares. En 1990, su capital autorizado ascendía a mil millones de dólares, de los cuales 400 millones constituyen capital suscrito, compuesto de 200 millones de capital pagadero en efectivo y 200 millones de capital de garantía.

Chile fue miembro originario de la CAF, pero al retirarse del Acuerdo de Cartagena, también lo hizo de la Corporación.

Como órganos consultivos se han establecido: el Consejo Consultivo Empresarial, y el Consejo Consultivo Laboral. Ambos están integrados por

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delegados del más alto nivel, elegidos directamente por las organizaciones representativas de ambos sectores. Emiten opiniones consultivas a petición de la Comisión op de la Junta o por iniciativa propia.

Capítulo III.- EL INDIVIDUO COMO SUJETO DE DERECHO INTERNACIONAL.

1.- El individuo es normalmente sujeto de derecho interno. Hasta hace poco tiempo sólo en muy contadas ocasiones aparecía el individuo en la escena internacional. Desde fines de la Primera Guerra Mundial el derecho internacional revela una resuelta tendencia a la protección de la persona humana.

Esta tendencia hacia “la humanización del derecho de gentes”, se refleja en convenciones multilaterales relativas a la represión de la esclavitud, trata de esclavos, a la protección del trabajo humano y la realización de la justicia social; a la protección de las minorías étnicas, religiosas y lingüísticas; a la prevención y represión del genocidio; a la protección de los refugiados; a la eliminación de la discriminación racial; a la promoción de los derechos humanos y libertades individuales, etc. (Benadava)

Los sujetos del derecho internacional eran, normalmente, los Estados. Los individuos o grupos humanos mismos, beneficiarios últimos de los tratados, no eran destinatarios directos de las normas convencionales que los protegen ni tutelares de los derechos reconocidos a su favor. En caso de que alguno de los Estados contratantes desconozca estos derechos, son los Estados contratantes los que pueden presentar una reclamación internacional en contra del Estado infractor por violación de la convención. Los individuos o grupos humanos no disponen normalmente de medios jurídicos para tutelar sus intereses en el plano internacional; esta tutela queda entregada primordialmente a la acción estatal.

El individuo, cuyas reclamaciones por violaciones de sus derechos en el extranjero, son asumidas por el Estado de su nacionalidad por medio de la protección diplomática del individuo. Uno de los pocos temas del derecho internacional clásico en que se consideraban los derechos y deberes del individuo, era el relacionado con el tratamiento de los extranjeros.

De conformidad con el derecho internacional consuetudinario, o en razón de algunos acuerdos internacionales, al extranjero se le aseguran ciertos derechos sustantivos necesarios para el disfrute de la vida en el Estado de su residencia. Cuando la vida o los bienes de una persona son lesionados por acción u omisión de un Estado extranjero, que constituya una violación del derecho internacional, al

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Estado del cual el individuo es nacional se le permite, de acuerdo con el derecho internacional, intervenir a su favor ante el Estado extranjero, a través de los canales diplomáticos.

El derecho de protección diplomática de los nacionales con respecto a los daños sufridos en un Estado extranjero es, por tanto, una importante institución de derecho internacional. Sin embargo, al apoyar una reclamación de un súbdito por daños que le han sido causados por un Estado extranjero, el gobierno reclamante la formula en su propio nombre y no actúa, por consiguiente, como agente del súbdito reclamante. De ahí que sea dejado a su discreción que el Estado actúe o no para proteger a sus nacionales en el extranjero, y ningún nacional que se encuentre fuera de su país está autorizado, de acuerdo con el derecho internacional, a exigir protección a su propio Estado.

La tendencia a reconocer al individuo el derecho a defender directamente sus derechos, sin intervención de su Estado, se orienta en el sentido de permitir al individuo defender directamente sus derechos e intereses contra un Estado extranjero y no a través de la intervención del propio Estado. La concesión de dicha capacidad procesal al individuo es un hecho reciente.

La obligación de los Estados de proteger los derechos individuales de los extranjeros y de sus nacionales: un nuevo aspecto del derecho internacional. En el pasado, el tratamiento de los nacionales por el Estado no involucraba ningún problema de derecho internacional; pero, en la actualidad, el Estado queda obligado a ocuparse debidamente de la protección no sólo de los extranjeros sino también de sus propios nacionales. La protección de los derechos individuales -sean nacionales o extranjeros- ya se ha convertido en un nuevo aspecto del derecho internacional.

En doctrina se han formulado dos concepciones para explicar la cuestión de si el individuo es o no sujeto de derecho internacional. La primera, es la concepción positivista, planteada por Triepel y Anzilotti, quienes sostienen que el derecho internacional regula las relaciones entre Estados y, por tanto, niegan que el individuo sea sujeto de derecho internacional, ya que las normas de éste sólo le afectan, como sujeto de derecho interno, sólo cuando éste derecho lo dispone.

La segunda, es la concepción realista de Duguit, Scelle y Politis, quienes afirman que el derecho, ya sea interno o internacional, se dirige a individuos dotados de inteligencia y de voluntad (gobernantes o gobernados), de manera que la sociedad internacional, más que una sociedad de Estados, es una sociedad humana, compuesta única y exclusivamente de individuos.

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Rousseau hace ver que cada una de estas concepciones contiene una parte de verdad, por cuanto, por una parte considera incontestable que el individuo es el destinatario real de toda norma jurídica y que, en este sentido, es el verdadero sujeto del derecho de gentes; pero, afirma, no es menos cierto que los particulares, como tales, sólo excepcionalmente son titulares efectivos de competencias internacionales, y, a este respecto, se hallan colocados en situación de inferioridad en relación a los Estados y las Organizaciones Internacionales Intergubernamentales.

Salvo excepciones, dice Rousseau, coincidiendo con los positivistas, los individuos no pueden prevalerse de manera directa e inmediata de las normas del derecho internacional, que sólo les son aplicables por procedimientos de derecho interno.

2.- El individuo es normalmente sujeto de derecho internacional. En derecho internacional existen normas de derecho positivo directamente aplicables a los individuos, que lo protegen en diversos ámbitos, tales como:

== en su vida, las normas que prohíben la piratería; las que regulan el empleo de gases tóxicos y asfixiantes: protocolo de Ginebra de 17 de junio de 1925; normas que regulan el uso de submarinos: protocolo de Londres, de 6 de noviembre de 1936; las reglas para la prevención y represión del genocidio: convenio de 9 de diciembre de 1948;

== en su trabajo, parte XIII del Tratado de Versailles, que instituye la OIT;== en su libertad, prohibición de la trata de negros y de la esclavitud: acta

de Bruselas de 2 de julio de 1890 y convenio de Ginebra de 25 de septiembre de 1926; prohibición de trata de blancas: convenios de 4 de mayo de 1910, de 10 de septiembre de 1921 y de 2 de diciembre de 1949;

== en su moralidad, reglamentación de la producción y del tráfico de estupefacientes: convenios de 19 de febrero de 1925, de 13 de julio de 1931 y 26 de junio de 1936; protocolo de 11 de diciembre de 1946; represión de la circulación de publicaciones obscenas; convenio de 12 de septiembre de 1923.

Esta concepción, halla su auge en la Declaración Universal de los Derechos del Hombre, adoptada por la AG. de la ONU, el 10 de diciembre de 1948.

Cabe recordar que esta Declaración de principios ha adquirido fuerza jurídica plena con los Pactos Internacionales de los Derechos Civiles y Políticos y de Derechos Económicos y Sociales, aprobados por la AG/ONU, el 10 de diciembre de 1966, por resolución Nº 2.200, de 1966, y actualmente vigentes, el primero, desde el 3 de marzo de 1976; y el segundo, desde el 3 de enero de 1976. Chile depositó su instrumento de ratificación del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, el 10 de febrero de 1972; los promulgó en el orden interno por decreto

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supremo del Ministerio de Relaciones Exteriores Nº 779, de 1976, y lo publicó en el Diario Oficial el 29 de abril de 1989.

Diversas normas convencionales han reconocido el derecho de los individuos a actuar directamente ante tribunales internacional como sujeto de derecho internacional. Se citan los casos siguientes, entre otros:

== El artículo 4 del XII Convenio de La Haya, de 18 de octubre de 1907, relativo al Tribunal Internacional de Presas, permitía comparecer ante él a un Estado como a un particular, neutral o beligerante. Este tribunal podía declarar bula la captura de una nave, ordenando su restitución y la indemnización que procediera.

== La Corte de Justicia Centroamericana (1907-1917), establecida por el Tratado de Washington de 1907, permitía conocer de las demandas formuladas por nacionales de los Estados Contratantes (los 5 de América Central), siempre que, previamente, hubieren agotado los recursos legales establecidos en el derecho interno del Estado demandado.

La Corte tenía competencia para conocer de todas las cuestiones que pudieran surgir entre un gobierno y un particular, y siempre que el problema tuviera carácter internacional. Las demandas podían interponerse por nacionales de un país centroamericano contra cualquiera de los Estados contratantes, e incluso contra otro Estado, si éste hubiese admitido someterse a la jurisdicción de la Corte mediante tratado concluido con el Estado del cual el reclamante era nacional.

La Corte conoció cinco demandas presentadas por particulares, las que fueron declaradas inadmisibles, algunas por no cumplir con el agotamiento de los recursos internos, por no acreditación de nacionalidad, por no haberse reconocido la legalidad del decreto de expulsión de recurrente o por considerarse que existiría intervención en los asuntos internos de un país.

== El tratado de 18 de abril de 1951, que instituye la Comunidad Europea del Carbón y del Acero (CECA) permite a las empresas o asociaciones interesadas en la producción de acero y del carbón el derecho a intentar ante el Tribunal de Justicia de la CECA un recurso de anulación contra las decisiones de la alta autoridad, especialmente en caso de abuso de poder.

== El Tratado de Versailles permitía en su artículo 297 que los nacionales de las potencias victoriosas y asociadas pudieran recurrir ante los tribunales arbitrales mixtos establecidos en el artículo 304, para reclamar el pago de daños provocados por las acciones bélicas de Alemania. La mayor parte de estos juicios se refirieron a demandas de ciudadanos de las naciones victoriosas en contra de los gobiernos de los países derrotados.

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== El Tribunal Administrativo de las Naciones Unidas, establecido en 1949, por resolución AG/ONU, para solucionar reclamos que tuvieran los funcionarios de la ONU en sus relaciones con la Organización, tiene competencia para conocer de los reclamos interpuestos por los funcionarios ONU contra las decisiones del Secretario General, así como a los reclamos interpuestos por los funcionarios de los organismos especializados de la Organización.

== El Tribunal Administrativo de la OIT, establecido para conocer los problemas planteados entre la OIT y sus funcionarios por violación de sus contratos de trabajo, en cuestiones relativas a sus pensiones e indemnizaciones por invalidez o retiro. El Tribunal podrá intervenir una vez que se hayan agotado todos los recursos administrativos en contra de la resolución que se desea impugnar.

== La Sala de Controversias de los Fondos Marinos del Tribunal Internacional de Derecho del Mar permite la comparecencia de personas naturales que puedan desarrollar actividades en la Zona, ante una nueva jurisdicción internacional.

No obstante los casos citados, debe tenerse presente que sólo los Estados (desaparecida con la SdN) podían presentar requerimientos ante la Corte Permanente de Justicia Internacional o pueden hacerlo ante la Corte Internacional de Justicia; la Corte Europea de Derechos Humanos y la Corte Interamericana.

3) Regímenes convencionales especiales en los que el individuo es sujeto de derecho internacional. El Derecho Internacional ha establecido diversas disposiciones destinadas a la protección de la persona humana en las situaciones siguientes:

== Protección de las minorías. Llanos Mansilla señalar que minorías es un grupo de individuos que se encuentran dentro de un Estado sin estar asimilados a éste en razón de poseer un idioma, religión o raza diferentes al resto de los habitantes. Agrega que el régimen de protección de minorías recibió un gran impulso después de la Primera Guerra Mundial, celebrándose por las Potencias Aliadas tratados para garantizar un trato justo a aquéllas.

Por su parte Rousseau nos indica que el fundamento positivo de este régimen residía en dos disposiciones del Tratado de Versailles, sus artículos 86 y 93, pero que el régimen en sí mismo se desenvolvió en una serie de instrumentos derivados de la nueva situación territorial generada en Europa después de la Guerra, todos los cuales contenían cláusulas fundamentales que definían los derechos reconocidos a las minorías. Por ejemplo, los convenios suscritos con Polonia, Checoslovaquia, Rumania, Grecia, Austria, Bulgaria, etc.:, contemplaban disposiciones que aseguraban a sus habitantes, en general, protección de la vida y de la libertad y ejercicio libre de la religión, sin distinción alguna por razón de

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nacimiento, nacionalidad, idioma, raza o religión.

Además, para ciertos habitantes, adquisición automática de la nacionalidad del Estado contratante o facilidades precisas para adquirirla.

Para sus nacionales, igualdad ante la ley y el ejercicio de todos los derechos políticos y civiles, así como respecto al empleo de cualquier idioma y de la libertad de asociación para fines religiosos y educación.

Por último, el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos establece en su artículo 27: “En los Estados en que existan minorías étnicas, religiosas o lingüísticas, no se negará a las personas que pertenezcan a dichas minorías el derecho que les corresponde, en común con los demás miembros de su grupo, a tener su propia vida a profesar su propia religión y a emplear su propio idioma.”.

== Protección de los refugiados. En esta materia, tanto en la Primera como en la Segunda Guerra Mundial se produjeron grandes desplazamientos de personas que huyeron de sus países como consecuencia de persecuciones por motivos raciales, religiosos o políticos.

Fue la Liga de las Naciones la que estableció la primera Oficina Internacional –Oficina del Alto Comisionado para Refugiados- que se encargó de proteger a los refugiados y apátridas. Funcionó hasta 1946, fecha en que fue establecida por ONU la Organización Internacional de Refugiados.

En 1950, dicha Organización fue reemplaza por la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados –ACNUR-, que ha ayudado a resolver el problema de los desplazados como consecuencia de los conflictos de Cachemira, Palestina (aproximadamente, 1.780.000 palestinos ayudados por ACNUR), Vietnam, Somalia, Líbano, Kampuchea y Afganistán.

El ACNUR cuenta con la colaboración del Comité Internacional de la Cruz Roja (CICR) y el Comité Intergubernamental para las Migraciones Europeas (CIME), creado en 1951 y en 1987 transformado en la Organización Internacional para las Migraciones (OIM).

Según cifras de mediados de los 80, el ACNUR ha prestado ayuda a más de 20 millones de personas desplazadas y ha prestado ayuda a repatriar o reasentar a refugiados o personas desplazadas en Africa, Asia y América Latina (Hungría, Checoslovaquia, Chile, Cambodia, Uganda, Tchad, Vietnam, Irán, Líbano, Yugoslavia, Ruanda, etc.).

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En Chile, el ACNUR desarrolló un activa labor a favor de los refugiados políticos durante el Gobierno Militar que asumió el poder el 11 de marzo de 1973. Según el informe del Grupo de Trabajo de la Comisión de Derechos Humanos, presentado en el 32ª Período de Sesiones de la Comisión, el ACNUR, debido a que nadie puede ser considerado “refugiado” en su propio país, prestó asistencia sólo a personas que no eran de nacionalidad chilena y en casos de “reunión de familias” en que personas a cargo deseaban reunirse con chilenos que habían obtenido refugio en el extranjero. Respecto de los refugiados chilenos debió actuar en coordinación con sus representantes en Lima y Buenos Aires, quienes les ayudaron a encontrar países dispuestos a aceptarlos. Al 30 de junio de 1975 se habían reasentado alrededor de 8.500 refugiados en Chile bajo los auspicios del ACNUR. Las personas procedentes de Chile y directamente reasentadas se dividían en alrededor de 2.200 refugiados bajo el mandato del ACNUR y unos 2.000 casos de “reunión de familias”.

El mismo informe señala, según cifras publicadas por el CIME, que entre octubre de 1973 y julio de 1975, se habían reasentado en diversos países 11.863 personas con arreglo al programa del CIME y que los países que más refugiados recibieron fueron: Suecia 1.381; Rumania 1.292; República Federal de Alemania 930; el Reino Unido 920; y Francia 859. Entre los países latinoamericanos, México 614; Argentina 581 y Cuba 411.

Los derechos y deberes de los refugiados están determinados en: la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados, de 1951, y su Protocolo del 31 de enero de 1967. Nuestro país adhiere el 28 de enero de 1972; promulga por decreto supremo del Ministerio de Relaciones Exteriores Nº 287, de 1972, publicado en el Diario Oficial del 19 de julio de 1972.

Aspectos generales sobre el régimen de los refugiados. El término refugiado incluye a las personas que, como resultado de acontecimientos en ciertos lugares y debido a fundados temores de ser perseguidas por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social o por sus opiniones políticas, se encuentran fuera del país de su nacionalidad y no pueden o, a causa de dichos temores, no quieren acogerse a la protección del tal país; o que careciendo de nacionalidad y hallándose fuera del país donde antes tuvieran su residencia habitual, o no pueden o, a causa de dichos temores, no quieren regresar a él.

La Convención sobre el Estatuto de los Refugiados excluye de su protección a quienes han cometido un delito contra la paz, un delito de guerra o un delito contra la humanidad; a quienes han cometido un grave delito común, fuera del país de refugio, antes de ser admitidas en él como refugiadas, y a quienes se han

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hecho culpables de actos contrarios a las finalidades y principios de las Naciones Unidas.

Principios en los que se basa la Convención: el de la menor discriminación posible entre los ciudadanos y los refugiados, y el de la no discriminación por razones de raza, religión o del país de origen entre los refugiados.

Compromisos que contraen los Estados Partes de la Convención en el tratamiento de los refugiados:

== El de otorgar a los refugiados un “tratamiento nacional”, es decir, uno por lo menos tan favorable como el concedido a sus propios ciudadanos, en relación con la libertad de religión, el acceso a los tribunales, la educación elemental, el derecho de propiedad intelectual e industrial, el socorro público, la legislación del trabajo y seguros sociales y las cargas fiscales.

== El de reconocer al refugiado el derecho al trato más favorable acordado a los ciudadanos de un país extranjero, especialmente en cuanto a los derechos a un salario y a un empleo, al derecho de asociación, al derecho de adquisición de bienes muebles e inmuebles.

== El de permitir al refugiado el libre acceso a los tribunales de justicia, recibiendo en el Estado donde tiene su residencia habitual el mismo tratamiento de un nacional.

== El derecho a escoger el lugar de su residencia y de viajar libremente por el territorio nacional, siempre que se observen los reglamentos aplicables en las mismas circunstancias a los extranjeros en general.

== El de no imponer a los refugiados derechos, gravámenes o impuestos de cualquier clase que difieran o excedan de los que se exijan o puedan exigirse a los nacionales en condiciones análogas.

== El de no expulsar a los refugiados que se hallen legalmente en su territorio, a no ser por razones de seguridad nacional o de orden público, de acuerdo con los procedimientos legales; pero, en ningún caso, podrá, por expulsión o devolución, poner en modo alguno a un refugiado en las fronteras de territorios donde su vida o libertad peligre por causa de su raza, nacionalidad pertenencia a determinado grupo o de sus opiniones políticas.

== El de reconocer los documentos de viaje expedidos a los refugiados en virtud de acuerdos internacionales. Para favorecer sus desplazamientos internacionales, especialmente de los refugiados rusos y del Medio Oriente, se estableció en tiempos de la SdN el Pasaporte Nansen, que les resolvía su carencia de pasaporte otorgado por su país de origen, permitiendo que el refugiado acreditara su identidad y pudiera trasladarse entre los países que lo reconocían.

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Los refugiados que se encuentren ilegalmente en el país de refugio no podrán ser objeto de sanciones penales por causa de su entrada o presencia ilegales sin autorización, siempre que hayan llegado directamente del territorio donde su vida y libertad estuvieren amenazadas y se presenten sin demora a las autoridades, alegando causa justificada de su entrada o presencia ilegales.

En informe de la Asesoría Jurídica del Ministerio de Relaciones Exteriores, de 1956, se indica que la doctrina tradicional de nuestro país, en relación con los refugiados, se halla expresada, en general, en los derechos que la Constitución otorga a todos los habitantes del territorio de la República, sin discriminación de nacionalidades; y, en particular, en las convenciones y acuerdos internacionales que se refieren a estas materias.

El refugiado dentro del territorio nacional está amparado por las garantías constitucionales que se aplican a nacionales y extranjeros, sin perjuicio de las medidas de seguridad destinadas a evitar las eventuales actividades políticas de los refugiados. Además, los refugiados de cualquier procedencia gozan, sin discriminaciones, del tratamiento general que nuestra legislación otorga al extranjero, asimilándolo al nacional en el disfrute de las garantías constitucionales y en todos los derechos civiles.

Chile, al hacerse parte de la Convención sobre los refugiados, formuló reservas, en las que, en lo fundamental, afirma que nuestro país no concederá al refugiado mayores facilidades que las que otorga a los extranjeros en general, y la que indica que no puede conceder un mayor plazo para el cumplimiento de la expulsión que el que las leyes chilenas conceden a los demás extranjeros en general.

== El derecho de asilo y la protección a los refugiados. Se entiende por asilo la protección que un Estado ofrece a personas que no son nacionales suyos y cuya vida o libertad están en peligro por actos, amenazas o persecuciones de las autoridades de otro Estado e incluso por personas o multitudes que hayan escapado al control de dichas autoridades (Diez de Velasco y Llanos Mansilla).

El Estado asilante no está obligado a acceder a la demanda de asilo, ya que éste no es un derecho del extranjero que huye de las autoridades de un país.

Clases de asilo. Se distingue dos clases de asilo: el asilo territorial y el asilo diplomático. El asilo territorial: es aquel que otorga un Estado en su territorio a aquellas personas que huyen perseguidas de otro país por motivos políticos y con riesgo de perder su vida o libertad.

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Proclamado por el artículo 14 de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre, él no ha sido reconocido ni por el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, de 1966, ni por la Convención Europea de los Derechos del Hombre; sin embargo, el América es admitido por las Convenciones de La Habana, del 20 de febrero de 1928; de Montevideo, del 26 de diciembre de 1933, y de Caracas, del 28 de marzo de 1954.

Su fundamento jurídico está en el derecho soberano de todo Estado de admitir en su territorio de las personas que desee, sin motivar queja alguna por parte de otro Estado. Ningún Estado está obligado por el derecho internacional a negar la admisión de cualquier extranjero en su territorio, ni a entregarlo a un Estado extranjero o a expulsarlo de su territorio, a no ser que haya aceptado alguna restricción u obligación particular en este sentido. La concesión de asilo es parte, entonces, de una competencia que se deriva de la soberanía territorial del Estado (Sorensen).

Así lo reconoce, además, el artículo 1º de la resolución 2.312 (XXII), del 14 de diciembre de 1967, de la Asamblea General de la ONU, Declaración sobre el Asilo Territorial, que establece: “El asilo concedido por un Estado, en el ejercicio de su soberanía, a las personas que tengan justificación para invocar el artículo 14 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, incluidas las personas que luchan contra el colonialismo, deberá ser respetado por todos los demás Estados.”.

El asilo diplomático es aquel que otorga un Estado en sus Embajadas, Legaciones, campamentos militares, buques de guerra o naves aéreas, no en los Consulados. Agrega que él solamente se puede otorgar a los acusados por delitos políticos, no a los reos de delitos comunes (Barros Jarpa).

El asilo no procede en los recintos consulares ni en las residencias ni oficinas de los Cónsules; pero, puede suceder -dice- que el Cónsul sea un funcionario diplomático de una embajada, y que, en este caso, procedería sólo en su residencia (Gamboa Serráis).

Su fundamento jurídico es la inviolabilidad de los locales de la misión diplomática, en virtud del cual los agentes del Estado receptor de la misión no pueden ejercer en ella ninguna acción persecutoria ni entrar a ella, sin el consentimiento del jefe de la misión.

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También tiene un fundamento humanitario. La Convención de La Habana, en su artículo 3º, dispone que “El asilo político, por su carácter de institución humanitaria, no está sujeto a reciprocidad. Todos los hombres pueden estar bajo su protección, sea cual fuere su nacionalidad, sin perjuicio de las obligaciones que en esta materia tengan contraídas el Estado a que pertenezcan;...”.

La práctica del asilo diplomático no es unánime, pero en América Latina se acepta, por lo general, con diferencias en sus modalidades, como lo ha mostrado el caso de Raúl Haya de la Torre. Precisamente, se hace notar que la coexistencia de tres convenios sobre asilo, que vinculan a distintos países americanos, permite concluir que dicha institución carece actualmente de una aplicación uniforme en nuestro continente.

El asilo diplomático no es aplicado en otras zonas del mundo, con la sola excepción de España, y agrega que fuera del continente americano no existen convenios internacionales que lo reglamenten (Llanos Mansilla).

En la práctica internacional, los países europeos que no conceden asilo diplomático, han aceptado el refugio temporal en los locales de sus misiones diplomáticas, fundado en razones humanitarias, de personas perseguidas por razones políticas o cuya vida esté en peligro, que cesa una vez que existe la certeza que el refugiado será objeto de un juicio justo y regular.

Principales tratados internacionales sobre asilo:

== La Convención sobre Asilo de La Habana, de 1928, suscrita el la VI Conferencia Panamericana. No ratificada por Chile. Estados Unidos hizo reserva explícita de que no reconocía el derecho de asilo. Al respecto, se debe recordar que en 1891, el embajador de los Estados Unidos en Chile, otorgó asilo a partidarios del Presidente Balmaceda; que durante el Gobierno Militar presidido por el General Pinochet concedió asilo a chilenos, entre ellos al ex Canciller Orlando Letelier, y, recientemente, a la periodista autora del “Libro Negro de la Justicia”;

== La Convención sobre Asilo Político de Montevideo, de 1933, suscrita durante la VII Conferencia Panamericana. Ratificada por Chile y promulgada mediante decreto supremo del Ministerio de Relaciones Exteriores Nº 492, de 1935, publicado en el Diario Oficial del 17 de mayo de 1935. Estados Unidos nuevamente hace reserva explícita de que no reconoce el derecho de asilo;

== Las Convenciones sobre Asilo Diplomático y Asilo Territorial de Caracas, de 1954. No ratificada por Chile. La Convención sobre Asilo Diplomático

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ha sido ratificada por once países latinoamericanos. Estas convenciones, según lo señala Llanos Mansilla, incluyen toda la doctrina y la práctica que existen en nuestro continente sobre asilo y que han sido ratificadas por un gran número de Estados;

== La Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica, de 1969, reconoce el asilo territorial y el principio de “no devolución” del asilado, y

== La Declaración sobre Asilo Territorial, adoptada por la Asamblea General de la ONU, en 1967 (XXII).

Procedencia del asilo diplomático y obligaciones y derechos del Estado nacional del asilado: las normas fundamentales aplicables conforme a la normativa antes indicada:

== Cuando exista un estado de conmoción interna en el país en que vive quien solicita el asilo;

== Que el solicitante sea perseguido por delitos políticos, en condiciones que ponen en riesgo la vida, la libertad, la integridad personal o la seguridad del asilado. No procederá en caso de delitos comunes. El nuevo Derecho Internacional ha asimilado a delito común, el genocidio y el terrorismo.

La Declaración de Naciones Unidas sobre el Asilo Territorial no reconoce el derecho a asilo a quien ha cometido un delito contra la paz, un delito de guerra o un delito contra la humanidad.

== Que la calificación del delito o motivo de la persecución, corresponde al Estado que otorga el asilo. Reconocido por la referida Declaración de la ONU.

La Convención de Caracas, de 1954, para efectos del asilo, entiende por legación toda la sede de la misión diplomática ordinaria, la residencia de los jefes de misión y los locales habilitados para habitación de los asilados cuando el número de éstos exceda de la capacidad normal de los edificios.

Los navíos de guerra o aeronaves que estuvieren provisionalmente en astilleros, arsenales o talleres para su reparación no pueden constituir recintos de asilo. No obstante lo anterior, es importante tener presente decisiones de tribunales que precisan el alcance de regla anterior:

== Corte Suprema de Chile, 1929, en caso Vilca, afirma que los buques de guerra gozan de los privilegios de la extraterritorialidad en virtud de las normas del Derecho Internacional.

== El Tribunal Administrativo Supremo de Prusia, 1932, al examinar la cuestión de si un buque de guerra formaba parte del territorio del Estado cuyo

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pabellón enarbola, declara que en Derecho Internacional los buques de guerra se consideran “territorios flotantes”, con el único objeto de determinar la jurisdicción a que quedan sometidos los que actos que tengan lugar a bordo. En estos casos el buque es un territorio ficticio.

Además, de conformidad con los principios reconocidos de Derecho Internacional y Constitucional, los buques nacionales, tras salir de las aguas territoriales y llegar a la alta mar, se consideran partes flotantes de los Estados cuyos pabellones enarbolen. Sólo en relación con los buques propiedad del Estado rige el principio de que están también sujetos a la jurisdicción del Estado a que pertenecen cuando se encuentran en ríos o en aguas territoriales de otro Estado. En lo tocante a los buques mercantes, este principio sólo se aplica cuando se encuentran en alta mar y, en cierta medida, en aguas ribereñas.

Además, todo Estado tiene derecho a conceder asilo; pero no está obligado a otorgarlo ni a declarar por qué lo niega. La calificación unilateral hecha por el Estado asilante se considera como la única solución justa, ya que, de lo contrario, es fácil suponer la negativa sistemática que opondría el gobierno local para permitir que el asilado pueda abandonar el país. En el caso del Derecho de Asilo de Haya de la Torre, la CIJ manifestó que no estaba probada la existencia de una costumbre internacional que autorizara a Colombia a calificar unilateralmente la naturaleza del delito, con lo cual quedó debilitada la institución del asilo.

El término del asilo se entiende cuando el Estado territorial otorgue el salvoconducto respectivo para que el asilado abandone el país. El Estado asilante puede pedir la salida del asilado para territorio extranjero, y el Estado territorial está obligado a dar inmediatamente, salvo caso de fuerza mayor, las garantías necesarias y el correspondiente salvoconducto. Efectuada la salida del asilado, el Estado asilante no está obligado a radicarlo en su territorio; pero no podrá devolverlo a su país de origen, sino cuando concurra voluntad expresa del asilado.

Obligaciones del Estado del asilado: respetar la inmunidad del lugar donde está el que pide asilo; esperar la calificación del Estado asilante; otorgar el salvoconducto para que pueda salir de la sede y del país el asilado, sin peligro para su integridad, y recibir al asilado, si éste es rechazado por el Estado asilante, cuando califica el delito de común (genocidio o terrorismo) y juzgarlo sólo por los delitos comunes, pero no por delitos políticos.

Derechos del Estado del asilado: el de objetar la calificación del Estado asilante, provocando la controversia, que deberá ser resuelta por medio pacíficos.

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Este derecho es reconocido por la CIJ en el caso Víctor Raúl Haya de la Torre, político aprista peruano, que se asiló en la Embajada de Colombia, en Lima. En su sentencia la CIJ sostiene que la calificación del Estado asilante es provisional, no definitiva ni obligatoria para el Estado local, y el de pedir la extradición del individuo cuando éste ya se encuentra en territorio del país asilante o en otro país.

“La práctica reciente de los Estados fuera de la región latinoamericana (pero que también la aplican en sus sedes en América Latina) parece marcar una distinción entre el asilo diplomático y los casos de refugio temporal en los locales diplomáticos basado en consideraciones humanitarias. En este último caso, cuando cesa el peligro para la vida de la persona que ha buscado protección, se debe procurar el retiro del individuo de la Embajada o Misión” (Luis Felipe Vidal, ex Subsecretario de Relaciones Exteriores de la República Dominicana, en su prólogo al libro del Presidente Salvador Jorge Blanco, sobre “Asilo Político”).

Mientras subsista el desacuerdo sobre la calificación se mantiene la permanencia del asilado en el local de refugio y que, en caso alguno, puede la autoridad local extraerlo por la fuerza. Es así como Raúl Haya de la Torre permaneció cinco años en la sede de la Embajada de Colombia en Lima, y el Cardenal Mindszenty 11 años en la Embajada de los Estados Unidos en Budapest, Hungría (Benadava).

Práctica chilena. Llanos Mansilla nos cita diversos casos: Informe N° 96 de Asesoría Jurídica de Ministerio de Relaciones Exteriores, 14 de noviembre de 1973. A propósito de situación plantea con relación a dos menores que se encontraban en una Embajada extranjera en Santiago, junto a su madre, respecto de quienes un Tribunal de Menores había decretado orden de arraigo. Se trataba de menores que figuraban en la lista de asilados, según la Embajada.

La situación planteada era decidir si en el caso prevalecían las normas del Derecho Internacional relativo al asilo o las de Derecho interno relativas al obedecimiento que la autoridad administrativa debe a las resoluciones judiciales.

La Asesoría Jurídica opina que debe darse aplicación preferente a las normas de Derecho Internacional, en atención a que siempre se ha considerado que desde el momento que un individuo obtiene el asilo diplomático en una Embajada queda excluido de la jurisdicción local. Simultáneamente el asilado pasa a depender de la jurisdicción del país, al que representa la misión asilante.

En lo jurídico, para las autoridades locales es como si la persona del asilado se encontrase en territorio extranjero, no sólo para los efectos de las leyes penales,

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sino que respecto de todas sus obligaciones y derechos como ciudadano del país territorial.

En consecuencia, la Asesoría Jurídica del Ministerio opina que debe otorgarse los salvoconductos correspondientes, pese a que el asilo no les fue concedido a los menores por razones políticas personales sino como consecuencia de haberlo pedido su madre, tanto para ella como para sus hijos menores.

== Informe N° 100, del 20 de noviembre de 1973. La Embajada de Finlandia solicita salvoconductos para los ciudadanos chilenos que se encuentran en los recintos diplomáticos de la ex Embajada de la República Democrática Alemana y desean salir del país en calidad de asilados políticos. La consulta planteada es si procede que una misión extranjera otorgue asilo en la sede de otra ex misión cuyos intereses están confiados a su custodia.

La Asesoría Jurídica del Ministerio, fundada en la Convención sobre Asilo Diplomático de 1954, sostuvo que la sede de una ex Embajada de un país que ha roto sus relaciones diplomáticas con Chile es sitio adecuado para conceder asilo cuando ha sido habilitado para tal efecto por la embajada que está a cargo de los intereses de aquél, con arreglo a las normas de dicha Convención.

Sin embargo, en informe 90, de 23 de junio de 1976, sostuvo lo contrario, por considerar que conforme a la Convención de Viena sobre las Relaciones Diplomáticas, la custodia material que un tercer Estado hace de los locales de la misión de un Gobierno que ha puesto término o ha suspendido sus relaciones Diplomáticas con el Gobierno local no da a esas propiedades ninguna calidad jurídica que las distinga de una propiedad raíz de un particular; de manera que no se pueden usar para recibir asilados ni pretender ninguna inviolabilidad diplomática.

== Informe N° 51, del 15 de mayo de 1975, la Asesoría Jurídica del Ministerio de Relaciones Exteriores se pronuncia en contra del asilo en la Embajada de Venezuela de un soldado conscripto del Ejército, desertor y asilado con uniforme militar. Para ello se funda en la Convención Americanas sobre Asilo, que reiteran que esta institución procede sólo respecto de perseguidos políticos, excluyendo los procesados o condenados por delitos comunes, los desertores, quienes deberían ser invitadas a retirarse de la Embajada si de hecho lograran entrar en sus dependencias.

== En informe N° 130, del 29 de julio de 1977, la Asesoría Jurídica del Ministerio de Relaciones Exteriores, sostiene que no es causal suficiente para que proceda el asilo político a favor del extranjero que ha abandonado su país de residencia y ha ingresado al territorio nacional irregularmente. Es necesario acreditar que peligra su vida o su libertad por razones políticas.

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Aspectos generales sobre el régimen de los apátridas. El término apátrida se refiere a los individuos a quienes, de acuerdo con su ley nacional, no se consideran nacionales de ningún Estado. El apátrida es la persona que ha perdido su nacionalidad de origen y no ha adquirido la de otro Estado. Esta situación es debida a que un Estado no tiene ninguna obligación de otorgar ni de mantener su nacionalidad a un individuo, como puede ocurrir con quien por emigrar o incurrir en actos de deslealtad respecto de su gobierno arriesga perder su nacionalidad.

Liberado de todo vínculo personal con su Estado de origen, el apátrida queda enteramente sometido a la competencia territorial del Estado en el que permanece, donde él es por definición un extranjero; pero mientras los extranjeros se benefician con la protección de su Estado nacional en sus desplazamientos, en virtud del vínculo personal que les vincula; el apátrida no beneficia de ninguna garantía, y, desprovisto de todo estatuto puede ser expulsado hacia otro Estado, el que lo expulsará a su vez o tolerado precariamente, pero sometido a la legislación discriminatoria de su Estado de permanencia.

La apatridia es de origen, por ejemplo, cuando el individuo nace de padres que lo han concebido como ilegítimo en territorio extranjero, y cuyo país de origen, como el país del lugar de nacimiento, siguen las reglas de ius sanguinis. Un ejemplo: caso del hijo ilegítimo de madre inglesa, nacido en Alemania, carece de nacionalidad, pues según el derecho inglés no adquiere la nacionalidad británica y el derecho alemán sigue las normas del ius sanguinis (Gamboa Serazzi y Rousseau).

La apatridia es adquirida cuando se ha perdido la nacionalidad. Esta se puede perder ya sea en forma forzada o en forma voluntaria. Forzada, sería, por ejemplo, la privación a un individuo de su nacionalidad, como sanción. Voluntaria, cuando el individuo renuncia a su nacionalidad y no adquiere otra.

Como el apátrida carece de nacionalidad, le falta el vínculo que le permite disfrutar de la protección de un Estado defensor que el Derecho Internacional contempla el nacional en el extranjero con su Estado de origen.

Si bien en el siglo XIX la apatridia fue incorporada en la legislación del Imperio alemán, es en el siglo XX donde adquiere un desarrollo indeseado, como consecuencia de las dos guerras mundiales –que ocasionaron un masivo desplazamiento de personas desde sus países de origen-, de la Revolución Rusa, del nazismo alemán y del fascismo italiano, hechos todos que provocaron la pérdida de la nacionalidad de miles de personas debida a causas raciales o políticas. Así, una ley

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dictada durante la Alemania nazi privó de la nacionalidad alemana a más de un millón de personas que no tenían sangre aria (Llanos Mansilla).

El estatuto de los apátridas lo establece la Convención sobre el Estatuto de los Apátridas, de 1954, y la Convención para Reducir los Casos de Apatridia, de 1961. Se sostiene que, en general, el estatuto de los refugiados es más favorable que el de los apátridas, debido a que los primeros se encuentran en situación más vulnerable que los segundos, siendo el fundado temor de persecución un elemento esencial de su Estatuto.

La Declaración Universal de los Derechos del Hombre establece que:

“1) Toda persona tiene derecho a una nacionalidad; 2) A nadie se privará arbitrariamente de su nacionalidad ni del derecho a

cambiar de nacionalidad.” (Art. 15).

La protección de los derechos humanos en particular. Planteamiento general. El concepto de la protección de los derechos humanos se originó en el ámbito de la legislación interna, como por ejemplo, la Carta Magna de Inglaterra, el Bill of Rights en la Constitución de los Estados Unidos, y la Declaración de los Derechos del Hombre en Francia. El interés por ellos, trasciende al Derecho Internacional, especialmente, a causa de los excesos cometidos por el régimen nazi en Europa antes y durante la Segunda Guerra Mundial. Los pueblos toman conciencia de que los atropellos a los derechos del hombre plantean una grave amenaza a la paz y a la seguridad internacional, generándose un movimiento universal tendiente a la institucionalización de mecanismos de protección internacional de los derechos humanos.

El siglo XX fue el momento histórico en que la Sociedad Internacional buscó las fórmulas jurídicas más adecuadas para consagrar y defender los derechos humanos. Primeramente, durante la vigencia de la Sociedad de las Naciones y luego, con más énfasis, durante las Naciones Unidas y sus Organismos Regionales dependientes. Sin embargo, hay que confesar, que han sido precisamente esos años del siglo recién terminado, aquellos en que la Humanidad ha debido soportar las mayores e increíbles violaciones a los Derechos Humanos (Gamboa Serazzi).

La convicción de la necesidad de proteger internacionalmente los derechos humanos como una condición para la paz y la seguridad internacional, la formula por primera vez el Presidente Roosevelt, en su mensaje al Congreso de los Estados Unidos del año 1941; y fue recogida en los instrumentos que precedieron al

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establecimiento de las Naciones Unidas como una organización internacional destinada a fomentar el respeto a los derechos humanos y las libertades fundamentales.

== La acción fundamental de la Comisión de Derecho Internacional de la ONU en la promoción y defensa de los derechos humanos. Entre los propósitos de la ONU, la Carta establece “el desarrollo y estímulo del respeto a los Derechos Humanos y a las libertades fundamentales de todos, sin hacer distinción por razones de raza, sexo, idioma o religión.”. Dentro del sistema de la ONU, es el ECOSOC el órgano principal encargado de velar por los derechos humanos. En 1946 se constituyó la Comisión de Derechos Humanos, prevista en el artículo 68 de la Carta, para llevar a cabo estudios y preparar proyectos de tratados, en aplicación de los artículos 55 y 56 de la Carta.

La Comisión puede redactar convenciones internacionales y formular recomendaciones sobre determinados derechos. En 1967, la Comisión estableció un Grupo Especial de Trabajo de expertos para que estudiara el mal trato de presos y detenidos en Sudáfrica. De sus estudios resultó la Convención contra el apartheid.

En 1969, estableció un Grupo Especial de Trabajo para la investigación de las violaciones de los Convenios de Ginebra relativa a la protección de las personas civiles en tiempo de guerra en los territorios ocupados por Israel, como resultado de la guerra del Medio Oriente. En 1975, la Comisión estableció un Grupo Especial de Trabajo para estudiar la situación de los derechos humanos en Chile, grupo que, en 1978, pudo realizar una investigación local en el mismo país sujeto a investigación. La Comisión ha examinado, además, la situación de los derechos humanos en otros Estados, solicitando que relatores especiales preparen informes sobre la situación en Guinea Ecuatorial, Kampuchea Democrática, anteriormente Camboya, en Nicaragua, etc.

El primer tema de trabajo de la Comisión fue la elaboración de la Declaración Universal de Derechos Humanos, aprobada por la Asamblea General de la ONU el 10 de diciembre de 1948, por 48 votos a favor, 0 en contra y 8 abstenciones: URSS, Bielorrusia, Ucrania, Checoslovaquia, Yugoslavia, Polonia, Arabia Saudita y la Unión Sudafricana.

Enseguida la Comisión se abocó al estudio de los Pactos Internacionales de Derechos Humanos, mediante los cuales se daría fuerza jurídica obligatoria para los Estados a los principios enunciados en la Declaración Universal.

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Se trata del Pacto Internacional sobre los Derechos Civiles y Políticos y del Pacto sobre los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, aprobados por la Asamblea General de la ONU, después de doce años de discusión, el 16 de diciembre de 1966. En general, los Pactos reconocen los mismos derechos establecidos en la Declaración Universal, aunque en ésta no figura el derecho de libre determinación de los pueblos y al disfrute y a la utilización plena y libre de sus riquezas y recursos naturales.

Otros dos derechos incluidos en los Pactos son el derecho de huelga (art. 8° del Pacto de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales) y el derecho de las minorías étnicas, religiosas y lingüísticas a tener su propia vida cultural, a profesar y practicar su propia religión y a emplear su propio idioma (art. 27 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos).

Suspensión de los derechos civiles y políticos en situaciones de excepción. El Pacto de los Derechos Civiles y Políticos permite que en situaciones excepcionales, que pongan en peligro la vida de la nación, puedan suspenderse los derechos y obligaciones contraídas en virtud del Pacto, siempre que no entrañen discriminación alguna fundada en motivos de raza, color sexo, idioma, religión o origen social (artículo 4°).

Sin embargo, en ningún caso se autoriza la suspensión de los siguientes derechos: el derecho a la vida; el derecho a no ser sometido a torturas o tratos crueles, inhumanos o degradantes; el derecho a no ser sometido a esclavitud o servidumbre; el derecho a no ser encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una obligación contractual; el derecho a no ser condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho nacional e internacional ni a ser sancionado con una pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito; el derecho que tiene todo ser humano al reconocimiento de su personalidad jurídica, y el derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión.

== Valor jurídico y contenido de la Declaración Universal de los Derechos Humanos. Son treinta artículos que, como lo expresó en 1968 el ex Secretario General de la ONU, U. Thant, habían ya inspirado, en dicho año, por lo menos 43 constituciones, a lo que hay que agregar que en todos los continentes se pueden encontrar leyes que expresamente citan o reproducen disposiciones de la Declaración.

A juicio de H. Waldock, relator de la CDI, este reconocimiento constante y generalizado de los principios de la Declaración reviste el carácter de Derecho

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consuetudinario, lo que reviste importancia debido a que la Declaración no revistió la forma de tratado sino de una resolución de la Asamblea General, que normalmente no es vinculante para los Estados.

Pese a las diversas disposiciones de la Carta que hacen referencia a los derechos humanos, ella no los define ni tampoco establece los dispositivos tendientes a asegurar su protección.

En su discurso ante la Asamblea General de la ONU, René Cassin, redactor principal de la Declaración y Delegado de Francia, resumen su contenido diciendo que ha sido comparada por algunos a un vasto templo, en cuyo atrio, formado por el Preámbulo, se afirma la unidad de la familia humana, y cuyos cimientos están formados o constituidos por los principios de libertad, de igualdad, de no discriminación y de fraternidad proclamados en los artículos 1° y 2°.

Agrega que cuatro columnas el pórtico: la primera, formada por los derechos y libertades de orden personal; la segunda, formada por los derechos del individuo en sus relaciones con los grupos de que forma parte y de las cosas del mundo exterior; la tercera, formada por las facultades del espíritu, las libertades políticas y los derechos políticos fundamentales, y la cuarta, es la constituida por los derechos económicos, sociales y culturales.

Continúa Cassin en su descripción, señalando que sobre estas cuatro columnas encontramos un frontispicio, en el cual se enmarcan los lazos entre el individuo y la sociedad.

== El Comité de Derechos Humanos establecido en el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos. Para velar por el respeto de los derechos humanos los Estados ratificantes del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos eligen un Comité de Derechos Humanos, integrado por 18 miembros que actúan a título personal y que deberán nacionales de los Estados partes. Su elección se hace en votación secreta, en una reunión de los Estados partes convocada por el Secretario General de la ONU. Se eligen por cuatro años y pueden ser reelegibles. Sus decisiones se toman por mayoría de votos de los miembros presentes.

Cada vez que el Comité lo pida, los Estados Partes se comprometen a presentarle informes sobre las disposiciones que hayan adoptado y que den efecto a los derechos reconocidos en el Pacto y sobre el programa que hayan realizado en cuanto al goce de esos derechos. La competencia del Comité es facultativa para conocer las comunicaciones que un Estado presente en contra de otro. En efecto, el artículo 41 señala que todo Estado parte podrá declarar en cualquier momento que reconoce la competencia del Comité para recibir y examinar las comunicaciones

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en que un Estado parte alegue que otro Estado parte no cumple las obligaciones que le impone el Pacto.

El Comité pone sus buenos oficios a disposición de los Estados interesados para llegar a una solución amistosa del asunto, fundada en el respeto de los derechos humanos y de las libertades fundamentales reconocidas en el Pacto. Si los asuntos sometido al Comité por un Estado contra otro no se resuelve a satisfacción de los Estados partes interesados, el Comité, previo consentimiento de aquellos podrá designar una Comisión Especial de Conciliación, cuyos buenos oficios se ponen a disposición de los interesados para llegar a una solución amistosa.

Si se alcanza una solución amistosa, limitará su informe a una breve exposición de los hechos y de la solución alcanzada. Si no se logra dicha solución amistosa, el informe de la Comisión incluirá sus conclusiones sobre las cuestiones de hecho pertinentes y sus observaciones acerca de las posibilidades de solución amistosa. Los Estados interesados deberán notificar al Presidente del Comité si aceptan o no los términos del informe de la Comisión.

Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos reconoce el derecho de los individuos de recurrir directamente al Comité por violación de sus derechos por un Estado parte. Todo Estado parte en el Pacto que llegue a ser parte del Protocolo, reconoce la competencia del Comité para recibir y considerar comunicaciones de individuos que se hallen bajo la jurisdicción de ese Estado y que aleguen ser víctimas de una violación por ese Estado parte, de cualquiera de los derechos enunciados en el Pacto. Por decreto del Ministerio de Relaciones Exteriores, Nº 41, de 1991, publicado en el Diario Oficial del 24 de octubre de 1991, Chile ha reconocido la competencia del Comité de Derechos Humanos. Además, por decreto supremo Nº 747, de 1992, de la misma Secretaría de Estado, publicado en el Diario Oficial del 20 de agosto de 1992, ha promulgado el Protocolo Facultativo del Pacto, con lo cual nuestro ha formalizado su reconocimiento de la competencia obligatoria del Comité.

Condiciones de admisibilidad de las comunicaciones de los individuos. El Comité no examinará ninguna comunicación de un individuo a menos que se haya cerciorado de que:

== El asunto no haya sido sometido ya a otro procedimiento de examen o arreglo internacional, y

== Que el individuo haya agotado los recursos de la jurisdicción interna, salvo si éstos se han prolongado injustificadamente.

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El Estado tiene plazo de seis meses para presentar sus explicaciones escritas o declaraciones que aclaren el asunto o se señalen las medidas que eventualmente haya adoptado al respecto. El Comité presenta sus observaciones al Estado parte interesado y al individuo. El Comité no recibirá ninguna comunicación de un Estado que no sea parte del Protocolo.

== La Convención Americana sobre Derechos Humanos. A diferencia de la Carta de la ONU, la Carta de la OEA establece la obligación internacional de sus Estados Miembros de respetar los derechos humanos. Su artículo 16 dispone que “el Estado respetará los derechos de la persona humana y los principios de la moral universal”. En 1948, la OEA aprobó la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, muy similar a la Declaración Universal de la ONU.

La 5ª. Reunión de Consulta de los Ministros de Relaciones Exteriores creó, en 1959, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, compuesta de siete miembros, la que a partir de 1967 fue incorporada a la estructura de la OEA, en virtud de las reformas a la Carta aprobadas en el Protocolo de Buenos Aires, como órgano encargado de promover la observancia y la defensa de los derechos humanos y de servir como órgano consultivo de la OEA.

La competencia, estructura y procedimiento de la Comisión fue establecida, definitivamente, en la Convención Americana de Derechos Humanos, aprobada en San José de Costa Rica, el 28 de noviembre de 1969, y vigente desde el 18 de julio de 1978, incorporado al orden interno mediante decreto supremo (RR.EE) Nº 873, de 1991, publicado en el Diario Oficial del 5 de enero del mismo año. Esta Convención Americana protege veintiséis derechos y libertades, ocho de los cuales han sido tomados del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos.

Los derechos económicos, sociales y culturales fueron incorporados en la Carta de la OEA, mediante el Protocolo de Buenos Aires, de 1967; en consecuencia, no se encuentran mencionados en la Convención Americana, para cuyo cumplimiento los Estados se han comprometido a adoptar las providencias que permitan lograr su plena efectividad.

La Convención Americana establece la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

== La Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Integrada por 7 miembros, elegidos por 4 años, reelegibles por una vez. Conforme a su competencia, cualquier persona o grupo de personas, o entidad no gubernamental legalmente

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reconocida en uno o más Estados Miembros de la Organización, puede presentar a la Comisión peticiones que contengan denuncias o quejas de violación de la Convención. Su competencia es mayor que la de la Comisión Europea, por cuanto el derecho de petición ante la Comisión Interamericana no es opcional sino obligatorio. Debe ser aceptado por todos los Estados miembros; en cambio, para conocer de las comunicaciones de un Estado contra otro, es opcional. Estas comunicaciones sólo pueden ser examinadas por la Comisión si las efectúa un Estado Parte que ha hecho una declaración reconociendo la competencia de la Comisión.

Requisitos de admisibilidad de una petición o comunicación dirigida a la Comisión Americana de Derechos Humanos:

== Agotamiento de los recursos de jurisdicción interna, conforme a los principios del Derecho Internacional;

== Presentación dentro del plazo de 6 meses, a partir de la fecha en que el presunto lesionado en sus derechos haya sido notificado de la decisión definitiva;

== Materia de la petición o comunicación no debe estar pendiente de otro procedimiento de arreglo internacional, e

== Individualización del peticionario individual. El libelo debe contener, además, una exposición de los hechos que caracterizan una violación de los derechos garantizados por la Convención; un exposición de los fundamentos de la petición, y reproducción de petición o comunicación anterior que la Comisión hubiere conocido u otro organismo internacional.

== La Corte Interamericana de Derechos Humanos. La integran 7 jueces, nacionales de los Estados miembros de la OEA, elegidos a título personal entre juristas de la más alta autoridad moral, de reconocida competencia en materia de derechos humanos. Su sede la tiene en San José de Costa Rica. De acuerdo con su competencia, sólo los Estados Partes y la Comisión tienen derecho a someter un caso a la decisión de la Corte, previo agotamiento del procedimiento seguido ante la Comisión.

La jurisdicción de la Corte no es obligatoria. Todo Estado parte puede, en el momento del depósito de su instrumento de ratificación o de adhesión puede declarar que reconoce como obligatoria de pleno derecho y sin convención especial la competencia de la Corte sobre todos los casos relativos a la interpretación o aplicación de la Convención. Esta declaración puede ser hecha bajo condición de reciprocidad, por un plazo determinado o para un caso específico.

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El fallo de la Corte es motivado, definitivo e inapelable. El fallo que disponga indemnización compensatoria se podrá ejecutar en el respectivo país por el procedimiento interno vigente para la ejecución de sentencias contra el Estado.

Regímenes especiales de protección. Los tratados internacionales celebrados en el marco de las organizaciones internacionales intergubernamentales universales (ONU) y regionales (OEA) para garantizar el respeto de los derechos humanos por sus Estados Miembros y su goce por todos los individuos, son innumerables y comprenden, prácticamente, todos los derechos contemplados en la Declaración Universal y en los Pactos Internacionales.

Veremos algunos de ellos, de especial relevancia para la dignidad y valor de la persona humana, y su desarrollo en libertad e igualdad de derechos para hombres y mujeres, cualquiera que fuere el punto de la tierra en que viva.

== La abolición de la esclavitud en todas sus formas, la prevención y represión de la trata de esclavos. Con diferencias formales, tanto el artículo 4 de la Declaración Universal como el artículo 8 del Pacto Internacional sobre los Derechos Civiles y Políticos coinciden en el principio de que “Nadie será sometido a esclavitud o servidumbre; la esclavitud y la trata de esclavos serán prohibidas en todas sus formas”.

Desde principios del siglo XIX, han sido celebrados diversos tratados para abolir la esclavitud en todas sus formas y para prevenir y reprimir la trata de esclavos. Desde un primer momento, esta normativa internacional se ha apoyado en el principio general de que la trata de esclavos es repugnante a los principios de justicia y a la Humanidad; de manera que tratados como los Tratados de Paz de París, de 1814 y 1815, la Declaración del Congreso de Viena, de 1815, y la Declaración de Verona, de 1822, exhortaban a la comunidad de naciones a prohibir la trata de esclavos y pedían a los Estados signatarios a que prohibieran el comercio de esclavos.

Definición de esclavitud y de trata de esclavos. La Convención de la SdeN, de 1926, define la esclavitud como “la situación o condición de una persona sobre la cual se ejercen uno o todos los poderes vinculados al derecho de propiedad”.

La trata de esclavos incluye todos los actos involucrados en la captura, adquisición o disposición de una persona con el propósito de someterla a esclavitud; todos los actos involucrados en la adquisición de un esclavo con vistas a venderlo o intercambiarlo, de un esclavo adquirido con vistas a ser vendido o intercambiado, y, en general, todo acto de comercio o transporte de esclavos.

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En 1955, el ECOSOC decidió que la convención de 1926 sobre la esclavitud debería ser suplementada mediante una nueva convención que se ocupara de ciertas prácticas análogas a la esclavitud, pero que no fueron incluidas en dicho instrumento. El 4 de septiembre de 1956, fue aprobada la Convención suplementaria sobre la abolición de la esclavitud, la trata de esclavos y las instituciones y prácticas análogas a la esclavitud. La Convención de 1926 y la Convención suplementaria nuestro país las ha incorporado al orden jurídico interno mediante el decreto supremo del Ministerio de Relaciones Exteriores Nº 921, de 1995, publicado en el Diario Oficial del 16 de octubre de 1995.

El mensaje del Presidente de la República, dirigido al Congreso Nacional para solicitar la aprobación de estas Convenciones deja constancia que “si bien la convicción de valorar la dignidad humana, respetar y proteger la libertad y la igualdad de las personas, se manifestó tempranamente en la historia de Chile como nación independiente, siendo nuestro país uno de los primeros del mundo en abolir la esclavitud en julio de 1823, encontrándose esta tradición jurídica reflejada en nuestra legislación que por mandato constitucional proscribe la esclavitud, no es posible dejar de considerar el hecho que hasta la fecha (1994), no han sido ratificados por el Gobierno de Chile, sin que existan inconvenientes en el derecho interno para adherirse a ellos.”. La condena y abolición de la esclavitud fue una de las primeras medidas como Estado independiente (Acuerdo del Congreso Nacional, en 1811).

En 1994, se habían hecho parte de la Convención sobre la Esclavitud 85 Estados, y de la suplementaria, 113 Estados.

Las prácticas análogas a la esclavitud son:

“a) La servidumbre por deudas: estado o condición resultante de una promesa hecha por un deudor, de proporcionar sus servicios personales o los de una persona bajo su control como garantía de una deuda, si el valor de esos servicios, según se ha estimado en forma razonable, no se aplica a la liquidación de la deuda o la duración y naturaleza de esos servicios no están respectivamente limitada y definidas;

b) La servidumbre, es decir, la condición o estado de un inquilino que por ley, costumbre o acuerdo, es obligado a vivir y trabajar en una tierra perteneciente a otra persona, y a proporcionar algún servicio determinado a dicha persona, ya sea mediante recompensa o no, y que no es libre de cambiar su condición;

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c) Cualquier institución o práctica mediante la cual: una mujer, sin derecho a rehusarse, es prometida o dada en matrimonio contra el pago de una recompensa en dinero o en especie a sus padres, tutor, familia u otra persona o grupo; el esposo de una mujer, su familia, o su clan, tiene el derecho a transferirla a otra persona por valor recibido o por otro concepto, o una mujer que a la muerte de su marido está sujeta a ser heredada por otra persona.

d) Cualquier institución o práctica mediante la cual un niño o persona joven, de edad inferior a 18 años, es entregado por uno cualquiera o ambos de sus padres naturales o por su tutor a otra persona, ya sea mediante recompensa o no, con vistas a la explotación del niño o persona joven o en su trabajo.”.

== La protección internacional del trabajo. Entre las diversas disposiciones del Derecho Internacional destinadas a proteger a la persona humana, ocupan un lugar principalísimo las referentes a la protección del trabajo. La Organización Internacional del Trabajo (OIT), creada en la parte XIII del Tratado de Versailles, en 1919, tiene por objeto mejorar la condiciones de trabajo en todos los países que integran la comunidad internacional, elevando el nivel de vida de sus habitantes.

La Declaración de Filadelfia, de 1944, señala que el OIT deberá promover entre las naciones programas para lograr el empleo total, niveles de vida más altos, facilidades para el adiestramiento y cambio de trabajo, mejores condiciones laborales, el derecho de contratación colectiva y la extensión de medidas de seguridad social.

La representación de los Estados Miembros está entregada a los Gobiernos, a los empresarios y a los trabajadores. Todos ellos participan en la Conferencia General de la OIT, el órgano cuasi legislativo, que elabora los proyectos de convenios internacionales del trabajo. De este modo, la persona humana interviene activamente en la elaboración tripartita de estos instrumentos.

La Constitución de la OIT es una excepción al principio general predominante en el Derecho Internacional, en cuanto a que solamente los Estados pueden tener parte en el proceso de elaboración de nuevas normas de Derecho Internacional, y que los intereses del Estado son los únicos llamados a tener representación directa en la esfera internacional (Gamboa Serazzi).

Los principios que inspiran la acción de la OIT. Estos se contemplan tanto en el preámbulo de la Constitución de la OIT, texto en su origen integrante como está dicho del Tratado de Versailles, y en la “Declaración de Filadelfia”,

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incorporada a la Constitución. Ellos son, principalmente, según lo señala Montt Balmaceda, en su obra los “Principios de Derecho Internacional del Trabajo:

== La paz universal y permanente sólo puede basarse en la justicia social; == El trabajo no es una mercancía;== La libertad de expresión y de asociación es esencial para el progreso

constante;== La lucha contra la necesidad debe perseguirse con creciente energía

dentro de cada Nación y mediante un esfuerzo internacional, continuo y concentrado, en el cual los representantes de los trabajadores y de los empleadores, colaborando en un pie de igualdad con los representantes de los gobiernos, participen en discusiones libres y en decisiones de carácter democrático, a fin de promover el bienestar común;

== Todos los seres humanos, sin distinción de raza, credo o sexo tienen derecho a perseguir su bienestar material y su desarrollo espiritual en condiciones de libertad y dignidad, de seguridad económica y en igualdad de oportunidades, y

== El logro de las condiciones que permitan llegar a este resultado debe constituir el propósito central de la política nacional e internacional.

Los convenios de la OIT son instrumentos jurídicos que reglamentan aspectos de la administración del trabajo, del bienestar social o de los derechos humanos. Su ratificación por los Estados miembros crea para ellos una doble obligación: el compromiso formal de aplicar sus disposiciones y la aceptación de una supervisión internacional.

El conjunto de convenios constituye el Código Internacional del Trabajo. Aplican principios enunciados en la Declaración Universal de los Derechos de Hombre y los Pactos de los Derechos Civiles y Políticos y de los Derechos Económicos, sociales y Culturales. Además, constituyen un amplio depósito de experiencias acumuladas al que pueden recurrir los países que se encuentran en cualquier etapa de desarrollo.

Chile es uno de los países fundadores de la OIT. Ha ratificado 50 de los ciento setenta y cuatro convenios elaborados por la OIT en cumplimiento de su misión de dictar normas internacionales que permitan mejorar las condiciones de vida y de trabajo en el territorio de sus Estados Miembros.

Los últimamente aprobados por Chile, son los relativos a indemnizaciones por enfermedades profesionales (Nº 42); el que regula la protección de la maternidad (Nº 103); el relativo a la protección de los trabajadores contra radiaciones ionizantes (Nº 115); el que establece normas sobre la protección contra los riesgos de

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intoxicación por el benceno(Nº 159); el atinente a la utilización del asbesto en condiciones de seguridad (Nº 162), y el relativo a la protección del derecho de sindicación y los procedimientos para determinar las condiciones de empleo en la Administración Pública (Nº 151).

La responsabilidad penal internacional del individuo. Planteamiento general. En el derecho internacional clásico el individuo podía incurrir en responsabilidad sólo en circunstancias muy limitadas, como en la piratería. A partir de la Primera Guerra Mundial, ha surgido el nuevo criterio de que un individuo puede ser responsable por delitos contra la paz y el orden internacional, y puede ser juzgado y castigado de acuerdo con un procedimiento internacional. De este modo, la transformación de la situación del individuo uno de los progresos notables del derecho internacional contemporáneo.

Respecto de los individuos, como lo señala Quoc Dihn, no existe un código penal internacional. La calificación de los hechos que imponen responsabilidad internacional no tiene la precisión del derecho penal interno, ya que la distinción entre crímenes y simples delitos no se percibe en derecho internacional. Los textos convencionales cuando utilizan la expresión crimen lo hacen probablemente porque sus autores han estimado que los hechos que ellos incriminan son particularmente graves. En otros casos, ellos se abstienen de toda calificación y se limitan a una descripción objetiva de los hechos punibles.

Para que la responsabilidad penal internacional del individuo sea efectiva es necesario que el derecho internacional determine el mismo los hechos individuales ilícitos considerados como infracciones en el sentido del derecho penal. El individuo puede comprometer su responsabilidad actuando como persona privada o como agente del Estado.

== Hechos que generan responsabilidad penal para el individuo, en tanto persona privada. Los más antiguos son de origen consuetudinario: la piratería en alta mar. Se califican así los hechos cometidos por medio de la fuerza contra los bienes y las personas con un fin de lucro. Las reglas aplicables a la piratería marítima han sido codificadas en la Convención de Ginebra sobre la Alta Mar y retomadas en la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, de Montego Bay, adoptada el 10 de diciembre de 1982 (artículos 14 a 22 y 100 a 107, respectivamente).

La segunda infracción tradicional es la trata de esclavos y la tercera es el tráfico de estupefacientes, establecida como infracción internacional en las Convenciones de la Haya (1912) y de Ginebra (1936), reemplazadas por la Convención

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Única sobre los Estupefacientes, del 30 de marzo de 1961, complementada por las Convenciones de Viena del 21 de febrero de 1971 y del 19 de diciembre de 1988, y el protocolo del 25 de marzo de 1972.

En materia de interferencia ilícita de la aviación civil internacional, el derecho internacional determina tres infracciones distintas. Primero, la Convención de Ginebra sobre el alta mar, de 1958 (artículos 15 a 21) y la de Montego Bay, de 1982, (artículos 100 a 107) han asimilado en todos los puntos la piratería aérea a la piratería marítima en cuanto a su definición y a su represión; segundo, la Convención de La Haya, del 16 de diciembre de 1970, regula la captura ilícita de aeronaves, y tercero, la Convención de Montreal, de 23 de septiembre de 1971, se refiere a los actos ilícitos dirigidos contra la seguridad de la aviación civil internacional.

Diversos instrumentos internacional se orientan a reprimir el terrorismo, materia a la cual ya nos referimos en capítulo específico. A las convenciones señaladas en dicho capítulo se agrega la relativa a la Seguridad de los Agentes de Naciones Unidas, adoptada por la Asamblea General, el 9 de diciembre de 1994,.

Recientemente, el movimiento convencional se ha orientado a combatir la corrupción, método de acción esencial en la criminalidad organizada. En este plano están la Convención Interamericana contra la corrupción, adoptada en el marco de la OEA, en Caracas, el 29 de marzo de 1996, y la Convención sobre la misma materia suscrita el 17 de diciembre de 1997, en el seno de la Organización de Cooperación para el Desarrollo Económico (OCDE).

La regla en todos estos casos es que los Estados se comprometen a tipificar en su orden interno las conductas ilícitas internacionales señaladas, a perseguir a los responsables o a permitir su extradición. El compromiso es castigar o extraditar a los autores. En todos los casos, son los tribunales nacionales y no una jurisdicción internacional la que constata la infracción e impone la sanción.

== Hechos que generan responsabilidad penal para el individuo, en tanto agente del Estado. Evolución de la responsabilidad del Estado a la responsabilidad individual del agente del Estado por crímenes internacionales de mayor gravedad. Se trata de situaciones en las que el individuo, por lo general, no actúa a título personal, sino que por cuenta del Estado; sin embargo, por la gravedad de las infracciones cometidas, el derecho internacional compromete directamente la responsabilidad del individuo, sin que sea admisible que el Estado suma su protección.

Salvo el caso muy particular del artículo 227 del Tratado de Versailles, de 1919, que crea un tribunal especial para juzgar a Guillermo II, emperador de Alemania

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(1888-1918), por ofensa suprema a la moral internacional y a la autoridad de los tratados, y, por tanto, responsable de la Primera Guerra Mundial, ningún tratado anterior a la Segunda Guerra Mundial contemplaba infracciones cometidas por quienes actuaban a nombre del Estado.

Las Convenciones de La Haya, de 1899 y de 1907, establecieron reglas sobre la conducción de la guerra, cuyas violaciones por los miembros de las fuerzas armadas beligerantes habrían podido ser calificadas de “crímenes internacionales” (crímenes de guerra). Al contrario, el artículo 3 de la cuarta Convención de La Haya dispone que tales violaciones sólo comprometen la responsabilidad del Estado al cual pertenecen los autores, descartando toda idea de responsabilidad internacional individual.

Lo mismo ocurre con los actos de agresión cometidos en violación del Pacto de la SdN o del Pacto Brian Kellog, de 1928, los que son imputables al Estado y no individualmente a los dirigentes que los han organizado u ordenado.

El Acuerdo de Londres, del 8 de agosto de 1945, relativo al estatuto del tribunal de Nüremberg encargado de juzgar a los grandes criminales de guerra alemanes, introduce novedades fundamentales en la materia, ya que, por primera vez, los crímenes de guerra, los crímenes contra la paz y los crímenes contra la humanidad son expresamente previstos y definidos por un tratado. Por primera vez, que los agentes públicos del Estado pueden ser sujetos activos del delito, aún cuando se trate de personas colocadas en los más altos niveles de las funciones del Estado que actúan en su representación.

Delitos internacionales cometidos por agentes del Estado. En primer término, los estatutos de los tribunales de Nüremberg y de Tokio definen tres categorías de delitos internacionales en que pueden incurrir los agentes del Estado: los crímenes contra la paz; crímenes de guerra y crímenes contra la humanidad.

Los crímenes contra la paz comprenden, al tenor del artículo 6 del Estatuto de Nüremberg: la dirección, preparación, el desencadenamiento o el proseguimiento de una guerra de agresión o de una guerra en violación de los tratados, garantías o acuerdos internacionales, o la participación en un plan concertado o en un complot para el cumplimiento de cualquiera de los actos señalados.

Los crímenes de guerra son el asesinato, los malos tratos o la deportación para someter a trabajos forzados o con otros fines a las poblaciones de los territorios ocupados, el asesinato o los malos tratos de los prisioneros de guerra o de las personas en el mar, la ejecución de prisioneros, el pillaje de bienes públicos o privados, la

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destrucción sin motivo de ciudades y aldeas, la devastación que no se justifica por exigencias militares.

Los crímenes contra la humanidad comprenden el asesinato, el extermino, el sometimiento a esclavitud, la deportación y todo otro acto inhumano cometido contra las poblaciones civiles antes o durante la guerra, o bien las persecuciones por motivos políticos o religiosos, cuando estos actos o persecuciones, constituyan o no violaciones del derecho interno del país donde se han perpetrado, hayan sido cometidos como consecuencias de crímenes que entran en la competencia del tribunal o están en vinculación con ese crimen.

En segundo término, el Estatuto de la Corte Penal Internacional, o Estatuto de Roma, adoptado el 17 de julio de 1998, establece que este tribunal tendrá competencia “únicamente” respecto de los crímenes de genocidio, de lesa humanidad, de guerra y de agresión, cometidos después de su entrada en vigencia y que después de tal efecto, la Corte podrá ejercer su competencia únicamente respecto de los crímenes cometidos después de la fecha de vigencia del Estatuto para el respectivo Estado, a menos que ese Estado hubiere consentido que la Corte ejerza su competencia desde una fecha anterior (Nº 1 de artículo 5, artículo 11 y Nº 3 de artículo 12). Concordantemente con lo anterior dispone que nadie será penalmente responsable por una conducta anterior a su entrada en vigor (Nº 1 del artículo 24).

De los crímenes de genocidio, de lesa humanidad y de guerra, la Corte ha empezado a tomar conocimiento a partir del momento en que han entrado en vigor los acuerdos internacionales complementarios del Estatuto que la Asamblea de los Estados Partes ha aprobado para definir los elementos del crimen que ayudarán a la Corte a interpretar y aplicar las normas referidas a los crímenes de genocidio, lesa humanidad y crímenes de guerra (Nº 1 del artículo 9).

Respecto del crimen de agresión, la Corte ejercerá su competencia una vez que haya sido aprobada, mediante los procedimientos de enmienda y revisión del Estatuto, una definición del crimen y se enuncien las condiciones en las cuales la al respecto (Nº 2 de artículo 5).

Por los mismos procedimientos es posible que, en el futuro, los crímenes de terrorismo y los relacionados con las drogas sean agregados a la competencia de la Corte, ya que la resolución E de la Conferencia de Roma ha recomendado que una Conferencia de Revisión del Estatuto los examine con miras a llegar a una definición aceptable que permita incorporarlos a la lista del artículo 5, por la gravedad que representan para la comunidad internacional y para la estabilidad política, social y económica de los Estados.

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Con excepción de la agresión, la definición de los crímenes que serán de la competencia de la Corte corresponde a la universalmente aceptada en diversos instrumentos internacionales vigentes, ya que, como lo señala el mensaje, en esta materia no se intentó innovar.

Definición del delito de genocidio. Se entenderá por genocidio cualquiera de los actos mencionados a continuación, perpetrados con la intención de destruir total o parcialmente a un grupo nacional, étnico, racial o religioso como tal: la matanza de miembros del grupo; la lesión grave a la integridad física o mental de los miembros del grupo; el sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucción física, total o parcial; las medidas destinadas a impedir nacimientos en el seno del grupo, y el traslado por la fuerza de niños del grupo a otro grupo. Esta definición corresponde a la adoptada en el artículo 2º de la Convención para la Prevención y Sanción del Delito de Genocidio e incluida en los estatutos de los tribunales penales internacionales para la ex Yugoslavia, especialmente, a causa de las acciones de “depuración étnica” ejecutadas a gran escala en Bosnia-Herzegovina, y para Ruanda.

Definición de crímenes de lesa humanidad. El Estatuto enumera once actos que se entienden crímenes de lesa humanidad cuando se cometen como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque.

Dichos actos son: asesinato, exterminio, esclavitud, deportación o traslado forzoso de población, encarcelamiento u otra privación grave de la libertad física en violación de normas fundamentales de derecho internacional, tortura, violación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo forzado, esterilización forzada u otros abusos de gravedad comparable, persecución de un grupo o una colectividad con identidad propia fundada en motivos políticos, raciales, nacionales, étnicos, culturales, religiosos, de género u otros motivos universalmente reconocidos como inaceptables con arreglo al derecho internacional, en conexión con cualquier acto comprendido entre los que constituyen crímenes de lesa humanidad o con cualquier crimen de la competencia de la Corte, desaparición forzada de personas, el crimen de apartheid, y otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física (Nº 1 del artículo 7).

Por ataque contra una población civil se entenderá una línea de conducta que implique la comisión múltiple de los actos anteriores, de conformidad con la política de una Estado o de una organización de cometer estos actos o para promover esa política.

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Cabe señalar que el Estatuto define el sentido en que deben entenderse algunos de dichos actos, tales como:

== la “deportación o traslado forzoso de población”: el desplazamiento de las personas afectadas, por expulsión u otros actos coactivos, de la zona en que estén legítimamente presentes, sin motivos autorizados por el derecho internacional;

== la “tortura”: causar intencionalmente dolor o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, a una persona que el acusado tenga baso su custodia o control; sin embargo, no se entenderá por tal el dolor o los sufrimientos que se deriven únicamente de sanciones lícitas o que sean consecuencia normal o fortuita de ellas, y

== la “desaparición forzada de personas”: la aprehensión, la detención o el secuestro de personas por un estado o una organización política, o con su autorización, apoyo o aquiescencia, seguido de la negativa a informar sobre la privación de libertad o dar información sobre la suerte o el paradero de esas personas, con la intención de dejarlas fuera del amparo de la ley por un período prolongado (letras d), e) e i) del Nº 2 del artículo 7).

Por último, la CORTE PENAL INTERNACIONAL, creada por decisión favorable de 120 de los 160 Estados participantes en la Conferencia Diplomática de Plenipotenciarios de las Naciones Unidas sobre el establecimiento de una Corte Penal Internacional, celebrada en la sede de la Organización de las Naciones Unidas para la Agricultura y la Alimentación, en Roma, del 15 de junio al 17 de julio de 1998, constituye el primer tribunal internacional permanente, regido por un verdadero código de procedimiento penal y un código penal aprobados en su Estatuto. Por su importancia histórica, parece conveniente extender estos apuntes a los antecedentes fundamentales siguientes, extraídos del informe que la Comisión de Relaciones Exteriores de la Cámara de Diputados entregó a la Sala de la Corporación, en su oportunidad.

Al 16 de septiembre de 1999, el Estatuto había sido suscrito por 86 de los 120 países que lo aprobaron, entre ellos: Argentina, Bolivia, Chile, Canadá, Costa Rica, Ecuador, Haití, Honduras, Panamá, Paraguay y Venezuela; los 15 países miembros de la Unión Europea, y tres de los cinco miembros permanentes del Consejo de Seguridad de Naciones Unidas: Federación de Rusia, Francia y el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte. Cuatro de los signatarios lo habían ratificado: Senegal, Trinidad-Tobago, San Marino e Italia, según informaciones proporcionadas por la Dirección Jurídica del Ministerio de Relaciones Exteriores (oficio R. (DIJUR) ORD. Nº 9.044, de 10 de mayo de 1999, y comunicaciones del 6 de agosto y 8 de octubre del mismo año).

Los países que votaron en contra de la aprobación del Estatuto son: Estados Unidos de América, China, Israel, Irak, Libia, Yemen y Qatar. Con todo, el Estatuto de

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la Corte entró en vigor el 1º de julio de 2002, con 76 ratificaciones y 139 países firmantes.

Con la vigencia del Estatuto de Roma culmina un proceso de estructuración jurídica de la comunidad internacional, que empezó con el término de la Segunda Guerra Mundial y, fundamentalmente, luego que los tribunales de Nüremberg y Tokio fueron establecidos para juzgar a quienes se acusaba de ser individualmente responsables de delitos contra la paz, de crímenes de guerra y crímenes contra la humanidad, hubieran o no violado la ley interna del país donde fueron cometidos y sin límite geográfico alguno a esta jurisdicción penal internacional ad-hoc.

Pero la voluntad de la comunidad internacional por establecer órganos jurisdiccionales penales internacionales permanentes, como lo será la Corte Penal Internacional, ya se manifiesta a fines de la década de los 50, cuando la Asamblea General de las Naciones Unidas aprueba, en 1948, la Convención sobre prevención y sanción del delito de genocidio, vigente en nuestro país en virtud de su promulgación por decreto supremo del Ministerio de Relaciones exteriores Nº 316, de 1953, publicado en el Diario Oficial del 11 de diciembre del mismo año. Su artículo 6º dispone que “las personas acusadas de genocidio o de cualquiera de los actos enumerados en el artículo 3º, serán juzgadas por el tribunal competente del Estado en cuyo territorio el acto fue cometido, o ante la corte penal internacional que sea competente respecto a aquéllas de las Partes Contratantes que hayan reconocido su jurisdicción.”.

Precisamente, uno de los crímenes de competencia de la Corte Penal Internacional (CPI) regulada por el Estatuto de Roma será el crimen de genocidio, conforme lo disponen sus artículos 5 y 6, cuyo contenido normativo se reseña más adelante.

Nuestro país participó desde sus inicios en los trabajos preparatorios del proyecto del estatuto, apoyando claramente el establecimiento de este órgano, como lo señala el mensaje, y en la Conferencia ejercició una de sus vicepresidencias.

Según lo informado por la Dirección Jurídica del Ministerio de Relaciones Exteriores, durante dichos trabajos nuestro país sostuvo la necesidad de que la CPI fuese plenamente independiente tanto de los Estados como de cualquier organización internacional. En este sentido fue contrario, por ejemplo, a que el Consejo de Seguridad tuviera que dar una especie de autorización para que la Corte pudiera ejercer sus funciones en los casos en los que se tratara de delitos ocurridos en situaciones que estuvieran siendo conocidas por el Consejo o que se encontraran en su agenda.

El Estatuto, así aprobado por la Conferencia de Roma, consta de 128 artículos, divididos en trece Partes que, sucesivamente, se ocupan de las materias siguientes: del

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establecimiento de la Corte (artículos 1 a 4); de la competencia, la administración y el derecho aplicable (artículos 22 a 33); de los principios generales de derecho penal (artículos 22 a 33); de la composición y administración de la Corte (artículos 34 a 52); de la investigación y el enjuiciamiento (artículos 53 a 61); del juicio (artículos 62 a 76); de las penas (artículo 77); de la apelación y la revisión (artículos 81 a 85); de la cooperación internacional y la asistencia judicial (artículos 86 a 102); de la ejecución de la pena (artículos 103 a 111); de la Asamblea de los Estados Partes (artículo 112); de la financiación (artículos 113 a 118), y de las cláusulas finales (artículos 119 a 128), materias todas que se pasa a reseñar en sus aspectos normativos principales.

Principales normas sobre aspectos sustantivos relativos a la función jurisdiccional de la Corte. Estas normas se encuentran en las tres primeras partes del Estatuto y regulan, principalmente, la competencia de la Corte, los delitos que serán sancionados por ella, los titulares de la acción penal internacional, el derecho y principios y las eximentes de responsabilidad aplicables por este tribunal internacional.

== Alcances sobre la competencia conferida a la Corte. La Corte Penal Internacional (“la Corte”) se establece como una institución permanente, facultada para ejercer jurisdicción sobre personas respecto de los crímenes más graves de trascendencia internacional de conformidad con el Estatuto; tendrá carácter complementario de las jurisdicciones penales nacionales; estará vinculada a las Naciones Unidas, pero como órgano independiente de la estructura de la ONU; su sede estará en La Haya, Países Bajos; tendrá personalidad y capacidad jurídica internacional, y gozará de los privilegios e inmunidades que sean necesarios para el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales en el territorio de los Estados miembros (artículos 1 a 4 y 48).

Por las declaraciones que se formulan en el preámbulo del Estatuto, se entiende que se trata de crímenes que someten a las víctimas a atrocidades que desafían la imaginación y conmueven profundamente la conciencia humana y constituyen una amenaza para la paz, la seguridad y el bienestar de la humanidad, por lo que deben ser castigados, ya sea mediante el ejercicio de la jurisdicción penal de los Estados o complementariamente por la jurisdicción penal internacional que la comunidad internacional en su conjunto instituye en la Corte.

En virtud del principio de complementariedad, reconocido en el párrafo 10 del preámbulo y regulado en los artículos 1 y 17 a 20, la Corte juzgará tales crímenes en los casos en que las jurisdicciones penales nacionales no puedan funcionar como consecuencia de situaciones de disturbios internos graves o bien cuando no estén en condiciones de administrar una justicia imparcial e independiente.

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La Corte no sustituye a los tribunales nacionales ni se convierte en una instancia de apelación de sus resoluciones. Tanto es así, que el párrafo 6 del antes mencionado preámbulo señala que “es deber de todo Estado ejercer su jurisdicción penal contra los responsables de crímenes internacionales”. De allí que, no obstante el establecimiento de la corte, serán los sistemas penales nacionales los llamados prioritariamente a conocer y sancionar las conductas constitutivas de delitos de competencia de la misma. Por consiguiente, en la medida que el sistema judicial de un Estado se atenga a las normas internacionales y sancione real y efectivamente a los autores de los delitos dentro de su competencia, ésta no debería inmiscuirse en el funcionamiento de esos tribunales nacionales ni cuestionar sus procedimientos. Para ese Estado, la creación del referido tribunal internacional no debería implicar ningún tipo de efecto en el funcionamiento de sus propios tribunales, salvo tratándose de solicitudes de asistencia que les pueda dirigir la Corte.

Los titulares de la acción penal ante la Corte: son los Estados Partes, el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas y el Fiscal de la Corte. Los dos primeros, mediante la remisión al Fiscal de la Corte de una situación en la que pudiere haberse cometido delitos de competencia de la Corte, para que practique la investigación del caso, y el tercero, iniciando de oficio tal investigación (artículos 13 a 15).

El Consejo de Seguridad podrá decidir el recurso a la Corte entre las medidas que el capítulo VII de la Carta de las Naciones Unidas le permite adoptar para mantener o restablecer la paz y la seguridad internacionales, sin necesidad de considerar, como lo señala el mensaje, si el Estado en cuyo territorio se habrían cometido los hechos, es o no Parte del Estatuto o si es el Estado de la nacionalidad de los acusados. Entre dichas medidas, el Consejo de Seguridad podrá resolver, además, pedir a la Corte que suspenda, por un plazo que no podrá exceder de doce meses, renovables, la investigación o el enjuiciamiento que haya iniciado, a lo que la Corte deberá acceder (artículo 16).

Los particulares en general o a las víctimas de estos crímenes no podrán acceder directamente ante la Corte.

Entablada la acción penal internacional, corresponderá a la Corte resolver sobre su admisibilidad, teniendo en cuenta el principio de complementariedad ya comentado, cuando:

== El asunto sea objeto de una investigación o enjuiciamiento en el Estado que tiene jurisdicción sobre él salvo que éste no esté dispuesto a llevar a cabo la investigación o el enjuiciamiento o no pueda realmente hacerlo, debido a que por el

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colapso total o sustancial de su administración nacional de justicia o al hecho de carecer de ella, no puede hacer comparecer al acusado, no dispone de pruebas y los testimonios necesarios o no está por otras razones en condiciones de llevar a cabo el juicio;

== El asunto haya sido objeto de investigación por el Estado que tenga jurisdicción sobre él y éste haya decidido no incoar acción penal contra la persona de que se trate, salvo que la decisión haya obedecido a que no esté dispuesto a llevar a cabo el enjuiciamiento o no pueda realmente hacerlo;

== La persona de que se trate haya sido ya enjuiciada por la misma conducta denunciada, y la Corte no pueda incoar el juicio en virtud de la cosa juzgada, a menos que el proceso en el otro tribunal obedeciera al propósito de sustraer al acusado a la acción de la Corte o no hubiere sido instruido en forma independiente o imparcial de conformidad con las debidas garantías procesales reconocidas por el derecho internacional, y

== El asunto no sea de gravedad suficiente para justificar la adopción de otras medidas por la Corte (letras a), b), c) y d) del Nº 1 y Nº 3 del artículo 17 y artículo 20).

Podrán impugnar la admisibilidad de la causa: el acusado o la persona contra la cual se haya dictado una orden de detención o una orden de comparecencia; el Estado que tenga jurisdicción en la causa porque está investigándola o enjuiciándola o lo ha hecho antes, y el Estado cuya aceptación se requiera (artículo 19).

El derecho internacional y los principios de derecho penal aplicables por la Corte. En el ejercicio de su función jurisdiccional la Corte deberá aplicar, en un orden sucesivo, el derecho internacional siguiente:

En primer lugar, el derecho especial aprobado por los Estados Partes en el Estatuto, los Elementos del Crimen y sus Reglas de Procedimiento y Prueba; estos dos últimos, aprobados por dos tercios de los miembros de la Asamblea de los Estados Partes que deberá ser convocada una vez que el Estatuto entre en vigencia (letra a) del artículo 21, en relación con artículos 9º, 51 y 112).

En segundo lugar, la Corte deberá aplicar, cuando proceda, los tratados, principios y normas de derecho internacional, incluidos los establecidos para los conflictos armados (letra b) del artículo 21).

En defecto de lo anterior, deberá aplicar los principios generales del derecho que derive la Corte del derecho interno de los sistemas jurídicos del mundo, incluido el derecho interno de los Estados que normalmente ejercería jurisdicción en el caso (letra c) del artículo 21).

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Además, es facultada para aplicar principios y normas de derecho respecto de los cuales hubiere hecho una interpretación en decisiones anteriores (Nº 2 del artículo 21).

La aplicación e interpretación de este derecho deberán ser compatibles con los derechos humanos internacionalmente reconocidos (Nº 3 del artículo 21).

Principios generales de derecho penal que deberá aplicar la Corte:

== Nullum crimen y nulla poena sine lege: no hay delito ni pena sin ley. Nadie será penalmente responsable por conducta que en el momento en que tiene lugar no constituye crimen de la competencia de la Corte y nadie podrá ser declarado culpable sino en conformidad con este Estatuto (artículos 22 y 23).

==Irretroactividad ratione personae: nadie será penalmente responsable por conducta anterior a la vigencia de este instrumento (Nº 1 del artículo 24).

== Pro reo. La definición del crimen será interpretada estrictamente y no se hará extensiva por analogía. En caso de ambigüedad de la norma, será interpretada en favor de la persona objeto de investigación, enjuiciamiento o condena, así como se le aplicarán las disposiciones más favorables en caso de modificarse el derecho aplicable a una causa antes de que se dicte la sentencia definitiva (Nºs. 2 de los artículos 22 y 24).

== Responsabilidad penal individual: quien cometa un crimen de la competencia de la Corte será responsable individualmente, lo cometa por sí solo, con otro o por conducto de otro; ordene, proponga o induzca a la comisión de ese crimen, o quien actúe como cómplice, encubridor o colabore de algún modo en la comisión o la tentativa (artículo 25).

== Irresponsabilidad penal de los menores: quedan excluidos de la competencia de la Corte los menores de 18 años en el momento de la presunta comisión del crimen (artículo 26).

== Improcedencia del cargo oficial: el Estatuto será aplicable por igual a todos, sin distinción alguna basada en el cargo oficial, sea la persona Jefe de Estado o de Gobierno, miembro de un gobierno o parlamentario, entre otros, y tampoco servirá tal condición para reducir la pena (artículo 27).

== Responsabilidad de los jefes y otros superiores: en el caso del jefe militar se hará efectiva por los delitos que hubieren cometido las fuerzas bajo su mando y control efectivo, cuando no haya ejercido un control apropiado de sus fuerzas, y en razón de las circunstancias hubiere debido saberlo o no hubiere adoptado medidas para prevenirlos, reprimirlos o ponerlos en conocimiento de las autoridades competentes.

== Imprescriptibilidad: los crímenes de la competencia de la Corte se declaran imprescriptibles (artículo 29).

En otros ámbitos, la responsabilidad del superior será efectiva cuando éste no hubiere ejercido un control apropiado sobre sus subordinados, teniendo conocimiento

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de la comisión de los delitos y no hubiere adoptado las medidas para prevenirlos o reprimirlos (Nº 1 del artículo 28).

El subordinado que en el cumplimiento de una orden de gobierno o de un superior, militar o civil, que cometa un delito de competencia de la Corte, no será eximido de responsabilidad penal a menor que estuviere obligado por ley a obedecer; no supiera que la orden era ilícita o manifiestamente ilícita. Se entenderá que tienen este carácter las órdenes de cometer genocidio o crímenes de lesa humanidad (artículo 33).

A tales principios cabe agregar el de la presunción de inocencia de la persona investigada, mientras no se pruebe, en derecho, su culpabilidad, lo que deberá hacer el Fiscal (artículo 66).

Eximentes de responsabilidad penal aplicables por la Corte. Sin perjuicio de las demás circunstancias eximentes de responsabilidad penal establecidas en el Estatuto, no será penalmente responsable quien, en el momento de incurrir en una conducta:

== Padeciere de una enfermedad o deficiencia mental o estuviere en un estado de intoxicación que le priven de su capacidad para apreciar la licitud o naturaleza de su conducta;

== Actuare en defensa propia o de un tercero o, en caso de los crímenes de guerra, de un bien que fuese esencial para su supervivencia o la de un tercero o de un bien que fuere esencial para realizar una misión militar;

== Haber incurrido en una conducta criminal como consecuencia de coacción dimanante de una amenaza de muerte o lesiones corporales graves para él u otra persona (artículos 31);

== Haber actuado por error de hecho y de derecho, únicamente si hacen desaparecer el elemento de intencionalidad requerido por el crimen (artículo 32), y 5) Haber actuado en cumplimiento de órdenes superiores que por mandato legal estuviere obligado a obedecer; de orden que no se supo que era ilícita o de orden que era manifiestamente ilícita (artículo 33).

Principales normas sobre aspectos orgánicos y procesales relativos al funcionamiento de la Corte. La Corte está compuesta de 18 magistrados, en régimen de dedicación exclusiva, elegidos entre personas de alta consideración moral, imparcialidad e integridad; de reconocida competencia en derecho y procedimiento penales, en derecho internacional, tales como el derecho humanitario y los derechos humanos; elegidos conforme al procedimiento previsto en el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia. No podrá haber dos magistrados que sean nacionales del mismo Estado, y al seleccionarlos se deberá tener en cuenta que en la composición de la

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Corte haya representación de los principales sistemas jurídicos del mundo; distribución geográfica equitativa y representación equilibrada de magistrados mujeres y hombres (artículos 35 y Nºs. 1, 3 4 y 7 del artículo 36).

Los Magistrados elegidos serán independientes en el desempeño de sus funciones, no realizarán actividad alguna incompatible con sus funciones judiciales (artículo 40). Tan pronto como sea posible después de la elección de los Magistrados, las funciones judiciales de la Corte se realizará en tres Salas: la de Apelaciones, la de Primera Instancia y la de Cuestiones Preliminares, correspondientes a cada una de las secciones antes señaladas (artículos 39).

La Fiscalía es un órgano independiente, separado de la Corte. Le corresponderá recibir remisiones (solicitudes de investigar) de situaciones de la competencia de la Corte e investigarlas. Será dirigida por un Fiscal elegido por la Asamblea de los Estados Partes por 9 años, sin derecho a reelección. El Fiscal y los fiscales adjuntos tendrán que se de diferentes nacionalidades y desempeñarán sus cargos en régimen de dedicación exclusiva y serán elegidos en votación secreta por la Asamblea de los Estados Partes (artículo 42).

Los procedimientos de investigación y enjuiciamiento. Corresponderá al Fiscal iniciar y llevar a cabo la investigación en el territorio de un Estado, con pleno respeto de los derechos que el Estatuto confiere a las personas y durante ella nadie será obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable, así como nadie será sometido a forma alguna de coacción, intimidación o amenaza, a torturas ni a otros tratos o castigos crueles, inhumanos o degradantes.

Además, la persona que haya de ser interrogada tendrá derecho a ser informada de los motivos que existen para creer que ha cometido un crimen de la competencia de la Corte; a guardar silencio, sin que ello determine culpabilidad o inocencia; a ser asistido por un abogado defensor y a ser interrogada en presencia de éste (artículos 54 y 55).

Las detenciones deberán ajustarse al derecho del Estado de detención; una vez practicadas, el detenido será llevado sin demora ante la autoridad judicial competente, quien tendrá facultad para decidir sobre la libertad provisional antes de su entrega. Esta también podrá ser dispuesta por la Corte (Nºs- 1, 2 y 3 del artículo 59 y Nº 2 del artículo 60).

El juicio ante la Corte: previamente al inicio del juicio, el acusado podrá impugnar los cargos y pruebas presentados por el Fiscal ante la Sala de Cuestiones Preliminares y confirmados los cargos, el Presidente constituirá una Sala de Primera Instancia para dar curso al juicio que, normalmente, deberá celebrarse en la sede de la

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Corte (La Haya) y en presencia del acusado, a menos que éste perturbe continuamente su desarrollo, caso en el cual se le permitirá que observe y de instrucciones a su defensor desde fuera, utilizando, en caso necesario, tecnologías de comunicación (artículos 62 y 63).

El juicio será público, justo y expedito y substanciado con pleno respeto de los derechos del acusado, teniendo debidamente en cuenta la protección de las víctimas y de los testigos y protección de la información confidencial (Nºs. 2, 6, letra c), y 7 del artículo 64).

Al acusado se le reconocen, en lo sustancial, los derechos siguientes:== A ser oído públicamente;== A ser informado sin demora y en forma detallada de la naturaleza, causa y

contenido de los cargos que se le imputan;== A disponer de tiempo y medios para su defensa y comunicarse libre y

confidencialmente con un defensor de su elección;== A ser juzgado sin dilaciones indebidas;== A estar presente en el proceso y defenderse personalmente o ser asistido por

un defensor de su elección;== A interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener la

comparecencia de los testigos de descargo, y== A no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable y a

guardar silencio, sin que ello pueda tenerse en cuenta a los efectos de determinar su culpabilidad o inocencia (artículo 67).

En la regulación del juicio se contemplan normas destinadas a proteger la seguridad, el bienestar físico y psicológico, la dignidad y la vida privada de las víctimas y los testigos que comparezcan en el juicio (68); a indicar los delitos que se pueden cometer contra la administración de justicia, entre los que se contemplan dar falso testimonio, presentar pruebas a sabiendas de que son falsas o han sido falsificadas, corromper a un testigo, obstruir su comparecencia o testimonio o interferir en ellos, poner trabas, intimidar o corromper a un funcionario de la Corte, tomar represalias contra un funcionario de la Corte, y solicitar o aceptar soborno (70); a disponer la protección de información que afecte a la seguridad nacional (72); a establecer procedimientos que permitan la reparación de las víctimas o a sus causahabientes (75) y a establecer que la pena que proceda imponer al acusado será fijada por la Sala de Primera Instancia (76). Los números entreparéntesis corresponden a los artículos del Estatuto.

Las penas que podrá aplicar la Corte son las siguientes:

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== Reclusión, por no más de 30 años, o a perpetuidad, según la gravedad y circunstancias del delito (letras a) y b) del Nº 1 del artículo 77), y

== Multas y decomiso del producto, los bienes y los haberes procedentes del delito.

Se podrán interponer en contra de los fallos dictados por la Corte los recursos de apelación y revisión.

El recurso de apelación del fallo condenatorio o absolutorio a de la pena podrá ser interpuesto por el Fiscal o el condenado, principalmente por vicios de procedimiento; errores de hecho o de derecho, o cualquier otro motivo que afecte a la justicia o a la regularidad del proceso o en razón de una desproporción entre el crimen y la condena (Nºs. 1 y 2 del artículo 81). Cuando la duración de la detención fuese mayor que la de la pena de prisión impuesta o si la sentencia fuere condenatorio, el acusado será puesto en libertad (Nº 3 de artículo 81).

El recurso de revisión podrá ser interpuesto por el condenado o, después de su fallecimiento, por el cónyuge, los hijos, los padres o el Fiscal, principalmente cuando se hubieren descubierto nuevas pruebas, fundamentales para el resultado del juicio (artículo 84). A quien haya sido ilegalmente detenido o recluido se le reconoce el derecho a ser indemnizado, lo mismo que al condenado por error judicial (artículo 85).

La cooperación internacional y la asistencia judicial de los Estados Partes con la corte en la investigación y el enjuiciamiento de los crímenes de su competencia. De las normas relativas a esta materia, cabría destacar las que establecen:

== El deber de los Estados de asegurarse que en el derecho interno existan procedimientos aplicables a todas las formas de cooperación previstas en el Estatuto, entre ellos, para la detención y entrega de personas y la tramitación de solicitudes o la obtención de pruebas (artículos 88, 90, 91 y siguientes), y

== El principio de la especialidad, en virtud de cual quien haya sido entregado a la Corte, no será procesado, castigado o detenido por una conducta anterior a su entrega, a menos que ésta constituya la base del delito por el cual haya sido entregado (artículo 101).

La ejecución de la pena. Sobre el cumplimiento de las penas se establecen las normas siguientes:

== Las penas privativas de libertad se cumplirán en el Estado designado por la Corte, sin que éste pueda modificarla en caso alguno (103 y 105).

== En todo momento se podrá decidir el traslado del condenado a una prisión de un Estado distinto del Estado de ejecución de la pena (104).

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== Los Estados de ejecución no podrán poner en libertad al recluso antes de que haya cumplido su pena; sólo la Corte podrá decidir su reducción y cuando el recluso haya cumplido las dos terceras partes de la pena o 25 años de prisión en caso de cadena perpetua, la Corte la revisará para determinar si puede ser reducida (110).

TERCERA PARTE

El dominio internacional.

Sección I.- El dominio marítimo. En el del Derecho del Mar clásico la sociedad internacional aceptaba uniformemente el principio de la libertad de los mares que permitiría calificar el mar como res communis omniun (cosa común a todos, no susceptible de ser apropiado por ningún Estado y cuyo uso está permitido a todos).

El mar estaba abierto a la libre navegación de todos y, además, no podía ser objeto de ocupación ni de posesión. El espacio marítimo sometido a la soberanía del Estado quedaba reducido a las aguas interiores y al mar territorial. Todo el resto del espacio marítimo quedaba regido por el principio del mare liberum (mar libre), ejerciendo cada Estado jurisdicción exclusiva sobre los buques de su pabellón.

El primer intento por codificar el estatuto marítimo internacional consuetudinario reconocido desde finales del siglo XVIII fue la Conferencia de la Haya, de 1930, convocada por la SdN, fracasada por la falta de acuerdo, principalmente, respecto de la extensión del mar territorial y del establecimiento de la zona contigua.

Luego, vinieron las dos conferencias convocadas en Ginebra por la ONU, en 1958 y en 1960. En la primera, se adoptaron, sobre la base de proyectos preparados por la CDI, cinco convenciones: sobre Alta Mar; Plataforma Continental; Mar Territorial; Zona Contigua, y sobre la Pesca y Conservación de los Recursos Vivos del Alta Mar.

Finalmente, fue convocada a tercera conferencia de la ONU, de 1982, en la que participan los países recientemente descolonizados, los que, basándose en el principio de la soberanía permanente sobre sus recursos naturales y su derecho al desarrollo económico; además, motivados por la puesta en práctica de nuevas técnicas para la exploración y explotación de los recursos del suelo y subsuelo marinos fuera de la plataforma continental, en los grandes fondos abisales, unida a la explotación masiva de los recursos vivos a lo largo y ancho de los mares, planteaban el problema de la propiedad de esas riquezas descubiertas en los fondos marinos, así

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como el de la escasez y riesgos del agotamiento de dichos recursos, así como la contaminación y degradación de un medio indiscriminadamente explotado.

También contribuyeron a la revisión del ordenamiento marítimo clásico, la paulatina relativización del principio de la libertad de los mares de la mano de una mayor intervención estatal en el alta mar provocada por la mayor intervención estatal en el alta mar por las propias potencias marítimas, defensoras de dicho principio; por otra parte, se establecieron por los Estados Unidos, en los años veinte del siglo pasado, amplias zonas marítimas sometidas al control aduanero y fiscal para impedir el contrabando de alcohol; a lo que que se agregó, más tarde, la realización de pruebas nucleares en alta mar por Estados Unidos, Reino Unido y Francia, cuya licitud fue discutida por la sociedad internacional.

Finalmente, el 30 de abril de 1982, se aprobó la “Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar”, por 130 votos a favor, 4 en contra (USA, Israel, Turquía y Venezuela). La que entró en vigencia el 16 de noviembre de 1994. En ella, se regulan los espacios marítimos siguientes: las aguas interiores, el mar territorial, zona contigua, la zona económica exclusiva, la plataforma continental, los estrechos internacionales, y la alta mar.

1.- Diferentes zonas marítimas.

== Las aguas interiores comprenden los lagos, mares interiores, ríos, puertos, bahías y canales artificiales. También lo son las situadas al interior de las líneas de base recta del mar territorial, como ocurre en las costas desmembradas.

== El mar territorial: es una franja de mar adyacente a las costas de un Estado cuya anchura no excede las 12 millas marinas, medidas a partir de la línea de bajamar a lo largo de la costa, establecida con fines de seguridad y defensa del Estado.

En los lugares en que la costa tenga profundas aberturas y escotaduras o en los que haya una franja de islas a largo de la costa situada en su proximidad inmediata, puede adoptarse un método para trazar la línea de base desde la que ha de medirse el mar territorial: el de las líneas de base rectas que unan los puntos apropiados.

Procedimiento seguido por el Gobierno de Chile, al promulgar el decreto supremo N° 416, de 1977, publicado en el Diario Oficial del 15 de julio del mismo año, fijó al sur del Canal de Chacao, las líneas de base rectas, constituidas por una línea imaginaria que une los puntos salientes de las costas, islotes o archipiélagos adyacentes a las costas.

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== La zona contigua es una zona de alta mar contigua al mar territorial, de 24 millas marinas de extensión, medidas desde la línea de base a partir de las cuales se mide el mar territorial, en la que el Estado ribereño puede tomar las medidas de fiscalización necesarias para prevenir o perseguir las violaciones de sus reglamentaciones aduanera, fiscal, de inmigración y sanitaria que puedan cometerse o se hayan cometido en su propio territorio o en su mar territorial.

== La zona económica exclusiva (ZEE) se extiende hasta una distancia de 200 millas medidas a partir de la línea de base que sirva para medir el mar territorial en la que el Estado ribereño tiene derechos soberanos para la exploración, explotación, conservación y ordenación de los recursos naturales vivos como no vivos, del lecho y el subsuelo del mar y de las aguas suprayacentes, y con respecto a otras actividades con miras a la explotación económica de la ZEE.

== La plataforma continental. Comprende el lecho y el subsuelo de las áreas submarinas que se extienden más allá de su mar territorial y a todo lo largo de la prolongación natural de su territorio hasta el borde exterior del margen continental o bien hasta una distancia de 200 millas marinas contadas desde las líneas de base a partir de las cuales se mide la anchura del mar territorial, en los casos en que el borde exterior del margen continental no llegue a esa distancia.

Su importancia radica en que ella es fuente de reservas de recursos naturales como el petróleo, minerales, entre otros.

== Los estrechos internacionales. Son aquellos utilizados para la navegación internacional entre un área de alta mar o una zona económica exclusiva y otra de alta mar o zona económica exclusiva.

== La alta mar. Es toda aquella extensión de mar no sujeta a la soberanía de ningún Estado y que está abierta a todos los Estados, con litoral marítimo o sin él, y que comienza donde termina la ZEE.

2.- Régimen jurídico de las diferentes zonas marítimas.

== De las aguas interiores: están sujetas a la soberanía exclusiva del Estado en que se encuentran.

== Del mar territorial: está sometido a la soberanía del Estado ribereño, la que se extiende, además, al lecho del mar, a su subsuelo y al espacio aéreo que lo cubre. El se asimila al territorio terrestre, y, por lo tanto, se aplica plenamente la

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normativa interna del Estado ribereño, el que tiene un derecho exclusivo de pesca y de explotación de sus recursos naturales. Además, tiene el derecho a reservar a sus nacionales el cabotaje; esto, es el transporte marítimo entre puntos del litoral nacional.

La única limitación que tiene es la del paso inocente reconocido en favor de los barcos extranjeros y entendido como el derecho a atravesar el mar territorial, sin penetrar en las aguas interiores ni hacer escalas en una rada o una instalación portuaria fuera de las aguas interiores. El paso debe ser rápido e ininterrumpido.

En virtud del paso inocente, en el mar territorial los submarinos deberán navegar en la superficie y enarbolar su pabellón.

Los buques a propulsión nuclear y los que transporten sustancias nucleares u otras sustancias peligrosas o nocivas, deberán tener a bordo los documentos y observar medidas especiales de precaución.

El Estado ribereño puede tomar las medidas que estime necesarias para regular o impedir todo paso que no sea inocente, si ello es necesario para la protección de su seguridad interna o externa. Pero, el Estado ribereño no puede obstaculizar el derecho de paso inocente y debe dar a conocer los peligros que amenacen la navegación en su mar territorial.

La delimitación del mar territorial entre Estados cuyas costas se enfrentan o son adyacentes. Según el artículo 15 de la Convención de Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar. En ausencia de acuerdo entre Estados cuyas costas se encuentren en las situaciones descritas se hace por una línea cuyos puntos son equidistantes de los puntos más próximos de la línea de base a partir de la cual se mide el ancho del mar territorial de cada uno de los dos Estados, salvo en los casos en los que, por títulos históricos u otras circunstancias especiales, sea necesario delimitar de otro modo el mar territorial de los dos Estados. En suma, la regla es que la delimitación puede ser efectuada por acuerdo; pero a falta de acuerdo, se recurrirá a la línea de la equidistancia, a menos que circunstancias especiales impongan otra solución.

Controversia peruano-chilena acerca de la frontera marítima. La historia del establecimiento de los derechos marítimos de Chile y Perú empieza en 1947 con las declaraciones unilaterales que ambos gobiernos formulan para reservar sus derechos hasta las 200 millas marinas sobre el mar adyacente a sus costas. La de Chile comprende las aguas y fondos marinos ubicados dentro del perímetro formado por la costa con una paralela matemática en el mar desde las costas continentales.

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Perú reserva su soberanía sobre las aguas adyacentes a sus costas en la extensión señalada, medida siguiendo la línea de los paralelos geográficos (decreto supremo N° 781, de 1947).

== En 1952, Chile, Perú y Ecuador suscribieron la Declaración sobre Zona Marítima, aprobada como tratado entre los declarantes, en la que los tres países reivindican sus derechos sobre el agua y los recursos que se ubican en ella, en el lecho marino y subsuelo de cada Estado, en una extensión de 200 millas marinas, conviniendo en que su delimitación sería el paralelo del punto en que llega al mar sus respectivas fronteras internacionales.

== En 1955, Perú dispone por resolución suprema N° 23, que la medición de las 200 millas no podrá sobre pasar el paralelo correspondiente al punto en que llega al mar la frontera de Perú.

== En 1954, Chile, Perú y Ecuador firman el “Convenio sobre Zona Especial Marítima” con el propósito de solucionar los problemas generados por les reiteradas violaciones de la “frontera marítima” por pescadores que por carencia de instrumentos de medición no podían establecer su exacta posición conforme al límite marítimo internacional.

En este instrumento, los tres países acuerda establecer una zona de tolerancia para los pescadores, ubicada más allá de las 12 millas del mar territorial, con una extensión de 10 millas marinas de ancho a cada lado del paralelo que constituye el límite marítimo internacional entre los respectivos países.

En 1968, se suscribe el “Acta de Reunión de los Representantes de Chile y Perú”, encargados de estudiar en el terreno la instalación de marcas de enfilación visibles desde el mar, que materialicen el paralelo de la frontera marítima que se origina en el hito uno de la frontera internacional terrestre.

En 1969, se firma en Arica el Acta de la Comisión Mixta Chileno-Peruana encargada de verificar la posición del hito N° 1 y de señalar el límite marítimo, en la que se concluye que deben construirse “torres de enfilación”, con fanales luiminosos para señalar el límite marítimo desde el mar y determinar el paralelo que pasa por el hito 1 de la frontera internacional terrestre.

En 1972, se terminaron de construir las torres de enfilación.

La opinión peruana es que la frontera terrestre se inicia en la orilla del mar y no el hito 1, construido a resguardo de las olas, hito 1, que para la tesis peruana, sería el inicio de la frontera internacional terrestre, denominada Línea de la Concordia. Además sostiene que las declaraciones de 1952 y de 1954 no son tratados

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sobre límites marítimos, por lo tanto no existiría entre los dos países una frontera marítima convencionalmente establecida.

Perú nos es Estado Parte de la Convención de Naciones Unidas sobre el –derecho del Mar (Convemar, 1982) pero considera que siéndolo podría solicitar un proceso de delimitación por el sistema de la línea media equidistante u otro proceso distinto tendiente a fijar su límite marítimo con Chile.

No obstante los antecedentes convencionales, sucintamente referidos, el Gobierno del Perú ha comunicado oficialmente al de Chile que entre ambos países no hay una frontera marítima internacional convencionalmente establecida, por consiguiente, no reconoce el “hito 1” como el límite marítimo chileno-peruano.

En la controversia peruano-chilena planteada ante la CIJ, la posición peruana sostiene, en lo fundamental, que el Convenio sobre Zona Especial Fronteriza Marítima bilateral, tiene un alcance restringido sólo a la administración de recursos marinos y no establece límites marítimos y que una interpretación extensiva de su alcance podría generar una notoria situación inequitativa y de riesgo, en desmedro de los legítimos intereses del Perú. La posición chilena responde sosteniendo, básicamente, que la delimitación marítima entre ambos países se encuentra definida desde hace más de medio siglo, mediante instrumentos internacionales celebrados en plena conformidad con el derecho internacional.

La CIJ, en el caso de delimitación marítima entre Nicaragua y Honduras, en fallo emitido el 8 de octubre de 2007, tomó especial consideración que entre ambos países no había un delimitación convencional de los espacios marítimos y que, en tal caso, procedía hacerlo conforme al principio de la equidistancia indicado por la Convemar; principio que no debiera ser aplicable en la controversia peruano-chilena, ya que entre ambos países, como se ha visto, existe delimitación convencional establecida por tratados vigentes.

== De la zona contigua. En ella el Estado ribereño puede tomar todas las medidas de fiscalización necesarias para prevenir y sancionar las infracciones de sus leyes y reglamentos aduaneros, fiscales, de inmigración o sanitarios que se cometan en su territorio o en su mar territorial

== De la plataforma continental. El Estado ribereño tiene derechos de soberanía sobre la plataforma continental para la exploración y explotación de los recursos naturales; los mismos que le corresponden en la zona económica exclusiva en sus doscientas millas sobre el lecho del mar y su subsuelo, espacios en los que se da una superposición de derechos en ambos espacios. No pasa así en la margen continental o espacio constituido por la prolongación sumergida de la masa

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continental del Estado ribereño, constituida por el talud y la emersión continental del territorio del Estado, sin comprender el fondo oceánico profundo con sus crestas oceánicas y su subsuelo.

Es importante señalar que los Estados con plataforma continental amplia deben efectuar pagos o contribuciones en especie a la Autoridad Internacional de los Fondos Marinos respecto de la explotación de los recursos no vivos en la parte de la plataforma continental que rebase las 200 millas, unas vez transcurridos los primeros cinco años de producción de un sitio minero.

== De la Zona Económica Exclusiva: el Estado ribereño tiene: a) derecho a ejercer derechos de soberanía para los fines de exploración y

explotación, conservación y ordenación de los recursos naturales, tanto vivos como no vivos, del lecho y el subsuelo del mar y de las aguas suprayacentes. Y con respecto a otras actividades con miras a la exploración y explotación económica de la zona, tal como la producción de energía derivada del agua, de las corrientes y de los vientos;

b) jurisdicción con respecto al establecimiento y utilización de islas artificiales, instalaciones y estructuras;

c) a la investigación científica marina, yd) a la protección y preservación del medio marino.

Estos derechos no afectan a las libertades de navegación y sobrevuelo y de tendido de cables y tuberías submarinas ni a otros usos del mar internacionalmente legítimos relacionados con dichas libertades a que tienen derecho todos los Estados.

== De los estrechos internacionales: la regla general es que estén abiertos a la navegación internacional pero bajo el régimen de paso inocente, con prohibición para los submarinos de navegar en inmersión y de sobrevuelo, es la regla para la navegación internacional entre una parte de alta mar o de una zona económica exclusiva y otra parte de alta mar o de una zona económica exclusiva. En estos estrechos no habrá ninguna suspensión del paso inocente.

Para la navegación en los estrechos de importancia estratégica, como el Estrecho de Gibraltar, todos los buques y aeronaves gozan del derecho de paso en tránsito, entendido como la libertad de navegación y de sobrevuelo exclusivamente para los fines del tránsito rápido e ininterrumpido por el estrecho entre una parte del alta mar o de una zona económica exclusiva y otra parte de alta mar o de una zona económica exclusiva. Los Estados ribereños no obstaculizarán el paso en tránsito y darán a conocer de manera apropiada cualquier peligro que, según su

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conocimiento, amenace a la navegación o sobrevuelo en el estrecho. No podrá aplicar suspensión alguna del derecho de paso en tránsito.

Los buques y aeronaves que ejerzan el derecho de paso en tránsito, deberán hacerlo avanzando sin demora por o sobre el estrecho, absteniéndose de toda amenaza o uso de la fuerza contra la soberanía, la integridad territorial o la independencia del Estado ribereño, o en cualquier forma contraria a los principios de derecho internacional incorporados a la Carta de la ONU.

No se podrán realizar actividades de estudio o investigación sin autorización del Estado ribereño.

En lo que respecta a los buques se les obliga a cumplir la normativa sobre seguridad en el mar y prevención, reducción y control de la contaminación del mar adoptados en la Organización Marítima Internacional (OMI) y el Reglamento del Aire establecido por la Organización de la Aviación Civil Internacional (OACI), aplicable a la aviación civil y a la del Estado, comprendidas en esta la militar, aduanera o policial.

En los estrechos con paso regulado total o parcialmente por convenciones internacionales de larga data y aún vigentes, no son afectados por la Convemar y se entiende que esa regulación satisface los intereses de la navegación en todos sus ámbitos.

Es del caso recordar el Tratado de Límites celebrado entre Chile y Argentina el año 1881, en el cual se declara que el Estrecho de Magallanes queda neutralizado a perpetuidad y sus aguas abiertas a la libre navegación de los buques de todas las naciones, agregando que “en el interés de asegurar su neutralidad y su libre navegabilidad no se construirán en su costa ni fortificaciones ni defensas militares.

También es del caso citar las normas que regulan la navegación en el Estrecho de Magallanes y Puertos Argentinos en el Canal Beagle, y viceversa, convenidas entre Chile y Argentina en el anexo N° 2 del Tratado de Paz y Amistad suscrito en la Ciudad del Vaticano, el 29 de noviembre de 1984, en el marco de la Mediación de Su Santidad el Papa Juan Pablo II, y promulgado en el país por decreto supremo (RR.EE.) N° 401, de 14 de mayo de 1985.

== Para el tráfico marítimo entre el Estrecho de Magallanes y puertos argentinos en el Canal Beagle (Ushuaia), y viceversa, a través de aguas interiores chilenas, los buques argentinos se contemplan facilidades de navegación por aguas interiores chilenas o canales chilenos que expresamente se señalan; navegación que

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deberá realizarse con piloto chileno especialmente designado por la Autoridad Naval chilena; paso que se hará en forma continua e ininterrumpida, y, en caso de detención o fondeo, por causa de fuerza mayor, el Comandante o Capitán del buque argentino informará a la autoridad chilena más próxima (artículos 1° a 3° del anexo N° 2).

== En los casos no previstos, la navegación de los buques argentinos se sujetará a las normas del derecho internacional, absteniéndose dichos buques de realizar cualquier actividad que no esté directamente relacionada con el paso, como las siguientes: aterrizaje o recepción de aeronaves o dispositivos militares a bordo; embarco o desembarco de personas; actividades de pesca; investigaciones; levantamientos hidrográficos, y actividades que puedan perturbar la seguridad y los sistemas de comunicaciones de Chile.

Los submarinos y cualquier otros vehículos sumergibles deberán navegar en la superficie, con sus luces encendidas y enarbolando su pabellón.

La autoridad chilena podrá suspender temporalmente el paso de buques en caso de impedimento a la navegación por causa de fuerza mayor y únicamente por el tiempo que tal impedimento dure, suspensión que deberá ser comunicada a la autoridad argentina.

Por último, los buques de guerra argentinos, en navegación entre el Estrecho de Magallanes y puertos argentinos en el Canal Beagle, no podrán ser más de tres y no podrán hacerlo con unidades de desembarco a bordo.

Para la navegación de buques mercantes de terceras banderas se acuerda el derecho de paso y para los buques de guerra de terceras banderas se dispone que lo deberán hacer previa autorización de la autoridad del puerto al cual se dirija, a la cual se le deberá informar, además, del zarpe correspondiente. Por último, éstos buques de terceras banderas deberán ajustarse a las normas del Reglamento de Pilotaje y Practicaje del país del puerto de zarpe o del de destino.

== De la alta mar: su navegación es regida por el principio de la libertad de los mares; por tanto está abierta a la navegación de todos los Estados, incluso de los sin litoral; libertad de sobrevuelo; libertad de tender cables y tuberías submarinas; libertad de construir islas artificiales y otras instalaciones permitidas por el derecho internacional; libertad de pesca, y libertad de investigación científica.

Ningún Estado puede pretender legítimamente someter cualquiera parte de la alta mar a su soberanía. La libertad de la alta mar, no incluye la posibilidad de

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explorar y explotar los recursos situados en los fondos marinos y su subsuelo, por cuanto ellos ubicados en lo que se pasa a denominar “la Zona” constituyen patrimonio común de la Humanidad, administrados y explotados por la Autoridad Internacional de los Fondos Marinos que otorgará las licencias de los Estados y a las personas naturales o jurídicas bajo su control o a celebrar contratos para la exploración, explotación y comercialización de los productos minerales extraídos de la Zona.

Sin perjuicio de lo anterior, la Autoridad Internacional de los Fondos Marinos dispondrá de un órgano operacional: la Empresa, que se creará cuando sea rentable la explotación de los recursos de la Zona, la que operará en igualdad de condiciones con los contratistas privados, por el sistema de joint ventures; es decir, mediante asociación con el sector privado.

Capítulo II.- El dominio aéreo.

A propósito del territorio terrestre del Estado, como elemento constitutivo del Estado, se señaló que también se entiende formar parte del territorio del Estado el espacio aéreo que cobre la tierra firma, las aguas interiores y el mar territorial.

La regulación del espacio aéreo como parte del territorio del Estado es consecuencia del reconocimiento de la soberanía del Estado sobre el espacio aéreo que cubre su territorio terrestre; especialmente, como consecuencia del desarrollo del transporte aéreo internacional. Es así como la convención sobre navegación aérea, celebrada en Francia, en 1919, reconoce la plena y exclusiva soberanía del Estado sobre su espacio aéreo y, en consecuencia, exige el consentimiento del Estado para el sobrevuelo de su territorio por aviones de líneas aéreas internacionales.

Es la Convención de Chicago sobre Aviación Civil Internacional, de 1941, la que expresamente lo reconoce que cada uno de los Estados Contratantes tiene completa y exclusiva soberanía sobre el espacio aéreo situado sobre su territorio terrestre, entendiendo que éste lo componen: las regiones terrestres y las aguas territoriales adyacentes sometidas a su soberanía, jurisdicción, protección o mandato, y cuyos límites están determinados por el límite terrestre, hasta donde alcanza el límite del mar territorial, y hacia arriba, según algunos, hasta donde un avión en vuelo pueda sustentarse en la atmósfera merced a las reacciones del aire, con lo que frontera superior de este espacio aéreo se ha ido extendiendo en proporción al avance operativo de la aeronáutica (Diez de Velasco).

En la actualidad, la dificultad técnica de establecer el límite vertical del espacio aéreo ha sido resuelta sosteniendo que el espacio aéreo es el sujeto a

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soberanía plena y exclusiva del Estado; en cambio, el espacio ultraterrestre está regido por el principio de su no apropiación nacional.

1.- El espacio aéreo. Para los fines de la aeronavegación civil, el uso del espacio aéreo está regido por las cinco libertades del aire aprobadas en la Convención de Chicago: las fundamentales y las comerciales.

== Las fundamentales son la primera y la segunda: de sobrevuelo sobre el territorio de los Estados, sin aterrizar, y la de aterrizar para fines no comerciales, respectivamente.

== Las comerciales son las tres siguientes: en la tercera, los Estados se reconocen la libertad de desembarcar pasajeros, carga y correo, tomados en el Estado cuya nacionalidad posee la nave; la cuarta, es la de tomar pasajeros, carga y correo destinados al territorio cuya nacionalidad tiene la nave, y la quinta es la libertad de tomar pasajeros, carga y correo destinados al territorio de cualquier Estado y desembarcar los procedentes de cualquiera de dichos territorios.

Estas tres últimas, los Estados se las conceden, unas u otras, por la vía de convenios aéreos bilaterales o multilaterales, en los que determinan las rutas, frecuencias y tipos de libertades que recíprocamente se reconocen; en los que suelen incluir el servicio de cabotaje; esto es, el de transporte remunerado de carga entre dos puntos del territorio de un Estado.

Por razones militares o de seguridad los Estados pueden limitar o prohibir el vuelo de aeronaves de terceros Estados sobre ciertas zonas de su territorio o prohibirlos, excepcionalmente, en forma temporal sobre todo o parte de él.

Las aeronaves del Estado: las que emplean los servicios de aduana, policía o militares no gozan de las libertades que se les reconoce a las civiles (comerciales, principalmente).

La Convención de Chicago sobre Aviación Civil Internacional, de 1944, creó la Organización de Aviación Civil Internacional (OACI), actualmente organismo especializado de la ONU en la promoción de los principios y técnicas de la navegación internacional y fomento de la planificación del transporte aéreo internacional.

La OACI ha aprobado reglamentaciones sobre licencias del personal de vuelo, cartas aeronáuticas, comunicaciones aeroterrestres, operación de aeronaves, matrículas, tránsito aéreo, búsqueda y salvamento, encuestas de accidentes, y convenios tendientes a proteger la seguridad de la aviación civil internacional,

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combatiendo la “piratería aérea”, para evitar la captura o el desvío de aeronaves y el daño que se puede producir a ellas. Estos convenios son los convenios sobre las infracciones y ciertos actos cometidos a bordo de las aeronaves, Tokio, 1963; para la represión del apoderamiento ilícito de aeronaves, La Haya, 1970, y el que reprime los actos ilícitos contra la seguridad de la Aviación Civil, Montreal, 1971.

El Convenio de Tokio, 1963, en lo fundamental, establece:

== Que el Estado de matrícula de la aeronave será competente para conocer de las infracciones y actos cometidos a bordo;

== Que cuando una persona a bordo, mediante violencia o intimidación, cometiere cualquier acto ilícito de apoderamiento, interferencia o ejercicio del control de una aeronave en vuelo, o fuere inminente la realización de tales actos, los estados Contratantes tomarán todas las medidas apropiadas a fin de que el legítimo comandante de la aeronave recobre o mantenga su control;

== Que el Estado contratante (Estado parte en el convenio) en que aterrice la aeronave permitirá que sus pasajeros y tripulantes continúen su viaje lo antes posible y devolverá la aeronave y su carga a sus legítimos poseedores.

== Que las infracciones cometidas a bordo de aeronaves matriculadas en un Estado miembro de la OACI serán consideradas, para los fines de extradición, como si hubiesen cometido, no sólo en el lugar en el que hayan ocurrido, sino también en el territorio del Estado de matrícula de la aeronave.

El Convenio de la Haya, de 1970, para la represión y apoderamiento ilícito de aeronaves, en lo fundamental, señala:

== Que comete tal delito, como autor o cómplice, toda persona que a bordo de una aeronave en vuelo Ilícitamente, mediante violencia, amenaza de violencia o cualquier otra forma de intimidación, se apodere de tal aeronave, ejerza control de ella o intente cometer cualquiera de tales delitos.

El convenio no establece la extradición como obligatoria; pero que si no procede la extradición todo Estado contratante, en cuyo territorio sea hallado el presunto delincuente, si no procede a la extradición del mismo, lo someterá a sus autoridades competentes a efectos de enjuiciamiento, sin excepción alguna y con independencia de que el delito haya sido o no cometido en su territorio.

== El país que no concede la extradición tendrá la obligación de juzgar, pero no necesariamente de castigar.

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El Convenio de Montreal, de 1971, para la represión de actos ilícitos contra la seguridad de la Aviación Civil, dispone que comete delito toda persona que ilícita e intencionalmente:

== Realice contra una persona a bordo de una aeronave en vuelo actos de violencia que, por su naturaleza;

== Destruya una aeronave en servicio o cause daño que la incapacite para el vuelo;

== Coloque o haga colocar en una aeronave en servicio, por cualquier medio, un artefacto o sustancia capaz de destruir tal aeronave o de causarle daño que la incapaciten para el vuelo;

== Comunique, a sabiendas, informes falsos, poniendo con ello en peligro la seguridad de una aeronave en vuelo.

2.- El espacio extra-atmosférico. Este espacio empieza a ser de interés para su regulación internacional a partir del momento en que se lanza al espacio el primer Sputnik, el 4 de octubre de 1959, hecho con el cual se empieza a gestar la nueva rama del derecho conocida como Derecho Espacial Ultraterrestre o Derecho Cósmico o Interplanetario (Llanos Mansilla). Otros autores hablan del Derecho del Espacio (Pastor Ridruejo). Para otros es un espacio que va más allá del espacio atmosférico que el derecho internacional debe regular; especialmente, para determinar hasta donde llega la soberanía del Estado sobre el espacio aéreo que cubre su territorio terrestre.

La ONU, especialmente su Asamblea General, es el foro mundial en el que se han elaborado los instrumentos jurídicos que regulan la exploración y la utilización del espacio ultraterrestre.

La primera de la Asamblea General es su resolución N° 1884 (XVIII), de 1963, en la que insta a los Estados a no poner en órbita alrededor de la Tierra ningún objeto portador de armas nucleares u otra clase de armas de destrucción masiva ni a emplear tales armas en los cuerpos celestes; luego, aprueba su resolución 1.962 (XVIII), del mismo año, titulada Declaración sobre los principios que deben regir las actividades de los Estados en la exploración y utilización del espacio ultraterrestre, en la cual proclama la libertad de exploración y utilización por todos los Estados, en condiciones de igualdad y de conformidad con el Derecho Internacional del espacio ultraterrestre y los cuerpos celestes.

En 1996, aprueba en su Res. 2.222 (XXI) el “Tratado sobre los principios jurídicos que deben regir las actividades de los Estados en la exploración y utilización del espacio ultraterrestre, incluso la Luna y los cuerpos celestes”. Abierto

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a la firma en Washington, Londres y Moscú, el 27 de enero de 1967, entró en vigencia el 10 de enero del mismo año.

El 22 de abril de 1968, adopta el “Acuerdo sobre salvamento y devolución de astronautas y devolución de objetos lanzados al espacio ultraterrestre”; el 28 de marzo de 1972, el Convenio sobre responsabilidad internacional por daños causados por objetos espaciales; el Convenio sobre registro de objetos lanzados al espacio ultraterrestre, de 12 de noviembre de 1974, y el Acuerdo que debe regir las actividades de los Estados en la Luna y otros cuerpos celestes, el 14 de diciembre de 1979.

Continúa la Asamblea General adoptando, principalmente, la resolución 37/92, sobre los principios que rigen la utilización por los Estados de satélites artificiales terrestres para fines de la televisión directa internacional, y la resolución 47/68, sobre la utilización en el espacio de las fuentes de energía nuclear. Quedan pendientes la regulación de la exploración y explotación del espacio ultraterrestre; la delimitación de este espacio; el régimen de las basuras espaciales; el de los objetos aeroespaciales y los vuelos espaciales habitados, así como la comercialización de las actividades espaciales y su desmilitarización.

El régimen jurídico general del espacio ultraterrestre, en el estado de desarrollo en que se encuentra, contempla los principios siguientes:

== La Luna y los cuerpos celestes “pertenecen a toda la Humanidad” o también son “Patrimonio Común de la Humanidad. Como consecuencia de ello: la exploración y utilización del espacio ultraterrestre es de interés de todos los países; este espacio queda excluido de la soberanía de los Estados; su exploración y utilización es libre, y el espacio ultraterrestre está desmilitarizado, y los Estados son responsables por los daños causados por los objetos que lancen al espacio ultraterrestre.

== La no apropiación del espacio ultraterrestre o extra-atmosférico conlleva la libertad de su utilización por todos los Estados sin distinción. En este sentido, se sostiene que el libre acceso al espacio extra-atmosférico es análogo a la libre navegación de la alta mar y que las actividades espaciales, especialmente la investigación científica, no están sometidas a la autorización de los Estados. No obstante, debe tenerse presente que dichas actividades deben efectuarse conforme al derecho internacional, comprendida la Carta de la ONU; de lo cual se desprende que la utilización del espacio extra-atmosférico debe ser pacífica y orientadas a mantener la paz y la seguridad internacionales. La única prohibición es la de no colocar en órbita alrededor de la tierra objetos portadores de armas nucleares u otro tipo de armas de destrucción masiva.

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CUARTA PARTEEL LITIGIO INTERNACIONAL

Capítulo I.- La responsabilidad internacional de los Estados. Planteamiento general. Según la definición del profesor Basdevant, la responsabilidad internacional es una institución jurídica en virtud de la cual todo Estado al que sea imputable un acto que el derecho internacional repute ilícito debe una reparación al Estado en cuyo perjuicio se haya realizado dicho acto.

Sorensen lo señala de otro modo, diciendo que siempre que se viola, ya sea por acción u omisión, un deber establecido en cualquier norma de derecho internacional, automáticamente surge una relación jurídica nueva entre el sujeto al cual el acto es imputable, que debe “responder” mediante una reparación adecuada, y el sujeto que tiene derecho de reclamar la reparación por el incumplimiento de la obligación. La institución de la responsabilidad internacional es de formación consuetudinaria, de ahí la gran importancia que en esta materia tiene la jurisprudencia internacional.

Sección I.- Los elementos constitutivos de la responsabilidad internacional del Estado y clasificación de ésta. Sus elementos constitutivos son:

==la acción u omisión ilícita, calificada por el derecho internacional;== imputable al Estado, por acciones u omisiones de cualquiera de sus órganos, y== que cause daño. La responsabilidad puede ser directa o indirecta.

Es directa cuando es el propio Estado el que ha faltado a sus obligaciones internacionales. Es el caso más frecuente, porque en principio el Estado sólo es responsable de los actos de sus propios órganos, funcionarios y agentes.

Es indirecta cuando el Estado asume la responsabilidad de una violación del derecho internacional cometida por otro Estado (caso del Estado federal que debe responder por su Estado miembro, del Estado protector por su protegido, el Estado mandatario o fideicomisario por el Estado sujeto a mandado o fideicomiso). Esta responsabilidad fue reconocida en la sentencia arbitral de 26 de julio de 1875, en el asunto del Montijo, entre los Estados Unidos y Colombia, según la cual un Estado federal no puede sustraerse a la aplicación del derecho internacional invocando la insuficiencia de su derecho interno. En este caso es el derecho interno el que ha de ser adaptado al derecho internacional y no el derecho internacional al interno.

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En doctrina se agrega la distinción entre responsabilidad delictuosa: cuando se ha cometido un delito, y responsabilidad contractual: cuando se incurre en inejecución de determinados actos u obligaciones internacionales que han tenido su origen en un tratado internacional (Gamboa Serazzi).

Los efectos del hecho ilícito que genera responsabilidad internacional, son:

== que se otorgue una satisfacción, consistente en cualquier acto de desagravio del ofensor; por ejemplo, petición oficial de excusas o saludos u honores militares a la bandera del Estado ofendido, castigo a los funcionarios responsables del acto ilícito. En este caso se repara el daño causado a la dignidad u honor de un Estado.

== que se pague una reparación, consistente en la restitución de lo usurpado o en el pago de los daños y perjuicios.

El principio que regula la reparación lo recoge el fallo de la Corte Permanente de Justicia Internacional (CPJI) en el caso de la Factoría Chorzow: la víctima ha de quedar en el mismo estado en que se encontraría si el acto perjudicial no se hubiera producido (restitutio in integrum: por ej. devolución de impuestos cobrados ilegalmente o la restitución de bienes confiscados). La restitución en especie, o, de no ser ésta posible, el pago de una cantidad correspondiente al valor que tendría la restitución en especie, y la concesión, en caso de ser necesario, de una indemnización de daños por la pérdida sufrida si ésta no resulta cubierta por la restitución es especie o por el pago en lugar de ella, esos son los principios que deben servir para determinar el monto de la indemnización debida por un acto contrario al derecho internacional.

Lo anterior implica que la reparación no debe ser inferior ni superior al perjuicio causado. En consecuencia, sólo procedería indemnizar el daño emergente, el lucro cesante, el daño moral y los intereses, según los casos. No se indemnizan los perjuicios indirectos.

La jurisprudencia internacional de la CPJI declara que “Es un principio de derecho internacional, que la violación de un compromiso lleva consigo la obligación de reparar la falta así cometida. La reparación es, pues, complemento indispensable para la debida aplicación de un convenio, sin que sea preciso que así se haya estipulado en el mismo”. Por su parte, la CIJ ha expresado, en 1949, que tan pronto como la cuestión de la responsabilidad del Estado, de acuerdo al derecho internacional “se contesta en sentido afirmativo, resulta que se debe una compensación como consecuencia de la afirmación de la responsabilidad”.

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2. El fundamento de la responsabilidad internacional. Cuatro teorías se han formulado para explicar la naturaleza de la responsabilidad del Estado: subjetiva de la culpa o de la falta; del riesgo o de la responsabilidad objetiva; del abuso del derecho, y de la necesidad.

La teoría de la culpa o de la falta. Es la tradicional. Fue formulada por Grocio. Sostiene que para que proceda la responsabilidad internacional del Estado, la violación de la obligación internacional por parte de éste debe haber sido culpable; esto es, con intención ilícita o negligente por parte del Estado. Históricamente se explica esta teoría porque en la época de su formulación sólo el príncipe podía, con sus actos, obligar al Estado: la falta del Estado era la falta del príncipe, en quien, en mayor o menor grado, se confundían todos los poderes.

El problema que presenta esta teoría es la dificultad de probar una intención ilícita o la negligencia del Estado, el que por tal circunstancia puede quedar exento de responsabilidad internacional en la mayoría de los casos. Además, este elemento psicológico no permitiría establecer responsabilidad por los actos de personas jurídicas o de funcionarios incompetentes.

Llanos Mansilla nos cita a Sorensen, quien señala que para determinar la responsabilidad internacional, los tribunales de arbitraje generalmente no investigan el estado mental que ha motivado al individuo que causó el daño. Así, un Estado ha sido considerado responsable, frecuentemente, por errores de juicio de sus agentes, aun si dichos errores se han cometido bona fide y, por lo tanto, están libres de cualquier elemento de malicia o negligencia culpable.

La sentencia de la CIJ en el caso del Estrecho de Corfú (1949) ha sido interpretada como una aplicación de la teoría de la culpa, porque la Corte fundó su decisión en “la conclusión de que la siembra del campo de minas que causó explosiones, no pudo haberse efectuado sin el consentimiento del gobierno de Albania. No obstante, hay otros que sostienen que en este caso se aplica la teoría del riesgo o de la responsabilidad objetiva.

== La teoría del riesgo o de la responsabilidad objetiva. Formulada por Anzilotti, sostiene que la responsabilidad del Estado tiene un carácter puramente objetivo y se basa en una idea de garantía, en la que no interviene la noción subjetiva de culpa. En este sistema, la responsabilidad sólo se funda en la relación de causalidad existente entre la actividad del Estado y el hecho contrario al derecho internacional.

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Como lo señala Sorensen, el que por su propio placer o utilidad introduce algo peligroso a la sociedad es responsable de cualquier accidente que de ello se derive, aun cuando no se le pueda imputar culpa o negligencia alguna. La responsabilidad surge así, nos dice Llanos Mansilla, no de un hecho ilícito internacional sino de un hecho lícito. El fundamento de esta teoría se encuentra en la dificultad para probar la negligencia del Estado ante el daño provocado por una actividad peligrosa, pero lícita.

Esta teoría se aplica en determinadas áreas. La Convención de Roma, de 1952, la acepta respecto de daños causados por aeronaves extranjeras a personas en tierra; la Convención de 1963, sobre responsabilidad frente a terceros por daños resultantes de los usos pacíficos de la energía nuclear; el Tratado de 1967, sobre el espacio ultraterrestre (artículo VII): todo Estado parte en el Tratado, que lance o promueva el lanzamiento de un objeto al espacio ultraterrestre, incluso la Luna y otros cuerpos celestes, y todo Estado Parte en el Tratado, desde cuyo territorio o cuyas instalaciones se lance un objeto, será responsable internacionalmente de los daños causados a otro Estado Parte en el Tratado o a sus personas naturales o jurídicas por dicho objeto o sus partes componentes en la Tierra, en el espacio aéreo o en el espacio ultraterrestre, incluso la Luna y otros cuerpos celestes.

== La teoría del abuso del derecho. Se ha tratado de fundamentar esta doctrina, como lo señala Llanos Mansilla, en la responsabilidad proveniente de las pruebas nucleares, según lo sostuvo el laudo arbitral en el caso Trail Smelter: “Ningún Estado tiene derecho a usar o permitir el uso de su territorio, de tal modo que cause daño por razones del lanzamiento de emanaciones en o hacia el territorio de otro.”.

== La teoría de la necesidad. De acuerdo a esta doctrina, si un Estado comete un acto ilícito con el fin de salvarse de un peligro grave o inminente, ello lo eximiría de toda responsabilidad internacional. El peligro debe ser de tal naturaleza que debe amenazar la propia existencia del Estado. Se exime de toda responsabilidad al Estado en caso de fuerza mayor, esto es, por la existencia de una causa externa independiente de la voluntad del Estado. Por ej.: si por condiciones climáticas se viola el espacio aéreo de un Estado.

En la ONU, un Estado en mora en el pago de sus cuotas puede ser liberado de sanción si la Asamblea General estima que la mora se debe a circunstancias ajenas a la voluntad del Estado moroso. También son eximentes de responsabilidad los casos de legítima defensa o si existe consentimiento previo del Estado. Ej.: si un Estado acepta a otro que sus fuerzas policiales persigan a un terrorista dentro de su territorio.

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La Carta de la OEA dispone: “El derecho que tiene el Estado de proteger y desarrollar su existencia no lo autoriza a ejecutar actos injustos contra otro Estado.”.

Sección II.- El régimen jurídico de la responsabilidad internacional del Estado. El Estado por actos de los Poderes del Estado y de los particulares.

== El Estado incurre en responsabilidad por actos del Poder Legislativo si promulga una ley incompatible con sus obligaciones internacionales o bien por falta de legislación necesaria para el cumplimiento de dichas obligaciones.

En la práctica internacional, este principio de la responsabilidad del Estado

por acto legislativo ha tenido aplicación en casos de aplicación irregular de leyes fiscales a extranjeros y en casos de requisación o expropiación de bienes sin indemnización. La responsabilidad del Estado a consecuencia de sus actos legislativos se extiende igualmente a los actos constitucionales. Así lo ha afirmado la CPJI, 1932, en la consulta acerca del trato de los súbditos polacos en Dantzing, donde sostuvo que un Estado no puede invocar frente a otro su propia Constitución para substraerse a las obligaciones que le imponen el derecho internacional o los tratados en vigor. Importa no subestimar el principio, porque consagra de modo terminante la superioridad del derecho internacional sobre el derecho interno.

== La responsabilidad del Estado por actos del Poder Ejecutivo. Cualquiera que sea el funcionario del Estado que ejecute un acto contrario al derecho internacional (Jefe de Estado, Jefe de Gobierno, Ministro o funcionario de nivel inferior) hace incurrir al Estado en responsabilidad internacional.

En el siglo XIX hubo laudos arbitrales que rechazaron la responsabilidad del Estado por actos de funcionarios subalternos; pero Llanos Mansilla nos informa que en tales casos se rechazó la responsabilidad por la causal de no agotamiento de los recursos internos, ya que siendo subalterno el funcionario existieron recursos ante superiores jerárquicos que pudieron utilizarse para dejar sin efecto el acto ilícito, lo que no se hizo antes de intentar la acción internacional en contra del Estado.

La distinción entre funcionario superior y subalterno, para excluir la responsabilidad en este segundo caso, fue rechazada por la Conferencia de Codificación de La Haya de 1930. Sorensen, citado por Llanos Mansilla, nos agrega que laudos arbitrales han afirmado, sin vacilación, la responsabilidad directa del Estado por actos de los órganos ejecutivos de menor categoría, tales como un alguacil delegado; un policía; un funcionario de aduanas, o soldados en tiempos de paz.

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También incurre en responsabilidad internacional el Estado por actos ilícitos ejecutados por funcionarios incompetentes, aunque éstos hayan violado su propia legislación interna. El fundamento se encuentra en la imposibilidad que existe de averiguar cuándo un funcionario está actuando dentro o fuera de la órbita de sus atribuciones.

Las principales aplicaciones prácticas de responsabilidad internacional por actos administrativos que señala Rousseau, son: por trato diferencial a un súbdito extranjero; por sevicias y violencias cometidas por militares o policías, y por detenciones arbitrarias.

El Poder Judicial también puede comprometer, por sus actos o decisiones, la responsabilidad internacional del Estado en las mismas condiciones que los demás órganos estatales.

2.- La denegación de justicia: un caso de responsabilidad internacional del Estado por daños causados a extranjeros. El extranjero puede comparecer, ante las distintas jurisdicciones locales: como demandante; como demandado, o como acusado, en materia penal. En todos estos supuestos la responsabilidad internacional del Estado puede resultar de la denegación de justicia. Esta noción se aplica a cualquier insuficiencia en la organización o en el ejercicio de la función jurisdiccional que suponga una infracción por parte del Estado, de su deber internacional de protección judicial.

La denegación de justicia se da cuando un Estado no permite que los extranjeros defiendan sus derechos acudiendo a los tribunales.

La expresión “denegación de justicia” se encuentra unida históricamente a la responsabilidad del Estado por daños causados en su territorio a la persona o a los bienes de los extranjeros, y en la Edad Media estaba relacionada con la práctica de represalias privadas, siendo una condición de su legalidad.

El extranjero a quien se causaba el daño en un país extraño tenía que dirigirse al soberano local para obtener una reparación. Si el recurso resultaba inútil, si al mal se le sumaba la “denegatio justitiae”, el extranjero perjudicado tenía derecho de dirigirse a su propio príncipe. Este podía entregarle “lettres de marque” o de represalias, que autorizaban el ejercicio de la justicia privada para recuperar, aún por la fuerza, sus bienes o el valor equivalente, de los súbditos del rey que le había denegado la justicia. La denegación de justicia era entonces entendida como una

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abstención en el ejercicio de la jurisdicción y no comprendía el caso de la sentencia injusta.

Grocio distingue entre el déni de justice (denegación de justicia): que se da cuando no se puede obtener fallo dentro de plazo razonable, y el défi de justice (defectos de justicia): que se da cuando el fallo es manifiestamente contrario a derecho. En caso de duda existe la presunción a favor de quienes el Estado ha escogido para dictar el fallo.

Vattel dio forma a esta doctrina al definir la denegación de justicia como una negativa de permitir a los sujetos de un Estado extranjero que reclamen o afirmen sus derechos ante los tribunales ordinarios, y al distinguir entre el caso de dicha denegación y el de un fallo injusto y parcial. No deben admitirse las represalias contra la materia de un fallo, a no ser que la injusticia del fallo sea evidente e inconfundible.

Anzillotti, fundador de la teoría moderna de la responsabilidad del Estado, señala que el resultado desfavorable de un proceso no es nunca, en si mismo, una denegación de justicia. Es necesario considerar como tal a la negativa de dar acceso a los extranjeros a los tribunales nacionales para la protección de sus derechos.

Sorensen nos hace notar que en muchos tratado de arbitraje, especialmente varios celebrados entre Estados latinoamericanos y europeos, se dispone que en los asuntos originados por reclamaciones privadas de extranjeros se recurrirá al arbitraje sólo si ha habido denegación de justicia, pero en la mayoría de los casos no se define la denegación de justicia. En tales casos la definición a seguir debe ser la tradicional, que restringe la denegación de justicia a una negativa de acceso a los tribunales o a la demora irrazonable a dictar el fallo. el fallo injusto o cualquier otra violación puede dar lugar a responsabilidad pero no por vía de denegación de justicia.

== Por defectos en la administración de justicia. El Estado es responsable de su falta de capacidad para asegurar cierto grado de perfección en su administración de justicia; es decir, para asegurar ese nivel ordinario requerido por el derecho internacional.

Las principales aplicaciones se refieren a los siguientes casos: negativa de dictar sentencia por parte del tribunal; cualquier retraso o entorpecimiento inexcusables en la administración de justicia, cuando el extranjero es demandante; cualquier falta de diligencia en la persecución o en la detención del asesino de un extranjero; inversamente, la insólita prisa puesta en juzgar a un acusado extranjero; la condena de un extranjero por un tribunal de carácter excepcional; la

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no ejecución de una sentencia judicial dictada en favor de un extranjero, hecho de similar naturaleza a la amnistía o indulto prematuros del asesino de un extranjero, o a su liberación anticipada o a las facilidades que se le hayan otorgado para su evasión.

== Por fallo manifiestamente injusto. Por último, el Estado es responsable de las sentencias “manifiestamente injustas”, fórmula jurisprudencial cuya noción es difícil de precisar. Aparece, por ejemplo: en el caso de una evidente animosidad contra un extranjero y en la hipótesis de una interpretación voluntariamente errónea de la ley local.

Por el contrario, el Estado no es responsable del error judicial de sus tribunales cuando ha sido cometido de buena fe (por ejemplo, al interpretar torcidamente la ley local), pues el Estado no responde de los méritos intrínsecos de la sentencia; de forma, que, en términos generales, el error judicial no es causa de responsabilidad internacional. Esta conclusión se deriva del principio de la independencia del Estado.

En la Conferencia de Codificación de La Haya de 1930 quedó establecida la responsabilidad internacional del Estado si una sentencia judicial, no sujeta a apelación, es incompatible con una obligación internacional del Estado. Ej.: si un tribunal viola un tratado aplicando una ley interna; si no reconoce a un Embajador la inmunidad de jurisdicción que le otorga el derecho internacional, etc.

Tiene que existir, en consecuencia, una infracción evidente, manifiesta, de una obligación internacional, para que el Estado esté sujeto a responsabilidad internacional; de modo que un error de hecho o de derecho interno por parte de un tribunal nacional no compromete la responsabilidad internacional del Estado. Así lo reconoció la CPJI en el caso Lotus, 1927.

3.- La responsabilidad del Estado por actos realizados por particulares. Es una responsabilidad que le corresponde asumir al Estado por su deber de asegurar el mantenimiento del orden público en su territorio. El fundamento de la responsabilidad en este caso es el incumplimiento del deber y no el acto del individuo, quien al no ser sujeto directo de derecho internacional, no puede violarlo.

Llanos Mansilla nos señala que la responsabilidad deriva de acciones u omisiones de los agentes del Estado que debieran impedir el acto ilícito, protegiendo a los extranjeros amenazados y no lo hicieron o cometido ya el daño con éstos, de castigar a los autores y reparar a las víctimas, lo que tampoco hicieron los órganos del Estado. En consecuencia, la responsabilidad nace, en definitiva, no por

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los actos cometidos por los particulares, sino por no existir la debida diligencia de los órganos del Estados. Este deber de mantener el orden público implica, como lo señala Rousseau, el deber de prevención y el deber de represión.

En virtud del deber de prevención el Estado está obligado a impedir, en lo posible, la perpetración de actos ilegítimos y, en su caso, debe proteger a los extranjeros amenazados. En el cumplimiento de este deber de prevención, el Estado debe tener en cuenta: 1) El lugar (por Ej. debe prestar especial protección a las embajadas, debe ejercer una mayor vigilancia en las zonas fronterizas; 2) El momento (por Ej., la jornada del 1º de mayo); 3) El carácter previsible o imprevisible del acontecimiento, y 4) El carácter público del ciudadano extranjero (Jefe de Estado, ministro, agente diplomático).

El deber de represión obliga al Estado a castigar a los autores del daño al extranjero y a asegurar una reparación a las víctimas. Su responsabilidad puede resultar de uno estos hechos:

== Negativa a perseguir a los culpables o negligencia voluntaria en su busca y captura;== Negativa de juzgar;== Negativa de castigar;== Negligencias en la vigilancia, que faciliten la evasión de los culpables, y== Concesión prematura del indulto o amnistía.

Los hechos de particulares que pueden importar responsabilidad internacional del Estado. La negativa a tomar las medidas que resulten necesarias en un caso dado, a pesar de que así lo hayan reclamado los agentes diplomáticos o los interesados (Ej.: negar escolta armada a los extranjeros ante una situación peligrosa; la participación de soldados, policías o funcionarios en actos de violencia cometidos contra extranjeros, y la complicidad o la indiferencia de los agentes públicos que hayan sido testigos del hecho ilícito.

Los hechos de particulares que liberan de responsabilidad al Estado: son la actitud provocadora del extranjero, y el consejo de abandonar el país, dado previamente al extranjero por parte del Estado a que pertenecen por ej. en caso de guerra civil.

4.- La responsabilidad del Estado en caso de disturbios y de guerra civil. En caso de disturbios. Por regla general, un Estado no es responsable por la violencia de grupos de personas que cometen disturbios. Sólo habría responsabilidad si los disturbios se dirigen contra los extranjeros como tales, o contra los nacionales

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de un Estado, determinado, y las autoridades, habiendo previsto el daño, no lo impidieron, habiendo el Estado adoptado medidas para evitar, en lo posible, sus consecuencias.

En caso de guerra civil. Se distinguen tres clases de daños:

== Daños producidos en el momento mismo del combate. Generalmente la jurisprudencia no admite responsabilidad del Estado. así, por Ej.: a un extranjero no le será indemnizada la destrucción de un inmueble debida a un bombardeo. La jurisprudencia internacional acostumbra justificar esta solución recurriendo a la excepción de fuerza mayor.

== Daños resultantes de medidas tomadas por las autoridades gubernativas. Siempre que se trate de una medida especial y concreta tomada contra un extranjero, existe responsabilidad del Estado, por Ej.: destrucciones militarmente innecesarias, saqueo, homicidio no realizado con ocasión de combate, ejecución sumarísima, requisa seguida de sevicias, y

== Daños resultantes de medidas tomadas por los insurrectos.

Se distingue en jurisprudencia:

== Caso de los daños provocados por los insurrectos vencidos. El Estado no es responsable. El Estado no puede responder por los daños causados por los rebeldes y porque donde no hay autoridad efectiva y estable no puede haber responsabilidad. Tiene sus riesgos esta solución porque puede determinar que los extranjeros abandonen su neutralidad para actuar en favor del éxito de los rebeldes. No obstante lo anterior, el Estado responde cuando se pruebe que no actuó con la debida diligencia en la protección de los extranjeros y cuando el Estado amnistíe a los rebeldes.

== Caso de los insurrectos victoriosos. Hay responsabilidad del Estado, por ser considerado los victoriosos como representantes de la voluntad nacional desde el principio del conflicto (caso de México: se le declaró responsable de los actos de los revolucionarios a partir de la caída de Madero (13.II.1913).

Sección III.- La protección diplomática: su naturaleza, condiciones para su ejercicio, sus efectos y la cláusula Calvo.

1.- Su naturaleza. Es la facultad que tiene el Estado de asumir la protección diplomática d e sus nacionales para hacer suyas las reclamaciones de éstos por el acto ilícito de un Estado que causa daño al particular o persona jurídica extranjera. Como éstos están impedidos de presentar reclamaciones en contra del Estado responsable, es el Estado de su nacionalidad el que lo hace en representación de ellos.

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La CPJI, en el caso Mavrommatis, 1924, reconoció que es un principio elemental de derecho internacional que un Estado tiene el derecho de proteger a sus súbditos lesionados por actos contrarios al derecho internacional cometido por otro Estado, del cual no han podido obtener satisfacción a través de los canales ordinarios. Al hacerse cargo del caso de uno de sus súbditos y al recurrir a la acción diplomática o a un procedimiento judicial internacional en su nombre, el Estado se encuentra realmente afirmando sus propios derechos, su derecho de garantizar, en la persona de sus súbditos, el respeto de las reglas del derecho internacional.

2.- Condiciones para el ejercicio de la protección diplomática. Estas son: la existencia de un vínculo de nacionalidad entre el individuo perjudicado y el Estado que hace la reclamación; el agotamiento de los recursos internos, y una conducta lícita de parte del reclamante.

== El vínculo de nacionalidad. Este vínculo lo ha reconocido la CPJI, en 1939, al fallar un litigio entre Estonia y Lituania, sobre el ferrocarril Panevezys-Saldutiskis, al sostener que a falta de acuerdos especiales, únicamente el vínculo de nacionalidad otorga al Estado el derecho de protección diplomática.

Tiene que existir necesariamente un vínculo de nacionalidad entre el perjudicado y el Estado que intervendrá en su beneficio. El Estado no protege a los apátridas y excepcionalmente a los extranjeros. Esto último, en el caso de los protectorados, en el que la potencia protectora puede proteger a los nacionales del Estado protegido.

El ejercicio de la protección diplomática de los nacionales está sujeto a dos condiciones:

== que el demandante sea nacional del Estado que lo protege desde su origen: a claim must be national in origin. Este principio tiene una excepción en la práctica, en el acuerdo de 10 de septiembre de 1952, entre el Gobierno de la RFA y el Gobierno de Israel, por el cual el Gobierno alemán federal se comprometió a indemnizar al Estado de Israel por los derechohabientes de los 5.700.000 judíos masacrados por Alemania durante la Segunda Guerra Mundial, no obstante que las víctimas no tenían en la época la nacionalidad israelí, y

== que su nacionalidad sea contínua. La jurisprudencia ha atenuado la rigurosidad de este principio por los cambios forzosos de nacionalidad que puede experimentar el demandante, por ejemplo, por efecto del matrimonio que puede contraer la viuda de la víctima del daño. Caso del Lusitania, trasatlántico inglés bombardeado por el submarino alemán U. 20 (1915), en el que las viudas,

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originariamente norteamericanas, obtienen protección diplomática del gobierno de los Estados Unidos, no obstante que por haberse casado con extranjeros habían adquirido la nacionalidad inglesa.

En el caso de existir doble nacionalidad, el Estado reclamante rehúsa, generalmente, a proteger a un nacional suyo, frente al otro país al que, asimismo, pertenece dicho individuo, pues no puede protegerse a un reclamante frente a su propio Estado. Además de estar confirmado por la jurisprudencia, este principio ha sido admitido convencionalmente, específicamente en el artículo 4º de la Convención de La Haya de 1930, relativa a conflictos de leyes sobre nacionalidad, en el que se dispone que “Un Estado no puede ejercer su protección diplomática en beneficio de uno de sus súbditos frente a otro Estado del que aquél sea también súbdito.”.

Una teoría diferente en estos casos, señala que el juez o árbitro debe buscar, en estos casos de doble nacionalidad, la nacionalidad efectiva, activa o de hecho, en elementos como conducta personal del interesado, domicilio o residencia habitual, lugar de trabajo, idioma utilizado, nacionalidad de la esposa, prestación del servicio militar, entre otros.

El caso de las personas jurídicas. La protección diplomática se extiende a todas las personas que tengan la nacionalidad del Estado reclamante, sean personas naturales o jurídicas. La nacionalidad de estas últimas, puede ser determinada según el domicilio del lugar de explotación (Francia, Alemania e Italia); a la nacionalidad de los socios o de su mayoría. Los países anglosajones aplican la teoría del control, según la cual la nacionalidad de la sociedad viene determinada en función de los elementos que tienen su dirección efectiva o que, realmente, poseen la mayoría del capital social.

La asimilación de las personas jurídicas a las naturales en lo referente a la aplicación de la protección diplomática es una cuestión admitida por la jurisprudencia internacional.

La protección especial de los accionistas. Rechazada en un principio esta protección, en la práctica de los gobiernos se observa que ellos se limitan a intervenir en favor de la sociedad en las que sus nacionales tienen, si no la mayoría absoluta, por lo menos una parte importante del capital social (teoría de la participación sustancial).

La protección diplomática no es otorgable a quienes han renunciado a su nacionalidad. Esta renuncia puede ser expresa o tácita. Esta última opción se da por

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la prestación de servicio militar en el extranjero; por la aceptación de cargos públicos o de títulos honoríficos en el extranjero; por la inobservancia de formalidades internas, como la residencia prolongada en el extranjero por parte de los naturalizados o la no presentación al cónsul de su nación en caso de estancia prolongada en el extranjero.

== El agotamiento de los recursos internos por parte del reclamante. Significa que la protección diplomática sólo puede ejercitarse después de que haya fracasado la acción que ante la autoridad local debe intentar el particular reclamante. Es un presupuesto previo a la admisión de la protección diplomática, que se reconoce en doctrina con la expresión inglesa local redress o local remedies. No se trata de un principio absoluto, ya que en ciertos casos puede que se permita la protección diplomática aún cuando los recursos no se hayan agotado, por ejemplo, cuando hay en un convenio una cláusula expresa que lo permite, o cuando no hay recursos internos, ya que en este evento no hay posibilidad de su agotamiento.

== La conducta correcta del reclamante. El reclamante debe tener las manos limpias (cleans hands). Esto significa que la protección diplomática será inadmisible cuando el reclamante haya observado una conducta ilegal (participar en revolución o en actos de insurrección) o en actos contrarios al derecho internacional (práctica de tráfico de esclavos o ha violado neutralidad del Estado extranjero).

Ciertos gobiernos, especialmente de países del Tercer Mundo afectados por reclamaciones de particulares extranjeros protestan contra la concepción tradicional de la protección diplomática que privilegia los intereses económicos de los privados en perjuicio de la soberanía del Estado. En la actualidad, en el ámbito de las inversiones extranjeras, los Estados importadores de capitales convienen con los Estados nacionales de los exportadores cláusulas que aceptarán el endoso de la reclamación de los particulares cuando la inversión de éstos ha sido cubierta por seguros contra los riesgos no comerciales que la inversión puede sufrir en el país receptor. De este tipo de convenios bilaterales de promoción y protección recíproca de inversiones Chile ha suscrito en la década de los 90, aproximadamente, unos cuarenta, la mayoría de ellos vigente en el orden interno.

3.- Los efectos de la protección diplomática en la reclamación del particular contra el Estado. Se resumen en esta idea: cuando el Estado endosa una reclamación, la hace suya; lo que era un caso individual se convierte en un asunto nacional. El litigio se desvía de la esfera interna a la internacional y convierte la primitiva relación del individuo perjudicado a Estado responsable en una relación de Estado reclamante a Estado responsable. La protección diplomática opera por el endoso de la reclamación individual, transformando ésta en una relación

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jurídica internacional o en una relación entre dos sujetos de derecho internacional. En este caso, el perjuicio reclamado por el Estado corresponde al sufrido por el o los particulares. Intentar un perjuicio mayor sería aceptar el riesgo de un enriquecimiento sin causa del Estado que ejerce su protección diplomática. Sin embargo, por la vía de la transacción el Estado podría aceptar la reparación de uno menor, situación en la que el pago de la indemnización pasa a ser una cuestión entre el nacional y su Estado.

4.- La cláusula Calvo y la protección diplomática. Sus alcances: se trata de una cláusula contractual, por ej. en contratos de concesiones internacionales, en las que se prohibe a los cocontratantes extranjeros que recurran a la protección diplomática de sus Gobiernos o en las que se estipula la inadmisibilidad de cualquier reclamación internacional.

Su texto: “Las dudas y controversias que puedan surgir de este contrato serán resueltas por los tribunales competentes del Estado, de conformidad con su derecho, y no darán lugar a ninguna intervención diplomática o reclamación internacional”.

Se le denomina “cláusula Calvo” en nombre del jurisconsulto argentino Carlos Calvo. Su objeto es evitar la protección diplomática indebida de las grandes potencias en beneficio de sus nacionales, supuestamente perjudicados en los negocios que realizan en países que no han alcanzado su pleno desarrollo.

Llanos Mansilla, nos indica que las especiales condiciones de debilidad política y económica de los países latinoamericanos hicieron que muy a menudo los nacionales de otros países recurrieran a la protección diplomática de sus Estados para presentar reclamaciones que, a veces eran fundadas, constituían evidentes abusos que se manifestaban en una clara intervención de las Potencias en los asuntos internos de los países latinoamericanos.

== Práctica latinoamericana de la cláusula Calvo. México es el país que ha hecho mayor uso de la Cláusula Calvo por sus peculiares relaciones con los Estados Unidos. Incluso, en su constitución se contempla una disposición que señala que permite contratar concesiones de minas, aguas o combustibles minerales con extranjeros a condición que éstos convengan con la Secretaría de Relaciones Exteriores que no invocarán la protección de sus gobiernos por lo que se refiera a dichas concesiones.

Los laudos arbitrales han aceptado la validez de esta Cláusula, considerado que ella se ha podido estipular en consideración a los beneficios del contrato con el

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gobierno extranjero; pero hay quienes la rechazan alegando que un particular no puede renunciar al derecho o privilegio de su gobierno de proteger a sus ciudadanos en el extranjero y hacer que la dignidad del Estado no sufra lesión alguna debido a la violencia practicada contra sus nacionales.

== El fundamento jurídico de la cláusula Calvo para países latinoamericanos. Dos argumentos básicos sostienen la posición de los países latinoamericanos.

El primero, es el principio del trato nacional inserto en los contratos con extranjeros que permite a éstos recibir del Estado el mismo trato dado a sus nacionales. En tales condiciones los extranjeros no tienen derecho a pedir un trato preferencial. Mediante su renuncia a la protección diplomática sólo formalizan esta igualdad.

El segundo, es la inexistencia de razón lógica o judicial en el derecho internacional que no permita a un extranjero renunciar contractualmente a la protección diplomática. Inherente a esta concepción está el argumento de que el individuo es un verdadero sujeto de derecho internacional.

== El fundamento jurídico de posición de Estados Unidos frente a cláusula Calvo. Sostiene que hay un estándar internacional mínimo de justicia que debe ser cumplido. El Gobierno norteamericano sostiene que un perjuicio a un nacional es en realidad un perjuicio causado al Estado de ese nacional. Por consiguiente, el Estado posee un derecho de reparación independiente de los derechos del individuo. Así, un ciudadano privado que no es un agente acreditado de su Estado, está incapacitado para negar el derecho de su país a intervenir.

La mayoría de los autores norteamericanos sostienen que la cláusula Calvo está de acuerdo con el derecho internacional en tanto que se le interprete como una exigencia de que se agoten los recursos legales. Si en una Constitución o en una ley se niega todo derecho a la intervención diplomática, ello viola la regla establecida de que ningún Estado puede sobreponer su propio derecho interno como un impedimento de sus responsabilidades ante el derecho internacional.

La posición de los Estados Unidos con relación a la cláusula Calvo ha sido sostenida por última vez en 1966, mediante una carta del Asesor Legal del Departamento de Estado enviada a la International Telephone and Telegraph (ITT).

Según Llanos Mansilla, el gobierno de los Estados Unidos estima que sus derechos y obligaciones con relación a la protección de los intereses de los

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nacionales norteamericanos en países extranjeros no pueden ser legalmente afectados por la cláusula Calvo, de manera que ella no le impiden considerar reclamos por denegación de justicia ni presentar reclamaciones fundadas en circunstancias apropiadas. Sin embargo, es previo al amparo diplomático fundado en una denegación de justicia que se demuestre que el afectado haya agotado los recursos locales efectivos.

La práctica chilena respecto de la cláusula Calvo. Del informe Nº 250 de la Asesoría Jurídica del Ministerio de Relaciones Exteriores, de 1959, a propósito de consulta de CDI, señala:

== Que el Código Civil chileno, en su artículo 57, dispone que la ley no reconoce diferencias entre el chileno y el extranjero en cuanto a la adquisición y goce de los derechos civiles que regula el Código;

== Que en Convención de La Habana, de 1928, sobre Condición de los Extranjeros, las Repúblicas americanas convienen que los extranjeros están sujetos tanto como los nacionales a la jurisdicción y leyes locales, observando las limitaciones en las Convenciones y Tratados;

== En 1928, Chile, respondiendo a una consulta de la Conferencia de Codificación de la Haya, de 1930, señaló que no es aceptable ni posible convenir en conclusiones que impliquen la concesión a los extranjeros de un tratamiento privilegiado con relación a los nacionales cuando las instituciones de un Estado colocan al extranjero en un pie de igualdad con los nacionales en lo que concierne a las garantías individuales, a la adquisición y goce de los derechos civiles y al ejercicio de las acciones judiciales que quieran ejercitar, y que la reclamación diplomática cabe sólo en el caso de la denegación de justicia.

== Que en Convención de Montevideo, de 1933, sobre Derechos y Deberes de los Estados, convinieron que la jurisdicción de los Estados en los límites del territorio nacional se aplica a todos los habitantes. Los nacionales y extranjeros se hallan bajo la misma protección de la legislación y de las autoridades nacionales, y los extranjeros no pueden pretender derechos diferentes y más extensos que los nacionales;

== El Ministerio de Relaciones Exteriores ha mantenido invariablemente esta doctrina, admitiendo que sólo procede la protección diplomática en los casos de manifiesta denegación de justicia, la que se produce cuando: la lentitud en administrarla o la resolución desfavorable al extranjero fueren exclusivamente debidas a su condición de tal, y se hubieren agotado todos los recursos que las leyes franquean para corregir el retardo o la resolución.

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Capítulo II.- La jurisdicción internacional.

Sección I.- La solución judicial. Conforme a la jurisprudencia internacional de la CPIJ un conflicto internacional por “desacuerdo sobre puntos de hecho o de derecho; una contradicción o una divergencia de tesis jurídicas o de intereses entre dos Estados”, es susceptible de ser sometido a la resolución de un órgano judicial, conforme al compromiso universal y regional de encontrar solución pacífica a los conflictos internacionales que los Estados han contraído tanto en la Carta de la ONU como en la Carta de la OEA.

El derecho internacional no contempla obligaciones para que los Estados recurran a un medio en lugar de otro. El principio es la libertad de elección del procedimiento de solución pacífica, a menos que hayan convenido, previamente, uno especial con el Estado contraparte en el conflicto, y uno de ellos es optar por la solución judicial.

1.- Evolución de la justicia internacional. Históricamente, todas las tentativas por establecer jurisdicciones internacionales propiamente dichas en un marco puramente interestatal han fracasado. Las únicas jurisdicciones que han podido adquirir una verdadera permanencia han sido creadas bajo los auspicios de organizaciones internacionales.

La Conferencia de La Haya de 1907, anterior a toda organización política universal, trató de establecer dos jurisdicciones permanentes. La primera: la Corte Permanente de Arbitraje, y, la segunda, la Corte Internacional de Presas, creada por la Convención XII de La Haya, que sólo existió en el papel.

Por Convención del 20 de diciembre de 1907 Costa Rica Guatemala, Honduras, Nicaragua y El Salvador crearon la Corte Centroamericana de Justicia, la que funcionó diez años.

Es el Pacto de la SdN el que inicia de manera irreversible la evolución hacia una jurisdicción universal permanente. En aplicación de su artículo 14, el Consejo designó un “comité de juristas” encargado de codificar un proyecto de Corte Permanente de Justicia Internacional (CPJI), aprobado por la Asamblea General de la SdN el 13 de diciembre de 1920 , y propuesto a la firma de los Estados a partir del 16 de diciembre de 1920. En vísperas de la Segunda Guerra Mundial, 50 Estados habían ratificado el Estatuto de la CPJI, excepto los Estados Unidos de América y la

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Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas (URSS). La CPJI desapareció con la SdN, a pesar de la autonomía de su Estatuto respecto del Pacto de la SdN.

En 1945, los Estados reunidos en San Francisco para aprobar la Carta de la ONU decidieron no solamente la creación de una nueva jurisdicción universal -la Corte Internacional de Justicia (CIJ)- sino que, además, optaron por incluirla en la estructura de la ONU, como órgano principal de la Organización.

Posteriormente, se han creado otras jurisdicciones permanentes regionales en materia de derechos humanos, como la Corte Europea de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, y más recientemente, el Tribunal Internacional del Mar, regulado por la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar (Convemar), de Montego Bay, 1982.

Por último, debemos recordar que recientemente, en 1998, se ha adoptado el Estatuto de Roma, constitutivo de la Corte Penal Internacional, creada como instancia jurisdiccional permanente, destinada a sancionar a los responsables de los delitos de agresión, genocidio, lesa humanidad y violación del derecho de la guerra.

2º.- La Corte Internacional de Justicia (CIJ). Este órgano judicial principal de las Naciones Unidas CIJ funciona conforme a su Estatuto, instrumento anexo a la Carta, el que por expresa declaración de este instrumento, está basado en el Estatuto de la CPJI (artículo 92), del cual todos los Miembros de la ONU son ipso facto Estados Parte del Estatuto (Art. 93, Nº 1).

Los Estados no Miembros de la ONU pueden ser Parte de la Corte si la Asamblea General aprueba la respectiva solicitud, previa recomendación favorable del Consejo de Seguridad (artículo 93, Nº 2). Conforme a este procedimiento, son Parte del Estatuto: Suiza, Liechtenstein (1990 es admitido como Estado Miembro de la ONU) y San Marino.

La CIJ se compone de 15 jueces de distintas nacionalidades, en cuya elección debe tenerse presente que en la Corte deben estar representadas las grandes civilizaciones y los principales sistemas jurídicos del mundo. Este principio se refleja en la práctica en la distribución de los miembros de la CIJ entre las principales regiones del globo, como sigue: Africa: 3; América Latina: 2; Asia: 3; Europa occidental y otros Estados: 5; Europa oriental: 5. Los 15 son elegidos de manera simultánea en votación en la Asamblea General y el Consejo de Seguridad. Aunque ningún puesto pertenece de derecho a ningún país, ha habido siempre en el seno de la CIJ jueces de la nacionalidad de los miembros permanentes del Consejo de Seguridad, con excepción de China.

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En la Asamblea General votan no sólo los Estados Miembros de la ONU, sino que también los no Miembros que son parte del Estatuto. Para ser elegido debe lograr la mayoría absoluta de la Asamblea: la mitad más uno de los electores. En el Consejo se requiere una votación mínima de 8 votos.

Los Magistrados durante 9 años en sus cargos y pueden ser reelegidos. No pueden desarrollar ningún tipo de funciones u ocupación de carácter profesional. Si un país somete un litigio a la competencia de la Corte y encuentra que su otra Parte está representada por un Magistrado en el Tribunal, puede nombrar, en ese caso, un Magistrado nacional o ad-hoc. En caso que ambos no tengan representación, ambos pueden nombrar Magistrado nacional o ad-hoc.

Jurisdicción de la CIJ. Sólo los Estados pueden ser parte en casos sometidos a la Corte (artículo 34). Su competencia se extiende a todos los asuntos que las Partes le sometan y a todos los asuntos especialmente previstos en la Carta de la ONU o en los tratados y convenciones vigentes (artículo 36).

La jurisdicción de la Corte puede ser contenciosa o consultiva. La contenciosa puede ser voluntaria, obligatoria o facultativa u opcional. La competencia contenciosa-voluntaria se refiere a las controversias o litigios que las Partes le someten de común acuerdo y a todos los asuntos previstos en la Carta o en tratados. La competencia contenciosa-obligatoria es la que tiene como consecuencia de tratados o acuerdos internacionales que le reconozcan a la Corte jurisdicción para dirimir litigios.

43 Estados han reconocido competencia obligatoria de la CIJ. Chile no está entre ellos. Estados Unidos retiro la declaración correspondiente a raíz de sus diferencias con Nicaragua por la cuestión de la ayuda a los “contras”.

La competencia facultativa: la cláusula opcional es el punto intermedio entre la jurisdicción enteramente voluntaria y la obligatoria. De acuerdo con el artículo 36/2 del Estatuto, los Estados pueden declarar en cualquier momento que reconocen como obligatorio, ipso facto y sin convenio especial, respecto de otro Estado que acepte la misma obligación, el ir a la Corte en una controversia que se refiera a:

== La interpretación de un tratado;== Una cuestión de derecho internacional;== La existencia de un hecho que, de establecerse, constituiría violación de

una obligación internacional, y

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== La naturaleza o extensión de la reparación que ha de hacerse por el quebrantamiento de una obligación internacional.

La competencia consultiva: se refiere a opiniones que emite la Corte a solicitud de cualquier organismo internacional autorizado por la Carta (artículo 65 al 68 del Estatuto). E artículo 96 permite que tanto la Asamblea General como el Consejo de Seguridad puedan solicitar opiniones de la Corte. Las Organizaciones especializadas pueden hacer, previa autorización de la Asamblea, lo que innova respecto de la CPJI, donde, como lo vimos, las organizaciones internacionales no podían formular consultas a la Corte.

Derecho aplicable por la CIJ. Este punto ya lo hemos estudiado en el capítulo de las fuentes del derecho, al cual nos remitimos; sin embargo, por su importancia, recordamos que al tenor del artículo 38 del Estatuto, la CIJ debe aplicar:

== Las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes;

== La costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho;

== Los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas, y

== Las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho, sin perjuicio de los dispuesto por el artículo 59, que señala que la decisión de la Corte no es obligatoria sino para las partes en litigio y respecto del caso que ha sido decidido.

El valor decisorio del fallo y la ejecución de las decisiones de la Corte. El artículo 60 del Estatuto dispone que el fallo de la Corte será definitivo e inapelable; sin embargo, las partes podrán presentar un recurso de interpretación para que la Corte lo interprete cuando estén en desacuerdo sobre el sentido o alcance del fallo.

Podrán, además, conforme el artículo 61, presentar un recurso de revisión del fallo fundados en el descubrimiento de un hecho de tal naturaleza que pueda ser factor decisivo y que, el pronunciarse el fallo, fuera desconocido de la Corte y de la parte que pida la revisión, siempre que su descubrimiento no se deba a negligencia. Este recurso de revisión no podrá intentarse una vez transcurrido el término de diez años desde la fecha del fallo.

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El artículo 94 de la Carta introdujo otra innovación importante respecto del Estatuto de la CPJI, en relación con el principio que negaba fuerza obligatoria a las decisiones arbitrales y judiciales internacionales. Según dicho artículo, los Miembros de la ONU se obligan a aceptar la decisión de la CIJ en cualquier litigio en que sean parte. Si una de las partes no cumple las obligaciones que le imponga una sentencia dictada por el Tribunal, la otra parte puede recurrir al Consejo de Seguridad, y éste, si lo cree necesario, puede hacer recomendaciones o adoptar las medidas que juzgue oportunas para la ejecución de la sentencia.

Se trata de la introducción en el derecho internacional de la ejecución forzada de las sentencias de la Corte.

De 1946 a 2009, la CIJ ha fallado en 26 conflictos contenciosos y ha emitido 21 opiniones consultivas.

Sección II.- La solución arbitral y otros medios. El arbitraje es el recurso alternativo al arreglo judicial al cual los Estados en conflicto pueden recurrir para encontrar solución a la diferencia que los enfrenta. Los otros medios de solución de controversias son los medios políticos o diplomáticos contemplados tanto en la ONU como en la OEA: la negociación diplomática, los buenos oficios, la mediación, la investigación y la conciliación.

La diferencia sustancial entre las dos soluciones judiciales: el tribunal permanente o el arbitraje radica en que en el arbitraje las partes designan un tribunal ad-hoc, de su propia elección y acuerdan los principios de derecho aplicables al caso sometido a solución; en cambio, en el procedimiento judicial, las Partes no tienen dicha elección: deben concurrir necesariamente a un tribunal permanente, con jueces designados independientemente de los intereses de los Estados Partes que resuelven el conflicto mediante la aplicación de normas generales de derecho.

1.- El arbitraje. Evolución histórica del arbitraje. La práctica de arbitrar las controversias entre los Estados, según nos informa Sorensen, tuvo su origen entre los griegos, en una época que se remonta a 600 años antes de Cristo.

Gamboa Serazzi nos señala, sin embargo, que los tratadistas de Derecho Internacional citan como primitivos casos de arbitraje o como los más conocidos por la Historia de la Antigüedad, el arbitraje entre ciudades de la Mesopotamia en Asia Menor, hacia el año 3000 A.C. y el famoso tratado de Ramsés II de Egipto y el rey Keta, en el año 1292 A.C. Agrega que es en Grecia es, quizás, donde se manifestaron con mayor frecuencia los casos de arbitraje a raíz de divergencias

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surgidas entre las ciudades griegas independientes. Dice que en el espacio de 500 años se conocen alrededor de 110 arbitrajes.

Es en la Edad Media donde el arbitraje comienza a tomar un verdadero auge, especialmente en el siglo XIII, declinando, poco a poco, con posterioridad hasta casi desaparecer, en los siglos XVII y XVIII.

Pero en la historia moderna, el arbitraje internacional comienza con el Tratado de Amistad, Comercio y Navegación entre Gran Bretaña y Estados Unidos, de 1794, conocido comúnmente con el Tratado Jay. Este tratado de amistad, comercio y navegación preveía la constitución tres comisiones mixtas integradas por un número igual de nacionales norteamericanos y británicos, encargados de decidir cierto número de cuestiones pendientes que los dos países no habían podido resolver mediante la negociación. Estas comisiones mixtas estaban destinadas a funcionar hasta cierto punto como tribunales, aunque, en sentido estricto, no constituían órganos decisorios mediante recurso a terceras partes. Despertaron un nuevo interés por el método del arbitraje.

El arbitraje de 1872 en el asunto anglo-norteamericano del Alabama, constituyó el comienzo de una segunda etapa todavía más importante. Según el tratado de Washington de 1871, los Estados Unidos y Gran Bretaña convinieron en someter a un tribunal arbitral las reclamaciones que los primeros formulaban en contra de la segunda por haber violado su neutralidad durante la Guerra de Secesión. El Alabama fue un barco construido por los ingleses para las fuerzas navales del sur en dicha guerra, el que produjo diversos daños a las fuerzas la Unión y por cuya reparación creó conflicto que fue dirimido por la vía de un tribunal de cinco miembros. El tribunal arbitral pronunció una sentencia contra Gran Bretaña, condenándola al pago de una indemnización, sentencia que fue ejecutada. Ello sirvió para demostrar la eficacia del arbitraje en la solución de un litigio importante y motivó una evolución durante la última parte del siglo XIX.

En América, desde tiempos del Congreso de Panamá, de 1826, los países americanos han contemplado el procedimiento arbitral para solucionar sus divergencias. En el mismo Congreso de Panamá, en los Tratados de Unión, Liga y Confederación, se adoptó el arbitraje. Igual ocurrió en los Congresos de Lima de 1848, de Santiago, de 1856, y de Lima de 1864.

En la Conferencias Interamericanas se propició el establecimiento del arbitraje obligatorio como un medio de solucionar sus controversias. Chile, en cambio, propiciaba el arbitraje facultativo.

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Como ejemplo de arbitraje en América se cita el pronunciado por el Rey Eduardo VII de Inglaterra, que interpretó, en 1902, el Tratado de Límites entre Chile y Argentina de 1881.

Chile y Argentina suscribieron, en 1902, el Tratado General de Arbitraje para dirimir cualquier diferendo de carácter limítrofe que no pudieran ponerle fin por otros métodos de solución pacífica. Chile ha hecho uso de este Tratado al invocarlo en 1964, en ocasión de la disputa del territorio limítrofe del Valle Palena-California. El árbitro fue la Reina de Inglaterra.

En 1928, la SdN aprueba una Acta General de Arbitraje en que se contempla un Tribunal especial de cinco miembros para los conflictos de orden político, dejando los de orden jurídico para el conocimiento de la Corte Permanente de Justicia Internacional.

La Carta de la ONU, contempla en su artículo 33 el arbitraje entre los procedimientos de solución pacífica de las controversias, y la Asamblea General de la ONU revisa en, 1949, el Acta General de Arbitraje de la SdN adaptándola a la nueva Organización. Por último, la Carta de la OEA y el Pacto de Bogotá, sobre Solución Pacífica de Controversias, de 1948, también contemplan el arbitraje entre los medios de solución pacífica de las controversias.

== Concepto de arbitraje. En doctrina se señala como ejemplo de definición convencional la dada por el artículo 37 de la Convención de La Haya, de 1907: “El arbitraje internacional tiene por objeto resolver los litigios entre los Estados mediante jueces elegidos por ellos y sobre la base del respeto del derecho. El recurso al arbitrage implica el compromiso de someterse de buena fe a la sentencia.”.

Pueden ser árbitros un Jefe de Estado, una personalidad relevante, un tribunal arbitral.

== Del derecho consuetudinario arbitral. Este derecho recoge los usos impuestos por la práctica en lo referente al fundamento del arbitraje, al objeto del litigio, a la competencia de los árbitros, al procedimiento y a la sentencia.

== La voluntad de las partes, fundamento del arbitraje. La obligación de someter una controversia a arbitraje necesariamente surge del consentimiento de las partes. Tal consentimiento es expresado en un acuerdo especial de someter a arbitraje una controversia determinada o una ya existente, llamado generalmente “compromiso”.

Este compromiso es un tratado especial que celebran las partes, y, como tal, se halla sujeto a las condiciones de forma y fondo que regulan la celebración de los

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tratados, especialmente en cuanto a su interpretación. La validez del compromiso es esencial y su nulidad lleva consigo la de todo el procedimiento posterior por lo que la sentencia dictada sobre la base de un compromiso vicioso carece de valor jurídico. Un vez perfeccionado y en vigor, el compromiso obliga a las partes y al árbitro.

== El contenido básico del compromiso. En este tratado especial, las Partes determinan, principalmente, la materia específica, el objeto de la controversia, el árbitro, el procedimiento a seguirse, el derecho aplicable y el plazo dentro del cual ha de pronunciarse el laudo (sentencia).

El artículo XLIII del Pacto de Bogotá, de 1948, dispone que si no se llegare a un acuerdo sobre el compromiso dentro de tres meses contados desde la fecha de la instalación del Tribunal, el compromiso será formulado con carácter obligatorio para las partes por la Corte Internacional de Justicia, mediante el procedimiento sumario.

El procedimiento es escrito y la vista -debate oral- es facultativa.

El compromiso puede autorizar al árbitro a decidir de acuerdo “con el derecho y la equidad”. Se puede autorizar también al árbitro a actuar como amigable componedor, esto es, al fallar se puede fundamentar en consideraciones de tipo político, económico, etc., lo que puede presentarse en conflictos limítrofes especialmente.

El compromiso de arbitraje respecto de la controversia entre Chile y Argentina en la zona del Canal de Beagle, sometido a S.M. Británica, asistido por una Corte Arbitral, es un tratado especial de 17 artículos.

En el artículo I, las partes definen la controversia que someten al conocimiento y decisión del árbitro, le formulan sus respectivas peticiones y le autorizan a la Corte Arbitral decidir de acuerdo con los principios de Derecho Internacional.

En el artículo V, autorizan a la Corte para fijar las Reglas de Procedimiento, escrito y oral, que fueren necesarias.

En el artículo VII, le otorgan a la Corte libre acceso a sus territorios, incluso cualquier territorio en disputa, en el entendido que el otorgamiento de ese acceso no perjudicará en forma alguna los derechos de cualquiera de las partes.

En el artículo IX le reconocen competencia a la Corte Arbitral para resolver sobre la interpretación y aplicación del compromiso.

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En el artículo XII, disponen que la Corte Arbitral transmitirá su decisión al Gobierno de S.M. Británica, incluyendo el trazado de la línea del límite en una carta; que la decisión resolverá definitivamente cada punto en disputa, y establecerá por quién, en qué forma y dentro de qué plazo ella será cumplida.

En los artículos XIII y XIV, disponen que la sentencia aprobada por el Gobierno de S.M. Británica tendrá carácter definitivo, será legalmente obligatoria e inapelable.

== El objeto del litigio. Según la práctica convencional, los Estados convienen generalmente en someter a arbitraje los conflictos de orden jurídico. Esto no es absoluto, por cuanto suelen ser excluidos del arbitraje los conflictos que afectan a los intereses vitales, la independencia o el honor de los Estados, y los que afectan intereses de terceros Estados.

La tendencia actual, señala Llanos Mansilla, es la de incluir reservas sobre ciertos asuntos reconociendo al tribunal arbitral la facultad de decidir si un litigio determinado está o no comprendido en dicha reserva. Agrega que el Pacto de Bogotá eliminó casi totalmente las cuestiones “reservadas” y entrega al propio Tribunal Arbitral la determinación de si una cuestión cae o no dentro de su competencia.

== Poderes del tribunal arbitral. En cuanto a su competencia. El compromiso determina, como está dicho, la competencia del árbitro. en caso de surgir dudas a este respecto sobre el alcance del compromiso, el árbitro debe poseer facultades para interpretarlo, como lo convinieron Chile y Argentina en el compromiso recién reseñado. Es cosa admitida que el tribunal arbitral es juez de su propia competencia, sin necesidad de acudir a los Estados litigantes, porque el árbitro es un juez, no un mandatario.

Que el árbitro sea juez de su propia competencia no quiere decir que ésta dependa exclusivamente de él. Así, la interpretación abusiva del compromiso, el examen de extremos no comprendidos en él, el desconocimiento de alguna de sus disposiciones respecto a reglas que deben ser aplicadas, es decir, cualquier extralimitación de la competencia, constituye un exceso de poder, vicio más grave que el de la incompetencia en el derecho interno, porque determina la inexistencia de la sentencia dictada en tales condiciones.

En cuanto al derecho aplicable. Generalmente el compromiso indica el derecho en que debe apoyarse el laudo: normas jurídicas (convencionales o

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consuetudinarias), principios de equidad o legislación ad hoc, válida únicamente para el caso.

Puede ocurrir que haya sido el tribunal arbitral facultado para fallar como amigable componedor, habilitándosele para que dé una solución transaccional inspirada en consideraciones extrajurídicas (razones de orden político o económico, consideraciones de oportunidad, etc.).

El compromiso puede ir más lejos y confiar al tribunal, mediante la cláusula de reglamentación de intereses, no sólo la solución de las dificultades ya surgidas, sino la misión de pronunciarse sobre las que puedan sobrevenir, dictando reglas para la conciliación de los intereses futuros de las partes.

== El procedimiento arbitral. Ordinariamente es el mismo árbitro el que lo establece. Siempre es escrito, y la vista, o debate oral, es facultativa. El procedimiento en rebeldía no existe, porque el arbitraje es un modo esencialmente voluntario de solución de conflictos y la no comparecencia de una parte demuestra que se niega a someterse al procedimiento arbitral.

== Forma y efectos de la sentencia. La sentencia, o laudo, es escrita, con una parte expositiva y otra dispositiva. Es obligatoria para las partes en la medida en que se ajusta al compromiso. Este principio fundamental, que es frecuente justificar acudiendo al principio pacta sund servanda, ha sido reconocido por la jurisprudencia internacional.

La declaración de nulidad que el Gobierno argentino formuló en 1978, respecto del laudo de S.M. Británica en el caso del Canal Beagle, se fundó, en lo esencial, en que el laudo no se había ajustado al compromiso, incurriendo en defectos que deformaban las tesis argentinas; emitía opiniones sobre cuestiones litigiosas no sometidas a arbitraje; incurría en contradicciones en el razonamiento, en vicios de interpretación, en errores geográficos e históricos y en falta de equilibrio en la apreciación de la argumentación y de la prueba producida por cada Parte.

== La sentencia obedece al principio de la relatividad de la cosa juzgada; es decir, sólo produce efectos entre las Partes y para el caso específico resuelto. No afecta los derechos de terceros Estados, frente a los que no puede ser alegada.

== La sentencia es definitiva, o sea poner fin irrevocablemente al litigio, a menos que una de ellas intente un recurso de interpretación, un recurso de reforma, un recurso por exceso de poder o por error esencial de hecho o de derecho, y, por último, un recurso de revisión, por hecho nuevo que se descubra y cuyo conocimiento por el árbitro pudiera influir decisivamente en su sentencia.

== La sentencia carece de valor ejecutivo. Su ejecución es esencialmente voluntaria y, al igual que el cumplimiento de cualquier otro deber internacional,

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queda confiada a la buena fe de los Estados litigantes, sin que pueda concebirse la negativa de ejecución más que en caso de exceso de poder.

== El procedimiento arbitral previsto en el artículo 6º del Tratado de Paz y Amistad entre Chile y Argentina. Si el procedimiento de conciliación fracasare, las partes en este Tratado pueden recurrir unilateralmente al arbitraje, el que conforme al capítulo II del anexo Nº 1 del Tratado, se iniciará con la notificación escrita de la parte recurrente a la otra. El derecho consuetudinario es plenamente acogido en las normas del Tratado, como lo podemos apreciar en las normas siguientes:

Para estos efectos el Tribunal de compondrá de cinco miembros, designados a título personal. Cada una de las partes designa uno, que podrá ser nacional suyo. Los otros tres, uno de los cuales será el Presidente, los designa de común acuerdo y a falta de acuerdo, lo hace el Gobierno de la Confederación Suiza a solicitud de cualquiera de las Partes.

En caso de no llegar las partes a ponerse de acuerdo en el compromiso para someter la controversia al Tribunal dentro del plazo de tres meses, cualquiera de ellas puede someterle le controversia por solicitud escrita.

El Tribunal adoptará sus propias reglas de procedimiento, sin perjuicio de aquellas que las Partes pudieren haber convenido en el compromiso y tendrá facultades para interpretar el compromiso y pronunciarse sobre su propia competencia.

En caso que una de las partes no comparezca ante el Tribunal o se abstenga de hacer su defensa, la otra parte podrá pedir al Tribunal que prosiga las actuaciones y dicte la sentencia. La circunstancia de que una de las partes se encuentre ausente o no comparezca, no será obstáculo para llevar adelante las actuaciones ni para dictar sentencia.

El Tribunal decidirá conforme al derecho internacional, a menos que las Partes hubieren dispuesto otra cosa en el compromiso. Su sentencia será motivada, definitiva e inapelable, y deberá ser ejecutada sin demora en la forma y dentro del plazo que el Tribunal determine.

Por último, cualquiera de las Partes podrá pedir la revisión de la sentencia ante el Tribunal que la dictó, fundado en las causales siguientes: por haber sido dictada en virtud de un documento falso o adulterado, si ella es, en todo o en parte, consecuencia de un error de hecho, que resulte de los documentos de la causa o de actuaciones producidas en ella.

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== Procedimiento arbitral en Laguna del Desierto. En 1991, a iniciativa de los Gobiernos de Chile y Argentina se constituyó un Tribunal Arbitral, integrado por cinco miembros, uno chileno, otro argentino, un salvadoreño, un colombiano y otro venezolano, para resolver la controversia en el sector denominado Laguna del Desierto. Por Chile, el juez integrante fue el profesor Santiago Benadava. El laudo fue adverso a Chile y se cumplió en la forma y plazo establecido por el Tribunal.

== El Tribunal Permanente de Arbitraje de La Haya. En la Primera Conferencia de la Paz de La Haya, de 1899, se creó la Corte Permanente de Arbitraje, que en realidad, no es ni Corte ni Permanente, pues sólo consta de una lista de miembros designados por los países signatarios de la Convención, con un máximo de cuatro por país, de la cual pueden obtenerse los nombres de los árbitros que deberán fallar un asuntos que le sometan las partes.

Lo único permanente de esta llamada Corte, es una oficina internacional o Secretaría General que funciona en La Haya, en el Palacio de la Paz. El nombre de Corte Permanente de Arbitraje no expresaba exactamente el mecanismo previsto: se trataba solamente de una método o medio adecuado para facilitar la constitución de tribunales arbitrales a medidas que fueran necesarios.

== Estado actual del arbitraje según el derecho convencional.En cuanto a las formas de arbitraje, subsisten los tipos clásicos: arbitraje por un Jefe de Estado; el arbitraje por un juez único; el arbitraje por Comisión Mixta, y el arbitraje por Tribunal Especial, como los establecidos en organizaciones internacionales; por ejemplo, en el Centro Internacional para el Arreglo de Diferencias de Inversiones entre nacionales de un Estado y el Estado receptor de su inversión (CIADI), creado en el marco del Banco Mundial, y en la Organización Mundial del Comercio (OMC, sucesora del GATT).

2.- Los medios no jurisdiccionales de solución de conflictos internacionales: los diplomáticos o políticos. Estos pueden ser procedimientos de entendimiento directo entre las Partes, caso en el cual recurren a negociaciones diplomáticas entre los Estados partes en la controversia, o a procedimientos de entendimiento indirecto con el concurso de un tercer Estado o de una personalidad internacional relevante, extranjera a los Estados en conflicto, que ejerce sus buenos oficios para reunirlos a negociar; su mediación, para ayudarlos a llegar a un acuerdo “conciliando las reclamaciones opuestas y aplacando los resentimientos que pueden haber surgido”, según lo indica el artículo 4º de la Convención de la Haya para la Solución Pacífica de Controversias Internacionales; o investigando, imparcial y concienzudamente, los hechos de la controversia, para entregar un informe a las

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partes, las que son libres de aceptarlo o rechazarlo, según lo indica el artículo 9º de la citada Convención; o buscando conciliar los intereses de las partes en una solución que propone y que las partes son libres de aceptar o rechazar.

El Tratado de Paz y Amistad, de 1984, entre Chile y Argentina contempla para la relación bilateral, en primer lugar, una acción preventiva de situaciones o hechos que puedan transformase en conflicto, para lo cual se comprometen a celebrar consultas periódicas; pero si llegare a producirse tal situación o hecho se obligan a recurrir, en primer lugar, a negociaciones directas; en seguida, si estas fracasaren, dentro de cuatro meses, podrán someter la controversia al procedimiento de conciliación y si éste fracasare, al procedimiento arbitral, a menos que se convenga en otras reglas (artículos 3, 4, 5 y 6).

== Los medios diplomáticos directos: la negociación diplomática.La negociación diplomática directa entre los Estados partes en la controversia es el medio normal para su solución. Se realiza a través de los Ministerios de Relaciones Exteriores, de los funcionarios diplomáticos o al personeros designados para ella o mediante la celebración de una conferencia o reunión internacional.

La obligación de negociar a fin de solucionar los conflictos se funda en el artículo 33 de la Carta de la ONU que dispone que las partes en una controversia “cuya continuación sea susceptible de poner en peligro el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales”, deben “buscarle solución, ante todo, mediante la negociación, la investigación, la mediación, la conciliación, el arbitraje, el arreglo judicial, el recurso a organismos o acuerdos regionales u otros medios pacíficos de su elección.”.

Análoga obligación se contempla en la OEA; en el TIAR y, específicamente, en el Pacto de Bogotá, que en su artículo II dispone que en caso de que entre dos o más Estados signatarios se suscite una controversia que, en opinión de las partes, no pueda ser resuelta por negociaciones directas a través de los medios diplomáticos usuales, las partes de se comprometen a hacer uso de los procedimientos establecidos en el Pacto.

Las negociaciones directas convenidas en el Tratado de Paz y Amistad, 1984, entre Chile y Argentina, deben ser realizadas de buena fe y con espíritu de cooperación.

La obligación de negociar, sin embargo, no implica la obligación de llegar a un acuerdo, como lo ha reconocido la jurisprudencia de la CPJI, en 1931, en el caso Railway Traffic Between Lithuania and Poland.

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b) Los medios diplomáticos indirectos: buenos oficios, mediación, investigación y conciliación. Como está dicho, en estos medios los Estados Partes en el conflicto recurren a la intervención de un tercer Estado o a una organización internacional para que les facilite la negociación o les ayude a reducir la tensión existente entre ellas, a preparar la apertura de negociaciones o les garantice el respeto de la solución que se alcance.

== Los buenos oficios. Se trata de un medio de origen consuetudinario, lo mismo que la mediación, codificados por las Convenciones de la Haya 1899 y de 1907, y contemplado en la enumeración de los medios que la Carta de la OEA hace en su artículo 25 y en su artículo 85 al establecer que las partes en una controversia podrán recurrir a los buenos oficios del Consejo Permanente de la OEA. También lo admite el Pacto de Bogotá, de 1948. La Carta de la ONU, lo permite, implícitamente, en el Nº 1 del artículo 33, en cuanto permite a las partes recurrir a cualquier otro medio diferente de los señalados en la norma.

Es un procedimiento en el cual un tercer Estado o una personalidad internacional extranjera a los Estados partes ofrece reunir a éstos con el objeto de ayudarlos a negociar. Es el grado más modesto de intervención , en el cual el tercer Estado o la personalidad utiliza su influencia moral o política para establecer el contacto o para restablecerlo si él se ha roto y facilitarles la organización material de la negociación. En principio, el tercer Estado o personalidad no toma parte en las conversaciones entre las Partes. su tarea termina desde el momento en que las partes en disputa aceptan reunirse e inician la negociación.

Como dice Llanos Mansilla, es un procedimiento de carácter espontáneo, amistoso, en el que se busca por un tercero, sea un Estado, sea una personalidad relevante, una atmósfera propicia para que las partes negocien las diferencias que las dividen. Este procedimiento no acarrea ninguna obligación para las partes, las que conservan su propia independencia para sostener sus puntos de vista.

Los buenos oficios nunca son obligatorios, salvo que se hayan pactado. Así ocurrió en el Protocolo de Arbitraje de Washington, de 1922, entre Chile y Perú, en que se dejó establecido que si el plebiscito de Tacna y Arica era declarado improcedente por el Arbitro, las partes convenían en acudir a los buenos oficios de Estados Unidos para alcanzar un arreglo.

El Pacto de Bogotá, de 1949, en su artículo IX, dispone que los buenos oficios consisten en la gestión de uno o más Gobiernos Americanos, ajenos a la controversia, en el sentido de aproximar a las partes, proporcionándoles la

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posibilidad de que encuentren directamente una solución adecuada. En el artículo X agrega que una vez que se haya logrado el acercamiento de las partes y que éstas hayan reanudado las negociaciones directas, quedará terminada la gestión del Estado o del ciudadano que hubiere ofrecido sus buenos oficios a aceptado la invitación a interponerlos; sin embargo, por acuerdo de las partes, podrán aquéllos estas presentes en las negociaciones.”.

La Comisión Interamericana de Soluciones Pacíficas también puede ofrecer sus buenos oficios a las partes en una controversia, según lo dispone el artículo 86 de Pacto de Bogotá.

Los buenos oficios pueden tener por objeto evitar un conflicto armado y resolver pacíficamente una controversia internacional o poner fin de una guerra entablada.

Rousseau indica diversos ejemplos de buenos oficios preventivos, de los cuales tomaremos sólo los que tienen relación con conflictos entre países de la región: señala la intervención de Argentina, Brasil y Chile en 1914 para evitar un conflicto entre Estados Unidos y México; de los Estados neutrales de Sudamérica en el conflicto del Chaco, entre Bolivia y Paraguay (1932-1933); los buenos oficios de Argentina, Brasil y los Estados Unidos ofrecidos en mayo de 1941 consiguieron resolver el conflicto de fronteras entre Ecuador y Perú, en 1942.

== La mediación. Consiste en la intervención de un tercer Estado o personalidad internacional relevante en la negociación entre los Estados partes, con el objeto de proponer una solución para la controversia o conflicto que los enfrenta. Nótese que la intervención del mediador en la negociación y su facultad para proponer soluciones son los elementos que diferencian este medio de los buenos oficios.

Es un procedimiento contemplado tanto en la Carta ONU como en la Carta OEA y en el Pacto de Bogotá, de 1948. el artículo XI de este tratado dispone que la mediación consiste en someter la controversia a uno o más Gobiernos Americanos, o a uno o más ciudadanos eminentes de cualquier Estado Americano extraños a la controversia.

Es un procedimiento de solución de controversias que surge en el período medieval, con la supremacía del Papado. Sus representantes oficiaron de mediadores entre los Estados litigantes. Ejemplo reciente de mediación es la ejerció el Papa Juan Pablo II en el conflicto chileno-argentino a raíz del laudo arbitral del Canal Beagle,

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en virtud del acuerdo firmado por los Gobiernos de Chile y de Argentina, en Montevideo, el 8 enero de 1979, y aceptada el 24 de enero del mismo año.

En dicho acuerdo, ambos Gobiernos se comprometen en el punto 9, a poner en conocimiento de la Santa Sede los términos de la controversia como los antecedentes y criterios que estimen pertinentes, especialmente aquellos considerados en el curso de las diferentes negociaciones, cuyas actas, instrumentos y proyectos serán puestos a su disposición; declaran en el punto 10 que no ponen objeción a que la Santa Sede, en el curso de estas gestiones, manifieste ideas que le sugieran sus detenidos estudios sobre todos los aspectos controvertidos del problema de la Zona Austral, con el ánimo de contribuir a un arreglo pacífico y aceptable para ambas partes, y declaran su buena disposición para considerar las ideas que la Santa Sede pueda expresar.

Características jurídicas de la mediación: se trata de un recurso, generalmente, facultativo, salvo norma convencional en contrario; de ello resulta que:

== La iniciativa del Estado mediador o de la personalidad internacional es discrecional, pues nada le obliga a ofrecer su mediación;

== La aceptación por los Estados en desacuerdo también es discrecional, ya que pueden no aceptar el ofrecimiento de mediación, y

== La proposición del mediador no vincula a los Estados partes en la controversia y, en consecuencia, no puede exigirse su aceptación.

En el caso de la mediación del Papa Juan Pablo II, en el conflicto chileno-argentino en el Canal Beagle, como pudo verse los Gobiernos declararon, al aceptar la mediación, su buena disposición para considerar las ideas que la Santa Sede expresara, resultado de lo cual fue la celebración del Tratado de Paz y Amistad, suscrito en Roma, el 29 de noviembre de 1984.

Los mismo que en los buenos oficios, Rousseau cita ejemplos de mediación para prevenir una guerra. El más reciente, el ofrecimiento de mediación de Arabia Saudita en el conflicto anglo-egipcio, en 1952, al que Llanos Mansilla agrega la mediación del Papa en el conflicto chileno argentino del Canal Beagle.

Evolución de la mediación en la época contemporánea: se aprecia una tendencia, dice Llanos Mansilla, a utilizar la mediación fuera de ámbito tradicional, la que se manifiesta en el intento de emplear la mediación para poner término a una guerra civil, lo que, en general, ha fracasado, y por la tendencia a no escoger como mediador a un tercer Estado, sino a una personalidad calificada. Ejemplo de la

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primera, es la negativa de las dos partes en conflicto de la guerra civil española a aceptar la proposición de mediación franco-británica, de 1936, y la negativa de Francia y Gran Bretaña y la URSS de aceptar la mediación solicitada por el gobierno de Chang-Kai-Chek (1949) en la guerra civil china. Ejemplo de la segunda, es la mediación de Papa Juan Pablo II, en el conflicto chileno-argentino a que ya nos hemos referido.

== La investigación. Como medio interestatal de solución no jurisdiccional de controversias, la investigación persigue, por una parte, una aclaración de los hechos que han originado el conflicto, con miras a constatar su materialidad, su naturaleza, sus circunstancias y, por otra, la entrega de un informe a las partes. Esta tarea es a menudo confiada a un órgano colegiado, llamado Comisión de Investigación. Estas comisiones se limitan a investigar, sin proponer solución alguna, a menos que las partes le otorguen facultades expresas para ello, caso en el cual su función excedería el plano de la mera investigación.

Del mismo modo que los anteriores, la investigación es un procedimiento facultativo, tanto en su inicio como en su alcance.

Una comisión de investigación se constituye en virtud de un acuerdo especial entre las partes en el conflicto, el que precisará la misión que se le confía, le indica los hechos a examinar, las modalidades de su composición y el plazo de constitución, así como el alcance de sus facultades.

El informe de la comisión de investigación no tiene carácter obligatorio: las partes con enteramente libres de darle cumplimiento. Esto señala que la investigación no se basta por si misma para resolver un conflicto. Ella es complementaria de los procedimiento de negociación o del arreglo arbitral o judicial.

Este procedimiento se creó en 1899, en la primera Conferencia de la Haya, en la que se establecieron comisarios de investigación para establecer las cuestiones de hecho, y sin que emitieran opinión sobre la responsabilidad que pudiera emanar de ellas. Posteriormente, en la Conferencia de 1907 se creó una comisión de Investigación permanente.

La consagración de este procedimiento se dio en el caso del Dogger Bank, en 1904; conflicto producido en la guerra ruso-japonesa, a consecuencia del cual barcos rusos abrieron fuego contra pesqueros ingleses, confundiéndolos con barcos de guerra japoneses. a iniciativa de Francia, se constituyó una Comisión de Investigación que determinó la responsabilidad rusa y obligó a indemnizar los daños

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causados a Gran Bretaña: un barco hundido, cinco averiados, dos muertos y seis heridos.

El Tratado Gondra, firmado en Santiago, Chile, el 3 de mayo de 1923, contempla la investigación entre los procedimientos de solución pacífica de controversias entre los países americanos, para los conflictos en los que no hubiera sido posible encontrar solución por la vía directa o para la cual no se hubiera pactado el arbitraje.

Evolución del procedimiento de investigación en la época contemporánea. La S.dN. utilizó frecuentemente este procedimiento entre 1919-1939 e igual ha hecho la ONU a partir de 1946.

La ONU ha designado Comisiones Investigadoras en el caso de Palestina, que en 1947 propuso un plan para el reparto de tierras; en los Balcanes, 1949, para elucidar las causas de la agitación existente en el norte de Grecia y las eventuales amenazas contra su integridad territorial e independencia política; en Indonesia, 1947, para el cese de hostilidades entre los Países Bajos e Indonesia, en Alemania, 1951, para investigar las condiciones para que en este país se celebraran elecciones libres.

La investigación en los tratados Bryan . Son una serie de tratados celebrados por los Estados Unidos, por iniciativa de su secretario de Estado W.J. Bryan, entre 1913 y 1914, con el objeto de constituir una comisión investigadora de cinco miembros, tres de los cuales deben poseer una nacionalidad distinta a la de los Estados en conflicto, a la cual los Estados se comprometen a recurrir, aún a requerimiento de uno de ellos, y a no emplear la fuerza mientras la Comisión no emita su informe.

Fueron suscritos con El Salvador (1913); España (1914); Francia (1915); Gran Bretaña (1914); Italia (1915); Rusia (1915); Bolivia 1915); Brasil (1916); China (1915); Costa Rica (1914); Dinamarca (1915); Ecuador (1916); Guatemala (1914); Honduras (1916); Noruega (1914); Paraguay (1915); Perú (1915); Portugal (1914); Suecia (1915), y Uruguay (1915). Alemania, Austria-Hungría, Bélgica, Colombia, Cuba, Japón, México, Siam, Turquía y Haití, que habían aprobado las ideas del tratado, en definitiva no los suscribieron.

Los diversos tratados Bryan estipulaban que la guerra no podía ser declarada y las hostilidades abiertas entre los Estados en conflicto antes del fin de la investigación encomendada a la Comisión y la entrega por ésta de su informe.

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Uno de estos tratados fue suscrito con Chile, el 14 de julio de 1914. Aprobado en Chile por la ley Nº 3.060, publicada en el Diario Oficial del 17 de febrero de 1916. Según su preámbulo, los Gobiernos de ambos países, deseosos de proveer de la manera más eficaz al arreglo amistoso de cualquier dificultad entre ambos países y de asegurar el mantenimiento de la paz , acuerdan que todas las cuestiones que no hubieren podido arreglarse por la vía diplomática, serán sometidas para su investigación e informa a una Comisión Internacional de cinco miembros, dos de los cuales elegirá cada Gobierno y el quinto de común acuerdo, quien será el Presidente de la Comisión, y no podrá tener la nacionalidad de uno de los dos Estados. Se comprometen a no declararse la guerra o iniciar hostilidades durante el período de investigación y antes de agotados todos los resortes que se estipulan en el tratado.

La convocatoria de la comisión podrá hacerse por cualquiera de los dos Gobiernos. Transmitido el informe de la Comisión a los Gobiernos, estos tendrán seis meses para arreglar la controversia conforme lo establecido en el informe y si no se llegare a una solución amistosa, se someterá la cuestión a la Corte Permanente de Arbitraje de La Haya, a menos que la cesión afecte a la soberanía, honor o intereses vitales de sus respectivas cartas fundamentales o a los intereses de una tercera potencia.

En caso de recurrir al arbitraje, un acuerdo especial deberá precisar la materia de la controversia, la extensión de los poderes de los árbitros y los plazos a que deban sujetarse la organización y procedimientos del Tribunal de Arbitraje, incluso la presentación de memoriales, pruebas y alegatos.

Chile y los Estados Unidos recurrieron a este procedimiento para determinar el monto de la compensación ex-gratia que el Gobierno de Chile pagó al Gobierno de los Estados Unidos de América a propósito de la disputa que mantuvieron acerca de la responsabilidad por el atentado, ocurrido el 21 de septiembre de 1976, en Washington D.C., al ex Embajador de Chile ante el Gobierno de los Estados Unidos, ex Ministro de Relaciones Exteriores, Interior y Defensa, don Orlando Letelier del Solar, y de su colaboradora en el Instituto de Estudios Políticos de Washington, señora Ronni Moffitt, de nacionalidad norteamericana.

El origen de la referida cuestión suscitada entre las Partes del Tratado se encontraba, en razón del principio de la inmunidad de jurisdicción de los Estados, en la imposibilidad de hacer cumplir, en los Estados Unidos de América, la sentencia judicial adoptada por un tribunal de dicho país en la demanda interpuesta

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por los familiares del señor Letelier y de la señora Moffitt, la que condenó al Estado de Chile a pagar, a título de indemnización de perjuicios por la muerte de las mencionadas personas, la cantidad de dos millones novecientos mil dólares.

En vista de esa situación, Estados Unidos de América consideró necesario recurrir a la institución de la protección diplomática, haciendo suya la reclamación de sus nacionales en contra del Estado de Chile y elevando a la categoría de diferendo internacional la reclamación que, en un comienzo, sólo revestía carácter privado.

Por otra parte, el Gobierno de los Estados Unidos de América, invocó igualmente la responsabilidad internacional que habría asumido el Estado de Chile al no haber dado cumplimiento, a través de los órganos competentes, a su obligación internacional de cooperar oportuna y eficazmente en la investigación del atentado al señor Letelier y señora Moffit, acto de terrorismo acaecido hacía ya más de quince años, a la fecha del acuerdo de recurrir al tratado Bryan.

El acuerdo de 1990 es diferente al de 1914, principalmente, en cuanto a la competencia de la Comisión, por cuanto en este caso no investiga ni informa sobre los hechos que pudieron haber dado origen a la eventual responsabilidad del Estado de Chile en el caso, ya que sólo determina el monto del pago ex-gratia (de favor o por gracia) que el Gobierno de Chile consintió en realizar, objetivo no previsto en el tratado de 1914.

Además, la convocatoria de la Comisión no se hace en virtud de estar en ejecución el tratado de 1914, sino como consecuencia del acuerdo logrado en 1990. De este modo, la convocatoria es una nueva obligación internacional, cual es efectuar el pago ex-gratia al Gobierno de los Estados Unidos. Esta nueva obligación sustituyó la pretensión de los Estados Unidos de reclamar una indemnización que Chile no aceptaba, por cuanto habría sido necesario convocar la Comisión conforme al tratado de 1914 y, en tal caso, quedaría habilitada para investigar e informar sobre todos los aspectos involucrados en el crimen y que pudieran involucrar la responsabilidad del Estado de Chile.

== La conciliación. Consiste en hacer examinar un diferendo por un órgano, preconstituido o aceptado por las partes en el conflicto, el que hará a éstas proposiciones para su solución. Derivada de la investigación, ella es más limitada en su importancia.

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Las comisiones de conciliación pueden en realidad proceder a un examen de los hechos pero sobre todo ellas deberán estudiar el conflicto en todos sus aspectos para poder elaborar una solución.

La conciliación se basa en un acuerdo, no es una institución consuetudinaria, ya que ella tiene un fundamento jurídico convencional. Puede tratarse de un convenio preventivo que organiza anticipadamente la constitución y el modo de convocar el órgano. También puede tratarse de un acuerdo concluido para conocer un conflicto ya creado.

En razón de su fundamento convencional, las soluciones son muy diversas como para que exista un régimen uniforme y único de conciliación. El artículo 15 del Acta General de Arbitrage, de 1928, señala que la Comisión de Conciliación tendrá por tarea dilucidar las cuestiones en litigio, de recoger con este fin todas las informaciones útiles, por medio de investigación o de otro modo, y esforzarse en conciliar a las partes. ella podrá, después del examen del asunto, exponer a las partes los términos del arreglo que les sería conveniente y darles un plazo para que se pronuncien.

La conciliación es un medio de solución de conflictos contemplado en la Carta de ONU (artículo 33), en la Carta de la OEA (artículo 25), en el Pacto de Bogotá, de 1948 (artículo XV), en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (artículo 66), y el Tratado de Paz y Amistad entre Chile y Argentina, de 1984. Además, en el Sistema Interamericano, el artículo 2º del Tratado General de Conciliación Interamericana dispuso que las Comisiones de Investigación establecidas en el Tratado Gondra tendrán también el carácter de Comisiones de Investigación. El Tratado Antibélico Saavedra Lamas, de 10 de octubre de 1933, también contempla el procedimiento conciliatorio.

Llanos Mansilla concluye su examen de este procedimiento de solución de controversias, señalando que la conciliación ha sido utilizada cada vez con menos frecuencia, en beneficio de procedimientos más eficaces, de carácter obligatorio, como lo son el arbitraje y la solución judicial.

El Tratado de Paz y Amistad, de 1984, entre Chile y Argentina, establece una “Comisión Permanente de Conciliación argentino-chilena”, compuesta de tres miembros. Cada una de las Partes tiene derecho a nombrar un miembro, el cual puede ser uno de sus nacionales, y el tercero, que actuará como Presidente, será elegido por ambas Partes entre nacionales de terceros Estados que no tengan residencia habitual en el territorio de ellas ni se encuentren a su servicio.

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El procedimiento de conciliación puede ser iniciado unilateralmente o de común acuerdo. La Comisión se reunirá en el lugar que las Partes acuerden y, a falta de acuerdo, en el lugar que designe su Presidente.

La Comisión podrá recomendar a las Partes medidas tendientes a evitar que la controversia se agrave o que la conciliación se dificulte.

Al finalizar el examen de la controversia la Comisión se esforzará por definir los términos de un arreglo susceptible de ser aceptado por ambas Partes, lo que tendrá el valor de recomendación para facilitar un arreglo recíprocamente aceptable. Ninguna aceptación de proposición alguna podrá prejuzgar o afectar, en manera alguna, los derechos o pretensiones de una u otra Parte en caso de que no prosperare el procedimiento de conciliación.

c) Los medios políticos de solución de controversias en las organizaciones internacionales: en la ONU, OEA y la OMC. Como ya se ha indicado, el artículo 33 de la Carta de la ONU establece los medios de solución pacífica de controversias que sus Miembros deberán emplear para solucionarlas, cuando la continuación de ellas sea susceptible de poner en peligro el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales: se trata de la negociación, la investigación, la mediación, la conciliación, el arbitraje, el arreglo judicial, el recurso a organismos o acuerdos regionales u otros medios pacíficos de su elección.

El Consejo de Seguridad es facultado para instar, si lo estima necesario, a que las partes arreglen sus controversias por dichos medios, cualquiera de los cuales ellas pueden elegir. Por otra parte, en virtud de los artículos 34, 35 y 99, el Consejo podrá investigar, por propia decisión o a petición de un miembro o del Secretario General, toda controversia, o toda situación susceptible de conducir a fricción internacional o dar origen a una controversia, a fin de determinar si su prolongación puede poner en peligro el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales.

Tratándose de una controversia que representa una controversia que sólo pone en peligro la mantención de la paz y la seguridad internacionales, el Consejo formula recomendaciones a las partes proponiéndoles una solución o aconsejándoles utilizar un método de solución de los ya señalados en el artículo 33; pero si se trata de una amenaza a la paz, quebrantamiento de la paz o acto de agresión, el Consejo podrá, conforme al capítulo VII, ordenar medidas provisionales o sanciones que pueden ir de las económicas y diplomáticas hasta las militares, contempladas en los artículos 45 a 50 de la Carta.

Estas medidas son:

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== Instar a las Partes interesadas a que cumplan medidas provisionales que el Consejo juzgue necesarias o aconsejables, las que no perjudicarán los derechos, las reclamaciones o la posición de las partes interesadas (artículo 40);

== Instar a los Miembros que apliquen medidas que no impliquen el uso de la fuerza armada, tales como la interrupción total o parcial de las relaciones económicas y de las comunicaciones ferroviarias, marítimas, aéreas, postales, telegráficas, radioeléctricas, y otros medios de comunicación, así como la ruptura de relaciones diplomáticas (artículo 41);

== Ejercer por medio de fuerzas aéreas, navales o terrestres, la acción que sea necesaria para mantener o restablecer la paz y la seguridad internacionales, comprendidas las demostraciones, bloqueos y operaciones ejecutadas por fuerzas aéreas, navales o terrestres de Miembros de la ONU, si las medidas anteriores resultan ser inadecuadas (artículo 42);

Para los efectos de las medidas que impliquen el uso de fuerzas armadas, los Estados Miembros deberán suscribir convenios especiales para dar las ayudas y facilidades necesarias, incluso el derecho de paso, que sean necesarias para el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales (artículo 43).

Además, deberán mantener contingentes de fuerzas aéreas nacionales inmediatamente disponibles por la ONU para la ejecución combinada de una acción coercitiva internacional en casos de medidas militares urgentes (artículo 45).

Compatibilidad de la Carta de la ONU con los Acuerdos Regionales y uso preferente de los recursos previstos en éstos acuerdos. Ninguna disposición de la Carta se opone a la existencia de acuerdos regionales u organismos regionales cuyo fin sea entender en los asuntos relativos al mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales y susceptibles de acción regional, siempre y cuando dichos acuerdos u organismos y sus actividades sean compatibles con los Propósitos y Principios de la ONU.

Los Miembros de la ONU que sean partes de dichos acuerdos u organismos harán todos los esfuerzos posibles para lograr el arreglo pacífico de las controversias de carácter local por medio de tales acuerdos u organismos regionales antes de someterlas al Consejo de Seguridad (Nºs. 1 y 2 de artículo 52).

La OEA, por su parte, también contempla en su Carta una obligación general de sus Estados Miembros de someter sus controversias a procedimientos de solución pacífica, señalando que para el efecto podrán recurrir la negociación directa, los buenos oficios, la mediación, la investigación y conciliación, el

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procedimiento judicial, el arbitraje y los que especialmente acuerden las Partes, en cualquier momento.

Esta obligación no menoscaba los derechos y obligaciones de sus Estados Miembros en el marco de la ONU; esto es, la obligación de permitir que el Consejo de Seguridad pueda investigar toda controversia, o toda situación susceptible de conducir a fricción internacional o dar origen a una controversia, a fin de determinar si la prolongación de tal controversia o situación puede poner en peligro el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales (Art. 34) y el derecho de llevar cualquier controversia, cualquier situación de la naturaleza señalada, a la atención del Consejo de Seguridad o de la Asamblea General (Art. 35).

La Carta de la OEA, dispone, además, que un tratado especial establecerá los medios para resolver las controversias y los procedimientos pertinentes a cada uno de los medios pacíficos, en forma de no dejar que controversia alguna entre los Estados Americanos pueda quedar sin solución definitiva dentro de un plazo razonable (artículo 26).

Dicho tratado es el Tratado Americano de Soluciones Pacíficas o Pacto de Bogotá, suscrito en 1948, ratificado por 14 países, entre ellos, Chile, que lo promulgó por decreto supremo del Ministerio de Relaciones Exteriores Nº 526, de 1967, y lo publica en el Diario Oficial del 6 de septiembre de 1967.

Los métodos que este Tratado contempla, en lo sustancial, son los mismos enumerados por la Carta de la ONU y la Carta de la OEA: buenos oficios, mediación, investigación, conciliación, arbitraje o solución judicial (CIJ).

Complementan estas disposiciones, las que regulan el sistema interamericano de defensa regulado para hacer efectiva la seguridad colectiva de los Estados Miembros de la OEA por el Tratado de Asistencia Recíproca (TIAR), uno de cuyos principios fundamentales es la condena del recurso a la guerra y los compromisos de someter toda controversia que surja entre ellos a los métodos de solución pacífica, y de resolverlo entre ellos, por medio de los procedimientos en vigor en el sistema interamericano, antes de someterlo a la Asamblea General o al consejo de Seguridad de Naciones Unidas (artículo 2º).

La preferencia del TIAR por la solución pacífica de las controversias por los propios medios del sistema interamericano, armoniza plenamente con la Carta, ya que ella, en los párrafos 2 y 3 de su artículo 52, por una parta insta a los Estados Miembros de la ONU a hacer todos los esfuerzos posibles para lograr el arreglo pacífico de las controversias de carácter local por medio de los acuerdos u

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organismos regionales antes de someterlas al Consejo de Seguridad, y, por otra, ordena a éste Órgano promover el desarrollo del arreglo pacífico de dichas controversias, procediendo ya sea por iniciativa de los Estados interesados o bien a instancia del Consejo.

Frente a un ataque armado proveniente de cualquier Estado en contra de un Estado Americano será considerado como un ataque contra todos; en consecuencia, cada uno de ellos se compromete a ayudar a hacer frente al ataque, en ejercicio del derecho inmanente de legítima defensa individual o colectiva que les reconoce el artículo 51 de la Carta de la ONU y autorizará la convocatoria del Órgano de Consulta del Sistema Interamericano: la Reunión de Consulta de los Ministros de Relaciones Exteriores. Provisoriamente, puede actuar como tal el Consejo Permanente de la OEA, hasta que se reúnan los Cancilleres de los Estados Americanos.

QUINTA PARTE

RELACIONES ENTRE EL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO YEL DERECHO INTERNO

Planteamiento general previo. Desde el punto de vista material, el examen de las relaciones entre el derecho interno y el derecho internacional consiste en la determinación de las materias que deben ser reguladas por el derecho interno y las que deben serlo por el derecho internacional. La regla de derecho puede ser vista también desde el punto de vista formal, en relación al procedimiento de su elaboración.

Desde este punto de vista el derecho interno emana de los procedimientos establecidos por el Estado: constitución, leyes, reglamentos, mientras que el derecho internacional es establecido por procedimientos internacionales: tratado y costumbre, principalmente.

Se plantea el problema de la jerarquía de normas: ¿cual de ellos es superior? ¿El derecho internacional se aplica directamente en el derecho interno? ¿Confiere el derecho internacional directamente derechos y obligaciones a los individuos? ¿El juez es competente para aplicarlo automáticamente?

Dos teorías lo explican:

== La teoría dualista. Sus principales exponentes: Triepel y Anzilotti. Sostienen que ambos derechos son órdenes jurídicos separados, distintos e independientes.

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Diferentes: en cuanto a los sujetos (individuo, el interno – Estado, el

internacional); en cuanto a las fuentes (voluntad unilateral del Estado, el interno – voluntad común de varios Estados, el internacional). El derecho internacional emana del acuerdo de voluntades entre Estado (pacta sunt servanda), mientras que el derecho interno deriva de la voluntad unilateral de un Estado. En cuanto a la organización institucional de las respectivas sociedades (presencia-ausencia de órganos superiores).

Consecuencias:

== El derecho internacional no se aplica directamente en el orden interno y viceversa (rige relaciones entre los Estados, no rige las de los individuos), a menos que sea sometido a un procedimiento de recepción, que introduce la norma internacional al orden interno y la transforma en norma de derecho interno. Es necesario que el Estado la transforme en norma interna o que cree una norma interna que admita o incorpore la norma internacional a su orden jurídico;

== Es frecuente que para completar una norma de uno derecho sea necesario el concurso del otro. Se habla entonces del reenvío, y

== Ausencia de conflictos. Los conflictos de normas se producen entre normas pertenecientes a un mismo sistema jerarquizado: se resuelven por la preeminencia de la norma superior. En cambio, no es posible para los dualistas que surjan conflictos entre derecho interno e internacional porque ellos no tienen el mismo objeto y regulan relaciones sociales diferentes.

El valor del dualismo: consagra el principio de la soberanía del Estado y como tal entiende que toda regla interna contraria al derecho internacional no es anulable sino que sólo genera responsabilidad internacional del Estado infractor. El contencioso correspondiente no es de anulación sino sólo de reparación.

== La teoría monista. Su principal exponente es Hans Kelsen. No cree en la separación del derecho internacional del derecho interno ni en la recepción del uno por el otro, ni en el reenvío. Al contrario, las relaciones entre estos dos derechos son relaciones de interpenetración hecha posible por su pertenencia a un sistema único fundado en la identidad de sujetos (los individuos) y de fuente (un mismo factor objetivo) que los une.

Todo el derecho constituye una unidad normativa, un solo sistema en el que las normas están subordinadas jerárquicamente unas a otras; dentro de esta jerarquía el derecho interno está subordinado al derecho internacional, del cual es sólo una emanación o derivación.

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En la concepción unitaria del derecho de Kelsen está implícita su tesis de la pirámide jurídica, en la cual la norma fundamental que se ubicaría en la cúspide la pirámide sería la norma pacta sunt servanda.

Ninguna de las dos teorías ha sido plenamente recogida en la práctica. Las soluciones han sido pragmáticas derivadas de las relaciones entre ambos derechos.

Benadava, el estudio requiere distinguir entre la aplicación del derecho internacional en el derecho interno y la aplicación del derecho internacional en el ámbito internacional.

1.- La aplicación del derecho consuetudinario. La recepción en el orden interno del derecho internacional consuetudinario, puede producirse:

== Dictando leyes que reproduzcan el contenido de las normas consuetudinarias (privilegios e inmunidades diplomáticas, consulares y funcionarios internacionales). Cuando tribunal aplica la norma aplica derecho interno.

== La recepción específica puede operar por la remisión de una norma interna a determinada norma internacional consuetudinaria. Se habla de reenvío al derecho internacional. Los tribunales deben aplicar este derecho para complementar la aplicación de la norma interna.

== La recepción global del derecho internacional consuetudinario en el orden interno. Caso de Constitución alemana: artículo 25: Las reglas generales del derecho internacional forman parte integrante del derecho federal. Ellas priman sobre las leyes y crean directamente derechos y obligaciones para los habitantes del territorio federal. Análoga disposición contempla Constitución griega de 1975.

. En Inglaterra no existe disposición legal escrita que establezca la recepción global del derecho consuetudinario; sin embargo, el common law considera que todas las reglas de derecho internacional consuetudinario que son universalmente reconocidas, o que, en todo caso, han recibido el asentimiento del país son per se parte del derecho interno. Lord Chancellor Talbot en caso Barbit (1735): “el derecho de gentes en toda su extensión es y forma parte del derecho de Inglaterra”. Blackstone: international law is a part of the law of the land, fórmula con la que se enuncia la doctrina de la incorporación.

2.- Aplicación del derecho convencional. La recepción en el orden interno de los tratados. Los tratados destinados a ser aplicados en el orden interno requieren de un acto formal de recepción o incorporación. Dos son las modalidades más comunes de efectuar la recepción o incorporación:

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== Mediante la dictación de una ley que reproduzca el texto del tratado, o== Respecto de los tratados que deben ser ratificados, previa aprobación por

el Parlamento u otro órgano interno, mediante el cumplimiento de una formalidad que puede ser su publicación (Francia); su promulgación y publicación (Chile), o su proclamación (USA). Cumplida la formalidad, el tratado pasa a tener en el plano interno valor de ley y debe ser aplicado igual que una ley, siempre que el tratado sea self-executing, ya que si no lo es requerirá ley de implementación.

Jurisprudencia chilena señala que tratado ratificado, aprobado, promulgado y publicado: es ley. Llanos Mansilla nos precisa que “Los tratados internacionales sólo pueden ser aplicados por los tribunales chilenos si han sido incorporados previamente al derecho nacional. Agrega que los tratados pueden ser incorporados mediante la dictación de una ley especial, que ejecutará lo dispuesto en un tratado –una ley que otorgue privilegios comerciales a extranjeros, si así lo ha establecido un tratado-, o promulgándose y publicándose el mismo tratado” (op.cit., pág. 430).

3.- Aplicación del derecho internacional consuetudinario por los tribunales chilenos. En Chile, el Gobierno, los tribunales y los autores reconocen que el derecho internacional consuetudinario forma parte del derecho chileno.

Andrés Bello (1831); Ministro de Relaciones Exteriores en nota a Encargado de Negocios de Chile en Francia: “el derecho común de las naciones es una ley de la República en todo aquellos que sus leyes o sus convenciones no lo hayan derogado”.

Como nos lo recuerda Llanos Mansilla (págs. 425 y 426 de su “Teoría y Práctica del Derecho Internacional Público”, t. I) la Corte Suprema ha sostenido que “la práctica internacional (derecho internacional consuetudinario) sólo puede ser tomado en cuenta a falta de tratados o leyes sobre una materia determinada” y que las reglas del derecho internacional (consuetudinario) no se aplican en el orden interno “cuando en la legislación escrita de un país existan preceptos que excluyan algunas de ellas, las cuales serán entonces para ese Estado la correspondiente regla de Derecho Internacional”.

Por otra parte, nos indica que la jurisprudencia de nuestros tribunales ha admitido la procedencia del recurso de casación en el fondo en contra de sentencia pronunciada con infracción de un tratado y que procedente el recurso de inaplicabilidad en contra de un tratado cuyas disposiciones sean contrarias a la Constitución Política. Cabe hacer notar que a partir de las reformas constitucionales aprobadas por la ley Nº 20.050, este recurso es de competencia del Tribunal Constitucional, conforme lo dispone el Nº 6 del artículo 82 del Texto Fundamental.

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Conflicto entre normas internacionales e internas. El juez nacional debe tratar de evitar un conflicto entre la norma internacional y la norma interna, dando a la norma interna una interpretación que la concilie con la norma internacional, ya que nos es de presumir que el legislador haya querido infringir el derecho internacional.

Conflicto entre derecho consuetudinario y ley interna. La recepción global del derecho internacional consuetudinario ha sido admitida con importante limitación: la primacía de la ley interna en el plano interno aún si sus disposiciones son contrarias al derecho consuetudinario (USA, GB, F, Chile). Sin embargo, Alemania y Grecia, en caso de conflicto de normas, admiten la preeminencia del derecho internacional.

Conflicto entre tratado y ley interna. En caso de conflicto entre tratado posterior y ley interna anterior: prevalece tratado, y si la ley es posterior al tratado el juez debe buscar la interpretación que concilie, ya que no es presumible intención de legislador que deliberadamente haya querido violar obligaciones convencionales del Estado.

Capítulo II.- Aplicación del derecho interno por el juez internacional. En el plano internacional se admite sin discusión la preeminencia o superioridad del derecho internacional sobre el derecho interno.

El Estado no puede escudarse en su Constitución o en la independencia de los Poderes del Estado para justificar su incumplimiento de la norma internacional (Jurisprudencia y artículo 27 de Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados).

El derecho internacional no ha establecido la derogación automática de las normas internas que le son contrarias. En particular, una sentencia internacional no puede abrogar de plano una ley interna ni anular una decisión judicial interna. Por ello Rousseau dice que el contencioso internacional no es un contencioso de anulación, sino sólo un contencioso de reparación.

SEXTA PARTE

EL RECURSO A LA FUERZA

Capítulo I. La prohibición general de recurrir a la fuerza.

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1.- El principio. En el desarrollo del Derecho Internacional, el primer tratado que prohibe la guerra como medio de resolver los conflictos internacionales entre los Estados es el Tratado General de Renuncia a la Guerra, conocido como Pacto Briand-Kellogg, firmado el 27 de agosto de 1928, por los Estados Unidos, Francia y otros trece Estados, en cuyo artículo 1º las Partes no sólo condenan “el recurso a la guerra para la solución de las controversias internacionales” sino que renuncian a ella “como instrumento de la política nacional en sus relaciones mutuas”.

El Pacto de la SdN, no obstante que privilegiaba la solución de los conflictos por medios pacíficos, admitía el recurso a la guerra en el caso en que transcurrieran tres meses sin que se diera cumplimiento a la sentencia arbitral, a la decisión judicial o al dictamen del Consejo emitidos a requerimiento de las partes en el conflicto, según lo disponía el Nº 1 de su artículo 12:

“Todos los Miembros de la Sociedad convienen en que si surge entre ellos algún desacuerdo capaz de ocasionar una ruptura, lo someterán al procedimiento de arbitraje, a arreglo judicial o al examen del Consejo. Convienen, además, en que en ningún caso deberán recurrir a la guerra antes de que haya transcurrido un plazo de tres meses después de la sentencia de los árbitros o de la decisión judicial o del dictamen del Consejo”.

Es la Carta de la ONU, la que en el Nº 4 de su artículo 2, consagra una prohibición general del uso de la fuerza por parte de sus Estados Miembros:

“Los Miembros de la Organización, en sus relaciones internacionales, se abstendrán de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza contra la integridad territorial o la independencia política de cualquier Estado, o en cualquier otra forma incompatible con los Propósitos de Naciones Unidas.”.

Esta disposición, dice Llanos Mansilla, constituye una norma de derecho consuetudinario y, en consecuencia, la prohibición se aplica a todos los Estados que integran la comunidad internacional, sean o no miembros de las Naciones Unidas, e incluye todo uso de fuerza, aún el uso de la fuerza armada que no constituya guerra, y aunque ella no esté dirigida contra la integridad territorial o la independencia política de algún Estado.

La prohibición total del uso de la fuerza ha sido confirmada por la CIJ en el fallo del Estrecho de Corfú, en el que se condenó, como una manifestación de una política de fuerza, la intervención de barcos ingleses en aguas territoriales albaneses para recoger minas, sin el consentimiento de Albania, con el objeto de

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establecer pruebas en contra de éste país por la explosión que había provocado muertes y daños materiales durante el paso inocente de barcos ingleses por dichas aguas.

La Carta de la OEA, por su parte, establece en su artículo 22 que “Los Estados americanos se obligan en sus relaciones internacionales a no recurrir al uso de la fuerza, salvo el caso de legítima defensa, de conformidad con los tratados vigentes o en cumplimiento de dichos tratados.”.

2.- Las excepciones a la prohibición del uso de la fuerza. La Carta de la ONU contempla dos excepciones a su prohibición a los Estados de recurrir al uso de la fuerza:

== La primera excepción, a la prohibición del uso de la fuerza, es el derecho de legítima defensa de los Estados ante un ataque armado, regulado en su artículo 51: “Ninguna disposición de esta Carta menoscabará el derecho inmanente de legítima defensa, individual y colectiva, en caso de ataque armado contra un Miembro de las Naciones Unidas, hasta tanto que el Consejo de Seguridad haya tomado las medidas necesarias para mantener la paz y la seguridad internacionales. Las medidas tomadas por los Miembros en ejercicio del derecho de legítima defensa serán comunicadas inmediatamente al Consejo de seguridad y no afectará en manera alguna la autoridad y responsabilidad del Consejo conforme a la presente Carta para ejercer en cualquier momento la acción que estime necesaria con el fin de mantener o restablecer la paz y la seguridad internacionales.”.

El derecho a la legítima defensa del Estado, por los términos en que lo reconocido por el artículo 51 de la Carta de la ONU, ha sido objeto de dos interpretaciones contradictorias, según lo señala Sorensen:

== Una, le da un alcance amplio al derecho de la legítima defensa, conduce a aceptar su ejercicio preventivamente, permitiendo que el Estado proteja intereses aún de amenazas de ataque armado o de ataques de otra naturaleza proveniente de un tercer Estado.

Esta interpretación se funda en que el artículo 51 de la Carta, al referirse al derecho de legítima defensa como un “derecho inmanente” (“derecho natural” en la versión francesa), y al disponer que ninguna disposición de la Carta lo “menoscabará”, no está regulándolo, ni menos restringiéndolo en situaciones distintas del caso de ataque armado. Así, la legítima defensa es un medio legal de protección de los derechos esenciales del Estado, no sólo el derecho a no ser víctima de un ataque armado. De este modo, el Estado perjudicado podrá actuar en legítima defensa contra el Estado agresor, aún cuando los actos de éste no supongan

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el uso de la fuerza, pero afecten su integridad territorial, su independencia política, su derecho a proteger a sus nacionales y derechos económicos esenciales.

Respecto de los actos que no importan uso de la fuerza armada y que justificarían la legítima defensa se indican la agresión económica o ideológica, a los que se califica como tan perjudiciales para la seguridad de un Estado y, de ser ilegales, una violación de sus derechos esenciales tan peligrosa como el uso o la amenaza de la fuerza (Bowet, citado por Llanos Mansilla).

Así concebido, el derecho de legítima defensa permitiría que un Estado pueda recurrir ofensivamente a la fuerza de las armas aún antes de que el Estado agresor lo ataque por las armas, lo que significa aceptar el concepto de legítima defensa preventiva, anticipada o previa (Llanos Mansilla).

Esta concepción ha sido invocada en la práctica, en 1951 y 1954, por Egipto durante el conflicto del Canal de Suez para justificar su prohibición al paso de mercaderías destinadas a Israel a través del Canal; en 1956, ha sido invocada por Israel y el Reino Unido para explicar sus hostilidades contra Egipto, y por Estados Unidos, Gran Bretaña y España al justificar su intervención armada en Irak para derrocar a Sadam Hussein, sin el acuerdo del Consejo de Seguridad (2005).

Es importante recordar que la ONU no ha aceptado que constituya legítima defensa ninguna actuación diferente de la de repeler un ataque armado.

== La otra interpretación, le da alcances restrictivos al derecho de legítima defensa y que contaría con el respaldo mayoritario de los Miembros de la ONU. Se funda en las limitaciones que se desprenden del Nº 4 del artículo 2º y del artículo 51 de la Carta, para afirmar que estas disposiciones limitan el ejercicio del derecho de legítima defensa individual sólo al ataque armado en contra del Estado. Para esta posición, la Carta expresa del derecho universal de las naciones en la materia y en sus normas no hay lugar para la legítima defensa, aun si los derechos fundamentales y vitales de un Estado han sido violados o puestos en peligro por actos que no constituyan ataque armado. Mientras que antes la legítima defensa protegía ciertos derechos esenciales, actualmente ella sirve de protección “contra el uso ilegal de la fuerza y no contra otras violaciones del derecho”, cita de Kelsen, hecha por Llanos Mansilla.

En esta posición, cualquier uso de la fuerza preventivo, anticipado o previo a la ocurrencia de un ataque, no puede ser considerado como una acción de legítima defensa.

El mismo autor nos informa que en varias ocasiones las Naciones Unidas han apoyado una interpretación restrictiva y han rehusado considerar el uso ofensivo

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de la fuerza armada como legítima defensa, aunque no han negado que en los casos conocidos han estado en juego importantes intereses de los Estados; por ejemplo, en el caso de la prohibición al paso de mercaderías destinadas a Israel a través del Canal de Suez, impuesta por Egipto en ejercicio de su derecho de legítima defensa.

== La segunda excepción a la prohibición del uso de la fuerza en las relaciones internacionales es el reconocimiento del derecho de los Estados a su legítima defensa colectiva. Se entiende que la legítima defensa es colectiva cuando los agredidos son varios Estados o cuando al ser atacado uno, otros acuden en su defensa cual si hubieran sido ellos mismos los agredidos.

Este sistema de defensa legítima colectiva tuvo su primera consagración regional en el Tratado Interamericano de Asistencia Recíproca (TIAR), firmado por los Estados americanos en 1947, para defenderse de una agresión continental o extracontinental. En el artículo 3 de este tratado, los Estados americanos convienen en que un ataque armado por parte de cualquier Estado contra un Estado americano, será considerado como un ataque contra todos los Estados americanos y, en consecuencia, cada una de ellos se compromete a ayudar a hacer frente al ataque, en el ejercicio del derecho inmanente de legítima defensa individual y colectiva que reconoce el artículo 51 de la Carta de la ONU.

En el artículo 28 de la Carta de la OEA, los Estados americanos reiteran dicho compromiso: “Toda agresión de un Estado contra la integridad o la inviolabilidad del territorio o contra la soberanía o la independencia política de un Estado americano, será considerada como un acto de agresión contra los demás Estados americanos.”.

El mismo sentido tiene el Tratado del Atlántico Norte, firmado en Washington en 1949, constitutivo de la Organización del Tratado del Atlántico Norte (OTAN o NATO), según se use su sigla española o inglesa). Firmado por Bélgica, Canadá, Dinamarca, Estados Unidos, Francia, Islandia, Italia, Luxemburgo, Noruega, Países Bajos, Portugal y Reino Unido. Posteriormente se han adherido Grecia. Turquía, República Federal de Alemania, España. Francia se ha retirado de las estructuras militares del sistema de la Alianza Atlántida, pero participa en sus trabajos políticos.

Además de comprometerse a resolver pacíficamente las controversias internacionales, los Estados Miembros acuerdan que un ataque armado contra uno o varios de ellos, ocurrido en Europa o en América del Norte, será considerado como un ataque dirigido contra todos. En esa eventualidad los países están facultados para

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ejercer “el derecho de legítima defensa colectiva, de acuerdo con el artículo 51 de la Carta de Naciones Unidas.

Al tenor del citado artículo 51, la legítima defensa, individual o colectiva, sólo puede ser ejercida hasta tanto el Consejo de Seguridad haya tomado las medidas necesarias para mantener la paz y la seguridad internacionales.

Análogos compromisos contrajeron en el Tratado de Varsovia de Amistad, Cooperación y Asistencia Mutua, también conocido como Pacto de Varsovia, suscrito el 14 de mayo de 1955, la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas (URSS), Checoslovaquia, Albania, Alemania Democrática, Bulgaria, Hungría, Polonia y Rumania. El 1º de julio de 1991, ya disuelta la URSS, se puso término a la estructura militar del Pacto.

Jiménez de Aréchaga, citado por Llanos Mansilla, señala que la importancia adquirida por el artículo 51, desde el punto de vista político, obedece a que permite el recurso a la fuerza sin previa autorización del Consejo de Seguridad. En esta forma, ningún miembro permanente del Consejo está en situación de vetar el empleo de la fuerza en legítima defensa. Además, una vez que esa acción de defensa se ha puesto en marcha, solamente puede ser detenida por una acción afirmativa del Consejo, susceptible a su vez, de ser vetada por cualquier miembro permanente. De este modo la acción de legítima defensa, conforme al artículo 51 no puede ser impugnada por el veto y no puede ser terminada sino mediante el voto unánime de los cinco Grandes.

Las medidas coercitivas que el Consejo de Seguridad puede adoptar en casos de amenazas a la paz, quebrantamientos de la paz o actos de agresión, en virtud del capítulo VII, y los organismos regionales, previa autorización del Consejo de Seguridad (artículo 52, Nº 1).

== Una tercera excepción al uso de la fuerza es la guerra-sanción (medidas coercitivas del Consejo de Seguridad). En el sistema de la ONU, la guerra-sanción está permitida por el artículo 42 del capítulo VII de la Carta, que determina las medidas coercitivas que el Consejo de Seguridad puede adoptar en caso de amenazas a la paz, quebrantamiento de la paz o actos de agresión.

Se trata de medidas que el Consejo puede ordenar en caso en que las medidas preventivas, que no implican el uso de la fuerza armada, dispuestas en virtud del artículo 41, hayan resultado inadecuadas para la situación de amenaza o quebrantamiento de la paz o actos de agresión. Estas medidas coercitivas permiten emprender, por medio de las fuerzas aéreas, navales o terrestres, acciones que

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pueden comprender el bloqueo u otras operaciones ejecutadas por las fuerzas armadas que los Miembros de la ONU pongan a disposición del Consejo.

A fin de que la Organización pueda tomar medidas militares urgentes, sus Miembros se comprometen a mantener contingentes de fuerzas aéreas nacionales inmediatamente disponibles para la ejecución combinada de una acción coercitiva. La potencia y grado de preparación de estos contingentes y los planes para su acción son determinados por el Consejo de Seguridad con la ayuda del Comité de Estado Mayor de la ONU (artículos 43, 44, 45 y 46).

Capítulo II.- Reglas generales referentes a los conflictos armados.

1.- El concepto de guerra.- La guerra, desde el punto de vista jurídico, constituye “una lucha armada entre Estados, que tiene por objeto hacer prevalecer un punto de vista político utilizando medios reglamentados por el derecho internacional” (Charles Rousseau).

Una definición histórica, dada por Jean Jacques Rousseau, en “El Contrato Social” nos señala que “La guerra no es una relación de hombre a hombre, sino una relación de Estado a Estado en la que los particulares sólo son enemigos accidentalmente, no como hombres, sino como ciudadanos; no como miembros de la patria, sino como defensores suyos”. Al señalar que es una lucha armada entre Estados, se la diferencia de la guerra civil o de una acción armada contra insurrectos, que implica una lucha de fuerzas públicas.

En el siglo XVI, los teólogos españoles Suárez y Vitoria desarrollan la teoría de la guerra justa, según la cual la guerra no constituye ni un accidente ni un simple hecho, sino un verdadero procedimiento de solución de diferencias entre Estados.

Para que haya guerra justa se requieren cuatro condiciones:

== Justo título; es decir, una declaración de la autoridad competente, lo que les permitía condenar las guerras privadas medioevales;

== Justa causa; es decir, motivo fundado en la justicia y proporcionado al mal ocasionado por la guerra;

== Necesidad; es decir, ausencia de otro medio para obtener justicia, y== Justa conducción de la guerra; de manera de preparar el regreso al

orden y a la paz.Posteriormente, políticos y juristas del Renacimiento responden a teoría de

la guerra justa con la teoría de la guerra necesaria. La reflexión sobre la guerra tuvo un gran desarrollo en el pensamiento alemán, Ya en el siglo XVI, Luther,

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partiendo de una visión pesimista de la naturaleza humana y del carácter radicalmente malo del hombre, sostuvo la fórmula de que la necesidad no tiene ley. Este punto de partida, según el cual la naturaleza del hombre esta profundamente viciado, será también el de Kant, quien sostiene la idea de que la libertad es la única regla de acción y para quien el estado natural es el estado de guerra más bien que el estado de paz.

Estas concepciones serán agravadas por Fichte y por Hegel, para quienes la fuerza crea el derecho, la guerra es justa cuando ella se conforma a los intereses del Estado. Nietzsche coronará el edificio afirmando que una buena guerra santifica toda causa.

En la época contemporánea la noción de guerra ha evolucionado bajo la influencia de las concepciones políticas de la revolución francesa y el progreso técnico producido por la revolución industrial para dar nacimiento a la teoría de la guerra total, según la cual la guerra total hace caducar las normas del derecho internacional (Göering en el Tribunal de Nüremberg). Efectivamente, en la guerra total, los beligerantes rechazan las normas que limitan su libertad de acción y buscan utilizar sus fuerzas al máximo para quebrar la voluntad del adversario.

La guerra total contemporánea se caracteriza por su extensión en el espacio. Es una guerra universal (38 estados beligerantes en 1914-1918, 55 en 1939-1945), por oposición a las guerras localizadas del pasado. Es una guerra cuyo teatro desborda el territorio estricto de los beligerantes y una guerra que se extiende a todas las personas, comprendidos los no combatientes. La guerra total se caracteriza, por otra parte, por su extensión en el tiempo y estos desde dos puntos de vista: a) el concepto de guerra total se refleja en el acto jurídico que pone fin a la lucha armada (armisticio-capitulación de 1918, rendición incondicional de 1945), acto cuyos efectos, a la vez políticos, económicos y militares, desbordan el círculo de los beligerantes para afectar a terceros Estados, y b) la guerra total se prolonga después del fin de las hostilidades con la guerra fría.

El concepto de guerra total modifica la actitud del derecho internacional respecto del fenómeno de la guerra. Mientras que en el derecho internacional clásico la guerra constituye un modo extremo pero lícito de solucionar conflictos internacionales, que concierne sólo a los beligerantes, hoy día ella aparece como un fenómeno que afecta la sociedad internacional entera, tanto en el plano de la asistencia mutua contra el agresor como en el de la represión del crimen internacional que ella genera.

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A propósito de esto último, Gamboa Serazzi señala que la guerra constituye un delito internacional al igual que el asesinato constituye un delito en el Derecho Penal interno de cada nación. Nadie, por regla general, tiene derecho a hacer la guerra. Nadie tiene derecho a privar de la vida a otra persona. Sólo la pena de muerte, esto es, el castigo mediante la supresión de la vida del delincuente, es permitida en la legislación penal interna (y no en todos los países) o cuando el individuo actúa en defensa propia, ejerciendo aquel principio de Derecho Natural denominado “legítima defensa”.

En igual forma, en la nueva Comunidad Internacional, nadie tiene derecho para hacer la guerra, porque es un delito. Sólo ella es permitida cuando se aplica como sanción a aquel que ha cometido el delito llamado “guerra”, por los órganos debidamente competentes para ello, o cuando se efectúa como acto de legítima defensa contra una agresión, pero sólo, hasta que actúa el órgano competente en su defensa.

En caso de producirse una guerra de agresión, son estos organismos los encargados de adoptar las medidas necesarias para preservar la paz o restablecerla si se ha quebrado. Los Organismos regionales deben ser los primeros en ensayar y adoptar las medidas cuando se trate de conflictos bélicos que ocurran dentro de su área de acción. Fallando la acción de éstos, o siendo el conflicto de mayor envergadura, corresponde al Órgano competente de la Organización de las Naciones Unidas la adopción de las medidas conducentes a restablecer la paz y la seguridad internacionales y aplicar sanciones que crea convenientes al infractor si desobedece sus órdenes.

== Determinación del agresor. Esta difícil y delicada cuestión de Derecho Internacional tiene una especial importancia para la legítima aplicación de sanciones. El mayor inconveniente de la definición del agresor es el riesgo de establecer criterios cuya aplicación, en circunstancias imprevistas e imprevisibles pueda dar lugar a que se califique de agresor a un Estado que en realidad no es responsable de las hostilidades.

Así puede ocurrir con un criterio simplista de prioridad en el tiempo, que sólo tiene en cuenta el factor cronológico.

El derecho positivo posterior a 1919, adoptando un criterio analítico o enumerativo, ha considerado, generalmente, como constitutivas de agresión ciertas presunciones, tales como:

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== La negativa a sujetarse a las prescripciones que, para lograr la solución pacífica de las diferencias internacionales, establece un tratado multilateral o bilateral del que es parte el Estado interesado;

== La violación de las disposiciones preventivas de la guerra (establecimiento de zonas desmilitarizadas, conclusión de una suspensión de armas) contenidas en ciertos tratados, y

== El cumplimiento de ciertos hechos positivos, enunciados en algunos tratados particulares (declaración de guerra, invasión, ataque armado, bloqueo naval, prestación de apoyo a bandas armadas).

El problema fue planteado por la URSS en la V Asamblea General de las Naciones Unidas, mediante una proposición relativa a la definición de la agresión, que fue remitida a la Comisión de Derecho Internacional el 17 de noviembre de 1950. Hasta ahora, no se ha logrado una definición, tanto es así que en 1951 se rechazó una fórmula que calificaba de agresión todo empleo de la fuerza que no constituyera una reacción de legítima defensa o una acción coercitiva emprendida por las Naciones Unidas. Tarea que también está pendiente en el seno de la Corte Penal Internacional (CPI).

Gamboa Serazzi nos señala que varios textos internacionales (tratados o convenciones) han buscado encuadrar en forma más o menos precisa los casos que constituirían una agresión.

El Protocolo de Ginebra de 1924, adoptado por la Asamblea General de la Sociedad de las Naciones para la solución pacífica de los conflictos internacionales, califica de agresor al Estado que haya iniciado hostilidades sin acudir previamente a los mecanismos de solución pacífica del Pacto de la SdN o a los establecidos por el mismo protocolo. También se consideraba agresor a todo Estado que se negara a someter el conflicto al método de solución pacífica propuesto por el Consejo de la SdN.

Definición de la agresión en la Resolución Nº 3314, de 1974, de la Asamblea General de la ONU, En su artículo primero señala que la agresión es el uso de la fuerza armada por un Estado contra la soberanía, la integridad territorial o la independencia política de otro Estado, o, en cualquier otra forma incompatible con la Carta de la ONU.

Actos de agresión que se contemplan:

== La invasión o el ataque armado por fuerzas armadas de un Estado del territorio de otro Estado, o toda ocupación militar, aún temporal, que resulte de dicha

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invasión o ataque, o toda anexión, mediante el uso de la fuerza, del territorio de otro Estado o de parte de él;

== El bombardeo, por las fuerzas armadas de un Estado, del territorio de otro Estado, o el empleo de cualesquiera armas por un Estado contra el territorio de otro Estado;

== El bloqueo de los puertos o de las costas de un Estado por las fuerzas armadas terrestres, navales o aéreas de otro Estado, o contra su flota mercante o aérea;

== El ataque por las fuerzas armadas de un Estado contra las fuerzas armadas terrestres, navales o aéreas de otro Estado, o contra su flota mercante o aérea;

== La utilización de fuerzas armadas de un Estado, que se encuentran en el territorio de otro Estado con el acuerdo del Estado receptor, en violación de las condiciones establecidas en el acuerdo o toda prolongación de su presencia en dicho territorio después de terminado el acuerdo;

== La acción de un Estado que permite que su territorio, que ha puesto a disposición de otro Estado, sea utilizado por ese otro Estado para perpetrar un acto de agresión con un tercer Estado;

== El envío por un Estado, o en su nombre, de bandas armadas, grupos irregulares o mercenarios que lleven a cabo actos de fuerza armada contra otro Estado de tal gravedad que sean equiparables a los actos antes enumerados, o su sustancial participación en dichos actos.

El artículo quinto declara que la guerra de agresión es un crimen contra la paz internacional; que la agresión genera responsabilidad internacional, y que ninguna adquisición territorial o ventaja especial resultante de una agresión es lícita ni será reconocida como tal.

== Calificación del agresor en el Sistema Interamericano. El Nº 3 de la Primera Parte del Acta de Chapultepec, aprobada en 1945, en la Conferencia de los Estados Americanos, se dispone:

“Que todo atentado de un Estado contra la integridad o la inviolabilidad del territorio, o contra la soberanía e independencia política de un Estado americano será considerado como un acto de agresión contra los demás Estados que la firman. En todo caso se considerará como un acto de agresión la invasión por fuerzas armadas de un Estado al territorio de otro, traspasando las fronteras establecidas por Tratados y demarcados de conformidad con ellos.”.

El Tratado de Asistencia Recíproca, de 1947, TIAR establece como uno de los principios básicos del Sistema Interamericano: “La solidaridad contra la

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agresión”, considerando que la agresión en contra de un Estado es agresión en contra de todos.

Por último, recordemos que el crimen de agresión será uno de los delitos internacional que podrá sancionar la Corte Penal Internacional una vez que haya sido aprobada la definición de agresión, tarea aún pendiente en la ONU.

Las dificultades encontradas en la búsqueda de una definición general de la agresión han reaparecido con ocasión del estudio del Estatuto de la Corte Penal Internacional (CPI), a tal punto que los redactores del Estatuto se han limitado a dejar establecido el principio de la competencia de la CPI para sancionar el crimen de agresión, pero dejando en suspenso su definición para una conferencia prevista para 7 años después de la entrada en vigencia del Estatuto, según lo dispuesto en su artículo 5. Sólo una vez lograda la definición de la agresión la Corte podrá ejercer su competencia al respecto.

== Sanciones a la agresión en la Carta de la ONU. En los casos de amenaza o quebrantamiento de la paz y en los actos de agresión, formulando recomendaciones o decidiendo medidas para mantener o restablecer la paz y la seguridad internacionales (Capítulo VII - artículo 39 a 51). Tales medidas pueden no implicar el uso de la fuerza armada, tales como la interrupción total o parcial de las relaciones económicas y de las comunicaciones ferroviarias, marítimas, aéreas, postales, telegráficas, radioeléctricas, y otros medios de comunicación, así como la ruptura de relaciones diplomáticas (artículo 41), y si ellas resultan inadecuadas podrá ejercer, por medio de fuerzas aéreas, navales o terrestres, las acciones que sean necesarias para mantener o restablecer la paz y la seguridad internacionales, entre las que se contemplan el empleo de fuerzas aéreas, navales o terrestres, comprendiendo demostraciones, bloqueos y otras operaciones ejecutadas por dichas fuerzas (artículo 42).

En tres oportunidades han sido aplicadas las medidas del artículo 41: en la declaración unilateral de independencia de Rodhesia del Sur, en 1965; en contra de Sudáfrica, por la política del apartheid y su negativa a otorgar la independencia a Namibia, y contra Irak por su invasión a Kuwait, 1990.

En la crisis de Irak-Kuwait se produce, por primera vez en la historia de la ONU, acuerdo en el Consejo de Seguridad para disponer el empleo de la fuerza, en los términos del artículo 42. Sus resoluciones 665 y 670 legalizaron el movimiento de tropas y el bloqueo por aire, mar y tierra contra Irak.

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== Sanciones en la Carta de la OEA. Nuevamente debemos recordar lo antes visto, en este punto específico, lo señalado a propósito del Sistema de Seguridad Colectiva en el marco de la OEA. En la Carta de la OEA están reproducidos, en su capítulo VI, los dos principios básicos por los que se rige este Sistema regional.

El primero, es el principio de la solidaridad continental frente a toda agresión que, en forma simple, se expresa en la frase: la agresión de uno es agresión a todos. El artículo 27 dispone, al respecto, que “Toda agresión de un Estado contra la integridad o la inviolabilidad del territorio o contra la soberanía o la independencia política de un Estado Americano, será considerada como un acto de agresión contra los demás Estados Americanos.”.

El segundo, el artículo 28, desarrolla el principio de la legítima defensa colectiva de los Estados de la Región “Si la inviolabilidad o la integridad política de cualquier Estado Americano fueren afectadas por un ataque armado o por una agresión que no sea ataque armado, o por un conflicto extracontinental o por un conflicto entre dos o más Estados Americanos o por cualquier otro hecho o situación que pueda poner en peligro la paz de América, los Estados Americanos en desarrollo de los principios de la solidaridad continental o de la legítima defensa colectiva, aplicarán las medidas y procedimientos establecidos en los tratados especiales, existentes en la materia.”.

Frente a un ataque armado proveniente de cualquier Estado en contra de un Estado Americano será considerado como un ataque contra todos; en consecuencia, cada uno de ellos se compromete a ayudar a hacer frente al ataque, en ejercicio del derecho inmanente de legítima defensa individual o colectiva que les reconoce el artículo 51 de la Carta de la ONU y autorizará la convocatoria del Órgano de Consulta del Sistema Interamericano: la Reunión de Consulta de los Ministros de Relaciones Exteriores. Provisoriamente, puede actuar como tal el Consejo Permanente de la OEA, hasta que se reúnan los Cancilleres de los Estados Americanos.

Entonces, la base jurídica del sistema de seguridad colectiva interamericano son las disposiciones del TIAR y de la Carta. En sus 22 artículos, el TIAR regula, principalmente, la condena del recurso a la guerra y, por tanto, el compromiso a resolver pacíficamente las controversias entre los Estados Americanos, sin perjuicio del ejercicio del derecho a la legítima defensa individual o colectiva en caso de ataque armado en contra de uno de ellos; el procedimiento de consulta en tal caso; la definición de la agresión, y el empleo de la fuerza. Los Estados Americanos condenan formalmente la guerra y se comprometen, en sus relaciones

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internacionales, a no recurrir a la amenaza o al empleo de la fuerza, en forma incompatible con las disposiciones de la Carta de la ONU y el TIAR (artículo 1º).

Este compromiso es concordante con el contraído por los Estados Americanos en virtud del Nº 4 del artículo 2º de la Carta y permite armonizar el TIAR con la Carta, en cuanto acuerdo regional, con los propósitos y principios de la ONU, como lo ordena el artículo 52 de la Carta de la ONU.

2.- El régimen jurídico de los conflictos armados. Prohibida la guerra por el Derecho Internacional Público, especialmente a partir de la Carta de la ONU, el derecho de la guerra o de los conflictos armados, hoy conocido también como el “derecho humanitario”, más que evitar o impedir la guerra, tiende a proteger a las personas y bienes afectadas por los males que causa un enfrentamiento militar internacional.

Por mucho tiempo de origen consuetudinario, el derecho de la guerra es hoy día, en gran medida, un derecho convencional, cuyos principales instrumentos lo constituyen los “Convenios de Ginebra”, de 12 de agosto de 1949, y sus Protocolos Adicionales, de 1977, aprobados en Conferencias Internacionales convocadas por el Gobierno suizo a instancia del Comité Internacional de la Cruz Roja (CICR).

Junto a las fuentes internacionales convencionales, es necesario tener presente que también forman parte del régimen jurídico de los conflictos armados, las disposiciones de orden interno, como las normas constitucionales que en nuestro país facultan al Presidente de la República para, asumir en caso de guerra, la jefatura suprema de las Fuerzas Armadas; para declarar la guerra, previa autorización por ley, o para adoptar medidas, en caso de guerra exterior, que afecten el ejercicio de los derechos y garantías constitucionales de las personas (N°s. 18 y 19 del artículo 32 y artículos 39 y 40).

Los Convenios de Ginebra, de 1949, se ocupan de aliviar: la suerte que corren los heridos y los enfermos de las fuerzas armadas en campaña (I); la suerte que corren los heridos, los enfermos y los náufragos de las fuerzas armadas en el mar (II); el relativo al trato debido a los prisioneros de guerra (III), y el relativo a la protección debida a las personas civiles en tiempos de guerra (IV).

Los protocolos de 1977, adicionales a los Convenios de 1949, se ocupan de la protección de las víctimas de los conflictos armados internacionales (I) y de los conflictos armados sin carácter internacional (II).

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Los principios de derecho consuetudinario aplicable al inicio, en el curso y término de la guerra terrestre, en lo sustancial, son los siguientes:

== En lo que concierne al inicio de la guerra, la Convención de La Haya, de 1907, exigía una “declaración de guerra”, como formalidad previa al inicio de las hostilidades. Ella ha caído en desuso por considerar que una declaración previa debilita el esfuerzo de guerra y hace perder las ventajas de la sorpresa inicial.

== El estado de guerra provoca entre los beligerantes la ruptura de sus relaciones internacionales, en consecuencia la repatriación de los miembros de las respectivas Misiones Diplomáticas y el encargo de proteger los intereses de las Partes beligerantes a un tercer Estado, generalmente neutral.

== La interrupción de las relaciones privadas entre nacionales de los Estados beligerantes. En el curso de la I y II Guerras Mundiales todos los beligerantes tomaron medidas para prohibir el comercio con el enemigo o anular los contratos celebrados con ellos.

== La propiedad privada es respetada; pero, la pública es confiscada.

En la guerra marítima se produce luego que el acto hostil lo ejecuta una fuerza naval extranjera contra el territorio terrestre del Estado, como podría ser el bombardeo de un puerto por una escuadra.

El teatro de la guerra puede comprender las aguas territoriales de los beligerantes o la alta mar. En el caso del mar territorial, el efecto es el mismo que si fuera el territorio terrestre; en cambio, si lo es la alta mar se presenta el problema de la naturaleza jurídica de este espacio: res nullius. Al respecto, la Conferencia de Estados americanos, de 1939, formuló una declaración sosteniendo una zona de seguridad que variaba de 50 a 300 millas, alrededor de las Bermudas, Cuba y las Islas Galápagos, la que quedaba excluida a todo acto hostil por cualquier potencia no americana beligerante.

En cuanto a los navíos participantes en las hostilidades, son los navíos de guerra.

La guerra aérea no está formalmente reglamentada.

3.- Los crímenes de guerra. A propósito de los cometidos durante la Segunda Guerra Mundial se constituyeron los Tribunales de Nuremberg y de Tokio, instituidos por el Acuerdo de Londres, del 8 de agosto de 1945, y la Decisión de los Comandantes en Jefe de las Fuerzas de Ocupación de Japón, del 16 de enero de 1946. El Tribunal de Nüremberg estaba compuesto de cuatro jueces titulares y cuatro jueces suplentes, designados respectivamente por los Estados Unidos, Francia, Gran Bretaña y la URSS.

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El Tribunal juzgó a 21 de los Grandes Criminales de Guerra: 16 civiles y 5 militares; 12 fueron condenados a muerte; tres a prisión perpetua; dos a 20 años de prisión; uno a 15 años; uno a 10 años de prisión, y 2 fueron liberados. Todas las penas fueron cumplidas, excepto la de Göering, condenado a muerte, que se suicidó. El Tribunal de Tokio condenó a muerte a los 6 acusados.

La existencia de estos tribunales especiales y temporales no bastaron para internacionalizar completamente la represión de los crímenes cometidos durante la Segunda Mundial; por ello, ha habido casos en los que los tribunales nacionales han debido actuar paralelamente, como lo ha sido en los casos de Eichmann, juzgado por los tribunales israelíes, en 1961, o el de Barbie, condenado por los tribunales franceses.

Al término de la guerra fría y atendido los crímenes cometidos en la ex Yugoslavia y en Ruanda, el Consejo de Seguridad de Naciones Unidas ha creado los tribunales ad hoc, respectivos, para juzgar a los responsables de los delitos de violación de las leyes de la guerra, de genocidio o de crímenes contra la humanidad.

El Consejo de Seguridad de la ONU, en los Estatutos de los referidos Tribunales Internacionales ad hoc y el Estatuto de la CPI agregan otras conductas, como:

== Dirigir intencionalmente ataques contra la población civil o contra civiles que no participan directamente en las hostilidades o contra objetos civiles que no son objetivos militares, y

== Atacar y bombardear por cualquier medio ciudades, aldeas, pueblos o edificios que no estén defendidos y que no sean objetivos militares.

== Utilizar indebidamente la bandera blanca, la bandera nacionales o las insignias militares o uniformes del enemigo o de la ONU;== El uso de venenos, gases asfixiantes, tóxicos o similares;== El cometer actos de violación, esclavitud sexual, prostitución forzada o embarazo forzado, y reclutar a niños menores de 15 años en las fuerzas

armadas nacionales o utilizarles para participar activamente en las hostilidades.

La Corte Penal Internacional tendrá competencia respecto de los crímenes de guerra en particular cuando se comentan como parte de un plan o política o como parte de la comisión en gran escala de tales crímenes, entre los cuales de entienden comprendidas, en primer lugar, las infracciones graves de los Convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949, cometidas contra personas o bienes protegidos por estos Convenios y señaladas en la letra a) del Nº 2 del Art. 8.

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Las graves violaciones a los Convenios de Ginebra cometidos contra las personas protegidas o bienes por ellos comprenden: matar intencionalmente; someter a tortura o a otros tratos inhumanos, incluidos las experimentos biológicos; infligir deliberadamente grandes sufrimientos o atentar gravemente contra la integridad física o a la salud; destruir bienes y apropiarse de ellos de manera no justificada por necesidades militares, a gran escala, ilícita y arbitrariamente (letra a) de Nº 2 de artículo 8).

En caso de conflictos armados que no sean de índole internacional, quedan comprendidas entre los crímenes de guerra las infracciones graves del artículo 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra, cometidas contra personas que no participen directamente en las hostilidades, incluidos los miembros de las fuerzas armadas que haya depuesto las armas y los que hayan quedado fuera de combate por enfermedad, lesiones, detención o por cualquier otra causa.

Quedan excluidas de la aplicación del Estatuto las situaciones de disturbios o tensiones internos, tales como motines, actos aislados y esporádicos de violencia u otros actos de carácter similar (letra d) del Nº 2 del artículo 8).

4.- Efectos de la guerra sobre los tratados. La Convención de Viena no los reglamenta directamente. Rioseco no indica que para estudiar estos efectos, hay que distinguir entre los bilaterales y los multilaterales.

Respecto de los tratados bilaterales se considera que terminan (no hay una mera suspensión) entre los beligerantes. La vigencia de los tratados sólo se concibe en las relaciones pacíficas entre los Estados.

En relación con los tratados multilaterales, habría que considerar la situación entre los Estados beligerantes, en cuyo caso se suspende el tratado multilateral entre ellos, y continúa en vigor entre los Estados no beligerantes y entre éstos y los beligerantes.

En lo que se refiere a los tratados que crean situaciones objetivas, como un estatuto territorial, una cesión de territorio, un trazado de fronteras, no son afectados por el estado de guerra.

Por último, se mantienen vigentes, no obstante las hostilidades, los tratados bilaterales y multilaterales que han sido especialmente suscritos con el objeto de que tengan vigencia en tiempos de guerra, como los que se refieren al trato de prisioneros, a la prohibición de determinadas armas (Convenciones de La Haya, Convenios de Ginebra, de 1949, y sus Protocolos Adicionales).

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Junto a las fuentes internacionales convencionales, es necesario tener presente que también forman parte del régimen jurídico de los conflictos armados, las disposiciones de orden interno, como las normas constitucionales que en nuestro país facultan al Presidente de la República para, asumir en caso de guerra, la jefatura suprema de las Fuerzas Armadas; para declarar la guerra, previa autorización por ley, o para adoptar medidas, en caso de guerra exterior, que afecten el ejercicio de los derechos y garantías constitucionales de las personas (N°s. 18 y 19 del artículo 32 y artículos 39 y 40).

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