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CURSO DO PROF. DAMSIO A DISTNCIA

MDULO IV

CURSO ANUAL

OPO 3

Direito Econmico e Financeiro

Direito Eleitoral

Direito Internacional

Direito Previdencirio

Direitos Humanos

Medicina Legal

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CURSO DO PROF. DAMSIO A DISTNCIA

MDULO IV

DIREITO ADMINISTRATIVO

Estrutura e Organizao da Administrao

Autarquias e Fundaes Pblicas

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DIREITO ADMINISTRATIVO

Estrutura e Organizao da Administrao

Prof. Mrcio Fernando Elias Rosa

1. INTRODUO - CONSIDERAES GERAIS SOBRE SERVIO PBLICO

O servio pblico, de acordo com a combinao das conceituaes doutrinrias, pode ser definido como toda atividade desempenhada direta ou indiretamente pelo Estado, visando solver necessidades essenciais do cidado, da coletividade ou do prprio Estado. Com efeito, o servio pblico todo aquele prestado pela Administrao ou por quem lhe faa as vezes, mediante regras previamente estipuladas por ela, visando preservao do interesse pblico.

Para melhor compreenso do tema, no estudo da organizao da Administrao Pblica, adotar-se- a regra de grafia j consagrada pela doutrina, em iniciais maisculas quando a expresso Administrao Pblica for sinnima a Estado, e em iniciais minsculas (administrao pblica), quando sinnima atividade pelo Estado realizada.

1.1. Dever de Prestar

A prestao de servios pblicos de responsabilidade da Administrao Pblica, ou de quem lhe faa as vezes, de acordo com o artigo 175 da Constituio Federal e das regras de delegao de servios estipulada pela Lei n. 8.987/95. O titular da prestao de um servio pblico a Administrao, e ela s poder transferir a execuo do servio pblico para terceiros. Sendo a Administrao a nica titular da prestao desses servios, poder fiscalizar a execuo e aplicar sanes e penalidades. A ttulo de exemplo, citamos a criao de agncias reguladoras, a serem estudadas em mdulo especfico, cujo objetivo fiscalizar a prestao de servios pblicos por terceiros, a exemplo da Agncia Nacional de Telecomunicaes (Anatel).

Observa-se, ainda, que em razo da competncia dos Municpios ser informada pelo princpio do peculiar interesse, tambm denominado interesse local, a estes compete o dever de prestar a maior gama de servios pblicos.

1.2. Regras para a Prestao de Servios PblicosA regulao da forma de prestao dos servios pblicos, notadamente a descentralizada, se d mediante regras previamente fixadas pelo Estado e pela Administrao Pblica, de forma unilateral, ou seja, as regras so fixadas com o fim de evitar que os interesses particulares se sobressaiam aos interesses pblicos. Todas as situaes das quais decorra para a Administrao a posio de supremacia em relao aos terceiros que com ela pactuam so chamadas clusulas exorbitantes.

1.3. Formas de Prestao dos Servios Pblicos A execuo dos servios pblicos poder se dar de maneira centralizada, ou ainda de forma descentralizada, a seguir definidas:

Centralizada: sempre que a execuo do servio for realizada pela Administrao direta do Estado, ou seja, pelo prprio ente poltico competente, que por sua vez, poder realiz-las por meio do ente poltico ou ainda por meio de seus rgos, visando imprimir eficincia aos servios que disponibiliza, a exemplo das Secretarias, Ministrios etc.

Descentralizada: quando os servios forem prestados por pessoas fsicas ou jurdicas que no se confundem com a Administrao direta, mas que podem ou no integrar a Administrao Pblica indireta ligada ao ente poltico competente para a prestao do servio. Se estiverem dentro da Administrao Pblica indireta, podero ser autarquias, fundaes, empresas pblicas ou sociedades de economia mista (Administrao indireta do Estado). Se estiverem fora da Administrao, sero particulares e podero ser concessionrios, permissionrios ou autorizados.

2. ADMINISTRAO PBLICA

A Administrao Pblica pode ser conceituada, em sentido amplo, como o conjunto de entidades e de rgos incumbidos de realizar a atividade administrativa, visando satisfao das necessidades coletivas e segundo os fins desejados pelo Estado.

Com efeito, Estado, Governo e Administrao so instituies diferentes. Enquanto Estado corresponde definio de pessoa jurdica de direito pblico interno consistente em nao politicamente organizada, com povo, territrio, poder soberano e finalidades definidas, Governo corresponde atividade que fixa objetivos do Estado ou conduz politicamente os negcios pblicos, e Administrao, por sua vez, corresponde ao conjunto de entidades e rgos que realizam a atividade administrativa, anteriormente definidos.

2.1. Organizao Administrativa

A organizao administrativa brasileira apresenta o seguinte organograma, de acordo com as lies da doutrina:

2.2.Administrao Pblica Direta

Administrao Pblica direta aquela formada pelos entes integrantes da federao e seus respectivos rgos. Os entes polticos so a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios. exceo da Unio, que dotada de soberania, todos os demais so dotados de autonomia.

2.3. Administrao Pblica Indireta A Administrao Pblica indireta pode ser definida como um grupo de pessoas jurdicas de direito pblico ou privado, criadas ou institudas a partir de lei especfica, que atuam paralelamente Administrao direta na prestao de servios pblicos ou na explorao de atividades econmicas. Em que pese haver entendimento diverso registrado em nossa doutrina, integram a Administrao indireta do Estado quatro espcies de pessoa jurdica, a saber: as Autarquias, as Fundaes, as Sociedades de Economia Mista e as Empresas Pblicas. Ao lado destas, podemos encontrar ainda entes que prestam servios pblicos por delegao, embora no integrem os quadros da Administrao, quais sejam, os permissionrios, os concessionrios e os autorizados.

Essas quatro pessoas integrantes da Administrao indireta sero criadas para a prestao de servios pblicos ou, ainda, para a explorao de atividades econmicas, como no caso das empresas pblicas e sociedades de economia mista, e atuam com o objetivo de aumentar o grau de especialidade e eficincia da prestao do servio pblico ou, quando exploradoras de atividades econmicas, visando atender a relevante interesse coletivo e imperativos da segurana nacional.

Com efeito, de acordo com as regras constantes do artigo 173 da Constituio Federal, o Poder Pblico s poder explorar atividade econmica a ttulo de exceo, em duas situaes, conforme se colhe do caput do referido artigo, a seguir reproduzido:

Artigo 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituio, a explorao direta de atividade econmica pelo Estado s ser permitida quando necessria aos imperativos de segurana nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.

Cumpre esclarecer que, de acordo com as regras constitucionais e em razo dos fins desejados pelo Estado, ao Poder Pblico no cumpre produzir lucro, tarefa esta deferida ao setor privado. Assim, apenas explora atividades econmicas nas situaes indicadas no artigo 173 do Texto Constitucional. Quando atuar na economia, concorre em grau de igualdade com os particulares, e sob o regime do artigo 170 da Constituio, inclusive quanto livre concorrncia, submetendo-se ainda a todas as obrigaes constantes do regime jurdico de direito privado, inclusive no tocante s obrigaes civis, comerciais, trabalhistas e tributrias.

2.4. Terceiro Setor

O denominado Terceiro Setor composto por sociedades paraestatais, que, por sua vez, incluem as organizaes sociais e os servios sociais autnomos, alm de outras pessoas jurdicas, como os entes de cooperao e as entidades de interesse coletivo. Com efeito, os entes paraestatais so pessoas jurdicas de direito privado, institudas pela vontade particular e que no integram a Administrao indireta; todavia, atuam paralelamente Administrao prestando relevantes servios de interesse pblico, e recebendo, por isso, determinados benefcios, a serem estudados oportunamente.

2.5. Diferena entre Descentralizao e DesconcentraoAs duas figuras, descentralizao e desconcentrao, dizem respeito forma de prestao de um servio pblico. Descentralizao, entretanto, significa transferir a execuo de um servio pblico para terceiros que no se confundem com a Administrao direta, ao passo que desconcentrao significa transferir a execuo de um servio pblico de um rgo para o outro dentro da prpria Administrao.

3. AUTARQUIAS

3.1. Definio

As autarquias so pessoas jurdicas de direito pblico, de natureza administrativa, criadas para a execuo de servios pblicos, antes prestados pelas entidades estatais que as criam. Contam com patrimnio prprio, constitudo a partir de transferncia pela entidade estatal a que se vinculam, portanto, capital exclusivamente pblico. Logo, as autarquias so regidas integralmente pelo regime jurdico de direito pblico, podendo, to-somente, ser prestadoras de servios pblicos, contando com capital oriundo da Administrao direta. A ttulo de exemplo, citamos as seguintes autarquias: Instituto Nacional de Colonizao e Reforma Agrria (Incra), Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), Departamento Nacional de Estradas de Rodagem (DNER), Conselho Administrativo de Defesa Econmica (CADE), Departamento nacional de Registro do Comrcio (DNRC), Instituto Nacional da Propriedade Industrial (INPI), Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renovveis (Ibama), Banco Central do Brasil (Bacen) etc.

O Banco Central uma autarquia de regime especial, em razo de suas atribuies. Com efeito, por fora do artigo 21, inciso VII da Constituio Federal/88, a competncia para emisso de moedas da Unio por meio do Banco Central.

O Banco Central tambm tem por finalidade fiscalizar as atividades desenvolvidas pelas instituies financeiras.

O Conselho Administrativo de Defesa Econmica uma autarquia vinculada ao Ministrio da Justia. Possui regime especial de atuao, em face de seus objetivos de regramento do desenvolvimento econmico nacional.

3.2. Caractersticas

Dirigentes prprios: depois de criadas, as autarquias possuem uma vida independente, contando com dirigentes prprios, escolhidos na forma prevista na lei especfica criadora da autarquia ou, na falta de previso legal, de conformidade com os estatutos. De acordo com a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, qualquer condicionante externo na escolha de seus dirigentes pode causar ilegalidade se importar invaso de competncia. A aprovao de dirigentes das autarquias, porm, pode ser admitida, a exemplo da aprovao posterior do presidente do Banco Central, pelo Legislativo (sabatina). Por fim, saliente-se que, de acordo com anlise etimolgica da expresso autarquia (originalmente grafada como autos arquia), encontramos o significado de governo prprio.

Patrimnio prprio: o patrimnio da autarquia transferido pelo ente poltico criador, por termo ou escritura pblica, a depender de sua natureza. considerado pblico e, conseqentemente, impenhorvel e imprescritvel, suscetvel de proteo pelo Ministrio Pblico e submete os atos relativos disposio de patrimnio ao controle pelo Tribunal de Contas da respectiva esfera de governo.

Liberdade financeira: as autarquias possuem verbas prprias (surgem como resultado dos servios que presta) e verbas oramentrias (decorrentes de previso e repasse pelo Poder Pblico). Tero liberdade para manejar as verbas que recebem como acharem conveniente, dentro dos limites da lei que as criou, sempre sob controle do Tribunal de Contas competente.

Liberdade administrativa: as autarquias tm liberdade para desenvolver os seus servios como acharem mais conveniente (comprar material, contratar pessoal etc.), dentro dos limites da lei que as criou. Em relao aos cargos, ressalte-se que devem ser criados por lei e a investidura se d por concurso pblico, sendo os admitidos, equiparados aos agentes pblicos para inmeros efeitos, inclusive penais (artigo 327 do Cdigo Penal). Os atos de seus dirigentes so passveis de questionamento por meio de mandado de segurana e ao popular, e as reclamaes trabalhistas processar-se-o perante a Justia do Trabalho (artigo 114 da Constituio Federal).

3.3. Controle

No existe hierarquia ou subordinao entre as autarquias e a Administrao direta. Embora no se fale em hierarquia e subordinao, foroso reconhecer a existncia de controle em relao legalidade, ou seja, a Administrao direta controlar os atos das autarquias para observar se esto dentro da finalidade e dentro dos limites legais. Observa-se que a inexistncia de hierarquia entre a Administrao direta e as autarquias no implica o no reconhecimento da hierarquia dentro da prpria autarquia.

3.4. Criao e Extino (artigo 37, inciso XIX, da Constituio Federal/88)

A Emenda Constitucional n. 19 dispe que as autarquias sero criadas por lei especfica de iniciativa do Poder Executivo (artigo 61, 1., inciso II, e, da Constituio Federal/88). Assim, cada autarquia criada dever ter uma lei prpria, especfica, que a crie, institua e regule pormenorizadamente. Cumpre observar que as autarquias so extintas da mesma forma que so criadas, ou seja, tambm necessitam de lei especfica que determine a extino de cada uma destas, obviamente, editada pelo ente poltico competente para a criao.

3.5. PrivilgiosAs autarquias so dotadas dos mesmos privilgios que a Administrao direta. Com efeito, por atuarem na busca do interesse pblico e submeterem-se ao regime jurdico da Administrao, obtm, legalmente, benefcios de ordem processual, a exemplo das regras constantes do artigo 188 do Cdigo de Processo Civil, e mesmo de fundo, a exemplo da imunidade na rea tributria, que prev como privilgio o constante no artigo 150, 2., da Constituio Federal.

3.6. Responsabilidade

As autarquias respondem pelas prprias dvidas e obrigaes contradas. A Administrao direta tem responsabilidade subsidiria quanto s dvidas e obrigaes das autarquias, ou seja, a Administrao direta somente poder ser acionada depois de exaurido todo o patrimnio das autarquias.

As autarquias tambm tero responsabilidade objetiva quanto aos atos praticados pelos seus funcionrios (artigo 37, 6., da Constituio Federal/88), respondendo pelos prejuzos que esses causarem a terceiros. Tal responsabilidade se justifica no s em razo da previso constitucional, mas sim em razo da natureza das atividades e fins de criao das autarquias.

3.7. FalnciaAs autarquias no se submetem ao regime falimentar, pois, por serem prestadoras de servios pblicos, alm de no realizar atos comerciais, tm como princpio a sua preservao para manuteno e expanso dos servios por elas prestados, visando plena obteno do interesse pblico. Logo, por no explorarem atividades econmicas, no se lhes aplica a regra que equipara todas as suas obrigaes s da iniciativa privada (artigo 173, 1., inciso II, da Constituio Federal).

4. FUNDAES

4.1. DefinioAs Fundaes so pessoas jurdicas compostas por um patrimnio personalizado, destacado pelo seu instituidor para atingir uma finalidade especfica, denominadas, em latim, universitas bonorum.

Essa definio serve para qualquer fundao, inclusive para aquelas que no integram a Administrao indireta (no-governamentais). No caso das fundaes que integram a Administrao indireta (governamentais), quando forem dotadas de personalidade de direito pblico, sero regidas integralmente por regras de direito pblico. Quando forem dotadas de personalidade de direito privado, sero regidas por regras de direito pblico e direito privado.

Tanto uma quanto outra so compostas por patrimnio personalizado. No caso da fundao pblica, o referido patrimnio destacado pela Administrao direta, que o instituidor da fundao. Podemos citar, a ttulo de exemplo, as seguintes fundaes: Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica (IBGE), Universidade de Braslia (UNB), Fundao Estadual do Bem-estar do Menor (Febem), Fundao Nacional do ndio (Funai); Fundao Memorial da Amrica Latina (FMAM), Fundao Padre Anchieta (TV Cultura).

Para melhor entendimento da sistematizao das fundaes no Direito brasileiro, segue abaixo organograma explicativo:

As fundaes integrantes da Administrao indireta do Estado (fundaes de direito pblico ou governamentais) podero assumir personalidade jurdica de direito pblico ou privado, em que pese aos entendimentos doutrinrios diversos, no sentido de somente ser possvel a instituio de fundaes sob a sistematizao do Cdigo Civil (artigos 24 a 30), com criao por meio de escritura pblica ou testamento e sempre com personalidade jurdica de direito privado.

Com efeito, de acordo com o permissivo constitucional constante do artigo 37, inciso XIX, e de regras legais vigentes (Lei n. 5.540/68 fundaes ligadas a universidades e estabelecimentos de ensino superior), para a criao de fundaes pblicas com personalidade jurdica de direito pblico, faz-se necessrio autorizao legislativa e conseqente elaborao de atos constitutivos, diferente do que ocorre com as autarquias, que so efetivamente criadas por lei especfica. Posto isso, cumpre observar que grande parcela da doutrina entende que, quando instituda uma fundao pblica com personalidade jurdica de direito pblico, esta em tudo se equipara s autarquias; por isso devem ser criadas por lei especfica, e no somente autorizadas, e denominam-se autarquias fundacionais. Com efeito, o Egrgio Supremo Tribunal Federal j decidiu ser a fundao espcie de autarquia, com conseqente aplicao do regime jurdico das autarquias s fundaes, in verbis ... o entendimento desta Corte o de que a finalidade, a origem dos recursos e o regime administrativo de tutela absoluta a que, por lei, esto sujeitas, fazem delas espcie do gnero autarquia.

4.2. Caractersticas

Liberdade financeira: a exemplo das autarquias, as fundaes desfrutam de liberdade, nos limites da lei e das finalidades que perseguem, para definir a melhor forma de utilizao de seu patrimnio e capital; todavia, porque integrantes da Administrao indireta do Estado e destinatrias de verbas pblicas, submetem-se ao controle do respectivo Tribunal de Contas do ente a que se vincula. Liberdade administrativa: cumpre s fundaes decidir a melhor forma de atuar na busca dos objetivos que nortearam sua instituio, definindo sua poltica de prestao de servios; todavia, com controle finalstico dos atos pelo Judicirio. Dirigentes prprios: tambm possuem liberdade na escolha de seus dirigentes, que deve ser realizada na forma determinada nos atos constitutivos da fundao. Patrimnio prprio e personalizado: significa que sobre ele recaem normas jurdicas que o tornam sujeito de direitos e obrigaes e est voltado a garantir que seja atingida a finalidade para qual foram criadas. Em coerente lio da doutrina, a fundao no dotada de patrimnio, ela o patrimnio.

4.3. ControleNo existe hierarquia ou subordinao entre a fundao e a Administrao direta. Com efeito, o que existe uma vinculao entre a fundao e o ente da Administrao direta. Ressalte-se que, em razo da inexistncia do contencioso administrativo no Direito brasileiro, todos os seus atos so suscetveis de reapreciao pelo Poder Judicirio, por meio de um controle de legalidade, finalstico.

4.4. Criao e ExtinoAs fundaes so criadas no ordenamento jurdico. Se sua personalidade for de direito pblico, ser criada por lei especfica (regras de direito pblico).

As fundaes governamentais, sejam de personalidade de direito pblico, sejam de direito privado, integram a Administrao Pblica. Com efeito, de acordo com maioria doutrinria, a lei cria e d personalidade para as fundaes governamentais de direito pblico, denominadas autarquias fundacionais. As fundaes governamentais de direito privado so autorizadas por lei e sua personalidade jurdica se inicia com a constituio e o registro de seus estatutos (artigo 37, inciso XIX, da Constituio Federal). Cumpre observar que as fundaes so extintas da mesma forma como so criadas.

4.5. Privilgios

As fundaes, por perseguirem finalidades pblicas, so dotadas dos mesmos privilgios que as autarquias. Logo, por atuarem na busca do interesse pblico e submeterem-se ao regime jurdico da Administrao, obtm, legalmente, benefcios de ordem processual, a exemplo das regras constantes do artigo 188 do Cdigo de Processo Civil, e mesmo de fundo, a exemplo da imunidade na rea tributria, que prev como privilgio o constante no artigo 150, 2., da Constituio Federal.4.6. Responsabilidade

As fundaes tambm respondem pelas suas prprias dvidas e obrigaes contradas. A Administrao direta tem responsabilidade subsidiria quanto s dvidas e obrigaes das fundaes, ou seja, a Administrao somente poder ser acionada depois de exaurido todo o patrimnio, as foras das fundaes.

As fundaes governamentais, independentemente de serem dotadas de personalidade de direito pblico ou privado, assim como as autarquias, tambm tero responsabilidade objetiva quanto aos atos praticados pelos seus funcionrios (artigo 37, 6., da Constituio Federal/88), respondendo pelos prejuzos que esses causarem a terceiros. Tal responsabilidade se justifica no s em razo da previso constitucional, mas sim em razo da natureza das atividades e dos fins de criao das fundaes.

4.7. FalnciaAs fundaes tambm no se submetem ao regime falimentar, pois, por serem prestadoras de servios pblicos, alm de no realizar atos comerciais, tm como princpio a sua preservao para manuteno e expanso dos servios por elas prestados, visando plena obteno do interesse pblico, assim como acontece com as autarquias.

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MDULO IV

DIREITO CIVIL

Atos e Fatos Jurdicos

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DIREITO CIVIL

Atos e Fatos Jurdicos

Para um acontecimento ser considerado um fato jurdico necessrio que esse acontecimento, de alguma forma, reflita no mbito jurdico, ou seja, fato jurdico todo acontecimento da vida relevante para o direito, mesmo que seja ilcito.

O ato ilcito fonte de obrigao, ou seja, gera a responsabilidade de indenizar. Ento, o ato ilcito relevante para o direito, podendo ser considerado um fato jurdico.

1. CLASSIFICAO

1.1. Fatos Naturais

Podem ser: Ordinrios: so aqueles que normalmente acontecem e produzem efeitos relevantes para o direito (exemplos.: nascimento, morte etc.);

Extraordinrios: so aqueles que chamamos de caso fortuito e fora maior, tendo importncia para o direito porque excluem qualquer responsabilidade (exemplo: tempestade, etc.).1.2. Fatos HumanosTambm chamados de atos jurdicos em sentido amplo, podendo ser:

Ilcitos: os atos ilcitos tm relevncia para o direito por gerarem obrigaes e deveres;

Lcitos: a conseqncia da prtica de um ato lcito a obteno do direito. O Cdigo Civil trata do ato jurdico em sentido estrito e do negcio jurdico como sendo ambos negcios jurdicos:

Ato jurdico em sentido estrito (meramente lcito): pobre em contedo, ou seja, no permite a obteno de vrios e mltiplos efeitos. Quem o pratica obtm apenas um nico efeito j preestabelecido na lei, ou seja, no obtm nada de novo (exemplo: a notificao quem notifica uma outra pessoa obtm um nico efeito j previsto na lei que constituir em mora o devedor). O ato jurdico em sentido estrito ser sempre unilateral (tendo em vista se aperfeioar com uma nica manifestao de vontade) e potestativo (visto que influi na esfera jurdica de outra pessoa sem que ela possa evitar).

Negcio Jurdico: mais amplo porque permite a obteno de mltiplos efeitos no necessariamente previstos em lei. Quando se fala em negcio jurdico, sempre se lembra de contrato. Quando um ato qualquer tem por finalidade modificar ou criar direitos, no ser apenas um ato jurdico, mas sim um Negcio Jurdico. Ento, pode-se dizer que o negcio jurdico possibilita a obteno de mltiplos direitos e bilateral, tendo por finalidade criar, modificar ou extinguir direitos.

O Cdigo Civil de 1916, no artigo 81, apresenta um conceito de ato jurdico, mas que hoje se amolda mais ao negcio jurdico. Hoje, a doutrina pacfica ao dizer que o conceito disposto no artigo 81 o conceito de negcio jurdico. O atual Cdigo Civil no apresenta nenhuma conceituao de negcio jurdico.

Existe, entretanto, alguns negcios jurdicos que podem ser unilaterais. O negcio jurdico unilateral aquele que se aperfeioa com uma nica manifestao de vontade e permite a obteno de mltiplos efeitos. Um exemplo de negcio jurdico unilateral o testamento, visto que, por meio dele, o testador pode obter variados efeitos, ou seja, o testamento pode ser utilizado, alm de doar seus bens aos seus herdeiros, para reconhecer filhos, perdoar pessoas, etc. Ento, o testamento estar perfeito somente com a manifestao de vontade do testador (unilateral) e poder produzir os mais diversos efeitos.

2. REQUISITOS DE EXISTNCIA DOS ATOS JURDICOS

A teoria dos atos de inexistncia surgiu no Direito de Famlia para resolver os problemas dos casamentos inexistentes, visto que o Cdigo Civil dispunha somente sobre casamentos nulos e anulveis. Como o rol do artigo 183 do Cdigo Civil de 1916 era taxativo, os doutrinadores passaram a adotar a teoria dos atos inexistentes, tendo em vista haver o problema de ser considerado vlido um casamento entre pessoas do mesmo sexo.

Essa teoria acabou passando tambm para os contratos e, hoje, diz-se contrato inexistente aquele que tem os requisitos essenciais, quais sejam:2.1. Manifestao de Vontade

Sem a manifestao de vontade o contrato no chega a formar-se, sendo inexistente. A vontade fundamental em matria de contrato. O artigo 112 do Cdigo Civil dispe que nas declaraes de vontade se atender mais sua inteno que ao sentido literal da linguagem. Se os contratantes combinaram uma coisa e no souberam redigir no contrato o que foi convencionado, havendo prova, prevalecer a inteno.

2.2. Finalidade Negocial

a inteno de criar, modificar ou extinguir direitos. Se as pessoas manifestam a sua vontade para obter um direito j previsto em lei, no estaro realizando um negcio jurdico, mas sim um ato jurdico em sentido estrito. Ento, um dos requisitos de existncia dos atos jurdicos a finalidade negocial.

2.3. Idoneidade do Objeto

O objeto do contrato deve ser apto criao do contrato que se pretende. Se o objeto for diferente, estar-se- criando um contrato diverso daquele que se pretendia.

3. REQUISITOS DE VALIDADE DOS ATOS JURDICOS

Presente os requisitos de existncia, dever-se- observar se o contrato vlido ou no. Os requisitos de validade esto dispostos no artigo 104 do Cdigo Civil, quais sejam:

3.1. Agente Capaz

Para que um contrato seja vlido, o agente dever ser capaz. No caso de incapacidade, esta dever ser suprida pelos meios legais. A incapacidade absoluta ser suprida pela representao e a incapacidade relativa ser suprida pela assistncia.

3.2. Objeto Lcito

O objeto deve ser lcito, possvel, determinado ou determinvel. A redao do artigo 104, inciso II, do Cdigo Civil. mais perfeita que a do artigo 82 do Cdigo Civil de 1916, que falava apenas em objeto lcito. O artigo 166, inciso II, do Cdigo Civil, diz que nulo o negcio jurdico, quando o objeto for ilcito, impossvel ou indeterminvel.

A impossibilidade do objeto pode ser fsica ou jurdica. Impossibilidade fsica ocorre quando a prestao no pode ser cumprida por nenhum humano. Impossibilidade jurdica ocorre quando a prestao esbarra numa proibio expressa da lei (exemplo: o artigo 426 do Cdigo Civil, que probe herana de pessoa viva).

3.3. Forma Prescrita e No Defesa em Lei

Nos casos em que a lei dispe sobre a forma que o ato dever ser realizado, esta forma ser considerada requisito de validade (exemplo: venda de imveis a lei dispe que ser vlido somente por escritura pblica). Nos casos em que a forma colocada como condio de validade, diz-se que a formalidade ad solemnitatem (artigo 108 do Cdigo Civil).

Algumas vezes, entretanto, a lei exige uma determinada forma que no ser usada como requisito de validade, mas facilitar a prova. Essa forma, chamada de ad probationem tantum, se no for observada, no ser o contrato considerado nulo, entretanto haver uma dificuldade de se provar o que foi acordado.

O ato nulo aquele que vem inquinado com defeito irremedivel, estando ausente um elemento substancial para que o negcio jurdico ganhe validade. O artigo 166 do Cdigo Civil determina que o negcio nulo aquele celebrado por pessoa absolutamente incapaz; o negcio que tem objeto ilcito; o motivo determinante tambm ilcito; o negcio jurdico que tenha por finalidade fraudar a lei; o negcio jurdico sem forma prescrita em lei ou que venha preterir alguma solenidade formal ou ainda qualquer outra hiptese em que a lei taxativamente declarar nulo.

Inovou o Cdigo Civil ao determinar que a simulao uma hiptese de negcio jurdico nulo (artigo 167). A simulao uma declarao enganosa da vontade que visa produzir efeito diferente do ostensivamente indicado. Oferece uma aparncia diferente do efetivo querer das partes. As partes fingem o negcio que de forma alguma querem ou desejam. uma burla intencional, um conluio das partes que almejam disfarar a realidade enganando terceiro.

Temos duas espcies de simulao, a absoluta e a relativa. Na simulao absoluta no h qualquer negcio jurdico a ser encoberto, enquanto na simulao relativa existe um negcio jurdico a ser encoberto. Quando o proprietrio de um imvel, para motivar uma ao de despejo contra o inquilino, finge vender o imvel a terceiro, temos uma simulao absoluta, pois no existe venda alguma por trs do ato fraudulento. J na hiptese da venda do imvel consignando preo inferior para ser pago menos imposto, temos uma simulao relativa, pois temos um negcio real e um negcio aparente.

O ato nulo, por ser de ordem pblica, possui um defeito irremedivel, viola o interesse pblico e deve ser fulminado atravs de uma ao declaratria. Por tais razes, a eficcia retroativa, para que no produza qualquer efeito vlido. O ato nulo pode ser alegado por qualquer pessoa, pelo rgo do Ministrio Pblico e at pelo Juiz de ofcio. O ato nulo no pode se ratificado e o defeito no convalesce, sendo um ato imprescritvel.

4. DA REPRESENTAO

Inovou o Cdigo Civil de 2002 ao introduzir um Captulo exclusivamente para tratar da representao. O Anteprojeto de 1972 na Parte Geral, com colaborao do Ministro Moreira Alves j tratava desse Captulo.

De acordo com o artigo 115 do Cdigo Civil, os poderes de representao conferem-se por lei ou pelo interessado. Temos ento uma representao legal e outra convencional, decorrendo uma da norma, como a do pai que representa o filho, e outra da vontade das partes, como no caso do mandato.

O limite da representao exatamente o limite de poderes que vincula o representante com o representado (artigo 116 do Cdigo Civil).

Hoje o artigo 117 do Cdigo Civil autoriza o contrato consigo mesmo, isto , a conveno em que um s sujeito de direito, est revestido de duas qualidades jurdicas diferentes, atuando simultaneamente em seu prprio nome, bem como no nome de outrem. Temos como exemplo, a possibilidade da pessoa vender um bem a si mesmo, atravs de um contrato de mandato. O Cdigo Civil de 1916 rechaava a hiptese (artigo 1.133).

O representante que pratica um negcio jurdico contra o interesse do representado, na hiptese do fato ser do conhecimento do terceiro ou no fato do mesmo ter a obrigao de ter a cincia gera anulabilidade (artigo 119 do Cdigo Civil). Portanto, o terceiro de boa-f jamais pode aleg-la se obrou com desdia.

5. CONDIO, TERMO E ENCARGO

5.1Condio

5.1.1. Conceito e Elementos

a clusula acessria, que subordina a eficcia do negcio jurdico a um evento futuro e incerto. Prescreve o artigo 121 do Cdigo Civil: "Considera-se condio a clusula que, derivando exclusivamente da vontade das partes, subordina o efeito do negcio jurdico a evento futuro e incerto".

A condio tem dois elementos fundamentais: a) Futuridade e b) Incerteza. Exemplo: Compro uma escultura se esta ganhar prmio.

A condio afeta sempre a eficcia do negcio, nunca a sua existncia, uma vez que a vontade foi legtima.

A condio imprpria aquela em que o evento no futuro, apenas ignorado. Exemplo: Fao doao do carro se o Brasil ganhar a Copa 94. Ou a declarao ineficaz, se no ganhou, ou obrigao pura e simples, se ganhou.

Temos as seguintes variaes da incerteza:

1. Incertus An Incertus quando - No se sabe nem se acontecer e nem quando - Ex. Comprarei um hotel se o EUA se desmilitarizarem.

2. Incertus An Certus quando - No se sabe se acontecer mas se sabe quando. Ex. Fao doao de minhas jias, se meu filho passar no concurso at o final do ano.

3. Certus An Incertus quando - Sabe-se que o fato ocorrer, porm no quando. Ex. Compro um apartamento quando minha sogra morrer.

4. Certus An Certus quando - Sabe-se que o fato ocorrer e quando. Exemplo: Doarei meu carro com o trmino da Copa do Mundo de 98.

S as duas primeiras so condies. Nas duas ltimas falta a incerteza do evento.

5.1.2 Espcies

Quanto Possibilidade

- Possveis

- Impossveis

Quanto Licitude

- Lcitas

- Ilcitas

Quanto Natureza

- Necessrias

- Voluntrias

Quanto Ao Modo De Atuao- Suspensivas

- Resolutivas

5.1.2.1 Condies Possveis e Impossveis

A condio possvel quando realizvel fsica ou juridicamente.

A condio impossvel quando no realizvel fsica ou juridicamente. Exemplo: Doao de dinheiro pela captura de mula-sem-cabea. A impossibilidade deve alcanar todas as pessoas. A condio no impossvel se atingir apenas uma pessoa ou pequeno grupo.

A condio juridicamente impossvel fere a lei, a moral e os bons costumes. Exemplo: Vendo um carro e fao doao se beneficirio provocar a morte de algum. Exemplo: Condio baseada na prostituio.

5.1.2.2.Condies Lcitas e Ilcitas

Condies lcitas so aquelas que esto de acordo com a lei e os bons costumes.

Condies ilcitas so as contrrias s leis e aos bons costumes.

5.1.2.3.Condies Necessrias e Voluntrias

Necessrias - so as condies inerentes natureza do ato. Exemplo: Se o comodato for gratuito.

Voluntrias - so as condies em geral, isto , um acrscimo aposto ao ato jurdico pela vontade das partes.

5.1.2.4. Condies Suspensivas e Resolutivas

Condies suspensivas so aquelas cuja eficcia do ato fica protelada at a realizao do evento futuro e incerto. Exemplo: A doao do imvel s vai ocorrer com o casamento.

Condies resolutivas so aquelas cuja eficcia do ato opera desde logo (entabulamento) e se resolve com a ocorrncia do evento futuro e incerto. Exemplo: Empresto o quadro enquanto voc morar em So Paulo.

Na condio suspensiva h uma expectativa de direitos. Exemplo: Compro o carro se no sair modelo novo. O comprador pode realizar atos conservativos antes do implemento (artigo 121), como o registro do contrato para vigorar erga omnes.

O negcio se aperfeioa desde logo, sujeitando-se ao desfazimento com a ocorrncia de evento futuro e incerto no acordo. Se frustrar a condio, o negcio se desfaz. Exemplo. Vendo um pesqueiro sob a condio dos peixes se reproduzirem em cativeiro em dois anos.

O legislador presume haver uma condio resoluta em todos os contratos bilaterais (prestao bilateral).

5.1.3. Negcios Jurdicos Que No Admitem Condio

So os negcios que depende de norma cogente. Esto presentes no Direito de Famlia e Sucesso. Traria incerteza aos institutos pblicos. Exemplo: Ningum pode se casar sob condio; ningum pode aceitar ou renunciar a herana sob condio (artigo 1808 do Cdigo Civil).

5.2.Termo

o dia em que nasce e se extingue o negcio jurdico. a clusula que subordina a eficcia de um negcio jurdico a um evento futuro e certo.

A diferena entre a condio e o termo que na condio, o evento futuro e incerto. J no termo, o evento futuro e certo.

5.2.1 Espcies

- Certo

Termo -

- Incerto

Essa classificao ruim, pois faz confundir o termo incerto com a condio. O termo sempre certo, podendo apenas haver impreciso quanto ao momento.

Temos o termo determinado e o indeterminado.

- Inicial - dies a quo - Termo Suspensivo - suspende exerccio do direito. Exemplo: Locao inicia-se no Natal.

Termo -

- Final - dies ad quem - Termo Resolutivo - D trmino a um direito. Exemplo: Locao dura at 01/01/99

A condio suspensiva impede a aquisio do direito. O termo inicial suspende o exerccio, j que a aquisio se deu com aposio de vontades.

O termo final no destri o negcio jurdico, apenas retira a eficcia.

5.3.PRAZO

5.3.1 Conceito

o lapso de tempo entre a manifestao vlida de vontade e a supervenincia do tempo.

o lapso de tempo entre dois termos, o inicial e o final. Isso porque a manifestao de vontade pode estar subordinada a uma condio.

Os prazos so contados por unidade de tempo - hora - dia - ms - ano.

Desde o Direito Romano - Exclui-se o dia do comeo e inclui-se o do vencimento.

ANO - Lei 810/49 - Perodo de doze meses do incio ao dia e ms correspondente ao ano seguinte. Ex.: 8 de maro de 1989 a 8 de maro de 1990.

MS - (artigo 132, 3.) os prazos de meses e anos expiram no dia de igual nmero de incio, ou no imediato, se faltar exata correspondncia. Por exemplo: perodo de um ms 30 de janeiro e deveria recair no dia 30 de fevereiro. Por no haver tal dia, recai no dia 1. de maro.

MEADO - (artigo 132, 2.) 15. dia de cada ms.

FERIADOS - So datas festivas em que, em princpio, no se trabalha. No inclui "ponto facultativo" e "dia santo".

5.3.2 Contagem

Art. 132, "caput", do Cdigo Civil - Exclui o dia do comeo incluindo-se o do vencimento. Esse princpio adotado em todos os ramos do direito, afora o Direito Penal. O tempo de pena inclui o dia do comeo. Utiliza-se o calendrio comum. No se computam fraes de dia.

Contagem da hora artigo 132, 4., do Cdigo Civil - Minuto a minuto. Exemplo: 13:30 s 14:30 h.

Se o prazo cair no feriado - prorroga-se at dia til seguinte.

Artigos 133 e 134 - Prazo em favor do herdeiro e do devedor.

5.4.ENCARGO OU MODO DO ATO JURDICO

5.4.1 Conceito uma limitao trazida a uma liberalidade. uma restrio a uma vantagem para o beneficirio de um negcio jurdico.

O encargo diferente da condio porque coercitivo, isto , a parte no pode se eximir de cumprir o encargo.

O encargo vai aparecer em doaes ou legados, no precisando ser exclusivamente gratuito.

5.4.2 Espcies

1.Encargo Propriamente Dito

Espcies

2.Encargo Condicional

De

Encargo

3.Encargo Imprprio

4. Encargo Impossvel

1. - Encargo propriamente dito aquele estabelecido no artigo 136 do Cdigo Civil, no ocorrendo a suspenso do direito enquanto no cumprido o encargo. Temos como exemplo a doao de um terreno para a construo de um hospital. O terreno automaticamente doado antes mesmo do incio das obras.

2. - uma variedade de condio, no sendo encargo. uma condio cujo evento apresenta como elemento de fato uma certa modificao de alguma vantagem auferida pela parte. (artigo 136, fine, do Cdigo Civil).

3. - aquele que se apresenta como mero conselho ou recomendao. No h encargo por no obrigar juridicamente.

4. - aquele que a modificao da vantagem auferida implica numa prestao impossvel fsica ou juridicamente - Ou a modificao no escrita ou invalida o ato (juridicamente impossvel) (artigo 137, do Cdigo Civil).

6. DEFEITOS DO NEGCIO JURDICO

So aqueles defeitos que decorrem, em geral, da manifestao de vontade. So seis as hipteses de vcios, se subdividindo em vcios do consentimento (erro, dolo, coao, estado de perigo e leso) e o vcio social da fraude contra credores. Foi retirada a simulao dos vcios, sendo inserida a hiptese entre os atos nulos.

Nos vcios do consentimento, h uma contradio entre aquilo que a pessoa deseja e o que ela faz, ou seja, o que a pessoa manifesta no o que ela realmente desejaria fazer. A vontade declarada no corresponde com a inteno do agente. Nos vcios sociais, a vontade declarada corresponde exatamente inteno do agente, entretanto uma inteno de prejudicar terceiros ou fraudar a lei.

Nos seis casos, o contrato ser anulvel, havendo um prazo decadencial de 4 (quatro) anos para requerer a anulao. Caso no seja respeitado esse prazo, o contrato no poder mais ser anulado. O decurso do prazo decadencial vem a sanar o defeito do negcio jurdico (artigo 178, incisos I e II, do Cdigo Civil).

6.1. Vcios do Consentimento

6.1.1. Erro e ignorncia

No erro, a pessoa se engana sozinha a respeito de uma circunstncia importante que, se ela conhecesse, no faria o negcio. O erro de difcil prova, tendo em vista o que se passa na mente da pessoa; existe um elemento subjetivo. O fato de o legislador estabelecer algumas exigncias (artigo 138 do Cdigo Civil), torna as aes baseadas no erro muito raras. O erro dever ser substancial, escusvel e real para que o contrato seja anulvel.

O erro substancial quando diz respeito a aspectos relevantes do negcio, ou seja, s se pode falar em erro se a pessoa se engana a respeito de algo que, se ela soubesse, jamais faria o negcio. Se h um engano a respeito de um aspecto irrelevante, no ser considerado um erro substancial, mas sim erro acidental, que no vicia a vontade.

Escusvel o erro aceitvel, desculpvel, o erro que a maioria das pessoas cometeria.

Real o erro que causa um efetivo prejuzo. H dois critrios para se saber se um erro escusvel ou no:

Homo medius: toma-se por base a mdia das pessoas. Se um homem mdio tambm cometeria o engano, o erro seria escusvel. No foi esse, entretanto, o critrio aplicado pelos tribunais.

Caso concreto: o critrio aplicado pelos tribunais.

aplicado, por analogia, a cada caso concreto o critrio do artigo 152 do Cdigo Civil (que trata da coao), que determina que o juiz leve em conta as condies pessoais da vtima (deve-se levar em conta a idade, a sade, o sexo, temperamento, e outras condies). O juiz deve levar em conta as condies pessoais para saber se ela seria levada ao erro (exemplo: uma pessoa semi-analfabeta seria mais facilmente levada ao erro do que algum que possui curso superior).

O Cdigo Civil dispe, no artigo 139, incisos I a III, quando haver erro substancial, quando haver aspecto relevando o negcio. Ser relevante, ento, o erro que diz respeito natureza do negcio (a pessoa se engana a respeito da espcie do contrato que celebrou); ao objeto principal da declarao (a pessoa adquire coisa diferente daquela que imaginava estar adquirindo); s qualidades essenciais do objeto (a pessoa adquire o objeto que imaginava, mas engana-se quanto s suas qualidades); e pessoa (nos casos de contratos personalssimos ou no caso de se contratar um profissional que se acreditava ser bom e no era).

Em princpio, no se pode alegar erro de direito, ou seja, alegar que no se conhecia a lei. A ignorncia da lei, entretanto, s no poder ser alegada em caso de descumprimento da lei (artigo 3. da Lei de Introduo ao Cdigo Civil). O desconhecimento da lei poder ser alegada para justificar a boa-f (ex.: firma-se um contrato de importao de uma mercadoria e logo aps descobre-se que existia uma lei que proibia a importao de tal mercadoria. Poder-se- alegar ignorncia da lei para anular o contrato). O artigo 139, inciso III, do Cdigo Civil, expressamente adite o erro de direito e anulao do negcio jurdico, desde que no implique em recusa aplicao da lei e desde que seja o nico ou principal motivo do negcio.

Deve-se distinguir o erro quanto s qualidades essenciais do objeto e vcio redibitrio, que possuem aes e prazos distintos.

Vcio redibitrio o defeito oculto (no aparece facilmente) que torna a coisa imprestvel ao uso a que se destina. de natureza objetiva. As aes cabveis so chamadas de Edilcias e so de duas espcies: ao redibitria (para rescindir contrato); e ao quanti minoris (pedido de abatimento no preo). O prazo dessa ao decadencial de trinta (30) dias para bem mvel e um (1) ano para bem imvel (artigo 445 do Cdigo Civil). No Cdigo de Defesa do Consumidor o prazo de 30 dias para bem no durvel e 90 dias para bem durvel.

Erro quanto s qualidades essenciais de natureza subjetiva e a ao cabvel a anulatria, com prazo decadencial de 4 anos.

O artigo 141 do Cdigo Civil fala do erro em caso de mensagem truncada, ou seja, pode haver erro no negcio quando h algum defeito na mensagem devido ao instrumento ou pessoa intermediria. Quando a mensagem transmitida erroneamente por meio de instrumento ou de intermedirio, poder ser considerado vcio do consentimento, sendo o contrato anulvel.

O artigo 140 do Cdigo Civil dispe sobre o falso motivo (falsa causa) como razo determinante do contrato. Se a causa do contrato, desde que seja colocada expressamente como razo determinante do negcio, for declarada falsa, o contrato poder ser anulado (exemplo: uma pessoa fica sabendo por terceiros que tem um filho; tentando ajudar, faz uma doao, mas dispe expressamente na escritura que est fazendo a doao porque foi informada que o donatrio seu filho; caso seja comprovado que o donatrio no filho, a doao poder ser anulada).

6.1.2. DoloA pessoa induzida em erro pelo outro contratante ou por terceiro. Existe um elemento objetivo de induzimento, sendo mais fcil a sua prova, tendo visto poder haver testemunhas. Dolo o induzimento malicioso prtica de um ato que prejudicial ao agente.

Segundo o disposto no artigo 146 do Cdigo Civil, o dolo pode ser:

Principal: aquele que a causa do negcio, ou seja, o dolo que foi responsvel pelo negcio. Se no houvesse o induzimento, a pessoa no faria o negcio.

Acidental: aquele que a seu despeito o negcio teria sido realizado, mas em condies melhores para a vtima. Como no a causa do negcio, o dolo acidental no anula o mesmo, mas d direito a perdas e danos.

H uma segunda classificao doutrinria, que divide o dolo em:

Dolus bonus (dolo bom): o dolo tolervel nos negcios em geral, ou seja, as pessoas no se sentem enganadas porque j esperam esse tipo de dolo; normal, fazendo parte do comrcio, e no causa nulidade do negcio.

Dolus malus (dolo mau): aquele exercido com a inteno de prejudicar e, se for provado, causa nulidade do negcio.

O dolo pode ser exercido por ao ou por omisso. Geralmente o dolo praticado por ao. O artigo 147, no entanto, prev um dolo por omisso, situao em que um dos contratantes omite uma circunstncia relevante que, se fosse conhecida pelo outro contratante, no haveria o negcio. O legislador quis, com isso, proteger a boa-f nos negcios. Essa omisso dolosa pode ser chamada de reticncia.

O dolo pode ser da parte ou de terceiro. O Cdigo Civil tem uma regra especial sobre o dolo de terceiro. Em geral, o dolo de terceiro no anula o ato, visto que o terceiro no parte no negcio, salvo se a outra parte souber do dolo. Ento, no caso de o terceiro agir por si s, no tendo o outro contratante conhecimento do dolo, s caber vtima ao de perdas e danos contra o terceiro que agiu de m-f. Dispe o artigo 148: "Pode tambm ser anulado o negcio jurdico por dolo de terceiro, se a parte a quem aproveite dele tivesse ou devesse ter conhecimento; em caso contrrio, ainda que subsista o negcio jurdico, o terceiro responder por todas as perdas e danos da parte a quem ludibriou".

Ainda, o dolo pode ser unilateral e bilateral. O dolo bilateral quando os dois contratantes tentam enganar-se um ao outro, ou seja, h dolo de ambas as partes. Neste caso, no h ao cabvel para nenhuma das partes, visto terem ambas agido de m-f.

6.1.3. Coao

Ocorre quando algum fora uma pessoa para que ela faa ou deixe de fazer alguma coisa. A coao pode ser:

Absoluta: quando o coator usa fora fsica e a vtima no chega a manifestar a sua vontade, agindo mecanicamente. Neste caso, o ato inexistente, visto que no houve um dos requisitos de existncia do negcio jurdico, que a manifestao de vontade. No um vcio do consentimento, visto que sequer houve o consentimento;

Relativa: tambm chamada de coao moral, ocorre quando o coator faz uma grave ameaa vtima, que ter a opo de ceder ou de resistir ela. Neste caso, existe um vcio do consentimento, visto que houve a manifestao da vontade, embora sob presso.

Nos casos de negcio jurdico, o artigo 151 do Cdigo Civil faz uma srie de exigncias para que se caracterize a coao que vicie o negcio. So requisitos da coao:

a coao deve ser a causa do negcio, ou seja, se no houvesse a coao no haveria o negcio;

a coao deve ser grave, ou seja, quando causa um fundado temor, um receio na vtima. O artigo 153 do Cdigo Civil no considera coao o simples temor reverencial, visto que no tem gravidade suficiente;

a coao deve ser injusta, ou seja, coao ilegal. O artigo 153, na 2. parte, no considera coao o exerccio normal de um direito;

a coao deve ser proporcional, ou seja, o legislador exige que haja uma certa proporo entre os provveis prejuzos que a vtima possa ter. Deve-se levar em considerao que essa proporcionalidade relativa, visto que existem coisas que possuem grande valor estimativo;

a coao deve recair sobre a pessoa do contratante, algum de sua famlia ou seus bens. A doutrina entende que a palavra famlia descrita na lei deve ser entendida no seu mais amplo sentido, devendo ser includas todas as pessoas que possuem uma relao de intimidade com o contratante que est sendo coagido.

O artigo 152 do Cdigo Civil dispe que, ao apreciar a gravidade da coao, o Juiz deve levar em conta as condies pessoais da vtima, ou seja, a idade, a sade, o temperamento, o sexo e outras circunstncias que possam influir na gravidade da coao.

A coao pode ser da prpria parte ou de terceiro. O legislador entendeu que a coao mais grave que o dolo e, por conseqncia, a coao exercida por terceiro sempre viciar o ato, ainda que o outro contratante no tenha sabido que houve coao por parte de terceiro.

6.1.4 Estado de Perigo

Dispe o artigo 156 do Cdigo Civil: "Configura-se estado de perigo quando algum, premido da necessidade de salvar-se, ou a pessoa de sua famlia, de grave dano conhecido pela outra parte, assume obrigao excessivamente onerosa. Pargrafo nico. Tratando-se de pessoa no pertencente famlia do declarante, o juiz decidir segundo as circunstncias".

, portanto, a hiptese de algum, ameaado por perigo iminente, anui em pagar preo desproporcional para o seu livramento. Temos o exemplo do nufrago que oferece ao seu salvador recompensa exagerada ou o caso do doente que se dispe a pagar alta cifra para obter a cura pelo mdico.

Nas hipteses acima mencionadas no nem justo que o salvador fique sem remunerao e nem justo que o obrigado empobrea. O ato calamitoso no foi provocado por ningum, apenas o contrato foi efetuado de maneira desvantajosa. O perigo no provocado por qualquer contratante, por isso o problema no simples.

Diante da contraposio de interesses, em que ambas as partes obram de boa-f, a mera anulao do negcio jurdico, exonerando o declarante de cumprir sua obrigao conduz a um resultado injusto. O autor da promessa anulada enriqueceu indevidamente. Nesses casos, o juiz deve apenas invalidar o negcio jurdico no que exorbite como determinou o pargrafo nico do artigo 156 do Cdigo Civil.

6.1.5 LesoDisciplina o artigo 157 do Cdigo Civil: "Ocorre a leso quando uma pessoa, sob premente necessidade, ou por inexperincia, se obriga a prestao manifestamente desproporcional ao valor da prestao oposta. 1. Aprecia-se a desproporo das prestaes segundo os valores vigentes ao tempo em que foi celebrado o negcio jurdico. 2. No se decretar a anulao do negcio, se for oferecido suplemento suficiente, ou se a parte favorecida concordar com a reduo do proveito".

Portanto, a leso o prejuzo que um contratante experimenta quando, em contrato comutativo, deixa de receber valor correspondente ao da prestao que forneceu. uma instituio fundada na eqidade e se inspira na idia de equivalncia das prestaes.

Apresenta como principais requisitos:

1.) Comutatividade contratual. Deve haver presuno de equivalncia das prestaes, tendo ambas as partes pr-cincia de suas prestaes;

2.) Desequilbrio entre as prestaes no momento da celebrao do contrato;

3.) Grande desproporo, gerando enriquecimento para uma das partes e empobrecimento para outra;

4.) deciso judicial. S o juiz pode rescindir ou modificar o contrato;

5.) Possibilidade da parte reequilibrar o contrato.

6.2 Vcio Social

No vcio social embora a vontade se manifeste de acordo com o desejo dos contratantes, a inteno sempre de prejudicar um terceiro.

6.2.1. Fraude contra credores

Baseia-se no princpio da responsabilidade patrimonial: o patrimnio do devedor que responde por suas obrigaes. Ocorre a fraude contra credores quando um devedor pratica negcios que o torne insolvente. Ainda que o devedor venda algum bem, se restarem bens suficientes para pagar as dvidas, no ser considerado insolvente.

O Cdigo Civil dispe quatro situaes em que podem ocorrer fraudes contra credores, as quais passamos a analisar:

a) Alienaes onerosas (artigo 159 do Cdigo Civil)

a situao mais comum de fraude contra credores. Se o devedor vende seus bens, tornando-se insolvente, caracteriza-se fraude contra credores. O terceiro adquirente poder estar de boa-f (quando no sabe da situao real do devedor) ou de m-f (quando sabe da situao real do devedor). Havendo boa-f do terceiro adquirente, os bens no retornam ao devedor para o pagamento dos credores.

So dois os requisitos exigidos para que os credores tenham sucesso na ao contra o devedor que vende seus bens para fraudar os credores:

eventus damni: o credor deve provar que, com a venda, o devedor se tornou insolvente, no mais possuindo bens suficientes para o pagamento de suas dvidas;

consilium fraudis (m-f do terceiro adquirente): no h necessidade de se provar que o terceiro adquirente estava combinado com o devedor, bastando a prova de que ele estava ciente da situao financeira do devedor.

artigo 159 do Cdigo Civil prev duas presunes de m-f do terceiro adquirente:

quando era notria a insolvncia do devedor;

quando o terceiro adquirente tinha motivos para conhecer a m situao financeira do devedor. Os tribunais estabeleceram quando o terceiro teria motivos (parentes prximos, amizade ntima, negcios feitos anteriormente etc.). Essa presuno no absoluta, visto que o legislador deixou meio vago quanto aos motivos.

b) Alienaes ttulo gratuito e remisses de dvidas (artigo 158 do Cdigo Civil)

Quando o devedor faz doaes de seus bens. Quando se trata de doaes, o nico requisito que os credores devem provar a insolvncia do devedor. No h necessidade de prova da m-f do terceiro adquirente. Ocorre fraude na remisso de dvidas quando o devedor credor de terceiro e deixa de cobrar o seu crdito, perdoando o terceiro devedor.

c) Pagamento de dvida ainda no vencida, estando o devedor insolvente (artigo 162 do Cdigo Civil)

Quando o devedor j est insolvente e privilegia o pagamento a um credor que tem uma dvida ainda no vencida. Se isso ocorrer, os outros devedores podero ingressar com uma ao contra o credor que recebeu. Havendo o pagamento de dvida no vencida, a presuno de fraude se torna absoluta.

d) Concesso de garantia real a um credor quirografrio, estando o devedor insolvente (artigo 163 do Cdigo Civil)

Quando o devedor, j insolvente, resolve privilegiar um dos credores quirografrios, dando-lhe uma garantia real (exemplo: hipoteca de um imvel). Neste caso, os outros credores podem ingressar com uma ao para anular essa garantia.

7. AO PAULIANA OU REVOCATRIA

A ao pauliana somente utilizada nos casos de fraude contra credores. No se confunde esta com a ao revocatria da Lei de Falncias.

A ao pauliana foi tratada no Cdigo Civil como uma ao anulatria, portanto de natureza desconstitutiva. Se o juiz julga procedente a ao, ele anular a venda ou a doao do bem. Hoje, a jurisprudncia passou a considerar a ao pauliana como ao declaratria de ineficcia do negcio jurdico em face dos credores que a ajuizaram. Ento, no haver anulao, o Juiz autorizar os credores a penhorarem os bens alienados pelo devedor.

7.1. Legitimidade AtivaO artigo 158 do Cdigo Civil dispe que somente credor quirografrio est legitimado para propor ao pauliana, e desde que j fosse credor na data da alienao, visto que o credor quirografrio depende dos bens do devedor para a quitao da dvida. Excepcionalmente, o credor com garantia real poder propor ao pauliana nos casos em que j tenha esgotado a garantia e sem conseguir quitar o seu crdito.

7.2. Legitimidade PassivaO artigo 161 dispe que a ao pauliana poder ser proposta contra o devedor e os terceiros adquirentes de m-f.

O artigo 164 do Cdigo Civil dispe que so vlidos os negcios ordinrios indispensveis manuteno de seu comrcio, indstria e agricultura. O artigo 160 do Cdigo Civil trata de uma situao que a doutrina chama de fraude no consumada. H a permisso de que o terceiro adquirente de boa-f que d um sinal e fica de pagar o preo, descobrindo a situao do devedor , para evitar a consumao da fraude, pode depositar o restante do preo em juzo, requerendo a citao dos credores para, eventualmente, levantarem o dinheiro depositado.

8. DIFERENAS ENTRE A FRAUDE CONTRA CREDORES E A FRAUDE EXECUO

No caso da presuno da demanda em andamento na fraude execuo, existem duas correntes:

1. Corrente: considera-se proposta a demanda desde a distribuio da ao;

2. Corrente: exige prvia citao do devedor para existir a fraude execuo (considera-se proposta a ao a partir da citao). Sobre o assunto, a segunda corrente a que prevalece na jurisprudncia.

H uma corrente que admite a alegao de fraude contra credores em embargos de terceiros (exemplo: em uma ao de cobrana, o credor penhora um bem que supe ser do devedor, e o terceiro que adquiriu o bem ingressa com embargos de terceiros; o credor se defende, alegando que o terceiro estava de m-f, existindo a fraude contra credores). A Smula 195 do Superior Tribunal de Justia, entretanto, disps o contrrio: no cabe alegao de fraude contra credores em embargos de terceiros.

Tanto na fraude contra credores quanto na fraude execuo, o juiz no anula o ato, apenas declara a sua ineficcia em relao aos credores.

O ato jurdico anulvel aquele que vem inquinado com um defeito que no ofende de forma direta ao interesse social, ofendendo a ordem particular. Possui uma diferena de grau com o ato nulo, sendo mais tnue, mais brando. De acordo como artigo 171 do Cdigo Civil o ato anulvel quando praticado por pessoa relativamente incapaz, ou nos vcios acima estudados, isto , no caso de erro, dolo, coao, estado de perigo, leso ou fraude contra credores.

Ao contrrio do ato nulo, o ato anulvel determinado atravs de uma ao desconstitutiva, tendo, por conseguinte, eficcia ex nunc, isto , sem qualquer retroatividade. Por tais motivos a nulidade relativa convalesce e s pode ser alegada por pessoa juridicamente interessada, no podendo ser alegada nem pelo Representante do Ministrio Pblico e nem pelo juiz de Ofcio. O ato suscetvel de ser ratificado. A anulao do negcio jurdico, no caso dos vcios de vontade ou social, decai em quatro anos (artigo 178 do Cdigo Civil). Em todas as hipteses da Parte Especial que a lei falar que o ato anulvel, porm sem estabelecer prazo, este ser de dois (2) anos contados da concluso do ato (artigo 179 do Cdigo Civil).___________________________________________________________________

CURSO DO PROF. DAMSIO A DISTNCIA

MDULO IV

DIREITO COMERCIAL

Classificao das Sociedades Empresrias

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DIREITO COMERCIAL

Classificao das Sociedades Empresrias

Prof. Jos Marcelo Martins Proena1. Introduo

Em nosso ordenamento jurdico, nem todas as sociedades so reguladas pelo Novo Cdigo Civil, que apesar de listar todas elas, no regula as Sociedades Annimas que regulada pela Lei n. 6.404/76.

Lembre-se que, em razo da promulgao do novo Cdigo Civil (Lei n. 10.406/02), o Cdigo Comercial foi derrogado no tocante matria societria, passando ao novo Cdigo Civil a competncia para regrar tal matria, que, j no artigo 981 trouxe o conceito de sociedade.

Segundo tal dispositivo, celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens ou servios, para o exerccio de atividade econmica e a partilha, entre si, dos resultados.

2. Classificao

As sociedades so classificadas segundo vrios critrios, a seguir dispostos, para melhor compreenso do tema.

2.1. Quanto ao Objeto

Com base nesse critrio, as sociedades so classificadas em empresrias e simples.

a) Sociedades Empresrias: a teor do que dispe o artigo 982, do Cdigo Civil, empresria a sociedade que tem por escopo o exerccio da atividade prpria do empresrio, ou seja, atividade econmica organizada para a produo de bens ou servios, saliente-se que toda Sociedade Annima, independentemente do objeto, sociedade empresria

Ainda, segundo dispe o artigo 983, devero se constituir segundo os tipos regulados pelos artigos 1.039 a 1.092, do mesmo diploma legal, devendo ser registradas nas Juntas Comerciais.

b) Sociedades Simples: no mesmo artigo 982, verifica-se que simples so as sociedades no definidas como empresrias, constituindo-se nos termos do artigo 983.

2.2. Quanto Tipologia

Com relao ao critrio da tipologia (forma pela qual as sociedades escolhem seu modo de operar, as regras de sua responsabilidade e sua nomenclatura), as sociedades classificam-se em:

sociedade em nome coletivo (N/C) disposta nos artigos 1.039 ao 1.044, do diploma civil;

sociedade em comandita simples (C/S) artigos 1.045 ao 1.051;

sociedade em conta de participao (C/P) prevista nos artigos 991 a 996, do diploma civil;

sociedade limitada (LTDA) artigos 1.052 ao 1.087;

sociedade annima (S/A) artigos 1.088 e 1.089;

sociedade em comandita por aes (C/A) previstos nos artigos 1.090 ao 1.092;

sociedade simples previstas nos artigos 997 ao 1.038, do Cdigo Civil;

sociedade em comum (que divide-se em sociedade de fato e sociedade irregular) previstas nos artigos 986 ao 990;

sociedade cooperativa prevista nos artigos 1.093 a 1.096, do diploma civil.

Os tipos societrios acima descritos, quando empresariais, sero oportunamente detalhados no estudo em separado.

Saliente-se que as sociedades de capital e indstria (C/I) foram abolidas pelo novo Cdigo Civil. Entretanto, continua admitida para sociedade simples, conforme artigo 1.006 e 1.007, do diploma civil.2.3. Quanto Lei DisciplinadoraConsiderando-se a lei disciplinadora, as sociedades comerciais so as previstas no novo Cdigo Civile na Lei n. 6.404/76, com as alteraes processadas pela Lei n. 10.303/01, citadas a seguir.

2.3.1. Previstas no Novo Cdigo Civil

O diploma Civil ptrio prev e regula em seu texto as seguintes sociedades empresrias:sociedade em comum artigos 986 ao 990

sociedade em conta de participao artigos 991 ao 996;

sociedade em nome coletivo artigos 1.039 ao 1.044;

sociedade em comandita simples artigos 1.045 ao 1.051;

sociedade limitada artigos 1.052 ao 1.087;

sociedade annima artigos 1.088 e 1.089;

sociedade em comandita por aes artigos 1.090 ao 1.092.

2.2.3. Previstas na Lei n. 6.404/76 (LSA)

A Lei das Sociedades por Aes (Lei n. 6.404/76), por sua vez, prev duas sociedades comerciais:

sociedade annima;

sociedade em comandita por aes.

Saliente-se que, atualmente, as sociedades em comandita por aes so reguladas conjuntamente pelo novo Cdigo Civil.

2.3. Quanto Forma de Constituio

Quanto forma de constituio as sociedades comerciais dividem-se em sociedades regulares e no-regulares, ou, como denominado pelo novo Cdigo Civil, em sociedade personificada e no personificada.

2.3.1. Regulares ou personificadas Sociedades regulares so as que apresentam contrato escrito e registrado na Junta Comercial. Encontram-se previstas partir do artigo 997, do Cdigo Civil.

2.3.2. No-regulares ou no personificadas

So sociedades no-regulares aquelas que no possuem contrato escrito, ou registrado na Junta Comercial, encontram-se previstas nos artigos 986 ao 996, do novo Cdigo Civil. A doutrina classifica as sociedades no-regulares em trs espcies:

sociedades irregulares: possuem contratos escritos; todavia, no registrados na Junta Comercial competente para registro de seus atos constitutivos;

sociedades de fato: possuem apenas contrato verbal, ou mesmo formal, todavia, sem os requisitos mnimos para que seja considerado como ato constitutivo de sociedade;

tcitas: no resultam de contrato escrito ou ajuste verbal.

Essa classificao apenas didtica, pois as trs espcies esto sujeitas ao mesmo regime jurdico, com todas as limitaes e prerrogativas que se impem s sociedades no-regulares.

O Novo Cdigo Civil prev dois tipos de sociedades no personificadas; a sociedade em comum (art. 986 ao 990) e a sociedade em conta de participao (art. 991 ao 996).

Dentre as limitaes decorrentes da irregularidade das sociedades, ressaltamos que as sociedades no-regulares no tm legitimidade para o pedido de falncia e concordata dos seus devedores comerciantes; seus livros comerciais no tm eficcia probatria (salvo contra estas mesmas), bem como todos os seus scios respondero subsidiria, mas ilimitadamente, pelas dvidas contradas em nome da sociedade, ainda que o contrato social disponha o contrrio.

Interessante questo surge das limitaes decorrentes da irregularidade das sociedades. Assim, pergunta-se: as sociedades irregulares, de fato ou tcitas possuem personalidade jurdica?

Com efeito, de acordo com o artigo 985 do Cdigo Civil, as sociedades no possuem personalidade jurdica enquanto no forem registradas. O artigo 8., inciso III, da Lei de Falncias, entretanto, confere capacidade processual s sociedades no-regularespara que possam ser sujeitos passivos de procedimentos referida lei submetidos.

2.4. Quanto ao Regime de Constituio e Dissoluo da Sociedade

As sociedades empresrias, quanto aos regimes de constituio e dissoluo, classificam-se em sociedades contratuais e sociedades institucionais.

2.4.1. Sociedades contratuais

Sociedades contratuais so aquelas constitudas a partir de um contrato social, podendo ser dissolvidas nas hipteses previstas em lei. Os artigos 1.033, 1.044 e 1.087 do novo Cdigo Civil enumeram as hipteses de dissoluo total, que devem existir sempre que no for possvel a dissoluo parcial, soluo priorizada em razo do princpio da preservao da empresa. Registre-se que, se ocorrer substituio dos scios integrantes da pessoa jurdica, ser necessria a alterao do contrato, atualizando o rol de integrantes desta.

Nas sociedades contratuais, os scios possuem maior grau de liberdade para mudar o contedo do contrato social, preenchidos os requisitos legais previstos para cada hiptese (a exemplo do qurum para modificao do objeto social da empresa), diferentemente do que ocorre nas sociedades institucionais, nas quais o scio se agrega, no podendo, em regra, alterar o estatuto.

Dentro da tipologia das sociedades, caracterizam-se como contratuais as seguintes:

sociedade em nome coletivo;

sociedade em comandita simples;

sociedade limitada.

Aqui, cabe novamente destacar: nas sociedades contratuais o capital social dividido em quotas e o titular de cada quota denomina-se scio.

2.4.2. Sociedades institucionais

Sociedades institucionais so aquelas constitudas a partir de um estatuto social, podendo ser dissolvidas por deliberao majoritria dos acionistas (assim denominados os integrantes de tais sociedades). A substituio dos acionistas feita por agregao, operacionalizada por meio da alienao das partes societrias, denominadas aes, no sendo necessrio que participem do ato de constituio.

Apresentam-se, na tipologia das sociedades, como institucionais:

sociedade annima;

sociedade em comandita por aes.Cumpre ressaltar: nas sociedades institucionais o capital social dividido em aes e o titular de cada ao denomina-se acionista.

2.4.3. Da sociedade em comum e da sociedade em conta de participao

Referidas sociedades no se enquadram nessa classificao, pois no possuem personalidade jurdica, inclusive so consideradas pela doutrina como sociedades secretas.

Cumpre salientar que os scios participantes da sociedade em conta de participao so divididos em duas categorias:

scio ostensivo: aquele que mantm relao jurdica direta com terceiros, em nome prprio, assumindo obrigaes e adquirindo direitos. Deve obrigatoriamente ser empresrio e o responsvel por todas as obrigaes dos scios.

scio participante (oculto): apenas mantm relao jurdica com o scio ostensivo, participando da sociedade geralmente com a disponibilizao de capital e por vezes tomando decises junto ao scio ostensivo, mas sem vnculo direto com aqueles que negociam com a sociedade.

Geralmente, a figura da sociedade em conta de participao ocorre na rea da construo civil. A construtora (sociedade empresarial) procura o dono de um terreno (scio oculto) para lhe propor a construo de um prdio.

A teor do que dispe o artigo 991 e pargrafo nico, nas sociedades em conta de participao, a atividade exercida unicamente pelo scio ostensivo, em seu nome individual, obrigando-se este perante terceiros exclusivamente; j os scios participantes (anteriormente denominados ocultos) obrigam-se perante o scio ostensivo.

Segundo o artigo 992, a constituio da sociedade independe de qualquer formalidade, podendo ser provada por todos os meios de direito. Por outro lado, o contrato social produz efeitos to somente entre os scios, e o seu eventual registro no confere personalidade jurdica sociedade (art. 993, do Cdigo Civil). Ainda, o scio participante no tem poderes de gerncia, sob pena de se tornar solidariamente com ele responsvel pelas obrigaes em que intervier (pargrafo nico do artigo 993).

Saliente-se que as participaes dos scios representam patrimnio especial, que produz efeitos somente em relao aos mesmos. Outrossim, falido o scio ostensivo haver a dissoluo da sociedade, sendo conferida ao crdito natureza quirografria. O artigo 994 finaliza determinando que a falncia do scio participante acarretar ao contrato social a sujeio s normas que regulam os efeitos da falncia nos contratos bilaterais do falido.

A admisso de novos scios pelo scio ostensivo sem o consentimento expresso dos demais scios vedada, salvo estipulao expressa em sentido diverso no contrato social.

O artigo 996 determina que as Sociedades em Conta de Participao so reguladas subsidiariamente pelas disposies da sociedade simples e sua liquidao rege-se pelas normas relativas prestao de contas, na forma da lei processual.

Finalmente, cumpre frisar que, nesta modalidade de sociedade, a lei exige uma condio especial: deve o scio ostensivo manter uma escriturao separada dos negcios da sociedade. A justificativa para necessidade de separao na escriturao decorre de poder a sociedade serconstituda por qualquer forma (escrita, verbal), e seus atos constitutivos no podem ser arquivados na Junta Comercial (pois, se o fizesse, teria a sociedade personalidade jurdica).

2.5. Quanto s Condies para a Alienao da Participao Societria

Com relao s condies para a alienao da participao societria, as sociedades comerciais subdividem-se em duas modalidades de classificao, quais sejam, sociedades de pessoas e sociedades de capital.

2.5.1. Sociedades de pessoas

Nas sociedades de pessoas, as caractersticas pessoais dos scios tm relevncia para a sua constituio, desenvolvimento e sucesso. Assim, as sociedades de pessoas so as constitudas em funo da qualidade pessoal dos scios. Nelas no se admite a alienao da participao societria por um scio sem anuncia dos demais. Nas sociedades de pessoas, os scios tm direito de vetar o ingresso de estranho no quadro associativo. So sociedades de pessoas:

sociedade em nome coletivo;

sociedade em comandita simples.

2.5.2. Sociedades de capital

Nas sociedades de capital, relevante a contribuio material dos scios em favor da sociedade. Esse tipo de sociedade constitudo visando, principalmente, o capital social, ou seja, a pessoa do scio irrelevante. Nesta espcie, a participao societria livremente transfervel a terceiros.

So sociedades de capital:

sociedade em comandita por aes;

sociedade annima.

2.5.3. Observaes

Na verdade, no h sociedade composta somente por pessoas ou somente por capital, pois em qualquer sociedade esto presentes esses dois elementos. O que faz uma sociedade ser de pessoas ou de capital a necessidade, nas sociedades de pessoas, de anuncia para a transferncia da participao societria e de atos de administrao.

Outra conseqncia importante dessa distino o fato de que as quotas sociais relativas a uma sociedade de pessoas so impenhorveis por dvidas particulares do seu titular, pois a penhorabilidade seria incompatvel com o direito de veto previsto no dispositivo supracitado para alienao de participaes societrias, uma vez que a conseqncia lgica de qualquer penhora a posterior alienao das referidas quotas.

A ltima conseqncia dessa distino diz respeito morte do scio. Em uma sociedade de pessoas, ocorrer dissoluo parcial se um dos sobreviventes no concordar com o ingresso do sucessor do scio morto no quadro social. Na sociedade de capital, os scios no podem opor-se a tal ingresso e, assim, no ocorre dissoluo.

Por fim, cumpre mencionar que as sociedades contratuais, em regra, so sociedades de pessoas, ao passo que as sociedades institucionais, em regra, so sociedades de capital.2.5.4. As particularidades da sociedade por quotas de responsabilidade limitada A sociedade limitada modalidade de sociedade empresarial, de natureza hbrida, em que os scios formam o capital da pessoa jurdica por meio de subscrio e integralizao de sua respectiva quota, em dinheiro ou bens, e estipulam, sempre com base em votos apurados de acordo com a participao social, a gerncia e administrao da sociedade.

A sociedade limitada poder, conforme o contedo de seu ato constitutivo, reger-se como sociedade de capital ou de pessoas, a depender das denominadas clusulas-chave previstas no respectivo contrato social. As clusulas-chave, quando expressamente inseridas, destinam-se a vedar ou permitir a alienao livre das partes societrias, a substituio sem oposies do scio falecido pelos seus sucessores e a penhorabilidade ou no das quotas dos scios, por dvidas particulares destes. Por isso, parte da doutrina a considera como uma sociedade hbrida ou mista. Nesse sentido, expressivo o artigo 1.057, do Novo Cdigo Civil.

2.6. Quanto Responsabilidade dos Scios ou Acionistas pelas Obrigaes da Sociedade

Os bens particulares dos scios s podem ser executados por dvidas da sociedade depois de executados todos os bens sociais pois a sociedade tem personalidade jurdica, ou seja, possui patrimnio, capacidade negocial e processual prprios, diversos do patrimnio e capacidade individuais dos scios. Pelas dvidas da sociedade inicialmente responder o patrimnio social e, de maneira subsidiria, o patrimnio individual do comerciante.

O artigo 596 do Cdigo de Processo Civil tambm prev a possibilidade de os bens particulares dos scios responderem subsidiariamente pelas dvidas da sociedade, corroborando assim como o ensinamento da diferena de personalidades entre a pessoa jurdica e seus integrantes.

Note-se que essa regra tambm vale para a sociedade no-regular, ou seja, o scio sempre responder subsidiariamente pelas dvidas por ela contrada, pois, mesmo no-regular, a sociedade possui patrimnio prprio, sendo este responsabilizado em primeiro lugar, em que pese s divergncias doutrinrias ainda existentes.

A sociedade empresarial, segundo o critrio de responsabilidade subsidiria dos scios, pode ser ilimitada, mista ou limitada.

2.6.1. Sociedade ilimitada

Na sociedade ilimitada, todos os scios respondem com seu patrimnio pessoal, de forma ilimitada, pelas obrigaes da sociedade, aps esgotadas as foras desta. Citamos como exemplo a sociedade em nome coletivo.

A sociedade em nome coletivo disciplinada pelo novo Cdigo Civil (artigos 1.039 ao 1.044), e adota o nome empresarial firma, o qual composto pelos nomes civis dos scios, ou de um deles seguido da expresso e Cia. So suas caractersticas:

somente pessoas fsicas podem ser scias;

todos os scios tm responsabilidade solidria e ilimitada, podendo, entre si, os scios, limitar a responsabilidade de cada um (essa a grande novidade);

aplicao subsidiria da regulamentao das sociedades simples;

o contrato social deve prever todas as matrias do artigo 997, alm da firma social;

a administrao compete exclusivamente aos scios;

no pode o credor particular do scio, antes de dissolver-se a sociedade, pretender a liquidao da quota do devedor, podendo faz-la, entretanto, se ela prorrogar-se tacitamente ou for acolhida judicialmente a oposio do credor;

dissolve-se de pleno direito por qualquer das causas do artigo 1033 e, se empresria, tambm pela falncia.2.6.2. Sociedade mistaNa sociedade mista, uma parte dos scios responde de forma ilimitada pelas obrigaes da sociedade e outra parte responde de forma limitada ou sequer responde pelas obrigaes contradas pela sociedade. Pertencem a esta espcie as seguintes sociedades:

a) Sociedade em comandita simples

A sociedade em comandita simples disciplinada pelo novo Cdigo Civil. De acordo com as lies da doutrina, tem origem na expanso da navegao comercial, quando pessoas empregavam capital de outrem em seus projetos de navegao (comenda martima). constituda por duas categorias de scios:

scio comanditado: responde ilimitadamente com seu patrimnio pelas obrigaes da sociedade; scio comanditrio: responde com seu patrimnio de forma limitada pelas obrigaes da sociedade.Adota o nome comercial firma, e apenas o scio comanditado quem pode emprestar o nome civil para a sua formao. So caractersticas desta sociedade:

sociedade de organizao mista, com dois tipos de scios;

scios comanditrios, pessoas fsicas, responsveis solidria e ilimitadamente pelas obrigaes sociais;

scios comanditados, obrigados somente pelo valor da sua cota e, no obstante poderem deliberar nos assuntos da sociedade e de fiscalizar as operaes, no podem praticar qualquer ato de gesto, nem ter o nome na firma social, sob pena de ficarem sujeitos s responsabilidades de scio comanditado;

o scio comanditrio pode ser constitudo procurador da sociedade para negcio determinado e com poderes especiais;

a modificao do contrato social que disser respeito diminuio da quota do comanditrio, em conseqncia de ter sido reduzido o capital social, somente produz efeitos perante terceiros aps averbada, sempre sem prejuzo dos credores preexistentes;

no que forem compatveis, aplicam-se as normas da sociedade em nome coletivo;

no obrigado o scio comanditrio obrigado reposio de lucros recebidos de boa-f de acordo com o balano, mas, diminudo o capital por perdas supervenientes, no pode o comanditrio receber quaisquer lucros, antes de reintegrado o capital social;

a sociedade se dissolve por todos os casos do artigo 1044 ou quando por mais de 180 dias perdurar a falta de uma das categorias de scio;

no caso de morte de scio comanditrio, a sociedade, salvo disposio em contrrio, continuar com os seus sucessores, que designaro quem os represente;

na falta de scio comanditado, os comanditrios nomearo administrador provisrio para a prtica, por no mximo 180 dias, e sem assumir a condio de scio, os atos de administrao.

b) Sociedade em comandita por aes

A sociedade em comandita por aes est prevista na Lei das Sociedades por Aes (Lei n. 6.404/76), bem como artigos 1.090 ao 1.092, do novo Cdigo Civil.

Os acionistas comuns respondem de forma limitada pelas obrigaes sociais, ao passo que os administradores (gerentes ou diretores) respondem de forma ilimitada.

Pode adotar como nome comercial tanto a firma (razo social) quanto a denominao.

2.6.3. Sociedade limitada

Na sociedade limitada, todos os scios respondem com seu patrimnio pelas obrigaes da sociedade de forma limitada. Pertencem a esta categoria a sociedade limitada propriamente dita e a sociedade annima.

2.7. Regras de Limitao de Responsabilidade do Scio ou Acionista

2.7.1. Noes gerais

As regras que determinam o limite de responsabilidade variam de um tipo societrio para outro. Essas regras servem para incentivar o particular a investir em atividade econmica. Antigamente, os scios respondiam de modo ilimitado. Com o passar do tempo, percebeu-se que a empresa uma fonte de riqueza para o Estado, pois esta gera empregos, paga tributos etc. Os particulares precisam de segurana para investir na atividade econmica e sua conseqente produo de riquezas. Desta forma, surgiram regras de limitao de responsabilidade dos scios.

2.7.2. Subscrio de capital

A subscrio de capital o ato por meio do qual o scio se compromete a contribuir para o capital da sociedade, em valor que ele estipula.

2.7.3. Integralizao de capital

A integralizao de capital o ato por meio do qual o scio efetivamente contribui para a sociedade, ou seja, na medida em que for pagando o valor a que se comprometeu, diz-se que o scio est integralizando a sua participao societria.

2.7.4. Das Regras

a) Aplicveis s sociedades contratuais

A responsabilidade dos scios da sociedade limitada e dos scios comanditrios, pelas obrigaes da sociedade, limita-se ao valor do total do capital social subscrito e no-integralizado. Desse modo, os scios respondem solidariamente pelo total do capital subscrito e que falta integralizar. Exemplo: dois scios (A e B) subscrevem R$ 1.000,00 cada um, resultando um total subscrito de R$ 2.000,00. A integraliza R$ 1.000,00 e B integraliza R$ 500,00. A e B respondem solidariamente pelo total que falta integralizar, ou seja, pelo valor de R$ 500,00. Se A pagar, poder, posteriormente, em regresso, ressarcir-se de B.

b) Aplicveis s sociedades institucionais

Os acionistas de sociedade annima e de sociedade em comandita por aes (com responsabilidade limitada) respondem com seu patrimnio pessoal pelas obrigaes da sociedade at o limite do valor das aes individualmente subscritas e no-integralizadas. No h responsabilidade solidria entre os acionistas, ou seja, cada acionista responde individualmente pelo que deixou de integralizar.

Para fins de entendimento, podemos considerar que, em termos genricos, as obrigaes podem ser simples (um s credor e um s devedor) ou complexas (pluralidade de credores ou devedores). Nas complexas com devedores mltiplos, ou cada um deles responder por uma quota ou todos respondero solidariamente pela dvida total. Aplicando essa noo geral das obrigaes, pode-se afirmar que as sociedades podem ser: solidrias ou no-solidrias, conforme sejam ou no os scios responsveis pelo total do capital subscrito e no-integralizado.

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CURSO DO PROF. DAMSIO A DISTNCIA

MDULO IV

DIREITO CONSTITUCIONAL

Poder Constituinte__________________________________________________________________

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DIREITO CONSTITUCIONAL

Poder Constituinte

Professor Ricardo Cunha Chimenti

1. PODER CONSTITUINTE

1.1. Introduo

Os poderes constitudos da Repblica so os Poderes Legislativo, Executivo e Judicirio. Se eles so constitudos, significa dizer que algo os constituiu. Logo, existe um Poder maior: o Poder Constituinte.

O Poder Constituinte aquele capaz de editar uma constituio, dar forma ao Estado e constituir Poderes.

Costuma-se distinguir a titularidade e o exerccio do Poder Constituinte. Seu titular o povo, mas quem exerce esse poder um rgo colegiado (Assemblia Nacional Constituinte) ou uma ou mais pessoas que se invistam desse poder ( o caso das constituies outorgadas).

1.2. Poder Constituinte Originrio

O poder capaz de editar a primeira ou uma nova constituio chamado Poder Constituinte Originrio (Genuno ou de 1 Grau). O Poder Constituinte Originrio a expresso soberana da maioria de um povo em determinado momento histrico, expresso (vontade) que pode ser manifestada por meio de aceitao presumida do agente constituinte, por eleies (que geralmente selecionam os membros de uma assemblia constituinte) ou mesmo por uma revoluo.

O Poder Constituinte Originrio tem as seguintes caractersticas:

inicial: no se funda em nenhum outro. H um rompimento com a ordem jurdica anterior, ocorrendo a criao de um novo Estado;

autnomo: no se submete a limitaes de natureza material;

incondicionado: no obedece nenhuma forma.

Embora seja autnomo, o Poder Constituinte Originrio est limitado ao Direito Natural (limites transcendentais). Assim, a autonomia do Poder Constituinte Originrio no significa que ele seja ilimitado. Os positivistas chamam essa categoria de poder de soberano, visto que o Poder Constituinte Originrio no se submete a nenhum limite do Direito Positivo.

1.3. Poder Constituinte Derivado

Quando o Constituinte Originrio exercita o poder de editar uma nova constituio, tem conscincia de que, com o passar dos anos, haver necessidade de modificaes. Ento, vislumbrando essa hiptese, a Assemblia Constituinte dispe quando, por quem e de que maneira podero ser feitas tais modificaes, instituindo para tanto o Poder Constituinte Derivado.

O Poder Reformador (Poder Constituinte Derivado ou de 2 Grau) exercido pelo Congresso Nacional por meio de emendas constitucionais.

O Poder Constituinte Derivado tem as seguintes caractersticas:

derivado: criado pelo poder originrio e dele deriva;

subordinado: sujeita-se a limitaes de natureza material chamadas clusulas ptreas;

condicionado: submete-se a condicionamentos formais.

1.3.1. Poder Constituinte Decorrente

Alm do Poder Constituinte Originrio e do Poder Constituinte Derivado (ou Reformador), temos o Poder Constituinte Decorrente (artigo 11, caput, do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias). Para alguns, alis, o Poder Constituinte Decorrente uma simples espcie do gnero Poder Constituinte Derivado, apresentando as mesmas limitaes deste. Poder Constituinte Derivado Decorrente o poder de que se acham investidos os Estados-membros de se auto-organizarem de acordo com suas prprias constituies (artigo 25 da Constituio Federal), respeitados os princpios constitucionais impostos (de forma explcita ou implcita) pelo Poder Constituinte Federal (originrio ou derivado). O Distrito Federal tambm um ente federativo autnomo regido por sua lei orgnica (artigo 32 da Constituio Federal). O Poder Legislativo do Distrito Federal chama-se Cmara Legislativa (o dos Estados-membros chama-se Assemblia Legislativa e o dos Municpios chama-se Cmara Municipal).

Os Municpios ganharam com a Constituio Federal de 1988 a capacidade de auto-organizao. Regem-se e se organizam por meio das suas Leis Orgnicas Municipais, devendo observncia Constituio Federal e s Constituies Estaduais (artigo 11, pargrafo nico, do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias).

Segundo alguns doutrinadores, a Lei Orgnica do Municpio uma espcie de Constituio e, portanto, tambm manifestao do poder decorrente. Para outros doutrinadores, o poder decorrente pertence somente aos Estados.

2. PODER DE REFORMA CONSTITUCIONAL (ARTIGO 60)

Quando o constituinte originrio estabeleceu que o exercente do poder reformador seria o Congresso Nacional por meio de emenda constitucional, acabou por colocar limites e condicionamentos reforma constitucional. Se houver a violao dos limites estabelecidos, a emenda constitucional ser inconstitucional.

2.1. Limites Emenda Constitucional

Os limites tm natureza procedimental,