Curso Damásio - Módulo 10

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CURSO DO PROF. DAMÁSIO A DISTÂNCIA

MÓDULO X

CURSO ANUAL

OPÇÃO 3Direito Econômico e Financeiro

Direito EleitoralDireito Internacional

Direito PrevidenciárioDireitos Humanos

Medicina Legal

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Praça Almeida Júnior, 72 – Liberdade – São Paulo – SP – CEP 01510-010

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MÓDULO X

DIREITO ADMINISTRATIVOAtos Administrativos

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_____________________________________________________________________________MÓDULO XDIREITO ADMINISTRATIVO

DIREITO ADMINISTRATIVO

Atos Administrativos

Prof. Márcio Fernando Elias Rosa

1. INVALIDAÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO

Retomaremos o assunto devido às divergências pertinentes ao tema.

Como sabemos e destacamos no módulo anterior, alguns autores consagram a invalidação como gênero do qual a anulação e a revogação são espécies; já outros tratam-na como sinônima da palavra anulação (posição, já estudada, adotada por Celso Antônio Bandeira de Mello).

Hely Lopes Meirelles sustenta que a invalidação consiste em desfazer atos inconvenientes, inoportunos ou ilegítimos que se revelarem inadequados aos fins visados pelo Poder Público ou contrários às normas legais que os regem. Traz como meios comuns de invalidação dos atos administrativos a revogação e a anulação.

Para ele, a invalidação dos atos administrativos se perfaz ou pela anulação (quando há ilegalidade) ou pela revogação (quando há conveniência e oportunidade).

A anulação pode acontecer por via judicial, quando provocada, ou por via administrativa, quando a própria Administração expede um ato anulando o antecedente (utilizando-se do princípio da autotutela), baseada no poder de revisão dos seus atos sempre que forem ilegais ou inconvenientes. A anulação feita por esta via pode ser de ofício ou por provocação de terceiros.

A anulação de um ato não pode prejudicar terceiros de boa-fé.

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Assim temos, para Hely Lopes Meirelles:

Invalidação: Anulação Revogação

Quem pode ordenarADMINISTRAÇÃO E

JUDICIÁRIOADMINISTRAÇÃO

Motivo ILEGALIDADECONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE

Efeitos EX TUNC EX NUNC

Direitos adquiridos INEXISTEM PREVALECEM

Pressuposto

PROC.ADMINISTRA TIVO

PROC. JUDICIAL PROC.ADMINISTRATIVO

Nesse contexto, na linha do entendimento de Hely Lopes Meirelles, o Supremo Tribunal Federal editou a Súmula 473 que estabelece:

“Súmula 473, STF: A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.”

Por seu turno, relembramos que, Celso Antônio Bandeira de Mello designa invalidação o que Hely Lopes Meirelles prefere designar anulação. Justifica o eminente professor que prefere não se utilizar da palavra invalidação como gênero, abrangendo quaisquer casos de desconformidade com o direito (inconveniência, inoportunidade, ilegitimidade), mas sim, abrangendo apenas um: a ilegitimidade.

Para ele, o termo “invalidação”, etimologicamente analisado, traz idéia contraposta de validade, concluindo que somente os atos que estão em desacordo com a lei é que podem ser invalidados.

Alega que a revogação não pode ser espécie de invalidação, porque há casos em que o ato é válido, mas por ser inconveniente à Administração pode ser suprimido.

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1.1. Conseqüências Decorrentes de Atos Administrativos Eivados de Vícios (Inválidos)

Para o Direito Civil os vícios podem gerar nulidade absoluta (atos nulos) ou nulidade relativa (atos anuláveis), como dispõem, respectivamente, os artigos 166 e 171, ambos do Código Civil.

No Direito Administrativo, encontramos variadas posições no tocante à eficácia dos atos inválidos. Não possuímos uma doutrina uniforme devido a ausência de leis administrativas que regulem os casos de invalidade e seus efeitos.

Os autores tradicionalistas entendem que se deve tratar da invalidade do ato da mesma forma que no Direito Privado (corrente minoritária). Outros autores entendem que não se pode colocar a distinção entre os atos inválidos da mesma forma que no Direito Privado, visto que no Direito Administrativo uma das partes representa o interesse público (corrente majoritária). Não esgotando o tema, estudaremos algumas posições mais relevantes.

Celso Antonio Bandeira de Mello, com o critério que reside na possibilidade ou impossibilidade de convalidar-se o vício do ato, apresenta as seguintes categorias de atos administrativos inválidos:

Ato administrativo inexistente: é aquele que corresponde a uma conduta criminosa, ofensiva a direitos fundamentais da pessoa humana (por exemplo: ordem de uma autoridade para que seu subordinado torture um preso, licença para que um estabelecimento funcione como casa de lenocínio). O ato inexistente não traz conseqüências jurídicas e não produz efeitos nem obrigações. São atos “absolutamente insanáveis”.1

Ato administrativo nulo: é um ato que tem um vício que não pode ser convalidado, ou seja, o ato existe, mas possui um vício que não pode ser corrigido posteriormente. Não há operação jurídica que possa sanar o vício. Como exemplo: os atos praticados com desvio de poder.

Ato administrativo anulável: é aquele ato que tem um vício que pode ser sanado, ou seja, é um ato que pode ser convalidado. O vício poderá ser corrigido, posteriormente, por uma operação jurídica. Como exemplo: os atos expedidos por sujeito incompetente.

Ato administrativo irregular: chamado por alguns autores de meramente irregular, é o ato que, embora portador de um vício, não traz prejuízo a ninguém, ou seja, padece de vícios materiais irrelevantes. Não há nulidade quando não há prejuízo. Não há necessidade de se corrigir o vício, visto esse não trazer conseqüências.

1 ZANCANER, Weida. Da convalidação e da Invalidação dos Atos Administrativos. 2ª ed. 2ª tir. 1996. p. 97.3


Hely Lopes Meirelles sustenta existir uma única categoria de invalidade dos atos administrativos. Todos atos viciados devem ser declarados nulos, pois existe impossibilidade de preponderar o interesse privado sobre atos ilegais, ainda que assim desejem as partes. Para ele, não existem atos administrativos anuláveis, pois isto se opõe à exigência da legalidade administrativa. Daí a impossibilidade de convalidação (ver item 1.2. deste módulo) do ato considerado anulável, que não passa, segundo o eminente jurista, de um ato originariamente considerado nulo.

Cita a possibilidade de existência de atos inexistentes, negando a importância da distinção entre ato nulo e inexistente, porque estes, os inexistentes, se equiparam aos nulos - ambos conduzem ao mesmo resultado: a invalidação. Assevera que o ato inexistente tem aparência de manifestação regular da Administração, mas não chega a se aperfeiçoar como ato administrativo.

Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, considera que o ato administrativo eivado de vício pode ser nulo ou anulável. Sustenta a tradicional distinção aplicada pelo Código Civil.

Atos nulos: são os praticados por pessoa jurídica sem atribuição, por órgão absolutamente incompetente ou por agente usurpador da função pública (nulidade quanto à capacidade). Também os são, os atos praticados que desrespeitem a forma externa prevista em lei, que possuam objeto ilícito ou impossível por ofensa à lei, ou nele se verifique o exercício de direito de modo abusivo.

Atos anuláveis: são os praticados por agente incompetente, desde que dentro do mesmo órgão especializado, a elaboração do ato caiba, na hierarquia, ao superior (anulabilidade quanto à capacidade). Decorrente de vício de vontade (erro, dolo, coação... - artigo 171, inciso II, do Código Civil).

1.2. Convalidação do Ato Administrativo

Nossa melhor doutrina diverge no tocante à matéria, questionando a possibilidade ou não da convalidação do ato inválido.

Convalidar é tornar válido o que até então não era. Supre-se o vício existente em um ato, com efeitos retroativos à data em que este foi praticado.

A convalidação de um ato administrativo pressupõe a possibilidade da presença no direito público dos chamados atos anuláveis. É aceita apenas pelos autores que diferenciam o ato nulo do anulável.

Hely Lopes Meirelles não aceita a convalidação dos atos, sustentando que os atos administrativos somente podem ser nulos. Para ele, no direito público não há lugar para os

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chamados atos anuláveis, como já assinalamos anteriormente. O ato administrativo é legal ou ilegal, é válido ou inválido.

Contrariando posição anterior, aparece Celso Antônio Bandeira de Mello, que defende a convalidação, que em nada se incompatibiliza com os interesses públicos, pois, com ela, há um restabelecimento da legalidade suprimida.

Importante destacar o reconhecimento pelo legislador federal, da possibilidade de convalidação dos atos administrativos consoante norma fixada pela Lei 9.784/99, artigo 50, inciso VIII, que dispõe:

“Art. 50 – Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos quando:

(...)

VIII - importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação do ato administrativo.”

1.2.1. Formas de convalidação do ato administrativo

Como formas de convalidação temos a:

ratificação: é a convalidação realizada pela própria autoridade que emanou o ato viciado;

confirmação: é a convalidação realizada por outra autoridade, que não aquela que emanou o ato viciado;

saneamento: é a convalidação que resulta de um ato de particular afetado (quando a edição do ato dependia da manifestação de sua vontade e a exigência não foi observada).

A convalidação é um dever ou uma faculdade de Administração?

Alguns autores entendem que, verificado que um determinado ato é anulável, a convalidação será discricionária, ou seja, a Administração convalidará ou não o ato de acordo com a conveniência. Outros autores, tendo por base o princípio da estabilidade das relações jurídicas, entendem que a convalidação deverá ser obrigatória, visto que, se houver como sanar o vício de um ato, ele deverá ser sanado. É possível, entretanto, que existam obstáculos ao dever de convalidar, não havendo alternativa senão anular o ato. São obstáculos ao dever de convalidar. A situação gerada pelo ato viciado já se apresenta estabilizada pelo Direito. A estabilização acontece com:

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a impugnação do ato: se houve impugnação, judicial ou administrativa, não há que se falar mais em convalidação. O dever de convalidar o ato só se afirma se ainda não houve sua impugnação. Observação: Exceção a esta regra surge no caso da motivação do ato vinculado expedida tardiamente após a impugnação do ato. A demonstração, embora tardia, de que os motivos preexistiam e o ato foi praticado com o exato conteúdo da lei não inibe sua convalidação, mesmo que já impugnado.

o decurso de tempo: o decurso de tempo pode gerar um obstáculo ao dever de convalidar. Se a lei estabelecer um prazo para a anulação administrativa, na medida em que ocorrer a expiração deste prazo, dito “prescricional”, o ato não poderá ser convalidado.

1.2.2. Convalidação e conversão

Não se deve confundir a convalidação com a conversão do ato administrativo.

A conversão ocorre em atos administrativos nulos, trazendo, quando possível, efeitos retroativos, sanando vício de ato antecedente, transformando-o em ato distinto, de diferente categoria tipológica.

Por menores, há um ato viciado e, para regularizar a situação, ele é transformado em outro, de diferente tipologia (exemplo: concessão de uso sem prévia autorização legislativa; a concessão é transformada em permissão de uso, que não precisa de autorização legislativa para que seja um ato válido – conversão).

O ato nulo, embora não possa ser convalidado, poderá ser convertido, transformando-se em ato válido.

Atos inexistentes jamais podem ser objeto de conversão.

Alguns autores, ao se referirem à conversão, utilizam a expressão sanatória.

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MÓDULO X

DIREITO CIVIL

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_____________________________________________________________________________MÓDULO XDIREITO CIVIL

DIREITO CIVIL

Prof. Vitor Frederico Kümpel

1. EFEITOS DOS CONTRATOS

1.1. Vícios Redibitórios (artigos 441 a 446 do Código Civil)

Vícios redibitórios são os defeitos ocultos que existem em um determinado bem, tornando-o impróprio ao uso a que se destina, ou diminuindo-lhe o valor.

A coisa já é adquirida com um defeito oculto. Se o defeito é aparente, presume-se que o comprador o conheça.

No presente texto serão estudados os vícios previstos no Código Civil.

1.1.1. Diferença entre vício redibitório e erro

Erro é a falta de percepção da realidade. No erro a pessoa adquire uma coisa que não é a que desejava. Vale o brocardo popular: a pessoa compra “gato por lebre”.

No vício redibitório a pessoa compra exatamente o que queria, porém a coisa vem com defeito oculto.

No erro, a coisa não tem nenhum defeito; apenas não corresponde ao desejo íntimo da pessoa. É subjetivo.

No vício redibitório o erro recai na coisa. Daí dizer-se que é objetivo.

1.1.2. Fundamento jurídico

Ensina o Prof. Carlos Roberto Gonçalves que “o fundamento da responsabilidade pelos vícios redibitórios encontra-se no princípio de garantia, segundo o qual todo alienante deve assegurar ao adquirente, a título oneroso, o uso da coisa por ele adquirida e para os fins a que é destinada. A ignorância dos vícios pelo alienante não o exime da responsabilidade, salvo se esta foi expressamente excluída, de comum acordo (CC, art. 443)”.

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1.1.3. Requisitos do vício redibitório

a) Só existe em contrato comutativo

É subespécie de contrato oneroso. É aquele contrato em que, no momento da celebração, os contratantes já sabem quais são suas vantagens e desvantagens.

b) O vício tem de ser oculto

Vício oculto é aquele que não é percebido quando um homem normal examina a coisa.

c) A existência do vício deve ser anterior ao contrato

d) O vício deve tornar a coisa imprópria ao uso a que se destina, ou lhe reduzir o valor

1.1.4. Ações edilícias

Havendo vício redibitório cabem ações edilícias.Essas ações podem ser:

Ação redibitória: objetiva rescindir o contrato;

Ação quanti minoris ou estimatória: o comprador fica com a coisa, mas com o valor reduzido, ou seja, com abatimento no preço. A opção cabe ao adquirente.

Pode-se mover a ação edilícia esteja o vendedor de má-fé ou boa-fé. Se o vendedor agiu de má-fé, pode-se pedir a restituição do que o mesmo recebeu, ou a redução do valor, cumulada com pedido de perdas e danos. Se estava de boa-fé, cabe ao adquirente pedir somente a rescisão do contrato ou o abatimento no preço.

1.1.5. Observações

Quando ocorre erro, a ação cabível é a ação anulatória, que tem prazo prescricional de quatro anos, contados da efetivação do negócio.

Não pode reclamar por vício redibitório quem adquirir a coisa em hasta pública, pois se trata de uma venda forçada, sendo injusto permitir essa ação contra o expropriado do bem.

O Código Civil, sensível à necessidade de alterar prazos, estabeleceu no artigo 445 que o direito de obter a redibição ou abatimento no preço decai no prazo de 30 dias se a coisa for móvel ou de um (1) de for imóvel. O prazo é contado da entrega efetiva, e da alienação reduzido à metade se quando o negócio jurídico o comprador já estava na posse do bem. Para o vício oculto o prazo só conta do momento em que ele se exterioriza,

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estabelecendo-se um prazo máximo de 180 dias para exteriorizar nos bens móveis, e em um ano se foram imóveis.

1.2. Evicção (artigos 447 a 457 do Código Civil)

Segundo o Prof. Carlos Roberto Gonçalves: “Evicção é a perda da coisa em virtude de sentença judicial, que a atribui a outrem por causa jurídica preexistente ao contrato”. Exemplo: quando o agente compra um carro furtado e a Polícia o apreende o adquirente ficará sem o carro e sem o dinheiro. “O art. 447 do Código Civil prescreve que, nos últimos contratos onerosos, o alienante será obrigado a resguardar o adquirente dos riscos da perda da coisa para terceiro, por força de decisão judicial em que fique reconhecido que aquele não era o legítimo titular do direito que convencionou transmitir”.

1.2.1. Requisitos da evicção

a) Somente existe em contrato oneroso

Se ocorre em contrato gratuito, o adquirente não está sofrendo prejuízo.

b) Perda da propriedade, posse ou uso do bem

c) A causa da evicção deve ser anterior ao contrato

De acordo com o Prof. Carlos Roberto Gonçalves: “O alienante só responde pela perda decorrente de causa já existente ao tempo da alienação”.

Exemplo: A é dono de um terreno. A celebra um contrato de compra e venda com B. Ocorre que C habitava o terreno. C move ação de usucapião contra B. B tem ação de evicção contra A? Depende, se os requisitos do usucapião tiverem sido preenchidos antes da venda, B terá ação contra evicção sofrida por causa de A. Se os requisitos não estavam preenchidos na época da venda, B não tem direitos e deverá arcar com os prejuízos.

d) Sentença que atribua o bem a terceira pessoa

A apreensão administrativa também gera a evicção. Deve ser ato de autoridade judiciária ou administrativa.

e) Denunciação da lide (artigo 70, inciso I, do Código de Processo Civil)

Para grande parte da doutrina é a única hipótese em que a denunciação da lide é obrigatória.

Exemplo: C vende a B um imóvel, mas A acha que o imóvel é seu. Se A move uma ação reivindicatória contra B e essa é julgada procedente, B sofrerá evicção. Para B

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resguardar-se da evicção, deve promover a denunciação da lide de C. O denunciante é o comprador que corre risco de sofrer a evicção. O denunciado é o vendedor. Se B não denuncia, perderá o direito ao ressarcimento dos prejuízos sofridos com a evicção.

Tratando-se de ação de procedimento sumário, não cabe nenhuma modalidade de intervenção de terceiros, salvo a assistência; portanto, não cabe a denunciação da lide. Os prejuízos da evicção serão requeridos por meio de ação autônoma.

A denunciação da lide é decorrente da evicção; portanto, deve ser obrigatória quando for possível; não o sendo, os prejuízos da evicção são requeridos por meio de ação autônoma.

A pessoa que sofre a evicção tem direito de cobrar do vendedor os seguintes valores:

restituição integral do preço pago;

se o vendedor vendeu o bem de má-fé, o comprador pode requerer perdas e danos;

custas e honorários; a pessoa que deu causa à evicção poderá ser condenada nos honorários da denunciação da lide e a ressarcir o comprador dos honorários advocatícios que despendeu com a ação principal; o comprador não sofrerá nenhum prejuízo.

1.2.2. Evicção parcial (artigo 455 do Código Civil)

É sofrer a evicção de uma parte do bem que foi objeto do contrato.

Havendo evicção parcial, se essa for de parte considerável do objeto, o evicto pode optar entre requerer a rescisão do contrato e o dinheiro de volta, ou ficar com o que sobrou do objeto e pedir abatimento no preço, o qual será proporcional à perda.

Se a evicção parcial for de pequena área, não considerável, o evicto só poderá pedir abatimento no preço.

2. EXTINÇÃO DOS CONTRATOS (artigos 472 a 480 do Código Civil)

A classificação e delimitação das formas de extinção dos contratos é controvertida. Seguindo a orientação mais completa e didática trazida pelos Professores Carlos Roberto Gonçalves, Maria Helena Diniz e Orlando Gomes, tem-se o seguinte gráfico:

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instantâneaFORMA NORMAL DE EXTINÇÃO – execução diferida

continuada

absoluta– nulidade

relativa– Anteriores ou contemporâneas expressa ao contrato – condição

resolutiva tácita

– direito de arrependimento FORMAANORMAL DE – inadimplemento voluntárioEXTINÇÃO – Resolução inadimplemento involuntário

– onerosidade excessiva – Supervenientes – bilateral à formação – Resilição do contrato – unilateral

– Morte de um dos contratantes– Rescisão

2.1. Forma Normal de Extinção dos Contratos

O contrato extingue-se, em regra, com o cumprimento do seu objeto. A execução pode ser instantânea (pagamento à vista, entrega imediata de um bem etc.), diferida (entrega do bem no mês seguinte), ou continuada (pagamento em prestações).

O cumprimento do contrato é provado pela quitação, feita pelo credor de acordo com o artigo 320 do Código Civil.

2.2. Forma Anormal de Extinção dos Contratos

Ocorre com a inexecução do contrato por fatores anteriores, concomitantes ou supervenientes a ele.

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2.2.1. Causas anteriores ou contemporâneas ao contrato

a) Nulidade

O não-preenchimento dos requisitos necessários à perfeição do contrato gera sua nulidade. As condições a serem observadas para validade do acordo são: capacidade das partes e livre consentimento (subjetivos); objeto lícito e possível (objetivos); forma prescrita em lei (formal).

A nulidade decorrente da não-observação dessas exigências pode ser absoluta – quando ferir norma de ordem pública, ou relativa – quando o vício contido for passível de convalidação.

b) Condição resolutiva

Deve ser verificada judicialmente e pode ser tácita – os artigos 475 a 477, do Código Civil, permitem à parte lesada pelo inadimplemento requerer a rescisão do contrato com perdas e danos, ou expressa – quando convencionadas pelas partes as conseqüências da inexecução do contrato.

Todo contrato bilateral possui, implicitamente, cláusula resolutiva tácita.

c) Direito de arrependimento

As partes podem ajustar, expressamente, o direito de arrependimento, que possibilita a extinção do contrato sem que seja cumprido. Os efeitos do arrependimento estão previstos no artigo 420 do Código Civil.

2.2.2. Causas supervenientes ao contrato

a) Resolução

Por inadimplemento voluntário: sucede da culpa de uma das partes, que não cumpre o avençado, causando prejuízo ao outro contratante. As conseqüências estão previstas nos artigos 476 e 477, do Código Civil, sujeitando ainda o inadimplente à cláusula penal (arts. 409 e seguintes do Código Civil).

Por inadimplemento involuntário: origina-se no caso fortuito ou força maior, de acordo com o artigo 393 do Código Civil; o devedor não responde pelos prejuízos ocasionados, salvo na hipótese do artigo 399 do Código Civil – se estiver em mora e não conseguir demonstrar que o dano sobreviria mesmo que a obrigação fosse cumprida a seu tempo.

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Por onerosidade excessiva: deve decorrer de fato extraordinário; extingue o contrato pela aplicação da teoria da imprevisão, que impõe a regra rebus sic stantibus.

b) Resilição (artigos 472 e 473 do Código Civil)

Deriva da manifestação de uma ou ambas as partes. A manifestação bilateral verifica-se no distrato, e a unilateral é vista como exceção, porque, em regra, apenas um contratante não pode romper o avençado.

c) Morte de um dos contratantes

É forma de extinção anormal dos contratos personalíssimos, que não permitem a execução pelos sucessores do de cujus.

d) Rescisão

Utilizado como sinônimo de resolução e resilição, trata-se de modo específico de extinção de certos contratos celebrados em estado de perigo (quando uma parte tem a intenção de prejudicar a outra com o contrato), ou decorrentes de lesão (quando uma parte aproveita-se da inexperiência ou necessidade da outra para auferir vantagem).

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MÓDULO X

DIREITO COMERCIALDireito do Consumidor

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___________________________________________________________________________ MÓDULO XDIREITO COMERCIAL

DIREITO COMERCIAL

Direito do Consumidor

1. RESPONSABILIDADE DO FORNECEDOR

Antes de iniciar o estudo deste tópico, é importante explicar a expressão “fornecedor”. Essa expressão foi utilizada pelo Código de Defesa do Consumidor para identificar os diversos agentes econômicos que atuam em uma relação de consumo, tais como o fabricante, o produtor, o importador, o construtor etc.

Com a Revolução Industrial e, principalmente, a revolução tecnológica, ocorreram profundas alterações na sociedade; além das questões relativas à introdução de produtos defeituosos no mercado, outros problemas ligados aos atos de consumo surgiram, como as práticas comerciais desleais e abusivas, a sofisticação dos produtos, o desenvolvimento do crédito e a eficácia cada vez maior da publicidade e do marketing.

Dessa forma, com o evidente desequilíbrio que passou a existir entre fornecedores e consumidores, surgiu a necessidade da criação de um mecanismo de proteção e defesa desses contra aqueles.

Assim, em 1962, o presidente dos Estados Unidos, John Kennedy, por meio de uma mensagem, reconheceu certos direitos fundamentais do consumidor, como o direito à segurança, o direito à informação, o direito à escolha e o direito de ser ouvido, criando-se, dessa forma, um direito novo, o do consumidor.

Na proteção do consumidor, são quatro os principais eixos acolhidos pela legislação:

proteção contra práticas comerciais desleais e abusivas;

informação, formação e educação do consumidor;

representação, organização e consulta;

proteção do consumidor contra produtos defeituosos e perigosos.

A responsabilidade civil do fornecedor encontra-se nesse último eixo, representando um dos mais importantes aspectos da proteção do consumidor.

Esse assunto encontra-se disciplinado nos arts. 12 e ss. do Código de Defesa do Consumidor.

O art. 12 citado dispõe que o fornecedor responderá “independentemente da existência de culpa”, deixando clara a escolha do legislador pela chamada responsabilidade

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objetiva, o que representa para muitos a maior inovação do mencionado Código. A adoção da responsabilidade objetiva do produtor foi introduzida por uma Diretiva da Comunidade Econômica Européia, aprovada em 25.7.1985.

A análise da responsabilidade pelo fato do produto, no Código de Defesa do Consumidor, pressupõe uma distinção entre a noção de produto defeituoso (art. 12, § 1.º, do CDC) e o conceito de vício do produto (art. 18 do CDC), apresentando conseqüências diversas no regime jurídico aplicável no caso de um ou de outro.

A noção de defeito se refere à incolumidade física e psíquica do consumidor, não importando, todavia, se o produto satisfaz a finalidade para a qual se destina. Essa primeira órbita de proteção visa assegurar a saúde e a segurança dos consumidores diante dos danos causados por produtos defeituosos.

Já a existência ou inexistência de vício do produto diz respeito à esfera patrimonial do consumidor, ou seja, visa proteger seu patrimônio dos prejuízos relacionados com a qualidade e com a quantidade dos produtos introduzidos no mercado.

Assim, se o dano sofrido for em conseqüência de defeito do produto, a única solução possível será a composição das perdas e danos, diferentemente de quando resultar de vícios do produto, quando não apenas o ressarcimento pelos danos satisfará o consumidor; nesse caso outras formas de ressarcimento serão necessárias, tais como a substituição do produto por outro da mesma espécie em perfeitas condições de uso (art. 18, § 1.º, inc. I, do CDC), a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada (inc. II), ou mesmo o abatimento proporcional do preço (inc. III).

O campo relacionado aos serviços vem disciplinado no art. 14 do Código de Defesa do Consumidor, no qual a mesma observação feita no já mencionado art. 12 encontra-se novamente presente; mais uma vez o legislador se utilizou da expressão “independentemente da existência de culpa”, deixando evidenciado que, no que se referir à prestação de serviços, também a responsabilidade será objetiva.

Importante atentar-se ao caso dos profissionais liberais, os quais são tratados pelo Código como uma exceção à regra (art. 14, § 4.º). A responsabilidade pessoal desses será apurada, dado o caráter personalíssimo de sua atividade, mediante a verificação da culpa.

Contudo, a situação desses profissionais mudou um pouco em relação a como era antes do advento do novo Código, isso porque, devido ao princípio do art. 6.º, inc. VIII, do Código de Defesa do Consumidor – possibilidade de inversão do ônus da prova –, eles poderão ter a incumbência de provar, em Juízo, não terem agido com culpa para, então, poderem se eximir da responsabilidade.

Importante, ainda, dizer que a responsabilidade do fornecedor pelo fato do produto, embora objetiva, não equivale à responsabilidade fundada sobre o simples nexo causal entre o uso do produto e o dano, devendo, ao contrário, entre esses dois elementos interpor-se um “defeito” do produto. Assim, existem hipóteses de exclusão de responsabilidade que, provadas pelo fornecedor, elidem o nexo de causalidade entre o produto e dano. Tais hipóteses estão arroladas no art. 12, § 3.º, do CDC.

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A primeira causa de exclusão da responsabilidade do fornecedor prevista no supracitado rol é a prova, por ele produzida, de que não colocou o produto no mercado; a segunda hipótese é a prova da inexistência do defeito e a terceira é a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro - no caso de culpa concorrente, permaneceria a responsabilidade do fornecedor.

A doutrina pátria tem manifestado o entendimento de que se trata, aqui, de um rol exemplificativo, esclarecendo ainda que existem outras causas de exclusão da responsabilidade do fornecedor, devendo cada caso concreto ser analisado.

2. A PUBLICIDADE NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

O termo “publicidade” é considerado em seu sentido mais amplo para englobar toda forma de ação publicitária em favor dos produtos e dos serviços.

Segundo GUIDO ALPA, a publicidade representa o próprio símbolo da sociedade de consumo, sendo, assim, imprescindível a sua regulamentação.

O CONAR (Conselho de Auto-regulamentação Publicitário), composto por anunciantes, agências de publicidade e veículos anunciantes, tem por objetivo reprimir os abusos éticos que porventura venham a ser praticados na publicidade em nosso País. Dessa forma, sua atuação é realizada no sentido de controlar a publicidade, sem, contudo, estar revestida de autoridade suficiente para impor sua decisão aos anunciantes e/ou agências de publicidade.

A forma de regulamentação legal só ocorreu mesmo com a introdução do Código de Defesa do Consumidor em nosso ordenamento jurídico, o qual, além de inovar nesse ponto, ainda sistematizou a publicidade.

Formou-se, então, com a existência do CONAR e a introdução do CDC, um sistema misto e ideal de controle da publicidade, ou seja, uma forma de controle privado e outra de controle legal compatíveis entre si.

O citado controle legal exercido pelo Código de Defesa do Consumidor tem como meta, conforme dispõe seu art. 37, evitar os abusos que se possam cometer contra os direitos dos consumidores.

Essa preocupação com a publicidade, despertada nos últimos anos, é justamente no intuito de evitar a veiculação de publicidade enganosa ou abusiva.

O Código de Defesa do Consumidor , ao regulamentar as normas acerca da publicidade, valeu-se de alguns princípios informadores, merecendo destaque os princípios da vinculação contratual (art. 30), da identificação da mensagem publicitária (art. 36), da veracidade (art. 37, § 1.º), da não abusividade da publicidade (art. 37, § 2.º), da inversão do ônus da prova (art. 38) e da correção do desvio publicitário (art. 56, inc. XII).

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O princípio da vinculação contratual, inspirado no projeto francês, significa que toda a oferta ou publicidade de um produto ou serviço, desde que suficientemente precisa, obriga o fornecedor a contratar. Foi imensa a inovação do Código de Defesa do Consumidor conferida aos consumidores, já que, pelo sistema do Código Civil, somente a proposta de contrato vinculava o fornecedor (art. 1.080 do CC).

O princípio da identificação da mensagem publicitária, também com base no projeto francês, visa à fácil e imediata identificação da publicidade pelo consumidor, vedando-se, conseqüentemente, a publicidade clandestina ou a subliminar.

O terceiro princípio, que diz respeito à veracidade, trata da autenticidade da informação publicitária e da prova da veracidade da mensagem veiculada, devendo, dessa forma, o fornecedor possuir os dados técnicos, fáticos e científicos que comprovem essa mensagem. Ainda deve estar presente a exata correspondência entre o conteúdo da mensagem e as características apresentadas pelo produto ou serviço, proibindo-se, assim, qualquer fórmula que possa induzir o consumidor médio em erro. É justamente por esse princípio que se proíbe a publicidade enganosa.

O princípio da não abusividade da publicidade (ou da legalidade) visa à proteção aos valores da sociedade, como a sensibilidade do consumidor, respeito ao meio ambiente, à criança e à segurança.

Importantíssimo é o princípio da inversão do ônus da prova quando se tratar de matéria probatória a respeito da veracidade e correção da mensagem publicitária, dado que o Código de Defesa do Consumidor prevê ser de responsabilidade de quem patrocina a comunicação publicitária o ônus da prova da sua veracidade e correção da informação.

Concluindo, podemos dizer que a veracidade da informação publicitária liga-se ao princípio da veracidade, e a correção dessa diz respeito aos princípios da não abusividade e da identificação da mensagem publicitária, ficando a cargo do fornecedor (anunciante) sua prova.

A normatização da oferta e da publicidade pelo Código de Defesa do Consumidor tem por objetivo não só a sua regulamentação, como também prover o sistema jurídico de meios adequados a reparar os danos advindos das práticas comerciais sofridas pelos consumidores, nada impedindo, inclusive, que seja condenado o anunciante à reposição das coisas ao estado anterior, a ser obtida por meio da contrapropaganda.

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MÓDULO X

DIREITO CONSTITUCIONALFederação

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DIREITO CONSTITUCIONAL

Federação

1. CONSIDERAÇÕES GERAIS

Conforme dispõe o artigo 1.º da Constituição Federal, quanto à "forma de governo" e quanto à "forma de Estado", o Brasil é uma República Federativa, formada pela União indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal.

O Estado é a pessoa jurídica soberana (não sujeita a qualquer outra) que tem como elementos básicos o povo (elemento humano), o território (base) e o governo (condutor). É a sociedade politicamente organizada dentro de um determinado espaço físico.

A "forma de governo" indica a maneira como se dá a instituição do poder na sociedade e a relação entre o povo e seus governantes. As formas mais comuns de governo são a Monarquia, caracterizada pela ascensão automática, hereditária e vitalícia ao trono, e a República, cuja marca principal é a eletividade periódica do chefe de Estado para um mandato com prazo fixado na Constituição.

A "forma de Estado" (Estado federado, composto, ou Estado unitário, simples) indica a existência ou não de uma divisão territorial do poder. Vale dizer: o Estado pode ser unitário, com o poder concentrado em um órgão central, ou pode ser federado, com poderes regionais que gozam da autonomia que lhes confere a Constituição Federal e com um poder central soberano e aglutinador.

O Estado unitário pode ser puro (poder totalmente concentrado no órgão central); descentralizado administrativamente (são designados órgãos para executar as deliberações já tomadas pelo poder central); ou descentralizado política e administrativamente (quando os órgãos executores das medidas do poder central possuem maior liberdade de execução).

Na Federação há um órgão Judiciário, de competência nacional, que dirime conflitos entre os Estados federados e entre esses e o poder central (Supremo Tribunal Federal), bem como um Senado com representação idêntica de todos os Estados-membros (atualmente temos 26 Estados e um Distrito Federal, sendo que cada um elege três dos nossos oitenta e um senadores).

2. FEDERAÇÃO

No Brasil, a Federação nasceu de forma artificial, pois primeiro foi criado o Estado Central e depois foram criadas as unidades federativas (federalismo por segregação). Nos

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Estados Unidos da América do Norte, ao contrário, existiam Estados preexistentes que se agregaram para constituir a Federação (federalismo por agregação).

Atipicamente, a estrutura federativa brasileira prevê que também os Municípios integram a Federação, pois gozam da autonomia característica dos entes que perfazem um Estado federado (conforme dispõe o artigo 18 da Constituição Federal). Assim, nos limites da Constituição Federal, os Estados-membros, o Distrito Federal e também os Municípios gozam de autonomia política, financeira, legislativa e administrativa.

Por essa razão, alguns apontam nossa Federação como trina e não mais dualista. JOSÉ AFONSO DA SILVA, no entanto, destaca que por onze vezes a Constituição Federal utiliza as expressões Federação e Unidade Federada sem incluir os Municípios, os quais, aliás, não dispõem de Poder Judiciário ou de representante no Senado Federal.

A incorporação, subdivisão ou o desmembramento de um Estado-Membro, para incorporação a outro (Guanabara e Rio de Janeiro) ou mesmo para a criação de um novo Estado-membro ou de um Território Federal, depende da aprovação da população interessada, via plebiscito, e, desde que haja consentimento popular, da aprovação do Congresso Nacional, por lei complementar.

Antes de aprovar a lei complementar, o Congresso Nacional, por intermédio da Casa pela qual começou a tramitar o projeto de lei, deve colher a manifestação (que não vincula a posição do Congresso Nacional) da (s) Assembléia (s) Legislativa (s) das regiões envolvidas, nos termos do artigo 48, inciso VI, da Constituição Federal, e nos da Lei n. 9.709/98.

Exemplo de desmembramento, que presume a separação de uma parte sem a perda da identidade do ente originário, é o antigo Estado do Mato Grosso, hoje Mato Grosso e Mato Grosso do Sul.

O Distrito Federal integra a Federação, mas não pode ser desmembrado em Municípios (artigo 32, caput, da Constituição Federal). A Floresta Amazônica brasileira, a Mata Atlântica, a Serra do Mar, o Pantanal Mato Grossense e a Zona Costeira são Patrimônio Nacional, nos termos do § 4.º do artigo 225 da Constituição Federal. Destaque-se, ainda, que a Federação brasileira é indissolúvel e que tal disposição, prevista já no artigo 1.º da Carta Magna, foi inserida entre as cláusulas pétreas da Constituição Federal (artigo 60, § 4.º, inciso I); portanto, sequer por emenda constitucional admite-se a secessão (separação de um dos entes da federação para a formação de um novo Estado soberano).

“Crime contra a segurança nacional, contra a ordem política e social – Movimentos separatistas. Caracterização em tese do crime previsto no artigo 11 da Lei n. 7.170/83 – Providências requeridas pelo Ministro da Justiça – Conduta que não se reveste de ilegalidade do abuso de poder – Habeas Corpus preventivo denegado” (STJ – RT 705/373, julgado de 3.6.1993).

Soberania e autonomia não se confundem.

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Soberania é o caráter supremo de um poder; poder que não admite outro que lhe seja superior, ou mesmo concorrente, dentro de um mesmo território.

Autonomia, por sua vez, significa independência dentro dos limites traçados pelo poder superior e soberano.

MANOEL GONÇALVES FERREIRA FILHO2, cita a seguinte lição de SAMPAIO DÓRIA: "O poder que dita, o poder supremo, aquele acima do qual não haja outro, é a soberania. Só essa determina a si mesma os limites de sua competência. A autonomia, não. A autonomia atua dentro dos limites que a soberania lhe tenha transcrito."

Mesmo dentro da chamada "globalização", verificamos que na prática só existe a submissão de um Estado à ordem internacional por ato voluntário.

Confederação é a união de Estados soberanos (países) que, normalmente por via de tratados, assumem obrigações recíprocas e chegam mesmo a criar um órgão central para a execução das deliberações tomadas (Dieta). Os tratados podem ser denunciados, revogados unilateralmente, sem prejuízo das sanções econômicas e políticas.

Em atenção ao parágrafo único do artigo 4.º da Constituição Federal, que traz entre os princípios internacionais do Brasil sua integração com outros povos da América Latina, em 1991 o País assinou o Pacto de Assunção e tornou-se Estado-parte do Mercado Comum do Cone Sul (o Mercosul), ao lado da Argentina, Paraguai e Uruguai. Chile e Bolívia são parceiros do Mercosul desde 1996, mas não são Estados-partes.

2.1. Elementos da Federação do Brasil

União

Estados-membros

Distrito Federal

Municípios

3. UNIÃO

A União é formada pela reunião dos entes integrantes da Federação. É pessoa jurídica de direito público interno e, no âmbito internacional, representa com soberania o Estado Brasileiro.

2 DÓRIA, Sampaio. Apud FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. 22.ª ed. São Paulo: Saraiva. p. 41.

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O artigo 20 da Constituição Federal enumera os bens da União.

3.1. Competência

O artigo 21 da Constituição Federal enumera a competência material e não a legislativa da União. Trata-se de competência exclusiva, indelegável.

O artigo 22 da Constituição Federal trata das competências legislativas da União; essa competência é privativa, ou seja, é possível a delegação aos Estados, por lei complementar.

O artigo 23 da Constituição Federal trata da competência comum. Não se refere, portanto, unicamente à União. O referido artigo dispõe sobre a competência não legislativa, ou seja, trata de competência material comum a todos os entes federados.

4. ESTADO-MEMBRO

É pessoa jurídica de direito público interno, dotada de autonomia.

A autonomia estadual consiste na capacidade de auto-organização, capacidade de auto-governo e auto-administração; é a denominada tríplice capacidade.

4.1. Capacidade de Auto-Organização

A capacidade de auto-organização e normatização própria reflete no poder do Estado de elaborar sua própria Constituição, denominado “Poder Constituinte Derivado Decorrente”, artigo 25 da Constituição Federal.

4.2. Capacidade de Auto-Governo

Indica a possibilidade de formação dos Poderes estaduais sem a interferência da União.

Legislativo: composto pela Assembléia Legislativa, unicameral (artigo 27 da Constituição Federal).

Executivo: chefiado pelo governador do Estado(artigo 28 da Constituição Federal).

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Judiciário: representado pelo Tribunal do Estado e pelos juízes estaduais(artigo 125 da Constituição Federal).

4.3. Auto-Administração

Permite o exercício das competências administrativas, legislativas e tributárias, previstas na Constituição Federal.

O artigo 25, § 1.º, da Constituição Federal, reserva aos Estados as competências que não lhes sejam vedadas pela Constituição – denominada competência remanescente ou residual (que não se confunde com a competência residual em matéria tributária, reservada à União – artigo 154, inciso I, da Constituição Federal).

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MÓDULO X

DIREITO DO TRABALHO E PROCESSODO TRABALHO

Férias

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___________________________________________________________________________ MÓDULO XDIREITO DO TRABALHO E PROCESSO DO TRABALHO

DIREITO DO TRABALHO E PROCESSO DO TRABALHO

Férias

Prof. Carlos Husek

1. DATA BASE DE FÉRIAS

A data base para o período aquisitivo de férias é a data da admissão.

2. ALTERAÇÃO DA DATA BASE DO PERÍODO AQUISITIVO DE FÉRIAS

O artigo 133 da Consolidação das Leis do Trabalho enumera algumas hipóteses em que o empregado não terá direito a férias, fazendo com que sua data base se altere, nos casos em que:

I - o empregado deixa o emprego e não for readmitido após 60 dias à sua saída, pois perderá o período aquisitivo anterior, contudo, se, antes dos 60 dias for readmitido, retoma-se a contagem;

II - o empregado permanecer em gozo de licença ou paralisação dos serviços, com percepção de salários, por mais de 30 dias contínuos (porque somente o inciso IV utilizou “embora descontínuos”);

III – o empregado possuir benefício previdenciário auxílio-doença. O auxílio-doença pode ser comum ou acidentário. Os 15 (quinze) primeiros dias da licença quem paga é o empregador e têm natureza salarial. A partir do 16.º dia, inicia-se o benefício do auxílio-doença.

Se o empregado gozar do benefício de auxílio-doença por seis meses ou mais, quando ele retornar do afastamento começará a contar novo período aquisitivo. O afastamento inferior a 6 meses não interfere em nada no período aquisitivo.

O empregado pode gozar o período de férias sem ter completado o período aquisitivo; nesse caso, no retorno do empregado ao trabalho, começa a contagem de novo período aquisitivo.

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3. PERÍODO CONCESSIVO

A Consolidação das Leis do Trabalho, em seu artigo 134, estabelece que o empregador é obrigado a conceder em um único período as férias adquiridas pelo empregado (é o chamado período de concessão). É do empregador o direito de determinar a época da concessão das férias, desde que dentro do período concessivo.

Este artigo prevê que as férias serão concedidas nos 12 (doze) meses subseqüentes à data em que o empregado tiver adquirido o direito, ou seja, 12 (doze) meses após o período aquisitivo.

O empregador pode dividir as férias, excepcionalmente, em dois períodos, desde que nenhum seja inferior a 10 (dez) dias. Qualquer que seja o motivo que caracterize a excepcionalidade no caso concreto, caberá ao empregado expô-lo para que o empregador analise e venha, ou não, concordar com ele (artigo 134, § 1.º, da Consolidação das Leis do Trabalho).

O empregador deve comunicar o prazo de férias do empregado com 30 dias de antecedência; é o que está disposto no artigo 135 da Consolidação das Leis do Trabalho.

Existem algumas exceções, ou seja, em alguns casos, o empregado pode escolher a data em que gozará as suas férias, é o chamado direito de coincidência. São elas:

membros da mesma família, que trabalham na mesma empresa, terão direito a gozar as férias no mesmo período, se assim o desejarem e disso não resultar prejuízo para o serviço (artigo 136, § 1.º, da Consolidação das Leis do Trabalho);

empregado estudante, menor de 18 anos, terá direito a fazer coincidir suas férias com as férias escolares (artigo 136, § 2.º, da Consolidação das Leis do Trabalho).

4. DESRESPEITO AO PERÍODO CONCESSIVO DE FÉRIAS

Caso o empregador não conceda as férias ao empregado dentro do período concessivo, terá que, além de conceder as férias, pagar a remuneração em dobro (a remuneração das férias, não o adicional de 1/3); é o que dispõe o artigo 137 da Consolidação das Leis do Trabalho.

Caso o empregador não conceda as férias, o empregado pode mover uma ação judicial específica para esse caso (artigo 137, § 1.º, da Consolidação das Leis do Trabalho), na qual o juiz, na sentença, fixará a data de concessão de férias e estabelecerá uma multa de 5% do salário mínimo por dia de atraso em favor do trabalhador, por descumprimento da obrigação de fazer (artigo 137, § 2.º, da Consolidação das Leis do Trabalho). Além disso, cópia da decisão judicial transitada em julgado será remetida ao órgão local do

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Ministério do Trabalho, para aplicação de multa de caráter administrativo (artigo 137, § 3.º, da Consolidação das Leis do Trabalho).

5. FÉRIAS COLETIVAS

É possível o empregador estabelecer férias para todos os funcionários da empresa, em uma mesma data, independentemente do período aquisitivo de cada um. Trata-se das férias coletivas, previstas no artigo 139 da Consolidação das Leis do Trabalho.

Nesse caso, o empregador comunicará ao Ministério do Trabalho, com uma cópia ao sindicato, com 15 dias de antecedência (artigo 139, §§ 2.º e 3.º, da Consolidação das Leis do Trabalho).

O empregador pode dividir as férias coletivas em dois períodos, não inferiores a 10 dias (artigo 139, § 1.º, da Consolidação das Leis do Trabalho).

Nas férias coletivas, o empregado que não tenha o período aquisitivo completo gozará, na oportunidade, férias proporcionais, iniciando-se novo período aquisitivo, gerando, assim, mudança da data base.

6. CONVERSÃO (VENDA) DE FÉRIAS

O direito às férias é irrenunciável pelo empregado. É ilegal a venda das férias. O que existe, e não devemos confundir, não é a venda, e sim a faculdade do empregado pela conversão de um terço do período de férias a que tiver direito em abono pecuniário, no valor da remuneração que lhe seria devida nos dias correlatos.

A empresa (o empregador) que comprar as férias estará se arriscando a ter que concedê-las novamente.

O que o empregado pode fazer é converter 1/3 das férias em dinheiro – abono pecuniário (artigo 143 da Consolidação das Leis do Trabalho). Nesse caso, o empregado descansa 20 dias, trabalha 10 dias e recebe 1/3 de seu trabalho. Recebe 30 dias de férias, mais 1/3 dos 30 dias de férias, mais 1/3 do abono pecuniário.

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7. PRESCRIÇÃO DE FÉRIAS

O período de prescrição do direito de reclamar as férias é contado a partir do término do “período de concessão”, como dispõe o artigo 149 da Consolidação das Leis do Trabalho, ou seja, a prescrição é contada a partir do fim do período concessivo e não do período aquisitivo.

Durante a relação de emprego, o prazo prescricional é de 5 (cinco) anos (Constituição Federal, artigo 7º, inciso XXIX). Porém, se o contrato de trabalho estiver extinto, o empregado terá 2 (dois) anos para reclamar judicialmente os pagamentos referentes às férias que não gozou, inclusive as proporcionais.

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MÓDULO X

DIREITO PENAL

Concurso de Crimes

Medidas de Segurança

Suspensão Condicional da Pena

Livramento Condicional

Reabilitação

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___________________________________________________________________________ MÓDULO XDIREITO PENAL

DIREITO PENAL

Concurso de Crimes

Medidas de Segurança

Suspensão Condicional da Pena

Livramento Condicional

Reabilitação

Prof. Fernando Capez

1. CONCURSO DE CRIMES

1.1. Conceito

O concurso de crimes ocorre quando o mesmo agente realiza dois ou mais crimes. Há uma pluralidade de crimes.

Existem dois sistemas para a aplicação da pena nas hipóteses de concurso de crimes: sistema do cúmulo material e sistema da exasperação da pena.

1.1.1. Sistema do cúmulo material

Consiste na simples soma das penas, ou seja, se o agente praticar cinco crimes, por exemplo, ser-lhe-ão aplicadas cinco penas.

1.1.2. Sistema da exasperação da pena

Aplica-se a pena de um só dos crimes, aumentando-a de um determinado quantum.

1.2. Formas

Existem três formas de concurso de crimes: concurso material, concurso formal e crime continuado.

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1.2.1. Concurso material ou real

Ocorre quando são praticadas duas ou mais infrações penais, idênticas ou não, mediante a prática de duas ou mais condutas; cada conduta corresponde a um crime diferente. Pode ser:

homogêneo: quando as condutas são idênticas, ou seja, da mesma espécie;

heterogêneo: quando as infrações são diversas, ou seja, quando se trata de crimes de espécies diferentes.

No caso de concurso material, será aplicado o sistema do cúmulo material: as penas serão somadas.

1.2.2. Concurso formal ou ideal

Ocorre quando o agente, mediante uma única conduta, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não. Pode ser:

Homogêneo: quando os crimes praticados são da mesma espécie.

Heterogêneo: quando os crimes são de espécies diferentes.

Próprio ou perfeito: quando os resultados derivam de um único desígnio (exemplo: A pega uma arma para matar B; atira em B acertando-o, mas também atinge C; A tinha um só desígnio: atingir B, mas acabou atingindo uma terceira pessoa também).

Impróprio ou imperfeito: quando os resultados derivam de desígnios autônomos (exemplo: o sujeito quer matar um bebê que está no colo da mãe; o sujeito sabe que se atirar na criança poderá atingir a mãe, mas mesmo assim assume o risco e dispara). Trata-se, no exemplo, de dolo direto em relação à criança e dolo eventual em relação à mãe. Há, entretanto, uma corrente doutrinária que entende que somente haverá concurso formal impróprio se houver dolo direto.

Nos casos de concurso formal perfeito, aplica-se o sistema da exasperação da pena, ou seja, aplica-se a pena de um dos delitos (o mais grave quando for heterogêneo), aumentando-se de 1/6 até 1/2. O aumento varia de acordo com o número de resultados.

Nos casos de concurso formal imperfeito, somam-se as penas (sistema do cúmulo material).

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Concurso material benéfico: ocorre quando a pena, resultante da aplicação da regra do concurso formal, fica maior do que a soma das penas. Nesse caso, aplica-se a regra do concurso material no lugar da regra do concurso formal, já que essa foi criada para beneficiar o agente e não para prejudicá-lo.

1.2.3. Crime continuado

Ocorre quando o agente, mediante duas ou mais condutas, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie, os quais, devido a semelhantes condições de tempo, lugar, modo de execução e outras, podem ser havidos uns como continuação dos outros. As características do crime continuado são:

Crimes da mesma espécie: são os crimes previstos no mesmo tipo penal, pouco importando se na forma tentada ou consumada, simples ou qualificada. Há entendimento minoritário no sentido de que crimes da mesma espécie são os que ferem o mesmo bem jurídico (exemplo: estupro e atentado violento ao pudor).

Semelhantes condições: devem ser praticados em condições semelhantes de tempo (a jurisprudência entende que o tempo pode ser de até 30 dias entre um crime e outro), lugar (entre cidades próximas, pode-se falar em crime continuado) e modo de execução (o modo de execução deve ser idêntico). Devem estar preenchidas todas as características.

Quanto ao elemento subjetivo do crime continuado, há duas teorias:

Teoria puramente objetiva: a vontade do sujeito é irrelevante, ou seja, não há necessidade de o agente ter vontade de aproveitar-se das mesmas circunstâncias deixadas pelo crime anterior. Prevalece na doutrina.

Teoria objetivo-subjetiva: além das circunstâncias objetivas semelhantes, há necessidade da presença de um elemento subjetivo, ou seja, da vontade de o agente aproveitar-se das mesmas circunstâncias deixadas pelo crime anterior.

O Ministério Público segue a linha da teoria objetivo-subjetiva, sustentando que não se pode confundir crime continuado com habitualidade no crime ou intensa vontade de delinqüir. Na jurisprudência existem as duas posições.

Crime continuado específico: ocorre nos crimes dolosos cometidos com violência ou grave ameaça contra vítimas diferentes.

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Aplicação da pena:

Para o crime continuado, segue-se o sistema da exasperação da pena, ou seja, aplica-se a pena do crime mais grave, ou qualquer delas, se idênticas, aumentando-a de 1/6 a 2/3. O aumento varia de acordo com o número de crimes.

No crime continuado específico: a pena, nesse caso, é aumentada até o triplo (de 1/6 até o triplo).

A regra do concurso material benéfico também é aplicada aos casos de crime continuado, seja comum ou específico.

É possível continuação delitiva em crime culposo, desde que as condições objetivas sejam semelhantes e o agente persista em realizar a conduta culposa.

O crime continuado constitui uma unidade ou uma pluralidade de crimes?

O Código Penal seguiu a Teoria da Ficção. O crime continuado na realidade configura uma pluralidade de crimes, autônomos e independentes entre si. A lei, por uma simples ficção, presume que eles constituem um só crime para efeito de sanção penal. Note que o artigo 119 do Código Penal determina que a prescrição incida isoladamente sobre cada um dos crimes.

Sobrevindo lei mais rigorosa durante a cadeia de continuidade delitiva, qual a lei deverá ser aplicada?

Aplica-se a lei mais rigorosa.

2. MEDIDAS DE SEGURANÇA

2.1. Conceito

É uma sanção penal que tem finalidade exclusivamente preventiva e é aplicada no intuito de submeter a tratamento o autor de um fato típico e ilícito que demonstrou ser portador de periculosidade.

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2.2. Pressupostos

2.2.1. Prática da infração penal

Se não ficar comprovada a autoria, não há como aplicar a medida de segurança.

Se não há prova da materialidade, também não há como aplicar a medida de segurança.

Se o agente praticou o fato acobertado por exclusão da ilicitude, também não há como aplicar medida de segurança. No procedimento do Júri, a absolvição sumária é aplicada quando há causa de exclusão da ilicitude ou quando há causa de exclusão de imputabilidade. Nesse último caso, haverá a absolvição sumária e a imposição da medida de segurança (absolvição imprópria).

Na hipótese de crime impossível, também não se aplica medida de segurança.

Quando ausente dolo e culpa, não se impõe medida de segurança.

2.2.2. Periculosidade

Consiste na perturbação mental, compreendendo a doença mental, o desenvolvimento mental incompleto e a dependência.

A periculosidade pode ser:

Presumida: ocorre na hipótese do inimputável. O inimputável que pratica infração penal é sempre considerado perigoso e, por esse motivo, sempre receberá medida de segurança.

Real: ocorre na hipótese do semi-imputável. É aquela que precisa ser demonstrada e comprovada no caso concreto. O juiz verifica se é caso de aplicação de pena ou de medida de segurança. A Lei de Tóxicos prevê para o semi-imputável que tenha perturbação mental derivada de dependência em drogas somente a possibilidade de receber pena diminuída de 1/3 a 2/3 (artigo 19, parágrafo único, da Lei n. 6.368/76).

2.3. Sistemas

2.3.1. Vicariante

Pelo sistema vicariante é impossível a aplicação cumulativa de pena e medida de segurança. O juiz deve optar entre uma e outra. Assim, de acordo com o Código Penal, o imputável recebe pena; o inimputável recebe medida de segurança; e o semi-imputável recebe pena ou medida de segurança.

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2.3.2. Duplo binário

De acordo com este sistema, aplica-se pena e medida de segurança cumulativamente. Esse sistema não é aplicado no Brasil.

2.4. Espécies de Medidas de Segurança

Existem 2 espécies :

Medida de segurança detentiva: é a internação na casa de custódia e tratamento psiquiátrico (manicômio). Essa medida de segurança é obrigatória para crimes apenados com reclusão.

Medida de segurança restritiva: consiste no tratamento ambulatorial. O condenado fica em liberdade e vai algumas vezes por semana ao consultório médico. Essa medida de segurança pode ser aplicada a crimes apenados com detenção. Observação: se a pena for de reclusão, aplica-se obrigatoriamente a medida de segurança detentiva, mas se o crime for apenado com detenção, o juiz poderá escolher entre internação e tratamento ambulatorial.

2.5. Prazo

A medida de segurança é aplicada por tempo indeterminado, ou seja, dura enquanto não cessar a periculosidade, podendo durar a vida inteira do condenado. Após um prazo mínimo, entretanto, que varia de 1 a 3 anos (de acordo com a gravidade do crime), será realizado um exame de cessação da periculosidade.

Se a periculosidade não cessou (exame negativo), o internado deve ter seu exame renovado de ano em ano. Excepcionalmente, havendo fundadas razões, o exame de cessação da periculosidade pode ser feito antes do decurso do prazo mínimo.

2.6. Desinternação e Liberação

Caso esteja cessada a periculosidade, o sujeito será desinternado (no caso de internação) ou liberado (no caso de tratamento ambulatorial), porém, condicionalmente, pois, se dentro do prazo de um ano praticar qualquer fato indicativo de sua periculosidade, a medida de segurança será restabelecida (não há necessidade da prática de um crime; qualquer fato praticado em desacordo com a normalidade pode restabelecer a medida de segurança).

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2.7. Medida de Segurança na Lei de Tóxicos

A internação do dependente somente será determinada quando necessária, ou seja, não importa se o crime é de reclusão ou de detenção; sempre será aplicado tratamento ambulatorial e somente haverá internação quando necessária.

A internação em clínica particular será possível quando não houver vaga em estabelecimento público e o juiz da execução autorizar.

2.8. Conversão da Pena em Medida de Segurança

Se durante a execução da pena sobrevier perturbação mental, ela será convertida em medida de segurança, uma vez constatado o caráter duradouro da perturbação. Depois que o juiz da execução converter a pena em medida de segurança, se for feito um exame e constatada a ausência de periculosidade, o indivíduo deverá ser posto em liberdade.

2.9. Semi-Imputável

O juiz deve optar entre pena e medida de segurança. Essa escolha deve ser fundamentada. Se optar pela pena, essa será diminuída de 1/3 a 2/3. Essa redução é um direito público subjetivo do acusado.

2.10. Prescrição

No caso da medida de segurança, a prescrição é calculada de acordo com a pena mínima cominada ao crime.

3. SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA – SURSIS

3.1. Origem e Conceito

A expressão sursis originou-se do francês surseoir, que significa suspender.

Trata-se de benefício consistente na suspensão da execução da pena privativa de liberdade, mediante condições impostas pelo juiz, após o preenchimento dos requisitos legais.

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3.2. Natureza Jurídica

1.ª posição: trata-se de um direito público subjetivo do acusado.

2.ª posição: trata-se de modo alternativo de execução de penas.

3.3. Requisitos

a) Objetivos:

pena privativa de liberdade.

pena igual ou inferior a dois anos.

impossibilidade de substituição por pena restritiva dos direitos.

b) Subjetivos

Não reincidência em crime doloso: reincidente em crime doloso é aquele condenado definitivamente pela prática de crime doloso (condenação transitada em julgado) e que, posteriormente, pratica outro crime doloso. A condenação por crime político e por crime militar próprio não gera a reincidência. Logo, pode ser concedido o sursis. Se a primeira condenação foi a pena de multa cabe o sursis.

Circunstâncias judiciais favoráveis (artigo 59 do Código Penal).

3.4. Espécies de Sursis

“sursis” etário: é o concedido para o condenado maior de 70 anos à data da sentença. É cabível se a pena for igual ou inferior a 4 anos. O período de prova varia de 4 a 6 anos.

“sursis” humanitário: concedido por motivo de saúde. É cabível se a pena for igual ou inferior a 4 anos. O período de prova varia de 4 a 6 anos.

“sursis” simples: durante o primeiro ano do período de prova o condenado fica sujeito a prestação de serviço à comunidade ou a limitação de fim de semana.

“sursis” especial: se o condenado houver reparado o dano, salvo impossibilidade de fazê-lo, e se as circunstâncias do artigo 59 do Código Penal forem inteiramente favoráveis, serão aplicadas cumulativamente as seguintes condições: proibição de freqüentar determinados lugares, proibição de se

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ausentar da comarca onde reside sem prévia autorização do juiz e comparecimento mensal obrigatório em Juízo. É, pois, mais benéfico que o sursis simples.

Observe-se que na prática o juiz nunca poderá aquilatar se as condições são inteiramente favoráveis ao agente ante a falta de meios para fazê-lo. Assim, esse requisito passa a ser o mesmo do sursis simples (circunstâncias meramente favoráveis). Quanto à reparação do dano, trata-se de exigência também para o sursis simples, uma vez que a recusa do agente em reparar o dano é causa de revogação do benefício. Ora, se é causa de revogação, é causa impeditiva da concessão, erigindo-se à categoria de requisito. Assim, os requisitos para o sursis simples e o especial acabam sendo, na prática, idênticos. Diferenças mesmo só nas condições impostas.

3.5. Revogação do Sursis

Pode ser:

Obrigatória: o juiz está obrigado a revogar o sursis.

Facultativa: se não quiser revogar, o juiz pode:

–advertir novamente o condenado;

–exacerbar as condições impostas (impor outras condições);

–prorrogar o período de prova até o máximo;

3.5.1. Causas de revogação obrigatória

Condenação transitada em julgado pela prática de crime doloso.

Não reparação do dano, salvo impossibilidade de fazê-lo.

Descumprimento das condições legais do sursis simples.

A lei prevê como causa de revogação obrigatória a hipótese de o indivíduo frustrar, embora solvente, a execução da multa. Essa causa, todavia, está revogada, pois não existe mais a possibilidade de conversão de multa em pena privativa de liberdade.

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3.5.2. Causas de revogação facultativa

Condenação transitada em julgado pela prática de crime culposo ou contravenção, salvo se imposta pena de multa.

Descumprimento de qualquer outra condição (condições legais do sursis especial e condições judiciais).

3.6. Prorrogação e Extinção Automática do Sursis

Se o condenado estiver sendo processado pela prática de crime ou contravenção penal, o período de prova será prorrogado. A prorrogação perdura até o trânsito em julgado do processo (artigo 81, § 2.º).

Com efeito, no exato momento em que a denúncia pela prática de crime ou contravenção foi recebida, ocorre a prorrogação automática. É preciso, portanto, aguardar o resultado final do processo para saber se haverá ou não revogação.

O artigo 82, todavia, dá margem a outra interpretação ao dispor que: “Expirado o prazo sem que tenha havido revogação, considera-se extinta a pena privativa de liberdade”.

Entre o artigo 81, § 2.º e o artigo 82 há uma contradição. O Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça já decidiram que prevalece o artigo 81, § 2.º do Código Penal. Assim, expirado o prazo, considera-se extinta a pena privativa de liberdade, desde que não tenha ocorrido a prorrogação automática do período de prova. Como se vê, o período de prova pode ser prorrogado além do prazo máximo.

Durante o período da prorrogação, não subsistem as condições impostas (artigo 81, § 2.º, do Código Penal).

3.7. Sursis e Crimes Hediondos

São incompatíveis, já que a Constituição Federal prevê tratamento mais severo aos crimes hediondos.

3.8. Audiência Admonitória

É uma audiência de advertência. O condenado será advertido de todas as condições e das conseqüências do descumprimento.

Só pode ser realizada após o trânsito em julgado (artigo160 da Lei de Execução Penal).

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O não comparecimento do sentenciado à audiência admonitória acarreta a revogação do benefício (artigo 161 da Lei de Execução Penal).

4. DO LIVRAMENTO CONDICIONAL

4.1. Conceito

É a antecipação provisória da liberdade após o cumprimento de parte da pena, mediante certas condições.

4.2. Distinção com o Sursis

O sursis suspende a execução da pena; a pena nem começa a ser executada. O livramento condicional pressupõe a execução de parte da pena.


Há duas posições:

1.ª) É uma forma de execução da pena privativa de liberdade.

2.ª) É um direito público subjetivo do condenado.

4.4. Requisitos

4.4.1. Objetivos

Pena privativa de liberdade.

Essa pena deve ser igual ou superior a 2 anos.

Reparação do dano, salvo impossibilidade de fazê-lo.

Cumprimento de parte da pena:

–Deve ser cumprido mais de 1/3 se o condenado não for reincidente em crime doloso e tiver bons antecedentes.

–Deve ser cumprida mais da metade se o condenado for reincidente em crime doloso.

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–Se o condenado não for reincidente em crime doloso, mas tiver maus antecedentes, a solução é escolher uma fração entre 1/3 e 1/2, de acordo com os antecedentes.

–Devem ser cumpridos 2/3, no caso de condenação por crime previsto na Lei de Crimes Hediondos.

4.4.2. Subjetivos

Comportamento carcerário satisfatório (menos do que bom).

Bom desempenho no trabalho que lhe for atribuído durante a execução da pena.

Possibilidade de obter ocupação lícita que lhe garanta a própria subsistência.

Para crimes dolosos, cometidos com violência ou grave ameaça contra a pessoa, é necessário mais um requisito: verificação de que cessou a periculosidade do agente.

Para crimes previstos na Lei dos Crimes Hediondos, é necessário mais um requisito: não ser reincidente em nenhum dos crimes previstos nessa lei (reincidência específica).

4.5. Condições

4.5.1. Obrigatórias

Comparecimento mensal em Juízo.

Não sair da comarca sem avisar o Juízo.

Obter ocupação lícita dentro de um prazo razoável.

4.5.2. Facultativas

São aquelas que o juiz pode impor, além das obrigatórias.

Não mudar de endereço sem avisar o juiz.

Recolher-se em sua residência após determinado horário.

Proibição de freqüentar determinados lugares.

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4.6. Revogação do Livramento Condicional

4.6.1. Obrigatória

Se houver condenação a pena privativa de liberdade, em sentença irrecorrível, por crime cometido durante a vigência do benefício.

Se houver condenação a pena privativa de liberdade, em sentença irrecorrível, por crime anterior.

Observe-se que uma das causas de revogação obrigatória do sursis é a condenação pela prática de crime doloso; e uma das causas de revogação facultativa é a condenação pela prática de contravenção ou crime culposo.

4.6.2. Facultativa

Condenação transitada em julgado por contravenção penal ou pena não privativa de liberdade.

Descumprimento de qualquer das condições impostas na sentença.

Na revogação facultativa, se o juiz não revogar, pode exacerbar as condições impostas ou pode advertir o sentenciado.

4.7. Efeitos da Revogação do Livramento

Exemplo: condenação a 12 anos; o condenado não é reincidente em crime doloso e tem bons antecedentes. Terá de cumprir 1/3 da pena, ou seja, 4 anos. Pode cumprir solto 8 anos. Se, faltando 2 anos para terminar o livramento condicional, advier uma condenação com trânsito em julgado, o livramento é revogado. O réu terá que ficar preso por 8 ou 2 anos? Depende. Se o novo crime foi praticado durante a vigência do livramento, vai ter que cumprir os 8 anos de prisão. Assim, se pelo novo crime for condenado a 1 ano, vai ter que ficar preso 8 anos e, somente quando começar a cumprir a nova pena de 1 ano é que terá direito ao livramento, depois de cumprida a metade (6 meses). Se, por outro lado, o crime foi praticado antes do livramento condicional, o condenado só terá que cumprir os 2 anos faltantes, e ainda, esses 2 anos serão somados à pena de 1 ano (totalizando 3 anos de pena) e o réu poderá obter novo livramento condicional depois de cumprir 18 meses (metade de 3 anos).

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4.8. Descumprimento de Condição

Trata-se de hipótese semelhante à condenação por crime praticado durante o livramento condicional, pois, também nessa hipótese, o condenado traiu a confiança do juízo. Assim, o descumprimento de condição trata-se de causa de revogação facultativa, mas se o juiz optar pela revogação o réu terá de cumprir preso todo o tempo de livramento e não poderá obter novo livramento em relação a essa pena.

4.9. Prorrogação Automática

Se o sujeito está sendo processado durante o benefício, o juiz deve prorrogar o período de livramento condicional até terminar esse processo?

Só se prorroga o livramento condicional se o réu estiver sendo processado por crime cometido na vigência do benefício (artigo 89).

O artigo 90 deve ser interpretado em consonância com o artigo 89, ou seja, após a prorrogação automática, ou, quando esta não ocorrer, a pena será extinta se não houver motivo para a revogação do livramento.

5. REABILITAÇÃO

5.1. Conceito

Benefício que tem por finalidade restituir o condenado à situação anterior à condenação, retirando as anotações de seu boletim de antecedentes.

Pressuposto básico para reabilitação: é preciso que haja condenação anterior.

Inimputável submetido a medida de segurança: não cabe a reabilitação.

5.2. Efeitos

Hoje possui mais efeito moral que prático. Na prática, tem dois efeitos:

Sigilo sobre o processo e a condenação: providência inútil, uma vez que o artigo 202 da Lei de Execução Penal assegura esse sigilo a partir da extinção da pena;

Suspensão dos efeitos extrapenais específicos: é suspensa a perda do cargo ou função pública, a incapacidade para o exercício do pátrio poder, tutela ou curatela, e a inabilitação para dirigir veículo. A lei, contudo, veda a recondução

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ao cargo e a recuperação do pátrio poder, ficando a conseqüência da reabilitação limitada à volta da habilitação para dirigir veículo.


Trata-se de causa suspensiva de alguns efeitos secundários da condenação.

5.4. Requisitos

Decurso do prazo de 2 anos depois da extinção da pena. O prazo é o mesmo para reincidentes ou primários.

Domicílio no país durante esses 2 anos.

Bom comportamento público (vida pública, escolar etc.) ou privado (junto com a família) durante esses 2 anos.

Reparação do dano, salvo a impossibilidade de fazê-lo (exemplo: se a dívida já prescreveu no cível).

O requerente tem que comprovar todos os requisitos. São requisitos cumulativos, todos devem ser provados.

Negada a reabilitação, pode ser pedida outra vez, desde que suprida a falta precedente.

5.5. Pluralidade de Condenações

No caso de pluralidade de condenações, o pedido é individualizado (uma reabilitação para uma condenação).

5.6. Procedimento

Artigo 743 e seguintes do Código de Processo Penal.

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5.7. Recurso

Concedida a reabilitação, o recurso é o de apelação. Se concedida, a lei exige, também, o recurso ex-officio, isto é, o juiz sempre remete a decisão ao Tribunal.

Para fins de concurso público o recurso de ofício subsiste (artigo 746 do Código de Processo Penal). Na prática, porém, não é observado.

5.8. Competência

É competente o Juízo da sentença condenatória.

5.9. Revogação da Reabilitação

5.9.1. Causa para revogar

Quando o réu for condenado novamente como reincidente a pena que não seja de multa.

5.9.2. Efeitos da revogação

O réu perde todos os direitos que havia conquistado ou reconquistado.

Depois de revogada, pode ser pedida nova reabilitação?

Sim. O indivíduo terá que cumprir todas os requisitos para pedir nova reabilitação (pois é um estímulo para que não cometa mais infrações).

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MÓDULO X

DIREITO PROCESSUAL CIVIL

Processo de Conhecimento

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___________________________________________________________________________ MÓDULO XDIREITO PROCESSUAL CIVIL


Processo de Conhecimento

Prof. Vitor Frederico Kümpel

1. EMBARGOS INFRINGENTES

Entende-se como o recurso cabível contra acórdão não unânime proferido em apelação ou ação rescisória.

De plano, cumpre informar que não cabem embargos infringentes:

nos julgamentos não unânimes, de Recurso Especial e de Recurso Extraordinário;

segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, em reexame necessário (contrariamente à Súmula 77 do extinto Tribunal Federal de Recursos, que permite os embargos infringentes);

nas decisões dos plenários dos Tribunais em incidente de inconstitucionalidade;

Em acórdão proferido em agravo de instrumento. Tratando-se de agravo retido, e sendo ele julgado simultaneamente com a apelação, admitem-se os embargos em duas hipóteses:

quando nele se discutir matéria de mérito; por exemplo, prescrição;

quando nele se discutir matéria de ordem pública.

Observação: também não cabem embargos infringentes contra mandado de segurança, por se tratar de lei especial (Lei n. 1.533/51).

Os embargos infringentes são uma modalidade de recurso voltada ao próprio órgão colegiado julgador, ou seja, ao Juízo prolator da sentença. Tem como principal objetivo convolar o voto minoritário em voto majoritário. Para alguns, subsume-se a uma espécie de pedido de retratação.

Para que caibam os embargos infringentes, a divergência deve referir-se ao dispositivo do acórdão (conclusão). Em princípio, é irrelevante a divergência na fundamentação, se ela conduzir à mesma conclusão, qual seja, o julgamento unânime.

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1.1. Cabimento dos Embargos Infringentes

Muitas foram as modificações operadas em sede de embargos infringentes, notadamente quanto ao seu cabimento, bastante restringido pela Lei n. 10.352/01, conforme transcrição do artigo 530, a seguir:

“Art. 530. Cabem embargos infringentes quando o acórdão não unânime houver reformado, em grau de apelação, a sentença de mérito, ou houver julgado procedente ação rescisória. Se o desacordo for parcial, os embargos serão restritos à matéria objeto da divergência (NR)”.

Assim, verifica-se, com a nova lei, que a admissibilidade do recurso de embargos infringentes limita-se, em caso de apelação, às reformas das sentenças de mérito de 1.º grau, não cabendo das confirmações pela superior instância das sentenças de mérito, ainda que por maioria, nem de eventuais reformas ou confirmações de sentenças unicamente terminativas.

No tocante às ações rescisórias, não cabem embargos infringentes das decisões que julguem improcedentes estas ações ou venham a extingui-las, cabendo o referido recurso unicamente da procedência de ação rescisória, por maioria.

1.2. Efeitos dos Embargos Infringentes

Os embargos infringentes têm efeito devolutivo, efeito este que fica limitado à divergência e à impugnação pelo agravante.

Com relação à parte unânime de um acórdão sobre o qual haja interposição de embargos infringentes, cumpre observar que, em razão das disposições da alínea “a”, do item 1.3.1. deste módulo, ficam sobrestados os prazos de interposição de eventual impugnação por meio dos recursos especial e extraordinário, até a intimação da decisão dos embargos ou do trânsito em julgado da parte não-unânime da decisão, quando o prazo correr in albis. Atende-se, assim, de forma efetiva ao princípio da unirrecorribilidade, uma vez que não só o processamento, mas também as interposições dos recursos especial e extraordinário ficam suspensas.

Em princípio, os embargos infringentes possuem efeito suspensivo, caso a apelação que deu origem ao julgamento embargado tenha obtido esse efeito. A suspensividade só atinge o que foi objeto de devolução.

1.3. Procedimento dos Embargos Infringentes

Houve preocupação com a normatização do procedimento dos embargos infringentes pela reforma operada em dezembro de 2001.

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Em relação à admissibilidade dos embargos infringentes, observa-se que esta é feita pelo relator da própria apelação ou rescisória, podendo o referido relator inclusive indeferir o recurso. Se indeferir os embargos infringentes, cabe recurso de agravo para órgão colegiado competente para julgar os embargos.

Nos termos do atual texto do artigo 531, o juízo de admissibilidade do referido recurso é realizado após a apresentação de contra-razões pelo embargado. Conforme dito, é realizado pelo relator e sua concretização após o oferecimento de contra-razões, objetiva a eficiência e celeridade do processamento do recurso.

Os artigos 533 e 534 determinam ser os embargos infringentes submetidos às regras regimentais em relação ao seu processamento.

De acordo com o novo texto, o novo relator dos embargos será escolhido somente se houver previsão no regimento; nesse caso, preferencialmente entre os juízes que não tenham participado do julgamento anterior.

Cumpre registrar a existência de embargos infringentes que são cabíveis execuções fiscais de reduzido valor. São interpostos para julgamento do próprio órgão ad quem e estão previstos na Lei n. 6.830/80 (lei de Execuções Fiscais).

2. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

Há divergência na doutrina quanto à natureza jurídica dos embargos de declaração. No sistema brasileiro têm natureza de recurso.

O embargo de declaração é um recurso que tem finalidade de suprir uma omissão ou afastar uma contradição ou obscuridade. No Código de Processo Civil hoje não se faz remissão à dúvida, porque é aspecto subjetivo que resulta dos demais (omissão, contradição, obscuridade). A Lei n. 9.099/95 faz menção à dúvida.

Contradição: É de natureza formal lógica entre os elementos da decisão embargada. Não é contradição com provas dos autos ou com o direito aplicado.

Obscuridade: É um obstáculo que impede a inteligência, a compreensão da sentença.

Omissão: Sentença omissa é aquela que deixou de se manifestar sobre uma questão relevante para a solução da controvérsia. Questão é um ponto de fato ou de direito que se tornou controvertido.

Os embargos são aptos a estabelecer o pré-questionamento (consiste em que a decisão tenha apreciado uma questão).

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Havendo questão de fato ou de direito relevante para a controvérsia, o órgão julgador comete uma omissão. O pré-questionamento corresponde à apreciação da questão por uma decisão.

Os embargos de declaração não se prestam a introduzir questões novas que não foram anteriormente introduzidas.

Do julgamento dos embargos, nessas hipóteses examinadas, pode resultar uma modificação da decisão embargada. Além disso, a jurisprudência tem admitido, excepcionalmente, embargos declaratórios infringentes, com caráter deliberadamente modificativo. São casos de erro material evidente. Por exemplo: falta de intimação das partes para o julgamento, questões afetas à tempestividade do recurso etc.

Os embargos podem ser interpostos contra sentença ou contra acórdão, e uma boa parte da doutrina admite-os contra decisão interlocutória.

Devem ser opostos no prazo de 5 dias, quer no caso de sentença, quer no caso de acórdão.

Os embargos declaratórios interrompem o prazo para o recurso principal.

Na Lei n. 9.099/95 fala-se em dúvida, como uma das hipóteses de interposição os embargos de declaração, e não há interrupção do prazo para interposição dos demais recursos, mas somente suspensão do prazo.

Essa interrupção ocorre mesmo que os embargos não venham a ser conhecidos, salvo na hipótese de intempestividade.

Os embargos declaratórios não estão sujeitos ao contraditório, mas caso venham a possuir caráter infringente, pode o juiz ou o Tribunal determinar que haja o contraditório.

Se os embargos forem tidos por protelatórios (pois paralisam o processo), pode ser aplicada uma multa, de 1% sobre o valor da causa, ao embargante. Essa multa poderá ser majorada até 10% em caso de reiteração, ficando condicionada a interposição do recurso ao pagamento da multa.

3. RECURSO ESPECIAL E RECURSO EXTRAORDINÁRIO

São recursos que se voltam à tutela do direito objetivo, isto é, o recurso extraordinário visa ao controle de ofensa ao texto constitucional e o recurso especial tutela o direito objetivo mediante a uniformização da aplicação da lei federal.

O recurso extraordinário e o recurso especial não abrem uma terceira instância para a parte.

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O recurso extraordinário é da competência do Supremo Tribunal Federal e o recurso especial é da competência do Superior Tribunal de Justiça.

3.1. Pontos em Comum dos Recursos Especial e Extraordinário

São recursos destinados à discussão de questões de direito, portanto, não admitem reexame de prova nos autos ou interpretação de cláusula contratual (vontade das partes).

Não dispensam o requisito do pré-questionamento, sendo que essa exigência impede a supressão de graus de jurisdição. O Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça têm exigido o pré-questionamento explícito, não admitindo o implícito, nem mesmo se a violação do preceito for contemporânea à edição do acórdão.

Exigem o prévio exaurimento dos recursos ordinários cabíveis.

Nesses dois recursos, quando o acórdão tiver mais de um fundamento suficiente, todos eles devem ser impugnados através dos recursos. Se a decisão contiver fundamento constitucional e infra-constitucional, deverão ser atacados pelos dois recursos diferentes (Súmula n. 126 do STJ). Nenhum dos dois recursos se presta à discussão de direito local.

3.2. Procedimento

O recurso extraordinário e o recurso especial são interpostos perante o Tribunal a quo, competindo à presidência ou vice-presidência o controle da respectiva admissibilidade.

Interposto o recurso, a parte contrária é intimada para contra-arrazoar. Duas hipóteses podem ocorrer: o recurso será admitido ou será inadmitido.

O primeiro juízo de admissibilidade destes recursos é feito pelo tribunal a quo, conforme dito, e sofreu melhor regulamentação com a edição da Lei n. 10.352/01, conforme redação dada ao artigo 542 do diploma processual, in verbis:

“Art. 542

Recebida a petição pela secretaria do tribunal, será intimado o recorrido, abrindo-se-lhe vista, para apresentar contra-razões (NR).

Alteração processada pela Lei n. 10.352/01”.

Até a vigência da lei em estudo, fazia-se necessário o protocolo do recurso na secretaria do tribunal recorrido. A inovação trazida pela Lei n. 10.352/01 é salutar por suprimir do texto do artigo 542 qualquer exigência de protocolo, adotando a expressão “recebida”, o que dá margem à possibilidade de interposição por meio dos protocolos descentralizados, denominados integrados, caso o tribunal delegue tais funções aos ofícios

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distribuidores de primeira instância, nos termos da nova redação do artigo 547, também alterado pela Lei n. 10.352/01, a seguir comentado.

“Art. 547.......

Parágrafo único. Os serviços de protocolo poderão, a critério do tribunal, ser descentralizados, mediante delegação a ofícios de justiça de primeiro grau (NR).

Alterações processadas pela Lei n. 10.352/01 ”.

A regra acima prevista corrobora a possibilidade já explicitada de interposição de recursos aos tribunais diretamente em primeiro grau de jurisdição, desde que os referidos tribunais deleguem, no âmbito de suas competências, tal possibilidade, garantindo a grande parte do jurisdicionado menor onerosidade, ante a desnecessidade de custeio de viagens de advogados que residam em cidade diversa daquela em que funciona o tribunal.

3.2.1. Caso o Recurso seja Inadmitido

Contra a decisão de inadmissibilidade dos recursos especial e extraordinário, pelo órgão ad quem, cabe recurso de agravo.

Esse agravo se interpõe perante o Tribunal a quo, e não perante o Supremo Tribunal Federal ou Superior Tribunal de Justiça.

Não se aplicam as regras dos arts. 523 e ss. Esse agravo deve estar, desde logo, acompanhado das peças destinadas à formação do instrumento, sob pena de não conhecimento. O Tribunal a quo não pode negar seguimento ao agravo, mesmo que seja intempestivo. Nos Tribunais Superiores, esse agravo será desde logo distribuído a um relator, para processamento.

a) Processamento do Agravo contra o órgão a quo

O processamento do recurso de agravo tirado contra a inadmissão dos recursos especial e extraordinário pelo órgão a quo, também sofreu modificações pela Lei n. 10.352/01, quais sejam:

“Art. 544.............

§ 1.º O agravo de instrumento será instruído com as peças apresentadas pelas partes, devendo constar obrigatoriamente, sob pena de não conhecimento, cópias do acórdão recorrido, da certidão da respectiva intimação, da petição de interposição do recurso denegado, das contra-razões, da decisão agravada, da certidão da respectiva intimação e das procurações outorgadas aos advogados do agravante e do agravado. As cópias das peças do processo poderão ser declaradas autênticas pelo próprio advogado, sob sua responsabilidade pessoal.

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§. 2º A petição de agravo será dirigida à presidência do tribunal de origem, não dependendo do pagamento de custas e despesas postais. O agravado será intimado, de imediato, para no prazo de 10 (dez) dias oferecer resposta, podendo instruí-la com cópias das peças que entender conveniente. Em seguida, subirá o agravo ao tribunal superior, onde será processado na forma regimental (NR).

Alteração processada pela Lei n. 10.352/01”.

Ponto interessante é a dispensa de autenticação em cartório das peças encaminhadas junto ao recurso, prestigiando a nova lei a declaração de autenticidade dos documentos pelo advogado, sendo o causídico, nos termos da lei, pessoalmente responsável por eventuais declarações falsas.

De acordo com as novas disposições do artigo, o processamento ocorrerá no tribunal de origem até a completa formação do instrumento, sendo conferido ao recorrido 10 (dez) dias para a apresentação de documentos e peças para inclusão no instrumento, que após estar completo, será enviado ao tribunal ad quem para processamento, nos termos das previsões constantes do regimento interno, segundo a doutrina.

Neste processamento, a partir da análise do agravo pelo relator, duas situações podem ocorrer:

relator nega prosseguimento ao agravo, ou seja, nega julgamento ao recurso. Dessa decisão cabe novo agravo, que é previsto no Código de Processo Civil e nos Regimentos Internos. É o agravo regimental que será julgado pela Turma.

relator dá juízo de admissibilidade positivo ao agravo, ocasião em que outras duas coisas podem acontecer:

–os autos sobem para serem julgados;

–se as peças que instruíram o agravo permitirem, o relator converte o agravo em recurso especial.

3.2.2. Caso o Recurso seja Admitido

Interpostos simultaneamente, recurso especial e recurso extraordinário, suponha-se que ambos tenham sido admitidos, ainda que por conversão, no caso do recurso especial.

A lei determina que o recurso especial seja julgado primeiro. Se o Superior Tribunal de Justiça entender que o recurso extraordinário é prejudicial, ele remeterá os autos ao Supremo Tribunal Federal, em decisão irrecorrível.

Destarte, se o Supremo Tribunal Federal entender que não há prejudicialidade, ele devolve os autos ao Superior Tribunal de Justiça, em decisão irrecorrível, ocasião em que, inexoravelmente, o recurso especial deverá ser julgado em primeiro lugar.

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MÓDULO X

DIREITO PROCESSUAL PENAL

Questões e Processos Incidentes

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___________________________________________________________________________ MÓDULO XDIREITO PROCESSUAL PENAL


Questões e Processos Incidentes

Prof. Fernando Capez

1. INTRODUÇÃO

As questões e os processos incidentes são soluções dadas pela lei processual para as variadas eventualidades que podem ocorrer no processo e que devem ser resolvidas pelo juiz antes da solução da causa principal.

Incidente: aquilo que sobrevém, que é acessório.

Questão: controvérsia, discussão.

2. QUESTÕES PREJUDICIAIS

Questões prejudiciais são todas as questões de fato e de direito que, por necessidade lógica, devem ser analisadas antes da questão principal e podem, em tese, ser objeto de processo autônomo. A matéria é tratada nos artigos 92 a 94 do Código de Processo Penal.

Etimologicamente “prejudicial” significa pre-iudicate, isto é, julgar primeiro. A questão deve ser julgada em primeiro lugar, antes da questão principal. Exemplo: um acusado de bigamia (artigo 235 do Código Penal) alega que seu primeiro casamento é nulo. A validade ou não do casamento é questão prejudicial que deve ser decidida antes do mérito, pois influi diretamente na decisão.

A questão prejudicial condiciona a questão prejudicada; a prejudicada está irrecusavelmente subordinada à prejudicial.

Características da questão prejudicial:

Anterioridade lógica: a questão prejudicial é sempre anterior à prejudicada. Não porque surgiu primeiro na discussão processual, mas por ser logicamente anterior. Primeiro decide-se ou aguarda-se a decisão da questão incidente e, posteriormente, julga-se o mérito.

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Necessariedade: a questão prejudicial sempre subordina o exame da questão principal. O mérito não pode ser decidido antes de enfrentar a questão prejudicial.

Autonomia: a questão prejudicial pode ser objeto de processo autônomo.

Competência na apreciação: é julgada pelo próprio juízo penal, mas pode, excepcionalmente, ser julgada pelo juízo cível.

Atenção: questão prejudicial não se confunde com questão preliminar. A questão preliminar versa sobre pressupostos processuais ou condições da ação. Ambas são espécies do gênero ‘questões prévias’. Apresentam características em comum: anterioridade lógica e necessariedade. Mas apresentam diferenças importantes: a questão prejudicial refere-se a direito material e a questão preliminar refere-se a direito processual. Também se diferem no tocante à autonomia. As questões prejudiciais podem ser objeto de processo autônomo, as questões preliminares não. Exemplo: falta de citação é uma questão preliminar – não se ajuíza processo autônomo para discutir.

Classificação das questões prejudiciais:

a) Quanto à influência:

• Total: condiciona a existência do crime. Refere-se a uma elementar da infração penal.

• Parcial: refere-se a uma circunstância do tipo penal.

b) Quanto ao mérito ou natureza:

• Homogênea: pertence ao mesmo ramo do direito da questão principal. Exemplo: exceção da verdade na calúnia.

• Heterogênea: pertence a ramo do direito distinto da questão principal. Exemplo: anulação de casamento e crime de bigamia (a anulação do casamento pertence ao direito civil).

c) Quanto ao efeito:

Obrigatória: é a questão que, uma vez presente, obriga a suspensão do processo até o julgamento da questão incidental. Sempre versa sobre questão de estado civil das pessoas. Exemplo: anulação de casamento no cível e crime de bigamia.

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Facultativa: é aquela que não obriga a suspensão do processo principal, mas há nela controvérsia de difícil solução. Exemplo: acusado de crime contra o patrimônio alega ser o legítimo possuidor. São características da prejudicial facultativa que não estão presentes na obrigatória: existência de ação civil em andamento; inexistência de limitação à prova, na lei civil, acerca da questão prejudicial.

d) Quanto ao juízo competente:

• Questão prejudicial não-devolutiva: deve ser resolvida pelo juízo criminal. São sempre questões prejudiciais homogêneas.

• Questão prejudicial devolutiva absoluta: trata-se das questões prejudiciais heterogêneas que deverão ser resolvidas obrigatoriamente pelo juízo cível. Requisitos: versar a questão sobre o estado civil das pessoas (casado, solteiro, vivo, morto, parente ou não); constituir elementar ou circunstância do fato imputado; que a controvérsia seja séria, fundada e relevante. Preenchidos esses requisitos, o juiz criminal obrigatoriamente deve remeter os autos para o juiz cível e suspender o processo até o trânsito em julgado da decisão no cível. O Ministério Público poderá intentar a ação cível, se as partes não o tiverem feito, ou dar-lhes prosseguimento se estas desistirem do processo.

• Questão prejudicial devolutiva relativa: trata-se das questões prejudiciais heterogêneas que poderão ou não ser resolvidas pelo juízo cível a critério do juízo criminal. Requisitos: que seja da competência do juízo cível; que não verse sobre o estado civil das pessoas; que seja de difícil solução; que não sofra restrições da lei civil quanto à sua prova (no processo penal vigora o princípio da verdade real); que já exista ação civil em andamento. A suspensão, nesse caso, é por prazo determinado, perfeitamente prorrogável, desde que a parte não tenha dado causa ao atraso; findo o prazo, o juiz retoma o processo e decide todas as questões relativas, inclusive a prejudicial. Tratando-se de crime de ação pública, o Ministério Público poderá intervir na ação cível para promover-lhe o rápido andamento (nesse caso, atua como fiscal da lei).

Observações:

• Durante a suspensão do processo fica suspensa a prescrição (artigo 116 do Código Penal).

• Apesar da suspensão do processo, o juiz criminal poderá inquirir testemunhas ou determinar produção de provas que considere urgente.

O despacho que determina a suspensão do processo por questão prejudicial comporta recurso em sentido estrito (artigo 581, inciso XVI, do Código de

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Processo Penal). Da decisão que nega a suspensão do processo, não cabe recurso. Neste caso, a solução será levantar a questão em preliminar de apelação. Se a questão for devolutiva absoluta, o tribunal anula a sentença e ordena a remessa do julgamento da questão prejudicial ao cível. Se for devolutiva relativa, o tribunal não pode anular a sentença, mas absolve o réu.

Do despacho que indeferir pedido da parte pleiteando a suspensão do feito, cabe correição parcial, alegando-se tumulto na tramitação do processo.

A decisão do juízo cível vincula o juízo criminal.

3. EXCEÇÕES

Exceção em sentido amplo compreende o direito público subjetivo do acusado em se defender. Em sentido estrito, a exceção pode ser conceituada como o meio pelo qual o acusado busca a extinção do processo sem o conhecimento do mérito, ou ainda um atraso no seu andamento.

A exceção pode ser:

• Peremptória: visa extinguir o processo (coisa julgada e litispendência);

• Dilatória: visa retardar o curso do processo (suspeição, incompetência e ilegitimidade de parte).

3.1. Exceção de Suspeição

Destina-se a rejeitar o juiz, do qual a parte argüente alegue falta de imparcialidade ou quando existam outros motivos relevantes que ensejam suspeita de sua isenção em razão de interesses ou sentimentos pessoais.

Se o juiz da causa se enquadrar em uma das situações de suspeição, previstas no artigo 254 do Código de Processo Penal, e não se declarar suspeito espontaneamente, a parte pode argüir a exceção de suspeição.

3.1.1. Procedimento

A exceção de suspeição deve preceder as demais, salvo quando fundada em motivo superveniente (artigo 96 do Código de Processo Penal), isto porque as demais exceções pressupõem um juiz imparcial.

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Se o juiz reconhecer a suspeição de ofício, ou seja, se o juiz se der por suspeito espontaneamente, ele fundamenta sua decisão e remete o processo ao seu substituto legal.

Se o magistrado não se der por suspeito, qualquer das partes poderá fazê-lo em petição assinada pela própria parte ou por procurador com poderes especiais. A petição deve ser fundamentada e acompanhada de prova documental e rol de testemunhas (artigo 98). Tem legitimidade para argüir a exceção de suspeição: o autor, quando do oferecimento da denúncia ou a queixa, e o réu (ou seu procurador com poderes especiais), no momento da defesa. Como o defensor dativo não tem procuração, para que ele possa argüir a exceção, o réu também deve assinar a petição. Se a suspeição for superveniente, a parte tem que se manifestar, nos autos, no primeiro momento em que puder. Se a parte não argüir no momento oportuno, equivalerá a reconhecer a capacidade moral do juiz.

O assistente de acusação tem legitimidade para argüir a suspeição do juiz?

O artigo 271 do Código de Processo Penal relaciona as funções do assistente e nada fala sobre essa possibilidade. Para alguns autores, o rol é taxativo, não admitindo interpretação extensiva. Para Tourinho, o assistente tem interesse processual na imparcialidade do juiz, devendo ser reconhecida a ele essa possibilidade.

Depois de argüida a suspeição, os autos são encaminhados ao juiz, que pode reconhecê-la ou não.

Se o juiz reconhece, remete os autos para seu substituto legal. Dessa decisão não cabe recurso.

Se o juiz não reconhece, determina a autuação da exceção em apartado. O juiz excepto terá três dias para resposta escrita, juntando documentos e arrolando testemunhas, se necessário. Posteriormente, remeterá os autos ao Tribunal de Justiça em 24 horas (em São Paulo é julgada pela Câmara Especial).

Ao chegar no tribunal, a exceção será distribuída a um dos componentes da Câmara Especial (composta pelos quatro vice-presidentes e pelo decano), o qual atuará como relator. Este poderá rejeitar liminarmente a exceção ou decidir pela relevância da argüição, determinando o processamento da exceção. Neste caso, o Tribunal citará o excepto e o excipiente, ouvirá as testemunhas arroladas e julgará independente de novas alegações.

Se o Tribunal julgar procedente a exceção, remeterá os autos ao substituto legal, determinará a anulação dos atos já praticados e, se entender que houve erro inescusável (indesculpável) do juiz excepto, poderá condená-lo nas custas da exceção. Observação: no Estado de São Paulo, a Lei Estadual n. 9.452/85 isenta o pagamento de custas no processo penal.

Se o Tribunal de Justiça julgar improcedente, determinará a continuidade normal do processo. O Tribunal poderá condenar o excipiente ao pagamento de multa, se restar evidenciado que este agiu de má-fé visando tumultuar o processo.

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Contra quem a exceção de suspeição pode ser argüida?

A exceção pode ser argüida também contra o membro do Ministério Público e os sujeitos processuais secundários (perito, intérprete, serventuário da Justiça e jurados).

Súmula n. 234, Superior Tribunal de Justiça: “A participação de membro do Ministério Público na fase investigatória criminal não acarreta o seu impedimento ou suspeição para o oferecimento da denúncia.”

Se o Promotor foi testemunha, não pode participar da ação penal.

3.1.2. Exceção de suspeição de jurado

Instalada a sessão de julgamento com 15 jurados no mínimo, 7 formarão o Conselho de Sentença.

No Júri as partes podem recusar os jurados. As partes podem fazer três recusas peremptórias, isto é, sem justificação. Havendo justificativa, poderão recusar tantos quanto necessários. A suspeição do jurado deve ser argüida oralmente imediatamente após a leitura que o juiz faz da correspondente cédula sorteada (artigo 459, § 2.º, do Código de Processo Penal). Se o juiz não aceitar a recusa, o jurado tomará parte no Conselho de Sentença. Tudo constará da ata.

3.1.3. Suspeição de autoridade policial

Conforme determina o artigo 107 do Código de Processo Penal, as partes não podem argüir a suspeição de autoridade policial. Isso porque o inquérito policial é um procedimento inquisitivo. O próprio delegado, entretanto, poderá declarar-se suspeito.

3.1.4. Observações

Enquanto se processa a exceção, o processo principal flui normalmente. Assim, em regra a exceção não suspende o andamento do processo principal. Se, diante da exceção de suspeição, a parte contrária considerar relevante a argüição, o processo será suspenso (artigo 102). Exemplo: a defesa concorda que a argüição de exceção de suspeição feita pelo Ministério Público é plausível, tem fundamento.

Conforme dispõe o artigo 256 do Código de Processo Penal: “A suspeição não poderá ser declarada nem reconhecida, quando a parte injuriar o juiz ou de propósito ser motivo para criá-la”.

No caso de incompatibilidades (artigo 253) e impedimentos (artigo 252), aplica-se o mesmo procedimento da suspeição.

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3.2. Exceção de Incompetência do Juízo

Fundamenta-se na ausência de capacidade funcional do juiz.

O artigo 109 do Código de Processo Penal determina que, se em qualquer fase do processo o juiz reconhecer motivo que o torne incompetente, declará-lo-á nos autos, haja ou não alegação da parte, prosseguindo-se na forma do artigo anterior.

A incompetência absoluta pode ser reconhecida de ofício pelo juiz. Quanto à incompetência relativa, entendemos que pode ser reconhecida de ofício, desde que antes de operada a preclusão. Observação: A Súmula 33 do Superior Tribunal de Justiça dispõe que “a incompetência relativa não pode ser declarada de ofício”.

A incompetência absoluta tem um regime jurídico mais severo por versar sobre questões de interesse público. Exemplo: o lugar da consumação do delito facilita busca de provas. Não é só interesse da parte. Há também interesse público.

A exceção pode ser oposta pelo réu, querelado e Ministério Público, quando este atue como fiscal da lei. Todavia, segundo a doutrina, não pode ser argüida pelo autor da ação.

A argüição deve ser feita no prazo de três dias da defesa prévia, tratando-se de incompetência relativa (territorial), sob pena de prorrogação. Se a incompetência for absoluta, poderá ser feita a qualquer tempo.

Procedimento da exceção de incompetência:

A exceção é autuada em apartado.

Não há suspensão do processo (artigo 111 do Código de Processo Penal).

Ouve-se o representante do Ministério Público.

O juiz decide a exceção: procedente e remete os autos ao juiz competente. Dessa decisão cabe recurso em sentido estrito (artigo 581, inciso III, do Código de Processo Penal). O juiz que receber o processo não é obrigado a concordar com essa declinação, podendo suscitar o conflito de jurisdição ou competência; ou improcedente. Dessa decisão não caberá recurso. Admite-se habeas corpus ou argüição em preliminar de futura e eventual apelação.

Conforme o artigo 567 do Código de Processo Penal, a incompetência do Juízo anula somente os atos decisórios. Dessa forma somente os atos instrutórios serão ratificados pelo juiz competente, os atos decisórios serão anulados.

Atenção! A Jurisprudência entende que o recebimento da denúncia ou da queixa não tem carga decisória; pode, portanto, ser ratificado. Segundo o princípio da conseqüencialidade, se o recebimento da denúncia ou da queixa fosse nulo, todo o processo

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estaria perdido. A Jurisprudência, por isso, admite tranqüilamente a ratificação do recebimento da denúncia ou queixa.

O recebimento da denúncia ou queixa interrompe a prescrição.

Assim, pergunta-se: se a denúncia ou queixa foi recebida pelo juiz incompetente e depois ratificada pelo juiz competente, em que momento estaria interrompida a prescrição?

É a ratificação do juiz competente que interrompe a prescrição. Essa regra aplica-se para qualquer incompetência, inclusive ratione materiae.

Se a regra de competência violada estiver disposta na Constituição Federal de 1988, os atos praticados perante o juiz incompetente são considerados inexistentes. Não há possibilidade de serem ratificados.

3.3. Exceção de Ilegitimidade de Parte

São partes ilegítimas em Processo Penal:

Ministério Público, se oferecer denúncia em crime de ação penal privada.

Querelante, se oferecer queixa em crime de ação penal pública.

Querelante incapaz (a vítima deve ser maior de 18 anos).

Alguém que se diz representante do ofendido em crime de ação penal privada, mas não é.

A ilegitimidade pode ser ad causam ou ad processum. A ilegitimidade ad causam refere-se a uma condição da ação; ocorre se o Ministério Público oferece queixa e o querelante oferece denúncia. A ilegitimidade ad processum ocorre se o querelante é incapaz ou o representante do ofendido não é o representante legal. Tratando-se de ilegitimidade de causa ou de processo, o instrumento para argüir é exceção de ilegitimidade.

Processamento:

Reconhecimento de ofício pelo juiz (se for no juízo de admissibilidade, haverá a rejeição da peça inicial – desta decisão cabe recurso em sentido estrito).

Se o juiz não reconhecer de ofício, o réu ou o Ministério Público poderá argüir.

A exceção será autuada em apartado.

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Não há suspensão do processo (artigo 111 do Código de Processo Penal).

O Ministério Público é ouvido.

O juiz decide a exceção: procedente (o reconhecimento da ilegitimidade ad causam acarreta a nulidade absoluta do processo; o reconhecimento da ilegitimidade ad processum acarreta a nulidade relativa do processo, admitindo a convalidação, nos termos do artigo 568 do Código de Processo Penal); ou improcedente.

Da decisão de procedência cabe recurso em sentido estrito; da decisão de improcedência não cabe recurso, mas admite-se habeas corpus ou alegação em preliminar de futura e eventual apelação.

3.4. Exceção de Litispendência

A exceção de litispendência baseia-se na proibição de uma mesma pessoa ser processada mais de uma vez pelos mesmos fatos (non bis in idem).

Será argüida exceção de litispendência quando existirem duas ações penais em curso, processando o mesmo réu pelo mesmo fato. Se um mesmo fato é apurado em dois inquéritos penais não há litispendência.

Os elementos que caracterizam uma demanda são:

Mesmas partes;

Mesma causa de pedir (fatos narrados na denúncia);

Mesmo pedido (condenação).

Instaurado inquérito policial com ação já em curso, sem existir requisição do juiz ou do Ministério Público para realização de diligências complementares, caracteriza-se constrangimento ilegal sanável por habeas corpus.

Havendo duas ações iguais, uma delas será excluída. Exclui-se a segunda.

O Supremo Tribunal Federal entende que, se alguém é absolvido como autor, poderá ser novamente denunciado como partícipe. Desde que não sejam alegados os mesmos fatos pelos quais já foi acusado; a descrição fática deve ser outra.

Há quem entenda que, se alguém foi absolvido, não pode ser pelo mesmo crime novamente processado. Leva-se em conta o fato concreto, não importa a conduta descrita; se foi absolvido pelo fato, não pode novamente ser processado.

Para fins de concurso público, adotar a posição do Supremo Tribunal Federal.9


Processamento:

O rito é o mesmo da exceção de incompetência.

Autua-se em autos apartados.

Não há suspensão do processo (artigo 111).

Pode ser argüida a qualquer tempo.

O juiz decide a exceção: procedente (cabe recurso em sentido estrito); improcedente (admite-se habeas corpus).

3.5. Exceção de Coisa Julgada

Funda-se na proibição de uma mesma pessoa ser processada mais de uma vez pelos mesmos fatos (non bis in idem).

A coisa julgada é uma qualidade dos efeitos da decisão final, marcada pela imutabilidade e irrecorribilidade. Tratando-se de sentença condenatória, a imutabilidade é relativa, pois pode haver revisão criminal, indulto, anistia, unificação das penas. A sentença absolutória, todavia, é imutável, pois não há revisão criminal pro societate.

Assim, se um sujeito foi julgado por um fato, resultando uma decisão irrecorrível, não poderá ser julgado novamente pelo mesmo fato. Havendo identidade de demanda (ver item anterior), não poderá haver um segundo julgamento.

Pergunta-se: no caso de concurso formal, no qual ocorreram dois resultados, sendo o réu julgado por apenas um resultado, ocorrendo o trânsito em julgado, poderá ser acusado em outro processo pela prática do segundo resultado?

Resposta: depende. Se a decisão do primeiro processo for de condenação, sim, caso em que as penas serão unificadas no juízo das execuções. Se a decisão do primeiro processo for de absolvição, o sujeito não poderá ser processado pelo outro resultado, sob pena de serem proferidas decisões contraditórias.

Processamento:

Reconhecimento de ofício pelo juiz (havendo rejeição da inicial caberá recurso em sentido estrito).

Se o juiz não reconhecer de ofício, o réu ou o Ministério Público poderá argüir;

Autua-se em autos apartados.

Não há suspensão do processo.

Pode ser argüida a qualquer tempo.

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Ouve-se o réu (se foi o Ministério Público que argüiu) ou o Ministério Público (se foi o réu que argüiu).

O juiz decide a exceção: procedente (cabe recurso em sentido estrito); improcedente (admite-se habeas corpus).

4. CONFLITO DE JURISDIÇÃO

O assunto é tratado com este título no Código de Processo Penal, mas o correto seria dizer conflito de competência, pois todo juiz tem jurisdição.

O objetivo é preservar o juiz natural. Há dois tipos de conflito de jurisdição:

Conflito positivo de competência: ocorre quando dois ou mais Juízos ou Tribunais se consideram ao mesmo tempo competentes para o exame de determinada causa.

Conflito negativo de competência: ocorre quando dois ou mais Juízos ou Tribunais se consideram ao mesmo tempo incompetentes para o exame de determinada causa.

Também ocorre conflito de jurisdição quando houver divergência quanto à unidade de processo, seja sua junção ou sua separação.

O conflito de competência pode ser suscitado:

pelas partes, por requerimento – artigo 115 do Código de Processo Penal;

pelo juiz, por representação.

O conflito deve ser suscitado de forma escrita e fundamentado, com cópias da alegação, conforme dispõe o artigo 116 do Código de Processo Penal. Nos termos do § 1.º do mencionado artigo, se o conflito for negativo, os juízes e tribunais poderão suscitá-lo nos próprios autos do processo. Nesse caso, o relator recebe o processo e determina que os Juízos envolvidos prestem informações. Com as informações, colhe o parecer do Ministério Público em segunda instância (Procurador Geral). O conflito então é julgado.

Para o conflito positivo, o procedimento tem forma própria, por meio de instrumento que é remetido ao Tribunal. Como o processo continua tramitando, a suspensão ou não dos atos processuais depende do relator do Tribunal. Saliente-se que no conflito negativo, os próprios autos nos quais se suscita o conflito são encaminhados ao Tribunal.

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Competência para julgar os conflitos:

Cabe ao Supremo Tribunal Federal dirimir conflito envolvendo Tribunais Superiores. Se, por exemplo, tratar-se de conflito entre Tribunal Superior e um Tribunal ou entre Tribunal Superior e um juiz, cabe também ao Supremo Tribunal Federal dirimir. Observação: se envolver o próprio Supremo Tribunal Federal e outro Tribunal, não há conflito; o Supremo Tribunal Federal dá a palavra final.

Cabe ao Superior Tribunal de Justiça dirimir conflito envolvendo Tribunal Estadual ou Tribunal Regional Federal e um Juízo a ele não vinculado. Exemplo: Tribunal de Justiça de São Paulo X juiz do Rio de Janeiro.

Cabe ao Tribunal Regional Federal dirimir conflitos entre juízes federais da mesma região. Se for região diferente, cabe ao Supremo Tribunal de Justiça. Cabe também ao Tribunal Regional Federal julgar conflito entre juiz federal e juiz estadual com competência federal (exemplo: artigo 27 da Lei n. 6.368/76) – Súmula n. 3 do Superior Tribunal de Justiça .

Cabe ao Tribunal Regional Eleitoral dirimir conflito envolvendo Juízos eleitorais do mesmo Estado. De Estados diferentes, cabe ao Tribunal Superior Eleitoral.

Cabe ao Tribunal de Justiça dirimir conflitos entre juízos estaduais do mesmo Estado e Tribunal de Alçada (no âmbito penal só cabe ao Tribunal de Alçada Criminal), ou Tribunal e juiz.

Entre Tribunal de Justiça e Tribunal de Alçada Criminal, não há conflito. Conforme dispõe a Súmula n. 22 do Superior Tribunal de Justiça (“não há conflito de competência entre o Tribunal de Justiça e Tribunal de Alçada do mesmo Estado-membro”), a competência é do Tribunal de Justiça.

Cabe ao Tribunal de Alçada Criminal resolver conflitos entre Juízos de primeiro grau quando for sua a competência recursal.

Observação: “reclamação” é a forma pela qual o Supremo Tribunal Federal firma a sua própria competência (artigo 102, inciso I, alínea “l”, da Constituição Federal). Não há conflito de competência entre o Supremo Tribunal Federal e qualquer outro tribunal ou juízo, pois compete ao próprio Supremo decidir sua competência.

4.1. Conflito de atribuições

Regras:

• Conflito entre dois Promotores de Justiça do mesmo Estado: é decidido pelo Procurador-Geral de Justiça.

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• Conflito entre dois Procuradores da República: é decidido pelo Procurador-Geral da República.

• Conflito entre Ministério Público Estadual e Ministério Público Federal: é decidido pelo Superior Tribunal de Justiça (artigo 105, inciso I, alínea “g”, da Constituição Federal).

Observação: Quando juízes encampam as manifestações ministeriais, declarando-se incompetentes, há conflito de atribuições (entre promotores) e conflito de competência (entre juízes). Nesse caso, cumpre suscitar conflito de competência.

5. INCIDENTE DE INSANIDADE MENTAL

“Quando houver dúvida sobre a integridade mental do acusado, o juiz ordenará, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, do defensor, do curador, do ascendente, descendente, irmão ou cônjuge do acusado, seja este submetido a exame médico-legal” (artigo 149 do Código de Processo Penal).

O incidente de insanidade mental é instaurado quando houver dúvida sobre a saúde mental do acusado. Pode ser instaurado no inquérito policial ou na ação penal, mas somente é instaurado por ordem judicial.

A perícia psiquiátrica realizada no inquérito policial só pode ser instaurada pelo juiz. Se o delegado percebe a insanidade, representa à autoridade judiciária o incidente de insanidade mental, conforme artigo 149, § 1.º, do Código de Processo Penal.

O incidente pode ser instaurado de ofício ou pode decorrer do requerimento das seguintes pessoas:

membro do Ministério Público;

defensor;

curador;

cônjuge, ascendente, descendente e irmão.

por representação da autoridade policial (durante o inquérito policial)

Pergunta: No interrogatório o juiz percebe a insanidade mental do acusado. O defensor alega que seu cliente foi interditado em processo cível; ainda assim deve-se realizar o incidente de insanidade mental?

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Resposta: Sim. O incidente é instaurado quando há dúvida sobre a saúde mental e para verificar se na época dos fatos era o indivíduo imputável ou inimputável, conforme dispõe o artigo 26 do Código Penal. Não basta a doença mental, é preciso saber se em virtude dela, ao tempo da ação ou omissão, o agente era incapaz de entender o caráter ilícito da infração. A interdição no cível é irrelevante para o processo penal. A perícia penal visa verificar a imputabilidade do acusado.

Procedimento do incidente de insanidade mental:

O incidente é autuado em apartado (artigo 153 do Código de Processo Penal). O juiz expede portaria de instauração e nomeia curador (se o juiz não nomear curador haverá nulidade absoluta). Se já houver processo em andamento, esse ficará suspenso até julgamento do incidente, mas o juiz pode determinar a produção de provas urgentes (§ 2.º do artigo 149). Determina o juiz que as partes elaborem quesitos. Com os quesitos, é realizada a perícia psiquiátrica. O prazo para realização do exame é de 45 dias, prorrogável por igual período a pedido dos peritos, conforme dispõe o artigo 150, § 1.º, do Código de Processo Penal. As partes examinam o laudo. Se estiver regular, o juiz homologará. A homologação do laudo não significa concordância. A homologação diz respeito somente quanto aos aspectos formais. O juiz não está vinculado ao laudo, em razão do princípio do livre convencimento do juiz.

O laudo pode concluir pela:

imputabilidade ao tempo da infração;

semi-imputabilidade ao tempo da infração (artigo 151 do Código de Processo Penal);

inimputabilidade ao tempo da infração (artigo 151 do Código de Processo Penal);

doença mental superveniente (artigo 152 do Código de Processo Penal).

Se o laudo decidir pela imputabilidade, prossegue o processo que estava suspenso, dispensando-se o curador que foi nomeado.

Se concluir pela semi-imputabilidade ou inimputabilidade, o processo segue com o curador nos autos.

Concluindo pela doença mental superveniente, o processo continuará suspenso até que o acusado se recupere. A prescrição continuará correndo.

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6. RESTITUIÇÃO DE COISAS APREENDIDAS

Durante o inquérito policial, a autoridade policial, ao ensejo das investigações, pode determinar a apreensão dos instrumenta sceleris e dos objetos que tiverem relação com o fato criminoso (artigo 6.º, inciso II, do Código de Processo Penal).

Nos termos do artigo 240, § 1.º, alíneas b, c, d, e, f, e h, do Código de Processo Penal, as coisas passíveis de apreensão são as seguintes:

instrumento do crime;

objeto de valor probatório;

produto direto ou imediato do crime (exemplo: coisa furtada, coisa roubada).

Não são coisas passíveis de apreensão:

produto indireto do crime; não é objeto de apreensão mas sim de seqüestro (exemplo: o ouro roubado é derretido e transformado numa corrente – a corrente é produto indireto) ;

bem ou valor dado ao criminoso como pagamento ou recompensa pela prática do crime.

Em princípio, todos os objetos apreendidos podem ser restituídos.

Coisas não passíveis de restituição:

coisa apreendida enquanto interessar ao processo (artigo 118);

objeto de valor probatório enquanto interessar ao processo;

instrumento do crime cujo fabrico, alienação, porte, uso ou detenção constitua fato ilícito, ressalvado o direito de lesado ou terceiro de boa-fé (artigo 91, inciso II, alínea “a”, do Código Penal);

produto direto do crime cujo fabrico, alienação, porte, uso ou detenção constitua fato ilícito, ressalvado o direito de lesado ou terceiro de boa-fé (artigo 91, inciso II, alínea “b”, do Código Penal).

Observações quanto aos últimos dois tópicos:

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1) Após a condenação transitada em julgado, são automaticamente perdidos em favor da União (trata-se de efeito genérico da decisão), ressalvado o direito de terceiro de boa-fé e do lesado. No caso de sentença absolutória, no entanto, o perdimento para a União deverá ser declarado pelo juiz, nos termos do artigo 779 do Código de Processo Penal.

2) Quando se restitui instrumento ou produto do crime, é indispensável que o lesado ou o terceiro de boa-fé faça jus, em razão de sua função ou qualidade, ao porte, uso, fabrico, alienação ou detenção da coisa que normalmente é tida como ilícita. Assim, por exemplo, furto de substância entorpecente de um laboratório, que possui autorização para seu fabrico e alienação.

Procedimento (artigo 120 do Código de Processo Penal):

a) Devolução pela autoridade policial:

na fase de inquérito policial, se o objeto for restituível e não houver interesse na sua retenção.

não deve haver dúvida sobre o direito do reclamante (a devolução pela autoridade policial é facultativa, pois se houver dúvida o juiz decidirá).

o objeto não pode ter sido apreendido em poder de terceiro de boa-fé.

o Ministério Público será ouvido.

b) Devolução pelo juiz:

a qualquer momento (na fase policial ou judicial).

quando o direito do reclamante for duvidoso (o requerimento é autuado em apartado, e o reclamante tem 5 dias para provar seu direito – se a questão for complexa, o juiz determinará que o reclamante ingresse com ação própria no juízo cível).

objeto apreendido em poder de terceiro de boa-fé (o juiz dará prazo de 5 dias para o reclamante e igual prazo ao terceiro, e findo o juiz dará prazo comum de 2 dias para arrazoar – se a questão for complexa, o juiz determinará que o reclamante ingresse com ação própria no juízo cível).

O Ministério Público será ouvido.

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MÓDULO X

DIREITO TRIBUTÁRIOCapacidade Tributária Passiva

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___________________________________________________________________________ MÓDULO XDIREITO TRIBUTÁRIO

DIREITO TRIBUTÁRIO

Capacidade Tributária Passiva

1. SUJEITO PASSIVO DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA (ARTIGOS 121 E 122 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL)

“Sujeito passivo da relação jurídica tributária é a pessoa - sujeito de direitos - física ou jurídica, privada ou pública, de quem se exige o cumprimento da prestação: pecuniária, nos nexos obrigacionais; e insuscetível de avaliação patrimonial nas relações que veiculam meros deveres instrumentais ou formais.”3

O Código Tributário Nacional esclarece a sujeição passiva da obrigação principal e da obrigação acessória, que poderá, ou não, recair sobre o mesmo sujeito.

Artigo 121 – Sujeito passivo da obrigação principal é a pessoa obrigada ao pagamento de tributo ou penalidade pecuniária.

Artigo 122 – Sujeito passivo da obrigação acessória é a pessoa obrigada às prestações que constituam o seu objeto.

Qualquer pessoa possui capacidade tributária passiva, a qual, conforme o artigo 126 do Código Tributário Nacional, independe de:

I – da capacidade civil das pessoas naturais;

II – de achar-se a pessoa natural sujeita a medidas que importem privação ou limitação do exercício de atividades civis, comerciais ou profissionais, ou da administração direta de seus bens ou negócios;

III – de estar a pessoa jurídica regularmente constituída, bastando que configure uma unidade econômica ou profissional.

As pessoas políticas, suas autarquias e fundações , são imunes apenas aos impostos (artigo 150, inciso VI, alínea “a” e § 2.º, da Constituição Federal), nada obsta, então, que sejam obrigadas a pagar taxas e contribuições de melhoria.

As autarquias e as fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público são imunes com relação aos impostos referentes ao patrimônio, renda e serviços desde que vinculados às suas finalidades essenciais ou delas decorrentes(artigo 150, § 2.º, da Constituição Federal). Desta forma, possuem capacidade tributária passiva com relação aos impostos referentes aos bens jurídicos acima mencionados se provierem de exploração de atividades

3 CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. 13.ª ed. Saraiva. p. 2971


econômicas regidas pelas normas aplicáveis a empreendimentos privados, ou que haja contraprestação ou pagamento de preços ou tarifas pelo usuário (artigo 150, § 3.º, da Constituição Federal).

As empresas públicas e as sociedades de economia mista, que exploram atividade econômica, possuem total capacidade tributária passiva (capacidade plena), portanto, devem ser submetidas ao mesmo tipo de tributação que as pessoas jurídicas privadas (artigos 150, § 3.º e 173, § 2.º, da Constituição Federal/88).

Se as empresas públicas e sociedades de economia mista forem prestadoras de serviço público, por não concorrerem com o particular, viabiliza-se a imunidade com fundamento no artigo 150, § 2.º, da Constituição Federal. O § 3.º, do artigo mencionado, excepciona, porém, o privilégio quando houver “contraprestação ou pagamento de preços ou tarifas pelo usuário.”

Celso Spitzcovsky (Direito Administrativo, Ed. Paloma, 2002:111), citando Celso Antonio Bandeira de Mello, reforça: “As empresas estatais, conquanto prestadoras de serviços públicos, quando haja contraprestação ou pagamento de preços ou tarifas pelo usuário do serviço, não se beneficiam da imunidade prevista no artigo 150, inciso VI, alínea “a”, da Constituição Federal – onde se proíbe que União, Estados, Distrito Federal e Municípios instituam impostos sobre o patrimônio, rendas ou serviços uns dos outros. É que o § 3.º do mesmo artigo é explícito em excluir, em tais casos, a incidência da referida imunidade. Ora, como ditas empresas operam mediante as referidas contraprestações, salvo em hipóteses incomuns nas quais inexistam, ficarão ao largo do aludido dispositivo.”

As empresas privadas e os particulares por maior razão devem figurar no pólo passivo da capacidade tributária.

Por força do princípio da legalidade, o sujeito passivo da obrigação tributária deve ser apontado na lei, a qual não pode individualizar o contribuinte, estabelecendo, apenas, critérios que permitam sua identificação após a ocorrência do fato gerador in concreto (fato imponível), caso contrário ofenderia o princípio da igualdade.

O sujeito passivo, na lei, é virtual (potencial); e somente após a ocorrência do fato gerador é que se torna efetivo (real).

A pessoa política, ao editar a lei instituidora do tributo, deve respeitar as normas constitucionais (norma padrão de incidência de todas as normas tributárias), indicando:

hipótese de incidência possível;

sujeito ativo possível;

sujeito passivo possível;

base de cálculo possível;

alíquota possível.

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O contribuinte tem o direito de pagar o tributo na região onde se encontra domiciliado ou sediado (artigo 127 do Código Tributário Nacional).

1.1. Diferença entre Contribuinte de Direito e de Fato

O contribuinte de direito é a pessoa que figura no pólo passivo da obrigação tributária. Já o contribuinte de fato é o destinatário da carga econômica do tributo, aquele que suporta o ônus financeiro do tributo.

Contribuinte de fato e de direito, em regra, confundem-se; por vezes, distinguem-se:

ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços):

contribuinte de fato: consumidor final;

contribuinte de direito: comerciante.

IR (Imposto sobre Renda):

contribuinte de fato e de direito são o mesmo.

Anote-se, desde logo:

Súmula 546 do Supremo Tribunal Federal – “Cabe a restituição do tributo pago indevidamente, quando reconhecido por decisão que o contribuinte ‘de jure’ não recuperou do contribuinte ‘de facto’ o ‘quantum’ respectivo”. Trata-se da interpretação do Supremo Tribunal Federal ao artigo 166 do Código Tributário Nacional que cuida da repetição do indébito de tributos indiretos.

Trata-se de importante súmula em que são utilizados os conceitos de “contribuinte de fato” e “de direito”.

1.2. Classificação do Sujeito Passivo da Obrigação Tributária

1.2.1. Direto (contribuinte) – artigo 121, parágrafo único, inciso I, do Código Tributário Nacional

Sujeito passivo direto, também chamado contribuinte, é aquele que possui relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador - paga o tributo à título próprio, pois é o seu patrimônio que desde o primeiro momento será alcançado pela carga econômica do tributo.

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1.2.2. Indireto (responsável) – artigo 121, parágrafo único, inciso II, do Código Tributário Nacional

Sujeito passivo indireto, ou responsável, é aquele que paga o tributo em nome do contribuinte, conforme expressa disposição legal. Não é o realizador do fato imponível. Na verdade, paga o tributo a título alheio (em nome e por conta do contribuinte). É o seu patrimônio que, num primeiro momento, suporta a carga econômica do tributo.

Entre o contribuinte e o responsável deve, necessariamente, existir uma relação jurídica que permita ao último o pronto ressarcimento.

A sujeição passiva indireta só é possível nos casos dos impostos (denominados tributos não-vinculados), em que não há uma contraprestação por parte do Estado.

A sujeição passiva indireta pode se dar:

por transferência: ocorre quando, após a verificação do fato gerador in concreto, a lei impõe a uma terceira pessoa, que não tem relação pessoal e direta com o fato imponível, a obrigação do pagamento do tributo;

por substituição: dá-se quando o dever de pagar o tributo por expressa determinação legal nasce de imediato na pessoa do responsável - assim que ocorre o fato imponível, já é cobrado do responsável.

A Emenda Constitucional n. 3/93 acrescentou o § 7.º ao artigo 150 da Constituição Federal (hipótese de substituição), permitindo a cobrança antecipada de imposto do substituto tributário cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente.

São modalidades de sujeição passiva indireta por transferência:

Solidariedade (artigo 124 do Código Tributário Nacional): dá-se quando duas ou mais pessoas são co-obrigadas pela lei a responder pelo mesmo débito tributário. Existe apenas uma relação jurídica obrigacional, na qual dois ou mais sujeitos de direito se encontram compelidos a satisfazer a integridade da prestação. A solidariedade pode advir de lei ou de contrato, contudo, em matéria tributária só pode haver solidariedade legal, instituída pela lei elaborada pela pessoa jurídica competente. A solidariedade tributária não admite benefício de ordem (artigo 124, parágrafo único, do Código Tributário Nacional).

Sucessão (artigos 129 a 133 do Código Tributário Nacional): ocorrerá para “assegurar a continuidade das relações jurídicas atiradas pelo contribuinte, que, por razões diversas (v. g., venda do estabelecimento comercial, industrial ou profissional; venda de bem patrimonial móvel ou imóvel; morte ou falência) deve ser sucedido na relação jurídica tributária. É uma hipótese de sub-rogação nos direitos e obrigações do contribuinte no contexto mais amplo da relação jurídica tributária”. A sucessão pode ocorrer a título singular ou universal, “inter vivos”

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ou “causa mortis”.

Responsabilidade legal (artigos 134 e 135 do Código Tributário Nacional): pressupõe duas condições: a) que o contribuinte não possa cumprir sua obrigação; e b) que o terceiro tenha participado do ato que configure o fato gerador do tributo, ou em relação a este tenha-se indevidamente omitido. Ocorrerá, por exemplo, quando a pessoa que tem o dever de fiscalizar o recolhimento do tributo por parte do contribuinte não o faz e, em conseqüência, aquele acaba não sendo pago. Tal pessoa, num primeiro momento, responderá pelo débito tributário. É o caso do tabelião que, por lei, é obrigado a registrar a escritura de venda e compra do imóvel somente depois de verificar se houve o recolhimento do ITBI. Se registrar sem o devido recolhimento, deverá custeá-lo por responsabilidade legal, reservado seu direito de regresso contra o adquirente do imóvel.

Responsabilidade por infração (artigos 136 a 138 do Código Tributário Nacional): O artigo 137 dispõe que “a responsabilidade é pessoal ao agente:

I - quanto às infrações conceituadas por lei como crimes ou contravenções, salvo quando praticadas no exercício regular de administração, mandato, função, cargo ou emprego, ou no cumprimento de ordem expressa emitida por quem de direito;

II - quanto às infrações em cuja definição o dolo específico do agente seja elementar;

III - quanto às infrações que decorram direta e exclusivamente de dolo específico:

a) das pessoas referidas no artigo 134, contra aquelas por quem respondem;

b) dos mandatários, prepostos ou empregados, contra seus mandantes, preponentes ou empregadores;

c) dos diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado, contra estas”.

Nesse contexto, o Código Tributário Nacional trata também da denúncia espontânea, dispondo que a responsabilidade é excluída pela denúncia espontânea da infração, acompanhada, se for o caso, do pagamento do tributo devido e dos juros de mora, ou do depósito da importância arbitrada pela autoridade administrativa, quando o montante do tributo dependa de apuração.

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- DIRETO (contribuinte)

SUJEITOPASSIVO -solidariedade

- Transferência - sucessão - INDIRETO - responsabilidade legal

- infrações (responsável)

- Substituição

Observação: para provas preambulares, ler os artigos 121 a 138 do Código Tributário Nacional.

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MÓDULO X

LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL

Armas de Fogo

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___________________________________________________________________________ MÓDULO XLEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL


Armas de Fogo

Prof. Luiz Fernando Vaggione

1. LEI N. 9.437/97

Essa lei instituiu o SINARM – Sistema Nacional de Armas, regulamentou o registro e o porte de armas de fogo, bem como definiu crimes, além de outras providências.

Sua regulamentação deu-se com o Decreto n. 2.222, de 8.5.1997. Sua publicação, em 9.5.1997, condicionou a entrada em vigor do artigo 10 da Lei n. 9.437/97, ocorrida em 8.11.1997 (STJ, HC 7.423, DJU de 15.6.1998).

2. CONCEITO DE SINARM

O Sistema Nacional de Armas, criado no âmbito da Polícia Federal, sob a coordenação do Ministério da Justiça, tem suas incumbências definidas, basicamente, no artigo 2.º da Lei n. 9.437/97. São elas:

Identificar as características e a propriedade de armas de fogo, mediante cadastro.

Cadastrar as armas de fogo produzidas, importadas e vendidas no País.

Cadastrar as transferências de propriedade, o extravio, o furto, o roubo e outras ocorrências suscetíveis de alterar os dados cadastrais.

Identificar as modificações que alterem as características ou o funcionamento de arma de fogo.

Integrar no cadastro os acervos policiais já existentes.

Cadastrar as apreensões de arma de fogo, inclusive as vinculadas a procedimentos policiais e judiciais.

O SINARM não alcança:

As armas de fogo das Forças Armadas e auxiliares.

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As armas de fogo de atiradores, caçadores e colecionadores.

3. REGISTRO

3.1. Conceito

É o documento expedido pela autoridade competente, após prévia autorização do SINARM, que permite a posse de arma de fogo em residência ou dependência dessa, ou no local de trabalho, desde que o interessado seja titular ou representante legal da empresa ou estabelecimento. É o que dispõe o artigo 4.º da Lei n. 9.437/97.

Segundo dispõe o artigo 8.° do Decreto n. 2.222/97, para os efeitos do disposto no artigo 4.° da Lei n. 9.437/97, considerar-se-á titular do estabelecimento ou empresa todo aquele assim definido em contrato social, e responsável legal o designado, em contrato individual de trabalho, com poderes de gerência.

3.2. Características do Registro

3.2.1. Obrigatoriedade

O registro é obrigatório, excetuando-se as armas obsoletas. O conceito dessas é encontrado no artigo 3.° do Decreto n. 2.222/97 e no artigo 3.°, inciso XXI, do Decreto n. 3.665/2000: arma de fogo que não se presta mais ao uso normal, devido a sua munição ou seus elementos não serem mais fabricados, ou por ser ela própria de fabricação muito antiga, ou de modelo muito antigo ou fora de uso.

Atenção: O porte funcional não afasta a obrigatoriedade do registro da arma de fogo.

3.2.2. Validade

O Certificado de Registro tem validade em todo o território nacional (artigo 4.° da Lei n. 9.437/97).

3.2.3. Armas de uso permitido

As armas de uso permitido são registradas pelas Polícias Civis dos Estados e do Distrito Federal.

Arma de fogo de uso permitido é aquela cuja utilização é permitida a pessoas físicas

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em geral, bem como a pessoas jurídicas, de acordo com a legislação normativa do Exército Nacional (artigo 3.°, inciso XVII, do Decreto n. 3.665/2000). A classificação dessas armas, mediante a definição de parâmetros técnicos, é encontrada no artigo 17 do decreto supracitado. Podemos, com base no referido artigo 17, exemplificar, indicando as armas de fogo curtas, de repetição ou semi-automáticas, de calibres .22LR, .25 Auto, .32 Auto, .32 S&W, .38 SPL e .380 Auto.

3.2.4. Armas de uso restrito

As armas de uso restrito são registradas no Exército Nacional, tendo atribuição a Região Militar do domicílio dos interessados, na condição de atiradores, caçadores e colecionadores.

Armas de uso restrito são aquelas que só podem ser utilizadas pelas Forças Armadas, por algumas instituições de segurança, e por pessoas físicas e jurídicas habilitadas, devidamente autorizadas pelo Exército Nacional, de acordo com a legislação específica (inciso XVIII do artigo 3.° do Decreto n. 3.665/2000). Consoante dispõe o artigo 16 do citado decreto, são de uso restrito, entre outras: as armas, munições, acessórios e equipamentos de uso bélico; as armas de fogo curtas, como por exemplo, as de calibres .357 Magnum, 9 Luger, .38 Super Auto, .40 S&W, .44 SPL, .44 Magnum, .45 Colt e .45 Auto; as armas de fogo automáticas de qualquer calibre; as armas de fogo dissimuladas, tais como, uma bengala-pistola, caneta-revólver e semelhantes.

Notas:

1) O Decreto n. 55.649/65, que definia, no seu artigo 161, as armas de fogo de uso restrito, foi expressamente revogado pelo Decreto n. 2.998/99, que, por sua vez, foi também expressamente revogado pelo Decreto n. 3.665/2000.

2) A classificação armas de fogo de uso proibido desapareceu com a edição do Decreto n. 2.998/99. A abolição da referida nomenclatura foi mantida na redação do Decreto n. 3.665/2000 (artigo 3.°, inciso LXXX).

3.2.5. Condições

O registro é condicionado, isto é, depende da satisfação de requisitos. Nos termos do artigo 5.° do Decreto n. 2.222/97, antes da consulta ao SINARM, o órgão especializado para o registro deverá averiguar se há, contra o interessado, assentamento de ocorrência policial ou antecedentes criminais que o descredencie a possuir arma de fogo. Nessas hipóteses, deverá ser indeferido, de imediato, o registro, comunicando-se o motivo ao SINARM (artigo 5.° do Decreto n. 2.222/97). O registro deverá conter os dados indicados no artigo 10 do Decreto n. 2.222/97.

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3.2.6. Eficácia temporal

A eficácia temporal do registro é ilimitada, salvo determinação para recadastramento.

3.2.7. Momento do registro

O registro de arma de fogo é possível a qualquer momento. O interessado deverá requerê-lo à autoridade competente, indicando a origem da arma de fogo.

3.2.8. Regras

O registro é regrado. O proprietário da arma de fogo é obrigado a guardá-la com cautela; a comunicar imediatamente qualquer ocorrência que a envolva (furto, roubo, extravio); a solicitar autorização para a transferência de propriedade (artigo 12 do Decreto n. 2.222/97).

Atenção: A inexistência de registro de arma de fogo enseja o enquadramento do comportamento previsto no artigo 10, caput, da Lei n. 9.437/97.

4. PORTE DE ARMA DE FOGO

4.1. Conceito

É o documento, expedido pela autoridade competente, que autoriza o interessado a trazer consigo arma de fogo fora de casa ou do local de trabalho.

4.2. Características

É pessoal e intransferível.

É expedido a título precário, podendo ser cassado pela autoridade competente, desde que o titular da autorização não cumpra os deveres e as limitações impostas no Decreto n. 2.222/97.

Tem limitação espacial, pois é valido na unidade federada que o concedeu, salvo a existência de convênio entre territórios limítrofes.

Tem eficácia temporal limitada. Sua validade é de um ano, nos termos do artigo 9.° da Portaria DGP/SP n. 23, de 16.9.1997.

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4.3. Expedição de Porte

Armas de uso permitido: pela Polícia Civil dos Estados e do Distrito Federal.

Armas de uso restrito: pelo Exército Nacional, na condição de colecionadores, caçadores e atiradores.

Porte federal: deve ser expedido pela Polícia Federal.

4.4. Requisitos para o Porte

Nos termos do artigo 13 do Decreto n. 2.222/97, são requisitos mínimos indispensáveis à concessão do porte de arma de fogo:

idoneidade;

necessidade (exemplos: transporte de valores, ameaça de morte etc.);

capacidade técnica;

comportamento social produtivo;

aptidão psicológica;

taxa;

apresentação do Certificado do Registro, cadastrado no SINARM.

4.5. Restrições Impostas à Autorização de Porte

A autorização do porte não permite o ingresso com a arma de fogo em casas de diversão, clubes, estabelecimentos educacionais, locais onde se realizam competições esportivas ou reunião, ou onde haja aglomeração de pessoas. Atenção: Essa restrição não atinge os policiais civis, militares ou federais, porque estão permanentemente em serviço. Devem portar permanentemente arma de fogo, sob pena de cometerem infração disciplinar. Logo, os policiais podem ingressar em locais públicos ou privados portando arma de fogo, respondendo pelos eventuais excessos cometidos.

O porte também não autoriza a condução ostensiva.

É vedado o embarque com arma de fogo para o exterior e também o ingresso com referida arma em aeronaves que efetuem transporte público. Situações especiais poderão ser autorizadas pela Aeronáutica.

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Quem ingressa com arma de fogo nesses locais não permitidos comete ilícito administrativo, sancionado com o recolhimento da arma e a cassação do porte.

4.6. Espécies de Porte

4.6.1. Porte estadual

Tem validade no âmbito da unidade federada que o concedeu, salvo convênio com Estado limítrofe.

4.6.2. Porte federal

Concedido em situações especiais pela Polícia Federal. Além das exigências normais, previstas para a concessão do porte estadual, o interessado deverá demonstrar a efetiva necessidade de transitar com a arma de fogo por vários Estados da Federação.

4.6.3. Porte de trânsito ou tráfego

Apenas para trânsito de arma de fogo concedido pela Polícia Civil (dentro do Estado), pela Polícia Federal (transporte de um Estado para outro), ou Exército.

4.6.4. Porte funcional

Concedido em razão do exercício de determinados ofícios ou atividades profissionais. Decorre de norma legal, dispensando, portanto, a expedição de ato formal de autorização.

O porte funcional não dispensa o regular registro da arma de fogo.

Têm porte funcional, por exemplo:

Membros da Magistratura: porte federal. Decorre do artigo 33, incisoV, da Lei Orgânica Nacional da Magistratura (LC n. 35/79). É contínuo, ou seja, válido mesmo fora do expediente forense. A jurisprudência entende que alcança os aposentados.

Membros do Ministério Público: porte federal (artigo 42 da Lei Orgânica Nacional do Ministério Público, Lei n. 8.625/93). É contínuo e alcança os aposentados. No Estado de São Paulo, a previsão está no artigo 223 da Lei n. 734/93 (Lei Orgânica do Ministério Público do Estado de São Paulo).

Policiais Militares e Bombeiros Militares: o porte é contínuo, válido ainda que 6


fora do horário de serviço. Os policiais são considerados permanentemente em serviço. O porte tem validade em todo o território nacional, desde que o policial esteja em efetivo serviço e devidamente autorizado por autoridade de seu Estado. Os policiais podem usar armas de uso restrito, desde que estejam habilitados (curso de manejo) e autorizados pela respectiva instituição de segurança pública.

Policiais Civis: porte contínuo, permanente. Devem portar permanentemente carteira funcional, algemas e arma de fogo, sob pena de cometerem infração disciplinar (Portaria DGP/SP n. 28/94). O porte é válido em todo o território nacional, desde que o policial esteja em efetivo serviço e autorizado. Os policiais civis podem portar armas de uso restrito, desde que previamente habilitados por sua instituição.

Policiais Federais: o porte é federal.

Militares das Forças Armadas: apenas os militares da ativa, da reserva remunerada, os reformados e os temporários, enquanto na ativa, têm porte garantido pelo Estatuto dos Militares (Lei n. 6.880/80).

Deputados Federais e Senadores: o porte funcional deve ser solicitado, pelos Presidentes da Câmara e do Senado, ao Ministério da Justiça.

Vigilantes de instituições financeiras e de transportadoras de valores: decorre da Lei n. 7.102/83. O porte só tem validade durante o horário de trabalho.

Deputados Estaduais: devem solicitar ao Presidente da Assembléia, que fará solicitação ao Secretário de Segurança Pública. O porte tem validade durante o exercício do mandato.

Não têm porte funcional:

Oficiais de Justiça.

Vigilantes noturnos ou inspetores de quarteirão, ainda que cadastrados na Delegacia de Polícia.

Oficiais da reserva não remunerada (reserva de 2.ª classe).

Vereadores.

Guardas municipais. A concessão do porte comum incumbe à Divisão de Produtos Controlados do DIRD na Capital de São Paulo, e às Delegacias Seccionais de Polícia nos demais municípios do Estado (Portaria DGP n. 3/2000).

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MÓDULO V

PRÁTICA DE PROCESSO CIVILSentença

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___________________________________________________________________________MÓDULO VPRÁTICA DE PROCESSO CIVIL

PRÁTICA DE PROCESSO CIVIL

Sentença

Questão extraída da Prova de Sentença da Magistratura do Distrito Federal (26.8.2000).

Elaborar sentença demonstrando conhecimento técnico-jurídico, fundamentando com clareza e concisão as questões de direito processual e material, aplicando os posicionamentos doutrinários e jurisprudencial.

R E L A T Ó R I O

Vistos etc,

O representante do Ministério Público denunciou Libertino do Monte Pascoal, brasileiro, solteiro, músico, filho de Antônio do Monte Pascoal e Ana Maria da Silva Pascoal, natural de Brasília–DF, nascido em 8 de agosto de 1979, por infração ao que se dispõe no art. 214 c/c art. 224 do Código Penal e art. 9.º da Lei n. 8.072/90, fazendo narrar:

No dia 25 de maio de 2000, por volta de 3:00h, na QE 130, Conj. AZ, casa 01, Guará V, nesta capital, ao voltar de um forró– onde fora contratado pelo pai da menor Fernanda Diadorin, seis anos de idade, para tocar guitarra no seu salão de baile –, burlando a vigilância dos genitores da criança, de quem era hóspede, para satisfazer a sua concupiscência, adentrou no quarto, deitou na cama da menina, a apalpou, roçou e tocou na sua “genitocrural”.

No interrogatório judicial, retratou-se da confissão contida no auto de prisão em flagrante, asseverando ter sido seviciado a que confessasse; que é sonâmbulo, não praticou ato libidinoso com a criança e que, ao deitar na cama da menor, pensava fosse da sua irmã, de onze anos, com quem queria transar; de ofício, foi submetido a exame de insanidade mental; laudos de Exame de Corpo de Delito ad cautelam e de atentado violento ao pudor, com registros de escoriações e equimoses na face lateral esquerda do corpo, nas regiões lateral do cotovelo e terço médio do antebraço, e ausência de sinais de prática libidinosa. Defesa prévia, fl. 49, alegando inocência. No sumário foram ouvidas três testemunhas comuns. Na fase do art. 499 do Código de Processo Penal, esclarecida a folha penal, restou certificado a existência de condenação, em 15 de fevereiro de 1998, com trânsito em julgado, pela prática da contravenção penal ‘porte de arma’.

Em alegações finais, o representante do Ministério Público, postulando pela condenação, aduz que o acusado, perante a autoridade policial, em detalhes, descreveu a sua conduta, não merecendo crédito a retratação de que foi surrado a que confessasse, por ser essa, invariavelmente, a alegação dos réus confessos; que as lesões corporais constatadas no Laudo de Exame de Corpo de Delito foram resultantes da força

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empreendida pelos policiais para contê-lo, por haver resistido à prisão, conforme afirmado pelas testemunhas, que também confirmaram os fatos, sendo uma farsa a alegação de sonambulismo, posto que, sequer havia dormido quando deitou na cama da vítima e tocou em sua genitália; que, no exame pericial de insanidade mental, foi constatada a sua imputabilidade e que apresenta periculosidade; que restou caracterizado o crime de atentado violento ao pudor consumado, não merecendo guarida a tese de que, embora houvesse deitado com a menor, com ela não praticou ato libidinoso, porquanto, ao deitar na cama da criança, pensava estar com sua irmã, menor de 11 anos de idade, com quem queria manter relações sexuais; que é irrelevante o alegado erro quanto às menores, visto que, em quaisquer das hipóteses, ocorreria a violência presumida. Pela defesa, em preliminares, argüindo a nulidade do processo, alega que não foi atendida a condição da ação que exige, nos crimes contra os costumes, queixa da vítima ou do seu responsável, vez que no atentado violento ao pudor, com violência presumida, a ação deve ser de iniciativa privada, somente lavrando auto de prisão em flagrante, quando requerido, por escrito ou oralmente, a instauração do inquérito policial, e, nos autos, não existe qualquer forma de queixa; que a denúncia é inepta porque lastreada em confissão obtida mediante sevícia, ao ser preso em flagrante. No mérito, alega que é impossível admitir a autoria, por ter sido espancado a que confessasse, e pela minudência de detalhes, o que demonstra ter sido o texto criado na fase investigatória, comparando-o com as declarações prestadas pela vítima e seus representantes; que o pai da vítima, diante da negativa do acusado de haver nela tocado, mandou que fosse embora, e, no dia seguinte, por vingança, após discussão e mútua agressão, chamou a polícia, sendo questionável a tardia defesa da honra da filha, ressaltando, que das declarações da menor, restou contrariada a autoria e, mesmo fossem incriminadoras, não podem prosperar, diante das restrições ao testemunho infantil; que nos laudos psicológico e psiquiátrico contidos no exame de insanidade mental depreende a existência de diferenças, e que, por já haver estado internado em clínica de repouso, embora não afetado psiquiatricamente, existe comprometimento psicológico de fundo neurológico, o que explica alguma atitude confusional distorcida; que, mesmo tivesse praticado os atos libidinosos, restaria configurado o ato contravencional, perturbação da tranqüilidade, e não o delito capitulado. Ao final, se não acolhidas as preliminares, pede pela absolvição por ilegitimidade do Ministério Público para promover a ação penal, ou que se desclassifique a sua conduta para a contravenção prevista no art. 65 da Lei das Contravenções Penais.

É o relatório.

Decido:

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PRÁTICA DE PROCESSO CIVIL

Nome

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MÓDULO V

PRÁTICA DE PROCESSO PENAL

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___________________________________________________________________________MÓDULO VPRÁTICA DE PROCESSO PENAL


A PADARIA DO QUINTINO

Bozó de Oliveira, conhecido como “Pancada”; Fulgentino Persistente, vulgo “Liso”; Roberto China, conhecido como “Pequeno”; e Nitrolino Glicerina, vulgo “Bum”, no dia 9 de setembro de 1999, por volta das 22h, dirigiram-se à Padaria Quintino, na Zona Sul de São Paulo, situada na Rua José do Patrocínio, n.76, Morumbi. Era o quinto assalto que iriam perpetrar, de uma série indefinida de delitos a que se propuseram concretizar. Os indiciados vinham atuando desde o mês de junho de 1999, no bairro supracitado. Nitrolino Glicerina muniu-se de um revólver calibre 38. Os demais estavam desarmados. Chegando à padaria, Nitrolino ingressou em primeiro lugar e, mediante grave ameaça praticada com a arma de fogo já descrita, subjugou o proprietário Jurandir Marques e os clientes Flávio Santana, Fortunato Silva e Funaro Bento. Bozó de Oliveira (doente mental) e Roberto China (14 anos) exigiram das vítimas dinheiro e objetos de valor, enquanto Fulgentino Persistente, ao lado da porta de ingresso, vigiava o local. De Jurandir, proprietário do estabelecimento comercial, foi subtraída a féria do dia, num montante de R$ 450,00 (quatrocentos e cinqüenta reais). De Flávio, tiraram um relógio Mondaine, avaliado em R$ 100,00 (cem reais). Quanto à vítima Fortunato, informam os autos de inquérito policial que dela os indiciados subtraíram um chaveiro do Palmeiras, que lhe fora dado por seu finado pai. De Funaro, os delinqüentes subtraíram R$ 50,00 (cinqüenta reais) em cédulas. Na posse dos objetos e da quantia arrecadados dos ofendidos, os agentes deixaram o local. A um quarteirão da padaria, foram, todavia, abordados por policiais militares e presos em flagrante na posse do produto do crime. Apreendeu-se a arma de fogo que se encontrava na posse de Nitrolino Glicerina, observando-se que estava descarregada. Roberto China, vulgo “Pequeno”, antes de conhecer os demais integrantes do grupo, estudava e trabalhava com o pai. Depois, enveredou para o crime, fugiu de casa e passou a usar entorpecentes. Os policiais militares mencionados são “Olho Vivo” e “Faro Fino”.

Formule a Denúncia.

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Nome

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MÓDULO X

EXERCÍCIOSCURSO ANUAL

OPÇÃO 3

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___________________________________________________________________________MÓDULO X

EXERCÍCIOS

Curso Anual – Opção 3

Aluno(a):

DIREITO ADMINISTRATIVO

1. Quais os atributos do ato administrativo?

2. Como se extinguem os atos administrativos?

3. A revogação produz efeitos contra terceiros?

1

___________________________________________________________________________MÓDULO X

4. Qual a diferença entre invalidação e anulação do ato administrativo?

5. Que se entende por confirmação e por convalidação do ato administrativo?

2

___________________________________________________________________________MÓDULO X

EXERCÍCIOS


Aluno(a):

DIREITO CIVIL

1. O que é o subcontrato, qual o seu alcance, exemplificando?

2. O que é promessa pelo fato de terceiro e qual o seu alcance?

1

___________________________________________________________________________MÓDULO X

3. O que é promessa de fato de terceiro e quais as suas regras?

4. Conceitue evicção e apresente a sua classificação.

5. Quais são as hipóteses de ineficácia contratual?

2

___________________________________________________________________________MÓDULO X

EXERCÍCIOS


Aluno(a):

DIREITO COMERCIAL

1. De acordo com o Código de Defesa do Consumidor, que se entende por fornecedor e por consumidor?

2. Que são cláusulas abusivas, no tocante às relações de consumo?

3. Que se entende por fornecimento perigoso, fornecimento viciado e fornecimento defeituoso, conforme o Código de Defesa do Consumidor?

1

___________________________________________________________________________MÓDULO X

4. Qual a responsabilidade do comerciante por acidente de consumo? Quando o comerciante não responde por acidente de consumo?

5. Que vem a ser publicidade enganosa?

2

___________________________________________________________________________MÓDULO X

EXERCÍCIOS


Aluno(a):

DIREITO CONSTITUCIONAL

1. Como se faz o controle de inconstitucionalidade por omissão? Qual o foro competente para julgar essa ação?

2. Em que consiste o efeito vinculante da ação declaratória de constitucionalidade?

3. Discorra brevemente sobre a argüição de descumprimento de preceito fundamental.

1

___________________________________________________________________________MÓDULO X

4. Quais as principais diferenças entre Estado Federado e Estado Unitário?

5. É possível a criação de Territórios? Se possível, quais as formalidades necessárias?

2

___________________________________________________________________________MÓDULO X

EXERCÍCIOS


Aluno(a):

DIREITO DO TRABALHO E PROCESSO DO TRABALHO

1. Em que situação o empregado perde o direito de férias, no curso do período aquisitivo?

2. Como deverá ser a remuneração das férias quando concedidas após o prazo de fruição? E, se concedidas em dois períodos como ocorrerá?

3. Em que época, após cada período aquisitivo, deve o empregado gozar suas férias?

1

___________________________________________________________________________MÓDULO X

4. Para o cálculo da remuneração das férias será observado o salário de que época? Em qual prazo o empregador deverá pagar a remuneração das férias ao empregado, antes do início do respectivo período?

5. Que se entende por abono de férias?

2

___________________________________________________________________________MÓDULO X

EXERCÍCIOS


Aluno(a):

DIREITO ECONÔMICO E FINANCEIRO

1. Qual o conceito de ’crédito público’?

2. Cite e explique as classificações do ’empréstimo público’.

3. Explique as fases de ’crédito público’.

1

___________________________________________________________________________MÓDULO X

4. Quais as garantias de ’crédito público’?

5. Que é ’conversão’?

2

___________________________________________________________________________MÓDULO X

EXERCÍCIOS


Aluno(a):

DIREITO ELEITORAL

1. Diferencie cassação, perda e suspensão de direitos políticos.

2. Quais as causas de perda de direitos políticos?

3. Cite as causas de suspensão de direitos políticos.

1

___________________________________________________________________________MÓDULO X

4. Discorra sobre improbidade administrativa.

5. Quem pode se alistar como eleitor e candidato?

2

___________________________________________________________________________MÓDULO X

EXERCÍCIOS


Aluno(a):

DIREITO INTERNACIONAL

1. Qual o conceito de ’tratado’?

2. Quais os elementos de um tratado?

3. Quanto à classificação de um tratado, quais os critérios a serem adotados?

1

___________________________________________________________________________MÓDULO X

4. Quais os procedimentos adotados em um tratado?

5. Qual a estrutura de um tratado?

2

___________________________________________________________________________MÓDULO X

EXERCÍCIOS


Aluno(a):

DIREITO PENAL

1. Que se entende por circunstâncias do crime?

2. Que se entende por critério trifásico de aplicação da pena?

3. Qual a finalidade do livramento condicional?

1

___________________________________________________________________________MÓDULO X

4. Quando pode ser requerida a reabilitação penal?

5. A pena e a medida de segurança podem ser aplicadas ao mesmo tempo pelo juiz?

2

___________________________________________________________________________MÓDULO X

EXERCÍCIOS


Aluno(a):

DIREITO PREVIDENCIÁRIO

1. Que se entende por auxílio-doença?

2. Quais os requisitos para concessão do auxílio-doença?

3. Como se dá o termo final do auxílio-doença?

1

___________________________________________________________________________MÓDULO X

4. Que vem a ser salário-família? Qual o valor desse benefício?

5. Quais os requisitos para receber o salário-família?

2

___________________________________________________________________________MÓDULO X

EXERCÍCIOS


Aluno(a):


1. Qual a natureza jurídica e a finalidade dos recursos?

2. Quais os princípios do sistema recursal brasileiro?

3. O que são embargos declaratórios e quais as suas funções?

1

___________________________________________________________________________MÓDULO X

4. O que são e qual a finalidade dos embargos de divergência?

5. Qual a natureza jurídica e o objeto da ação rescisória?

2

___________________________________________________________________________MÓDULO X

EXERCÍCIOS


Aluno(a):


1. Quando ocorre a conexão intersubjetiva?

2. A competência especial por prerrogativa de função se estende ao crime cometido após cessação definitiva do exercício funcional?

3. Quais são as espécies de exceção?

1

___________________________________________________________________________MÓDULO X

4. Quais são os elementos que identificam a ação, impedindo a litispendência?

5. Quando é cabível a exceção de coisa julgada?

2

___________________________________________________________________________MÓDULO X

EXERCÍCIOS


Aluno(a):

DIREITO TRIBUTÁRIO

1. O nascimento de uma obrigação tributária depende da vontade do sujeito passivo?

2. Pessoas jurídicas, não necessariamente públicas, podem ser sujeito ativo de obrigação tributária?

3. As autarquias têm capacidade tributária? E o Distrito Federal?

1

___________________________________________________________________________MÓDULO X

4. Um menor, com dois anos de idade, pode ter capacidade tributária?

5. Qual a diferença entre parafiscalidade e extrafiscalidade?

2

___________________________________________________________________________MÓDULO X

EXERCÍCIOS


Aluno(a):

DIREITOS HUMANOS

1. Descreva a Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Racial.

2. Comente o princípio da igualdade na Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Racial.

3. Disserte sobre a Convenção contra a Discriminação Racial.

1

___________________________________________________________________________MÓDULO X

4. O mecanismo de controle e supervisão da Convenção contra a Discriminação Racial é feito por quem?

5. Em relação ao Princípio da Igualdade e à Não-Discriminação na Constituição de 1988, quais as duas metas a serem atingidas?

2

___________________________________________________________________________MÓDULO X

EXERCÍCIOS


Aluno(a):


1. Admite-se a tentativa nos crimes definidos no art. 1.º da Lei n. 8.137/90?

2. Como se consumam os delitos previstos no art. 2.º da Lei n. 8.137/90?

3. Por que se diz que os crimes previstos no art. 3.º da Lei n. 8.137/90 são crimes próprios?

1

___________________________________________________________________________MÓDULO X

4. Registro das armas de fogo é obrigatório. Há exceções?

5. Que se entende por porte funcional?

2

___________________________________________________________________________MÓDULO X

EXERCÍCIOS


Aluno(a):

MEDICINA LEGAL

1. Que é asfixia?

2. Que são manchas de hipóstase?

3. Que é confinamento?

1

___________________________________________________________________________MÓDULO X

4. Quais as fases da morte por enforcamento?

5. Que é Eletroplessão?

2

___________________________________________________________________________MÓDULO X

EXERCÍCIOS


Aluno(a):

TUTELA DOS INTERESSES DIFUSOS E COLETIVOS

1. O que se entende por medidas protetivas previstas no Estatuto da Criança e do Adolescente? Cite exemplos.

2. Como deve ser o procedimento da polícia se, ao chegar ao local da infração, verificar que entre os vários infratores há uma criança ?

3. Quais os requisitos para se aplicar a remissão ?

1

___________________________________________________________________________MÓDULO X

4. Diferencie a remissão judicial da remissão ministerial ?

5. Quando ocorre a “situação de risco” para qual as normas de prevenção do Estatuto da Criança e do Adolescente são destinadas?

ATENÇÃO

As questões deverão ser respondidas de forma manuscrita, à tinta

azul ou preta, na própria folha de exercício, respeitando o número

de linhas disponíveis. Não esqueça de colocar seu nome em cada

uma das folhas. Sugerimos que seja adotado o período de 4 horas

para respondê-las, consultando apenas a legislação.

2

___________________________________________________________________________ MÓDULO X

GABARITO

Exercícios Objetivos – Módulo IX

CURSO ANUAL – OPÇÃO 3

1 2 3 4 5

D. Administrativo A C A A B

D. Civil D D A C D

D. Comercial B D B D D

D. Constitucional D B D D D

D. do Trabalho D D C C A

D. Econ. e Financeiro D D B A C

D. Eleitoral D B A C C

D. Internacional A D A B D

D. Penal C E D B D

D. Previdenciário C B A C B

D. Proc. Civil B D E B C

D. Proc. Penal B D A D D

D. Tributário B B B A A

D. Humanos B D B D C

Leg. Penal Esp. B C B A A

Medicina Legal D D C C C

Tutela C C A A A

1

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Curso Damásio - Módulo 10