d Procesal II Apuntes 1 Proceso Ejecutivo

APUNTES DE DERECHO PROCESAL I RESUMEN DEL MANUAL PROF. DE LA OLIVA

PARTE PRIMERA: EJECUCIÓN FORZOSA, MEDIDAS CAUTELARES, PROCESOS ESPECIALES Y ARBITRAJE

TÍTULO I: EL PROCESO DE EJECUCIÓN

CAPÍTULO PRIMERO: CONCEPTOS GENERALES

Lección 1: El proceso de ejecución: Introducción (I)1. Consideraciones generales.— 2. Ejecución forzosa: deberes jurídicos y responsabilidad: la ejecución forzosa civil como aplicación de sanciones.— 3. Ejecución dineraria y ejecución no dineraria.— 4. Ejecución propia e impropia.— 5. Ejecución singular y ejecución concursal.

1.1. Consideraciones generales

A) ConceptoEl proceso civil de ejecución o “la ejecución forzosa (civil)” es una de las vías utilizadas para la efectiva tutela jurisdiccional, para ejercer la función y la potestad jurisdiccional (cauce de dispensación de la tutela judicial). La función y la potestad de tutela o aplicar el derecho a casos concretos comprende, no sólo “decirlo” sino también, cuando es necesario, “realizarlo”.

El proceso de ejecución se instrumentaliza las pretensiones, haciendo una transformación material de la realidad para intentar acomodarla a parámetros jurídicos preestablecidos. Esos parámetros, que más adelante se explicarán, son sentencias o documentos en los que la ley entiende que consta suficientemente lo que cabe considerar jurídico respecto de ciertos sujetos jurídicos: son los denominados “títulos ejecutivos”.

Además hay que decir que no todo lo “juzgado” es susceptible de ejecución forzosa; hay procesos de ejecución sin previo proceso de declaración y, por tanto, sin que haya juicio y, en consonancia, algo “juzgado”. La sentencia de condena es uno de los principales títulos ejecutivos y si se quiere, el título ejecutivo por antonomasia, pero no es el único.

B) NaturalezaLa jurisdicción sustituye a la autotutela o justicia privada y busca, además de declarar o crear “idealmente” lo jurídico a casos concretos; que respecto a tales casos concretos, se acomode la realidad a lo jurídico, es decir realizarlo, aunque no siempre lo consigue.

Esta función de realización del Derecho en casos concretos no puede cumplirse en un solo acto. Requiere una pluralidad de actividades o actuaciones, que componen, precisamente el proceso de ejecución. Dado que, de ordinario, el proceso civil de ejecución no concierne a asuntos en que prevalezca o sobresalga un interés público, sino al derecho y al interés de determinados sujetos jurídicos, rige, salvo las consabidas excepciones, el principio dispositivo, y por tanto, no comienza, de ordinario, más que a instancia de parte.

C) CaracteristicasCaracteriza al proceso de ejecución o ejecución forzosa la utilización por el órgano jurisdiccional de su potestad coactiva y coercitiva aplicada a la realidad material, a fin de transformarla, venciendo resistencias y sustituyendo voluntades. Y cabe señalar también entre las primeras ideas generales sobre el proceso de ejecución y ligada a la anterior la de sustitución, por el órgano jurisdiccional, de la voluntad y la conducta del sujeto pasivo del proceso de ejecución, con intromisión en el patrimonio de ese sujeto.

El proceso civil de ejecución no puede concebirse como mera prolongación del proceso de declaración, parece pues, difícilmente discutible lo que ha dado en denominarse “autonomía” del proceso de ejecución.

Una última consideración general es que es inaceptable la imagen del proceso de ejecución como una sucesión de actuaciones materiales, casi-automáticas, sin necesidad de actividad jurisdiccional declarativa, porque el Derecho del caso ya estaría definido por completo. En el proceso de ejecución se pueden plantear cuestiones procesales, que requieren soluciones de declaración jurídica, sustancialmente iguales a las que se dan en el proceso declarativo.

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1.2. Ejecucion forzosa: deberes juridicos y responsabilidad dinerariaEl profesor Carreras Llansana en su obra clásica “El embargo de bienes”, la ejecución forzosa civil se basaría en el siguiente esquema conceptual:

1. A cualquier sujeto jurídico se le presentan “deberes jurídicos”

2. La infracción de deberes jurídicos genera “responsabilidad” en el infractor y lesión injusta en otros sujetos jurídicos.

3. “Cuando los deberes jurídicos constan en títulos ejecutivos”, la responsabilidad supone la “inmediata” sujeción del infractor a un especifico obrar ajeno, que es el obrar o la actividad del órgano jurisdiccional. Con esta actividad se ha de procurar reparar la lesión injusta, a solicitud de quien la haya padecido o de quien legalmente esté legitimado para tal solicitud.

Sentado lo anterior, cabe afirmar que el proceso civil es un proceso para la actuación o aplicación de sanciones.

Así pues las sanciones civiles han de buscar la equivalencia, a ser posible perfecta, con el bien o bienes jurídicos lesionados por el incumplimiento o la infracción de obligaciones y deberes.

El cuadro de las sanciones civiles resulta de la consideración de estos tres factores:

1. La diversidad de las conductas imperadas.

2. La posibilidad de obtener resultados equivalentes al de la realización voluntaria de la conducta imperada.

3. La “fungibilidad” de dichas conductas y, por tanto, la posibilidad de que el órgano jurisdiccional actúe, como dijimos, con una actividad de sustitución del comportamiento que podría desplegar voluntariamente el sujeto pasivo del proceso de ejecución (el ejecutado, infractor o responsable).

El sistema de sanciones propio de la ejecución forzosa civil se vertebra en torno a 2 tipos de sanciones: las genéricas y las específicas:

1. Las sanciones se denominan “genéricas” cuando la actuación del órgano jurisdiccional opera sobre géneros (normalmente dinero) o para obtener dinero.

2. Se consideran, en cambio, sanciones “específicas” aquellas que implican operar sobre los mismos elementos que habría de utilizar el sujeto pasivo de la ejecución forzosa si quisiese evitarla (y, en ocasiones, si quisiese cumplir la obligación o el deber contraído respecto de otro u otros sujetos jurídicos).

1.3. Tipos de ejecucion

A) Ejecución dineraria y ejecución no dinerariaEn todos lo ordenamientos jurídicos –y también en el español-, el proceso de ejecución presenta dos grandes modalidades:

Las de ejecución dineraria, que buscan aplicar directa o indirectamente, sanciones genéricas o, dicho de forma más exacta, se pretende obtener del sujeto pasivo de la ejecución –del ejecutado- cantidades de dinero destinadas al sujeto activo del proceso de ejecución –al ejecutante- con el fin de reparar una lesión injusta sufrida, de ordinario, por este último. Esas cantidades de dinero pueden constar en una sentencia de condena que las determina o estar expresadas en un título ejecutivo no judicial (p. e., una escritura de préstamo), y se habrán de incrementar con los intereses (por distintos conceptos) y las costas procesales. Las cantidades de dinero pueden ser, asimismo, el equivalente económico del hacer, personalísimo o no, que no se hace o que hace otra persona, más el importe de una indemnización por los daños y perjuicios causados por la infracción del deber (sea entrega de dinero, de dar cosas distintas del dinero, de abstenerse de una conducta o de hacer algo distinto de todo lo anterior).

Las de ejecución no dineraria, por la que se pretende aplicar sanciones específicas: poner en posesión de un bien mueble o de un bien inmueble determinado o de una cantidad de cosas o tener por emitida una concreta declaración de voluntad.

B) Ejecución propia y ejecución impropiaLa ejecución propia no es sino la ejecución forzosa de que venimos hablando: el proceso civil de ejecución propiamente dicho. Se habla en cambio de “ejecución impropia” para referirse a las posibles medidas dirigidas al pleno despliegue de los efectos establecidos o derivados de ciertas sentencias o a

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satisfacer el interés legítimo que reconocen, pero sin necesidad de que la jurisdicción ejerza su poder coactivo o coercitivo ni penetre en el patrimonio de ningún sujeto jurídico prescindiendo de su voluntad y, desde luego, sin necesidad de que comience un verdadero proceso. Ejemplo principal de ejecución impropia lo constituyen las inscripciones, anotaciones y rectificaciones de inscripciones o de asientos registrales que cabe obtener tras sentencias constitutivas (de incapacitación, de reintegración de la capacidad) o incluso meramente declarativas (del dominio de un inmueble).

El art. 521 de la LEC establece en su apartado 1 que “no se despachará ejecución de las sentencias meramente declarativas ni de las constitutivas”, pero el apartado 2 se refiere a la ejecución impropia: “mediante su certificación y, en su caso, el mandamiento judicial oportuno, las sentencias constitutivas firmes podrán permitir inscripciones y modificaciones en Registros públicos, sin necesidad de que se despache ejecución”. Parece obvio, que, conforme a la doctrina común, la emisión de un mandamiento judicial tampoco se considera por la ley un acto que constituya ejecución forzosa propiamente dicha.

Para responder a las necesidades reales, el art. 522 LEC explicita en 1er lugar un deber elemental de las personas y autoridades encargadas de Registros públicos en que deban reflejarse los efectos de sentencias constitutivas: “atacar cumplir” lo que éstas dispongan y “atenerse al estado o situación jurídicos que surja de ellas”, con la salvedad de los obstáculos que puedan considerarse “derivados del propio Registro conforme a su legislación específica”. A fin de esta proclamación, sin equivalencia en la LECA, no quede en mera retórica legislativa, el 522.2 prevé, con amplitud, que quienes hayan sido parte en el proceso o acrediten interés directo y legítimo puedan pedir al tribunal “las actuaciones precisas para la eficacia de las sentencias constitutivas y para vencer eventuales resistencias a lo que dispongan”. Sin duda, la LEC no considera ejecución forzosa esas “actuaciones precisas”.

No debiera ser necesario aclarar que, con gran frecuencia, las sentencias responden a la acumulación de acciones y, por consiguiente, contienen, junto a pronunciamientos que no son de condena, sino constitutivos o meramente declarativos, otros pronunciamientos condenatorios: a la satisfacción de una prestación económica en concepto de alimentos, al resarcimiento de daños y perjuicios, etc. Respecto de estos últimos pronunciamientos, sí cabe la ejecución forzosa propiamente dicha (art. 521.3 LEC).

Se ha de aclarar también que, en realidad, no es un pronunciamiento de condena el que “condena”, tras estimar una acción meramente declarativa, a “estar y pasar por esta declaración”. No consideramos ejecución impropia el cumplimiento de los mandatos jurisdiccionales de hacer o de no hacer que contenga una sentencia: ése es, sin lugar a dudas, el fenómeno de la ejecución voluntaria. Pero tampoco constituye ejecución impropia el apercibimiento y la imposición de multas u otras medidas coercitivas que el tribunal puede acordar sobre la base de un título ejecutivo.

C) Ejecución singular y ejecución concursalEs frecuente que se hable de ejecución singular y de ejecución concursal. De ahí que resulte conveniente dejar sentado que esta distinción es del todo errónea si se fundamenta en la idea de que el proceso concursal (en nuestro ordenamiento, la quiebra o el concurso de acreedores) es un proceso de ejecución. Ni el concurso de acreedores ni la quiebra son procesos de ejecución sino procesos de extrema complejidad y desde luego universales (la actividad jurisdiccional se proyecta sobre todo el patrimonio), en que cabe procurar la tutela jurisdiccional de los justiciables (de los acreedores, en concreto), sin necesidad de actuaciones de índole o naturaleza ejecutiva. Porque es un desenlace perfectamente legal y deseable de un proceso concursal el logro de un convenio entre acreedores y deudor, que evite la liquidación del patrimonio por el órgano jurisdiccional.

Así, pues, ejecución forzosa singular (o proceso singular de ejecución) es aquélla (o aquel) en que la actividad jurisdiccional no se proyecta sobre la totalidad de un patrimonio, sino sobre bienes determinados, necesarios para aplicar sanciones específicas, o en otros casos, sobre los bienes precisos para la aplicación de sanciones genéricas en la medida cuantitativa de la responsabilidad contraída. En un proceso concursal “puede” darse una actividad jurisdiccional ejecutiva comprensiva de la totalidad del patrimonio. Si hay ejecución forzosa universal será, de ordinario, la que se produzca en un proceso concursal, pero a nuestro entender, es erróneo caracterizar un proceso, el concursal, por una actividad no necesaria, aunque frecuente.

No cabe descartar que, fuera de los procesos concursales, la actividad jurisdiccional se proyecte sobre la totalidad de un patrimonio, no ya porque, como sucede muchas veces, el ejecutado ha de hacer frente a su responsabilidad con todos sus bienes (como prevé la ley), sino porque, desde su inicio, se opera sobre una universitas bonorum: el patrimonio de un difunto (782 y ss LEC). Pero no es de esencia del proceso universal de división de la herencia la actividad jurisdiccional ejecutiva. Puede

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haberla o puede evitarse. En todo caso, cuando, en razón de una responsabilidad que genera la imposición de sanciones genéricas, se acaba afectando a todos los bienes del patrimonio del sujeto responsable, porque no es suficiente con algunos, la actividad jurisdiccional toma en consideración cada uno de los bienes, es decir, a éstos uti singuli o singularmente.

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Lección 2: El proceso de ejecución; introducción (II)1. La acción ejecutiva.— 2. El título ejecutivo.— 3. Títulos ejecutivos complejos.— 4. Clases de títulos ejecutivos: A) Títulos judiciales; b) Títulos extrajudiciales; responsabilidad dineraria; la cuestión de la liquidez.— 5. Estructura general del proceso de ejecución en la LEC; A) Antecedentes: la ejecución forzosa en la LECA; B) El proceso civil de ejecución, en la LEC.

2.1. Accion ejecutivaEntendemos acción ejecutiva como genuino derecho subjetivo público a una concreta tutela jurisdiccional de índole ejecutiva, al igual que la acción civil (declarativa) es el derecho a una sentencia con un contenido concreto. Con otras palabras, el derecho en que consiste la acción ejecutiva es un derecho con un contenido concreto y este es, la realización de los actos ejecutivos precisos para lograr la completa exacción de la responsabilidad.

Cabe pedir y obtener legítimamente tutela jurisdiccional ejecutiva sin haber pedido y obtenido antes, en el correspondiente proceso, tutela jurisdiccional declarativa. La acción ejecutiva ha de concebirse con autonomía.

¿Se extingue la acción ejecutiva cuando realizados todos esos actos no se alcanza el resultado de una completa subsanación o reparación de la lesión causada por el comportamiento ilícito? No se extingue y el correspondiente proceso de ejecución –que no experimenta caducidad (art. 239 LEC)- puede reanudarse si nuevos actos ejecutivos ofrecen probabilidades de éxito. Si la responsabilidad es o se convierte en pecuniaria cuando la ejecución forzosa civil se agota sin alcanzar el importe dinerario concreto por el que se procede, no se extingue y no nace otra nueva para la obtención y recepción del resto, con la necesidad de que un nuevo proceso. Es la misma acción la que subsiste (con su objeto reducido al “resto”) y el proceso de ejecución, sobreseído provisionalmente, puede abrirse.

Presupuestos de la acción ejecutiva: A) infracción de un deber jurídico; B) existencia de una lesión injusta, patrimonial o susceptible en todo caso de valoración, que atribuye a quien la padece un legítimo interés a la tutela jurisdiccional; y C) la existencia de una documentación especial (título ejecutivo), en la que conste, de manera que la ley considera suficiente, un deber jurídico.

Obviamente el titular de la acción será, de ordinario (caben excepciones), quien haya padecido la infracción y la lesión injusta y además posea el título ejecutivo. Y la acción se tendrá frente a quien haya causado esa lesión o aquel o aquellos otros sujetos a los que, por disposición legal, se extienda la responsabilidad.

Es evidente que esto anterior pone en relación estrecha la acción ejecutiva con el título ejecutivo, pero ello no significa que la posesión del título –del que resulta la legitimación activa y pasiva- otorgue, sin más, la acción. No cabe tener acción ejecutiva sin título ejecutivo (art. 517.1 LEC), pero si cabe disponer de éste y carecer de aquella; por ejemplo cuando se ha dictado una sentencia condenatoria al demandado y el demandante puede disponer de título ejecutivo (si la sentencia es ejecutable) pero desde luego no tiene acción ejecutiva si el demandado cumple el mandato jurisdiccional, entregando la suma de dinero o la cosa mueble o lo que sea. El título ejecutivo es, pues, presupuesto necesario de la acción, pero no es el único presupuesto de ella. Presupuesto de toda acción es también la existencia de interés legítimo en obtener la tutela jurisdiccional de que se trate. Resulta incuestionable que, por de pronto, ese interés legítimo desaparece si se subsana o se repara la lesión injusta.

Relación entre acción ejecutiva y comienzo del proceso de ejecución: Si cabe que se carezca de acción ejecutiva aunque se disponga de título ejecutivo por desaparición del interés legítimo o por otra causa (por ejemplo porque la concreta acción ejecutiva de que se trate ha caducado: art. 518 LEC). Por lo tanto no puede depender el comienzo del proceso de ejecución de la existencia y subsistencia de la acción ejecutiva, del mismo modo que el proceso civil declarativo no comienza porque el demandante sea en verdad titular de una acción civil. Si el comienzo del proceso de ejecución está ligado a un derecho subjetivo, ese derecho no puede ser la acción ejecutiva. Hay un derecho al comienzo del proceso de ejecución (al “despacho de ejecución” y ese derecho existe siempre que se disponga de un título ejecutivo regularmente constituido, siempre que concurran los presupuestos procesales relativos al órgano jurisdiccional y a los sujetos procesales y se presente en debida forma la demanda de ejecución a la que se acompaña aquel título.

En la demanda ejecutiva se afirma, como en la demanda del proceso civil declarativo, la existencia de una acción. Y, con el título ejecutivo, a diferencia de los casos de demandas que inician el proceso de

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declaración, la existencia de la acción pasa a tenerse por suficientemente justificada, arrojándose sobre el sujeto pasivo de la carga de alegar y probar que la acción ejecutiva no existe en realidad.

2.2. Titulo ejecutivoAcerca de la naturaleza del título ejecutivo se ha discutido ampliamente en la doctrina, tanto española como europea-continental. Aunque los preceptos legales, al establecer los títulos ejecutivos, enuncien o enumeren sólo casi exclusivamente documentos (en la LEC, sólo documentos), se ha pretendido por un sector doctrinal que el título ejecutivo, propiamente dicho, es un acto, del que el documento sería el instrumento de constancia. Otros autores consideran que la ley, al establecer los títulos ejecutivos (y sobre todo, al concebir que haya títulos ejecutivos distintos de las sentencias susceptibles de ejecución forzosa) se fija propiamente en documentos y son éstos los que establece como títulos, aunque, como es natural, los documentos siempre sean un instrumento de constancia de otra realidad.

Según De la Oliva Santos dada su función, los títulos ejecutivos son, sobre todo, determinados documentos; pero no cabe excluir que algunos comportamientos (declaraciones o manifestaciones de voluntad) sean legalmente tomados en consideración para atribuirles, por sí mismos o, en unión con documentos, fuerza ejecutiva, con tal de que se trate de comportamientos perfectamente comprobables y comprobados.

Es enteramente lógico que ante el órgano jurisdiccional competente para la ejecución se aporte un instrumento de constancia de la tutela ejecutiva que se pretende. Sin embargo, ciertos comportamientos pueden considerarse títulos ejecutivos siempre que consten indubitativamente ante el tribunal, bien porque se han producido ante él o bien porque se han producido ante otro órgano jurisdiccional distinto pero que ha dejado constancia de ellos (con lo que el documento que instrumenta esa constancia acaba valiendo como título ejecutivo o como parte de él).

Lo que convierte un documento en un título ejecutivo es una disposición expresa de la ley. Sin embargo, la ley (si quiere seguir siéndolo y no desvirtuarse por irracionalidad) no puede convertir cualquier objeto (ni siquiera cualquier documento) en título ejecutivo sino sólo puede convertir aquellos documentos que desempeñen las funciones siguientes:

Fundamentar , directa o indirectamente, la actuación de sanciones como consecuencias de la infracción de deberes;

Determinar la legitimación activa y pasiva, es decir, indicar quién pretende la tutela ejecutiva y frente a quién se pretende;

Delimitar el contenido, sentido, medida o alcance de los actos jurisdiccionales ejecutivos. Si la responsabilidad es pecuniaria, ha de establecerse la cantidad (o unas bases muy precisas para su determinación) y si es de otra índole debe constar si se trata de entregar géneros o cosas (muebles o inmuebles) determinadas, o hacer (incluido deshacer) algo determinado o abstenerse de realizar ciertos comportamientos.

2.3. Titulos ejecutivos complejosNo debe pensarse que el título ejecutivo ha de ser, necesariamente, un único documento. Por tanto, el título ha de considerarse existente y debe reconocerse que es complejo cuando cierto tipo de documento resulta necesario, pero no es suficiente para el despacho de la ejecución. Con frecuencia, el título se integra con varios documentos y un comportamiento comprobable y comprobado.

Así las resoluciones judiciales que homologan una transacción intraprocesal pueden requerir el testimonio de las actuaciones necesarias para la constancia de su concreto contenido (art. 517.2, 3º LEC). Análogamente, es un título ejecutivo complejo el que se integra con la sentencia de condena favorable a consumidores o usuarios no individualizados y el auto de reconocimiento de personas concretas como beneficiarios de esa sentencia (art. 519 LEC). También es ejemplo de título ejecutivo complejo el que aparece en el número 5º del artículo 517.2 LEC.

En cuanto a la integración del título a base de un documento y una conducta –una manifestación de voluntad- un buen ejemplo se puede encontrar en el caso de la incomparecencia del deudor tras habérsele dirigido requerimiento para que pague o comparezca y se oponga, en el proceso monitorio y en otros procedimientos.

2.4. Clases de titulos ejecutivosLa clasificación más importante y relevante de los títulos ejecutivos es la que distingue (1) los judiciales (más los arbitrales) y (2) los no judiciales o extrajudiciales:

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Es razonable que, la ejecución forzosa se plantee, en primer lugar, respecto de las sentencias o resoluciones judiciales parejas, susceptibles de ser ejecutadas. Susceptibles de ser ejecutadas, decimos porque las sentencias absolutorias, por denegar la tutela pretendida, nada contienen que pueda ser ejecutado, ni voluntariamente ni mediante el proceso de ejecución de que estamos tratando. Y las sentencias meramente declarativas y las constitutivas (o mejor dicho, los pronunciamientos de una sentencia que sean constitutivos o meramente declarativos) no requieren, para su efectividad de un proceso de ejecución.

Equiparables a las sentencias o autos judiciales ejecutables son las sentencias arbitrales (laudos) que disponen que ciertos sujetos sometidos a arbitraje, hagan o dejen de hacer algo.

Como ya se dijo, las necesidades de protección del crédito (especialmente sobresalientes con el auge comercial de la Edad Media) impulsaron la creación de documentos que podían conducir a la ejecución forzosa sin previo proceso declarativo. Otras actuaciones, susceptibles de comprobación y documentación, se consideraron también títulos ejecutivos. El resultado es la existencia de los denominados títulos ejecutivos extrajudiciales, limitados, como regla, a la ejecución dineraria.

Tras proclamar, en su aptdo 1 que la acción ejecutiva ha de fundarse en un título “que tenga aparejada ejecución” el art. 517.2 LEC enumera, con carácter exclusivo o excluyente, los títulos que la LEC establece o reconoce:

Títulos ejecutivos judicialesDesde todos los puntos de vista se consideran títulos ejecutivos judiciales (o arbitrales) los enunciados en los números 1º 2º 3º y 8º del artículo 517.2 LEC más las resoluciones judiciales que puedan entenderse comprendidas en el número 9º del mismo precepto.

Las sentencias de condena firmeLa Ley dice de condena porque las sentencias absolutorias y las meramente declarativas o constitutivas son, según hemos repetido, nada idóneas para la ejecución forzosa propiamente dicha. Y se añade el calificativo de firmes porque la firmeza es la característica necesaria para ser título ejecutivo que abra una ejecución forzosa irrevocable, sin perjuciio de la ejecutividad provisional de sentencias de condena recurribles y recurridas.

Cuando el tribunal competente para la ejecución no es aquel en que han de conservarse los autos, la sentencia habrá de aportarse mediante testimonio, expedido por el Secretario. De ordinario, sí constará en los autos archivados en el tribunal de la ejecución y, por tanto, no será preciso aportarla junto con la demanda ejecutiva, según art. 550.1.1º LEC (aunque desde luego es lógico aportar copia simple).

Tres casos especiales de condena firmes merecen especial atención:

1. Sentencias de condena dineraria no líquida, pero fácilmente liquidable, porque la liquidación consiste en una simple operación matemática, que “se efectuará en la ejecución” (art. 219.2) La sentencia de condena es, en este caso, a nuestro parecer, el verdadero y genuino título ejecutivo: no ha de seguirse el procedimiento para la liquidación de daños y perjuicios, frutos, rentas y rendición de cuentas (arts. 712 y ss), pues no se trata de ninguno de los casos para los que está previsto tal procedimiento y la liquidación (la simple operación matemática) se ha de llevar a cabo, según la ley, una vez despachada la ejecución.

2. Sentencias de condena plenamente líquidas (previstas en el art. 219.3); no constituyen, en suma, título ejecutivo y desde luego no cabe defender con algún fundamento que permitan abrir la ejecución forzosa a reserva de una liquidación dentro de ella. No sólo tal liquidación no está prevista, como en el caso anterior, sino que se prevé expresamente que la tutela indeterminada se otorgue a reserva de la determinación en un pleito posterior, es decir, en un proceso declarativo. Cabría pensar que estas sentencias son, si bien se mira, meramente declarativas, pero lo cierto es que condenan al pago y no se limitan a declarar que se debe a una reparación económica no cuantificada. En todo caso, estas sentencias, a los efectos de la ejecución forzosa, han de considerarse plenamente equiparables a las meramente declarativas.

3. Sentencias dictadas a favor de consumidores y usuarios no determinados, de acuerdo con el 220.2 regla 1ª. En tal caso, es necesario un auto ulterior, determinando los beneficiarios, que, con la sentencia, integra el título ejecutivo, tras expresa solicitud y un procedimiento ulterior con audiencia del condenado (519 LEC).

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Los laudos o resoluciones arbitrales firmesLas resoluciones judiciales que aprueben u homologuen transacciones judiciales y acuerdos logrados en el proceso “acompañados, si fuere necesario para constancia de su concreto contenido, de los correspondientes testimonios de las actuaciones. Este título pueden ser, tanto la resolución que homologa una transacción judicial, permitida a las partes en cualquier momento procesal (19.1 y 2 LEC), como los acuerdos que la misma LEC prevé de modo expreso que se puedan producir, singularmente en la audiencia previa del juicio ordinario (415.2 y 428.2 LEC).

El auto que establezca la cantidad máxima reclamable en concepto de indemnización, dictado en casos de rebeldía del acusado o de sentencia absolutoria o sobreseimiento en procesos penales incoados por hechos cubiertos por el Seguro Obligatorio de Responsabilidad Civil derivada del uso y circulación de vehículos de motor. Se trata de una excepción a la regla de la exacción de responsabilidad civil en el proceso penal secundum eventum litis, es decir, sólo si la sentencia penal es condenatoria.

Las resoluciones judiciales que, por disposición de la LEC o de otra ley, lleven aparejada ejecución. Ésta es una prudente disposición general de remisión, en lugar de pretender una enumeración exhaustiva de los títulos ejecutivos, que quedará obsoleta (y devengará inexacta) en cuanto el legislador entendiera necesaria la creación de algún título nuevo.

En todos los casos del artículo existe una resolución que declara lo jurídico y expresa cuanto es necesario para la determinación de las partes y el sentido y alcance la actividad ejecutiva (casos de los números 1º 2º y 8º del artículo 517.2) o un órgano jurisdiccional ha aprobado un convenio por el que uno o varios sujetos asumían compromisos y responsabilidades determinados, a tenor de los cuales puede llevarse a cabo la actividad jurisdiccional de ejecución forzosa (casos del número 2º del citado precepto de la LEC).

Hay en este ámbito títulos ejecutivos complejos, integrados necesariamente por una resolución jurisdiccional (auto, como regla) aunque la resolución solo carezca de fuerza ejecutiva y el título ejecutivo únicamente quede perfeccionado o integrado con otra resolución (caso ya citado del auto que especifica o individualiza los beneficiarios de una sentencia de condena en casos de procesos promovidos por asociaciones o grupos de consumidores o usuarios) o con un comportamiento posterior a la resolución. De este último tipo son por ejemplo los autos, ya citados, que mandan pagar en los procedimientos para provisión de fondos (art. 29.2 LEC) y derechos del Procurador (art. 34.2 LEC) y en caso de honorarios de Abogados (art. 35.2 LEC): el órgano jurisdiccional apercibe “de apremio” a los destinatarios de estas resoluciones si no pagan ni se oponen y si no se oponen, la ejecución se despacha contra ellos.

A nuestro entender, puesto que en estos casos es imprescindible, aunque no suficiente, una resolución judicial, y puesto que, además, el comportamiento que definitivamente integra el título ejecutivo se produce en el seno de un proceso y se comprueba jurisdiccionalmente, estos títulos ejecutivos complejos han de situarse, más bien, como lo hacemos aquí, en el ámbito de los títulos ejecutivos judiciales, con las necesarias precisiones antecedentes.

Títulos ejecutivos extrajudiciales; responsabilidad dineraria; la cuestión de la liquidezLos principales títulos ejecutivos no judiciales ni arbitrales se enuncian en los números 4º a 7º del art. 517.2 LEC. A éstos han de añadirse los títulos que puedan entenderse comprendidos en el número 9º del citado precepto.

Cuando se dice que son títulos ejecutivos extrajudiciales los que aparecen en los números 4º, 5º, 6º y 7º del art. 517.2 LEC no se comete un error garrafal, pero si se afirma algo incompleto y que, como tal, algo induce a error. Porque el apartado 1 del art. 517 y los citados números del apartado 2 del mismo precepto, han de integrarse con lo que dispone el art. 520 LEC.

Y en síntesis este precepto dispone que los citados títulos sólo fundan una ejecución dineraria (aplicación o actuación de sanción genérica, según lo expuesto anteriormente) y en concreto, por cantidad “determinada” que exceda de 50.000 ptas, ya sea en dinero en efectivo, en moneda extranjera convertible o en cosa o especie computable en dinero, pudiendo alcanzarse ese límite mínimo mediante la adicción de varios títulos ejecutivos. Así pues, no constituye título ejecutivo por ejemplo la primera copia de una escritura en la que se haya pactado la entrega de un inmueble o la abstención de determinada conducta, incluso estableciendo cláusulas penales.

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En suma: los títulos ejecutivos extrajudiciales (y no arbitrales) no permiten sino la ejecución dineraria, porque los documentos a que se refiere el número 9º del art. 517.2 LEC suelen ser también el instrumento de constancia de una responsabilidad pecuniaria.

Como dice el art. 520 la cantidad ha de ser “determinada o líquida”.

Regla especial es la que contiene el apartado 2 del art. 572 LEC.

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CAPÍTULO SEGUNDO: TRIBUNALES Y SUJETOS DEL PROCESO DE EJECUCIÓN

Lección 3: Tribunales y sujetos del proceso de ejecución1. El tribunal de la ejecución.— 2. Las partes del proceso de ejecución.— 3. Los terceros respecto del proceso de ejecución.

3.1. El tribunal de la ejecuciónLa ejecución forzosa forma parte de la función jurisdiccional del Estado y, en consecuencia, (1) corresponde en exclusiva a los órganos jurisdiccionales y (2) ha de realizarse por medio de un proceso.

¿Cómo se identifica qué concreto órgano jurisdiccional ha de conocer de un determinado proceso de ejecución? Al respecto hay que observar las cuestiones relativas a la jurisdicción y competencia en relación con el proceso civil de declaración; sin embargo si conviene hacer una serie de precisiones que afectan de manera directa a la ejecución forzosa.

En materia de competencia internacional: La principal cuestión es determinar en qué casos puede seguirse un proceso de ejecución ante los tribunales españoles en virtud de un título ejecutivo extranjero. A parte de esto y con referencia a ejecuciones basadas en títulos ejecutivos españoles hay que tener en cuenta las inmunidades de ejecución derivadas del Derecho internacional Público, que pueden impedir que, dentro de la ejecución se proyecte la actividad ejecutiva sobre determinados bienes.

En cuanto a la jurisdicción por razón de la materia, la distribución de la actividad jurisdiccional ejecutiva entre los distintos órdenes jurisdiccionales responde a un criterio de extraordinaria simplicidad: cada orden jurisdiccional ejecuta sus propias sentencias y resoluciones y el civil, además, todos los títulos ejecutivos extrajudiciales y los laudos arbitrales . La única excepción a esta regla es el auto a que se refiere el art. 517.2.8º, que se dicta por un tribunal penal y cuya ejecución corresponde a los tribunales civiles.

El art. 545 LEC regula la competencia de los tribunales civiles en materia de ejecución forzosa, estableciendo criterios diferentes en función del título ejecutivo en que se funde la pretensión del ejecutante:

Ejecución de resoluciones judiciales y de transacciones y acuerdos judicialmente homologados o aprobados: La competencia corresponde al tribunal que conoció del asunto en primera instancia o al que homologó o aprobó la transacción o acuerdo (545.1). Es una regla de competencia funcional, que se basa en actuaciones previas del tribunal y que excluye, por tanto, no sólo el juego de las reglas de competencia objetiva y territorial, sino también el reparto de negocios (pej: si el juzgado que dictó sentencia absolutoria y la Audiencia, en apelación, revocó la sentencia de juzgado y condenó al demandado, la sentencia que se ejecuta es la Audiencia, pero la ejecución corresponde al Juzgado).

Ejecución de laudos arbitrales: La competencia objetiva corresponde a los Juzgados de Primera Instancia y la territorial al del lugar en que se haya dictado el laudo, siempre que se trate, claro está, de laudo dictado en España (545.2 LEC y 53 Ley de Arbitraje). Si hay varios Juzgados de la misma clase en el lugar en que se haya dictado el laudo, el reparto determinará cuál de ellos conocerá de la ejecución.

Ejecución de títulos extrajudiciales: La competencia objetiva corresponde a los Juzgados de Primera Instancia. En cuanto a la competencia territorial, la LEC permite al ejecutante elegir entre los siguientes fueros:

El domicilio y demás fueros generales del ejecutado con arreglo a lo previsto en los artículos 50 y 51 LEC.

El lugar de cumplimiento de la obligación, según el título.

Cualquier lugar en que se encuentren bienes del ejecutado que puedan ser embargados.

Si hubiese varios ejecutados, el ejecutante podrá elegir el Juzgado que corresponda al fuero general de cualquiera de ellos o el del lugar en que se encuentren bienes embargables de cualquiera de los ejecutados.

Por lo demás, la LEC excluye la aplicación de la sumisión, expresa o tácita, que, por tanto, ni puede hacer territorialmente competente a ningún juez que no sea el de alguno de los lugares que se acaban

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de mencionar, ni tampoco excluir la competencia del juez ante el que se haya presentado la demanda ejecutiva si es el de uno de esos lugares (545.3).

Las reglas anteriores son aplicables a toda ejecución que se base en títulos extrajudiciales, con dos excepciones:

Aunque el título no sea extrajudicial, se aplican las mismas reglas para la ejecución del auto de cantidad máxima a que se refiere el art. 517.2.8º LEC (al ser dictado este auto por un órgano jurisdiccional penal y corresponder la ejecución a un órgano jurisdiccional civil, no cabe aplicar la regla de competencia funciona);

Para los procesos de ejecución que tengan por objeto exclusivo la realización de una garantía real (prenda o hipoteca), la competencia se determina con arreglo a lo dispuesto en el art. 684.

El tratamiento procesal de la competencia es el que corresponde, en general, a los diversos tipos de reglas que la determinan, en función de su naturaleza (objetiva, territorial o funcional), para lo que hay que remitirse a temas del año pasado. Existen no obstante, algunas normas específicas de la ejecución forzosa que afectan, fundamentalmente, al tratamiento procesal de la competencia funcional:

Examen de oficio de la competencia territorial: Es un examen forzosamente limitado pues el tribunal sólo podrá contar con los elementos de juicio que resulten de la propia demanda, del título ejecutivo y los demás documentos aportados. En cualquier caso, el tribunal no debe dejar enjuiciar su propia competencia territorial con los datos de que disponga y si llegara a la conclusión de que no es territorialmente competente, debe dictar auto absteniéndose de despachar ejecución e indicando al ejecutante el tribunal ante el que deba presentar la demanda (546.1).

No hay por tanto remisión directa de las incipientes actuaciones al tribunal que se considere competente, sino simple denegación del despacho de ejecución e indicación al acreedor del criterio del tribunal sobre el órgano competente para conocer de la ejecución. La indicación, por lo demás, podrá referirse a varios órganos jurisdiccionales.

El auto denegando el despacho de la ejecución por falta de competencia territorial es recurrible directamente en apelación, sin perjuicio de previa reposición facultativa y sustanciándose los recursos sólo con el ejecutante (546.1 y 552.2). Esto constituye una notable peculiaridad del tratamiento procesal de la competencia territorial en ejecución forzosa, puesto que la regla general es que los autos que resuelvan sobre la competencia territorial no son recurribles (67.1).

Declinatoria: El despacho de la ejecución implica que el tribunal considera que es territorialmente competente, pero el ejecutado podrá impugnar la competencia territorial mediante declinatoria (547).

La declinatoria deberá proponerse en el plazo de 5 días a contar desde la primera notificación que se haga al ejecutado en el proceso de ejecución (que, normalmente, será la del auto que la despacha).

El trámite de la declinatoria es el previsto en el art. 65 LEC.

Es importante tener en cuenta, en fin, que si el tribunal despacha la ejecución y el ejecutado no formula declinatoria dentro del plazo de que dispone para ello, la competencia territorial del tribunal quedará definitivamente fijada, ya que, una vez despachada ejecución, el tribunal no podrá revisar de oficio su competencia territorial (546.2) y al ejecutado tampoco se le deberá admitir ninguna declinatoria extemporánea.

En el proceso de ejecución, como en todo proceso, las actuaciones del tribunal son muy variadas e implican a todo el personal del órgano jurisdiccional. Los actos más importantes, también en la ejecución, son las resoluciones judiciales, pero en estos procesos tienen más peso que en los de declaración las actuaciones del personal no juzgador.

El SECRETARIO JUDICIAL desempeña en el proceso de ejecución las funciones que le son propias en materia de fe pública judicial, documentación de las actuaciones, actos de comunicación, dación de cuenta, custodia de los autos e impulso procesal. Respecto de esta última función el art. 545.4.II precisa que todas las resoluciones del proceso de ejecución que no estén expresamente atribuidas al titular del órgano jurisdiccional se dictarán por el Secretario Judicial a través de diligencias de ordenación. El propio art. 545.4 dispone que adoptarán la forma de auto (y en consecuencia, serán dictadas por el titular del órgano no por el Secretario Judicial). Las providencias son también resoluciones del titular del órgano que, en ejecución forzosa, sólo se emplearán cuando la LEC expresamente lo prevea. Fuera de estos casos, cualquier resolución que haya de dictarse en el proceso de ejecución se adoptará mediante diligencia de ordenación del Secretario Judicial.

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Pero además de las funciones anteriormente señaladas que, en mayor o menor medida, realiza el Secretario Judicial en todo tipo de procesos, la LEC le atribuye también determinadas actuaciones específicas del proceso de ejecución: formar audiencia de las partes, los lotes para la subasta, presidir la subasta, valoración de inmuebles para la subasta, rendición de cuentas del acreedor en la administración para el pago.

En la ejecución forzosa desempeña también un importante papel la llamada COMISION JUDICIAL, formada por el Agente Judicial, que actúa en cumplimiento de un mandamiento que previamente se le ha entregado, y el Secretario Judicial o funcionario que le sustituya, para dar fe de las actuaciones que se practiquen. La “comisión judicial” realiza, en general, todas las actuaciones materiales que ordena el tribunal y que han de efectuarse fuera de la sede de este: diligencias de embargo, depósito judicial, lanzamientos, etc. Conviene notar, en cualquier caso, que la “comisión judicial” no siempre lo es del Juzgado ante el que sigue la ejecución, puesto que en las poblaciones importantes suele existir un servicio común a través del cual se canalizan las actuaciones materiales que sean precisas en los procesos de ejecución que se sigan en todos los Juzgados de la localidad de que se trate (272.1 LOPJ).

3.2. Las partes del proceso de ejecucionSon parte en el proceso de ejecución (1) la persona o personas que piden y obtienen el despacho de la ejecución y (2) la persona o personas frente a las que ésta se despacha (art. 538.1).

El punto de referencia para determinar qué sujetos son parte en el proceso de ejecución es, por tanto, el auto que despacha la ejecución. No obstante, la identificación de las partes del proceso de ejecución requiere tener en cuenta también la demanda ejecutiva, en el sentido siguiente:

En la demanda ejecutiva se deben consignar los “datos y circunstancias de identificación del actor” (art. 549.1 en relación con el art. 399.1). Despachada la ejecución, éste es el sujeto que adquiere la condición de parte en concepto de “ejecutante” (también se le denomina “acreedor ejecutante” o simplemente, “acreedor”).

La condición de “demandante” de la tutela jurisdiccional ejecutiva no determina por sí sola la condición de “parte ejecutante”. Si se deniega el despacho de ejecución, el “demandante” no llega a ser “ejecutante” porque no existirá proceso de ejecución respecto del que atribuirle esa cualidad. Sin embargo, ser “demandante” de una ejecución no despachada tiene su relevancia: esa situación es la que precisamente permite interponer los recursos que la LEC concede frente al auto que deniega el despacho de la ejecución (art. 552).

La demanda ejecutiva debe precisar también la persona o personas, con expresión de sus circunstancias identificativas, frente a las que se pretende el despacho de la ejecución (art. 549.1.5º). Esta indicación de la demanda no convierte a esos sujetos en “ejecutados”, pero es relevante porque limita el círculo de personas frente a las que el tribunal puede despachar la ejecución (ppio dispositivo). Una vez despachada la ejecución, la persona o personas designadas en el correspondiente auto como sujetos pasivos de la actividad ejecutiva se convierten en parte en concepto de “ejecutado”, “deudor ejecutado” o abreviadamente “deudor” (553.1.1º).

Capacidad para ser parte, capacidad procesal y postulación: La capacidad para ser parte y la capacidad procesal no plantean, en el proceso de ejecución, problemas diferentes de los que suscitan en el proceso de declaración.

En cuanto a la defensa y representación técnicas, el art. 539.1 impone a las partes, con carácter general, que actúen dirigidos por Letrado y representados por Procurador. Esta regla sólo tiene 2 excepciones:

La ejecución de resoluciones dictadas en procesos en que no sea preceptiva la intervención de dichos profesionales.

La ejecución derivada de procesos monitorios en que no haya habido oposición, cuando la cantidad por la que se despache ejecución no alcance los 900 euros.

El tratamiento procesal de los problemas relativos a la capacidad y a los requisitos de comparecencia en juicio tampoco suscita cuestiones sustancialmente distintas que en los procesos de declaración, salvo, inevitablemente, en los aspectos puramente procedimentales:

El control de oficio que en los procesos de declaración se hace al admitir la demanda, en los procesos de ejecución debe hacerse al despachar la ejecución (sin perjuicio, claro está, de que

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este tipo de vicios se pueda apreciar de oficio en cualquier momento posterior, extrayendo las consecuencias que correspondan).

Las excepciones procesales que el demandando en juicio declarativo puede plantear relacionadas con problemas de “personalidad”, en la ejecución forzosa se convierten en motivos de oposición por defectos procesales (559.1.1º y 2º).

El ejecutante podrá denunciar los defectos que aprecie en la comparecencia en juicio del ejecutado recurriendo la resolución que tenga a éste por personado en el proceso de ejecución.

Personación de las partes: Aunque la condición de parte se tiene desde que se despacha la ejecución, para participar efectivamente en el proceso las partes tienen que personarse en forma en las actuaciones (mediante Procurador, de ordinario, y con la representación, asistencia o defensa que sea necesaria, en su caso, para suplir la falta de capacidad procesal).

El ejecutante se persona con la demanda ejecutiva y, si se despacha la ejecución, se entienden con él todas las actuaciones del proceso. Al ejecutado se le notifica el despacho de la ejecución y, a partir de entonces, puede personarse en cualquier momento, si lo desea, pero no es imprescindible que lo haga para que la ejecución pueda continuar su curso. Si el ejecutado se persona se entienden con él las ulteriores actuaciones; si no se persona la ejecución sigue su curso sin intervención alguna del ejecutado (553.2). No obstante, hay algunas actuaciones que, por expresa disposición legal, puede realizar el ejecutado o deben entenderse con él, aunque no esté personado en la ejecución: Requerimiento de pago, requerimiento de manifestación de bienes, notificación de la fecha de la subasta de inmuebles y el requerimiento para que cumpla en sus propios términos lo que establezca la sentencia de condena no dineraria (699).

Legitimación. Antes de despachar ejecución, el tribunal debe comprobar la legitimación del sujeto que presenta la demanda ejecutiva y del sujeto frente al que se pide en ésta el despacho de la ejecución. El tribunal no debe despachar ejecución a instancia de un sujeto no legitimado activamente (como regla, de un sujeto que no aparezca como acreedor en el título ejecutivo). Ni tampoco debe despachar ejecución frente a un sujeto no legitimado pasivamente (en general, no lo está quién no figure como deudor en el título).

Ahora bien, conviene advertir que si el tribunal, por error, o por deficiente información, despacha la ejecución a instancia de p frente a sujetos no legitimados, esos sujetos adquieren la condición de partes del proceso de ejecución. La legitimación no atribuye, por sí sola, la condición de parte y ésta no depende tampoco de que se tenga legitimación.

Partes en el proceso de ejecución son, por tanto, los sujetos a quienes el auto que despacha la ejecución sitúa en la posición de ejecutante y ejecutado, con independencia de que tengan o no legitimación precisa para ser acreedores de la actividad jurisdiccional ejecutiva o para quedarse sujetos a ella.

Como regla general, sólo está legitimado activamente para pedir y obtener el despacho de la ejecución quien aparezca como acreedor en el título ejecutivo (538.2).

Legitimado pasivamente está quién aparezca como deudor en el título (538.2.1º), y además, las personas que, no apareciendo en el título se encuentren en alguno de los siguientes casos.

Quienes respondan personalmente de la deuda por disposición legal o en virtud de afianzamiento acreditado mediante documento público (538.2.2º).

Quienes sean propietarios de bienes especialmente afectos al pago de la deuda en cuya virtud se procede, siempre que tal afección derive de la Ley o se acredite mediante documento fehaciente. La ejecución se concretará, respecto de estas personas a los bienes especialmente afectos (538.2.3º).

Sólo frente a estas personas puede despacharse la ejecución y, sin perjuicio del deber del tribunal de comprobar la legitimación pasiva de quienes haya sido designados en la demanda como sujetos pasivos de la ejecución que se solicita, el ejecutante responde de los daños y perjuicios que cause cuando induzca al tribunal a extender la ejecución frente a personas o bienes que el título o la ley no autoricen (538.4).

Las anteriores reglas generales en materia de legitimación activa y pasiva son matizadas o precisadas por la LEC en determinados casos especiales:

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1) Legitimación en casos de sucesiónArt. 540.1: “La ejecución podrá despacharse a favor de quien se acredite ser sucesor del que figure como ejecutante en el título ejecutivo y frente al que se acredite que es el sucesor de quién en dicho título aparezca como ejecutado”.

La sucesión debe en principio, acreditarse al tribunal por el ejecutante, al presentar la demanda ejecutiva, tanto si es el propio ejecutante quien se atribuye el concepto de sucesor de quien figure como acreedor en el título, como si se trata de solicitar la ejecución frente a una persona a la que se atribuye la condición de sucesor de quién en el título aparezca como deudor.

En cualquier caso, el tribunal, antes de despachar la ejecución, debe decidir si considera suficientemente acreditada la sucesión que el ejecutante invoque. A estos efectos, la LEC distingue 2 casos:

Si el ejecutante presentó documentos fehacientes acreditativos de la sucesión y el tribunal los considera suficientes, procederá, sin más trámites, a despachar la ejecución a favor o frente a quien resulte ser sucesor en razón de los documentos presentados (540.2).

Si la sucesión no constara en documentos fehacientes o el tribunal no considerase suficientes los aportados por el ejecutante, se sustanciará un breve incidente en el que, con audiencia de todas las personas afectadas, el tribunal resolverá lo que proceda sobre la sucesión a los solos efectos del despacho de la ejecución.

Por lo demás, que la decisión del tribunal sobre la sucesión sea “a los solos efectos del despacho de la ejecución”:

que, en caso de despacharse la ejecución, el ejecutado podrá volver a discutir la sucesión (la suya propia o la del ejecutante) en el incidente de oposición a la ejecución, y

que si se rechaza el despacha de la ejecución, el ejecutante podrá hacer valer en el correspondiente proceso declarativo la sucesión que haya sido desestimada cuando intentó la ejecución.

2) Ejecución en bienes ganancialesEl problema se plantea exclusivamente cuando en el título ejecutivo aparezca como deudor uno sólo de los cónyuges y deban embargarse bienes gananciales. Para estos casos, el art. 541 LEC, que está estrechamente relacionado con lo dispuesto en los arts. 1373 y concordantes del CC, dispone lo siguiente:

1º “No se despachará la ejecución frente a la comunidad de gananciales. La demanda deberá dirigirse, por tanto, exclusivamente frente al cónyuge que aparezca como deudor en el título (541.1).

2º “Pueden embargarse bienes gananciales, pero el embargo debe notificarse, en todo caso, al cónyuge no deudor” (540.2 y 3). “El cónyuge notificado podrá interponer los recursos y usar de los medios de impugnación de que dispone el ejecutado para la defensa de los intereses de la comunidad de gananciales” (540.4).

3º Además de lo anterior, el cónyuge al que se haya notificado el embargo dispone de determinadas facultades adicionales que dependen del tipo de deuda por la que se siga la ejecución:

Si se trata de una deuda contraída por el cónyuge que figure como deudor en el título, pero de la que deba responder la sociedad de gananciales (arts. 1365 y ss CC), al notificarse el embargo al otro cónyuge, se le dará traslado de la demanda ejecutiva y del auto que despache ejecución a fin de que, dentro del plazo ordinario (10 días), pueda oponerse a la ejecución. La oposición a la ejecución podrá fundarse en las mismas causas que correspondan al ejecutado y, además, en que los bienes gananciales no deben responder de la deuda por la que se haya despachado la ejecución. Cuando la oposición se funde en esta última causa, corresponderá al acreedor probar la responsabilidad de los bienes gananciales. Si no se acreditara esta responsabilidad, el cónyuge del ejecutado podrá pedir la disolución de la sociedad conyugal, en los términos y con las consecuencias que enseguida se verán (541.2).

Si se trata de una deuda propia del cónyuge que figure como deudor en el título, deben perseguirse primero los bienes privativos de éste y únicamente cuando estos bienes resulten insuficientes, podrán embargarse bienes gananciales (1373 CC). En estos casos, el cónyuge no deudor al que se haya notificado la traba de bienes gananciales puede pedir la disolución de la sociedad conyugal. El tribunal, oídos los cónyuges, resolverá lo procedente sobre la división del patrimonio y, en su caso, acordará que se lleve a cabo con arreglo a los dispuesto en los arts. 806 y ss de la LEC. Mientras se tramite el

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procedimiento de liquidación del régimen matrimonial se suspende la ejecución en lo relativo a los bienes comunales (541.3).

Aunque la LEC no lo diga expresamente, del art. 541 puede deducirse también que, en caso de que la demanda se haya dirigido frente a ambos cónyuges, si uno de ellos se defiende alegando falta de legitimación pasiva, deberá permitírsele que alegue además que los bienes gananciales no responden de la deuda y que, en caso de prosperar ambos motivos de oposición, pida la disolución del régimen económico matrimonial.

3) Ejecución frente a deudor solidarioCuando la ejecución se refiera a una deuda de la que respondan solidariamente varias personas, el ejecutante podrá pedir que se despache ejecución, por el importe total de la deuda, más intereses y costas, frente a uno o algunos de esos deudores o frente a todos ellos (542.3). En esa ejecución podrán embargarse bienes hasta que el conjunto de los mismos permita cubrir el importe por el que siga el proceso.

Pero el art. 542 precisa, además, que sólo podrá despacharse la ejecución frente a deudores solidarios que, en tal concepto, figuren en el título ejecutivo. Esto significa que:

Cuando el título ejecutivo sea una sentencia, un laudo u otro título judicial, sólo podrá despacharse la ejecución frente a deudores solidarios que hayan sido efectivamente demandados y condenados en el proceso en que se dictó la sentencia o en el procedimiento arbitral en que se dictó el laudo (542.1).

En caso de deudas de las que respondan solidariamente varias personas el acreedor puede optar por demandar en juicio declarativo a todos los deudores solidarios o sólo a alguno o algunos de ellos.

Si el título fuera extrajudicial, sólo podrá despacharse ejecución frente a los deudores solidarios que figuren en él o en otro documento que acredite la solidaridad de la deuda y lleve aparejada ejecución conforme a lo dispuesto en la ley (542.2).

4) Asociaciones o entidades temporalesSi en el título ejecutivo aparece como deudor una unión o agrupación de diferentes empresas o entidades, la ejecución puede despacharse, evidentemente, frente a la unión o agrupación de que se trate, pero también frente a los socios, miembros o integrantes, aunque no figuren como deudores en el título, en las siguientes condiciones:

Si, por acuerdo entre los socios, miembros o integrantes o por disposición legal, respondieran solidariamente de los actos de la unión o agrupación (543.1).

Si la ley expresamente estableciera el carácter subsidiario de la responsabilidad de los miembros o integrantes de las uniones o agrupaciones, para el despacho de la ejecución frente a aquéllos será preciso acreditar la insolvencia de éstas (543.3).

5) Entidades sin personalidad jurídicaLas entidades sin personalidad jurídica formadas por una pluralidad de elementos personales y patrimoniales puestos al servicio de un fin determinado pueden ser demandadas en un proceso de declaración con arreglo a lo previsto en el art. 6.2 LEC. Si en el proceso de declaración recayese sentencia condenando a la entidad, la sentencia podría ejecutarse frente a ésta directamente (el propio art. 6.2 lo permitiría). Ahora bien, puede interesar más al acreedor que la ejecución se despache frente a los socios, miembros o gestores de la entidad, aunque éstos no hayan sido condenados, y el art. 544 LEC lo permite siempre que:

Se acredite cumplidamente a juicio del tribunal la condición de socio, miembro o gestor de la persona frente a la que se dirija la demanda ejecutiva.

Se acredite también cumplidamente que el socio, miembro o gestor de que se trate ha actuado ante terceros, en el tráfico jurídico, en nombre de la entidad.

Estas reglas no se aplican, sin embargo, a las comunidades de propietarios de inmuebles en régimen de propiedad horizontal (544, II LEC). En este caso, sólo podrá despacharse ejecución frente a la comunidad, que actuará representada por su presidente, pero no frente a éste personalmente ni frente a ningún copropietario que pueda haber actuado en nombre de la comunidad, salvo que, claro está, se hubiese demandado también en el proceso de declaración a los copropietarios y la sentencia los hubiese condenado.

Pluralidad de sujetos en las posiciones de ejecutante y ejecutado:

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- En un mismo proceso de ejecución singular puede haber varios ejecutantes y/o varios ejecutados.

- Estas situaciones se pueden producir, cuando se trata de ejecución de sentencias, como consecuencia de la pluralidad de demandantes o demandados en el proceso de declaración y, cuando el título es extrajudicial, si de éste resulta la existencia de varios acreedores o varios deudores, además de las posibilidades legales de dirigir la ejecución frente a sujetos que no aparecen como deudor en el título.

Ahora bien, no son éstos los únicos casos en que puede producirse la pluralidad de ejecutantes y ejecutados, ni tampoco los que plantean mayores problemas. En general, conviene distinguir:

1) Pluralidad de ejecutantes

Si todos los acreedores lo son en virtud del mismo título (actuaron unidos en el proceso de declaración o figuran todos ellos en el título extrajudicial de que se trate) y de una misma deuda no tienen porque plantearse excesivos problemas en la ejecución; ninguno, desde luego, si actúan mediante una única representación procesal, que será lo normal.

Pero lo que la LEC permite que se pueda producir una pluralidad de ejecutantes por otras causas:

a) Acumulación de ejecuciones: Al respecto arts. 555.2, 555.3, y si finalmente, se acumulan las ejecuciones, el resultado será un único proceso con pluralidad de ejecutantes.

b) Tercerías de mejor derecho: Permiten entrar en la ejecución, asumiendo la posición de ejecutante desde que se interpone la tercería o desde que ésta es estimada, según los casos, a un acreedor distinto del que promovió la ejecución y que pretende cobrar con preferencia a éste. También da lugar esta tercería a un proceso con pluralidad de ejecutantes con intereses contrapuestos, lo que no está exento de problemas, aunque en este caso hay una justificación clara, que es el derecho del tercerista a hacer valer la preferencia de su crédito.

2) Pluralidad de ejecutados

Puede existir desde el inicio del proceso, porque se despache la ejecución frente a varios sujetos pasivamente legitimados (varios condenados; deudor y fiador; deudor y propietario de bienes afectados al cumplimiento de la obligación) o producirse en un momento posterior (se dirige la ejecución frente a bienes de un sujeto que no fue demandado, ni se despachó la ejecución frente a él, pero cuyos bienes están afectados al cumplimiento de la obligación; un tercero adquiere bienes embargados y pide personarse en la ejecución como “tercer poseedor”). La pluralidad de ejecutados, en cualquier caso, no complica en exceso la ejecución y se encuentra razonablemente regulada (cfr. Arts. 538.3 y 662).

3.3. Los terceros respecto del proceso de ejecucionTerceros son todos los sujetos que ni han pedido y obtenido el despacho de la ejecución, ni ésta se ha despachado frente a ellos. Los terceros, así definidos, son ciertamente una muchedumbre, pero dentro de esa muchedumbre puede haber sujetos que sin ser parte en la ejecución tengan algún interés en ella y dentro de ese grupo ya seguramente reducido, algunos se encuentren en una situación que la norma procesal considere digna de protección hasta el punto de prever algún mecanismo para que el derecho o interés de estos terceros no resulte lesionado por la ejecución o pueda ser defendido en ella. Estos últimos son los que interesan ahora.

Son sujetos que no son parte en la ejecución pero cuya existencia se tiene en cuenta por el legislador en la regulación de la actividad ejecutiva, bien para preservarles de eventuales perjuicios derivados de esa actividad, bien para permitirles actuar, influyendo de manera más o menos directa en el desarrollo de la ejecución, con objeto de defender en ella el derecho o interés amenazado.

La LEC considera merecedores de protección, en primer término, a los sujetos que sin ser parte en la ejecución, resultan ser “dueños de bienes afectados” a ésta y sobre los que, en consecuencia, se proyecta la actividad ejecutiva. En esta situación se encuentran, en primer lugar, aquellos terceros que ven embargados sus bienes sobre la base de una falsa apariencia de que pertenecen al ejecutado. A estos terceros cuyos bienes se trabaron como consecuencia de un error en la atribución de la titularidad, la LEC les permite intervenir en el proceso para poner de manifiesto ese error y conseguir el alzamiento del embargo. El principal instrumento que a tal efecto se pone a disposición de los terceros es la tercería de dominio.

En otras ocasiones los terceros dueños de bienes afectados a la ejecución no tiene derecho a impedir que la actividad ejecutiva se proyecte sobre sus bienes. Se trata en general, de los “terceros poseedores” de bienes hipotecados o embargados, situación en la que quedan aquellos que adquieren

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bienes después de que ya están afectados en garantía del cumplimiento de una obligación o después incluso de que ya están embargados en un proceso de ejecución. En determinadas circunstancias la demanda ejecutiva puede y debe dirigirse frente a estos sujetos y despacharse la ejecución frente a ellos (pej: art. 538.2.3º). Pero no siempre es posible demandar y obtener el despacho de la ejecución frente a los sujetos distintos del deudor que sean dueños de bienes afectados al cumplimiento de la obligación. Puede suceder, en primer lugar, que el ejecutante, al formular la demanda ejecutiva, desconozca que los bienes previamente afectados hayan sido adquiridos por un tercero. En este caso, el dueño de los bienes no será demandado ni la ejecución se despachará frente a él. Su posición inicial, respecto de la ejecución será la de tercero. Sin embargo en cuanto la actividad ejecutiva se dirija sobre el bien de su propiedad, la LEC le permite personarse en la ejecución, por propia iniciativa y utilizar todos los medios de defensa que se conceden al ejecutado (art. 538.3). Tampoco puede dirigirse la demanda ni despacharse la ejecución, por razones obvias, frente a los terceros que adquieran, estando ya pendiente la ejecución, los bienes embargados o hipotecados sobre los que se está proyectando la actividad ejecutiva; a estos terceros la LEC les concede también la facultad de personarse en la ejecución y actuar en adelante en posición procesal idéntica a la del ejecutado (arts. 662)

La LEC presta también una especial atención a la protección de los terceros acreedores del ejecutado. El interés de estos acreedores es, en primer lugar, cobrar con preferencia al ejecutante y, si esto no puede ser, que después de pagado el ejecutante quede sobrante suficiente para satisfacer los créditos de esos terceros.

Caso distinto es el de los acreedores que tengan un crédito preferente al del ejecutante según las normas legales en materia de prelación de créditos, pero que no hayan embargado bienes del deudor común o los haya trabado con posterioridad al ejecutante. A estos terceros, la norma procesal no les protege de manera automática, pero si les permite actuar para defender su preferencia de cobro mediante la tercería de mejor derecho.

Finalmente a los terceros acreedores que no tengan ni puedan hacer valer ninguna preferencia de cobro sobre el ejecutante, la LEC les reconoce en determinadas circunstancias, el derecho a percibir el sobrante que quede en la ejecución después de pagado el crédito del ejecutante y, además, teniendo en cuenta que esos acreedores estarán interesados en que el precio que se obtenga en la ejecución por la venta de los bienes afectados sea lo más alto posible, se les permite intervenir en diversas actuaciones del proceso que pueden tener incidencia en el precio de venta de los bienes.

Fuera de los casos anteriores también hay que mencionar las normas que se refieren a los ocupantes de inmuebles, asegurándoles la oportunidad de ser oídos antes de que el tribunal decida si pueden o no permanecer en el inmueble después de la enajenación forzosa (arts. 661, 675 y 704).

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CAPÍTULO TERCERO: EL INICIO DEL PROCESO DE EJECUCIÓN

Lección 4: El inicio del proceso de ejecución1. Generalidades.— 2. La demanda ejecutiva.— 3. El despacho de la ejecución.— 4. Acumulación de ejecuciones.

4.1. GeneralidadesTodo proceso de ejecución, sea cual sea la clase de título –judicial o extrajudicial- y sea por deberes de entrega de una cantidad de dinero o por deberes jurídicos de otra naturaleza, se promueve mediante demanda ejecutiva y se inicia mediante auto que despacha la ejecución.

En el proceso civil de ejecución rige plenamente el principio dispositivo cuya manifestación más inmediata es la necesidad de instancia de parte para que el proceso pueda iniciarse.

Pero para que proceda la iniciación de un proceso de ejecución no basta con la iniciativa de parte expresada en la demanda ejecutiva. Es preciso también que la pretensión de la tutela jurisdiccional formulada en la demanda tenga apoyo en un título ejecutivo. De ahí que el tribunal deba comprobar antes de acordar la iniciación el proceso de ejecución, la conformidad de la tutela solicitada en la demanda con la naturaleza y contenido del título ejecutivo en que se apoye la pretensión del solicitante. Sólo si la tutela solicitada es conforme con el título, el tribunal dictará auto despachando la ejecución.

A partir del despacho de la ejecución, la actividad ejecutiva se desarrolla de manera diferente según se trate de ejecución dineraria (arts. 571 y ss LEC) o de ejecución no dineraria (arts. 699 y ss LEC).

4.2. La demanda ejecutivaEl contenido de la demanda ejecutiva difiere, como es lógico del típico de la demanda del proceso de declaración, habida cuenta de la diversa naturaleza de la tutela jurisdiccional que se pretende en uno u otro caso.

Debe constar en ella:

Identificación de las partes: Aunque el art. 549 LEC no lo mencione, la demanda ejecutiva debe encabezarse con la identificación del ejecutante, y la mención, en su caso, del nombre y apellidos de su Procurador y Abogado (arts. 399.1 y 2); La demanda deberá indicar también la persona o personas frente a las que se pretenda el despacho de la ejecución, expresando sus circunstancias identificativas (549.1.5º). La Ley le recuerda al ejecutante que la demanda ejecutiva sólo debe dirigirse frente a personas pasivamente legitimadas, por aparecer en el título como deudores o por estar sujetos a la ejecución según lo dispuesto en los arts. 538 a 544 LEC.

Fundamentación de la demanda: En los casos más simples puede bastar la referencia al título ejecutivo (art. 549.1.1º) y la cita de los preceptos de la LEC que funden la competencia del juzgado, la fuerza ejecutiva del título, la legitimación de las partes y la procedencia del despacho de la ejecución (arts. 517, 538, 545 y 551, básicamente). No obstante en algunos casos la fundamentación puede revestir una mayor complejidad.

Peticiones: En toda demanda ejecutiva debe pedirse que se despache la ejecución y sobre todo expresar con claridad y precisión la tutela ejecutiva que se pretende en relación con el título ejecutivo que se aduce, precisando, en su caso, la cantidad que se reclame (art. 549.2º).

Si ese deber es de entrega de una cantidad de dinero, la única tutela ejecutiva que cabe es la obtención en la ejecución y entrega del ejecutante de la cantidad de que se trate;

Si el deber jurídico resultante del título se refiere a una prestación de diferente naturaleza , la tutela ejecutiva sólo podrá consistir, como regla, en que el ejecutado realice la prestación debida, sin perjuicio de que, de no conseguirse ese resultado a través de las medidas ejecutivas legalmente previstas, pueda sustituirse, ya dentro de la ejecución, la realización de la prestación a que se refiera el título por un equivalente pecuniario o una indemnización de daños y perjuicios.

Conviene subrayar, por tanto, que, como regla general, quien solicite la ejecución de una sentencia de condena no dineraria no puede pedir directamente en la demanda el equivalente pecuniario o la indemnización de daños y perjuicios sino, exclusivamente, la realización por el ejecutado de la prestación objeto de la condena.

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La única excepción que la LEC permite, por razones que fácilmente se comprenden, se da en el caso de las condenas de no hacer, cuya ejecución tiene por objeto, desde el inicio y así se puede pedir en la demanda, la indemnización de los daños y perjuicios causados al ejecutante (710.2).

Por lo demás si se puede solicitar en la demanda ejecutiva el embargo de bienes del ejecutado en cantidad suficiente para asegurar el pago de las eventuales indemnizaciones sustitutorias de la prestación que sea objeto de la condena (700).

No hay que olvidar, por otro lado, que como consecuencia de la plena vigencia del ppio dispositivo en la ejecución forzosa civil, nada impide que la pretensión de tutela ejecutiva se limite a sólo una parte de aquello a lo que el ejecutante tenga derecho según el título. El ejecutante no puede pedir más de lo que el título autorice, pero sí menos y, en este último caso, el despacho de la ejecución ha de referirse exclusivamente a lo que, amparado por el título, se haya solicitado en la demanda ejecutiva.

Además de la solicitud de despacho de la ejecución y la identificación de la tutela jurídica que se pretende, que son contenidos necesarios de la súplica de la demanda ejecutiva, en ésta pueden formularse otras peticiones:

El embargo de los bienes concretos que el ejecutante designe, expresando, al formular la solicitud, si se consideran suficientes esos bienes para el fin de la ejecución (549.1.3º). Esta petición se puede formular tanto en los casos de ejecución dineraria como en los de ejecución no dineraria siempre que, en estos últimos, se solicite el embargo cautelar del art. 700. Conviene notar que una eventual indicación de que los bienes designados se consideran suficientes debe vincular al tribunal, como consecuencia del ppio dispositivo; el tribunal podrá embargar o no todos los bienes designados por el ejecutante, pero, si los embarga todos, ahí deberá detenerse, en principio, la traba de bienes, aunque el tribunal dude de su suficiencia para cubrir el importe por el que se haya despachado la ejecución.

Las medidas de localización e investigación a que se refiere el art. 590 LEC, que deberán solicitarse con indicación de las concretas entidades, organismos, registros o personas a los que el ejecutante considere que se debe solicitar información (549.1.4º).

Documentos que han de acompañar a la demanda ejecutiva:

El que acredite la representación del Procurador, cuando sea necesario (art. 550.1.2º)

El título ejecutivo (art. 550.1.1º).

Además, en función de la clase de título y de la tutela ejecutiva que se pretenda, la ley exige “para casos determinados” que se acompañen otros documentos. A ello se refiere con carácter general el art. 550.1.4º que ordena que se aporten con la demanda “los demás documentos que la ley exija para el despacho de la ejecución”.

El ejecutante podrá aportar, además, cuantos documentos considere útiles o convenientes para el mejor desarrollo de la ejecución y contengan datos de interés para despacharla (art. 550.2).

Demanda ejecutiva en caso de ejecución de resoluciones judiciales. El contenido de la demanda ejecutiva se puede simplificar mucho cuando se solicite la ejecución de una sentencia o resolución dictada por el mismo tribunal que sea competente para conocer de la ejecución. En este caso, la LEC sólo exige al ejecutante que identifique la sentencia o resolución cuya ejecución se pretenda y solicite el despacho de la ejecución (art. 549.2).

Cuando la demanda se limite a esas menciones, deberá entenderse que la tutela ejecutiva que se pretende es el exacto cumplimiento de lo ordenado en la sentencia o resolución de que se trate . Esto puede suscitar algunos problemas, por ejemplo, cuando sea preciso cuantificar intereses.

El sujeto frente al que se pretende que se despache la ejecución, será el que haya sido condenado en la sentencia o resolución de que se trate, cuyos datos de identificación constarán en las actuaciones en que se hubiera dictado aquélla, por lo que no es imprescindible reiterarlos en la demanda ejecutiva.

En cuanto a la aportación de documentos también hay especialidades:

No será necesario aportar el título, puesto que la sentencia o resolución de cuya ejecución se trate constará en el Juzgado (550.1.1º); y

No será necesario tampoco aportar el poder que acredite la representación del Procurador, si el que solicita la ejecución es el mismo que venía representando al ejecutante en las actuaciones previas ante el mismo Juzgado (550.1.1º)

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4.3. El despacho de la ejecuciónEnjuiciamiento sobre la procedencia del despacho de la ejecución. A la vista de la demanda, del título ejecutivo y de los demás documentos el tribunal debe resolver inmediatamente sobre el despacho de la ejecución; lo que quiere decir que ni se da traslado de la demanda ejecutiva a las personas designadas en ello como sujeto/s pasivo/s y que, por tanto, la decisión del tribunal sobre el despacho de la ejecución se produce sin oír previamente a las personas frente a las que se dirige la demanda. La ejecución, suele decirse, se despacha “inaudita parte debitoris”.

Esto es una consecuencia de la eficacia que la Ley concede a los títulos de ejecución: a efectos del despacho de la ejecución, el título acredita suficientemente el derecho del ejecutante a obtener la tutela jurisdiccional ejecutiva solicitada (acción ejecutiva). Por eso, con la sola presentación del título, el ejecutante derecho a que se despache la ejecución, siempre que concurran los presupuestos procesales y que la tutela ejecutiva que se pretenda sea conforme con el título. Si se quiere ser consecuente con este planteamiento, hay que admitir que el deudor nada tiene que decir en el trámite del despacho de la ejecución. Para que el tribunal pueda apreciar la falta de alguno de esos presupuestos o requisitos no es necesario que se lo pida el ejecutado, ni éste podría impedir, mostrándose conforme en que la ejecución se despache, que el tribunal decidiera en sentido contrario por entender que no procede, conforme a la ley, despachar ejecución.

Por lo demás, cuando es necesario o se considera conveniente por alguna razón particular la Ley sí prevé la audiencia previa al deudor. Así sucede en los casos en que la demanda se dirige frente a quien se considera sucesor de quien aparece como deudor en el título y el ejecutante no dispone de documentos fehacientes que acrediten la sucesión (540.3) o en la ejecución de laudos arbitrales, a efectos de que el deudor pueda alegar en su caso, la pendencia de recurso de anulación (55.1 Ley de Arbitraje)

Antes de resolver, el tribunal debe comprobar (art. 552):

Concurrencia de los presupuestos y requisitos procesales: Jurisdicción y competencia así como el cumplimiento de los requisitos necesarios para poder actuar válidamente en juicio (capacidad para ser parte, capacidad procesal, representación o necesaria, en su caso, y postulación).

Regularidad formal del título ejecutivo: Para el despacho se deben haber cumplido todos los requisitos formales y de contenido que la ley exija para cada uno de los documentos. Esas comprobaciones revisten singular importancia en el caso de títulos extrajudiciales, tanto en lo que se refiere a los requisitos formales (todos los exigidos en el art. 517.2) como en los referidos al contenido (que la deuda cumpla todo los requisitos establecidos en el art. 520).

Que la tutela ejecutiva que se pretende sea conforme con la naturaleza y contenido del título: La LEC lo expresa de manera algo imprecisa ya que la exigencia de conformidad con la naturaleza y contenido del título la refiere, no a la tutela ejecutiva que se pretende en general, sino a “los actos de ejecución que se solicitan”; ahora bien, si en estos “actos” (pej, el embargo o la localización de bienes) han de ser conformes con el título, con mayor razón hay que exigir que lo sea la concreta pretensión de tutela ejecutiva que se formule en la demanda. El tribunal debe confrontar la demanda ejecutiva con el título y verificar que todas las peticiones que se formulan en la demanda se encuentran amparadas en el título o, en su caso, directamente en la ley. En este momento ha de analizarse, por tanto, la legitimación activa y pasiva, con referencia al título y a lo dispuesto en los arts. 538 y ss. LEC. Debe notarse que lo que el tribunal ha de enjuiciar en ese momento no es si el ejecutante tiene o no realmente derecho a la tutela ejecutiva que se solicita, sino, exclusivamente, la adecuación de esa tutela al contenido del título aportado.

- Si del título “resulta” que el ejecutante tiene derecho a la tutela ejecutiva que pretende , el tribunal debe despachar la ejecución aunque tenga serias dudas acerca de la existencia real de la acción ejecutiva;

- Por el contrario, si la tutela jurídica que se pretende no está amparada por el contenido y naturaleza del título, el tribunal debe denegar el despacho de la ejecución por mucho que pueda estar íntimamente convencido de que el ejecutante tiene el derecho a obtener lo que solicita. Hay que insistir de nuevo en que lo único relevante a efectos del despacho de la ejecución es el título ejecutivo. El enjuiciamiento sobre la real existencia de la acción ejecutiva afirmada con el apoyo en el título no corresponde en ningún caso al trámite del despacho de la ejecución y únicamente deberá realizarse si, ya con la ejecución despachada, el ejecutado formula en tiempo y forma oposición de fondo a la ejecución.

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En caso de ejecución de resoluciones judiciales o arbitrales de convenios aprobados judicialmente, deberán tenerse en cuenta, además: 2 elementos temporales que afectan al despacho de la ejecución:

El plazo de caducidad de 5 años, establecido en el art. 518 LEC, pues, caducada la acción, no procederá el despacho de la ejecución; y

El plazo de espera de 20 días desde que la resolución haya sido notificada al ejecutado, establecido en el art. 548; antes de transcurrido este plazo, no deberá despacharse la ejecución.

El plazo de caducidad se computa desde la firmeza de la sentencia o resolución de cuya ejecución se trate hasta la presentación de la demanda ejecutiva, luego la ejecución podrá despacharse después de transcurridos los 5 años, siempre que la demanda se hubiera presentado antes de cumplirse éstos. El plazo de espera lo es a efectos del despacho de la ejecución, no de la presentación de la demanda ejecutiva. Si la demanda se presenta antes de los 20 días, el tribunal deberá esperar a que transcurra el plazo para despachar la ejecución.

Denegación del despacho de ejecución. Si el tribunal entendiere que no concurren los presupuestos y requisitos legalmente exigidos (art. 552.1). No obstante antes de denegar el despacho, se deberá dar al ejecutante la oportunidad de subsanar los defectos que sean subsanables, en los términos previstos en el art. 231 LEC.

La técnica de la subsanación resulta adecuada, por ejemplo, cuando se haya omitido la aportación de alguno de los documentos exigidos por la Ley para el despacho de la ejecución, pero no para los casos de falta de adecuación entre los solicitados en la demanda ejecutiva y el contenido y naturaleza del título.

La denegación debe acordarse por medio de auto. Esta resolución es recurrible, pudiendo el demandante optar por dos vías:

1- Apelar directamente.

2- Interponer recurso de reposición, y en caso de ser desestimado, recurrir en apelación. En cualquier caso los recursos sólo se sustancian por el acreedor, puesto que, como ya se ha indicado, al deudor no se le da intervención alguna en el procedimiento hasta que no se haya despachado la ejecución (art. 552.2 LEC).

El art. 552.3 dispone que “una vez firme el auto que deniegue el despacho de la ejecución, el acreedor sólo podrá hacer valer sus derechos en el proceso ordinario correspondiente, si no obsta a éste la cosa juzgada de la sentencia o resolución firme en que se hubiese fundado la demanda de ejecución”.

El auto por el que se despacha la ejecución.

551.1 “Presentada la demanda ejecutiva, el tribunal despachará en todo caso la ejecución siempre que concurran los presupuestos y requisitos procesales, el título ejecutivo no adolezca de ninguna irregularidad formal y los actos de ejecución que se solicitan sean conformes con la naturaleza y contenido del título”.

El contenido del auto que despacha la ejecución se encuentra regulado en el art. 553.1 según el cual:

“El auto en que se despache ejecución deberá contener los siguientes extremos:

1º La determinación de la persona o personas frente a las que se despache ejecución; si se despacha en forma solidaria o mancomunada y cualquier otra precisión, que, respecto de las partes o del contenido de la ejecución, resulte procedente realizar.

2º En su caso, la cantidad por la que se despacha ejecución

3º Las medidas de localización y averiguación de los bienes del ejecutado que procedan, conforme a lo previsto en los artículos 589 y 590 de esta Ley.

4º Las actuaciones judiciales ejecutivas que proceda acordar, desde ese momento, incluido, si fuere posible, el embargo de bienes concretos.

5º El contenido del requerimiento de pago que deba hacerse al deudor, en los casos en que la ley establezca este requerimiento.

El 553.2 establece que “El auto que despache ejecución, con copia de la demanda ejecutiva, será notificado al ejecutado, sin citación ni emplazamiento, para que en cualquier momento pueda personarse en la ejecución, entendiéndose con él, en tal caso, las ulteriores actuaciones.

Cuando deba hacerse requerimiento de pago y/o practicarse la diligencia de embargo, la notificación se hará por la “comisión judicial” en el domicilio del ejecutado, inmediatamente antes del requerimiento o de la práctica de la diligencia de embargo. Si no fuera procedente el requerimiento de pago ni

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necesaria la diligencia de embargo, podría intentarse la notificación por correo, telégrafo o medio similar, pero en caso de que no se acreditara la recepción, habría que recurrir a la entrega en el domicilio, ya que se trata de una comunicación de la que depende la personación en juicio (arts. 155.4, 158 y 161 LEC). Cuando la ejecución se refiere a sentencias o resoluciones judiciales, la notificación del despacho de la ejecución podrá hacerse al Procurador que haya representado al ejecutado en las actuaciones judiciales previas.

La notificación del despacho de la ejecución no condiciona, como regla general, la efectividad de las medidas ejecutivas acordadas en el auto que despacha la ejecución (embargo y medidas de localización de bienes, especialmente). Sólo en los casos en que deba efectuarse requerimiento de pago, el embargo de bienes concretos y las medidas de localización deben esperar, como regla, a que se efectúe el requerimiento (no la notificación, lo que sucede es que el requerimiento se hará siempre a continuación de la notificación). No obstante, si el ejecutante lo pide, se puede practicar la diligencia de embargo cuando el ejecutado no se encuentre en el domicilio designado en el título al ir la “comisión judicial” a notificarle el despacho de la ejecución y requerirle el pago (582.II); y en cuanto a las medidas de localización de bienes del art. 590, pueden también llevarse a cabo sin esperar al requerimiento de pago cuando el ejecutante lo solicite justificando que la demora podría frustrar el buen fin de la ejecución (554.2).

El 551.2 por su parte afirma que: “La ejecución se despachará mediante auto, que no será susceptible de recurso alguno, sin perjuicio de la oposición que, con arreglo a la presente Ley, pueda formular el ejecutado”

El plazo para formular oposición es de 10 días, desde que se notifica al ejecutado el despacho de la ejecución (arts. 556.1 y 557.1).

La irrecurribilidad del auto que despacha la ejecución debe ser matizada, no obstante, desde la perspectiva del ejecutante: En este sentido, si el tribunal, por ejemplo, despacha la ejecución por menos cantidad de la solicitada en la demanda ejecutiva o despacha la ejecución sólo frente al deudor, cuando en la demanda se había dirigido también frente al fiador, debe permitírsele al ejecutante recurrir. La dificultad puede salvarse entendiendo que, en estos casos, lo que el ejecutante recurre es una denegación parcial del despacho de la ejecución, en relación con los términos en que se había solicitado en la demanda ejecutiva, denegación parcial a la que sería aplicable lo dispuesto en el art. 552.2 en materia de recursos. La alternativa sería tener que considerar que ante la más mínima discrepancia del tribunal con los términos en que se hubiera solicitado el despacho de la ejecución en la demanda ejecutiva debería denegarse por completo el despacho de la ejecución, lo que no parece de recibo.

4.4. Acumulacion de ejecucionesEl art. 555 permite, en determinadas circunstancias, la acumulación de varios procesos de ejecución singular. La acumulación es posible en los ss casos: 1- 555.1; 2- 555.2; También hablar del 555.3 y 4.

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CAPÍTULO CUARTO: LA OPOSICIÓN A LA EJECUCIÓN Y LA IMPUGNACIÓN DE LOS ACTOS EJECUTIVOS

Lección 5: La ilicitud de la ejecución y de los actos ejecutivos1. Panorama general.— 2. La oposición a la ejecución: A) Oposición a la ejecución por motivos procesales: a) Motivos; b) Procedimiento.— B) Oposición a la ejecución por motivos de fondo: a) Características generales; b) Motivos de oposición a la ejecución de títulos ejecutivos judiciales o arbitrales; c) Motivos de oposición a la ejecución de títulos ejecutivos no judiciales; d) Procedimiento de la oposición a la ejecución por motivos de fondo.— 4. La impugnación de actos ejecutivos concretos: A) Infracción de normas procesales. B) Infracción del título ejecutivo.— 5. Suspensión y término del proceso de ejecución: A) Normas de alcance general sobre la suspensión. B) Supuestos específicos.

5.1. Panorama generalCon la expresión ilicitud a la ejecución agrupamos todos aquellos casos en que, por uno u otro motivo, el proceso de ejecución forzosa se desarrolla de manera ilícita, es decir, infringiendo alguna norma reguladora del mismo; y agrupamos también los expedientes procesales a través de los cuales, las partes del proceso de ejecución y el tribunal ejecutor pueden poner de manifiesto esas actuaciones ilícitas y anudar a las mismas las consecuencias jurídicas previstas por el ordenamiento.

Vamos a explicar cuáles son esos motivos de ilicitud y cuáles son los medios procesales existentes para hacer valer dichos motivos, para a continuación precisar la correspondencia entre unos y otros.

Hay ilicitudes que afectan (1) a las partes del proceso de ejecución e ilicitudes que afectan (2) a sujetos que son terceros respecto del proceso de ejecución. Son distintos los expedientes procesales puestos a disposición de las partes y de los terceros, respectivamente. Estos últimos tienen a su disposición las denominadas tercerías: la tercería de dominio y la tercería de mejor derecho.

Nos centraremos, ahora en la ilicitud de la ejecución que afecta o incide en los derechos de las partes del proceso.

A. Clases de ilicitudes que pueden ser cometidas en una ejecución forzosa:

1. Infracciones de normas procesales por actos concretos del proceso de ejecución : Englobamos aquí aquellos casos en que, no ya el proceso de ejecución en su conjunto, sino uno o varios de los concretos actos procesales que lo componen, se han llevado a cabo de manera ilícita por infracción de las normas procesales que los regulan

2. Ausencia de presupuestos procesales del proceso de ejecución : Agrupamos en este apartado los casos en que el proceso de ejecución forzosa globalmente considerado carece alguno de los presupuestos procesales legalmente exigidos para su validez

3. Infracciones del título ejecutivo : Este tipo de ilicitud consiste en que el proceso de ejecución se esté desarrollando de manera tal que se esté depurando una responsabilidad que no viene determinada por el título ejecutivo, ya sea en su aspecto subjetivo o en su aspecto objetivo. Es decir, bien sea porque se está dirigiendo la ejecución frente a persona que no consta como deudor en el título (y sin que exista sucesión, ni tampoco norma que permita extender la responsabilidad derivante del título a sus bienes), o bien sea porque se está actuando una responsabilidad distinta de la documentada en el título ejecutivo, ya sea por exceso o por defecto.

4. Falta de acción ejecutiva : Esta ilicitud consiste en la concurrencia de hechos que ponen de manifiesto que, aunque el ejecutante cuenta a su favor con un título ejecutivo formalmente válido, carece de acción ejecutiva, por lo que la ejecución, aun siendo regular, es lícita porque se pretende realizar en el patrimonio del ejecutado una responsabilidad que existió en el momento de creación del título pero que ya no subsiste (o sólo subsiste en parte).

B. Medios procesales que sirven para manifestar y apreciar esas ilicitudes:

1. Control de oficio: Son aplicables los artículos 238, 239, 240.2 y 241-243 LOPJ, así como 225, 226 y 227.2 LEC (cuando entran en vigor), que regulan, con carácter general, las potestades judiciales de control de oficio de la nulidad de los actos judiciales.

2. Control a instancia de parte: En este apartado hay que distinguir los siguientes medios procesales de defensa frente a las ilicitudes del proceso de ejecución:

1. Los recursos ordinarios (arts. 562 y 563 LEC) de reposición y de apelación (este último sólo en los casos en que esté expresamente previsto por la ley).

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2. Escrito dirigido al tribunal, medio este reservado para las infracciones causadas por actos concretos del proceso de ejecución, cuando no exista resolución expresa frente a la que recurrir (562.1.3º LEC).

3. La declinatoria (reservada por naturaleza para la alegación de la falta de presupuestos procesales relativos a la falta de jurisdicción y competencia del tribunal) (ya fue analizada).

4. El incidente de oposición a la ejecución, regulado en los arts. 556-561 LEC.

5. El específico incidente de oposición previsto para la ejecución que tenga por objeto una garantía real (será examinado).

6. La incoación de un proceso declarativo simultáneo o posterior, respecto de aquellas ilicitudes que no pueden ser hechas valer en el propio proceso de ejecución.

Ahora bien ¿que clases de ilicitudes se corresponden con cada medio procesal?

Las 1) pueden ser controladas:

De oficio si concurre alguna causa de nulidad radical,

A través de los recursos ordinarios de reposición y, si está expresamente previsto, de apelación;

a través de un escrito dirigido al tribunal, en los casos en que la ilicitud la haya causado una omisión o una actuación material y no haya, por tanto, resolución judicial expresa frente a la que recurrir.

La 2) puede ser controlada:

de oficio, en todo caso; y

a instancia de parte, por dos medios: la declinatoria, respecto de la falta de jurisdicción y de competencia, y el incidente de oposición a la ejecución, respecto de los demás presupuestos procesales.

La 3) deben ser denunciadas mediante los recursos de reposición y de apelación.

La 4) debe ser puesta de manifiesto mediante el incidente de oposición a la ejecución regulado en los arts. 556-561 LEC. En dicha oposición el ejecutado no puede hacer valer cualesquiera motivos de fondo o excepciones que fundamenten la inexistencia de acción ejecutiva sino que la LEC establece un conjunto de motivos tasados. Respecto de aquellos otros motivos que el ejecutado no puede hacer valer en el incidente de oposición, la única vía posible de defensa será incoar un proceso declarativo ordinario.

5.2. Oposicion a la ejecucionLos arts. 556-561 LEC regulan un incidente de oposición a la ejecución a través del cual el ejecutado puede alegar la falta de ciertos presupuestos procesales de la ejecución forzosa, o alegar determinados hechos que dan lugar a excepciones materiales que fundamenten la inexistencia de acción ejecutiva. Cabe así distinguir entre oposición a la ejecución por defectos de procesales y oposición a la ejecución por motivos de fondo.

De este modo cabe que:

No se suscite oposición alguna.

Que se suscite solamente oposición por defectos procesales.

Que se suscite solamente oposición por motivos de fondo.

Que se suscite oposición tanto por defectos procesales como por motivos de fondo: Se promueve en el mismo escrito, pero, promovida la oposición se sustancia y resuelve con carácter previo la relativa a los defectos procesales, y sólo una vez que los defectos procesales hayan sido subsanados o hayan sido desestimados, se pasa a sustanciar y resolver la oposición por motivos de fondo.

A) Oposición a la ejecución por defectos procesales

Motivos

El ejecutado puede fundar su oposición a la ejecución despachada frente a él en base a la ausencia de ciertos presupuestos procesales de la ejecución forzosa (559). La estimación de estos motivos trae consigo la nulidad del proceso de ejecución, dado que falta algún presupuesto en los que se funda globalmente su validez.

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“El ejecutado podrá también oponerse a la ejecución alegando los defectos siguientes:

1º Carecer el ejecutado del carácter o representación con que se le demanda. El término “carácter” es sinónimo de legitimación. Así pues, lo que permite denunciar este motivo es la falta de legitimación pasiva o la falta de representación del ejecutado (este es un defecto subsanable).

2º Falta de capacidad o de representación del ejecutante o no acreditar el carácter o representación con que demanda. Falta de cualquier presupuesto procesal relativo a la personalidad del ejecutante (la falta de algunos de estos supuestos es subsanable, por ejemplo la falta de acreditación del carácter o de la representación).

3º Nulidad radical del despacho de la ejecución por no contener la sentencia o laudo arbitral pronunciamientos de condena, no cumplir el documento presentado los requisitos legales exigidos para llevar aparejada ejecución, o por infracción, al despacharse ejecución, de lo dispuesto en el art. 520 de esta Ley. Falta de cualquier requisito del título ejecutivo o del despacho de la ejecución.

Nótese además, que, a diferencia de la oposición por motivos de fondo, los motivos en que el ejecutado puede fundar su oposición por defectos procesales son los mismos tanto si la ejecución forzosa se basa en un título ejecutivo judicial, como si se basa en un título ejecutivo extrajudicial.

Procedimiento

La oposición por defectos procesales tiene una tramitación sencilla: El ejecutado habrá de promover el incidente mediante un escrito en el plazo de 10 días desde la notificación del auto de despacho de la ejecución. De dicho escrito se dará traslado al ejecutante, que podrá formular alegaciones en un plazo de 5 días. Sin más trámites, el tribunal adoptará una de las decisiones siguientes:

Estimar la concurrencia de un defecto procesal subsanable . En este caso dictará una providencia concediendo al ejecutante un plazo de 10 días para subsanar el defecto.

Estimar la concurrencia de un defecto procesal insubsanable o no subsanable dentro del plazo concedido. En este caso, el tribunal dictará auto dejando sin efecto la ejecución despachada e imponiendo las costas al acreedor ejecutante.

No apreciar los defectos procesales invocados por el ejecutado . En este caso dictará auto desestimando la oposición y mandando seguir la ejecución adelante, e impondrá al ejecutado las costas de la oposición.

Por otra parte, el artículo 559 LEC no contiene una norma que expresamente disponga si el incidente de oposición por defectos procesales tiene o no carácter suspensivo del proceso principal de ejecución forzosa (a diferencia de la oposición por motivos de fondo). Debe aplicarse por tanto, el artículo 565.1 LEC, según el cual sólo se suspenderá la ejecución en los casos en que la ley lo ordene de modo expreso. Por ello, estimamos que la oposición por defectos procesales no suspende la ejecución.

La LEC no precisa si el auto que resuelve la oposición por defectos procesales es recurrible o no y, en su caso, qué recurso cabe (a diferencia de la oposición por motivos de fondo, en que sí se establece ese régimen de recursos). Dado que el recurso de apelación no está expresamente previsto, el auto será susceptible únicamente de recurso de reposición (562.1 LEC).

B) Oposición a la ejecución por motivos de fondo

Características generales

La ley procesal no puede cerrar los ojos a la posibilidad de que entre el momento de creación del título ejecutivo y el momento en que se presenta la demanda ejecutiva y se despacha ejecución, hayan acaecido hechos que, aun sin privar de fuerza ejecutiva al título, pongan de manifiesto que el ejecutante carece de acción ejecutiva; es decir, que hay hechos que tienen carácter impeditivo, extintivo o excluyente del derecho del acreedor ejecutante a que se realice en el patrimonio del ejecutado la responsabilidad derivante de la deuda documentada en el título.

Ahora bien, sentado lo anterior, el ordenamiento procesal ha de tener en cuenta otros dos elementos y, sobre su base, tomar determinadas opciones.

Es obvio que la ley procesal tiene que distinguir entre títulos ejecutivos judiciales (y asimilados) y títulos ejecutivos extrajudiciales, por la sencillísima razón de que mientras a la ejecución forzosa de los primeros precede siempre un proceso, tal cosa no sucede respecto de los segundos. Por consiguiente, respecto de los títulos ejecutivos judiciales sería absurdo que el legislador permitiese una oposición de fondo fundada en hechos que el ejecutado alegó, o pudo alegar, en el proceso declarativo previó a la ejecución en el que resultó condenado. De este modo, la oposición de fondo a la ejecución de títulos

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judiciales debe quedar circunscrita a hechos posteriores al proceso previo (o, por ser más precisos, posteriores al momento procesal en que precluyó la facultad de alegar hechos sobrevenidos en el proceso previo). Tal limitación lógica no se da respecto de los títulos ejecutivos extrajudiciales, en que la oposición fundada en hechos impeditivos, extintivos o excluyentes, puede, en hipótesis, abarcar todo el desarrollo de la relación jurídica desde su nacimiento, puesto que a la ejecución forzosa no ha precedido un proceso (judicial o arbitral).

Y partiendo de lo anterior, la ley procesal tiene que plantearse si va a permitir al ejecutado fundar su oposición de fondo en cualesquiera hechos posteriores –extintivos o excluyentes- en el caso de títulos judiciales, o en cualesquiera hechos impeditivos, extintivos o excluyentes, en el caso de títulos extrajudiciales; o si por el contrario, va a limitar la oposición por motivos de fondo a algunos de esos hechos, excluyendo o prohibiendo la alegación de los demás en el seno de la oposición a la ejecución y obligando al ejecutado a soportar dicha ejecución y a incoar, si lo desea, un proceso declarativo tendente a obtener la declaración de inexistencia de la deuda y, en su caso, la condena del inicial acreedor ejecutante a devolver lo que obtuvo con la ejecución (más intereses, costas y daños y perjuicios).

En definitiva, la cuestión que el legislador procesal debe decidir no es el si, sino el cuando. Es decir, la cuestión no estriba en decidir si el ejecutado va a poder o no oponer sus excepciones materiales al ejecutante (todas, en el caso de títulos ejecutivos extrajudiciales; las posteriores al proceso, en el caso de títulos ejecutivos judiciales), sino cuáles va a poder oponer en el seno del proceso de ejecución y cuáles, por el contrario, sólo podrá oponer en un proceso declarativo posterior.

Todas estas son las consideraciones que el legislador procesal debe tener en cuenta a la hora de regular la oposición a la ejecución por motivos de fondo. Se adivina ya que dentro de las coordenadas que se acaban de describir, la LEC (arts. 556-558 y 560-561 LEC), en primer lugar, opta por distinguir los posibles motivos de oposición de fondo a la ejecución, según se trate de título ejecutivos judiciales o de títulos ejecutivos no judiciales; y que, en segundo lugar, en ambos casos opta por limitar los motivos que el deudor puede oponer, es decir, limita las excepciones materiales en que el deudor puede pretender fundar la falta de acción ejecutiva del acreedor ejecutante, quedando las otras excepciones reservadas para un eventual proceso declarativo.

Motivos de oposición a la ejecución de títulos ejecutivos o judiciales o arbitrales

Con carácter general, el art. 556 LEC permite fundar la oposición de fondo sólo en:

1º El pago o cumplimiento de lo ordenado en la sentencia, que habrá de justificar documentalmente.

Por pago o cumplimiento hay que entender lo que el CC y la doctrina civilista entienden por tales, pero no por extensión, cualquier causa de extinción de las obligaciones (1156 CC).

La ley exige que el pago o cumplimiento se justifique documentalmente, pero no se exige, desde luego, documento público.

No está demás señalar que existe algún precepto específico que prevé también la posibilidad de oponer el pago al a la ejecución forzosa (caso del artículo 22 LPH).

2º La caducidad de la acción ejecutiva.

Se trata de la caducidad establecida en el art. 518 LEC que establece un plazo de caducidad de la acción ejecutiva de 5 años, que se computa desde la firmeza de la sentencia o resolución. Aunque el art. 518 LEC establece dicha caducidad para la acción fundada “en sentencia, en resolución judicial que apruebe una transacción judicial o un acuerdo alcanzado en el proceso, o en resolución judicial”, debe entenderse que la ratio de la norma es imponer un plazo de caducidad a todo tipo de título ejecutivo judicial o arbitral.

No debe confundirse la caducidad de la acción ejecutiva:

1- Ni con la caducidad de la instancia (que no se da en la ejecución forzosa; v. art. 239 LEC).

2- Ni con el plazo de espera de la ejecución (v. art. 548 LEC).

3- Ni, en fin, con el plazo de prescripción o de caducidad a que esté sometido el derecho subjetivo de que se trate.

Este plazo de caducidad afecta a la acción ejecutiva fundada en título judicial o arbitral, nada más. Eso significa que el transcurso del plazo priva de fuerza ejecutiva al título, pero no implica necesariamente ni la caducidad ni la prescripción de la acción civil que dio lugar a dicho título judicial. Tampoco afectará, lógicamente, a la fuerza de cosa juzgada, positiva y negativa, que dicho título pueda tener.

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Resulta discutible si, además de a instancia de la parte ejecutada en la oposición, la caducidad de la acción ejecutiva puede ser apreciada de oficio por el tribunal.

3º Los pactos y transacciones que se hubieren convenido para evitar la ejecución, siempre que consten en documento público.

Cabe al amparo de este motivo acuerdos de las partes de muy variado contenido aunque lo si exige el art. es que consten en documento público. Por lo demás, resulta obvio que el acuerdo ha de ser posterior al título ejecutivo.

Resulta claro a la luz de lo expuesto que el deudor no puede oponer cualquier tipo de excepción material fundada en hechos extintivos o excluyentes posteriores al proceso judicial o arbitral, sino sólo las taxativamente enumeradas en el art. 556.1 LEC.

Las excepciones no previstas en el art. 556.1 LEC no pueden ser hechas valer en la oposición a la ejecución. Si el ejecutado considera que existe algún otro hecho posterior extintivo o excluyente de la acción ejecutiva del acreedor, deberá iniciar un proceso declarativo frente a él.

Reglas especiales para el auto de cuantía máxima: Cuando el título ejecutivo judicial es el previsto en el art. 517.2.8º LEC, comúnmente conocido como auto de cuantía máxima, el art. 556.3 establece determinadas reglas especiales en cuanto al ámbito de la oposición por motivos de fondo. Así en estos casos:

a) La oposición puede fundamentarse en los mismos motivos previstos en el art. 556.1 LEC para la generalidad de los títulos judiciales:

b) También puede fundarse en los motivos de oposición a la ejecución de títulos no judiciales.

c) Y, específicamente, también fundarse en los motivos siguientes:

1- Culpa exclusiva de la víctima.

2- Fuerza mayor extraña a la conducción o al funcionamiento del vehículo.

3- Concurrencia de culpas.

Motivos de oposición a la ejecución de títulos ejecutivos no judiciales

Cuando la ejecución se haya despachado con base en un título ejecutivo no judicial o arbitral, es decir, los previstos en los apartados 4º, 5º, 6º, 7º y, por remisión, 9º del art. 517.2 LEC, el art. 557.1 LEC permite al deudor ejecutado fundar la oposición de fondo sólo en alguno o algunos de los motivos siguientes:

1º Pago que pueda acreditar documentalmente

2º Compensación de crédito líquido que resulte de documento que tenga fuerza ejecutiva.

La compensación puede ser total o parcial, pero se requiere que el crédito a compensar sea líquido y que conste en un título ejecutivo.

3º Pluspetición o exceso en la computación a metálico de las deudas en especie.

Por pluspetición viene entendiendo la doctrina y la jurisprudencia el hecho de que el acreedor reclame el conjunto de la deuda sin tener en cuenta que una parte de ella se ha extinguido por cualquier causa (pago, quita, etc.) o también los casos en que el acreedor incluye en la deuda cantidades no debidas (por ejemplo, comisiones, intereses no devengados, etc.).

El art. 558 establece 2 especialidades procesales para la oposición por pluspetición, que serán estudiadas más adelante al examinar el procedimiento de oposición a la ejecución por motivos de fondo.

4º Prescripción y caducidad

Se trata de la prescripción y caducidad de la acción, y no de la acción ejecutiva. Recuérdese que la caducidad de la acción ejecutiva prevista en el art. 518 LEC queda circunscrita a los títulos ejecutivos judiciales. La acción ejecutiva basada en títulos ejecutivos extrajudiciales no está sometida a un específico plazo de caducidad; cosa lógica si se tiene en cuenta que a la ejecución forzosa no precede un proceso declarativo.

5º Quita, espera o pacto o promesa de no pedir, que conste documentalmente

6º Transacción, siempre que conste en documento público

La razón de que conste en documento público es, al igual que en el caso de la compensación, evitar que la oposición a la ejecución se convierta en un litigio sobre la existencia de la transacción, su

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alcance o si se han cumplido las concesiones recíprocas que en la misma se pactaron: cosa que podría suceder si se permitiera alegar transacciones que no consten en documento público.

Así pues, como puede observarse, la LEC no permite que el deudor alegue en esta oposición cualquier excepción material que le competa frente al acreedor, sino sólo las taxativamente enumeradas en el art. 557.1.

Procedimiento de la oposición por motivos de fondo

1. La demanda de oposición. Requisitos y efectos.

La oposición, regulada en los artículos 560-561 LEC, se formula a través de un escrito al que son aplicables los requisitos de una demanda. Nótese que la oposición a la ejecución (también la basada en defectos procesales) da lugar a un incidente declarativo que se inserta en el seno de un proceso de ejecución. En ese incidente declarativo el deudor ejecutado adopta la posición procesal de demandante y el acreedor ejecutante, la de demandado. Recuérdese que la demanda de oposición a la ejecución es única para los defectos procesales y para los motivos de fondo, es decir el ejecutado debe formular, en el mismo escrito, tanto los motivos procesales como los motivos de fondo. A la demanda de oposición debe acompañar el deudor los documentos señalados en los artículos 264 y 265 LEC, es decir tanto los documentos procesales como los relativos al fondo del asunto. La aportación de los documentos de fondo está sometida a preclusión, por lo que su no aportación con la demanda puede traer consigo la falta de prueba del motivo de oposición cuya carga tiene el deudor y, por tanto, su desestimación. Además, en el escrito de oposición deberá el ejecutado solicitar la celebración de vista, si la estima necesaria. También podrá proponer la práctica de medios de prueba cuando considere que la oposición no puede resolver exclusivamente sobre la base de prueba documental.

El plazo para promover la oposición es de 10 días, a contar desde la notificación del auto de despacho.

En lo que se refiere a los efectos de la presentación de la demanda de oposición, la ley establece en qué casos suspende el curso de la ejecución y en que casos no:

La oposición de fondo a la ejecución de títulos judiciales no suspende el curso de las actuaciones del proceso principal de ejecución (556.2), salvo que se trate de la ejecución de una auto de cuantía máxima, en cuyo caso la oposición si suspende la ejecución (556.3).

La oposición de fondo a la ejecución de títulos ejecutivos extrajudiciales sí suspende el curso de la ejecución (557.2). La diferencia es lógica, si se tiene en cuenta que, en este caso, a la ejecución no ha precedido un proceso declarativo.

Como excepción a la regla anterior, si la oposición de fondo a la ejecución de un título extrajudicial se funda exclusivamente en pluspetición o exceso en la computación a metálico de las deudas en especie, no se suspenderá el curso de la ejecución, a no ser que el ejecutado ponga a disposición del tribunal para su inmediata entrega al ejecutante la cantidad que considere debida. Si el deudor no realiza esa puesta a disposición, la ejecución continuará su curso pero el producto de la venta de los bienes embargados, en lo que exceda de la cantidad reconocida como debida por el ejecutado, no se entregará al ejecutante mientras la oposición no haya sido resuelta.

2. Alegaciones del ejecutante

Si la demanda contiene motivos procesales, éstos se sustancian y deciden primero, y por tanto, sólo si se desestiman habrá lugar a sustanciar y decidir los motivos de fondo. De ahí que el art. 560, párrafo 1º dispone que “Cuando se haya resuelto sobre la oposición a la ejecución por motivos procesales, o éstos no se hayan alegado, el ejecutante podrá impugnar la oposición basada en motivos de fondo en el plazo de 5 días, contados desde que se le notifique la resolución sobre aquellos motivos o desde el traslado del escrito de oposición”.

Dentro de dicho plazo el ejecutante podrá presentar su escrito impugnando los motivos aducidos por el ejecutante. También dicho escrito podrá solicitar la celebración de vista si la considera necesaria.

3. Decisión de la oposición

A continuación, el tribunal deberá decidir acerca de si procede celebrar o no una vista. Debe entenderse que si las partes lo han solicitado y han propuesto la práctica de pruebas, el tribunal debe acordar la celebración de la vista, salvo que considerara impertinentes o inútiles todas las pruebas propuestas y señalará día para la celebración de la vista dentro de los 10 días siguientes a la conclusión del trámite de impugnación. Si no se solicitara la vista o si el tribunal no considerase procedente su celebración, se resolverá la oposición sin trámites.

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Si el ejecutado no compareciere a la vista se le tendrá por desistido de la oposición y se adoptarán las resoluciones previstas en el art. 442 LEC (condena en costas y, en su caso, a indemnizar al ejecutante los daños y perjuicios causados). Si quien no comparece es el ejecutante, dice la ley que “el tribunal resolverá sin oírle sobre la oposición a la ejecución”, es decir, la vista se celebrará en su ausencia.

4. Decisión de la oposición

La oposición por motivos de fondo se resuelve por medio de auto, que puede tener alguno de los siguientes contenidos:

1- “Declarar procedente que la ejecución siga adelante” (561.1.1ª). Esta decisión se puede adoptar tanto porque se desestimen totalmente los motivos de oposición, como porque se estimen parcialmente.

- Si se desestiman totalmente, la ejecución seguirá adelante en los siguientes términos, se alzará en su caso la suspensión, y se condenará en las costas del incidente al ejecutado.

- También cabe que la oposición se estime sólo parcialmente. En este caso, la ejecución seguirá adelante sólo respecto de aquella parte de la condena para la que la oposición haya sido desestimada, sin que proceda condena en costas (a salvo lo previsto en el art. 394.2).

2- “Declarar que no procede la ejecución” (art. 561.1.2ª). En este caso, se dejará la ejecución sin efecto, se mandará alzar los embargos y las medidas de garantía de los mismos que se hubieran podido adoptar, se reintegrará al ejecutado a la situación anterior al despacho de la ejecución conforme a lo dispuesto en los arts. 533 y 534 y se condenará al ejecutante a pagar las costas de la ejecución.

5. Recurso

Contra el auto que resuelva la oposición cabe, en todo caso, recurso de apelación. Si el auto recurrido hubiera desestimado la oposición, la apelación no suspenderá el curso de la ejecución. Si el auto recurrido hubiera estimado la oposición, el ejecutante podrá solicitar que se mantengan los embargos y medidas de garantía adoptados y que se adopten las medidas que procedan de conformidad con lo previsto en el art. 697 LEC. Hecha solicitud por el solicitante, el tribunal la aceptará mediante providencia siempre que el ejecutante preste caución suficiente, que se fijará en la propia resolución, para asegurar la indemnización que pueda corresponder al ejecutado en caso de que la estimación de la oposición sea confirmada.

6. Ausencia de “cosa juzgada” de la decisión sobre la oposición a la ejecución

Dice el art. 561 LEC que el auto resolutorio de la oposición por motivos de fondo se dicta “a los solos efectos de la ejecución”. Ello significa que la decisión judicial en este caso agota sus efectos en declarar procedente o no que la ejecución siga adelante.

7. Defensa jurídica del ejecutado fundada en hechos y actos no comprendidos en las causas de oposición a la ejecución

Respecto a esta rúbrica, el art. 564 LEC establece “Si después de precluidas las posibilidades de alegación en juicio o con posterioridad a la producción de un título ejecutivo extrajudicial, se produjesen hechos o actos, distintos de los admitidos por esta Ley como causas de oposición a la ejecución, pero jurídicamente relevantes respecto de los derechos de la parte ejecutante frente al ejecutado o de los deberes del ejecutado para con el ejecutante, la eficacia jurídica de aquellos hechos o actos podrá hacerse valer en el proceso que corresponda”.

En realidad, determinar que hechos pueden ser alegados en un eventual proceso declarativo plenario posterior exige distinguir diversos supuestos:

Hechos no susceptibles de ser alegados en la oposición a la ejecución. Estos hechos siempre podrán ser hechos valer en un proceso declarativo posterior. El único límite es que cuando la ejecución forzosa se hubiera llevado a cabo en virtud de un título ejecutivo judicial (o asimilado), debe tratarse de hechos acaecidos con posterioridad al momento en que precluyó la posibilidad de su alegación en juicio.

Hechos que fundan excepciones oponibles en la ejecución, pero acaecidos con posterioridad al momento preclusivo de interposición de la demanda de oposición a la ejecución. Estos hechos serán siempre oponibles en el proceso declarativo posterior

Hechos que fueron alegados o que pudieron ser alegados en la oposición a la ejecución. Se trata del supuesto más problemático y dudoso.

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5.3. Impugnacion de actos ejecutivos concretosA la impugnación de los actos ejecutivos concretos la LEC dedica los artículos 562 y 563, distinguiendo en función de que la impugnación se base en la infracción de normas procesales o en la infracción del contenido del título ejecutivo.

a) Infracción de normas procesales

El art. 562 LEC permite a cualquiera de las partes del proceso de ejecución denunciar la infracción de cualquier tipo de norma procesal por cualquier tipo de acto del proceso de ejecución. En este caso, a diferencia de la oposición, la impugnación no tiene por objeto que la ejecución termine, sino que el acto ilícito sea anulado y vuelva a ser realizado correctamente. Así, por ejemplo, si se incumple cualquier norma reguladora del embargo o del procedimiento de apremio, cabe impugnar el acto o actos contrarios a la ley para que sean anulados y se realicen de nuevo de acuerdo con las prescripciones legales.

La impugnación de los actos ejecutivos concretos puede realizarse:

Por medio de los recursos ordinarios, cuando la infracción constara o se cometiera en una resolución del tribunal. Dicha resolución será siempre susceptible de recurso de reposición, y será susceptible de recurso de apelación sólo cuando así lo prevea expresamente la ley.

Mediante escrito dirigido al tribunal, si no existiera resolución expresa frente a la que recurrir. En el curso de un proceso de ejecución cabe que la ilicitud la cause una omisión o una actuación material del tribunal que no se plasme en ninguna resolución judicial. Por eso, la ley permite que la impugnación se realice en esta forma atípica. No dice sin embargo, que procedimiento debe seguirse una vez presentado el escrito. Entendemos que, como regla, deberán seguirse por analogía las normas del recurso de reposición.

A parte de los medios de impugnación genéricos previstos en el artículo 562 LEC, hay que actos ejecutivos concretos para los que la LEC establece medios de impugnación específicos (por ejemplo el art. 609, que permite al ejecutado denunciar la nulidad del embargo hecho sobre bienes inembargables mediante una simple comparecencia ante el tribunal; o el artículo 661, relativo a los terceros ocupantes de un inmueble).

b) Infracción del contenido del título ejecutivo

En un proceso de ejecución, el tribunal ejecutor debe no sólo respetar las normas procesales que lo regulan, sino que debe, en cada caso concreto, respetar el contenido del título ejecutivo. Si las normas procesales constituyen la lex generalis de toda ejecución forzosa, el título ejecutivo constituye la lex specialis de cada concreta ejecución forzosa. El título ejecutivo determina la extensión y límites de la extensión en que puede desenvolver lícitamente el proceso de ejecución. El tribunal de la ejecución no puede acordar actos ejecutivos que la ejecución del título no precisa, ni dejar de acordar aquellas medidas que la ejecución precise.

El título ejecutivo puede ser, por tanto, infringido, tanto por exceso como por defecto. Sin perjuicio de la facultad interpretativa y aun integradora que corresponde al tribunal de la ejecución en aquellos casos en los que el título ejecutivo no es absolutamente claro y preciso, si el tribunal infringe el título ejecutivo, o las partes así lo estiman, las mismas tienen la facultad de impugnar las actuaciones ilícitas. Respecto de cuáles son los medios de impugnación de que las partes pueden hacer valerse para denunciar infracciones del título ejecutivo, hay que distinguir según que la ejecución se siga con base en un título judicial o en un título no judicial.

Cuando se trate de un título judicial (o asimilado), el art. 563 LEC establece que la parte perjudicada podrá interponer recurso de reposición y, si se desestimare, recurso de apelación. La diferencia con la regla general del art. 562 LEC es que en este caso cabe siempre apelación frente al auto que desestime el recurso de reposición. Además, aunque la apelación no tiene carácter suspensivo del concreto acto ejecutivo impugnado, la parte recurrente podrá pedir que se acuerde la suspensión de la eficacia del acto prestando caución suficiente para responder de los daños que se puedan causar a la otra parte; caución que podrá constituirse en cualquiera de las formas previstas en el art. 529.3 párrafo 2º LEC.

Cuando se trate de títulos ejecutivos no judiciales, no existe una norma expresa similar a la del art. 563 LEC. Debe entenderse, por tanto, que las infracciones del título ejecutivo deben ser denunciados por las partes como las de cualquier otra infracción procesal, es decir, según lo dispuesto en el art. 562 LEC. No está demás señalar que en ningún caso ha previsto la LEC que resolución alguna pueda

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llegar a ser objeto de recurso extraordinario por infracción procesal o de recurso de casación (ni en el caso de impugnación de actos ejecutivos concretos, ni en la oposición a la ejecución).

5.4. Suspension y término del proceso de ejecuciónLos arts. 565-569 LEC están dedicados a la suspensión del proceso de ejecución, mientras que el escueto art. 570 está dedicado al término o final de la ejecución, limitándose a disponer que ésta sólo concluirá con la completa satisfacción del acreedor ejecutante.

Entre los preceptos dedicados a la suspensión de la ejecución hay que distinguir los que tienen un alcance general (565 y 567 LEC) y los que regulan supuestos específicos (566, 568 y 569).

A) Normas de alcance general sobre la suspensión

- Dispone el art. 565.1 que “Solo se suspenderá la ejecución en los casos en que la Ley lo ordene de modo expreso, o así lo acuerden todas las partes personadas en la ejecución”. Así pues, la suspensión del proceso de ejecución sólo procede porque la ley así lo establezca expresamente o porque lo acuerden todas las partes personadas.

La regla general de no suspensión de la ejecución está destinada a agilizar ésta en beneficio del acreedor ejecutante. Por su parte, la regla que permite la suspensión por acuerdo de las partes es una manifestación del poder de disposición de las mismas sobre el proceso y una aplicación de la norma general contenida en el art. 19.4 LEC, precepto que debe considerarse aplicable íntegramente al proceso de ejecución.

- El art. 565.2 dispone que “Decretada la suspensión, podrán, no obstante, adoptarse o mantenerse medidas de garantía de los embargos acordados y se practicarán, en todo caso, los que ya hubieren sido acordados”.

- Por otra parte, el art. 567 LEC dispone: “La interposición de recursos ordinarios no suspenderá, por sí misma, el curso de las actuaciones ejecutivas. Sin embargo, si el ejecutado acredita que la resolución frente a la que recurre le produce daño de difícil reparación podrá solicitar del tribunal la suspensión de la actuación recurrida, prestando, en las formas permitidas por esta Ley, caución suficiente para responder de los perjuicios que el retraso pudiera producir”.

B) Supuestos específicos

- Por otra parte, la LEC establece reglas referidas a:

a) Suspensión de la ejecución en caso de admitirse demanda de revisión o de rescisión de sentencia firme dictada en rebeldía. El tribunal, a instancia de parte, podrá acordar la suspensión si la considera aconsejable, previa audiencia del MF y previa prestación de caución (566 LEC).

b) Suspensión en caso de que el ejecutado se encuentre en situación concursal de suspensión de pagos, concurso o quiebra. La vis atractiva de los procesos concursales trae consigo la suspensión de las ejecuciones singulares, salvo las que tengan por objeto bienes hipotecados o pignorados con anterioridad a la situación concursal (568).

c) Suspensión por prejudicialidad penal. El tribunal acordará la suspensión, previa audiencia de las partes y del MF, si se encontrase pendiente causa criminal en que se investiguen hechos de apariencia delictiva que, de ser ciertos, determinarían la falsedad o nulidad del título o la invalidez o ilicitud del despacho de la ejecución. No obstante, la suspensión puede alzarse si el ejecutado presta caución (569).

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CAPÍTULO QUINTO: LA EJECUCIÓN DINERARIA

Lección 6: La ejecución dineraria1. Generalidades.— 2. Ejecución dineraria basada en títulos de los que resulta una deuda líquida: A) Ejecución por saldo de operaciones; B) Intereses variables; C) Intereses de la mora procesal; D) Deuda en moneda extranjera; E) Ampliación de la ejecución.— 3. Liquidación de deudas ilíquidas.— 4. El requerimiento de pago.

6.1. GeneralidadesMediante la ejecución dineraria se trata de aplicar directa o indirectamente sanciones genéricas o dicho de otra forma menos técnica se pretende obtener del sujeto pasivo de la ejecución –ejecutado- cantidades de dinero destinadas al sujeto activo del proceso de ejecución –ejecutante- con el fin de reparar una lesión injusta sufrida por éste último.

La ejecución dineraria es con mucho la más frecuente en la práctica. Requiere una actuación jurisdiccional de cierta complejidad que comprende normalmente una vez despachada la ejecución y sin perjuicio de la eventual oposición a ésta, dos tipos de actuaciones:

La determinación de los bienes del patrimonio del deudor que han de quedar sujetos a la potestad del tribunal (“embargo de bienes”).

La realización o conversión en dinero de esos bienes (“realización forzosa” o utilizando la terminología de la LEC “procedimiento de apremio”). Los importes así obtenidos se entregan al ejecutante hasta la completa satisfacción de su derecho.

En la ejecución dineraria la actividad ejecutiva está orientada pues a la obtención de una cantidad de dinero que ha de salir del patrimonio del ejecutado e ingresar en el del ejecutante. Ahora bien, esa actividad no debe comenzar, como regla, sin que esté previamente fijado el importe concreto que ha de obtenerse en la ejecución. Determinar ese importe constituye un presupuesto insoslayable, lógico y jurídico, de la ejecución dineraria.

Con carácter general la cantidad que ha de obtenerse en la ejecución debe fijarse atendiendo a la concreta pretensión formulada por el ejecutante siempre que ésta no exceda de la cantidad que resulte debida según el título ejecutivo. Ahora bien según el título es preciso distinguir:

1- Títulos de los que resulta una deuda de dinero líquida: Son aquellos que expresan el importe de la deuda con letras, cifras o guarismos comprensibles (572.1 LEC) o los que, sin cuantificar exactamente la deuda, establecen unas bases que permiten hacer esa cuantificación mediante una simple operación matemática. Los títulos extrajudiciales siempre se encuentran en este caso, por imperativo del art. 520 de la LEC. También las sentencias han de establecer el importe exacto de la condena o fijar con claridad y precisión las bases para su liquidación de manera que ésta pueda efectuarse en la ejecución mediante una simple operación aritmética; las sentencias de condena a entregar una cantidad de dinero que no cumplan estas exigencias no permiten el acceso a la ejecución (art. 219 LEC). Cuando la ejecución se basa en estos títulos (que es el caso más frecuente y con mucho) la demanda ejecutiva debe concretar la cantidad reclamada (arts. 549.2º y 575.1) y la ejecución se despacha por esa cantidad siempre que no rebase los límites que resulten del título (arts. 553.1.2º y 575.2).

2- Títulos de los que resulta una deuda ilíquida: Son aquellos títulos que no se refieren a una deuda de dinero o que aun teniendo por objeto una deuda dineraria, no fijan su importe exacto ni las bases que permiten determinar éste mediante una simple operación matemática. Estos títulos al menos en teoría también pueden servir de base a una ejecución dineraria siempre que se admita que dentro de la ejecución y antes de proceder ejecutivamente contra el patrimonio del ejecutado se liquide la deuda que resulte del título, bien determinando el equivalente pecuniario cuando se trate de una deuda no dineraria, bien fijando el importe a que ascienda la deuda, cuando éste sea dineraria pero no esté cuantificada.

Aunque muy restrictivamente la LEC permite en ciertos casos la conversión de deudas no dinerarias en su equivalente pecuniario (arts. 701.3 y 709 por ejemplo), así como el acceso directo a la ejecución a la ejecución de resoluciones que imponen prestaciones pecuniarias ilíquidas (de indemnización de daños y prejuicios, sobre todo). Para estos casos y quizá también para los laudos arbitrales y las transacciones judiciales de los que resulten deudas de dinero ilíquidas, la LEC prevé un incidente de

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liquidación que permite dentro del propio proceso de ejecución fijar la cantidad concreta que haya de obtenerse (arts. 712 y ss).

6.2. Ejecucion dineraria basada en titulos de los que resulta una deuda liquidaEl precepto fundamental es el art. 575 LEC que establece cómo ha de determinarse en la demanda ejecutiva la cantidad reclamada. Este precepto exige expresar con separación:

1. La cantidad a que ascienda la deuda vencida, según el título, en la fecha en que se presente la demanda. En este importe se incluye el principal de la deuda y los intereses ordinarios y moratorios que resulten debidos, según el título, hasta la fecha de la demanda.

2. Una previsión para hacer frente a los intereses que, según el título, se devenguen desde la presentación de la demanda y hasta que se produzca la completa satisfacción del derecho del ejecutante, previsión en la que se ha de incluir también la cantidad estimada que se considere precisa para hacer frente, en su momento, al pago de las costas de ejecución.

La previsión para intereses y costas está sujeta a unos límites que deberán tener en cuenta el ejecutante en la demanda ejecutiva y el tribunal al despachar la ejecución:

1. Como regla general la cantidad prevista para intereses y costas no podrá superar el 30% de la que se reclame en la demanda ejecutiva en concepto de deuda vencida (art. 575.1)

2. Excepcionalmente, el ejecutante, podrá solicitar una cantidad superior, pero habrá de justificar que, atendiendo a la previsible duración de la ejecución y al tipo de interés aplicable, los intereses que puedan devengarse durante la ejecución más las costas de ésta superarán el límite general del 30% de la deuda vencida.

La cantidad prevista para intereses y costas se fija provisionalmente en el despacho de la ejecución. Si, en el curso del procedimiento, llegará un momento en que las cantidades ya devengadas por intereses y costas superasen la previsión inicial, el ejecutante podrá solicitar que esa previsión se amplíe, lo que podrá dar lugar a la mejora del embargo (art. 612.2 y 613.4).

En el auto que despacha la ejecución, el tribunal debe fijar la cantidad para cuya obtención se proceda (art. 553.1.2º). Deberá atenerse a la cantidad reclamada en la demanda ejecutiva siempre que no se pida más de lo que autorice el título (art. 551.1) y que, en lo que se refiere a la previsión para intereses y costas, se haya respetado el límite legal, en su caso, se haya justificado debidamente la reclamación de una cantidad que supere ese límite.

Si la cantidad que reclame el ejecutante no excede de lo que resulte debido según el título, el tribunal no puede denegar el despacho de la ejecución porque entienda que la cantidad efectivamente debida es distinta de la que se pida en la demanda. Es el ejecutado, en su caso, quien debe poner de manifiesto al tribunal que debe menos de lo que resulte del título y haya sido reclamado por el ejecutante alegando la pluspetición en el correspondiente incidente de oposición a la ejecución (art. 575.2).

Cuando el título ejecutivo es una sentencia o resolución dictada por el tribunal competente para conocer de la ejecución, la demanda ejecutiva puede limitarse a la solicitud de que se despache la ejecución, identificando la sentencia o resolución cuya ejecución se pretenda (549.2). Esta norma, en lo que ahora interesa, exime al ejecutante de precisar en la demanda ejecutiva la cantidad que reclame; puede hacerlo, ateniéndose a lo dispuesto en el art. 575, pero no está obligado.

Si la demanda ejecutiva no precisa el importe que se reclama en virtud de un título judicial, la fijación de la cantidad por la que haya de seguirse la ejecución deberá hacerla el tribunal en el auto que despacha la ejecución (553.2º). El importe principal de la condena no planteará mayores problemas, puesto que estará cuantificado en la resolución de cuya ejecución se trate o podrá determinarse mediante operaciones matemáticas a partir de las bases establecidas en aquélla (219). La cuantificación de los intereses moratorios a cuyo pago se extienda la condena también debería ser factible, pues la sentencia o resolución tendría que incluir todos los datos necesarios (la fecha del inicio del devengo puede bastar, en muchos casos); y lo mismo sucede, en general, con los intereses de la mora procesal.

Vistas ya las reglas generales en materia de fijación de la cantidad que ha de obtenerse en la ejecución dineraria basada en títulos de los que resulte una deuda líquida, es preciso considerar ahora determinados supuestos especiales previstos en la LEC.

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A) Ejecución por saldo de operacionesEl art. 572.2 LEC “También podrá despacharse ejecución por el importe del saldo resultante de operaciones derivadas de contratos formalizados en escritura pública o en póliza intervenida por corredor de comercio colegiado, siempre que se haya pactado en el título que la cantidad exigible en caso de ejecución será la resultante de la liquidación efectuada por el acreedor en la forma convenida por las partes en el propio título ejecutivo”.

Este precepto se refiere a contratos mercantiles de diversa especie mediante los que las entidades de crédito conceden financiación a sus clientes, articulándose la operación de manera que resulta imposible determinar a priori, cuando se celebra el correspondiente contrato, la cantidad concreta que será debida por el cliente al llegar el vencimiento de la operación.

El problema que plantean estas operaciones, a efectos de ejecución, es que las escrituras o pólizas que las documentan no acreditan la cantidad concretamente debida en el momento de iniciarse la ejecución. La LEC resuelve este problema estableciendo determinadas condiciones adicionales para que estos documentos puedan tener fuerza ejecutiva:

La escritura o póliza ha de incluir el pacto de que la cantidad exigible en caso de ejecución será la resultante de la liquidación efectuada por el acreedor.

También debe establecerse en la escritura o póliza la forma en que el acreedor deberá efectuar, llegado el caso, la liquidación de la deuda.

Antes de presentar la demanda ejecutiva. El acreedor debe notificar al deudor y, en su caso, al fiador, la cantidad exigible resultante de la liquidación (572.2).

También antes de la presentación de la demanda ejecutiva debe acompañarse de los siguientes documentos:

1) Documentos en que se exprese el saldo resultante de la liquidación efectuada por el acreedor, así como el extracto de las partidas de cargo y abono y las correspondientes a la aplicación de intereses que determinan el saldo concreto por el que se pide el despacho de la ejecución;

2) el documento fehaciente que acredite haberse practicado la liquidación en la forma pactada por las partes en el título ejecutivo;

3) el documento que acredite haberse notificado al deudor y al fiador, si lo hubiere, la cantidad exigible (573.1).

Cumplidos los anteriores requisitos, el tribunal despachará la ejecución por el saldo que resulte del documento liquidatorio aportado por la entidad acreedora. Si el ejecutado está disconforme con esa liquidación podrá ponerlo de manifiesto alegando pluspetición en la oposición a la ejecución. En este caso, la LEC permite además que en el incidente de oposición se nombre, a instancia del ejecutado, un perito que emita dictamen sobre el importe de la deuda (558.2). No se despachará la ejecución si no se acompañan a la demanda los documentos exigidos en el art. 575.3.

B) Intereses variablesEn la actualidad son muy frecuentes los préstamos a interés variable y también se están extendiendo los préstamos en moneda extranjera que permiten al deudor cambiar la divisa en la que se ha de pagar la deuda.

Uno y otro tipo de préstamos suscitan, en caso de ejecución, problemas derivados, por un lado, de que la escritura o póliza que los documenta no es suficiente, por sí sola, para fijar con precisión la cantidad que resulta debida en el momento en que se pide la ejecución y, por otra parte, de la complejidad misma que presenta la liquidación en esos casos.

En los casos de préstamo a interés variable o en moneda extranjera, los datos adicionales, no contenidos en el título, que resultan imprescindibles para determinar la cantidad debida en el momento de la demanda son las variaciones experimentadas por el índice de referencia al que se hubiera vinculado en el contrato la variación del tipo de interés y las variaciones de la paridad de la moneda en que se hubiera concedido el préstamo en relación con la moneda nacional.

Ahora bien, más que de la averiguación de los datos precisos para liquidar la deuda, la LEC parece preocupada por la complejidad que la liquidación presenta en estos casos, teniendo en cuenta, tal vez, las mayores posibilidades de error enlazadas a esa complejidad. De ahí que el art. 574 exija ciertos requisitos especiales, en parte coincidentes con los previstos para la liquidación de saldos de cuenta,

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que pueden explicarse, quizá, como garantías tendentes a dotar de transparencia a la liquidación y reducir el riesgo de error:

1. La liquidación efectuada por el ejecutante se debe notificar al deudor y, en su caso, al fiador (574.2 en relación con 573.1.3º).

2. El ejecutante debe obtener, también en este caso, un documento fehaciente que acredite que la liquidación se ha efectuado con arreglo a lo previsto en el título (574.2 en relación con 573.1.2º).

3. El ejecutante debe expresar en la demanda ejecutiva las operaciones de cálculo arrojan como saldo la cantidad determinada por la que se pide el despacho de la ejecución (574.1).

4. Finalmente, a la demanda ejecutiva han de acompañarse el documento que acredite la notificación de la liquidación al ejecutado y el documento fehaciente que avale la corrección de la liquidación (574.2).

El incumplimiento de los requisitos anteriores es causa de denegación del despacho de la ejecución (575.3).

C) Intereses de la mora procesalEl art. 576 LEC dispone que: 1. “Desde que fuere dictada en primera instancia, toda sentencia o resolución que condene al pago de una cantidad de dinero líquida determinará, a favor del acreedor, el devengo de un interés anual igual al del interés legal del dinero incrementado en dos puntos o el que corresponda por pacto de las partes o por disposición especial de la ley.

2. En los casos de revocación parcial, el tribunal resolverá sobre los intereses de demora procesal conforme a su prudente arbitrio, razonándolo al efecto”.

La primera advertencia que conviene hacer respecto de los intereses de la mora procesal es que las sentencias, con mucha frecuencia, ni siquiera los mencionan. Se trata, por tanto, de intereses que, muchas veces, estarán implícitos en título, lo que no impide, sin embargo su determinación precisa a efectos de ejecución pues bastará, de ordinario, conocer la fecha de la sentencia de primera instancia, el importe de la condenan y el tipo/s aplicable/s, fácilmente determinables pues bastará sumar 2 puntos al tipo fijado cada año, en la Ley de Presupuestos, para el interés legal del dinero (salvo cuando haya un interés pactado o resulte aplicable una disposición legal especial que establezca un interés moratorio distinto.).

Un problema particular que plantean los intereses de la mora procesal es el de su relación con los intereses moratorios previstos en el art. 1108 CoCi.

Hay que aclarar, ante todo, que los intereses moratorios sólo proceden cuando hayan sido solicitados en la demanda (en la del proceso de declaración) y esta petición ha sido estimada en la sentencia mediante el correspondiente pronunciamiento expreso condenando al demandado a pagarlos y señalando la fecha en que comienzan a devengarse (que muchas veces será la de la demanda, aunque también puede ser anterior, si el acreedor acredita haber reclamado antes el cumplimiento de la obligación: art. 1100 CoCi).

Si la sentencia de cuya ejecución se trate no condena al pago de intereses moratorios y (lo que sucede con frecuencia), los únicos intereses a tener en cuenta serán los procesales del art. 576.1 LEC y no se plantearán más problemas que los que han quedado señalados en los párrafos precedentes.

La jurisprudencia considera con buen criterio, que los intereses moratorios y los intereses procesales no son compatibles: el importe principal de la condena no puede devengar, al mismo tiempo, intereses moratorios e intereses procesales; o devenga los moratorios, o devenga los procesales, pero nunca los dos a la vez.

Antes de la sentencia los únicos intereses a tener en cuenta, en su caso, son los moratorios, pues los procesales, por imperativo del art. 576 no empiezan a producirse hasta que se dicta la sentencia.

Ahora bien, después de la sentencia caben 2 posibilidades:

Entender que la condena a intereses moratorios excluye la aplicación del art. 576 LEC y que, por tanto, los intereses que devengará la sentencia, hasta su completa ejecución, son exclusivamente los moratorios y no los procesales.

Entender que, desde la sentencia, los intereses que produce la condena son los procesales, que excluyen a los moratorios, lo que obliga a distinguir dos periodos: desde el momento de la constitución de la mora hasta la sentencia, en el que se devengarían intereses moratorios, y desde la sentencia hasta el cumplimiento total de la misma, en el que se producirían intereses procesales.

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En relación con esta cuestión hay que tener en cuenta que el art. 576.1 LEC fija la cuantía de los intereses de la mora procesal en el interés legal del dinero incrementado en 2 puntos o el que corresponda por pacto de las partes o por disposición especial de la ley. A partir de aquí, pueden distinguirse 2 casos:

a) A falta de pacto sobre intereses moratorios y de disposición legal especial, si la sentencia condena a pagar intereses moratorios, se devengará el interés legal del dinero (1108 CC) desde la fecha de inicio de la mora hasta la de la sentencia, y el mismo interés legal, pero incrementado en 2 puntos (576.1 LEC), desde la sentencia hasta su completa ejecución.

b) Habiendo pacto sobre intereses moratorios o disposición legal especial, se devengará el interés pactado o el que la norma especial establezca desde el inicio de la mora hasta el completo cumplimiento de la sentencia (porque, en este caso, el art. 576.1 hace coincidir los intereses procesales con los intereses moratorios pactados o con los que se establezca por una disposición legal especial).

La determinación de los intereses procesales y, en su caso, de los moratorios puede hacerse por el ejecutante en la demanda ejecutiva, incluyendo el importe de los que ya estuvieran vencidos en su reclamación principal y calculando la previsión para intereses y costas en función de los importes que, por esos conceptos, entienda que pueden devengarse durante el desarrollo del proceso de ejecución.

Pero, como ya se ha indicado, al tratarse en este caso de ejecución de resoluciones judiciales, el ejecutante no está obligado a fijar la cantidad reclamada en la demanda ejecutiva (549.2) y, si no lo hace, el importe de los intereses tendrá que ser fijado por el tribunal, bien en el auto que despacha la ejecución (pero sin referencia, en este caso, a una previa cuantificación concreta hecha por el ejecutante), bien en el trámite de liquidación de intereses previo al pago al ejecutante.

D) Deuda en moneda extranjeraHay que distinguir según la clase de título:

Si el título es extrajudicial, sólo tendrá fuerza ejecutiva –y sólo podrá despacharse la ejecución, por tanto- cuando la moneda extranjera en que esté expresada la deuda sea convertible (cotice oficialmente) y siempre que la obligación de pago en esa moneda este autorizada o resulte permitida legalmente (520.1.2º);

Si el título es judicial o asimilado, podrá pedirse y despacharse su ejecución sea o no convertible la moneda extranjera en que se exprese la deuda.

Aunque no sea frecuente, la ejecución dineraria puede despacharse también en virtud de títulos que expresen una deuda “en cosa o especie computable en dinero” (520.1.3º). En este caso, la demanda ejecutiva deberá hacer el cómputo en dinero de la deuda de que se trate y tendrán que acompañarse a ella “los documentos que acrediten los precios o cotizaciones aplicados en el referido cómputo, cuando no se trate de datos oficiales o de público conocimiento” (550.3º).

El art. 577.1 establece que: “Si el título fijase la cantidad de dinero en moneda extranjera, se despachará la ejecución para obtenerla y entregarla. Las costas y gastos, así como los intereses de demora procesal, se abonarán en la moneda nacional”. Por lo tanto, el principal y los intereses ordinarios y moratorios pactados se satisfarán en moneda extranjera. Sólo las cantidades que se reclamen en concepto de intereses de la mora procesal del art. 576.1 y la previsión para costas tendrán que reclamarse necesariamente en moneda nacional.

Ahora bien, aunque la ejecución se pida y se despache en la moneda extranjera en que esté expresada la deuda, las posibilidades de que mediante la actividad ejecutiva prevista en la Ley se obtenga directamente esa moneda en cantidad suficiente son prácticamente inexistentes. Los sistemas de realización de bienes previstos en la LEC conducen a la obtención de moneda nacional y, por tanto, aunque la ejecución se despache para obtener y entregar una cantidad de dinero en moneda extranjera, el tribunal necesita una referencia en moneda nacional que le permita orientarse en la actividad ejecutiva.

Una vez despachada la ejecución ¿Qué bienes es necesario embargar? Para ello el tribunal ha de partir del valor previsible de realización de los bienes del ejecutado susceptibles de embargo (584), valor que ha de establecerse en moneda nacional, porque esa es la moneda que se obtendrá mediante la realización forzosa. Por eso, la LEC prevé que, al despachar la ejecución, el tribunal haga una conversión provisional en moneda nacional de la cantidad de moneda extranjera que haya de obtenerse. Y al respecto el art. 577.2 afirma que: “Para el cálculo de los bienes que han de ser

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embargados, la cantidad de moneda extranjera se computará según el cambio oficial al día del despacho de la ejecución.

En el caso de que se trate de una moneda extranjera sin cotización oficial, el cómputo se hará aplicando el cambio que, a la vista de las alegaciones y documentos que aporte el ejecutante en la demanda, el tribunal considere adecuado, sin perjuicio de la ulterior liquidación de la condena, que se efectuará conforme a lo dispuesto en los artículos 714 a 716 de esta Ley”.

Conviene subrayar, en cualquier caso, que esta conversión en moneda nacional es meramente provisional y a los solos efectos de servir de referencia para la ulterior actividad ejecutiva (especialmente, para el cálculo de los bienes que han de ser embargados).

E) Ampliación de la ejecuciónCuando en el título ejecutivo se haya pactado el pago de la deuda en varios plazos, la falta de pago de cualquiera de ellos permite al acreedor solicitar la ejecución. Ahora bien, el ejecutante sólo puede reclamar en la demanda ejecutiva las cantidades que, según el título, estén en ese momento vencidas y no pagadas; no podrá reclamar las cantidades correspondientes a plazos que aún no estén vencidos (salvo que se haya pactado en el título el vencimiento anticipado de toda la deuda en caso de falta de pago de algunos de los plazos).

Reclamados sólo alguno/s de los plazos, durante el curso de la ejecución puede producirse el vencimiento de otros o el de toda la obligación. Para este caso, la LEC permite al ejecutante solicitar la ampliación de la ejecución, para lo cual tiene dos opciones:

Solicitarla cada vez que llegue el vencimiento de un nuevo plazo y no sea pagado por el ejecutado (578.1).

Pedir en la demanda ejecutiva que, a medida que se vaya produciendo el vencimiento de nuevos plazos, la ejecución se entienda automáticamente ampliada a éstos sin necesidad de petición especial (578.2).

La ampliación de la ejecución es causa suficiente para pedir la mejora del embargo y para que el tribunal mande que se haga constar el aumento de la cantidad por la que se sigue la ejecución en la anotación preventiva de embargo de los inmuebles que se hubieran trabado.

Ahora bien, estas medidas nunca se adoptan de manera automática; sea cual sea la forma en que se haya pedido la ampliación de la ejecución, si el ejecutante considera la mejora del embargo o desea que se haga constar en el Registro la ampliación de la ejecución, debe solicitarlo así cada vez que se produzca el vencimiento de un nuevo plazo (578.3).

6.3. Liquidacion de deudas iliquidasLos artículos 712 a 720 de la LEC regulan un incidente que, dentro de la ejecución, permite la liquidación de ciertas deudas ilíquidas a efectos de que se pueda proceder a su ejecución mediante las actuaciones propias de la ejecución dineraria.

Según el art. 712, el incidente de liquidación es aplicable, en principio, en los siguientes casos:

1- para determinar el equivalente pecuniario de una prestación dineraria;

2- para fijar la cantidad debida en concepto de daños y perjuicios;

3- para determinar el importe líquido de frutos, rentas, utilidades o productos de cualquier clase;

4- para determinar el saldo resultante de la rendición de cuentas de una administración.

Hay que tener en cuenta, en cualquier caso, que el incidente de liquidación forma parte del proceso de ejecución y por lo tanto, sólo podrá recurrirse a él en los dos casos siguientes:

1- cuando el título ejecutivo se refiera de manera directa a una deuda ilíquida de las mencionadas en el art. 712.

2- cuando, con independencia de cuál sea el contenido del título, el tribunal dicte, dentro de un proceso de ejecución, una resolución de la que derive una de esas deudas que requiera liquidación.

En relación con el primero de los 2 casos mencionados hay que tener en cuenta que nunca un título extrajudicial puede referirse a una deuda ilíquida (520) y que, en el caso de las sentencias, también está prohibido que condenen, de manera genérica a indemnizar, o pagar frutos, rentas, utilidades o productos o, en general, a satisfacer cantidades de dinero que no queden exactamente cuantificadas en la sentencia o que, al menos puedan cuantificarse mediante simples operaciones matemáticas a partir de unas bases establecidas en la sentencia (219). Queda así muy reducido el número de casos

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en que un título que se refiera a un deber de entrega de dinero sin cuantificar puede dar lugar al despacho inmediato de la ejecución para ser liquidado dentro de ésta con arreglo a lo dispuesto en los arts. 712 y ss. Esta situación se ve prácticamente limitada a ciertas resoluciones que se dictan, en actuaciones distintas de las de un proceso de ejecución, imponiendo indemnizaciones de daños y perjuicios enlazadas a determinadas actuaciones procesales de las partes. También podría darse el caso de laudos arbitrales o de transacciones judiciales de los que resulten deudas dinerarias ilíquidas, que quizá podrían dar lugar a un despacho inmediato de la ejecución seguido de un incidente de liquidación para fijar la cantidad a obtener (el art. 520 no afecta a los laudos ni a las transacciones judiciales y es muy dudoso que pueda aplicarse a ellos el art. 219).

En cuanto a resoluciones dictadas dentro de un proceso de ejecución que, con independencia de cuál sea el contenido del título, impongan un deber de entregar dinero que requiera cuantificación, hay que mencionar, fundamentalmente todas las que pueden producirse en la ejecución no dineraria ordenando que se satisfaga al ejecutante el equivalente pecuniario de la prestación, una justa compensación económica o una indemnización por daños y perjuicios, así como las que ordenan obtener a costa del ejecutado los fondos precisos para encargar a un tercero la realización de la prestación debida. En el marco de la ejecución provisional también se prevé expresamente que se liquiden en el incidente de los arts 712 y ss las indemnizaciones derivadas de la revocación de la sentencia provisionalmente ejecutada. También en la ejecución dineraria puede darse algún caso en que sea necesario acudir a lo dispuesto en los arts 712 y ss.

Las actuaciones previstas en los arts 712 y siguientes tienen siempre una fase inicial, que puede desembocar en una liquidación de la deuda por:

Acuerdo de las partes

Las actuaciones para la liquidación de cualquier tipo de deuda ilíquida se inician siempre a instancia de quien se considere acreedor del equivalente pecuniario, daños y perjuicios, frutos, rentas, etc., o saldo de cuya liquidación se trate (arts. 713 y 718).

Las actuaciones posteriores varían según el tipo de deuda de cuya liquidación se trate:

1- Cuantificación de daños y perjuicios y del equivalente pecuniario de una prestación no dineraria:

En estos casos el acreedor, al formular la solicitud de liquidación, debe presentar una propuesta que incluirá, según los casos, la relación detallada de los daños y perjuicios que haya sufrido, con su valoración, pudiendo acompañar los dictámenes y documentos que considere oportunos (art. 713.1), o las estimaciones pecuniarias de la prestación no dineraria de que se trate y las razones que las fundamenten, acompañándose los documentos que el solicitante considere oportunos para fundar su petición (art. 717, I). El deudor dispondrá de un plazo de 10 días para contestar, desde que se le haya dado traslado de la solicitud de liquidación con la propuesta formulada por el acreedor y la documentación que éste haya aportado (arts. 713.2 y 717, I). Durante ese plazo el deudor puede:

- Conformarse con la relación de daños y perjuicios o con la estimación pecuniaria de la prestación que haya efectuado el acreedor.

- Oponerse motivadamente a la petición del actor, identificando, en su caso, las partidas de daños y perjuicios de cuya inclusión o valoración discrepe.

Si deja transcurrir el plazo de 10 días sin contestar o si limita su contestación a una oposición genérica se entenderá que está conforme con la liquidación que haya propuesto el acreedor (art. 714.2).

Cuando el deudor haya expresado su conformidad o deba tenérsele por conforme con la liquidación presentada por el acreedor, el tribunal aprobará ésta mediante providencia sin ulterior recurso y se procederá a hacer efectiva la suma convenida en la forma establecida en los arts. 571 y siguientes para la ejecución dineraria (art. 714.1). Si el deudor se opone razonadamente, continúa el procedimiento por los trámites del juicio verbal en los términos que después se explicarán.

2- Cuantificación de frutos, rentas, utilidades o productos y del saldo derivado de la rendición de cuentas de una administración:

En este caso el actor se limita a solicitar la liquidación, sin efectuar ninguna propuesta. A la vista de esta solicitud, el tribunal ha de requerir al deudor (en el caso de rendición de cuentas será el administrador) para que, dentro de un plazo que se determinará según las circunstancias del caso, presente la liquidación, ateniéndose, en su caso, a las bases que estableciese el título (art. 718). A partir de aquí, se pueden suceder dos cosas:

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- Que el deudor presente la liquidación: se da traslado de ella al acreedor y si, éste se muestra conforme, se aprueba la liquidación mediante providencia no recurrible; si el acreedor no estuviera conforme, continúa el procedimiento para resolver la discrepancia en juicio verbal (art. 719.1).

- Que el deudor no presente la liquidación dentro del plazo que se le haya concedido: el tribunal requiere al acreedor para que se presente la propuesta que considere justa y se dará traslado de ella al ejecutado; a partir de este momento, las actuaciones prosiguen como el caso de liquidación de daños y perjuicios (art. 719.2).

Falta de acuerdo entre las partes

Cuando en las actuaciones anteriores no se haya logrado liquidar la deuda mediante acuerdo de las partes, las actuaciones prosiguen, sea cual sea la clase de deuda de que se trate, por los trámites establecidos para los juicios verbales en los arts. 441 y siguientes.

El art. 715 prevé no obstante una especialidad: antes de convocar a las partes para la vista, el tribunal podrá de oficio o a instancia de parte, nombrar a un perito que dictamine sobre el valor de la deuda de cuya liquidación se trate. En tal caso, fijará el plazo para que emita dictamen y lo entregue en el Juzgado y a la vista oral no se celebrará hasta pasados 10 días a contar desde el siguiente al traslado del dictamen a las partes.

Dentro de los 5 días siguientes a aquél en que se celebre la vista, el tribunal dictará, por medio de auto, la resolución que estime justa, fijando la cantidad que deba abonarse al acreedor e imponiendo las costas del incidente con arreglo a lo previsto en el art. 394 LEC. La resolución del tribunal es apelable sin efecto suspensivo (art. 716).

6.4. Requerimiento de pagoDesde que se produce el vencimiento de la deuda, el deudor está obligado a pagarla sin necesidad de especial reclamación del acreedor. Este puede, por tanto, una vez vencida la deuda y no pagada, reclamar judicialmente el cumplimiento de la obligación, promoviendo el correspondiente proceso, sea de declaración o, si dispone de título ejecutivo, de ejecución y, todo ello, sin necesidad de reclamar previamente al deudor el cumplimiento de la obligación.

Lo anterior no significa, sin embargo, que sea completamente irrelevante que, antes de formular su reclamación en vía judicial, el acreedor haya o no reclamado extrajudicialmente el pago de la deuda.

El requerimiento judicial de pago “no procede” en los siguientes casos:

Cuando el título ejecutivo consista en resoluciones judiciales o arbitrales o que aprueben transacciones o convenios alcanzados dentro del proceso, que obliguen a entregar cantidades determinadas de dinero (art. 580 LEC).

Cuando tratándose de títulos ejecutivos extrajudiciales se acompañe a la demanda ejecutiva acta notarial que acredite haberse requerido de pago al ejecutado con al menos diez días de antelación (art. 581.2 LEC).

El requerimiento extrajudicial, formulado en los términos indicados permite prescindir del requerimiento judicial, lo que facilita el inmediato embargo de bienes del ejecutado y la efectividad, también inmediata, de las medidas de investigación patrimonial que pueden acordarse en el auto que despacha la ejecución (554.1)

Cuando la ejecución se funde en títulos ejecutivos extrajudiciales y no se haya efectuado el requerimiento notarial previo en los términos arriba indicados, el auto que despacha la ejecución deberá ordenar que se requiera de pago al ejecutado por la cantidad reclamada en concepto de principal e intereses devengados, en su caso, hasta la fecha de la demanda (arts. 552.5º y 581.1).

Ante el requerimiento el ejecutado puede:

Pagar en el acto la cantidad reclamada: En este caso, se pondrá la suma de dinero correspondiente a disposición del ejecutante, se entregará al ejecutado justificante del pago realizado y, en su caso, se dará por terminada la ejecución (583.1). El pago en el acto del requerimiento no exime al ejecutado de la obligación de pagar las costas causadas, salvo que justifique que, por causa que no le sea imputable, no pudo efectuar el pago antes que el acreedor promoviera la ejecución (583.2).

Consignar la cantidad por la que se hubiera despachado la ejecución, para evitar el embargo o lograr, en su caso, que se alcen los que ya se hubieran trabado (585). La consignación sólo tiene sentido cuando el ejecutado se proponga formular oposición a la ejecución. También art. 586.I y II.

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No pagar ni consignar la cantidad reclamada. En este caso, la propia “comisión judicial” procederá inmediatamente a practicar la diligencia de embargo, sin perjuicio de los embargos que puedan acordarse por resolución del tribunal (581.1).

El pago y la consignación pueden hacerse también en momentos distintos al requerimiento de pago. El pago llevará consigo la finalización de la ejecución (605.5 y 670.7); la consignación efectuada en cualquier momento anterior a que se resuelva la oposición a la ejecución determinará el alzamiento de los embargos que se hubiesen trabado (585.II).

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Lección 7: El embargo de bienes (I)1. Generalidades.— 2. Objeto del embargo: A) Patrimonialidad. B) Alienabilidad. C) Bienes declarados inembargables. D) Nulidad del embargo trabado sobre bienes inembargables.— 3. Pertenencia de los bienes objeto de embargo al patrimonio del ejecutado.— 4. Protección del verdadero titular frente al embargo de bienes que sólo en apariencia pertenecen al deudor: A) Oposición previa al embargo. B) La tercería de dominio. C) La llamada “tercería registral”.— 5. Extensión de la responsabilidad a los bienes futuros.— 6. Medios de defensa de los acreedores frente a la insuficiencia patrimonial del deudor.

7.1. GeneralidadesEl art. 1911 CoCi dice que el deudor responde del cumplimiento de sus obligaciones “con todos sus bienes presentes y futuros”. Esto significa que, en caso de no realizar el deudor la prestación que sea objeto de la obligación, el acreedor puede obtener la satisfacción de su derecho mediante la realización (conversión en dinero) de cualquier bien del patrimonio del deudor.

La responsabilidad patrimonial del deudor sólo puede hacerse efectiva mediante el proceso de ejecución. El acreedor insatisfecho no puede apoderarse por su cuenta de bienes del deudor para venderlos y lograr, con el precio obtenido, la satisfacción de su derecho o la reparación de los perjuicios que haya sufrido como consecuencia del incumplimiento del deudor.

El proceso de ejecución puede construirse de dos diferentes maneras:

Poniendo a disposición del tribunal de la ejecución, desde el primer momento, todo el patrimonio del deudor, de tal manera que pueda actuar coactivamente sobre todos o sobre cualquiera de los bienes y derechos que formen parte del activo realizable de ese patrimonio.

Disponiendo una previa selección de bienes concretos del patrimonio del deudor en cantidad presumiblemente suficiente para satisfacer al acreedor con el importe de su realización y dejando el resto de los bienes al margen de la actuación coactiva del tribunal.

El Derecho moderno prefiere la 2ª opción (ejecución singular) y sólo cuando hay una pluralidad de acreedores y no es posible satisfacerlos a todos de manera justa y ordenada con este sistema, permite la ejecución sobre todo el activo patrimonial del deudor (ejecución general).

En principio, cualquier acreedor insatisfecho debe promover un proceso de ejecución singular en el que la actuación coactiva estatal se proyecta sobre bienes o derechos concretos, previamente seleccionados en cantidad suficiente para cubrir la deuda con el importe de su realización.

Cuando hay varios acreedores de un mismo deudor, cada uno de ellos puede promover un proceso de ejecución singular y obtener la satisfacción de sus respectivos créditos mediante la realización coactiva de bienes concretos (incluso sobre los mismos bienes en distintas ejecuciones, a través de los mecanismos de reembargo, subsistencia de cargas y reparto de sobrantes), siempre que los haya en el activo patrimonial del deudor en cantidad suficiente para cubrir todas las deudas.

Ahora bien, cuando hay varios acreedores insatisfechos que han acudido a la ejecución singular y no se encuentran bienes y derechos que permitan satisfacer todos los créditos, la continuación de los procesos de ejecución separados para cada uno de los acreedores determinará un reparto injusto de las consecuencias de la insuficiencia patrimonial del deudor (algunos acreedores podrían cobrar, quizá, todo lo que se les deba y otros no cobrarían nada).

Sólo en estas circunstancias se justifica la incoación de un proceso concursal, en el que se aborda en su conjunto la situación de crisis patrimonial del deudor, buscando una solución satisfactoria, y que pueda desembocar, en último término, en una actuación coactiva estatal de ejecución sobre todo el activo patrimonial del deudor, para realizar todos los bienes y derechos de que se compone y repartir entre todos los acreedores del deudor tanto el producto de la realización como las pérdidas derivadas de la insuficiencia patrimonial.

La pendencia de una pluralidad de ejecuciones singulares en las que no se hayan encontrado bienes suficientes para satisfacer a los distintos acreedores puede considerarse el supuesto normal de partida de un proceso concursal.

Es cierto que un proceso concursal puede iniciarse también sin necesidad de promover antes ejecuciones singulares; pero para que esto sea posible la ley requiere que concurran determinadas circunstancias que, ya de antemano, excluyen prácticamente cualquier posibilidad de satisfacción

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ordenada de los acreedores por medio de ejecuciones singulares (sobreseimiento general en el pago de obligaciones, fuga u ocultación del comerciante).

En la ejecución singular es necesario por tanto, determinar qué bien o bienes concretos del patrimonio deudor van a quedar sujetos a la potestad del tribunal de la ejecución para hacer efectiva la responsabilidad.

En ocasiones, al iniciarse la ejecución ya existen bienes concretos especialmente afectados en garantía de la deuda por la que se siga el proceso.

La afección de bienes concretos en garantía de una deuda también puede ordenarse, como medida cautelar, en el proceso de declaración que se siga para que se condene al deudor a cumplir la obligación (embargo preventivo).

Fuera de los casos anteriores (o cuando los bienes previamente afectados en garantía de la deuda sean insuficientes para cubrir el importe de ésta) la selección de los bienes concretos sobre los que se vaya a proyectar la actividad ejecutiva debe realizarse en la propia ejecución. Al conjunto de actuaciones que con esta finalidad se producen dentro de un proceso de ejecución se le denomina EMBARGO DE BIENES.

Según la precisa definición de Carreras, por embargo, entendemos aquella actividad procesal compleja llevada a cabo en el proceso de ejecución, enderezada a elegir los bienes del ejecutado que deben sujetarse a la ejecución y a afectarlos concretamente a ella, engendrando en el acreedor ejecutante una facultad meramente procesal a percibir el producto de la realización de los bienes afectados, y sin que se limite jurídicamente ni se expropie la facultad de disposición del ejecutado sobre dichos bienes.

El embargo de bienes comprende numerosas actuaciones de muy variada índole que se encuentran reguladas con carácter general en el Capítulo III del Título IV del Libro Tercero de la LEC (arts 584 a 633), si bien hay que tener en cuenta también algunos otros preceptos de la propia LEC y normas dispersas en otras leyes (las hipotecarias especialmente) que inciden en determinados aspectos parciales del embargo.

2. OBJETO DEL EMBARGO

El art. 1911 del CC como se ha señalado, proyecta la responsabilidad patrimonial del deudor sobre “todos sus bienes, presentes y futuros”. Hay aquí por tanto una primera delimitación, siquiera sea de carácter muy general, del objeto posible del embargo.

Pero es necesario precisar un poco más y así pueden señalarse 2 características que necesariamente han de estar presentes en el objeto del embargo:

Patrimonialidad: El daño patrimonial que supone para el acreedor el incumplimiento de la obligación se repara mediante la imposición coactiva al deudor de un sacrificio igualmente patrimonial; lo que no admite el Derecho moderno (sí se admitió en épocas pasadas) es que la respuesta a un daño patrimonial comporte para el deudor un sacrificio no patrimonial (que afecte a su propia persona o bienes –en un sentido muy amplio- que no posean una significación predominantemente económica).

Alienabilidad: En la ejecución singular, la responsabilidad derivada del incumplimiento de las obligaciones se hace efectiva a través de la realización del valor económico de elementos patrimoniales concretos. Esta realización se articula, de ordinario, mediante la enajenación forzosa de esos elementos patrimoniales concretos, por lo que sólo interesan a efectos de ejecución (y, por tanto, de embargo) bienes, que además de tener contenido patrimonial, pueden ser transmitidos onerosamente.

Para completar la delimitación de lo que puede ser objeto de embargo hay que tener en cuenta, además de las 2 características anteriores, la existencia de algunas normas que, por diferentes razones, excluyen expresamente el embargo de ciertos bienes.

Por tanto, el objeto del embargo puede definirse, en sentido positivo, con referencia a bienes (entendida esta expresión en un sentido muy amplio) que reúnan los siguientes requisitos:

Que tengan contenido patrimonial.

Que sean inalienables.

Que hayan sido declarados inembargables.

En sentido negativo, no pueden ser objeto de embargo bienes que se encuentren en alguno de los siguientes casos:

Que no sean patrimoniables.

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Que, aun siendo patrimoniales, no sean enajenables.

Que, aun no estando en ninguno de los dos casos anteriores, hayan sido declarados por ley inembargables.

A) Patrimonialidad

El patrimonio es el objeto de la responsabilidad a que se refiere el art. 1911 CC, pero en el proceso de ejecución singular no se actúa sobre él considerado en bloque, sino los elementos que lo componen.

Objeto del embargo son siempre elementos patrimoniales concretos, y a este respecto conviene precisar que el patrimonio, más que de bienes (en el sentido de cosas materiales), se compone de derechos. Por ello el objeto del embargo hay que referirlo, no a los bienes del deudor, sino a los derechos que componen su patrimonio; no se embarga una finca, sino el derecho que tiene el deudor sobre una finca.

En la LEC, el objeto del embargo aparece referido tanto a bienes materiales como a derechos. En cualquier caso las disposiciones de la LEC se deduce que todos los elementos integrantes del activo patrimonial del deudor pueden ser objeto de embargo:

- Las referencias a cosas materiales como objeto de embargo son fácilmente reconducibles al derecho de propiedad sobre las cosas en cuestión y abarcan toda clase de bienes materiales de los que el deudor pueda ser propietario en exclusiva (cfr. Art. 592.2.6º y 7º)

- Pero además de esto, la LEC permite expresamente el embargo de toda clase de derechos, distintos de la propiedad exclusiva, que el deudor pueda tener el relación con cosas materiales, así como la traba de todos los derechos de crédito y derechos sobre bienes inmateriales de que pueda ser titular el deudor (cfr. Art. 592.2.2º y 9º).

Es generalmente aceptado que el patrimonio, comprende únicamente derechos de significación predominantemente económica.

Todos los que no tengan esa significación predominantemente económica no forman parte del patrimonio y quedan al margen de la garantía a que se refiere el 1911 CC y no pueden ser objeto de embargo. A ellos se refiere la LEC cuando declara “absolutamente inembargables” los bienes “que carezcan por sí solos, de contenido patrimonial” (art. 605.3º).

Teniendo en cuenta este carácter económico que debe tener el derecho en cuestión, queda totalmente prohibida la ejecución sobre la persona del deudor; sin embargo, a este respecto, conviene advertir que las prestaciones personales del deudor sí pueden ser embargados en unas pocas categorías de carácter general los derechos que no pueden ser embargados por carecer de contenido patrimonial.

Existen ámbitos en los que la patrimonialidad se presenta con mayor frecuencia como es en los derechos de la personalidad (vida, integridad física, libertad, honor, intimidad personal, imagen, nombre).

En el ámbito de las relaciones familiares también son frecuentes los derechos sin contenido patrimonial (facultades que integran la patria potestad, o las que el ordenamiento atribuye al tutor respecto del menor o incapacitado sujeto a tutela). En el seno de la relación jurídico matrimonial sí pueden identificarse ciertos derechos y deberes correlativos que incumben a cada cónyuge respecto del otro (colaboración y auxilio, respeto recíproco, fidelidad, convivencia) cuya carencia de contenido patrimonial y de utilidad a los fines de la ejecución es, sin embargo evidente. Como lo es también la de determinados derechos que pueden nacer para los cónyuges o ex cónyuges en caso de separación o divorcio (guardia y custodia de los hijos, régimen de visitas, etc).

Otro ejemplo de derechos sin contenido patrimonial pueden encontrarse en el campo de los derechos políticos (derecho de petición, sufragio activo y pasivo); en el Derecho administrativo (derechos inherentes al status del funcionario, títulos académicos o profesionales, permisos de conducir, licencia de armas, de caza o de pesca, etc).

B) Alienabilidad

La satisfacción del acreedor en la ejecución forzosa se obtiene mediante la realización del valor económico de derechos que forman parte del patrimonio del deudor. Esa realización se produce, por regla general, mediante la enajenación forzosa.

El tribunal de la ejecución transmite los bienes a un tercero por un precio que se designa a pagar al ejecutante; o bien adjudica los bienes al propio ejecutante por un valor que se aplica a la extinción de la deuda.

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Esto sólo es posible, claro está, si los bienes de que se trate son transmisibles o alienables. La inmensa mayoría de los derechos patrimoniales son alienables, lo que permite la realización de su valor mediante enajenación forzosa. Hay, sin embargo, derechos patrimoniales que, por diversas razones, no pueden cambiar de titular, lo que impide su enajenación en la ejecución; en la medida en que los bienes se embargan precisamente para ser enajenados, el embargo de estos derechos no tendría razón de ser y, por eso, la LEC declara absolutamente inembargables los bienes inalienables (art. 605.1º y 2º).

La inalienabilidad puede obedecer a diversas causas:

1- Derivada de una expresa declaración legal (605.1º)

2- Y la que, aun a falta de esa declaración, es consecuencia inmediata del carácter accesorio de algunos derechos que, precisamente por esa accesoriedad, no pueden ser enajenados, separadamente o con independencia del derecho principal (605.2º).

Bienes declarados inalienables

- Bienes de dominio público y bienes comunales

- Bienes del Patrimonio Nacional

- Montes incluídos en el catálogo de Montes de Utilidad Pública

- Montes vecinales en mano común

En cuanto a los bienes y derechos privados, son inalienables por declaración legal:

- Derechos de uso y habitación

- Derecho de arrendamiento de viviendas

- Derecho de arrendamiento de fincas rústicas

- Derecho a los alimentos (aunque respecto a estos el 151 CC permite la transmisión del derecho a reclamar las pensiones atrasadas, derecho que, por tanto, puede ser embargado)

Derechos accesorios inalienables con independencia del principal

- Servidumbres (no enajenables con independencia del predio dominante; 534cc

- Derechos de prenda, hipoteca y anticresis (no se pueden transmitir sin el crédito que garantizan).

- Derechos de tanteo y retracto legales (no pueden ser transmitidos sin el derecho al que la ley vincula la existencia de aquellos –condominio, titularidad de una finca colindante, pej).

- Cuota de participación de un copropietario en los elementos comunes de un edificio en régimen de propiedad horizontal (sólo puede enajenarse conjuntamente con la propiedad privativa sobre el piso o local de que se trate -396,II CC y 3 LPH).

La inalienabilidad de un bien no tiene por qué impedir de modo absoluto su aprovechamiento a los fines de la ejecución. Lo único que impide es la realización de su valor mediante embargo seguido de enajenación forzosa, pero no otro tipo de actuaciones admisibles en el proceso de ejecución y que pueden servir también para satisfacer el derecho del ejecutante.

Así por ejemplo, si el bien intransmisible es productivo, se puede pedir el embargo de sus frutos o rentas (a no ser que el derecho a percibirlos sea también intransmisible).

En ocasiones, bienes y derechos que no pertenecen a ninguna de las clases que la ley declara inalienables, no pueden sin embargo, ser transmitidos por su titular al estar éste privado –temporalmente, por regla general- de la facultad de enajenarlos. Estos casos suelen estudiarse bajo la rúbrica general de prohibiciones de disponer y el problema que plantean es si impiden o no la enajenación del bien en un proceso de ejecución.

C) Bienes declarados inembargables

Hay derechos patrimoniales alienables que, sin embargo, no pueden ser objeto de embargo porque así lo dispone un precepto legal que los declara inembargables (605.4º y 606). La declaración de inembargabilidad puede estar también en Tratados Internacionales ratificados por España (606.5º).

- En ocasiones, la declaración de inembargabilidad es simple complemento de una previa declaración de inalienalibidad.

- En otras, que son las que realmente interesan, la declaración de inembargabilidad se refiere a bienes de contenido patrimonial y transmisibles y que, por tanto, si no existiera tal declaración, podrían ser objeto de embargo.

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Bienes que la LEC declara inembargables

Con fundamento en la exigencia de respeto a la dignidad de la persona, la LEC establece determinadas limitaciones al embargo con el fin de evitar que la ejecución forzosa prive al deudor de los medios indispensables para su subsistencia y la de su familia:

- En primer lugar, se declaran inembargables “el mobiliario y menaje de la casa, así como las ropas del ejecutado y de su familia, en lo que no pueda considerarse superfluo” y, en general, “aquellos bienes como alimentos, combustible y otros que, a juicio del tribunal, resulten imprescindibles para que el ejecutado y las personas de él dependientes puedan atender con razonable dignidad a su subsistencia” (606.1º).

- Por otro lado, la LEC procura que la ejecución no prive al deudor de los medios que le permiten obtener los ingresos precisos para atender sus necesidades básicas (alimentación, vestido, vivienda). Por eso, declara inembargables “los libros e instrumentos necesarios para el ejercicio de la profesión, arte u oficio a que se dedique el ejecutado, cuando su valor no guarde proporción con la cuantía de la deuda reclamada” (606.2º)

- Declarar inembargables los útiles de trabajo no tendría sentido, sin embargo, si en la ejecución se pudiera privar al ejecutado de la totalidad de los ingresos que obtuviera con ellos. Por eso, y como norma de cierre, se establecen limitaciones cuantitativas al embargo de los ingresos derivados del trabajo o de la actividad profesional del deudor, asegurando a éste el mantenimiento de unas percepciones mínimas que le permitan atender a sus necesidades básicas (607 y 608).

Para asegurar al deudor el mantenimiento de unos ingresos mínimos, la LEC establece las ss limitaciones al embargo de salarios, sueldos, pensiones o retribuciones equivalentes:

Los ingresos que no excedan del salario mínimo interprofesional son absolutamente inembargables.

Los ingresos que excedan del salario mínimo interprofesional pueden ser objeto de embargo parcial, de tal forma que el deudor percibe siempre una parte de ellos y otra parte queda a disposición del tribunal de la ejecución para satisfacer el derecho del acreedor. La parte embargable (y, en consecuencia, la inembargable) se determina con arreglo a una escala progresiva que establece el art. 607.2. La aplicación de esta escala conduce a que, a medida que crecen los ingresos, la parte de ellos no susceptible de embargo es mayor, pero también aumenta, y en mucha mayor proporción, la parte embargable.

Los porcentajes que, según la escala, determinan la cantidad embargable pueden reducirse entre un 10 y un 15 %, a criterio del tribunal, en atención a las cargas familiares del ejecutado (607.4).

La escala del 607.2 se aplica al total de los ingresos netos del deudor, es decir que, por un lado, han de sumarse todas las percepciones que, en su caso, perciba el deudor y, si está casado con un régimen económico distinto al de separación de bienes, también las retribuciones del cónyuge (607.3). De este importe se deducen “los descuentos permanentes o transitorios de carácter público en razón de la legislación fiscal, tributaria o de la Seguridad Social” (607.5) y sobre la cantidad neta así obtenida, se aplica la escala para determinar la parte de los ingresos susceptibles de embargo.

Los límites anteriores se aplican a todo tipo de retribuciones periódicas que percibe el deudor y que no sean rentas de capital. Expresamente se incluyen los ingresos “procedentes de actividades profesionales y mercantiles autónomas” (607.6), lo que resulta plenamente acorde con la finalidad de la norma, aunque la aplicación de los límites legales a estos ingresos puede plantear dificultades prácticas.

Cuando la ejecución se siga para el cumplimiento de una sentencia de condene a pagar alimentos debidos por disposición legal, incluyendo las pensiones de alimentos acordadas en procesos matrimoniales (tanto en sentencia como en medidas provisionales), no rigen las limitaciones anteriores y los ingresos del deudor pueden ser embargados en la cuantía que el tribunal considere procedente (608).

La LEC declara también la inembargabilidad de los bienes sacros y los dedicados al culto de las religiones legalmente registradas (606.3º), precepto que encuentra su fundamento en el respeto a la libertad religiosa (16 CE).

Bienes declarados inembargables en otras leyes

La inembargabilidad sólo puede declararse (y las limitaciones al embargo establecerse) en disposiciones con rango de ley (605.4º y 606.4º) o en Tratados internacionales ratificados por España (606.5º).

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D) Nulidad del embargo trabado sobre bienes inembargables

El embargo trabado sobre bienes inembargables (tanto los casos de falta de contenido patrimonial e inalienabilidad como los de inembargabilidad en sentido estricto) es nulo de pleno derecho (609,I).

Como consecuencia la LEC dispone que: “El ejecutado podrá denunciar esta nulidad ante el tribunal mediante los recursos ordinarios o por simple comparecencia ante el tribunal si no se hubiera personado en la ejecución ni deseara hacerlo” (609.II).

7.3. Pertenencia de los bienes objeto de embargo al patrimonio del ejecutadoSólo pueden ser embargados bienes que, en el momento de la traba, pertenezcan al ejecutado.

Igualmente la ley, no sólo exige, sino que expresamente prohíbe al tribunal realizar averiguaciones o investigaciones previas sobre si los bienes que se propone embargar pertenecen o no al ejecutado; el Tribunal debe basarse únicamente en indicios o signos externos de los que razonablemente pueda deducirse que los bienes pertenezcan al ejecutado y así lo expresa el art. 593.1 cuando afirma que: “Para juzgar sobre la pertenencia al ejecutado de los bienes que se proponga embargar, el tribunal, sin necesidad de investigaciones ni otras actuaciones, se basará en indicios y signos externos de los que razonablemente pueda deducir aquélla”.

La razón de la prohibición de investigaciones previas sobre la titularidad de los bienes es que si se exigieran (o incluso si se permitieran) esas investigaciones, se facilitarían eventuales maniobras fraudulentas del deudor para ocultar bienes y frustrar la ejecución.

Por lo demás no hay que confundir las investigaciones que el art. 593.1 prohíbe con las que permite el art. 590 para localizar bienes pertenecientes al deudor.

Sin embargo hay que admitir que pueden ser embargados bienes que realmente pertenecen a otra persona; y es indudable que, en estos casos, la ley debe proteger al tercero que sea verdadero titular de los bienes, pero teniendo cuidado de que esa protección no impida que el proceso de ejecución cumpla sus fines. Para ello la LEC concede ciertas facultades al tercero cuyos bienes están en trance de ser embargados o ya lo han sido sobre la base de una errónea atribución del deudor. Ahora bien, si el tercero no defiende sus intereses ejercitando esas facultades y los bienes son enajenados y adquiridos por otra persona en el proceso de ejecución, no podrá después invocar la nulidad del embargo para impugnar la enajenación y recuperar los bienes.

Esto es precisamente lo que quiere decir el art. 594.1 LEC cuando dispone que El embargo trabado sobre bienes que no pertenezcan al ejecutado será, no obstante, eficaz. Añadiendo a continuación que Si el verdadero titular no hiciese valer sus derechos por medio de la tercería de dominio no podrá impugnar la enajenación de los bienes embargados, si el rematante o adjudicatario los hubiese adquirido de modo irreivindicable, conforme a lo establecido en la legislación sustantiva”;

Y lo dispuesto en el significa que el embargo de bienes no pertenecientes al deudor no es nulo de pleno derecho sino meramente anulable).

7.4. Proteccion del verdadero titular frente al embargo de bienes que solo en apariencia pertencen al deudorEl verdadero dueño tiene la carga de defender su derecho en el propio proceso de ejecución y, en todo caso, antes de que se consume la enajenación de los bienes mediante su transmisión a quién los adquiera en la ejecución. Para que el verdadero titular pueda levantar esa carga, la LEC permite, en determinadas circunstancias, oponerse, antes de la traba a que sus bienes sean embargados y, en todo caso, después del embargo y antes de la enajenación, pedir y obtener el alzamiento de la traba.

A) Oposición previa al embargoCuando el Tribunal tenga “motivos racionales” para entender que los bienes que se propone trabar pueden pertenecer a un tercero, antes de ordenar su embargo, debe notificar al tercero de que se trate la inminencia de la traba, concediéndole un plazo de 5 días para comparecer y oponerse a que los bienes sean afectados a la ejecución. Transcurrido este plazo, el tribunal decide si embarga o no el bien o bienes de que se trate, teniendo en cuenta no sólo las manifestaciones que, en su caso, haya realizado el tercero, sino también las que hayan formulado el ejecutante el ejecutado.

Para que procedan esas actuaciones es preciso que exista una apariencia basada en indicios y signos externos de los que los bienes pertenecen al deudor. Sobre la base de esa apariencia, el tribunal debería, como regla general, trabar los bienes sin hacer investigaciones ni otras actuaciones para comprobar la pertenencia del deudor.

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La oposición del tercero ha de ser razonada, acompañando, en su caso, los documentos que justifiquen su derecho.

Las partes, durante el mismo plazo concedido al tercero, puedan manifestar al tribunal su conformidad con que no se realice el embargo, tanto si el tercero ha realizado oposición como si no la ha formulado. Con independencia de esto, si el tercero formula oposición, el tribunal, antes de decidir debe oír a las partes.

Después, el tribunal debe decidir si embarga o no el bien de que se trate con arreglo a los siguientes criterios:

No embargará el bien si las partes muestran su conformidad en que el embargo no se realice, y esto tanto si el tercero se ha opuesto a la traba como si no lo ha hecho (aunque la ley sólo lo prevé expresamente para el segundo caso, sería absurdo no seguir el mismo criterio en el primero).

Faltando la conformidad de las partes, hay que distinguir: a) si el tercero no formuló oposición, o no lo hizo razonadamente, se ordenará el embargo; b) si el tercero se opuso razonadamente, el tribunal, oídas las partes, resuelve lo que proceda (art. 593.2).

Cuando los bienes sean inmuebles o, en general, susceptibles de inscripción registral, sólo puede formular oposición previa al embargo el tercero que sea titular registral del bien, acreditándolo mediante la correspondiente certificación del Registro (art. 593.3 I). En este caso, además, el tribunal debe abstenerse de embargar los bienes sea cual fuere la posición que, al respecto, adopten ejecutante y ejecutado (art. 38, III LH).

No obstante cuando el inmueble sea la vivienda familiar del tercero, se permite a éste formular oposición, aun sin ser titular registral, mediante la presentación del documento privado que justifique su adquisición. Esta oposición sólo prosperará si ejecutante y ejecutado se muestran conformes en que no se realice el embargo (art. 593.3, II).

B) La tercería de dominioEs la acción que puede ejercitar el verdadero titular de los bienes embargados para solicitar y obtener el alzamiento de la traba, cuando el embargo se haya efectuado sobre la base de una falsa apariencia de pertenencia de los bienes en cuestión al ejecutado. Como todas las acciones, la tercería de dominio se identifica atendiendo a 3 elementos:

Sujetos:

Sujeto activo sólo puede ser un tercero, es decir, quién no sea parte en el proceso de ejecución (art. 595.1). El tercerista no es, por definición, ejecutado. La situación típica a la que da respuesta la tercería de dominio es el error en la atribución de la titularidad de los bienes embargados.

En el lado pasivo la acción de tercería debe dirigirse siempre frente al ejecutante. El ejecutado sólo está pasivamente legitimado cuando los bienes a que se refiera la tercería hayan sido designados por él para su embargo (ejs en los arts. 589 y 592.1). Fuera de este caso, el ejecutado no tiene que ser demandado por el tercerista pero, si lo desea, podrá intervenir en el procedimiento con los mismos derechos procesales que las partes de la tercería (art. 600).

Petitum:

La pretensión típica de la tercería es el ALZAMIENTO DEL EMBARGO. La LEC además no permite que el tercerista formule ninguna otra pretensión acumulada (art. 601.1). Correlativamente el demandado/s (ejecutante o ejecutante y ejecutado) no puede/n pretender otra cosa que el mantenimiento del embargo o sujeción a la ejecución del bien objeto de tercería. No cabe, por tanto, reconvención (art. 601.2).

El embargo de bienes no pertenecientes al ejecutado es eficaz mientras no sea levantado por resolución judicial estimatoria de la tercería y, por tanto, la acción que se dirige a obtener esta resolución no es meramente declarativa (no pretende que se declare una situación jurídica preexistente de ineficacia del embargo) sino que es constitutiva porque pretende un cambio jurídico: en virtud de la resolución estimatoria de la tercería, el bien o bienes que hasta ese momento estaban válidamente afectados a la ejecución dejan de estarlo o, visto desde otra perspectiva, se extingue el derecho que hasta ese momento tenía el ejecutante de percibir el producto de la realización de dichos bienes para satisfacer la deuda ( art. 613.1).

Causa de pedir:

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Para fundar su pretensión de alzamiento de la traba, el tercerista debe afirmar ser dueño del bien embargado o ser titular de un derecho que, por disposición legal expresa, pueda oponerse al embargo o a la realización forzosa del bien de que se trate (art. 595). Esta última previsión da cobertura a la tercería cuyo objeto sea la pretensión de alzamiento del embargo de bienes o derechos no susceptibles, en sentido estricto, de dominio (embargo de créditos, rentas, intereses, sueldos, etc.). El derecho en que el tercerista funde su pretensión debe ser anterior al embargo. (595.1). Si al ser embargados los bienes pertenecían éstos al ejecutado, ningún adquiriente posterior podrá ejercitar con éxito la tercería de dominio ya que faltará el presupuesto básico de la acción de tercería que no es otro que el error del tribunal en la atribución de la titularidad de los bienes en el momento del embargo. Queda abierta la posibilidad de utilizar la tercería para terceros que hayan adquiridos después del embargo de un transmitente distinto al ejecutado, siempre que ese transmitente fuera dueño del bien en el momento de la traba.

El art. 597 dispone que “No se permitirá en ningún caso segunda o ulterior tercería sobre los mismos bienes, fundada en títulos o derechos que poseyera el que la interponga a tiempo de formularse la primera”. Esta norma, que no es otra cosa que la concreción, para el caso de la tercería, de lo dispuesto en el art. 400 sobre preclusión de la alegación de hechos y fundamentos jurídicos, trae aparejadas las siguientes consecuencias:

a) Si el tercerista puede invocar en apoyo de su pretensión varios derechos que sean incompatibles con el mantenimiento de la traba, o puede alegar una pluralidad de títulos de adquisición del derecho o derechos que aduzca como fundamento de la acción, tiene la carga de utilizar todos estos argumentos, de una sola vez, al ejercitar la tercería de dominio.

b) Los títulos o derechos que no se hubieran alegado oportunamente el ejercitar la acción podrán ser tenidos en cuenta en la resolución que decida la tercería (218.1), pero tampoco podrán ser utilizados en una segunda tercería.

La prohibición de segundas y ulteriores tercerías debe hacerse valer por el demandado o demandados mediante la oportuna excepción en la contestación a la demanda, que será discutida y decidida en la audiencia previa, bien en concepto de litispendencia, bien en el de cosa juzgada (400.2).

Límites temporales de la acción:

Puede ejercitarse desde el mismo en que se traba el embargo del bien o bienes a que se refiera (596.1) y hasta el momento en que, de acuerdo con lo dispuesto en la legislación civil, se produzca la transmisión del bien al acreedor o al tercero que lo adquiera por cualquiera de los sistemas de enajenación forzosa previstos en la LEC (596.2).

Tramitación de la tercería de dominio:

Se interpone ante el tribunal que conozca de la ejecución y se sustancia por los trámites previstos para el juicio ordinario (599). No es sin embargo, un proceso independiente de la ejecución, sino un incidente declarativo que se integra dentro de las actuaciones de ésta. La tercería se interpone mediante escrito en forma de demanda (595.1) al que ha de acompañarse necesariamente un “principio de prueba por escrito” del fundamento de la pretensión del tercerista (595.3). La aportación de un documento que merezca la consideración de “principio de prueba por escrito” es requisito de admisibilidad de la demanda (596.2 y también 266.5º y 269.2). Este documento, por tanto, deberá ser valorado por el tribunal en dos momentos distintos: a) en el trámite de admisión de la demanda y b) al decidir la tercería. La aportación del “principio de prueba” se exige tanto para las tercerías referidas a inmuebles como para las relativas a bienes muebles.

Presentada la demanda, el tribunal debe decidir sobre su admisibilidad. Al respecto la LEC prevé dos causas de inadmisión específicas para las demandas de tercería:

La no presentación del “principio de prueba por escrito” estudiado en el número anterior (596.2).

La interposición de la demanda después de la transmisión del bien al ejecutante o al tercero que lo adquiera en la ejecución (596.2).

La inadmisión debe acordarse “de plano y sin sustanciación alguna” (596.2); contra el auto de inadmisión –que es definitivo (art. 207.1)- cabe recurso de apelación (art. 455.1), y contra el auto que desestime la apelación, recurso extraordinario por infracción procesal (468).

El 598.2 establece que “El tribunal, previa audiencia de las partes si lo considera necesario, podrá condicionar la admisión de la demanda de tercería a que el tercerista preste caución por los daños y

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perjuicios que pudiera producir al acreedor ejecutante. Esta caución podrá otorgarse en cualquiera de las formas previstas en el 529.3, 2º”.

Prestada, en su caso, la caución, se admite la demanda, lo que lleva aparejados los siguientes efectos:

Se suspende la ejecución (más precisamente, la realización forzosa) respecto del bien a que se refiera la tercería (art. 598.1).

El ejecutante puede pedir y obtener la mejora del embargo (art. 598.3).

602 (Efectos de la no contestación): “Si los demandados no contestaran la demanda de tercería de dominio, se entenderá que admiten los hechos alegados en la demanda.

603 (Resolución sobre la tercería): “La tercería de dominio se resolverá por medio de auto, que se pronunciará sobre la pertenencia del bien y la procedencia de su embargo a los únicos efectos de la ejecución en curso, sin que produzca efectos de cosa juzgada en relación con la titularidad del bien”

“El auto que decida la tercería se pronunciará sobre las costas, con arreglo a lo dispuesto en los artículos 394 y ss de esta Ley. A los demandados que no contesten no se les impondrán las costas, salvo que el tribunal, razonándolo debidamente, aprecie mala fe en su actuación procesal teniendo en cuenta, en su caso, la intervención que hayan tenido en las actuaciones a que se refieran los apartados 2 y 3 del artículo 593”.

604 (Resolución estimatoria y alzamiento del embargo): “El auto que estime la tercería de dominio ordenará el alzamiento de la traba y la remoción del depósito, así como la cancelación de la anotación preventiva y de cualquier otra medida de garantía del embargo del bien al que la tercería se refiera”.

C) La llamada “tercería registral”El art. 38, III de la LH ordena que se sobresea “todo procedimiento de apremio” sobre bienes inmuebles “en el instante en que conste en autos, por certificación del Registrador de la Propiedad” que los bienes constan inscritos “a favor de persona distinta de aquella contra la que decretó el embargo o se sigue el procedimiento”. De esta norma derivan las siguientes consecuencias:

El Tribunal debe abstenerse de embargar inmuebles si, antes del embargo consta en autos por certificación registral que están inscritos a favor de persona distinta del ejecutado. Una aplicación concreta de esta regla puede verse en el art. 593.3 LEC: si en el trámite de oposición previa el embargo, el tercero acredita ser titular registral mediante la correspondiente certificación del Registrador, el tribunal debe abstenerse de embargar el inmueble.

Embargado un inmueble, la traba debe alzarse en el momento en que se haga constar en autos, mediante la correspondiente certificación registral, que el bien está inscrito a nombre de persona distinta del ejecutado, siempre que la inscripción sea anterior a la anotación preventiva de embargo. Si la inscripción es posterior, no procede el alzamiento automático de la traba, sino permitir a su titular que intervenga en el proceso como tercer poseedor (art. 38.V LH). Manifestaciones concretas de esta regla pueden verse en los arts. 658 y 662 LEC.

La certificación registral de la que resulte que el inmueble embargado está inscrito a nombre de persona distinta del ejecutado puede llegar a las actuaciones de la ejecución de diversas formas.

Lo más habitual será que la noticia llegue al tribunal a través de la nota del Registrador denegando la anotación preventiva del embargo (arts. 140.1ª y 133 RH); pero también puede llegar a través de la certificación de dominio y cargas, si no se mandó anotar el embargo (esto es precisamente el caso a que se refiere el art. 658 LEC) o, en fin, porque el propio titular registral presente la certificación en el tribunal, solicitando el alzamiento de la traba. Este último caso es el que se conoce con el nombre de “tercería registral”.

Lo importante es que el embargo debe alzarse cualquiera que sea la vía por la que se haga constar en la ejecución la inscripción del inmueble a nombre de persona distinta del ejecutado.

7.5. Extension de la responsabilidad a los bienes futurosEl embargo sólo puede tener por objeto bienes y derechos existentes en el momento de la traba y son nulos los embargos de “bienes y derechos cuya efectiva existencia no conste” (588.1).

La sujeción de los bienes futuros a la responsabilidad por el cumplimiento de las obligaciones (1911 CoCi) se relaciona directamente con lo dispuesto en el art. 570 sobre el final de la ejecución (sólo finalizará con la completa satisfacción del acreedor ejecutante) y con la norma del art. 239 que excluye la caducidad de la instancia en la ejecución. Esto significa que, cuando los bienes inicialmente embargados no sean suficientes para satisfacer al ejecutante y no haya otros bienes que se puedan

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trabar, el proceso de ejecución no finaliza, sino que sigue abierto, de tal forma que en cualquier momento en que ingresen nuevos bienes en el patrimonio del deudor (porque reciba una herencia por ejemplo) podrán trabarse y realizarse esos bienes y así sucesivamente cuantas veces sea necesario hasta lograr la completa satisfacción del derecho del ejecutante. Pero el embargo no se produce, como regla, hasta que los que el art. 1911 CoCi llama “bienes futuros” han ingresado efectivamente en el patrimonio del deudor.

Hay algunas excepciones a la regla general de que el embargo sólo puede tener por objeto bienes y derechos efectivamente existentes en el momento de la traba:

El art. 588.2 permite el embargo de los depósitos bancarios y los saldos favorables que arrojaren las cuentas abiertas en entidades de crédito, siempre que, en razón del título ejecutivo, se determine, por medio de auto, una cantidad como límite máximo. Este embargo se refiere, en parte, a derechos que existen en el momento de ordenarse la traba (el saldo favorable al deudor que exista en ese momento) y, en parte, a derechos todavía no existentes (los aumentos de saldo que puedan producirse con posterioridad hasta el límite señalado).

El art. 611 permite el embargo de “lo que sobrare en la realización forzosa de bienes celebrada en otra ejecución ya despachada” (embargo de sobrante). También aquí el embargo se refiere a una cantidad que no existe en el momento de ordenarse la traba y que puede que nunca llegue a existir.

El embargo de sueldos y pensiones, así como el de rentas, frutos e intereses (592.4º, 5º y 8º) se refiere también a derechos que no tienen existencia actual en el momento de la traba.

Todos los casos anteriores pueden explicarse como supuestos de embargo sujeto a condición suspensiva: la de que el bien o derecho a que se refieren llegue efectivamente a existir. La anticipación de la traba se justifica porque se trata de casos en que es muy conveniente que, inmediatamente de ingresado el derecho de que se trate en el patrimonio del ejecutado, quede afectado a la ejecución.

7.6. Medios de defensa de los acreedores frente a la insuficiencia patrimonial del deudorTampoco pueden embargarse bienes o derechos que, aunque hayan pertenecido en algún momento al patrimonio del ejecutado, hayan sido transmitidos por éste a un tercero antes de la traba. Sin embargo, puede darse el caso de que los bienes que, en el pasado pertenecieron al ejecutado pueden, en determinadas circunstancias, reintegrarse al patrimonio de éste y una vez que formen parte de nuevo ese patrimonio, ser embargados. El instrumento de que disponen los acreedores para reintegrar al patrimonio del deudor bienes, que, antes del embargo, hubieran salido de ese patrimonio es la acción revocatoria o pauliana. Esta acción permite a los acreedores “impugnar los actos que el deudor haya realizado en fraude de su derecho” (1111 CoCi) y su manifestación más característica es la acción de rescisión de contratos celebrados en fraude de acreedores (1291.3º).

Cuando la insuficiencia patrimonial del deudor deriva de la pasividad de éste en el ejercicio de derechos que le corresponde (el deudor que, por ejemplo, podría conseguir dinero para pagar sus deudas cobrando un crédito que tiene frente a otro sujeto, pero no lo reclama), se permite a los acreedores, mediante la acción subrogatoria, prevista también en el art. 1111 CC, ejercitar todos los derechos y acciones de su deudor con el fin de cobrar lo que se les debe.

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LECCIÓN 8: EL EMBARGO DE BIENES (II)

8.1. Localizacion de bienes del ejecutadoEl núcleo esencial del embargo es el acto del tribunal por el que, un bien o derecho del patrimonio del ejecutado se afecta a los fines del proceso de ejecución. Ahora bien, la traba o afección requiere, de ordinario, unas actuaciones previas para localizar bienes pertenecientes al ejecutado que puedan ser embargados. Una vez que se tenga noticia en el proceso de la existencia de bienes o derechos del ejecutado susceptibles de embargo, es necesario determinar si la traba ha de afectar a todos ellos o basta con embargar alguno o algunos y en este último caso, seleccionar aquellos bienes o derechos que deban quedar afectados a los fines de ejecución.

La localización de bienes del ejecutado puede no ser necesaria, como actividad propiamente procesal, cuando el ejecutante designa en la demanda ejecutiva bienes del ejecutado susceptibles de embargo que sean suficientes para los fines de la ejecución (549.3º). En este caso, el tribunal puede acordar el embargo de bienes concretos sin necesidad de ordenar previamente ninguna actuación procesal encaminada a la localización de bienes del ejecutado.

Cuando el ejecutante no designa bienes en la demanda ejecutiva o cuando los que designa no son suficientes para cubrir el importa de la deuda, entran en juego las medidas de localización de bienes previstas en la LEC, que se acuerdan en el auto que despacha la ejecución (553.1.3º).

Si el ejecutante designa bienes, pero no suficientes para satisfacer el derecho del ejecutante, se debe proceder al embargo inmediato de los designados, en los términos que se acaban de señalar y, además, ordenar las medidas de localización de bienes que se indican a continuación. Estas medidas pueden proceder también cuando el ejecutante haya designado bienes que considere suficientes y el tribunal rechace el embargo de alguno o algunos de ellos.

Aunque en principio esté previsto que las medidas de localización de bienes se acuerden en el auto que despacha la ejecución, nada impide que se ordenen también en cualquier momento ulterior en que sea necesario encontrar bienes del ejecutado (cuando proceda la mejora del embargo y no se conozcan bienes sobre los que hacerla efectiva, por ejemplo).Artículo 589. Manifestación de bienes del ejecutado.

1. Salvo que el ejecutante señale bienes cuyo embargo estime suficiente para el fin de la ejecución, el tribunal requerirá, mediante providencia, de oficio al ejecutado para que manifieste relacionadamente bienes y derechos suficientes para cubrir la cuantía de la ejecución, con expresión, en su caso, de cargas y gravámenes, así como, en el caso de inmuebles, si están ocupados, por qué personas y con qué título.

2. El requerimiento al ejecutado para la manifestación de sus bienes se hará con apercibimiento de las sanciones que pueden imponérsele, cuando menos por desobediencia grave, en caso de que no presente la relación de sus bienes, incluya en ella bienes que no sean suyos, excluya bienes propios susceptibles de embargo o no desvele las cargas y gravámenes que sobre ellos pesaren.

3. El tribunal podrá también, mediante providencia, imponer multas coercitivas periódicas al ejecutado que no respondiere debidamente al requerimiento a que se refiere el apartado anterior.

Para fijar la cuantía de las multas, se tendrá en cuenta la cantidad por la que se haya despachado ejecución, la resistencia a la presentación de la relación de bienes y la capacidad económica del requerido, pudiendo modificarse o dejarse sin efecto el apremio económico en atención a la ulterior conducta del requerido y a las alegaciones que pudiere efectuar para justificarse.

El requerimiento deberá efectuarse al mismo tiempo que se notifica al ejecutado el despacho de la ejecución (553.1.3º y 2). El ejecutado debe responder en el acto, consignándose sus manifestaciones en la diligencia (152.3). Esta respuesta inmediata, por lo demás, facilitará la práctica de la diligencia de embargo que, con frecuencia, se producirá en el mismo momento.Artículo 590. Investigación judicial del patrimonio del ejecutado.

A instancias del ejecutante que no pudiere designar bienes del ejecutado suficientes para el fin de la ejecución, el tribunal acordará, por providencia, dirigirse a las entidades financieras, organismos y registros públicos y personas físicas y jurídicas que el ejecutante indique, para que faciliten la relación de bienes o derechos del ejecutado de los que tengan constancia. Al formular estas indicaciones, el ejecutante deberá expresar sucintamente las razones por las que estime que la entidad, organismo, registro o persona de que se trate dispone de información sobre el patrimonio del ejecutado.

El tribunal no reclamará datos de organismos y registros cuando el ejecutante pudiera obtenerlos por sí mismo, o a través de su procurador, debidamente facultado al efecto por su poderdante.

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La Ley prevé expresamente que la investigación judicial del patrimonio del deudor se solicite en la demanda ejecutiva (549.4º), pero debe admitirse también que se pida posteriormente en cualquier momento en que sea preciso localizar bienes al ejecutado.

En los casos en que sea necesario el requerimiento judicial de pago previo al embargo, las peticiones de información patrimonial podrán acordarse en el auto que despacha la ejecución, pero no se llevarán a cabo hasta después del requerimiento de pago, salvo que el ejecutante justifique que la demora en la localización e investigación de bienes podría frustrar el buen fin de la ejecución (554). Artículo 591. Deber de colaboración.

1. Todas las personas y entidades públicas y privadas están obligadas a prestar su colaboración en las actuaciones de ejecución y a entregar al tribunal cuantos documentos y datos tengan en su poder, sin más limitaciones que los que imponen el respeto a los derechos fundamentales o a los límites que, para casos determinados, expresamente impongan las leyes.

2. El tribunal, previa audiencia de los interesados, podrá, mediante providencia, imponer multas coercitivas periódicas a las personas y entidades que no presten la colaboración que el tribunal les haya requerido con arreglo al apartado anterior. En la aplicación de estos apremios, el tribunal tendrá en cuenta los criterios previstos en el apartado 3 del artículo 589.

3. Cuando, en aplicación de lo dispuesto en el apartado primero de este artículo, el tribunal recibiese datos ajenos a los fines de la ejecución, adoptará las medidas necesarias para garantizar la confidencialidad de aquéllos.

Con independencia de las medidas de localización de bienes a que se acaba de hacer referencia, también es frecuente que se encuentren bienes del ejecutado al aplicarse la diligencia de embargo.

8.2. Selección de los bienes que han de ser embargadosAunque la LEC no lo diga de manera expresa, la determinación de los bienes y derechos del ejecutado que deben ser embargados depende, en primer término, de su orden de aparición.

El tribunal deberá afectar a la ejecución cada uno de los bienes, a medida que vayan siendo conocidos, hasta que el valor de los que hayan sido trabados sea suficiente para cubrir las cantidades por las que se despachó la ejecución.

La decisión sobre el embargo de bienes debe adoptarse con la máxima rapidez, para evitar que los bienes desaparezcan (física o jurídicamente) y no puedan ser trabados o su traba resulte ineficaz. Es muy significativo, en este sentido, que el art. 553.1.4º prevea que el embargo de bienes concretos, se ordene, si fuere posible, en el auto que despacha la ejecución.

Ahora bien, los bienes susceptibles de embargo no tienen por qué aparecer necesariamente de uno en uno. Cabe la posibilidad de la existencia de una pluralidad de bienes y derechos del ejecutado aptos para ser afectados a la ejecución. Cada vez que esto se produzca, el tribunal debe decidir, de manera inmediata, sobre la traba de los diferentes bienes y derechos cuya existencia se le acabe de poner de manifiesto. Al ser varios, es posible que no sea necesario embargarlos todos. En este caso, es necesario hacer una selección y, a efectos, la LEC establece unos criterios que han de guiar la decisión del tribunal.

Aclarado lo anterior es preciso estudiar:

Límite cuantitativo del embargoEl 584 dispone que: “No se embargarán bienes cuyo previsible valor exceda de la cantidad por la que se haya despachado ejecución, salvo que en el patrimonio del ejecutado sólo existieren bienes de valor superior a esos conceptos y la afección de dichos bienes resultare necesaria a los fines de la ejecución”.

El juicio sobre el valor que previsiblemente alcanzarán en la ejecución los bienes y derechos embargados corresponde al tribunal y debe realizarse de manera prácticamente instantánea y sin auxilio de especialistas.

Ahora bien, el último inciso del artículo suscita un problema particular ¿Qué debe hacer el tribunal, por ejemplo, si se pide el despacho de la ejecución por una deuda de 1 millón y el ejecutante sólo designa en la demanda un inmueble cuyo previsible valor de realización es de 10 millones? El problema es que el tribunal debe decidir si embarga o no el inmueble al despachar la ejecución (553.1.4º) y, en ese momento, no sabe si el deudor tiene o no otros bienes con que responder de la deuda. En estas circunstancias el tribunal debe ordenar que se requiera al ejecutado para que se haga la manifestación de bienes; es cierto que no se da el supuesto previsto en el 589, puesto que el ejecutante ha designado un bien que es de sobra suficiente para el fin de la ejecución, pero también lo es que si

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intenta averiguar si hay otros bienes en el patrimonio del deudor, no será posible aplicar correctamente lo que dispone el 584.

Queda, no obstante, pendiente otra cuestión: si debe o no embargarse el bien designado por el ejecutante. Entiendo que la solución correcta es acordar el embargo, sin perjuicio de que, a la vista de la manifestación de bienes del ejecutado o cuando por cualquier vía se ponga de manifiesto la existencia de otros bienes de valor más ajustado a la cantidad que se reclame en la ejecución, el tribunal acuerde, incluso de oficio, la modificación del embargo para cumplir lo dispuesto en el 584. Este es, precisamente el caso a que más arriba se aludía como posible excepción a la regla que impide al tribunal modificar de oficio el embargo (612).

Orden de los embargos592.1: “Si el acreedor y deudor no hubieren pactado otra cosa, dentro o fuera de la ejecución, el tribunal embargará los bienes del ejecutado procurando tener en cuenta la mayor facilidad de su enajenación y la menor onerosidad de ésta para el ejecutado”

La LEC permite a las partes pactar sobre que bienes del ejecutado debe proyectarse la actividad ejecutiva, pactos que pueden concluirse tanto dentro (expresos o tácitos) como fuera de la ejecución (incluyen, sin duda, la constitución de garantías reales para asegurar el cumplimiento de una obligación).

Estos pactos vinculan al tribunal, salvo que en ellos se incluyan bienes inembargables o bienes respecto de los cuales no existan indicios o signos externos suficientes que permitan razonablemente atribuir su titularidad al ejecutado.Artículo 592. Orden en los embargos. Embargo de empresas.

1. Si acreedor y deudor no hubieren pactado otra cosa, dentro o fuera de la ejecución, el tribunal embargará los bienes del ejecutado procurando tener en cuenta la mayor facilidad de su enajenación y la menor onerosidad de ésta para el ejecutado.

2. Si por las circunstancias de la ejecución resultase imposible o muy difícil la aplicación de los criterios establecidos en el apartado anterior, los bienes se embargarán por el siguiente orden:

1.º Dinero o cuentas corrientes de cualquier clase.

2.º Créditos y derechos realizables en el acto o a corto plazo, y títulos, valores u otros instrumentos financieros admitidos a negociación en un mercado secundario oficial de valores.

3.º Joyas y objetos de arte.

4.º Rentas en dinero, cualquiera que sea su origen y la razón de su devengo.

5.º Intereses, rentas y frutos de toda especie.

6.º Bienes muebles o semovientes, acciones, títulos o valores no admitidos a cotización oficial y participaciones sociales.

7.º Bienes inmuebles.

8.º Sueldos, salarios, pensiones e ingresos procedentes de actividades profesionales y mercantiles autónomas.

9.º Créditos, derechos y valores realizables a medio y largo plazo.

3. También podrá decretarse el embargo de empresas cuando, atendidas todas las circunstancias, resulte preferible al embargo de sus distintos elementos patrimoniales.

Infracción de las reglas de selección de bienesAnte todo hay que subrayar que la infracción de las normas que se refieren al límite cuantitativo y al orden de los embargos no produce la nulidad absoluta de la traba de bienes o derechos que se hayan realizado desconociendo esas reglas.

Como consecuencia, esas eventuales vulneraciones no pueden apreciarse de oficio y, lo que es más importante, una vez realizados los bienes embargados, no podrá impugnarse su transmisión a quien los adquiera en la ejecución basándose en que el embargo se trabó con infracción de las normas legales que disciplinan la selección de bienes.

El control de la correcta aplicación de las reglas sobre selección de bienes sólo es posible a iniciativa de las partes, que disponen, a estos efectos, de diversos instrumentos procesales:

Infracciones relativas a la suficiencia del embargoSi el tribunal, embarga bienes que el ejecutante considera insuficientes, dejando a otros conocidos libres de traba, éste podrá pedir la mejora del embargo (612) o, quizá mejor, denunciar la infracción a

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través del escrito previsto en el 562.1.3º solicitando, para remediarla, la traba de los bienes que considere oportunos de entre los que el tribunal no hubiera embargado.

Cuando sea el ejecutado quien considere que el embargo ha sido excesivo, podrá pedir la reducción del embargo (el 612 no exige, para esta solicitud, que se funde en un cambio de circunstancias) o impugnar, con arreglo a los previsto en el art. 562, la resolución o acto del tribunal mediante los que se hubiera acordado el embargo o embargos que el ejecutado considere improcedentes.

Infracciones relativas al orden en los embargosLa infracción, en sentido estricto, sólo se daría cuando el tribunal, pudiendo elegir entre varios bienes, hubiera ignorado lo dispuesto en el 592.

En este caso, lo correcto es que la parte se considere perjudicada utilice las vías de impugnación del 562. Cuando no pueda imputarse al tribunal infracción alguna (porque haya ido embargando bienes por su orden de aparición y de ello resulte que los trabados no se ajustan al orden legal, en relación con otros conocidos posteriormente y que están libres de traba), las partes podrán hacer valer el orden legal de los embargos, si les interesa, mediante las oportunas peticiones de modificación del embargo (612).

8.3. La traba o afeccion de los bienesDice el art. 587.1 LEC que “El embargo se entenderá hecho desde que se decrete por resolución judicial o se reseñe la descripción de un bien en el acta de la diligencia de embargo, aunque no se hayan adoptado aún medidas de garantía o publicidad de la traba”.

La traba mediante resolución judicial sólo es posible si el tribunal tiene noticia de la existencia de bienes concretos susceptibles de embargo. Esto sucede, por ejemplo, cuando el ejecutante designa bienes en la demanda ejecutiva.

La afección de esos bienes se ordena entonces, previa comprobación de los requisitos legales, en el auto que despacha la ejecución. Ahora bien, cuando al despachar la ejecución el tribunal no conoce bienes susceptibles de traba o no los conoce en cuantía suficiente caben, en teoría, 2 posibilidades:

Que el tribunal se limite a ordenar medidas encaminadas a informarse de los posibles bienes del ejecutado susceptibles de embargo para, una vez obtenida la información, dictar las correspondientes resoluciones ordenando la traba.

Que el tribunal ordene el embargo de bienes del ejecutado, aunque genéricamente y sin referencia a bienes concretos, encomendando el cumplimiento material de esa orden al personal subordinado del órgano jurisdiccional, que tendrá que “salir a la calle” a buscar bienes del ejecutado sobre los que hacer efectiva la orden de embargo del tribunal.

La diferencia entre una y otra fórmula consiste en que, en la primera, después de la localización de los bienes concretos, es necesario que el tribunal dicte una resolución afectándolos a la ejecución, mientras que en la segunda, una vez localizados los bienes, se entienden automáticamente trabados en virtud de la orden previa de embargo acordada por el tribunal.

La diligencia de embargo a que se refiere el art. 587 LEC responde a la segunda de las técnicas que se acaban de indicar.

La diligencia de embargo se basa en una orden genérica de embargo de bienes que el tribunal incluye en el auto que despacha la ejecución. Para el cumplimiento de esta orden, se expide un mandamiento cuya ejecución se confía a un Agente judicial (487 LOPJ y 149.5º LEC), quien debe acudir –con el secretario Judicial, para que dé fe de las actuaciones- al domicilio del ejecutado y materializar la traba ordenada por el tribunal sobre los bienes que allí se encuentren y los que, eventualmente, puedan designar, en el mismo acto, por el propio ejecutado o el Procurador del ejecutante, que también suele ocurrir. Los bienes trabados se hacen constar en el acta extendida por el fedatario, que ha de describirlos con la suficiente precisión para que queden perfectamente individualizados. Como estas actuaciones materiales se producen en cumplimiento de la previa orden de embargo acordada por el tribunal, una vez identificados los bienes y documentadas las actuaciones en la correspondiente acta, quedan aquéllos afectados a la ejecución sin necesidad de resolución judicial posterior. Esto es precisamente lo que quiere decir el 587 cuando dispone que el embargo se entenderá hecho desde que se reseñe la descripción de un bien en el acta de la diligencia de embargo.

En el acta de diligencia de embargo se debe incluir la relación de los bienes embargados, con descripción, lo más detallada posible, de su forma y aspecto, características principales, estado de uso

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y conservación así como la clara existencia de defectos o taras que pudieran influir en una disminución de su valor.

La traba o afección de bienes concretos es, en todo caso, un acto imputable al titular del órgano jurisdiccional. Tanto las resoluciones que ordenan la traba de bienes concretos como las que sirven de base a la diligencia de embargo han de revestir la forma de auto y, por tanto, corresponde dictarlas al Juez y no al Secretario Judicial (545.4 LEC).

El tribunal debe verificar la concurrencia de todos los requisitos legales (embargabilidad de los bienes y pertenencia al ejecutado) así como respetar las reglas sobre suficiencia del embargo y, en su caso, el orden legal.

Sin perjuicio del control que corresponde al tribunal, la traba puede ser impugnada por las partes, recurriendo las resoluciones que acuerden el embargo de bienes concretos o mediante el escrito de denuncia a que se refiere el art. 562.1.3º cuando los bienes trabados se hayan identificado en la diligencia de embargo. Si se hubieran trabado bienes inembargables, el ejecutado podrá poner de manifiesto la infracción mediante simple comparecencia ante el tribunal, sin necesidad de personarse formalmente en la ejecución (art. 609, II).

8.4. Efectos de la trabaSon dos, estrechamente relacionados entre sí y, ambos, con la finalidad a que, dentro del proceso de ejecución, sirve el embargo:

El tribunal de la ejecución adquiere la potestad de actuar sobre el bien trabado para hacer efectiva sobre él la responsabilidad del ejecutado y satisfacer el derecho del ejecutante. Esta potestad permite al tribunal realizar válidamente los actos de realización forzosa del bien previamente embargado.

El ejecutante adquiere el “derecho a percibir el producto de lo que se obtenga de la realización de los bienes embargados a fin de satisfacer el importe de la deuda que conste en el título, los intereses que procedan y las costas de la ejecución” (art. 613.1 LEC).

8.5. La terceria de mejor derechoLa tercería de mejor derecho es la acción que el ordenamiento jurídico pone a disposición de los acreedores preferentes a aquél que haya incoado un proceso de ejecución frente al deudor común, mediante la cual aquéllos pueden pedir y obtener del tribunal de la ejecución que, previa declaración de la preferencia de su crédito, las cantidades que se obtengan en la ejecución se destinen al pago de éste con preferencia al del crédito del ejecutante.

Tres elementos identificadores:

Sujetos: “Quien afirme que le corresponde un derecho a que su crédito sea satisfecho con preferencia al del acreedor ejecutante podrá interponer demanda de tercería de mejor derecho, a la que habrá de acompañarse un principio de prueba del crédito que se afirma preferente” (art. 614.1). Lo que pretende, en definitiva, es aprovechar la ejecución instada por otro para, dentro del mismo proceso, lograr la satisfacción de su crédito. De ahí que, a partir de un cierto momento, la LEC permita que el tercerista se convierta en parte del proceso de ejecución en la posición del ejecutante.

Ahora bien, como sólo puede reconocerse la condición de ejecutante el acreedor que disponga de un título ejecutivo, hay que distinguir:

“Si el tercerista de mejor derecho dispusiese de un título ejecutivo en que conste su crédito, podrá intervenir en la ejecución desde que sea admitida la demanda de tercería. Si no dispusiere de título ejecutivo, el tercerista no podrá intervenir hasta que, en su caso, se estime la demanda” (art. 616.2 LEC).

En principio la intervención del tercerista en la ejecución no excluye la del ejecutante originario. Se producirá entonces una acumulación de ejecuciones del tipo previsto en el art. 555.2 LEC: un solo proceso con 2 ejecutantes distintos frente a un deudor común.

No obstante, la LEC prevé también que el ejecutante originario, una vez que se le notifique la demanda de tercería, desista de la ejecución (porque, por ejemplo, reconozca la preferencia del crédito del tercerista y considere que no hay bienes suficientes para satisfacer los dos créditos). En este caso, si el tercerista tiene título ejecutivo, prosigue él sólo la ejecución para satisfacer su crédito, de tal forma que la tercería dará lugar a un cambio de partes en el proceso de ejecución.

La acción de tercería se ejercita sólo frente al ejecutante cuando el tercerista tenga su derecho documentado en un título ejecutivo. En este caso, lo único que se ventila en la tercería es la

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preferencia entre los créditos del ejecutante y el tercerista, cuestión en la que el ejecutado no tiene interés directo. No obstante, “El ejecutado podrá, intervenir en el procedimiento de tercería con plenitud de derechos procesales y habrá de ser demandado cuando el crédito cuya preferencia alegue el tercerista no conste en un título ejecutivo” (617.2).

Petitum: El tercerista pedirá siempre que se declare por el tribunal la preferencia de su crédito sobre el del ejecutante y que, en consecuencia, con las cantidades que se obtengan en la ejecución se pague antes el crédito de aquél que el de éste. Esta pretensión se deduce frente al del ejecutante, y cuando el tercerista tenga título ejecutivo, es la única pretensión que se formulará en la demanda de tercería.

Si el tercerista no tiene título ejecutivo, además de la declaración de preferencia y antes de ella, deberá pedir que se declare la existencia de su crédito y se condene al ejecutado a pagarlo. En este caso, se acumulan en la tercería dos acciones de diferente naturaleza y frente a distintos sujetos: la que el tercerista afirma frente al ejecutante, que es una acción constitutiva por cuanto pretende un cambio jurídico (enervar el derecho del ejecutante a percibir el producto de la realización de los bienes embargados), y la que el tercerista ejercita frente al ejecutado, que es una ordinaria acción de condena, basada en el crédito que aquél afirma tener frente a éste. Por lo demás, conviene reparar en que el éxito de la acción de condena que se ejercita frente al ejecutado es condición necesaria para que la acción constitutiva que se afirma frente al ejecutante pueda prosperar: si no se reconoce el crédito del tercerista, no tiene sentido plantearse si tiene o no preferencia.

Causa de pedir: La preferencia del crédito del tercerista debe encontrar apoyo en las normas del CC sobre clasificación y prelación de créditos (la más importante, sin duda, es el art. 32 ET, que establece preferencias de distinto alcance para créditos salariales). Los arts. 913 y 914 CCom sólo son aplicables en el proceso concursal de quiebra y no han de tenerse en cuenta para decidir las tercerías de mejor derecho.

La eventual pretensión de condena frente al ejecutado se fundará en el crédito que el tercerista tenga contra éste, sin que presente ninguna especialidad, en relación con la causa de pedir, respecto de cualquier reclamación similar efectuada en un proceso declarativo ordinario.

Por lo demás, si el tercerista tiene varios créditos que considera preferentes al del ejecutante, deberá acumular en la demanda las pretensiones de declaración de preferencia –y eventualmente, de condena de pago- de todos ellos, así como invocar cuantos hechos y títulos jurídicos diversos puedan servir de fundamento a sus pretensiones.

Límites temporales de la acción: El dies a quo de la acción de tercería depende de la clase de preferencia que se invoque por el tercerista: si la preferencia es con relación a determinados bienes muebles e inmuebles del deudor (como las que establecen los arts 1922 y 1923 CC por ejemplo) la tercería podrá ejercitarse desde que los bienes a que se refiera la preferencia hayan sido embargados: si la preferencia es general (art. 1924 CC; art. 32 RT), la tercería procederá desde el despacho de la ejecución (art. 615.1 LEC).

En cuanto al dies ad quem la tercería no podrá ejercitarse después de haberse entregado al ejecutante la suma obtenida en la ejecución forzosa o, en caso de adjudicación de los bienes embargados al ejecutante, después de que éste adquiera la titularidad de dichos bienes conforme a los dispuesto en la legislación civil (art. 615.2).

Tramitación de la tercería de mejor derecho:“La tercería de mejor derecho se sustanciará por los cauces previstos del juicio ordinario y se dirigirá siempre frente al acreedor ejecutante” (art. 617.1). Debe interponerse mediante la demanda a la que se acompañará necesariamente un “principio de prueba del crédito que se afirma preferente” (art. 614.1).

614.2: “No se admitirá la demanda de tercería de mejor derecho sino se acompaña el principio de prueba a que se refiere el apartado anterior. Y, en ningún caso, se permitirá segunda tercería de mejor derecho, que se funde en títulos o derechos que poseyera el que la interponga al tiempo de formular la primera”

La admisión de la demanda no suspende la realización de los bienes embargados, pero impide que se entreguen las sumas recaudadas al ejecutante. Esas cantidades permanecerán depositadas en la cuenta del juzgado, hasta que la sentencia que decida la tercería resuelva como han de ser distribuidas (616.1).

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El art. 619 LEC contempla algunas especialidades relacionadas con el allanamiento y el desistimiento.

1. “Cuando el crédito del tercerista conste en título ejecutivo, si el ejecutante se allanase a la tercería de mejor derecho, se dictará, sin más trámites, auto ordenando seguir adelante la ejecución para satisfacer en primer término al tercerista, pero no se le hará entrega de cantidad alguna sin haber antes satisfecho al ejecutante las 3/5 partes de las costas y gastos originados por las actuaciones llevadas a cabo a su instancia hasta la notificación de la demanda de tercería.

Si el crédito del tercerista no constase en título ejecutivo, el ejecutado que estuviere personado en la tercería deberá expresar su conformidad o disconformidad con el allanamiento del ejecutante dentro de los 5 días ss a aquel en que se le hubiera dado traslado del escrito de allanamiento. Si el ejecutado se mostrase conforme con el allanamiento o dejara transcurrir el plazo sin expresar su disconformidad, se procederá conforme a lo dispuesto en el párrafo anterior. Cuando el ejecutado se oponga al allanamiento, se dictará auto teniendo por allanado al ejecutante y mandando seguir la tercería con el ejecutado.

2. Si, notificada la demanda de tercería, el ejecutante desistiese de la ejecución, se procederá conforme a lo establecido en el apartado anterior sin necesidad de recabar la conformidad del ejecutado, siempre que el crédito del tercerista constase en título ejecutivo. Si no fuera así, el tribunal dictará auto de desistimiento del proceso de ejecución, y dará por finalizada ésta, salvo que el ejecutado se mostrare de acuerdo en que prosiga para satisfacer el crédito del tercerista.

La tercería de mejor derecho se resuelve por medio de la sentencia que ha de decidir sobre la existencia del privilegio invocado por el tercerista (y, antes, aunque la LEC no lo diga expresamente, sobre la propia existencia del crédito de éste, cuando no tenga título ejecutivo).

En función de los anteriores pronunciamientos, la sentencia determinará el orden en que los créditos deben ser satisfechos. Y aquí es preciso distinguir:

Si la tercería se estima , el orden de los créditos será el siguiente: 1º el tercerista; 2º si hay sobrante, el ejecutante; 3º y por su orden, los titulares de cargas posteriores sobre el bien trabado.

Si se desestima la tercería , no en cuanto a la existencia del crédito del tercerista, sino sólo en cuanto a la preferencia de éste, el orden debe ser: 1º el crédito del ejecutante, con sus intereses y las costas de ejecución; 2º créditos de los titulares de cargas posteriores al embargo, incluido el tercerista, si es uno de ellos, pero en su lugar, no antes; 3º si el tercerista no está entre los anteriores, se pagará su crédito antes de entregar lo que el sobrare al ejecutado. Cuando el tercerista no tiene un crédito preferente al del ejecutante, no hay razón alguna para anteponerle, en cuanto al sobrante, a los embargantes o a los acreedores hipotecarios posteriores; si se le antepusiera, se crearía un injustificable incentivo para promover tercerías de mejor derecho infundadas: ganar preferencia para cobrar del sobrante.

Si el tercerista no tiene título ejecutivo y la sentencia no reconoce la existencia de su crédito , la distribución de las sumas recaudadas en la ejecución debe hacerse sin tener en cuenta al tercerista.

La sentencia decide también sobre las costas de la tercería.

“Asimismo, si la sentencia desestimara la tercería, condenará en todas las costas de ésta al tercerista. Cuando la estimare, las impondrá al ejecutante que hubiera contestado a la demanda y, si el ejecutado hubiere intervenido, oponiéndose también a la tercería, las impondrá a éste, por mitad con el ejecutante, salvo cuando, por haberse allanado el ejecutante, la tercería se hubiera sustanciado sólo con el ejecutado, en cuyo caso las costas se impondrán a éste en su totalidad” (art. 620.1, II).

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LECCIÓN 9: EL EMBARGO DE BIENES (III)

9.1. La garantia de la trabaDesde que se produce la traba hasta que se logra la satisfacción del derecho del ejecutante mediante el pago con el producto de la realización forzosa del bien o derecho trabado transcurre, de ordinario, un tiempo. Durante ese tiempo pueden producirse eventos que priven a la traba, total o parcialmente, de sus normales efectos, impidiendo o dificultando la satisfacción del derecho del ejecutante. Aunque los acontecimientos que pueden afectar de manera negativa a los efectos del embargo son muy variados y dependen, en gran medida, del tipo de bien o derecho a que se refiera la traba, cabe clasificarlos, con carácter general, en 2 grandes grupos:

a) Pérdida del bien o derecho trabado: La desaparición de un bien puede ser física (destrucción completa del bien embargado; pérdida de la cosa debida, en caso de embargo de créditos) o jurídica. Esta última se produce cuando el bien trabado se transmite a un tercero que quede amparado en su adquisición por las normas que protegen a los terceros de buena fe.

b) Disminución del valor del bien o derecho trabado: La destrucción parcial o deterioro de la cosa no extingue el embargo, pero sí afecta negativamente al derecho que éste concede al ejecutante, reduciéndole valor de realización del bien trabado y, por tanto, la cantidad que percibirá aquél para la satisfacción de su derecho.

La disminución del valor puede responder también a causas estrictamente jurídicas: después del embargo, el bien resulta gravado con derechos de realización de valor que hayan de satisfacerse con preferencia al del ejecutante; el deudor de un crédito embargado realiza un pago parcial al ejecutado que, con arreglo a lo dispuesto en el CC, haya de considerarse válido.

Las medidas de garantía de la traba son actuaciones previstas en la LEC que permiten evitar o reducir el riesgo de pérdida o disminución del valor de los bienes o derechos trabados, asegurando así la plena eficacia del embargo.

En cualquier caso, es importante retener bien que:

1- Los efectos propios de la traba o afección no están en ningún caso condicionados a que se adopten medidas de garantía de la traba (art. 587.1 LEC).

2- Las medidas de garantía tienen sus propios efectos, distintos de los que la traba, y que son precisamente los que permiten evitar o reducir el riesgo de que se produzcan eventos que eliminen o menoscaben la eficacia de la afección.

La adopción de medidas de garantía de la traba no es imprescindible. Sólo en función de las circunstancias –riego concreto de que puedan producirse hechos o actos de negocios jurídicos que afectan de manera negativa a la eficacia de la traba- puede ser conveniente. Como regla, las medidas de garantía de la traba sólo deban acordarse a instancia del ejecutante.

9.2. Anotacion preventiva de embargoCuando los bienes embargados son inmuebles (u otros bienes o derechos sometidos a un régimen de publicidad registral similar al inmobiliario) los riesgos de pérdida jurídica y de disminución del valor por imposición de cargas que deban ser soportadas por quién adquiera el bien en la ejecución se ven agravados por la propia mecánica del régimen de publicidad registral a que están sujetos estos bienes; pero ese mismo régimen de publicidad registral que agrava los riesgos proporciona el remedio que permite conjurarlos: la anotación preventiva de embargo.

Para comprender bien el efecto aseguratorio de la anotación preventiva de embargo conviene partir de los riesgos a que está sujeto el embargo de inmuebles no anotado:

1- Transmisión del inmueble, después de la traba, a un tercero que quede protegido en su adquisición por lo dispuesto en el art. 34 LH.

Quién después de la traba, adquiere un inmueble del deudor, a título oneroso, e inscribe su derecho en el Registro de la Propiedad no estando el embargo anotado puede pedir y obtener el alzamiento de la traba. No tiene que recurrir a la tercería de dominio (que, por otra parte, en este caso, sería inviable); le basta con acreditar al tribunal de la ejecución la inscripción de su derecho. Es más, el tribunal debe alzar de oficio el embargo en cuanto le conste que el bien está inscrito a nombre de persona distinta del ejecutado, siempre que la traba no esté anotada o que, aún estándolo, la anotación sea posterior a la inscripción de dominio (38 LH y 658,I LEC).

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La protección que se dispensa a este adquiriente posterior al embargo no guarda relación con el requisito de pertenencia al ejecutado de los bienes embargados (este requisito ha de concurrir en el momento de la traba; no necesariamente en el de la anotación). La protección se basa en la ineficacia de la traba en frente a terceros protegidos por las normas que amparan a los terceros de buena fe (587.2): la buena fe se presume en quien adquiere con todos los requisitos del art. 34 LH; de ahí el lanzamiento de la traba, sin perjuicio de que el ejecutante pueda demandar al adquiriente para demostrar la ausencia de buena fe y recuperar así el bien para la ejecución (38,III LH; la acción a ejercitar sería la revocatoria).

2- Imposición de cargas sobre el inmueble trabado que, una vez inscritas o anotadas, adquieran preferencia sobre el derecho de realización que corresponde al ejecutante.

Para comprender bien este riesgo, basta por ahora indicar que

- La primera actuación del procedimiento de apremio sobre inmuebles es la petición de una carga registral en la que consten, entre otros extremos, todas las cargas inscritas que graven el inmueble (656.1.2º)

- El Secretario Judicial, a la vista de esa certificación, descuenta del valor de tasación del inmueble el importe de las cargas anteriores a la anotación del embargo del ejecutante (666.1).

- Una vez enajenado el inmueble en la ejecución, las cargas anteriores a la anotación de embargo del ejecutante subsisten, es decir, el rematante o adjudicatario adquiere el inmueble en la ejecución (674.2.II).

Partiendo de este sistema y tomando como referencia el momento de la traba (por ahora no el de la anotación), resulta que, a efectos de la ejecución, el valor de realización del inmueble es, en ese instante, el que resulta de restar del valor de mercado de la finca libre de cargas, el importe de las cargas que pesan sobre ella y que estén inscritas o anotadas en el Registro.

Si el embargo no se anota, puede suceder que, desde la traba hasta el momento en que el Secretario Judicial realiza la valoración del inmueble a efectos de subasta, la finca sea gravada con nuevas cargas que se hagan constar en el Registro de la Propiedad. Como el Secretario ha de descontar el valor de todas las cargas que, en ese momento, consten en el Registro y sean anteriores a la anotación de embargo del ejecutante, al no estar éste anotado, deberá descontar no sólo las cargas que existían en el momento de la traba, sino también las que se hayan constituido con posterioridad, de forma que el valor por el que el bien saldrá a subasta sea inferior al valor teórico de realización que tenía en el momento de la traba.

A la vista de lo anterior, se entiende bien cuál es el efecto de la anotación de embargo en este contexto: dotar al embargo de prioridad sobre las cargas que, después de la anotación, accedan al Registro. La anotación impide que las cargas que lleguen al Registro después de ella subsistan tras la enajenación forzosa; se fija así el valor del inmueble en el que resulte de restar, del valor de tasación sin cargas, el importe de las que sean anteriores a la anotación. El valor de realización del inmueble, a efectos de ejecución, una vez fijado por la anotación, ya no se modifica sea cual sea el número e importe de las cargas que ingresen posteriormente en el Registro.

Se suele decir que la anotación atribuye al embargo el ius prioritatis. Y esta expresión es aceptable, para designar el efecto de la anotación de embargo que nos ocupa, siempre que se entienda que la prioridad derivada de la anotación es, en cierto modo, provisional y sólo se consolida después de que, en la ejecución, se realiza el pago al ejecutante pierde. Porque la anotación no afecta, en general, a la prelación de créditos que resulta de la aplicación de las normas del CC y de otras leyes. Ningún crédito que sea, según estas normas de prelación, preferente al del ejecutante pierde su preferencia, ni como consecuencia del embargo, ni como consecuencia de la anotación. Lo que varía, en función de la anotación, es la manera de hacerse efectiva la preferencia:

a) Si el crédito preferente al del ejecutante está asegurado por un embargo o una hipoteca que conste en el Registro con anterioridad a la anotación, el titular del crédito preferente no tendrá que hacer nada para salvaguardar su preferencia: la realización forzosa del inmueble en la ejecución promovida por el ejecutante y el pago a éste con el producto de esa realización no afecta a aquel crédito preferente pues el embargo o la hipoteca que lo asegura subsiste después de esa realización y ese pago.

b) Si el crédito preferente al del ejecutante no está asegurado por embargo o hipoteca, o sí lo está, pero estas cargas constan en el registro después de la anotación del embargo del ejecutante, esta anotación no elimina la preferencia de aquel crédito, pero sí arroja sobre su titular la carga de hacer valer su preferencia de cobro mediante la tercería de mejor derecho.

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629.1. “Cuando el embargo recaiga sobre bienes inmuebles u otros bienes o derechos susceptibles de inscripción registral, el tribunal, a instancia del ejecutante, librará mandamiento para que se haga anotación preventiva de embargo en el Registro de la Propiedad o anotación de equivalente eficacia en el registro que corresponda. El mismo día de su expedición se remitirá el mandamiento por fax desde el tribunal al Registro de la Propiedad, donde se extenderá el correspondiente asiento de presentación, quedando en suspenso la práctica de la anotación hasta que se presente el documento original en la forma prevista en la legislación hipotecaria. Que deberá ser durante los 60 días siguientes según indica el art. 17, II LH.

El contenido del mandamiento ha de ajustarse a lo dispuesto en el art. 73 LH, teniendo en cuenta, asimismo los arts. 165 y 166 RH.

El Registrador debe calificar el mandamiento de anotación del embargo con arreglo a lo dispuesto en la legislación hipotecaria y deberá denegar la anotación cuando se opongan a ella obstáculos que surjan del mismo Registro (art. 100 RH). El principal de estos obstáculos es que el inmueble no esté inmatriculado o que esté inscrito a favor de persona distinta del ejecutado (art. 20 LH). A estos casos se refiere el art. 629.2 LEC cuando dispone que “Si el bien no estuviere inmatriculado, o si estuviere inscrito a favor de persona distinto del ejecutado, pero de la que traiga causa el derecho de éste, podrá tomarse anotación preventiva de suspensión de la anotación del embargo, en la forma y con los efectos previstos en la legislación hipotecaria”.

La anotación de embargo se cancela mediante el correspondiente mandamiento judicial: 1- Cuando, por cualquier causa, se ordene el alzamiento de la traba (art. 604 LEC). 2- Tras la enajenación forzosa del inmueble en la ejecución que haya dado lugar a la anotación (art. 674.2, I LEC). 3- Si el inmueble se enajena en otra ejecución seguida por una anotación o hipoteca anterior (art. 674.2, II).

Si en el plazo de 4 años desde la fecha de la “anotación misma” (no del asiento de presentación) no sucede nada de lo anterior, la anotación preventiva de embargo caduca. No obstante, por mandato del tribunal, la anotación podrá prorrogarse sucesivamente por periodos de 4 años, siempre que el mandamiento judicial se presente antes del vencimiento de las respectivas prórrogas. Caducada la anotación, el dueño del inmueble o derecho real afectado podrá pedir que así se haga constar en el Registro (art. 86 LH).

9.3. El deposito judicialEntendemos por depósito judicial o secuestro la tenencia de unos bienes muebles o semimoventes, afectados a una ejecución, por una persona que puede ser el ejecutado, el ejecutante o un tercero, para guardarlos y retenerlos a disposición del tribunal hasta que éste le ordene su entrega a otra persona.

Mediante el depósito judicial se aseguran los efectos del embargo de bienes muebles, previniendo fundamentalmente los riesgos de pérdida física (destrucción completa, desaparición, inutilización) y de disminución del valor por destrucción parcial o deterioro causado dolosamente o por negligencia. Aunque también se previene el riesgo de “pérdida jurídica” por transmisión del bien mueble a tercero que lo adquiera de buena fe.

1) Nombramiento de depositario:

624.1 “Cuando se hayan de embargar bienes muebles, en el acta de la diligencia de embargo se incluirán:

3º Persona a la que designa depositario y lugar donde se depositan los bienes

626.1: Si se embargasen títulos, valores u objetos especialmente valiosos o necesitados de especial conservación, podrán depositarse en el establecimiento público o privado que resulte más adecuado

2. Si los bienes muebles embargados estuvieran en poder de un tercero, se le requerirá mediante providencia para que los conserve a disposición del tribunal y se le nombrará depositario judicial, salvo que el tribunal motivadamente resuelva otra cosa.

3. Se nombrará depositario al ejecutado si éste viniere destinando los bienes embargados a una actividad productiva o si resultaran de difícil o costoso transporte o almacenamiento.

4. En casos distintos de los contemplados en los anteriores apartados o cuando lo considere más conveniente, el tribunal podrá nombrar mediante providencia depositario de los bienes embargados al acreedor ejecutante o bien, oyendo a éste, a un tercero.

5. El embargo de valores representados en anotaciones en cuenta se comunicará al órgano o entidad que lleve el registro en anotaciones en cuenta para que lo consigne en el libro respectivo.

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627.2: “Hasta que se nombre depositario y se le entreguen los bienes, las obligaciones y responsabilidades derivadas del depósito incumbirán, sin necesidad de previa aceptación ni requerimiento, al ejecutado y, si conocieran el embargo, a los administradores, representantes o encargados o al tercero en cuyo poder se encontraron los bienes”.

2) Deberes y responsabilidades del depositario:

627.1: “El depositario judicial estará obligado a conservar los bienes con la debida diligencia a disposición del Juzgado, a exhibirlos en las condiciones que el Juzgado le indique y a entregarlos a la persona que el tribunal designe”. En el riguroso cumplimiento de estas obligaciones por parte del depositario descansa la eficacia del depósito judicial como medida de garantía.

Aunque el depositario, en general, no puede disponer de las cosas depositadas, ni servirse de ellas (1767 CC), la LEC refuerza esta prohibición cuando en su art. 625 dispone que: “Las cantidades de dinero y demás bienes embargados tendrán, desde que se depositen o se ordene su retención, la consideración de efectos o caudales públicos”.

Esto supone que incurre en delito de malversación el depositario que, con ánimo de lucro, sustrae o consiente que un tercero, con igual ánimo, sustraiga los bienes embargados que tengan a su cargo (432 y 435.3º CP).

3) Derechos del depositario:

Por regla general, el depósito es gratuito (art. 1760 CC) aunque el depositario tiene derecho a que se le reembolsen los gastos que haya tenido que hacer para conservar la cosa depositada (art. 1779 CC). La LEC mantiene estas reglas aunque introduce algunas excepciones:

1º- 628.2: “Cuando las cosas se depositen en entidad o establecimiento adecuados, según lo previsto en el apartado 1 del artículo 626, se fijará por el tribunal, mediante providencia, una remuneración acorde con las tarifas y precios usuales. El ejecutante habrá de hacerse cargo de esta remuneración, sin perjuicio de su derecho de reintegro en concepto de costas”.

2º- 628.1: “Si el depositario fuera persona distinta del ejecutante, del ejecutado y del tercero poseedor del bien mueble objeto del depósito, tendrá derecho al reembolso de los gastos ocasionados por el transporte, conservación, custodia, exhibición y administración de los bienes, pudiendo acordarse por el tribunal, mediante providencia, el adelanto de alguna cantidad por el ejecutante, sin perjuicio de su derecho al reintegro en concepto de costas.

El tercero depositario también tendrá derecho a verse resarcido de los daños y perjuicios que sufra a causa del depósito.

4) Terminación del depósito judicial:

627.1.II: “A instancia de parte o, de oficio, si no cumpliere sus obligaciones, el tribunal mediante providencia podrá remover de su cargo al depositario, designando a otro, sin perjuicio de la responsabilidad penal y civil en que haya podido incurrir el depositario removido”

627.1.I: “El depositario judicial estará obligado a conservar los bienes con la debida diligencia a disposición del Juzgado, a exhibirlos en las condiciones que el Juzgado le indique y a entregarlos a la persona que el tribunal designe”

9.4. Orden de retencionCuando el embargo se refiera a cantidades o bienes que el ejecutado tiene derecho a percibir de un tercero, el principal riesgo para la eficacia de la traba es que el tercero, desconociendo la traba, pague al ejecutado. En estas circunstancias, el pago es válido, libera al deudor y extingue, por tanto, el derecho del ejecutado que hubiera sido embargado (art. 1164 CC). La traba de las cantidades o bienes que haya percibido el ejecutado de su deudor es en teoría posible, pero nada garantiza que esas cantidades o bienes pertenezcan el tiempo suficiente en poder del ejecutado para que pueda hacerse efectiva su afección. También art. 1665 CC.

La LEC prevé la orden de retención en los siguientes casos:

621.2: “Cuando se embargaren saldos favorables en cuentas de cualquier clase abiertas en entidades de crédito, ahorro o financiación, el tribunal enviará a la entidad orden de retención de las concretas cantidades que sean embargadas o con el límite máximo a que se refiere el apartado 2º del artículo 588”.

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621.3: “Si se tratase de embargo de sueldos, pensiones u otras prestaciones periódicas se ordenará a la persona, entidad u oficina pagadora que los retenga a disposición del tribunal y los transfiera a la Cuenta de Depósitos y Consignaciones.

622.1: “Cuando lo embargado fueron intereses, rentas o frutos de toda clase, se enviará orden de retención a quien deba pagarlos o directamente los perciba, aunque sea el propio ejecutado, para que, si fueran intereses, los ingrese a su devengo en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones o, si fueran de otra clase, los retenga a disposición del tribunal”

623.1: “Si lo embargado fueran valores u otros instrumentos financieros, el embargo se notificará a quién resulte obligado al pago, en caso de que éste debiere efectuarse periódicamente o en fecha determinada, o la entidad emisora, en el supuesto de que fueran redimibles o amortizables a voluntad del tenedor o propietario de los mismos. A la notificación del embargo se añadirá el requerimiento de que, a su vencimiento o, en el supuesto de no tener vencimiento, en el acto de recibir la notificación, se retenga, a disposición del tribunal, el importe o el mismo valor o instrumento financiero, así como los intereses o dividendos que, en su caso, produzcan.

2. Cuando se trate de valores o instrumentos financieros que coticen en mercados secundarios oficiales, la notificación del embargo se hará al órgano rector a los mismos efectos del párrafo anterior y, en su caso, el órgano rector lo notificará a la entidad encargada de la compensación y liquidación.

3. Si se embargaren participaciones en sociedades civiles, colectivas, comanditarias, en sociedades de responsabilidad limitada o acciones que no cotizan en mercados secundarios oficiales, se notificará el embargo a los administradores de la sociedad, que deberán poner en conocimiento del tribunal la existencia de pactos de limitación a la libre transmisión de acciones o cualquier otra cláusula estatuaria o contractual que afecte a las acciones embargadas”.

9.5. Administracion judicialLa LEC prevé que la traba pueda asegurarse mediante la constitución de una administración judicial en los ss casos:

Para el embargo de frutos y rentas

Para asegurar el embargo de frutos y rentas basta normalmente una orden de retención a quien deba pagarlos, o al ejecutado, si los percibe directamente (622.1). No obstante en determinadas circunstancias la orden de retención puede no ser suficiente para garantizar que los frutos o rentas se perciban o se pongan a disposición del tribunal. Sólo cuando concurran circunstancias de este tipo que lo justifiquen podrá acordarse la administración judicial. Concretamente podrá acordarse esta medida:

Cuando la naturaleza de los bienes y derechos que produzcan los frutos o rentas embargados lo aconseje.

Cuando resulte conveniente en atención a la importancia de los intereses, frutos o rentas embargados.

Cuando la medida pueda razonablemente justificarse en las circunstancias en que se encuentre el ejecutado.

Cuando se compruebe que la entidad pagadora o perceptora o, en su caso, el mismo ejecutado, no cumplen la orden de retención o ingreso de los frutos o rentas (630.3 y 623.2 y 3).

Para el embargo de empresas

Si se ha embargado una empresa (592.3) la única medida que puede garantizar eficazmente la traba es la administración judicial. El riesgo en este caso es, fundamentalmente, que el ejecutado descuide la gestión de la empresa poniendo en riesgo la supervivencia de ésta, y este riesgo sólo puede prevenirse nombrando un administrador judicial que sustituya al ejecutado en la dirección de la actividad empresarial o que, sustituirle, pueda supervisar y controlar la gestión que éste realice. Por eso la LEC permite, en su artículo 630.1 que: “Podrá constituirse la administración judicial cuando se embargue una empresa o grupo de empresas, o cuando se embarguen acciones o participaciones que representan la mayoría del capital social, o del patrimonio común, o de los bienes o derechos pertenecientes a las empresas o adscritos a su explotación

9.6. Reembargo y embargo del sobrante (arts. 610, 611)Un mismo bien o derecho puede ser trabado en varias ejecuciones que se sigan contra un mismo deudor, por diferentes deudas y (normalmente, aunque no necesariamente) a instancia de distinto acreedor. El reembargo a que se refiere el art. 610 se produce precisamente cuando se embarga en un

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proceso de ejecución un bien o derecho que ya se encuentra trabado en otro proceso distinto (o en varios).

La coexistencia de embargos (y en general de cargas) sobre un mismo bien exige establecer un orden de preferencia entre ellos. Parece razonable que ese orden venga determinado por la fecha de las distintas trabas, otorgándose preferencia a las de la fecha anterior sobre las de fecha posterior. Este es, efectivamente el criterio de que parte implícitamente el 610 (la primera traba es el “embargo”, sin más; las posteriores son los “reembargos”).

No obstante la anterior regla tiene una muy importante (cualitativa y cuantitativamente) excepción, que no se deriva de lo dispuesto en el 610, pero sí de otros preceptos de la propia LEC (arts. 666, 670.5 y 674.2, principalmente): cuando se trata de bienes inmuebles inmatriculados en el Registro de la Propiedad (o de bienes muebles sujetos a un régimen de publicidad registral similar), el orden de preferencia de los embargos no se establece en función de la fecha de la traba sino de la fecha de la constancia registral de la misma mediante la correspondiente anotación preventiva.

El sistema a seguir es el previsto en el art. 610 LEC y es el ss:

1º El segundo (o ulterior embargo) no puede dar lugar a la realización forzosa de los bienes en tanto subsistan la traba o trabas anteriores. Sí pueden acordarse medidas de garantía de la traba, siempre que no entorpezcan una ejecución anterior y no sean incompatibles con las adoptadas a favor de quien primero logró el embargo (610.3)

2º Una vez extinguido el embargo anterior, hay que distinguir:

Si se extinguió como consecuencia de la realización del bien en la ejecución en que se trabó el embargo anterior, quedan también sin efecto la traba o trabas posteriores (si subsistieran, consumirían valor de realización del bien, en perjuicio del primer embargante); los acreedores que hubieran obtenido estas trabas tienen derecho, no obstante, y por su orden, a percibir el sobrante que quede después de que se haya pagado al ejecutante que primero trabó el bien y lo realizó (610.1).

Si el embargo anterior quedó sin efecto por cualquier causa distinta de la realización de embargo anterior quedó sin efecto por cualquier causa distinta de la realización de los bienes (se logró la satisfacción del ejecutante con la venta de otros bienes, por ejemplo), la traba que inmediatamente le siga adquiere plena eficacia y el acreedor que la hubiera obtenido “quedará en la posición de primer ejecutante y podrá solicitar la realización de los bienes reembargados” (610.2).

Distinto del reembargo es el embargo del sobrante, que la LEC regula en el 611, que comienza diciendo “Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 588, podrá pedirse el embargo de lo que sobrare en la realización forzosa de bienes celebrada en otra ejecución ya despachada”. El embargo no sobrante no atribuye al tribunal que lo haya acordado ninguna potestad ni al ejecutante que lo haya solicitado ningún derecho en relación con bienes concretos trabados en la ejecución cuyo sobrante, si es que queda, después de realizar los bienes en aquella ejecución y distribuir con arreglo a la ley las sumas recaudadas.

Como observa Carreras, el embargo de sobrante no guarda ninguna relación con los bienes que se hallan en el patrimonio del ejecutado; se trata en todo caso de la afección o traba de un bien futuro, que no se sabe siquiera si llegará o no a existir (de ahí la salvedad que hace el art. 611 respecto de lo dispuesto en el art. 588).

La diferencia con el reembargo se aprecia especialmente bien en el caso de que la primera ejecución finalice sin que sean realizados los bienes embargados (porque, por ejemplo, el ejecutado paga). En este caso, si en la segunda ejecución se acordó el reembargo de esos bienes, quedan éstos automáticamente sujetos a la potestad del tribunal, que podrá ordenar inmediatamente su realización forzosa (610.2.I); si lo que se acordó fue el embargo de sobrante, el tribunal de la primera ejecución comunicará al de la segunda que no hubo sobrante y el ejecutante de ésta quedará privado de sustento patrimonial en que hacer efectiva la responsabilidad del ejecutado. Podrá pedir, ciertamente, que se embarguen los bienes que estuvieren trabados en la anterior ejecución y cuya realización no fue necesaria, pero nada garantiza que esos bienes, después de plenamente reintegrados al patrimonio del ejecutado, permanezcan en éste.

El embargo de sobrante debe comunicarse al tribunal de la ejecución cuyo remanente se traba. Realizados los bienes que se hubieran trabado en esa ejecución, el tribunal debe distribuir el producto de la realización con arreglo a las previsiones legales (654 y 672). Esto implica que ha de pagar el crédito del ejecutante, con intereses y costas y, en caso de que los bienes enajenados sean inmuebles, a los acreedores posteriores con carga inscrita o anotada en el Registro de la Propiedad.

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Sólo lo que reste después de efectuados estos pagos, se ingresará en la cuenta del Juzgado que ordenó el embargo del sobrante (611.II y III).

9.7. Modificacion y alzamiento del embargoSi hay suficientes bienes para cubrir la cantidad por la que se haya despachado la ejecución, el objeto de la responsabilidad patrimonial del ejecutado queda fijado, a los efectos de la ejecución en curso y, si no varían las circunstancias, no tiene porque modificarse. No obstante atendiendo precisamente a que las circunstancias pueden variar, la ley permite que, a instancia de las partes, puedan ampliarse, reducirse o modificarse los embargos que se hubieran acordado inicialmente:

a) Mejora del embargoConsiste en la traba de nuevos bienes inicialmente no embargados.

La LEC la declara procedente, sin más, ante determinados acontecimientos que dan lugar a que los bienes inicialmente trabados devengan insuficientes (o, al menos, generan un riesgo cierto de que así suceda): cuando se admite una tercería de dominio (598); si los intereses y costas efectivamente devengados en la ejecución sobrepasan la cantidad inicialmente prevista para estos conceptos (612.2 y 613.4); o cuando la ejecución se amplíe a nuevos plazos o la inicialmente despachada por una parte de la deuda se amplíe a toda ella (578.3). En estos casos, solicitada la mejora del embargo por el ejecutante, el tribunal la debe acordar.

Fuera de los casos anteriores, el ejecutante puede pedir la mejora del embargo acreditando un cambio de circunstancias que permite dudar de la suficiencia de los bienes embargados en relación con la exacción de la responsabilidad del ejecutante. Ante esta petición, el tribunal decide según criterio y sin ulterior recurso (art. 612).

En cualquiera de los casos anteriores, si hay bienes conocidos sobre los que concretar la traba, se afectarán de inmediato y, en otro caso, se practicará nueva diligencia de embargo y se adoptarán, en su caso, las medidas de localización de bienes previstas en la LEC.

No hay que confundir la mejora del embargo con la petición de que se haga constar en la anotación preventiva de embargo el aumento de la cantidad prevista en concepto de intereses devengados en la ejecución y de las costas de ésta, en la anotación anterior (613.4). En este caso no se parte, al menos en ppio, de la insuficiencia de los bienes embargados, ni se pide que se traben más bienes; se trata, simplemente, de hacer constar en el registro un aumento de la cifra en relación con eventuales adquirientes del inmueble en otras ejecuciones, pues sólo ellos se benefician de una limitación de responsabilidad hasta el importe consignado en la anotación (613.3). También se puede hacer constar en el Registro el aumento de la cifra de responsabilidad derivado de ampliaciones de la ejecución (578.3)

b) Reducción del embargoConsiste en el alzamiento de la traba respecto de alguno o algunos de los bienes embargados. La puede solicitar el ejecutado y el tribunal la acordará cuando no entrañe peligro para los fines de la ejecución. Cuando el ejecutado pide la reducción del embargo está denunciando en realidad una situación (quizá sobrevenida: puede haber aumentado el previsible valor de realización de algunos de los bienes inicialmente trabados) de exceso de bienes embargados, lo que supone infracción de lo dispuesto en el art. 584 LEC.

También aquí el tribunal decide según su criterio y sin ulterior recurso y, si acuerda la reducción, alzará la traba de todos o parte de los bienes que haya indicado el ejecutado.

c) Modificación del embargoLa LEC alude a ella como fenómeno distinto de la mejora y de la reducción. Debe referirse, por tanto, a la sustitución de la traba de unos bienes por la de otros. Pueden solicitarla tanto el ejecutante como el ejecutado, o ambos de común acuerdo, lo que vincularía al tribunal. Salvo que este último caso, el tribunal decide según su criterio y sin ulterior recurso.

El art. 612 permite también a las partes solicitar la modificación de las medidas de garantía de la traba.

d) Alzamiento de la trabaEl embargo se extingue por cumplimiento de su finalidad cuando los bienes trabados son enajenados en la ejecución (674.2).

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Pero también puede quedar sin efecto el embargo, antes de la realización de los bienes, en virtud de una resolución judicial que ordene el alzamiento de la traba. El alzamiento de los embargos puede obedecer a distintas causas: estimación de la oposición a la ejecución (561.2); consignación por el ejecutado de la cantidad por la que se hubiera despachado la ejecución (585); estimación de una tercería de dominio (604); que la subasta finalice sin ningún postor y el ejecutante no pida la adjudicación del bien en los términos previstos en los arts. 651 y 671; o que se acredite al tribunal que el bien embargado está inscrito a nombre de persona distinta del ejecutado, en las condiciones previstas en el art. 658. La reducción y la modificación del embargo también dan lugar al alzamiento de la traba respecto de alguno o algunos de los bienes embargados.

El alzamiento del embargo, cuando proceda, debe acordarse mediante resolución en forma de auto (art. 545.4, I) que deberá ordenar también el alzamiento de las medidas de garantía que se hubieran acordado para asegurar la traba.

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TEMA 62

62- REALIZACION FORZOSA (I)

1. GENERALIDADESLa realización forzosa comprende aquellas actuaciones del proceso de ejecución que se proyectan sobre los bienes previamente afectados (por garantía real o por embargo) y que están directamente encaminadas a lograr la satisfacción del derecho del ejecutante.

El término realización se utiliza aquí en el sentido de venta o conversión en dinero de mercaderías o cualesquiera otros bienes.

Conviene advertir, no obstante, que bajo el concepto de realización forzosa se estudiarán actuaciones ejecutivas que no siempre comportan venta o reducción a dinero de los bienes afectados a la ejecución. Lo que caracteriza a las actuaciones que contemplamos es, por un lado, que se proyectan sobre los bienes previamente afectados y, por otro, que se dirigen de manera inmediata a lograr la satisfacción del derecho de ejecutante. Pero esta satisfacción del derecho de ejecutante. Pero esta satisfacción se puede lograr de diferentes maneras.

Como regla general, para satisfacer el derecho del ejecutante es preciso enajenar los bienes afectados a la ejecución. La enajenación supone siempre un cambio en la titularidad de los bienes, que dejan de pertenecer al deudor (o al tercero que deba soportar que la ejecución se proyecte sobre bienes de su propiedad) y son adquiridos por otro sujeto que puede ser el acreedor o un tercero. La enajenación es forzosa porque se produce sin contar con la voluntad del dueño de los bienes.

Cuando los bienes afectados producen frutos o rentas, la satisfacción del acreedor puede producirse, sin necesidad de enajenación de dichos bienes, permitiendo al acreedor administrarlos y percibir los productos de los bienes afectados hasta la total extinción de su crédito. En estos casos no es necesaria, por tanto, la enajenación forzosa siendo suficiente la constitución de una administración de los bienes afectados que, por establecer sin contar con la voluntad del dueño de dichos bienes se califica también como administración forzosa.

La realización forzosa se encuentra estrechamente ligada al pago al ejecutante de la cantidad que se le debe. No obstante, conviene tener presente que la realización forzosa y pago al ejecutante son 2 fenómenos conceptualmente diferentes, si bien es cierto que, en la práctica, aparecen con frecuencia indisolublemente unidos.

La finalidad de la realización forzosa es obtener dinero a partir de los bienes previamente afectados. Una vez convertidos en dinero los bienes, el pago al ejecutante de la cantidad que se le debe no forma parte, en rigor, de la realización forzosa.

Salvo en los casos de prenda, hipoteca o embargo preventivo, no es posible realizar bienes que no hayan sido previamente embargados en el proceso de ejecución, conviene tener en cuenta, al menos, las reglas siguientes:

Cuando existen bienes hipotecados o pignorados en garantía del pago de la deuda, deben realizarse dichos bienes antes de acordar el embargo de otros. Sólo cuando los bienes dados en garantía aparezcan inicialmente como insuficientes podría ordenarse el embargo al mismo tiempo que la realización de los hipotecados o pignorados. Así se puede deducir de los dispuestos en el art. 579 LEC especialmente si se opone en relación con la norma sobre alcance objetivo y suficiencia del embargo contenida en el art. 584.

Cuando no se haya conseguido embargar, al principio del proceso bienes suficientes para satisfacer el derecho del ejecutante podrá procederse de inmediato a la realización de los que se hayan embargado, lo que no impedirá practicar nuevos embargos en cuanto vayan apareciendo otros bienes susceptibles de ser trabados.

Cuando los bienes inicialmente trabados sean, en principio, suficientes para cubrir la deuda, se ordenará su realización y no deben embargarse otros bienes hasta que los resultados de la realización de los primeramente trabados pongan de manifiesto la imposibilidad de satisfacer al ejecutante, salvo que se dieran los supuestos legales que justifican la mejora o la conversión del embargo.

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2. LA ENAJENACION FORZOSA DE VALORESArt. 635.1: “Si los bienes embargados fueren acciones, obligaciones u otros valores admitidos a negociación en mercado secundario, se ordenará que se enajenen con arreglo a las leyes que rigen estos mercados.

Lo mismo se hará si el bien embargado cotiza en cualquier mercado reglado o puede acceder a un mercado con precio oficial.

2. Si lo embargado fueren acciones o participaciones societarias de cualquier clase, que no coticen en Bolsa, la realización se hará atendiendo a las disposiciones estatutarias y legales sobre enajenación de las acciones o participaciones y, en especial, a los derechos de adquisición preferente.

A falta de disposiciones especiales, la realización se hará a través de notario o corredor de comercio colegiado”.

Art. 623.3 “Si se embargaren participaciones en sociedades civiles, colectivas, comanditarias, en sociedades de responsabilidad limitada o acciones que no cotizan en mercados secundarios oficiales, se notificará el embargo a los administradores de la sociedad, que deberán poner en conocimiento del tribunal la existencia de pactos de limitación a la libre transmisión de acciones o cualquier otra cláusula estatutaria o contractual que afecte a las acciones embargadas”.

3. SISTEMAS GENERALES DE ENAJENACIONLa LEC prevé 3 sistemas generales de enajenación forzosa: el convenio de realización aprobado por el tribunal, la enajenación por medio de persona o entidad especializada y la subasta judicial (art. 636). Estos sistemas son aplicables para la realización de toda clase de bienes y derechos afectados a la ejecución, con excepción de los valores y de los bienes que coticen en mercados reglados o que puedan acceder a un mercado con precio oficial, cuyo procedimiento especial de realización se acaba de examinar, así como de aquellos bienes y derechos (dinero efectivo y otros) cuya entrega o adjudicación al acreedor produce, según la LEC, efectos inmediatamente extintivos de la obligación, como se verá al estudiar el pago al ejecutante.

Art. 636. 1. Los bienes o derechos no comprendidos en los artículos anteriores se realizarán en la forma convenida entre las partes e interesados y aprobada por el tribunal, con arreglo a lo previsto en esta Ley.

2. A falta de convenio de realización, la enajenación de los bienes embargados se llevará a cabo mediante alguno de los siguientes procedimientos:

Enajenación por medio de persona o entidad especializada, en los casos, y en la forma, previstos en esta Ley.

Subasta judicial.

3. Sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados anteriores, una vez embargados los bienes, se practicarán las actuaciones precisas para la subasta judicial de los mismos, que se producirá en el día señalado si antes no se solicita y se ordena, con arreglo a lo previsto en esta Ley, que la realización forzosa se lleve a cabo de manera diferente.

4. LA SUBASTA JUDICIALLas actuaciones encaminadas a la venta en subasta judicial de los bienes embargados deben iniciarse inmediatamente después del embargo, sin necesidad de petición de parte y sin perjuicio de que hasta el mismo día señalado para la licitación de los bienes pueda pedirse y ordenarse que se siga otro sistema de realización (convenio o venta por persona o entidad especializada).

Preparación de la subasta

Antes del anuncio de la subasta la LEC prevé ciertas actuaciones preparatorias que tiene por objeto, fundamentalmente, obtener información sobre los bienes que se van a subastar. Esta información es muy importante para que en la subasta puedan obtenerse precios razonables ya que la incertidumbre sobre las condiciones de la adquisición entraña riesgos económicos que los licitadores –comprensiblemente- descuenten de sus ofertas.

Así en primer lugar, cuando se trata de bienes inmuebles, es preciso averiguar cuál es su situación registral para los eventuales interesados en su adquisición puedan conocer qué cargas pesan sobre ellos y, particularmente, las que quedarán subsistentes después de la enajenación.

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También puede ser conveniente que antes de la subasta de inmuebles se aporten a los autos los títulos de propiedad de que disponga su dueño, especialmente cuando los títulos sean necesarios para facilitar la inscripción del derecho del adquiriente.

Otro aspecto relevante para la mejor información de los licitadores es la situación posesoria del inmueble: si está o no ocupado y, en caso de estarlo, si será o no posible desalojarlo inmediatamente después de la enajenación.

Finalmente, tanto si son muebles como si son inmuebles los bienes que se van a subastar será preciso fijar el valor que servirá como punto de referencia para determinar las condiciones en que puede aprobarse –o no- el remate, salvo cuando dicho valor hubiese sido previamente establecido por acuerdo de las partes.

Anuncio de la subasta

La subasta se anuncia mediante edictos que se fijan en el tablón de anuncios del Juzgado y en los demás lugares públicos de costumbre (normalmente el tablón de anuncios del Ayuntamiento).

Además de los edictos, la subasta puede anunciarse, a instancia del ejecutante o del ejecutado y si el tribunal lo juzga conveniente, por otros medios que la LEC no precisa, exigiendo sólo que su empleo “resulte razonable” y que los medios empleados sean “adecuados a la naturaleza y valor de los bienes que se pretenda realizar” (art. 645.1)

Con independencia de la publicidad, en los términos expuestos, la convocatoria de la subasta se ordena mediante resolución del tribunal (art. 644) que, como toda resolución, se notifica a las partes personadas a través de su Procurador (art. 150.1)

Cuando la subasta se refiera a bienes inmuebles, la convocatoria debe notificarse al ejecutado, incluso cuando no esté personado en la ejecución. En este caso, la notificación se hará con una antelación mínima de 20 días, en el domicilio que conste en el título ejecutivo y por los medios previstos en la LEC para las comunicaciones que no pueden realizarse a través de Procurador (art. 667, II).

Depósito previo

Quienes quieran participar como postores en la subasta deben efectuar un depósito previo cuyo importe se establece en función del valor dado a efectos de la ejecución al bien o lote de bienes por los que se pretenda licitar. El depósito exigido es del 20%, si los bienes son muebles, y del 30%, si los bienes son inmuebles o asimilados (arts. 647.1.3º y 669.1). Únicamente se exceptúa de esta exigencia al acreedor (art. 647.2).

El depósito se efectúa en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones en cualquier momento anterior a la apertura del acto del remate y deberá acreditarse en el Juzgado mediante la presentación del correspondiente resguardo. La LEC admite también, como alternativa al depósito, que se preste aval bancario por la cantidad que corresponda.

El depósito garantiza que, en caso de aprobación del remate, el rematante pagará el precio ofrecido ya que, de no hacerlo, perdería la cantidad depositada (arts. 652.1 y 653.1).

El acto de la subasta

El art. 649 LEC dispone que el acto de la subasta será presidido por el Secretario Judicial. Se dará principio a este acto leyendo la relación de bienes, o en su caso, de los lotes de bienes y las condiciones de la subasta. Acto seguido se iniciarán las pujas, por separado para cada uno de los bienes.

Puede licitar en la subasta cualquier persona que haya efectuado el depósito previo exigido, siempre que tenga capacidad para contratar y no se encuentre afectada por una inhibición legal de adquirir los bienes que se subastan (art. 1459 CC). Cuando el licitador actúe mediante representante voluntario, necesario o legal, deberá éste acreditar su representación para ser admitido a la subasta.

La LEC permite expresamente que el ejecutante participe en la subasta, sin necesidad de efectuar el depósito previo, pero únicamente para mejorar las posturas que hagan otros licitadores (art. 647.2). Además el acreedor –y sólo él- puede hacer sus posturas “en calidad de ceder el remate a tercero”, con lo efectos que luego se dirán (art. 647.3).

Las posturas pueden hacerse oralmente en el acto de la subasta o por escrito. Estas últimas deberán entregarse en el Juzgado, en sobre cerrado, en cualquier momento desde el anuncio de la subasta hasta su celebración, acompañando el resguardo del depósito previo. Los sobres serán abiertos por el Secretario al inicio del acto de la subasta y las posturas que contengan “se harán públicas con las demás, surtiendo los mismos efectos que las que se realicen oralmente” (art. 648).

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La subasta fracasa cuando no hay postores. Si se realizan posturas, se anuncian éstas y las mejoras que se vayan haciendo, terminándose el acto cuando el Secretario lo estime conveniente por no haber quién mejore la última postura. Acto continuo se anuncia al público la mejor postura y el nombre de quién la haya formulado (art. 649. 2 y 3).

El acto de la subasta se documenta en acta en la que se expresa el nombre de quienes hubieran participado y de las posturas que formularon (art. 649.3, II).

Las actuaciones posteriores al acto de la subasta dependen de cuál haya sido su resultado y se estudian a continuación.

Subasta desierta

Una subasta queda desierta cuando en ella no hay postores. Para este caso dispone la LEC que se dé al ejecutante la oportunidad de pedir la adjudicación de los bienes por el 30%, si son muebles, o el 50% si son inmuebles, con referencia siempre al valor asignado a los mismos efectos de ejecución. La adjudicación podrá acordarse también por un importe inferior, siempre que cubra el total de lo que se deba al ejecutante por principal o intereses y costas.

Cuando el ejecutante no pida la adjudicación en esas condiciones, para lo que dispone de un plazo de 20 días, se procederá al alzamiento del embargo si así lo solicita el ejecutado, ya que habiéndose demostrado que no hay nadie interesado en adquirir los bienes, es inútil mantenerlos afectados a la ejecución (arts. 651 y 671).

Aprobación del remate y pago del precio

La aprobación del remate es una resolución judicial en forma de auto mediante la que se aprueba la adjudicación del bien subastado al postor que haya realizado la mejor oferta en el acto de la subasta (Arts. 650.1 y 670.1).

Al no estar el Juez presente en la subasta, el auto de aprobación del remate se dicta después de finalizada aquella (en el mismo día o en el siguiente) y a la vista del acta que la documenta. El Juez deberá verificar, con arreglo a lo que resulte del acta extendida por el Secretario, que se han cumplido los requisitos legales (capacidad y representación de los postores, depósito previo, etc.) y, si así fuera, resolverá sobre la aprobación del remate a favor del mejor postor.

Si el Juez denegara, finalmente, la aprobación del remate, se estaría a lo dispuesto para el caso de subasta desierta, es decir, el ejecutante tendría una última oportunidad para adjudicarse los bienes por el 30% o el 50% según sean muebles o inmuebles, o por la cantidad inferior que cubra toda la deuda y, si no aprovecha esta oportunidad, se alzará el embargo a petición del ejecutado.

Aprobado el remate, el rematante deberá ingresar el precio en la cuenta de depósitos y consignaciones del Juzgado, en el plazo de 10 días si el bien subastado fuera mueble (art. 650.1) o de 20 días, si el bien fuera inmueble (art. 670.1). El importe que se debe ingresar es la diferencia entre el precio ofrecido en la subasta y el depósito previo.

Para el caso de que se apruebe el remate a favor del acreedor, éste no deberá ingresar ninguna cantidad hasta que el Secretario Judicial haya efectuado la liquidación de la deuda por la que se sigue la ejecución. Hecha la liquidación, se notifica al acreedor y sólo si el precio que haya ofrecido por el bien supera el importe resultante de la liquidación de la deuda, deberá aquél ingresar la diferencia (arts. 650.2 y 670.2).

El acreedor que hubiera pujado en la subasta y en cuyo favor se hubiera aprobado el remate puede ceder éste a un tercero. Para que el acreedor pueda aprovechar esta posibilidad es preciso que, al pujar en la subasta, haya anunciado que lo hace “reservándose la facultad de ceder el remate a un tercero” (art. 647.3).

El anuncio en la subasta de la intención de ceder el remate no libera al acreedor de su obligación de pagar el precio en caso de convertirse en rematante y no encontrar, finalmente, cesionario.

Falta del pago del precio y quiebra de la subasta

El rematante que no paga el precio del remate en el plazo de que dispone para ello pierde su depósito y, si con el importe de éste fuera suficiente para cubrir la deuda por principal e intereses y las costas de la ejecución, ésta quedaría finalizada, con el curioso resultado de que el deudor vería extinguida su obligación sin poner una peseta y sin perder ningún bien de su patrimonio (art. 653.1).

Cuando el depósito del rematante incumplidor no basta para pagar al ejecutante y satisfacer las costas, se abren varias posibilidades que se examinan a continuación.

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Aprobación sucesiva del remate a favor de los postores con depósito retenido: Arts. 652.1, 652.1 II: “Aprobado el remate, se devolverán las cantidades depositadas por los postores excepto la que corresponda al mejor postor, la cual se reservará en depósito como garantía del cumplimiento de su obligación, y, en su caso, como parte del precio de la venta.

Sin embargo, si los demás postores lo solicitan, también se mantendrán a disposición del tribunal las cantidades depositadas por ellos, para que, si el rematante no entregare en plazo el resto del precio, pueda aprobarse el remate en favor de los que le sigan, por el orden de sus respectivas posturas”.

Quiebra de la subasta: Art. 653.1: “Si ninguno de los rematantes a que se refiere el artículo anterior consignare el precio en el plazo señalado o si por culpa de ellos dejare de tener efecto la venta, perderán el depósito que hubieran efectuado y se procederá a nueva subasta, salvo que con los depósitos constituidos por aquellos rematantes se pueda satisfacer el capital e intereses del crédito del ejecutante y las costas”

Aprobación del remate a favor de tercero que financió el depósito: Art. 653.3: “Cuando el rematante que hubiera hecho la designación a que se refiere el apartado segundo del artículo anterior deje transcurrir el plazo señalado para el pago del precio del remate sin efectuarlo, la persona designada para recibir la devolución del depósito podrá solicitar que el auto de aprobación del remate se dicte en su favor, consignando simultáneamente la diferencia entre lo depositado y el precio del remate, para lo que dispondrá del mismo plazo concedido al rematante para efectuar el pago, que se contará desde la expiración de éste”.

Destino de los depósitos perdidos por los rematantes incumplidores: Art. 653.2: “Los depósitos de los rematantes que provocaron la quiebra de la subasta se aplicarán a los fines de la ejecución, con arreglo a lo dispuesto en los artículos 654 y 672, pero el sobrante, si lo hubiere, se entregará a los depositantes. Cuando los depósitos no alcancen a satisfacer el derecho del ejecutante y las costas, se destinarán, en primer lugar, a satisfacer los gastos que origine la nueva subasta y el resto se unirá a las sumas obtenidas en aquélla y se aplicará conforme a lo dispuesto en los artículos 654 y 672. En este último caso, si hubiere sobrante, se entregará al ejecutado hasta completar el precio ofrecido en la subasta y, en su caso, se le compensará de la disminución del precio que se haya producido en el nuevo remate; sólo después de efectuada esta compensación, se devolverá lo que quedare a los depositantes”.

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TEMA 63

63- LA REALIZACION FORZOSA (II)

1. LA ADJUDICACION DE LOS BIENES AL EJECUTANTEYa se ha visto que la LEC permite al acreedor adquirir los bienes afectados a la ejecución mejorando las posturas que otros licitadores hagan en la subasta. Si finalmente, el ejecutante ofrece el mejor precio, se aprueba en su favor el remate (arts. 647.2, 650.2 y 670.2).

Es más podría decirse que la LEC no sólo permite, sino que intenta favorecer que los bienes sean adquiridos por el ejecutante. Sólo así se explican determinadas facultades que se conceden exclusivamente al acreedor.

Así, en primer lugar, recordémoslo, el ejecutante puede licitar sin efectuar el depósito previo que es preceptivo para cualquier otro postor (art. 647.2).

En segundo lugar el acreedor –y sólo él- puede hacer posturas “reservándose la facultad de ceder el remate a un tercero”, con los beneficios que esto comporta (art. 647.3).

Finalmente, el acreedor que no haya podido licitar en la subasta por falta de otros postores –o el que haya tenido la oportunidad de hacerlo pero no haya efectuado una oferta suficiente para convertirse en rematante- tiene, en determinados casos, la oportunidad de adquirir los bienes por unos precios prefijados que varían según cuál haya sido el resultado de la subasta.

Esta última facultad que se concede al acreedor suele presentarse como una modalidad de realización distinta de la venta en pública subasta, bajo la denominación de adjudicación en pago, adjudicación forzosa u otras similares y a su estudio corresponde el presente apartado.

Todos los casos de adjudicación de los bienes al acreedor que vamos a examinar se producen inmediatamente después de finalizada la subasta.

Al acreedor, como es lógico, sólo se le concede la oportunidad de pedir que se le adjudiquen los bienes cuando la subasta finaliza sin éxito o, al menos, sin un éxito completo. Por eso, la adjudicación de los bienes al acreedor es posible únicamente en los siguientes casos:

Cuando la subasta ha quedado desierta (arts. 651 y 671).

Antes de aprobar el remate a favor de un postor que ofrezca un precio superior al 50 o 70 % (según se trate de muebles o inmuebles) pero con la condición de pagar a plazos (arts. 650.3 y 670.3).

Antes de resolver el tribunal sobre la aprobación del remate a favor de un postor que haya ofrecido menos del 50 o el 70% del valor del bien, según sea mueble o inmueble, respectivamente (arts. 650.4, II y 670.4, II).

Después de que el tribunal, oídas las partes, haya denegado la aprobación del remate a favor de la mejor postura realizada en la subasta en atención a las circunstancias previstas en los arts. 650.4, III y 670.4, III.

A la petición del ejecutante, sigue una resolución judicial en forma de auto que aprueba, la adjudicación del bien en su favor por el importe que corresponda. Esta resolución es idéntica, en naturaleza y contenido, al auto de aprobación del remate. El art. 674 LEC menciona expresamente el “auto de aprobación de la adjudicación al acreedor”, asimilándolo al de aprobación del remate como título para la inscripción de la adquisición de los bienes enajenados en la ejecución.

Aunque la LEC no diga nada sobre qué sucede después del auto aprobatorio de la adjudicación, debe entenderse que las consecuencias han de ser las mismas que las que se producen cuando el acreedor realiza la mejor postura en la subasta y se aprueba en su favor el remate: previa liquidación de la deuda por el Secretario Judicial, el acreedor debe ingresar, en su caso, la parte del precio de la adjudicación que exceda del importe de la deuda (650.2 y 670.2)

2. LA REALIZACION MEDIANTE CONVENIO APROBADO JUDICIALMENTEPetición de comparecencia

Para que se pueda aplicar este sistema de realización es necesaria expresa petición de parte (ejecutante o ejecutado) o de persona que acredite interés directo en la ejecución (Art. 640). El interés directo, en este caso, sólo debería reconocerse a las personas con derecho a percibir el eventual

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sobrante de lo que se obtenga mediante la realización, es decir, a los acreedores posteriores y al tercer poseedor.

Esta petición puede formularse desde el momento mismo del embargo y hasta el día señalado para la celebración de la subasta (art. 636.3).

Convocatoria de la comparecencia

Para que se convoque la comparecencia es necesario:

Que el ejecutante se muestre conforme, lo que deberá comprobarse siempre que no haya sido él mismo quien haya formulado la petición; y

Que el tribunal no encuentre motivos razonables para denegarla (Art. 640.2, I). Si se convoca la comparecencia, deben ser citados a los partes y “quienes conste en el proceso puedan estar interesados” (debe entenderse que los acreedores posteriores y, en su caso, tercer poseedor que aparezcan en la certificación de dominio y cargas, así como aquellos que, habiendo inscrito o anotado su derecho con posterioridad a esta certificación, hayan acreditado su condición ante el tribunal con arreglo a lo dispuesto en el artículo 659.2.

La convocatoria de la comparecencia no suspende la ejecución, lo que significa que seguirán realizándose la actuaciones previstas en la Ley para la subasta judicial.

La LEC no establece ningún requisito temporal relativo a la fecha de celebración de la comparecencia. Es de sentido común, no obstante que, dado que la convocatoria no suspende la ejecución, la comparecencia se señale para fecha anterior a la de la subasta, si esta ya se hubiera convocado.

Por otro lado, debe tenerse en cuenta que la LEC contempla el avalúo como actuación común a los 3 sistemas generales de realización y que, por tanto, aunque nada impide que la comparecencia se pida antes de finalizar las actuaciones del avalúo, cuando aquella se celebre estas actuaciones deberían haber finalizado. Tratándose de inmuebles, para poder citar a “quienes conste en el proceso que pudieran estar interesados” la convocatoria no debería realizarse hasta después de recibida en el tribunal la certificación de dominio y cargas.

Celebración de la comparecencia. Posibles resultados

La LEC no exige que a la comparecencia asistan todos los convocados. Sí es necesario que concurran el ejecutante y el ejecutado, puesto que el acuerdo entre ellos es esencial para que pueda aprobarse el convenio. Lo que sí prevé la Ley que puedan asistir personas distintas de las convocadas, “por invitación de ejecutante o ejecutado”, lo que será de utilidad siempre que la propuesta que se vaya a formular en la comparecencia requiera la intervención de esas “otras personas” (Art. 640.2, II).

En cuanto al posible contenido del convenio, los asistentes a la comparecencia pueden proponer “cualquier forma de realización de los bienes sujetos a la ejecución”, e incluso, más ampliamente, “otras formas de satisfacción del derecho del ejecutante” (lo que ampara, quizá, que se hagan propuestas que no comporten, en sentido estricto, “realización” de los bienes).

La LEC menciona expresamente, pero sólo a título indicativo, que cualquiera de los asistentes pueda presentar a persona que, consignando o afianzando, se ofrezca a adquirir los bienes embargados por un precio previsiblemente superior al que pudiera lograrse en la subasta judicial. Evidentemente, si esta operación reúne las conformidades necesarias, nada impide que pueda ser contenido del convenio de realización.

Para el éxito de la comparecencia es imprescindible que se alcance en ella un acuerdo entre ejecutante y ejecutado (640.3). El acuerdo entre las partes debe ser aprobado por el tribunal, para lo cual la Ley exige las ss condiciones:

Que el acuerdo alcanzado entre ejecutante y ejecutado no pueda causar perjuicio para tercero cuyos derechos proteja esta Ley, o bien

Que si el acuerdo pueda afectar (perjudicar) a sujetos distintos de ejecutante y ejecutado, cuente con la conformidad de éstos. Esta conformidad se puede expresar en la propia comparecencia, si los “afectados” asisten a ella, pero debe admitirse también que pueda solicitarse después de la comparecencia a los “afectados” no asistentes, suspendiéndose entre tanto la decisión judicial de aprobación del convenio.

Aunque podría deducirse de la norma general que requiere la conformidad de los “afectados”, la LEC ha querido mencionar de manera especial la necesidad de obtener la conformidad de los acreedores y terceros poseedores que hubieran inscrito o anotado sus derechos en el Registro correspondiente con posterioridad al gravamen que se ejecuta (640.3, II). Esta exigencia se aplica, como es natural, a los

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casos en que el convenio “se refiera a bienes susceptibles de inscripción registral”. No obstante, debería ser interpretada, en conexión con lo dispuesto en el párrafo anterior, en el sentido de que no es necesaria esa conformidad si el convenio, aunque referido a ese tipo de bienes, no puede, por su contenido, causar perjuicio a los titulares de derechos inscritos o anotados con posterioridad (lo que sucedería, por ejemplo, si se pacta una venta por un precio que permite pagar al ejecutante y a todos los acreedores posteriores).

La aprobación del convenio se realiza mediante auto y lleva consigo la suspensión de la ejecución respecto del bien o bienes objeto del acuerdo (640.3, I). Una vez cumplido el convenio, se sobresee la ejecución respecto del bien o bienes a que se refiere (640.4) o se pone fin definitivamente a la ejecución si mediante el convenio se logra la completa satisfacción del ejecutante (570).

Cuando el convenio no se cumpla o, por cualquier otra causa, no se logre la satisfacción del ejecutante en los términos convenidos, podrá éste pedir que se alce la suspensión de la ejecución y que se proceda a la subasta de los bienes a los que se hubiera referido el convenio (640.4).

Si el ejecutante y ejecutado no llegan a un acuerdo o si el que hubieran alcanzado no es aprobado por el tribunal, la ejecución (que no se había suspendido) continúa normalmente para la subasta de los bienes cuya realización se haya intentado pactar. No obstante, la comparecencia podrá repetirse, en relación incluso con esos mismos bienes, siempre que se produzca la oportuna petición, el ejecutante preste su conformidad y las circunstancias del caso lo aconsejen, a juicio del tribunal (640.5).

Cuando en virtud del convenio se enajenen bienes inmuebles, la venta deberá ser especialmente aprobada por el tribunal, previa comprobación de que la transmisión del bien se produjo con conocimiento por parte del adquiriente de la situación registral que resulte de la certificación de cargas.

Son aplicables a estas enajenaciones las normas de la LEC sobre subsistencia y cancelación de cargas y también las relativas a distribución de las sumas recaudadas (lo que parece implicar que el precio de la venta deberá ingresarse siempre en la cuenta de depósitos y consignaciones), inscripción del derecho del adquiriente (el título es precisamente el auto aprobatorio de la venta, como expresamente prevé el art. 674) y mandamiento de cancelación de cargas.

3. LA REALIZACION POR PERSONA O ENTIDAD ESPECIALIZADAA) Solicitud

La subasta judicial puede eludirse también encomendando la venta de los bienes embargados a persona o entidad especializada. Esta forma de enajenación debe solicitarse por el ejecutante o por el ejecutado (641.1).

Como para fijar las condiciones de la venta es preciso conocer el valor dado a los bienes a efectos de la ejecución, la petición no podrá hacerse hasta después del avalúo, tratándose de bienes muebles o, siendo los bienes inmuebles, hasta después de la determinación de su valor, lo que requiere no sólo el avalúo, sino también la certificación de dominio y cargas, la eventual depuración de cargas extinguidas o aminoradas y, en fin, la realización por el Secretario Judicial de las operaciones a que se refiere el art. 666 LEC.

En la solicitud se debe designar la persona o entidad a la que se pretenda que se encomienda la venta de los bienes (641.3).

Es posible designar:

A persona especializada y conocedora del mercado en que se compran y venden la clase de bienes a que pertenezca el que se pretenda realizar y que además reúna los requisitos legalmente establecidos para operar en el mercado de que se trate (641.1, I).

O bien a entidad especializada pública o privada (641.1, II).

B) Resolución determinando las condiciones de la enajenación

Debe distinguirse aquí:

Si se trata de la venta de bienes muebles, el tribunal resuelve de inmediato, encomendando la venta a la persona o entidad designada en la solicitud (siempre que reúna los requisitos legalmente exigidos) y fijando las condiciones en que deba efectuarse la realización. Estas condiciones serán las que las partes hayan acordado. En defecto de pacto, el Juez acordará las que considere más convenientes, pero no podrá autorizar que el bien se enajene por precio inferior a la mitad del avalúo (641.3, I).

Cuando el bien objeto de realización sea inmueble, antes de resolver el tribunal debe convocar una comparecencia a la que serán citados las partes y “quienes conste en el proceso que pudieran estar

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interesados” (es decir, los titulares de derechos posteriores que aparezcan en la certificación de dominio y cargas y los que no aparezcan pero hayan acreditado al tribunal su derecho mediante la correspondiente certificación registral).

En esta comparecencia se tratará sobre la persona o entidad a la que resulte más conveniente confiar la realización y sobre las condiciones de ésta. Terminada la comparecencia el tribunal resolverá lo que estime procedente a la vista de las manifestaciones de los asistentes (lo que implica un cierto deber de congruencia; no designar a persona o entidad que no haya sido propuesta por algún asistente; vinculación a los acuerdos alcanzados por las partes e interesados que no puedan perjudicar a los terceros). En todo caso, para que se pueda autorizar la venta por precio inferior al 70% del valor asignando al inmueble a efectos de ejecución será preciso el acuerdo de las partes y de todos los interesados, hayan asistido o no en la comparecencia.

Una vez acordada la venta por persona o entidad especializada deberían suspenderse las actuaciones encaminadas a la subasta judicial del bien de que se trate, pese al silencio que la LEC guarda al respecto.

C) Cumplimiento del encargo

Aunque la LEC no lo diga, la resolución ordenando la venta y fijando las condiciones de la misma debe comunicarse a la persona o entidad designada para llevarla a cabo, la que, como es natural, podrá aceptar o rechazar el encargo. Si lo rechaza, es evidente que esta forma de realización no podrá seguir adelante y deberán reanudarse, si hubieran sido suspendidas, las actuaciones dirigidas a la subasta del bien, sin perjuicio de que posteriormente puedan formularse nuevas solicitudes para que se confíe la realización o entidades diferentes de la que rechazó.

Si la persona o entidad a quien se pretenda confiar la venta acepta la designación, debe prestar caución en la cuantía que el tribunal haya determinado para responder del cumplimiento del encargo, salvo que se trate de una entidad pública, a las que no se exige caución (641.2).

La venta debe realizarse en el plazo de 6 meses. Este plazo es prorrogable si la persona o entidad encargada de la realización justifica que ésta no ha sido posible por motivos que no le sean imputables y que, por haber desaparecido ya dichos motivos o por ser previsible su pronta desaparición, el encargo podrá cumplimentarse dentro del plazo que se ofrezca y que no podrá exceder de los ss 6 meses (641.5, I).

Para realizar los bienes, la persona o entidad designada debe atenerse a las condiciones establecidas por el tribunal. Si se trata de una entidad especializada, la enajenación se acomodará a las reglas y usos de la casa o entidad que subastase o enajene, siempre que no sean incompatibles con el fin de la ejecución y con la adecuada protección de los intereses de ejecutante y ejecutado (641.1, II).

Realizada la venta, por persona o entidad que la haya efectuada debe ingresar la cantidad obtenida en la cuenta del Juzgado, descontando los gastos efectuados y la remuneración que le corresponda por su intervención. El tribunal debe aprobar la operación o, en su caso, solicitar las justificaciones oportunas sobre la realización y sus circunstancias (641.1). Si se aprueba la venta, se devuelve la caución y se procede a distribuir las sumas recaudadas conforme a lo dispuesto en los arts. 654 y 672.

Cuando el bien enajenado sea inmueble esta resolución aprobando la operación debe dictarse previa comprobación, no sólo de que la persona o entidad ha cumplido las condiciones que se hubieran señalado para la venta, sino de que el adquiriente ha tenido conocimiento de la situación registral de la finca a través de la certificación de dominio y cargas (642.2, I). La aprobación de la venta se hará mediante auto que servirá de título para la inscripción del derecho del adquiriente (arts. 642.2, II y 674). También se aplicarán en estos casos las normas de la LEC sobre subsistencia y cancelación de cargas (642.1).

D) No cumplimiento del encargo

Si la venta no se realiza en el plazo de 6 meses o, en su caso, durante la prórroga que se hubiera concedido, el tribunal dictará auto revocando el encargo y se aplicará la caución a los fines de la ejecución, salvo que la persona o entidad a la que se haya encomendado la realización del bien acredite que ésta no ha sido posible por causas que no le sean imputables (641.5).

La revocación del encargo debe llevar consigo también que, si la caución no se suficiente para satisfacer el derecho del ejecutante, se reanuden las actuaciones para la subasta del bien de que se trate.

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4. ENTREGA AL ADQUIRIENTE DE LOS BIENES ENAJENADOSLa entrega de los bienes al rematante, al acreedor adjudicatario o a quienes los hayan adquirido en virtud de un convenio o mediante realización por persona o entidad especializada plantea problemas diferentes en función de la naturaleza mueble o inmueble de los bienes que hayan sido enajenados.

Entrega de bienes muebles

Después de efectuado el pago por el adquiriente, el juez acordará que se le entregue el bien dando, en su caso, la oportuna orden al depositario (650.1 y 627.1). El adquiriente firmará el recibo y se hará constar la entrega en autos.

El adquiriente se convierte en propietario de los bienes cuando éstos le son efectivamente entregados, ya que es de plena aplicación en la enajenación forzosa la doble exigencia de título y modo para que tenga lugar el efecto traslativo de la propiedad. Por lo demás, el adquiriente de los bienes, una vez que le hayan sido entregados, queda protegido frente a eventuales acciones reivindicatorias de terceros en los términos previstos en el art. 464 CC.

Como la propiedad no se transfiere hasta la entrega, cabe la tercería de dominio hasta ese mismo momento, incluso después de pagado el precio del remate o de la adjudicación (596.2).

Cuando los bienes enajenados son incorporales (créditos no realizables en el acto, propiedad intelectual o industrial, por ejemplo), la traditio es instrumental (1464 y 1462 CC) y debe entenderse producida con la entrega al adquiriente del testimonio del auto de aprobación de la enajenación en el que se haga constar también el pago del precio de ésta (674.1).

B) Bienes inmuebles: inscripción de la nueva titularidad y puesta de los bienes a disposición del adquiriente

Cuando se enajenan en ejecución bienes inmuebles la traditio se produce con la entrega al rematante o adjudicatario del testimonio expedido por el Secretario Judicial comprensivo del auto de aprobación de la enajenación, y en el que se exprese además, que se ha consignado el precio así como las demás circunstancias necesarias para la inscripción con arreglo a la legislación hipotecaria (674.1). La entrega del testimonio determina, pues, la transmisión al rematante o adjudicatario (609 CC).

El testimonio es título bastante para la inscripción en el Registro de la Propiedad del derecho del adquiriente (674.1). Por otro lado, si el adquiriente lo solicita, se le pondrá en posesión del inmueble en los términos previstos en el art. 675.

5. SUBSISTENCIA Y CANCELACION DE CARGAS

6. ENAJENACION FORZOSA DE BIENES PERTENECIENTES TERCER POSEEDORTercer poseedor es aquel que debe soportar que se enajenen bienes de su propiedad en una ejecución que se sigue por deudas de otro. La situación del tercer poseedor se define por las dos notas siguientes:

Adquiere un bien gravado y, por tanto, asume la responsabilidad derivada del gravamen y tendrá que soportar, en su caso, que el titular de la carga ejerza su derecho de realización sobre el inmueble.

No asume, sin embargo, la deuda asegurada por el gravamen que pesa sobre la finca, ya que, si asumiera la deuda, ya no sería tercer poseedor, sino deudor.

Como el tercer poseedor, por definición, no es deudor, no responde de la deuda con todo su patrimonio, pero sí con la finca gravada, ya que la carga sujeta a la finca, aunque cambie posteriormente de dueño, al cumplimiento de la obligación para cuya satisfacción se sigue la ejecución en que se trabó el embargo. Por eso el art. 538.2.3º dispone que, respecto de los terceros poseedores, la ejecución se concretará a los bienes especialmente afectos.

La intervención del tercer poseedor en el proceso de ejecución se encuentra regulada en normas dispersas de la LEC y de la legislación hipotecaria, que obligan a considerar diferentes situaciones:

1- Cuando antes de que se promueva la ejecución existan ya bienes afectados al cumplimiento de la obligación (por hipoteca o por embargo preventivo anotado, por ejemplo) que hayan sido adquiridos por un tercer poseedor, la demanda ejecutiva debe dirigirse frente al deudor y frente al tercer poseedor, siempre que al acreedor le conste la existencia de éste (Art. 538.2.3º, con carácter general, y art. 685.1, para la ejecución que se dirija exclusivamente contra bienes hipotecados).

2- Cuando el bien se haya adquirido después de despachada la ejecución, pero antes de la nota marginal que informa de que se ha expedido la certificación de dominio y cargas, el tercer poseedor

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que tenga inscrito su derecho (y que, por tanto, aparecerá en la certificación) deberá ser notificado de la existencia del procedimiento, para que pueda intervenir en él. En la ejecución ordinaria, la comunicación al tercer poseedor la efectúa el Registrador, junto a las demás comunicaciones a titulares de derechos inscritos o anotados con posterioridad al gravamen que se ejecuta (el tercer poseedor es uno de ellos); en la ejecución hipotecaria, sin embargo, la notificación debe realizarla el tribunal, si el tercer poseedor que aparezca en la certificación de dominio y cargas no hubiera sido requerido de pago antes (Arts 659.1 y 689).

3- Si, finalmente, el tercer poseedor adquirió después de que se expidiera la certificación de dominio y cargas, no se le hace ninguna notificación pero podrá pedir que se le exhiban los autos en la Secretaría y personarse como parte en el procedimiento para que se entiendan con él las sucesivas actuaciones ejecutivas que se refieran al inmueble de su propiedad (Arts. 662.1, 662.3, 674.2, 672.1).

En todos los casos examinados, el tercer poseedor puede liberar la finca pagando al ejecutante. El pago puede hacerse como respuesta al requerimiento o en cualquier otro momento posterior, pero siempre antes de que se dicte el auto que apruebe la enajenación del inmueble. Para liberar la finca, el tercer poseedor deberá pagar todo lo que se deba por principal intereses y costas, con el límite alguno, salvo que la finca se hubiera adquirido en otra ejecución anterior, pues entonces el tercer poseedor se beneficiaría de la limitación de responsabilidad establecida en el art. 613.3 (662.3).

La enajenación forzosa de la finca perteneciente al tercer poseedor determina la cancelación de su inscripción de dominio (674.2). Ahora bien, el tercer poseedor, como dueño del inmueble, tendrá derecho a percibir el eventual sobrante que quedare después de pagar al ejecutante y a los acreedores posteriores con el producto de la venta (672.1).

7. LA ADMINISTRACION PARA PAGOCuando los bienes afectados a la ejecución son productivos, la satisfacción del derecho del ejecutante puede conseguirse sin necesidad de recurrir a la enajenación forzosa, permitiendo al acreedor administrar los bienes y hacer suyos los frutos o rentas que produzcan hasta la completa satisfacción del crédito.

Esta forma de realización no priva al ejecutado (o al tercer poseedor) de la titularidad de los bienes afectados a la ejecución; se le priva, simplemente, de la administración, que se concede al acreedor durante el tiempo necesario para que, con los productos de los bienes administrados, satisfaga su derecho. Una vez logrado este objetivo, el deudor (o el tercer poseedor) recupera la administración de sus bienes.

La LEC permite la administración para pago como forma de realización aplicable a todo tipo de bienes, muebles o inmuebles, siempre que la pida el ejecutante y la administración sea, a juicio del tribunal, un sistema de realización “aconsejable”, atendida la naturaleza de los bienes de que se trate (676.2).

El ejecutante puede pedir “en cualquier momento” que se le entreguen en administración todos o parte de los bienes embargados (671). Antes de acordar la administración de inmuebles, el tribunal debe dar audiencia, en su caso, a los acreedores posteriores. Una vez acordada, se pondrá al ejecutante en posesión de los bienes y se le dará a conocer como administrador a las personas que designe. La Ley permite, además, que se impongan multas coercitivas a quienes impidan o dificulten el ejercicio de las facultades del administrador (676.2 y 3).

Las facultades del acreedor y las demás condiciones en que deba ejercer la administración, así como la forma y el tiempo en que deba rendir cuentas podrán determinarse mediante pacto entre el acreedor y el deudor. A falta de pacto, las condiciones de la administración serán las que resulten de “la costumbre del país” (677) y el acreedor rendirá cuentas anualmente (678.1). Al finalizar la administración, el acreedor deberá efectuar una rendición de cuentas general (680.2).

El procedimiento para la rendición de cuentas viene establecido en el art. 680. Cualquier otra controversia relativa a la administración que pueda surgir entre ejecutante y ejecutado se sustancia por los trámites establecidos para el juicio verbal (679).

La administración finaliza cuando el ejecutante se haya hecho pago de su crédito, intereses y costas con el producto de los bienes, pero puede terminar antes si el ejecutado paga, en cualquier tiempo, lo que reste de su deuda, según el último estado de la cuenta presentado por el acreedor y cuando el acreedor que no consiga satisfacer su derecho mediante la administración pida al tribunal que se ponga término a ésta y que, previa rendición de cuentas, se proceda a la realización forzosa por otros medios (680).

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11.8. EL PAGO AL EJECUTANTENo existe en la LEC una regulación general del pago al ejecutante. El pago sólo aparece mencionado en preceptos dispersos que contemplan diferentes situaciones:

1. El pago mediante entrega directa al ejecutante de ciertos bienes embargados (art. 634);

2. El pago al ejecutante con el precio del remate, en los casos de venta de subasta judicial (arts. 654 y 672) y

3. El pago con el producto de las fincas entregadas al acreedor en administración forzosa (art. 680.1).

La forma en que se produce en pago al ejecutante depende de la naturaleza de los bienes embargados y, en su caso, del procedimiento que se haya seguido para la realización de éstos. En función de estas circunstancias hay que distinguir los ss casos:

1. Pago mediante entrega directa de los bienes embargadosLa LEC prevé la entrega directa cuando los bienes embargados sean: dinero efectivo o divisas convertibles, previa conversión, en su caso; saldos de cuentas corrientes y de otras de inmediata disposición o cualquier otro bien cuyo valor nominal coincida con su valor de mercado, o que, aunque inferior, el acreedor acepte la entrega de saldos favorables en cuenta con vencimiento diferido (634.2) y la entrega de los bienes muebles vendidos o financiados a plazos por el valor que resulte de las tablas o índices referenciales de depreciación que se hubieran establecido en el contrato de venta o financiación (634.3).

2. Pago con el precio de la venta de los bienes embargadosSi los bienes se vendieron a un tercero (sea a través del mercado secundario oficial o por medio de Notario o Corredor Colegiado de Comercio o mediante subasta judicial, convenio o realización por persona o entidad especializada), el precio de la venta se destina al pago del crédito del ejecutante.

Cuando los bienes enajenados en la ejecución son muebles, el precio obtenido se entrega inmediatamente al ejecutante hasta el límite de la cantidad por la que se hubiera despachado la ejecución. El sobrante, si lo hubiere, se retiene por el tribunal hasta la liquidación definitiva de intereses y costas. Después de pagar al acreedor lo que le corresponda según esa liquidación y de satisfechas todas las costas, si aún quedare sobrante, se entrega al ejecutado (654). Si los bienes enajenados son inmuebles, se sigue el mismo procedimiento, pero el sobrante que quede después de satisfechos el principal, intereses y costas de la ejecución se retiene para el pago de los acreedores posteriores. Sólo después de satisfechos éstos, se entregará lo que aún sobrare al dueño de los bienes (deudor o tercer poseedor), sin perjuicio, todo lo anterior, del destino que deba darse al remanente cuando se hubiera ordenado su retención en alguna otra ejecución singular o en cualquier proceso concursal (672.1).

Las normas de los artículos 654 y 672 responden al llamado principio de prioridad que preside la ejecución forzosa singular: sin estar completamente pagado al ejecutante, las cantidades obtenidas de la realización de los bienes no pueden destinarse a ningún otro objeto (613.2).

Si el título ejecutivo se refiere a una deuda en moneda extranjera, el pago tendrá que hacerse en la moneda extranjera de que se trate; las costas y los intereses de demora procesal se pagan siempre en moneda nacional (577.1).

3. Pago mediante adjudicación de los bienes al acreedorCuando la enajenación forzosa se concreta en la adjudicación de los bienes al ejecutante, el pago se produce con la adquisición por el acreedor de los bienes afectados a la ejecución. La adquisición tiene lugar con la entrega de los bienes, si son muebles, o con la entrega del testimonio que permite inscribir la adquisición.

En caso de administración para pago, los frutos o rentas producidos por los bienes que deben imputarse, en primer término, a los gastos de la administración y, en lo que excedan, al pago de la deuda por la que se siga la ejecución.

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LECCIÓN 12: EJECUCION SOBRE BIENES HIPOTECADOS O PIGNORADOS

12.1. EJECUCION DE GARANTIAS REALES: NOCIONES GENERALESEl acreedor que tiene asegurado su crédito con prenda o hipoteca puede obtener la tutela judicial de su derecho acudiendo al proceso declarativo ordinario que corresponda y, una vez obtenida en él la sentencia favorable, pedir su ejecución. Cuando la garantía se constituye mediante escritura pública, el acreedor dispone de uno de los títulos ejecutivos del art. 517 LEC lo que le permite acceder de modo inmediato a la ejecución sin necesidad de promover previamente un proceso de declaración.

Ahora bien para los acreedores hipotecarios o pignoraticios, y esta vez sólo para ellos, la LEC prevé un cauce procesal especial que les permite obtener una rápida satisfacción de su derecho mediante una actividad jurisdiccional ejecutiva limitada a la realización de la garantía. Este especial cauce procesal está regulado en los arts 681 y ss de la LEC, que parten de la aplicación de las normas generales en materia de ejecución forzosa, estableciendo a continuación determinadas especialidades de suficiente entidad como para dar a este procedimiento una configuración muy particular, que lo dista notablemente, en aspectos muy relevantes, de la ejecución ordinaria por deudas de dinero.

El cauce procesal especial que resulta de la aplicación de las “particularidades” a que se refiere el Capítulo V del Título IV, del Libro Tercero de la LEC (arts. 681 a 698) pretende proporcionar al acreedor hipotecario o pignoraticio una tutela muy eficaz, a cambio de limitar drásticamente las oportunidades de actuación de deudor (y de terceros) para evitar incidentes que puedan retrasar la realización de la garantía.

Conviene insistir en que las “particularidades” de los arts 681 y ss sólo se aplican en aquellos casos en que el acreedor pretenda una tutela judicial ejecutiva limitada a la realización de la garantía real. La utilización de este procedimiento implica que el acreedor renuncia, al menos por el momento, a que se embarguen bienes del ejecutado y confía exclusivamente, para obtener la satisfacción de su derecho, en la enajenación de los bienes que constituyan el objeto de la garantía (art. 682.1). Sólo después de subastados (o realizados por otro procedimiento) los bienes hipotecados o pignorados, si su producto fuera insuficiente para cubrir el crédito, el ejecutante podrá pedir el embargo por la cantidad que falte, pero entonces la ejecución proseguirá con arreglo a las normas ordinarias aplicables a toda ejecución (art. 579 LEC).

Otra peculiaridad destacable en la ejecución sobre bienes hipotecados es que el ejecutante sólo podrá percibir, como máximo, la cantidad asegurada que se haya hecho constar en la inscripción de la hipoteca. Si la deuda supera esa cantidad (porque por ejemplo, los intereses y las costas hayan superado la cantidad que se aseguró para tales conceptos), el ejecutante no obtendrá la completa satisfacción de su derecho porque únicamente percibirá la cantidad asegurada. La parte del precio obtenido con la realización del bien que exceda de la cantidad asegurada por la hipoteca se destinará a pagar a los terceros acreedores con carga inscrita o anotada en el Registro correspondiente (hipotecas o embargos posteriores) y sólo después de pagados éstos, si aún quedara sobrante (y el bien no ha pasado a un tercer poseedor) se aplica éste a la satisfacción del derecho del ejecutante en lo que exceda de la cantidad asegurada (art. 692.1, II LEC).

2. EJECUCIÓN DE CREDITOS ASEGURADOS CON HIPOTECAAunque la regulación de los arts. 681 y ss LEC es, en lo sustancial, común a todos los casos en que el ejecutante pretenda una ejecución exclusivamente dirigida contra bienes hipotecados o pignorados, existen algunas diferencias en función de que la garantía sea hipotecaria o pignoraticia. Para la ejecución dirigida exclusivamente contra bienes hipotecados, las especialidades a tener en cuenta son las siguientes:

Título ejecutivo y requisitos de la deuda

El título ejecutivo es la escritura pública de constitución de la hipoteca, que deberá reunir los requisitos que la LEC exige para despachar ejecución, es decir, tratarse de primera copia o, si fuera segunda, haberse expedido por mandamiento judicial y con citación de las personas a quienes deba perjudicar (arts. 685.2, I y 517.2.4º LEC).

El propio título debe acreditar la inscripción de la hipoteca mediante la correspondiente nota extendida en él por el Registrador (art. 253 LH). Si no puede aportarse el título inscrito, deberá acompañarse con el que se presente certificación registral que acredite la inscripción y subsistencia de la hipoteca (art. 685.2, II).

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Para que pueda incoarse el proceso especial de ejecución de créditos garantizados con hipoteca inmobiliaria es preciso que la deuda cuyo pago se reclame sea cierta, líquida y vencida. En relación con la exigibilidad de la deuda, conviene distinguir entre los 2 supuestos: Hipotecas ordinarias o de tráfico e Hipotecas de seguridad.

En la ejecución hipotecaria, como en todo proceso de ejecución, el título ejecutivo cumple la trascendental función de señalar los límites en que debe moverse la pretensión ejecutiva del acreedor, pretensión que limita, a su vez, la actividad ejecutiva del órgano jurisdiccional. La peculiaridad de la ejecución hipotecaria, a estos efectos, es que la ejecución se limita a la realización de la garantía real, lo que significa que el acreedor sólo podrá reclamar las cantidades que estén aseguradas por la hipoteca y cuando se den las condiciones que, según el Registro, permitan la realización de la garantía.

Valoración del bien y domicilio para notificaciones

Con el fin de simplificar y agilizar la sustanciación del procedimiento, el art. 682.2 LEC exige que en la escritura se determine el precio en que los interesados tasan la finca o bien hipotecado para que sirva de tipo en la subasta, y un domicilio, que fijará el deudor, para la práctica de los requerimientos y de las notificaciones, circunstancias que se harán constar por el Registrador en la inscripción de la hipoteca. La ausencia de estas indicaciones en la escritura (y/o en la inscripción) cierra el paso a la vía ejecutiva especial (podrá acudirse, en su caso, a la ejecución ordinaria).

2. Cuando se persigan bienes hipotecados, las disposiciones del presente capítulo se aplicarán siempre que, además de lo dispuesto en el apartado anterior, se cumplan los requisitos siguientes:

Que en la escritura de constitución de la hipoteca se determine el precio en que los interesados tasan la finca o bien hipotecado, para que sirva de tipo en la subasta.

Que, en la misma escritura, conste un domicilio, que fijará el deudor, para la práctica de los requerimientos y de las notificaciones.

En la hipoteca sobre establecimientos mercantiles se tendrá necesariamente por domicilio el local en que estuviere instalado el establecimiento que se hipoteca.

El deudor, el hipotecante no deudor, y el tercer adquiriente, en sus respectivos casos, pueden cambiar el domicilio inicialmente señalado, sujetándose a las reglas establecidas en el art. 683 LEC (v.).

1. El deudor y el hipotecante no deudor podrán cambiar el domicilio que hubieren designado para la práctica de requerimientos y notificaciones, sujetándose a las reglas siguientes:

Cuando los bienes hipotecados sean inmuebles, no será necesario el consentimiento del acreedor, siempre que el cambio tenga lugar dentro de la misma población que se hubiere designado en la escritura, o de cualquier otra que esté enclavada en el término en que radiquen las fincas y que sirva para determinar la competencia del Juzgado.

Para cambiar ese domicilio a punto diferente de los expresados será necesaria la conformidad del acreedor.

Cuando se trate de hipoteca mobiliaria, el domicilio no podrá ser cambiado sin consentimiento del acreedor.

En caso de hipoteca naval, bastará con poner en conocimiento del acreedor el cambio de domicilio.

2. Los cambios de domicilio a que hace referencia el apartado anterior se harán constar en acta notarial y, en el Registro correspondiente, por nota al margen de la inscripción de la hipoteca.

Competencia

La competencia objetiva corresponde a los Juzgados de Primera Instancia y la territorial se determina, según la clase de bienes sobre los que recaiga la garantía hipotecaria, conforme a las siguientes reglas:

Art. 684.1.1º: Si los bienes hipotecados fueren inmuebles, el Juzgado de Primera Instancia del lugar en que radique la finca y si ésta radicare en más de un partido judicial, lo mismo que si fueren varias y radicaren en diferentes partidos, el Juzgado de Primera Instancia de cualquiera de ellos, a elección del demandante, sin que sean aplicables en este caso las normas sobre sumisión expresa o tácita contenidas en la presente Ley.

Art. 684.1.2º: Si los bienes hipotecados fueren buques, el Juzgado de Primera Instancia al que se hubieran sometido las partes en el título constitutivo de la hipoteca y, en su defecto, el Juzgado del lugar en que se hubiere constituido la hipoteca, el del puerto en que se encuentre el buque hipotecado,

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el del domicilio del demandado o el del lugar en que radique el Registro en que fue inscrita la hipoteca, a elección del actor.

Art. 684.1.3º: Si los bienes hipotecados fueren muebles, el Juzgado de Primera Instancia al que las partes se hubieran sometido en la escritura de constitución de hipoteca y, en su defecto, el del partido judicial donde ésta hubiere sido inscrita. Si fueren varios los bienes hipotecados e inscritos en diversos Registros, será competente el Juzgado de Primera Instancia de cualquiera de los partidos judiciales correspondientes, a elección del demandante.

Art. 684.2: “El tribunal examinará de oficio su propia competencia territorial”, teniendo en cuenta lo dispuesto, con carácter general, en el art. 546 LEC. El ejecutado (deudor, hipotecante no deudor y/o tercer poseedor) podrá denunciar la falta de competencia territorial mediante la declinatoria (art. 547).

Partes y terceros interesados

La legitimación activa corresponde únicamente a quién aparezca en el Registro como titular del crédito garantizado con la hipoteca. Los cambios de titularidad del crédito hipotecario (cesión de crédito, sucesión mortis causa) deben hacerse constar en el Registro para que el nuevo acreedor pueda utilizar el proceso especial de ejecución hipotecaria (art. 149 LH).

Por lo que se refiere a la legitimación pasiva la tiene siempre el deudor y también en sus respectivos casos el hipotecante no deudor y el tercer poseedor.

La posición procesal del hipotecante no deudor es idéntica a la del deudor: al igual que éste, debe aquél ser demandado (art. 685.1).

El tercer poseedor es quien adquiere un bien hipotecado, sea del deudor, del hipotecante no deudor o de otro tercer poseedor, pero sin subrogarse en la posición del deudor en relación con la obligación garantizada.

Su posición procesal depende que haya adquirido antes o después de hacerse constar en el Registro la iniciación del procedimiento:

a) si adquirió antes, e hizo constar su adquisición al acreedor, éste deberá demandarle en los mismos términos que al deudor (art. 685.1);

b) si el tercer poseedor no acreditó al acreedor su adquisición, pero aparece como titular del dominio en la certificación de cargas, el tribunal debe ordenar que se le notifique el procedimiento, para que pueda personarse en él como parte (art. 689.1);

c) si, en fin, el tercer poseedor adquirió la finca hipotecada después de que haya hecho constar en el Registro la iniciación del procedimiento, no se le hará requerimiento ni notificación alguna, pero podrá personarse como parte en el procedimiento siempre que se acredite la inscripción de su título (art. 662.1; por lo demás, es aplicable al tercer poseedor de bienes hipotecados todo lo dicho)

Aunque no son parte, porque ni pretenden la tutela jurisdiccional, ni ésta se pretende frente a ellos, los titulares de cargas o derechos reales sobre la finca hipotecada constituidos (e inscritos) con posterioridad a la inscripción de la hipoteca, tiene un evidente interés en la ejecución ya que, consumada ésta mediante la realización forzosa del bien hipotecado, esas cargas y derechos no preferentes serán cancelados (art. 674.2). Por eso, debe comunicarse a estos acreedores la incoacción del procedimiento, con arreglo a lo dispuesto en el art. 659, al que se remite el art. 689.2.

Sustanciación del procedimento

Demanda ejecutiva y documentos que han de acompañarla

A falta de norma especial sobre el contenido de la demanda ejecutiva, deberá estarse a lo dispuesto con carácter general en el art. 549 LEC, tendiendo en cuenta que hay circunstancias específicas de la ejecución hipotecaria que deben quedar reflejadas en la demanda: existencia y subsistencia de la hipoteca, extensión objetiva de ésta, cantidades cubiertas por la garantía hipotecaria, identificación del ejecutado o ejecutados, con indicación del concepto en que la demanda se dirige frente a ellos (deudor, hipotecante no deudor o tercer poseedor) y petición de realización de la garantía.

A la demanda deberá acompañarse el título ejecutivo, en los términos arriba indicados, así como los demás documentos a que se refieren el art. 550 y, en sus respectivos casos, los arts 573 y 574.

Cuando el requerimiento de pago al ejecutado o ejecutados se haya efectuado extrajudicialmente, conforme a lo previsto en el art. 686.2 se acompañará también a la demanda el acta o actas notariales correspondientes.

Requerimiento de pago:

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686.1: En el mismo auto en que se despache ejecución se mandará que se requiera de pago al deudor y, en su caso, al hipotecante no deudor o al tercer poseedor contra quienes se hubiere dirigido la demanda, en el domicilio que resulte vigente en el Registro.

686.2, I: Sin perjuicio de la notificación al deudor del despacho de la ejecución, no se practicará el requerimiento a que se refiere el apartado anterior cuando se acredite haberse efectuado extrajudicialmente el requerimiento o requerimientos, conforme a lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 581

Certificación de dominio y cargas:

656: 1. Cuando el objeto de la subasta esté comprendido en el ámbito de esta sección, el tribunal librará mandamiento al Registrador a cuyo cargo se encuentre el Registro de que se trate para que remita al Juzgado certificación en la que consten los siguientes extremos:

La titularidad del dominio y demás derechos reales del bien o derecho gravado.

Los derechos de cualquier naturaleza que existan sobre el bien registrable embargado, en especial, relación completa de las cargas inscritas que lo graven o, en su caso, que se halla libre de cargas.

2. El Registrador hará constar por nota marginal la expedición de la certificación a que se refiere el apartado anterior, expresando la fecha y el procedimiento a que se refiera.

688.1: Cuando la ejecución se siga sobre bienes hipotecados, se reclamará del registrador certificación en la que consten los extremos a que se refiere el apartado 1 del artículo 656 y en la que se exprese, asimismo, que la hipoteca en favor del ejecutante se halla subsistente y sin cancelar o, en su caso, la cancelación o modificaciones que aparecieren en el Registro.

688.3: Si de la certificación resultare que la hipoteca en la que el ejecutante funda su reclamación no existe o ha sido cancelada, el tribunal dictará auto poniendo fin a la ejecución. Contra esta resolución podrá interponerse recurso de apelación.

688.2: El registrador hará constar por nota marginal en la inscripción de hipoteca que se ha expedido la certificación de dominio y cargas, expresando su fecha y la existencia del procedimiento a que se refiere.

688.2, II: En tanto no se cancele por mandamiento judicial dicha nota marginal, el registrador no podrá cancelar la hipoteca por causas distintas de la propia ejecución.

Notificación de la existencia del procedimiento al tercer poseedor y a los titulares de derechos no preferentes a la hipoteca

Si de la certificación de dominio y cargas resulta que la finca hipotecada pertenece a un tercer poseedor que no hubiera sido requerido de pago, el tribunal ordenará que se le notifique la existencia del procedimiento.

También se comunica la ejecución a quienes aparezcan en la certificación como titulares de cargas o derechos reales sobre la finca hipotecada que, por no ser preferentes a la hipoteca, quedarán cancelados al inscribirse en el Registro la venta de la finca en pública subasta, aunque esta comunicación no la hace el tribunal, sino el Registrador (689.2 y 659).

Realización forzosa

La realización forzosa de los bienes hipotecados puede producirse con arreglo a cualquiera de los sistemas previstos con carácter general para la ejecución ordinaria: subasta judicial (art. 691.4), venta por persona o entidad especializada, convenio de realización (art. 691.5) o administración para pago (art. 690). Hay no obstante, algunas especialidades que afectan fundamentalmente a la administración forzosa y a la subasta judicial:

Administración forzosa de la finca: Puede solicitarla el acreedor transcurridos 10 días desde el requerimiento de pago, o desde el despacho de la ejecución cuando el requerimiento se hubiera efectuado extrajudicialmente. El efecto principal de la administración es que el acreedor percibe las rentas vencidas y no satisfechas, si así se hubiese estipulado en la escritura y, en todo caso, los frutos, rentas y productos posteriores de los bienes administrados, cubriendo con ello los gastos de conservación y explotación y después su propio crédito (art. 690.1). Hay que tener en cuenta, además, que la administración no impide que se inicien y se desarrollen hasta su fin las actuaciones encaminadas a la enajenación forzosa del bien (subasta, venta por persona o entidad especializada, convenio de realización). La administración finalizará, como norma general, a los 2 años, si antes no hubiera cesado por venta o adjudicación de la finca o por otra causa (1 año, si la hipoteca es mobiliaria o naval). Al término de la administración el acreedor rendirá cuentas al tribunal, quién las aprobará si

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procediese. La aprobación de las cuentas condiciona la continuación de la ejecución si, al término de la administración, la finca no se hubiere vendido o adjudicado (art. 690.3).

Especialidades de la subasta judicial:

691.4: La subasta de bienes hipotecados, sean muebles o inmuebles, se realizará con arreglo a lo dispuesto en esta Ley para la subasta de bienes inmuebles. No obstante existen algunas especialidades:

1ª) 691.1: Cumplido lo dispuesto en los artículos anteriores y transcurridos treinta días desde que tuvieron lugar el requerimiento de pago y las notificaciones antes expresadas, se procederá a instancia del actor, del deudor o del tercer poseedor, a la subasta de la finca o bien hipotecado.

2ª) 691.2: La subasta se anunciará con veinte días de antelación, por lo menos. El señalamiento del lugar, día y hora para el remate se notificará al deudor, con la misma antelación, en el domicilio que conste en el Registro.

3ª) 691.3: Cuando se siga el procedimiento por deuda garantizada con hipoteca sobre establecimiento mercantil el anuncio indicará que el adquirente quedará sujeto a lo dispuesto en la Ley sobre arrendamientos urbanos, aceptando, en su caso, el derecho del arrendador a elevar la renta por cesión del contrato.

Pago al ejecutante y reparto del sobrante

La cantidad obtenida mediante la realización del bien hipotecado se aplica, hasta que se agote, a las siguientes finalidades:

1- A pagar al ejecutante el principal de su crédito, los intereses devengados y las costas causadas, sin que lo entregado al acreedor por cada uno de estos conceptos exceda del límite de la respectiva cobertura hipotecaria (principio de especialidad).

2- A pagar a los titulares de derechos posteriores inscritos o anotados sobre el bien hipotecado. Cualquiera de ellos puede promover el incidente previsto en el apartado 2 del artículo 672 para que el propio tribunal de la ejecución realice el reparto del sobrante (692.2).

3- A pagar la totalidad de lo que se deba al ejecutante por el crédito que sea objeto de la ejecución, en lo que exceda del límite de la garantía hipotecaria. Pero esto sólo se hará cuando el propietario del bien hipotecado fuera el propio deudor y siempre que éste no se encuentre en situación de suspensión de pagos, concurso o quiebra (692.1, II).

4- Si aún hubiera remanente, se entregará al propietario del bien hipotecado.

Oposición a la ejecución

La LEC permite al ejecutado promover un incidente de oposición de fondo a la ejecución, que se sustanciará dentro del propio procedimiento especial y con suspensión de la actividad ejecutiva. Las diferencias entre este incidente de oposición de la ejecución hipotecaria y el regulado en la LEC para la ejecución ordinaria no son de naturaleza: se trata, en ambos casos, de incidentes declarativos sumarios que se insertan en un proceso de ejecución. Lo que caracteriza a la oposición de fondo en la ejecución hipotecaria es, por un lado, la rigidez de los requisitos y, por otro, la simplicidad de su tramitación.

El incidente de oposición con efectos suspensivos de la ejecución sólo se admite cuando se funde en una de las causas siguientes:

Extinción de la garantía o de la obligación garantizada, siempre que se presente certificación del Registro expresiva de la cancelación de la hipoteca o, en su caso, de la prenda sin desplazamiento, o escritura pública de carta de pago o de cancelación de la garantía. (695.1.1ª).

Plus petición cuando la deuda garantizada sea el saldo que arroje el cierre de una cuenta entre ejecutante y ejecutado. (695.1.2ª)

En caso de ejecución de bienes muebles hipotecados o sobre los que se haya constituido prenda sin desplazamiento, la sujeción de dichos bienes a otra prenda, hipoteca mobiliaria o inmobiliaria o embargo inscritos con anterioridad al gravamen que motive el procedimiento, lo que habrá de acreditarse mediante la correspondiente certificación registral. (695.1.3ª).

La tramitación del incidente de oposición es muy simple: Formulada la oposición a que se refiere el apartado anterior, se suspenderá la ejecución. El tribunal, mediante providencia, convocará a las partes a una comparecencia, debiendo mediar cuatro días desde la citación; oirá a las partes, admitirá

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los documentos que se presenten y acordará en forma de auto lo que estime procedente dentro del segundo día. (695.2)

Si se desestima la oposición, se levanta la suspensión del procedimiento y la ejecución sigue adelante. Si se estima la oposición, hay que distinguir: (a) El auto que estime la oposición basada en las causas 1 y 3 del apartado 1 de este artículo mandará sobreseer la ejecución; (b) el que estime la oposición basada en la causa 2 fijará la cantidad por la que haya de seguirse la ejecución (695.3).

Fuera de los casos comprendidos en las causas de oposición previstas en el 695.1, cualquier otro motivo por el que el ejecutado considere que es improcedente la ejecución (incluyendo la nulidad del título y las cuestiones relativas a vencimiento, certeza, extinción o cuantía de la deuda) sólo podrá hacerse valer “en el juicio que corresponda, sin producir nunca el efecto de suspender ni entorpecer” el proceso de ejecución (698.1).

El artículo continúa afirmando que:

La competencia para conocer de este proceso se determinará por las reglas ordinarias.

2. Al tiempo de formular la reclamación a que se refiere el apartado anterior o durante el curso de juicio a que diere lugar, podrá solicitarse que se asegure la efectividad de la sentencia que se dicte en el mismo, con retención del todo o de una parte de la cantidad que, por el procedimiento que se regula en este capítulo, deba entregarse al acreedor.

El tribunal, mediante providencia, decretará esta retención en vista de los documentos que se presenten, sí estima bastantes las razones que se aleguen. Si el que solicitase la retención no tuviera solvencia notoria y suficiente, el tribunal deberá exigirle previa y bastante garantía para responder de los intereses de demora y del resarcimiento de cualesquiera otros daños y perjuicios que puedan ocasionarse al acreedor.

3. Cuando el acreedor afiance a satisfacción del tribunal la cantidad que estuviere mandada retener a las resultas del juicio a que se refiere el apartado primero, se alzará la retención.

G) Tercerías de dominio en la ejecución hipotecaria

Para que sea admisible la tercería de dominio en la ejecución hipotecaria se exige que el tercerista acompañe a la demanda su título de propiedad, que ha de ser de fecha fehaciente anterior a la de constitución de la garantía.

Si se tratare de bienes cuyo dominio fuere susceptible de inscripción en algún Registro, dicho título habrá de estar inscrito a favor del tercerista o de su causante con fecha anterior a la de la inscripción de la garantía, lo que se acreditará mediante certificación registral expresiva de la inscripción del título del tercerista o de su causante y certificación de no aparecer extinguido ni cancelado en el Registro el asiento de dominio correspondiente.

Prejudicialidad penal en la ejecución hipotecaria

Como cualquier otro proceso civil, de declaración o de ejecución, el proceso de ejecución hipotecaria se suspende por prejudicialidad penal. En este sentido el art. 697 LEC dispone la suspensión de la ejecución hipotecaria cuando se acredite, conforme a lo dispuesto en el art. 569 de esta Ley, la existencia de causa criminal sobre cualquier hecho de apariencia delictiva que determine la falsedad del título, la invalidez o la ilicitud del despacho de ejecución.

12.3. EJECUCION DE CREDITOS ASEGURADOS CON PRENDASe aplica, en general, el mismo régimen de la ejecución de créditos garantizados con hipoteca, pero con algunas especialidades:

- No se exigen pactos especiales en el título constitutivo de la garantía sobre domicilio del deudor ni sobre tipo de la subasta (Art. 682.2, que se aplica sólo “cuando se persigan bienes hipotecados”). Sí que se aporte título comprendido en el art. 517.2 LEC y, tratándose de prenda sujeta a la LHMPSD, que el título esté inscrito o se acredite la inscripción mediante la correspondiente certificación registral (art. 685.2)

- A falta de sumisión expresa en la escritura o póliza de constitución de la garantía, la competencia corresponde al Juez de Primera Instancia del lugar en que se hallen, estén almacenados o se entiendan depositados los bienes pignorados (684.4º).

- Al despachar la ejecución (o después del requerimiento judicial de pago, en su caso), el tribunal ordenará el depósito de los bienes pignorados en poder del acreedor o de la persona que éste

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designe. Si los bienes pignorados no pudieren ser aprehendidos ni constituirse el depósito de los mismos, no seguirá adelante el procedimiento (687).

- Constituido el depósito de los bienes pignorados, se procederá a su realización conforme a lo dispuesto en la LEC para el procedimiento de apremio:

a) Si la prenda es de valores o instrumentos financieros, se realiza conforme a lo dispuesto en el art. 635.

b) En otro caso, se manda anunciar la subasta conforme a lo dispuesto en los arts 645 y ss; el valor de los bienes para la subasta será el fijado en la escritura o póliza de constitución de la prenda y, si no se hubiese señalado, el importe total de la reclamación por principal, intereses y costas (694).

- Tratándose de prenda sujeta a la LHMPSD, es causa de oposición la existencia de prenda, hipoteca o embargo inscritos con anterioridad a la garantía cuya realización se pretenda (art. 695.1.3ª LEC).

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LECCIÓN 13: LA EJECUCIÓN NO DINERARIA

13.1. INTRODUCCIONTal y como se indica en el correspondiente tema del Programa, ha de definirse el proceso de ejecución como aquel en que se solicita del órgano jurisdiccional la realización de una determinada conducta material y práctica, que GUASP define como manifestación de voluntad.

Dentro de los procesos de ejecución, comunes y singulares, cabe diferenciar:

Aquéllos que tienen por objeto la entrega de una determinada cantidad de dinero, embargando o enajenando bienes del deudor (ejecución expropiativa);

Los que persiguen la entrega al acreedor ejecutante de una cosa determinada (ejecución satisfactiva);

Los que pretenden obtener el cumplimiento de una obligación de hacer, no hacer u omitir (ejecución transformativa).

En temas anteriores se ha analizado la ejecución dineraria o expropiativa, en este tema se analizarán las reglas que, respecto de la ejecución no dineraria (sea satisfactiva o transformativa), contiene la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

La nueva LEC, a diferencia de la de 1881, establece un régimen detallado de los supuestos en que procede la ejecución no dineraria, dedicando a la misma el Título V del Libro III (arts.699 a 720), diferenciando el régimen de la ejecución satisfactiva y de la transformativa y estableciendo reglas especiales para la liquidación, en su caso, de las indemnizaciones que procedan.

2. DISPOSICIONES GENERALES

Con carácter general, dispone el artículo 699.1 que “Cuando el título ejecutivo contuviere condena u obligación de hacer o no hacer o de entregar cosa distinta a una cantidad de dinero, en el auto por el que se despache ejecución se requerirá al ejecutado para que, dentro del plazo que el tribunal estime adecuado, cumpla en sus propios términos lo que establezca el título ejecutivo.

En el requerimiento, el tribunal podrá apercibir al ejecutado con el empleo de apremios personales o multas pecuniarias”.

Por otra parte, el artículo 700 permite que el Juez pueda, en caso de que no pudiera procederse al inmediato cumplimiento de los ejecutoriado, acordar las medidas de garantía que resulten adecuadas para asegurar la efectividad de la condena, procediéndose, en todo caso, al embargo de bienes del ejecutado en cantidad suficiente para asegurar el pago de las eventuales indemnizaciones sustitutorias y las costas de la ejecución, que sólo se alzará si el ejecutado presta caución en cuantía suficiente, fijada de conformidad a lo establecido para la ejecución provisional.

13.3. EJECUCION DE OBLIGACIONES DE DAR (Ejecución satisfactiva)A ella se dedica el Capítulo II del Título V, distinguiendo los siguientes supuestos:

3.1.- Entrega de cosa mueble determinada.

El artículo 701 distingue los siguientes casos:

a) Si la cosa se encuentra en poder del ejecutado y se conoce el lugar donde se encuentra, el punto 1 del art. dispone que: “Cuando del título ejecutivo se desprenda el deber de entregar cosa mueble cierta y determinada y el ejecutado no lleve a cabo la entrega dentro del plazo que se le haya concedido, el tribunal pondrá al ejecutante en posesión de la cosa debida, empleando para ello los apremios que crea precisos, ordenando la entrada en lugares cerrados y auxiliándose de la fuerza pública, sí fuere necesario”.

b) “Si se ignorase el lugar en que la cosa se encuentra o si no se encontrara al buscarla en el sitio en que debiera hallarse, el tribunal interrogará al ejecutado o a terceros, con apercibimiento de incurrir en desobediencia, para que digan si la cosa está o no en su poder y si saben dónde se encuentra” (701.2).

c) “Cuando, habiéndose procedido según lo dispuesto en los apartados anteriores, no pudiere ser habida la cosa, ordenará el tribunal, mediante providencia, a instancia del ejecutante, que la falta de entrega de la cosa o cosas debidas se sustituya por una justa compensación pecuniaria, que se establecerá con arreglo a los arts 712 y ss”.

3.2.- Entrega de cosas genéricas o indeterminadas. (Artículo 702)

En caso de que el ejecutado no entregue las cosas en el plazo establecido, el ejecutante podrá instar:

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a) Que se le ponga en posesión de las cosas debidas, o

b) Que se le faculte para que las adquiera, a costa del ejecutado, ordenando, al mismo tiempo, el embargo de bienes suficientes para pagar la adquisición, de la que el ejecutante dará cuenta justificada.

2. “Si el ejecutante manifestara que la adquisición tardía no satisface ya su interés legítimo, el tribunal determinará, mediante providencia, el equivalente pecuniario, con los daños y perjuicios que hubieran podido causarse al ejecutante, que se liquidarán con arreglo a los artículos 712 y ss”.

3.3.- Entrega de bienes inmuebles.

Con carácter general, el artículo 703.1 dispone que “Si el título dispusiere la transmisión o entrega de un bien inmueble, el tribunal ordenará de inmediato lo que proceda según el contenido de la condena y, en su caso, dispondrá lo necesario para adecuar el Registro al título ejecutivo”.

Sin embargo, la entrega de bienes inmuebles lleva aparejada una serie de problemas que la LEC trata de resolver:

a) “Si en el inmueble que haya de entregarse hubiere cosas que no sean objeto del título, el tribunal requerirá al ejecutado para los retire dentro del plazo que señale. Si no las retirare, se considerarán bienes abandonados a todos los efectos”, aplicándose las normas del CC (703.1, II).

“Cuando en el acto del lanzamiento se reivindique por el que desaloje la finca la titularidad de cosas no separables, de consistir en plantaciones o instalaciones estrictamente necesarias para la utilización ordinaria del inmueble, se resolverá en la ejecución sobre la obligación de abono de su valor, de instarlo los interesados en el plazo de cinco días a partir del desalojo” (703.2).

b) “De hacerse constar en el lanzamiento la existencia de desperfectos en el inmueble originados por el ejecutado o los ocupantes, se podrá acordar la retención y constitución en depósito de bienes suficientes del posible responsable, para responder de los daños y perjuicios causados, que se liquidarán, en su caso y a petición del ejecutante, de conformidad con lo previsto en los artículos 712 y siguientes”(703.3).

c) “Cuando el inmueble cuya posesión se deba entregar fuera vivienda habitual del ejecutado o de quienes de él dependan se les dará un plazo de un mes para desalojarlo. De existir motivo fundado, podrá prorrogarse dicho plazo un mes más” (704.1, I).

Transcurridos los plazos señalados, se procederá de inmediato al lanzamiento, fijándose la fecha de éste en la resolución inicial o en la que acuerde la prórroga (704.1, II).

d) Por último, se establecen ciertas reglas para el supuesto en que el inmueble se encuentre ocupado por tercera persona distinta del ejecutado. En este caso, dispone el art. 704.2:

“Si el inmueble a cuya entrega obliga el título ejecutivo estuviera ocupado por terceras personas distintas del ejecutado y de quienes con él compartan la utilización de aquel, el tribunal, tan pronto como conozca su existencia, les notificará el despacho de la ejecución o la pendencia de ésta, para que, en el plazo de diez días, presenten al tribunal los títulos que justifiquen su situación”.

El ejecutante podrá pedir al tribunal el lanzamiento de quienes considere ocupantes de mero hecho o sin título suficiente. De esta petición se dará traslado a las personas designadas por el ejecutante, prosiguiendo las actuaciones conforme a lo previsto en los apartados 3 y 4 del artículo 675”

Posteriormente el tribunal resolverá, por medio de auto, sin ulterior recurso, sobre el lanzamiento.

13.4. EJECUCION DE OBLIGACIONES DE HACER (Ejecución transformativa)Con carácter general, el art. 705 LEC establece que en estos casos:

“El tribunal requerirá al deudor para que cumpla la prestación dentro de un plazo que fijará según la naturaleza del hacer y las circunstancias que concurran”.

A continuación, la Ley establece distintas reglas para los supuestos en que el ejecutado no cumpla con la obligación impuesta, atendiendo al carácter personalísimo o no personalísimo de la prestación consignada en el título ejecutivo:

4.1.- Condena de hacer no personalísimo.

En este caso, y siempre que el título ejecutivo no contenga una disposición expresa para el caso de incumplimiento del deudor, el ejecutante optar entre:

a) Encargar el hacer a un tercero, en cuyo caso se valorará previamente el coste de dicho hacer por un perito tasador designado por el tribunal.

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Una vez evaluada la prestación, el ejecutado deberá depositar la cantidad aprobada o afianzar el pago, procediéndose de inmediato al embargo de bienes en caso contrario hasta obtener la suma que sea necesaria.

b) Reclamar el resarcimiento de daños y perjuicios

4.2.- Condena de hacer personalísimo.

En este caso, el ejecutado podrá manifestar al tribunal, dentro del plazo que se le haya concedido para cumplir el requerimiento, los motivos por los que se niega a hacer lo que el título dispone y alegar lo que tenga por conveniente sobre el carácter personalísimo o no personalísimo de la prestación debida, resolviendo el tribunal lo que proceda por medio de auto.

Una vez transcurrido el plazo sin alegación del ejecutado, o habiéndose declarado la prestación personalísima por el tribunal, el ejecutante, si el título ejecutivo no contiene una disposición expresa para el caso de incumplimiento del deudor, podrá optar entre:

a) Pedir que la ejecución siga adelante para entregar a aquél un equivalente pecuniario de la prestación de hacer, en cuyo caso, en la misma resolución que así lo acuerde se impondrá al ejecutado una única multa, que podrá ascender al 50 por 100 del valor de la prestación, calculado conforme a lo establecido en el art. 711 LEC.

b) Solicitar que se apremie al ejecutado con una multa por cada mes que transcurra desde la finalización del plazo sin llevar a cabo la prestación, en cuyo supuesto se reiterarán trimestralmente los requerimientos, hasta que se cumpla un año desde el primero.

Si, al cabo del año, el ejecutado continuare rehusando hacer lo que dispusiese el título, proseguirá la ejecución para entregar al ejecutante un equivalente pecuniario de la prestación o para la adopción de cualesquiera otras medidas que resulten idóneas para la satisfacción del ejecutante y que, a petición de éste y oído el ejecutado, podrá acordar el tribunal.

El importe de las multas podrá ascender al 20 por 100 del valor de la prestación, calculado según lo dispuesto en el artículo 711.

4.3.- Supuestos especiales.

Los artículos 707 y 708 contienen reglas específicas para los supuestos en que la prestación consista en la publicación de la sentencia en medios de comunicación o en la emisión por el ejecutado de una declaración de voluntad negocial.

Publicación de la sentencia: En este caso se requerirá al ejecutado para que contrate los anuncios que resulten procedentes y si no lo hiciera en el plazo que se le señale, podrá contratar la publicidad el ejecutante, previa obtención de los fondos precisos con cargo al patrimonio del ejecutado.

Emisión de una declaración de voluntad: En este supuesto el artículo 708 establece una serie de reglas para el supuesto en que el ejecutado no hubiera cumplido en el plazo de veinte días, teniendo en cuenta el grado de determinación del negocio al que se refiera la declaración de voluntad:

a) Si estuviesen predeterminados los elementos esenciales del negocio, el tribunal, por medio de auto, resolverá tener por emitida la declaración de voluntad. Además, emitida la declaración, el ejecutante podrá pedir que se libre, con testimonio del auto, mandamiento de anotación o inscripción en el Registro o Registros que correspondan.

b) Si no estuviesen predeterminados algunos elementos no esenciales del negocio o contrato sobre el que deba recaer la declaración de voluntad, el tribunal, oídas las partes, los determinará en la propia resolución en que tenga por emitida la declaración, conforme a lo que sea usual en el mercado o en el tráfico jurídico.

c) Si la indeterminación afectase a elementos esenciales del negocio o contrato sobre el que debiere recaer la declaración de voluntad y no se emitiere por el condenado, procederá la ejecución por los daños y perjuicios causados al ejecutante.

5. EJECUCION DE OBLIGACIONES DE NO HACERSi el condenado a no hacer alguna cosa quebrantare la sentencia, se le requerirá, a instancia del ejecutante, y cuantas veces incumpla la condena, para que deshaga lo mal hecho si fuere posible, indemnice los daños y perjuicios causados y, en su caso, se abstenga de reiterar el quebrantamiento, con apercibimiento de incurrir en el delito de desobediencia a la autoridad judicial. A estos efectos se intimará al ejecutado con la imposición de multas de hasta el 20 por 100 del coste dinerario que en el mercado se atribuya a su conducta por cada mes que transcurra sin deshacerlo.

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Si, atendida la naturaleza de la condena de no hacer, su incumplimiento no fuera susceptible de reiteración y tampoco fuera posible deshacer lo mal hecho, se resarcirán al ejecutante los daños y perjuicios que se le hayan causado.

6. NORMAS PARA LA LIQUIDACION DE DAÑOS Y PERJUICIOS, FRUTOS Y RENTAS Y LA RENDICION DE CUENTAS

6.1.- Supuestos en que procede.Como se ha comprobado, en determinados supuestos la ejecución no dineraria puede resolverse en resarcimiento de daños y perjuicios o en una ejecución pecuniaria derivada de la determinación del equivalente dinerario de una prestación no dineraria. La LEC establece, en el Capítulo IV del Título V del Libro III (arts. 712 a 170) el procedimiento para liquidar la ejecución en estos casos.

En cuanto a los supuestos en que son de aplicación estas reglas, el art. 712 prevé que

“Se procederá del modo que ordenan los artículos siguientes siempre que, conforme a esta Ley, deba determinarse en la ejecución forzosa el equivalente pecuniario de una prestación no dineraria o fijar la cantidad debida en concepto de daños y perjuicios o de frutos, rentas, utilidades o productos de cualquier clase o determinar el saldo resultante de la rendición de cuentas de una administración”.

6.2.- Procedimiento.En cuanto al procedimiento, si bien resulta de aplicación a los supuestos ya enumerados, la LEC lo regula expresamente para el supuesto de resarcimiento de daños y perjuicio, siendo sus previsiones aplicables, con las debidas modificaciones, a los restantes casos a que se refiere el artículo 712.

Dicho procedimiento se inicia mediante la presentación por el ejecutante de un escrito en el que solicite motivadamente la determinación judicial de los daños, acompañándose de una relación detallada de los mismos, con su valoración y, en su caso los dictámenes y documentos que considere oportunos.

Del escrito y de la relación de daños y perjuicios y demás documentos se dará traslado a quien hubiere de abonar los daños y perjuicios, para que, en el plazo de diez días, conteste lo que estime conveniente.

a) En caso de que el deudor se conforme con la relación efectuada (lo que se entenderá que se produce cuando deje pasar el plazo de diez días sin evacuar el traslado o se limita a negar genéricamente la existencia de daños y perjuicios, sin concretar los puntos en que discrepa de la relación presentada por el acreedor, ni expresar las razones y el alcance de la discrepancia) el tribunal la aprobará mediante providencia sin ulterior recurso, y se procederá a hacer efectiva la suma convenida en la forma establecida para la ejecución dineraria.

b) En caso de que, dentro del plazo legal, el deudor se opusiera motivadamente a la petición del ejecutante, se sustanciará la liquidación de daños y perjuicios por los trámites establecidos para el juicio verbal. En este caso, el tribunal podrá mediante providencia, a instancia de parte o de oficio, nombrar un perito que dictamine sobre la efectiva producción de los daños y su evaluación en dinero, en cuyo caso la vista no se celebrará sino transcurridos diez días desde el traslado a las partes del dictamen.

Por último, dentro de los cinco días siguientes a aquél en que se celebre la vista, el tribunal dictará, por medio de auto, la resolución que estime justa, fijando la cantidad que deba abonarse al acreedor como daños y perjuicios. Este auto será apelable en un solo efecto y haciendo declaración expresa de la imposición de las costas.

Cuando se solicitase la determinación de la cantidad que se debe en concepto de frutos, rentas, utilidades o productos y cuando el título ejecutivo se refiriese al deber de rendir cuentas de una administración y entregar el saldo de las mismas, el procedimiento será similar, si bien el escrito de valoración de los mismo se presentará por el deudor.

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TEMA 66

66- LA EFICACIA EN ESPAÑA DE LAS SENTENCIAS DICTADAS POR LOS TRIBUNALES EXTRANJEROS; REFERENCIA A LA EJECUCION EN EL AMBITO COMUNITARIO

1. FUENTES REGULADORASEl reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales extranjeras tiene, en nuestro ordenamiento, una pluralidad de fuentes reguladoras. Así, en primer lugar existe un “régimen económico y convencional”, compuesto por una serie de reglamentos comunitarios y por un amplio número de convenios internacionales de los que España es parte. Es segundo lugar, en defecto reglamento comunitario o de convenio internacional, se aplica el régimen legal interno, que resulta, por tanto, de aplicación supletoria. Además, el régimen comunitario o convencional (o habría que decir mejor los diversos regímenes comunitarios y convencionales) tiene “autonomía” respecto del régimen legal interno. Esto significa que si una sentencia extranjera cumple los requisitos establecidos por un reglamento comunitario o por un convenio internacional para ser reconocida en España, el reconocimiento no puede denegarse porque no cumpla los requisitos del régimen legal interno. Y, en este sentido inverso, significa también que si el reconocimiento debe ser denegado con base en lo dispuesto en un reglamento comunitario o en un convenio internacional, no puede acordarse porque se cumplan los requisitos del régimen legal interno.

REGIMEN COMUNITARIO Y CONVENCIONALNuestro ordenamiento jurídico incluye una serie de reglamentos comunitarios y un considerable número de convenios internacionales que regulan el reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales extranjeras.

Reglamentos comunitarios: Durante la mayor parte de la existencia de las Comunidades Europeas, éstas no tenían competencia en la materia que nos ocupa ni, más en general, sobre cuestiones de Derecho procesal civil. La progresiva ampliación de las competencias de la Unión Europea condujo a que lo que inicialmente era un ámbito de cooperación entre los Estados se convirtiera en una genuina competencia de las instituciones comunitarias. Así, el tratado de Ámsterdam, al dar nueva redacción al art. 65 TCEE ha “comunitarizado” buena parte del Derecho procesal civil y, desde luego, el reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales y otras decisiones. De ahí que se hayan dictado una serie de reglamentos comunitarios que contienen normas sobre reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales y otras decisiones dictadas en los Estados miembros de la Unión Europea. Dado el efecto dinero y la primacía de los reglamentos comunitarios, éstos son de aplicación preferente a cualquier otra norma, incluso a los convenios internacionales. Los reglamentos comunitarios que contienen normas sobre reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales extranjeras son:

- El reglamento comunitario nº 1346/2000 del Consejo de 29 de mayo de 2000 sobre procedimientos de insolvencia.

- El reglamento comunitario nº 1347/2000 del Consejo de 29 de mayo de 2000 relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental sobre los hijos comunes.

- El reglamento comunitario nº 44/2001, del Consejo de 22 de diciembre de 2000, relativo a la competencia judicial y al reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil.

Convenios internacionales:

- Multilaterales generales: Son aquellos suscritos por una pluralidad de Estados y que abarcan un amplio número de materias.

- Multilaterales específicos: Nuestro país es también parte en un buen número de convenios suscritos por una pluralidad de Estados sobre materias concretas, que contienen normas sobre reconocimiento y ejecución de las resoluciones judiciales que puedan dictarse sobre las mismas. Dado el número y heterogeneidad de dichos convenios, no van a ser objeto de análisis.

- Bilaterales generales: Se trata de un heterogéneo grupo de convenios firmados en épocas muy distintas con determinados Estados y que abarcan un considerable abanico de materias. Por la misma razón, tampoco serán objeto de examen.

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Baste señalar que en no pocos de estos convenios la competencia para el reconocimiento o el exequatur se le confiere a los Juzgados de Primera Instancia (y no a la Sala 1ª del TS, como es la regla en el régimen legal interno).

REGIMEN LEGAL INTERNODe aplicación supletoria en defecto de reglamento comunitario o convenio internacional, el régimen legal interno se contiene en la sección 2ª (“De las sentencias dictadas por tribunales extranjeros”), del Título VIII del Libro II de la LECA (arts. 951-958). La vigencia de estos preceptos está expresamente establecida por la Disposición derogatoria única. 1.3ª de la LEC que dispone que “estarán en vigor hasta la vigencia de la Ley sobre cooperación jurídica internacional en materia civil”. La Disposición final 20ª LEC establece que “en el plazo de 6 meses a contar desde la fecha de entrada en vigor de esta Ley, el Gobierno remitirá a las Cortes Generales un proyecto de Ley sobre cooperación jurídica internacional en materia civil”. Al determinar el ámbito objetivo de la nueva LEC el legislador decidió dejar fuera de ella y pendientes de una regulación separada las cuestiones procesales civiles internacionales, entre las que destaca la que ahora nos ocupa. De ahí que, mientras no se apruebe dicha ley, sigan en vigor los arts. 951-958 de la LECA.

El régimen legal interno no es propiamente uno, sino dos. Se subdivide en los denominados “sistema de reciprocidad y sistema de condiciones o de control interno independiente”. Ello significa que, en defecto de reglamento comunitario o convenio internacional, el reconocimiento de una sentencia extranjera puede, en primer lugar, obtenerse o negarse en virtud del principio de reciprocidad, es decir, se obtendrá si en el Estado en que se haya dictado dicha sentencia se reconocen las sentencias españolas equivalentes (reciprocidad positiva) y se denegará si en dicho Estado se deniega el reconocimiento de las sentencias españolas (reciprocidad negativa); y en segundo lugar, si la reciprocidad –positiva o negativa- no se acredita, entrará en juego, como sistema residual o de cierre, el llamado sistema de condiciones o de control interno independiente.

2. EL REGIMEN DE RECONOCIMIENTO Y EJECUCION DE RESOLUCIONES JUDICIALES EXTRANJERAS DEL REGLAMENTO COMUNITARIO 44/2001

CARACTERISTICAS GENERALESLa finalidad del Reglamento 44/2001 es la “libre circulación de resoluciones judiciales” entre los Estados miembros. La finalidad primordial es facilitar al máximo el reconocimiento y ejecución de cada uno de los Estados miembros de las resoluciones judiciales dictadas en los demás Estados. Coherente con esta finalidad el Reglamento establece un sistema cuyas características generales son las siguientes:

El Reglamento distingue entre “reconocimiento y ejecución”. El reconocimiento incluye los requisitos a cumplir y el procedimiento a seguir para que la resolución extranjera tenga en otro Estado los efectos que le son propios. La ejecución (que sería mejor denominar declaración de ejecutividad o exequatur) abarca los requisitos y procedimiento necesarios para que la resolución extranjera sea título ejecutivo en otro Estado miembro.

Las normas sobre reconocimiento y ejecución del Reglamento se aplican a toda resolución judicial dictada por un tribunal de un Estado miembro, recaída sobre las materias civiles y mercantiles que constituyen su ámbito de aplicación. Así pues, tres son sus presupuestos de aplicabilidad: 1- Que se trate de una resolución judicial. Conviene tener en cuenta que el concepto de resolución judicial que maneja el Reglamento es considerablemente amplio (art. 32). Abarca tanto las resoluciones definitivas como las provisionales, tanto las firmes como las no firmes, y es irrelevante el tipo de órgano jurisdiccional del que haya emanado, con tal de que tenga dicha condición. 2- Que la resolución verse sobre materias del ámbito de aplicación del Reglamento (v. art. 1). 3- Que la resolución haya sido dictada por un órgano judicial de un Estado miembro. La concurrencia debe ser examinada en todo caso de oficio por el tribunal ante el que se quiera hacer valer la resolución.

Se establece un sistema de reconocimiento incidental automático de las resoluciones judiciales extranjeras. Esto significa que la resolución judicial extranjera no ha de pasar necesariamente por un procedimiento especial y ad hoc para obtener su reconocimiento, sino que puede ser reconocida y, por tanto, eficaz ante cualquier tribunal y en el seno de cualquier proceso en el que la parte interesada necesite hacer valer dicha eficacia. Una vez que el tribunal verifique ciertos requisitos. Del mismo

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modo, la ejecutividad de una resolución judicial se puede lograr de manera rápida mediante un procedimiento simplificado de exequatur.

Tanto el reconocimiento como el exequatur de las resoluciones extranjeras pueden ser denegados sólo con base en un elenco tasado de causas que constituyen un numerus clausus y no deben ser objeto de interpretación extensiva.

Al verificar que no concurren causas de denegación, el tribunal realiza un limitado control de la resolución extranjera. Ahora bien, conviene señalar que se trata de un control formal, pero no de un control de fondo sobre la corrección sustancial de la decisión adoptada.

Por su ámbito de aplicación es, sin ningún género de dudas, la normativa más relevante en esta materia, así como la de mayor aplicación práctica y mayor protección de futuro.

EL RECONOCIMIENTORequisitos: Para que pueda ser reconocida con base en el Reglamento una resolución judicial extranjera es necesario que concurran sus presupuestos de aplicación y que no concurran causas de denegación. Las causas de denegación son las que aparecen en los arts. 34 y 35.

Procedimiento: El reconocimiento de una resolución extranjera al amparo del Reglamento puede hacerse de dos formas:

1º- A título incidental: Toda parte interesada puede hacer valer directamente ante nuestros tribunales una resolución extranjera dictada al amparo del Reglamento.

2º- A título principal: También puede la parte interesada, si lo considera conveniente (por ejemplo, porque exista o prevea que vaya a existir oposición al reconocimiento cada vez que invoque la resolución extranjera en un proceso), instar un procedimiento ad hoc en el que, también previa verificación de los presupuestos y de la inexistencia de causas de denegación, se decida con carácter definitivo si la resolución debe ser o no el objeto de reconocimiento. El procedimiento a seguir en este caso es el mismo que el señalado para la ejecución.

En cualquier caso, cuando se solicite el reconocimiento de una resolución no firme, el tribunal podrá suspenderse el procedimiento hasta la decisión del recurso que se haya interpuesto (art. 37).

LA EJECUCIONLas resoluciones dictadas al amparo del Reglamento que contengan pronunciamientos de condena no tienen en principio fuerza ejecutiva fuera del Estado en que hayan sido dictadas. Para que la tengan es necesario que dicha fuerza ejecutiva les sea reconocida a través de un procedimiento de exequatur. Dicho de otro modo, la resolución judicial extranjera sólo se convierte en título ejecutivo previa la tramitación de un procedimiento en el que se pueda verificar que concurren los mismos presupuestos y que no concurren las mismas causas de denegación. A esos requisitos comunes con el reconocimiento, hay que añadir uno más: para obtener el exequatur es necesario que la resolución sea ejecutiva en el Estado en que se ha dictado (pues sería absurdo pretender que se reconociera en otro Estado la ejecutividad de una resolución que no es ejecutiva en el Estado de origen). Dicho procedimiento está sometido a las siguientes reglas:

Competencia: En España es competente para conocer del procedimiento de exequatur el Juzgado de Primera Instancia del domicilio de la parte contra la que se solicite la ejecución o el del lugar de ejecución (art. 39.2).

Legitimación activa: La ostenta cualquier parte interesada, es decir, cualquier parte que haya obtenido a su favor pronunciamientos susceptibles de ejecución forzosa.

Solicitud y documentación: La solicitud debe adoptar la forma de demanda a la que se debe acompañar los documentos previstos en el art. 53: 1º- Copia auténtica de la resolución; 2º- Certificación expedida por el tribunal o la autoridad competente del Estado miembro en que se hubiera dictado la resolución. Además en virtud de las reglas generales de nuestro ordenamiento se deberán aportar: 3º- los documentos procesales señalados en el art. 264 LEC, es decir, los que acrediten la postulación y, en su caso, la representación del solicitante.

No exigencia de caución: Al solicitante de exequatur no se le puede exigir caución o depósito alguno por ser extranjero o por no estar domiciliado en España (art. 51). Tampoco podrá el Estado requerido cobrar impuestos o tasas por el procedimiento de exequatur. En realidad estas previsiones del Reglamento son superfluas en España.

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Decisión sobre la solicitud de exequatur: Formulada la solicitud el tribunal, sin más trámites, otorgará inmediatamente la ejecución, sin que la parte contra la cual se solicite la ejecución pueda, en esta fase del procedimiento, formular alegaciones. El tribunal debe dictar resolución (lo indicado sería que lo hiciera en forma de auto) concediendo o denegando el exequatur. Es importante señalar que el tribunal ha de limitarse a examinar la regularidad formal de la solicitud, la suficiencia de los documentos exigibles y que se trata de una resolución con fuerza ejecutiva en el Estado en el que ha sido dictada. En ningún caso el tribunal realizará una revisión de la resolución extranjera en cuanto al fondo. Así pues, salvo por motivos formales, el tribunal ha de conceder en todo caso el exequatur. Dictada la resolución, se procederá a su notificación tanto al solicitante como a la parte frente a la que se solicite la ejecución.

Recurso ordinario: Contra la resolución del Juzgado de Primera Instancia, ya conceda o deniega el exequatur, cabe un recurso ante la Audiencia Provincial (art. 43) “se sustanciará según las normas que rigen el procedimiento contradictorio” El plazo para la interposición será de un mes a contar desde la notificación, y de dos meses si quien recurre es la parte contra la que se solicitó la ejecución y ésta estuviera domiciliada en otro Estado miembro. Estos plazos no admiten prórroga por razón de la distancia. Cuando el recurso se presente frente a una resolución de otorgamiento del exequatur, el objeto del recurso (art. 45) queda circunscrito a si concurren todos los presupuestos y no concurren causas de denegación.

Recurso extraordinario: Frente a la resolución que dicte la Audiencia Provincial cualquiera que sea su contenido, cabe recurso de casación (art. 44 y anexo IV del Reglamento 44/2000) a través del procedimiento previsto en la LEC. Durante la pendencia del recurso de casación, como ya se ha dicho, si el exequatur ha sido concedido, el solicitante puede instar a la ejecución, pero esta puede subordinarse a la prestación de caución. Los motivos del recurso son los mismos que los del recurso ordinario; es decir, sólo cabrá desestimar o revocar el exequatur si falta algún presupuesto o concurre alguna causa de denegación.

Ejecución: Concedido por resolución firme el exequatur se puede iniciar el proceso de ejecución forzosa en sentido estricto, que no presentará especialidad alguna por el hecho de que el título ejecutivo sea una resolución extranjera. La competencia para la ejecución forzosa corresponde, al igual que la del exequatur, al Juzgado de Primera Instancia del lugar del domicilio del ejecutado o al del lugar de la ejecución (entendiendo por éste último el lugar donde deban llevarse a cabo todas o la mayor parte de los actos de ejecución).

LA EFICACIA EN ESPAÑA DE LAS SENTENCIAS DICTADAS POR LOS TRIBUNALES EXTRANJEROS.El art. 523 LEC establece que para que las sentencias firmes y demás títulos ejecutivos extranjeros lleven aparejada ejecución en España se estará a lo dispuesto en los Tratados internacionales y a las disposiciones legales sobre cooperación jurídica internacional.

En virtud de lo dispuesto en la Disposición derogatoria 1.3 LEC se mantienen en vigor, hasta la vigencia de la Ley sobre cooperación jurídica internacional en materia civil, los artículos 951 a 958 de la LEC de 1881, sobre eficacia en España de sentencias dictadas por tribunales extranjeros.

De acuerdo con ello, y en tanto no se dicte la normativa a que la disposición derogatoria se refiere, las sentencias firmes pronunciadas en países extranjeros tendrán en España la fuerza que establezcan los Tratados respectivos, a falta de Tratados se aplica el principio de reciprocidad y se les reconoce tendrán la misma fuerza que en el país extranjero se diere a las ejecutorias dictadas en España, y si la ejecutoria procediere de una nación en que por jurisprudencia no se dé cumplimiento a las dictadas por los Tribunales españoles, no tendrá fuerza en España.

A falta de tratados de referencia y de aplicación del principio de reciprocidad, las ejecutorias extranjeras tendrán fuerza en España si reúnen las circunstancias siguientes:

a.- De carácter material:

-Que la ejecutoria haya sido dictada a consecuencia del ejercicio de una acción personal.

-Que no haya sido dictada en rebeldía.

-Que la obligación para cuyo cumplimiento se haya procedido sea lícita en Espaa.

b.- De carácter formal:

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-Que la carta ejecutoria reúna los requisitos necesarios en la nación en que se haya dictado para ser considerada como auténtica, y los que las leyes espaolas requieran para que haga fe en España.

El reconocimiento de fuerza ejecutoria de las resoluciones extranjeras se hará en un procedimiento denominado “exequatur”, cuyo conocimiento corresponde al Tribunal Supremo, salvo que, según los Tratados, corresponda su conocimiento a otros Tribunales.

El procedimiento se inicia a instancia de parte y previa la traducción de la ejecutoria hecha con arreglo a derecho, y después de oír, a la parte contra quien se dirija y al Fiscal, el Tribunal declarará mediante auto contra el u no cabe recurso, si debe o no darse cumplimiento a dicha ejecutoria.

Caso que se en virtud del exequatur se otorgue fuerza ejecutiva a la ejecutoria extranjera, se comunicará el auto por certificación a la Audiencia, para que ésta dé la orden correspondiente al Juez de Primera Instancia del partido en que esté domiciliado el condenado en la sentencia, o de aquel en que deba ejecutarse, a fin de que tenga efecto lo en ella mandado, el art. 523.2 LEC dispone que, en todo caso, la ejecución de sentencias y títulos ejecutivos extranjeros se llevará a cabo en España conforme a las disposiciones de la LEC, salvo que se dispusiere otra cosa en los tratados internacionales vigentes en España.

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TEMA 67

67- EJECUCION PROVISIONAL

1. CONCEPTO Y CARACTERISTICAS GENERALESEl título ejecutivo por antonomasia es la sentencia firme de condena. La firmeza de una sentencia que contiene la condena del deudor demandado a realizar una prestación –en el sentido del art. 1088 CC: dar, hacer o no hacer- trae consigo su ejecutabilidad. Es más, la ejecutabilidad de una sentencia firme de condena es algo que no deriva meramente de la ley sino que deriva directamente de la Constitución; concretamente, del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24.1 CE. Este derecho fundamental incluye el derecho a la ejecución de lo resuelto.

El derecho a la tutela judicial efectiva comprende igualmente el derecho a que, si dicha resolución es dictada, la misma, llegado el caso, sea ejecutada. Como viene a señalar el TC; la ausencia de tutela jurisdiccional ejecutiva haría que la tutela jurisdiccional declarativa se convirtiera en una mera declaración de intenciones (STC 32/1982) por ejemplo).

Ahora bien firmeza y ejecutabilidad no son sinónimos. Puede darse la una sin la otra: puede haber firmeza sin ejecutabilidad y ejecutabilidad sin firmeza. En primer lugar porque hay resoluciones judiciales firmes cuyo contenido no es por naturaleza susceptible de ejecución forzosa (así, los pronunciamientos meramente procesales y los pronunciamientos de fondo de naturaleza meramente declarativa y constitutiva). Pero en segundo lugar la ley puede autorizar que una sentencia de condena sea ejecutada aunque la misma esté pendiente de recurso, la ejecución será provisional, a resultas de lo que se decida en dicho recurso.

Ejecución provisional es, por tanto, la ejecución forzosa de una resolución judicial que no ha adquirido firmeza.

La ejecución provisional de resoluciones no firmes no garantiza el art. 24.1 CE, sino que el legislador puede permitirla o no libremente (STC 80/1990). Tan constitucional sería no permitir en ningún caso la ejecución provisional como permitirla con mayor amplitud.

Como CARACTERISTICAS más importantes de la regulación de la ejecución provisional contenida en la LEC deben señalarse las siguientes:

Todas las sentencias de primera o segunda instancia que contengan pronunciamientos de condena son ex lege provisionalmente ejecutables, salvo las expresas excepciones previstas en la LEC.

Despachada la ejecución provisional, es el ejecutado el que tiene la carga de oponerse a la misma, variando el fundamento y finalidad de esta oposición en función de que la condena sea dineraria o no dineraria.

La legitimación para instar la ejecución provisional se reconoce sin restricciones a quien haya obtenido un pronunciamiento a su favor en la sentencia, con independencia de si la ha recurrido o no.

Y lo más importante, la ejecución provisional de las sentencias de condena no exige que el solicitante preste caución para responder de lo obtenido, de los daños y perjuicios causados y de las costas, para el caso de revocación de la sentencia.

2. PRESUPUESTOS DE LA EJECUCION PROVISIONALResoluciones susceptibles de ejecución provisional

La lectura del art. 524.2 LEC revela que susceptibles de ejecución provisional son “las sentencias de condena, que no sean firmes”. Ahora bien, esta afirmación merece seguidamente ser matizada, ya que, de un lado, cabe plantearse si otro tipo de resoluciones judiciales son susceptibles de ejecución provisional, y de otro lado, no todas las sentencias de condena no firmes son susceptibles de ejecución provisional.

Así en primer lugar, parece claro que al ceñir el art. 524.2 LEC la ejecución provisional a las sentencias de condena, está excluyendo las sentencias que contengan pronunciamientos meramente declarativos o constitutivos.

En segundo lugar aunque el mismo art. Hace referencia a las sentencias hay que admitir, por una interpretación lógica y teleológica, que ciertas resoluciones que adoptan la forma de auto y que contienen pronunciamientos de condena son susceptibles de ejecución provisional.

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Y en tercer lugar, si bien la LEC permite la ejecución provisional de cualquier pronunciamiento de condena aunque la sentencia en la que se contenga no sea firme, establece a continuación determinados supuestos de sentencias no provisionalmente ejecutables (art. 525 LEC).

Competencia

La atribuye en todo caso al tribunal que hubiere conocido del proceso en primera instancia, con independencia de que la sentencia provisionalmente ejecutable sea la dictada en primera instancia o sea la dictada en segunda instancia. Así se desprende de los arts. 524.2 y 535.2 LEC.

Asimismo aunque la pendencia de un recurso devolutivo supone que el tribunal que dictó la resolución recurrida pierda su competencia para conocer del asunto, el art. 462 LEC dispone que:

“Durante la sustanciación del recurso de apelación, la jurisdicción del tribunal que hubiere dictado la resolución recurrida se limitará a las actuaciones relativas a la ejecución provisional de la resolución apelada”.

Legitimación

El art. 526 LEC reconoce legitimación para instar la ejecución provisional a “quien haya obtenido un pronunciamiento a su favor en sentencia de condena”. Tanto puede suceder que legitimada esté una de las partes, como que lo estén ambas (por ejemplo, porque se estimó total o parcialmente la demanda, pero también se estimó total o parcialmente la reconvención del demandado, y ello con independencia de que se haya recurrido o no la sentencia).

3. SOLICITUD DE EJECUCION PROVISIONAL. MOMENTO PROCESALLa ejecución provisional sólo puede despacharse a instancia de parte legitimada, que habrá de presentar su solicitud ante el tribunal competente. Dicha solicitud habrá de adoptar la forma de demanda, tal y como previene el art. 524.1 LEC. Dicha demanda deberá acomodarse a los requisitos que para toda demanda ejecutiva establece el art. 549 LEC. Asimismo, a la demanda ejecutiva deberán acompañarse, cuando sean preceptivos, los documentos señalados en el art. 550 LEC.

La ejecución provisional puede solicitarse en cualquier momento desde la notificación de la resolución que tenga por preparado el recurso devolutivo (apelación, extraordinario por infracción procesal o casación) y siempre antes de que haya recaído sentencia en dicho recurso (arts. 527.1 y 535.2 LEC).

Debe tenerse en cuenta que la ejecución provisional de las sentencias en las que se tutelen derechos fundamentales, tendrá carácter preferente (art. 524.5 LEC).

4. DESPACHO DE LA EJECUCIÓN PROVISIONALSegún el art. 527.3 LEC: “Solicitada la ejecución provisional, el tribunal la despachará salvo que se trate de sentencia comprendida en el art. 525, o que no contuviere pronunciamiento de condena a favor del solicitante”.

Debe entenderse que el tribunal también puede denegar el despacho de la ejecución si falta cualquier otro presupuesto de la misma. En caso de que se trate de un defecto subsanable, el tribunal debe permitir la subsanación antes de denegar el despacho de la ejecución.

“Contra el auto que deniegue la ejecución provisional se dará recurso de apelación, que se tramitará y resolverá con carácter preferente. Contra el auto que despache la ejecución provisional no se dará recurso alguno, sin perjuicio de la oposición que pueda formular el ejecutado conforme a lo dispuesto en el artículo siguiente” (art. 527.4 LEC).

5. OPOSICION A LA EJECUCION PROVISIONAL Y ACTUACIONES EJECUTIVAS CONCRETASDespachada la ejecución provisional, la misma se llevará a cabo del mismo modo que una ejecución ordinaria o definitiva, y las partes dispondrán de los mismos derechos y facultades procesales que en una ejecución definitiva (arts. 524.2 y 3 LEC).

Motivos de oposición

La oposición del ejecutado a la ejecución provisional sólo puede fundarse en alguno o algunos de los motivos siguientes:

Motivos comunes a toda oposición: En primer término, cualquiera que sea la naturaleza de la condena cuya ejecución provisional se ha despachado, el deudor ejecutado puede oponerse en todo caso alegando “haberse despachado la ejecución provisional con infracción del artículo anterior” (art. 528.2.1ª LEC), Pese a que literalmente, este motivo sólo hace referencia a que se haya infringido el

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art. 527 LEC, debe entenderse que el ejecutado puede alegar cualquier infracción de las normas sobre solicitud y despacho de la ejecución provisional.

Motivos relativos a la oposición a la ejecución provisional de condenas no dinerarias: “Si la sentencia fuese de condena no dineraria, resultar imposible o de extrema dificultad, atendida la naturaleza de las actuaciones ejecutivas, restaurar la situación anterior a la ejecución provisional o compensar económicamente al ejecutado mediante el resarcimiento de los daños y perjuicios que se le causaren, si aquella sentencia fuese revocada”. (528.2.2ª)

Motivos relativos a la oposición a actuaciones ejecutivas concretas de condenas dinerarias: “Si la sentencia fuese de condena dineraria, el ejecutado no podrá oponerse a la ejecución provisional, sino únicamente a actuaciones ejecutivas concretas del procedimiento de apremio, cuando entienda que dichas actuaciones causaren una situación absolutamente imposible de restaurar o de compensar económicamente mediante el resarcimiento de daños y perjuicios” (528.3).

Así pues son 4 las características:

No cabe oposición a la ejecución provisional en su conjunto sino sólo a actividades ejecutivas concretas.

La oposición debe fundarse en la absoluta imposibilidad de restauración o compensación al ejecutado en caso de revocación de la sentencia.

El ejecutado tiene la carga de indicar medidas alternativas.

El ejecutado tiene la carga de ofrecer caución suficiente

Procedimiento de la oposición a la ejecución provisional

La sustanciación de la oposición a la ejecución provisional y a actuaciones ejecutivas concretas se sujeta a los siguientes trámites y reglas:

Escrito de oposición. Plazo: “El escrito de oposición a la ejecución provisional habrá de presentarse al tribunal de la ejecución dentro de los cinco días siguientes al de la notificación de la resolución que acuerde el despacho de ejecución o las actuaciones concretas a que se oponga” (529.1).

Alegaciones de las demás partes. Posible caución del ejecutante en caso de condenas no dinerarias: “Del escrito de oposición a la ejecución y de los documentos que se acompañen se dará traslado al ejecutante y a quienes estuvieren personados en la ejecución provisional, para que manifiesten y acrediten, en el plazo de cinco días, lo que consideren conveniente” (529.2).

529.3: “Si se tratase de ejecución provisional de sentencia de condena no dineraria y se hubiere alegado la causa segunda del apartado 2 del artículo 528, de oposición a la ejecución provisional, el que la hubiere solicitado, además de impugnar cuanto se haya alegado de contrario, podrá ofrecer caución suficiente para garantizar que, en caso de revocarse la sentencia, se restaurará la situación anterior o, de ser esto imposible, se resarcirán los daños y perjuicios causados”.

Decisión sobre el incidente de oposición: Tras las alegaciones de las partes, el tribunal debe resolver el incidente en forma de auto, frente al que no cabe recurso alguno. El contenido de dicho auto podrá ser, obviamente, desestimatorio o estimatorio de la oposición, pero sobre todo, tendrá contenido y efectos distintos en función de la naturaleza de la condena a ejecutar y del motivo de oposición. El auto que decide sobre la oposición a la ejecución provisional puede tener el siguiente contenido y efectos:

Si se desestima la oposición a la ejecución provisional a medidas ejecutivas concretas, la ejecución provisional seguirá adelante.

530.1: “Cuando se estime la oposición fundada en la causa primera del apartado 2 del artículo 528, la oposición a la ejecución provisional se resolverá mediante auto en el que se declarará no haber lugar a que prosiga dicha ejecución provisional, alzándose los embargos y trabas y las medidas de garantía que pudieran haberse adoptado”.

530.2: “Si la oposición se hubiese formulado en caso de ejecución provisional de condena no dineraria, cuando el tribunal estimare que, de revocarse posteriormente la condena, sería imposible o extremadamente difícil restaurar la situación anterior a la ejecución provisional o garantizar el resarcimiento mediante la caución que el solicitante se mostrase dispuesto a prestar, dictará auto dejando en suspenso la ejecución, pero subsistirán los embargos y las medidas de garantía adoptadas y se adoptarán las que procedieren, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 700”.

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530.3: “Cuando, siendo dineraria la condena, la oposición se hubiere formulado respecto de actividades ejecutivas concretas, se estimará dicha oposición si el tribunal considerara posibles y de eficacia similar las actuaciones o medidas alternativas indicadas por el provisionalmente ejecutado o si, habiendo éste ofrecido caución que se crea suficiente para responder de la demora en la ejecución, el tribunal apreciare que concurre en el caso una absoluta imposibilidad de restaurar la situación anterior a la ejecución o de compensar económicamente al ejecutado provisionalmente mediante ulterior resarcimiento de daños y perjuicios, en caso de ser revocada la condena”.

La estimación de esta oposición únicamente determinará que se deniegue la realización de la concreta actividad ejecutiva objeto de aquélla, prosiguiendo el procedimiento de apremio según lo previsto en la presente Ley.

6. SUSPENSION DE LA EJECUCION PROVISIONAL EN CASO DE CONDENAS DINERARIAS531: “Se suspenderá la ejecución provisional de pronunciamientos de condena al pago de cantidades de dinero líquidas cuando el ejecutado pusiere a disposición del Juzgado, para su entrega al ejecutante, sin perjuicio de lo dispuesto en la sección siguiente, la cantidad a la que hubiere sido condenado, más los intereses correspondientes y las costas que se hubieren producido hasta ese momento. Liquidados aquéllos y tasadas éstas se decidirá sobre la continuación o el archivo de la ejecución”.

Consideraciones:

- Esta facultad queda limitada a las condenas dinerarias líquidas.

- Se trata de una facultad que el ejecutado puede ejercitar en cualquier momento del proceso de ejecución provisional.

- El ejercicio de esta facultad implica que el ejecutado debe poner a disposición del tribunal (por lo tanto, consignar judicialmente) la cantidad adecuada más la que estime procedente por intereses y costas. A continuación se procederá, con arreglo a las normas generales, a la liquidación de los intereses y a la tasación de las costas causadas hasta ese momento. Si la cantidad consignada cubre la cuantía definitivamente resultante, se entregará al ejecutante la cantidad debida (y al ejecutado el sobrante, en su caso) y se archivará la ejecución. Si la cantidad consignada no cubre la cuantía resultante, proseguirá la ejecución, sin perjuicio de que el ejecutado pueda volver a hacer uso de esta facultad conferida por el art. 531 LEC.

- En caso de revocación de la sentencia, se procederá con arreglo a lo dispuesto en el art. 533 LEC.

7. CONFIRMACION O REVOCACION DE LA SENTENCIA PROVISIONALMENTE EJECUTADARevocación de condenas dinerarias:

Art. 533 LEC: 1. Si el pronunciamiento provisionalmente ejecutado fuere de condena al pago de dinero y se revocara totalmente, se sobreseerá la ejecución provisional y el ejecutante deberá devolver la cantidad que, en su caso, hubiere percibido, reintegrar al ejecutado las costas de la ejecución provisional que éste hubiere satisfecho y resarcirle de los daños y perjuicios que dicha ejecución le hubiere ocasionado.

2. Si la revocación de la sentencia fuese parcial, sólo se devolverá la diferencia entre la cantidad percibida por el ejecutante y la que resulte de la confirmación parcial, con el incremento que resulte de aplicar a dicha diferencia, anualmente, desde el momento de la percepción, el tipo del interés legal del dinero.

3. Si la sentencia revocatoria no fuera firme, la percepción de las cantidades e incrementos previstos en los apartados anteriores de este artículo, podrá pretenderse por vía de apremio ante el tribunal que hubiere sustanciado la ejecución provisional. La liquidación de los daños y perjuicios se hará según lo dispuesto en los artículos 712 y siguientes de esta Ley.

El obligado a devolver, reintegrar e indemnizar podrá oponerse a actuaciones concretas de apremio, en los términos del apartado 3 del artículo 528.

Cuando se acaba de decir es aplicable a los casos en que la sentencia sea totalmente revocatoria y, además, devenga firme.

Revocación de condenas no dinerarias

Art. 534 LEC: 1. Si la resolución provisionalmente ejecutada que se revocase hubiere condenado a la entrega de un bien determinado, se restituirá éste al ejecutado, en el concepto en que lo hubiere tenido, más las rentas, frutos o productos, o el valor pecuniario de la utilización del bien.

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Si la restitución fuese imposible, de hecho o de derecho, el ejecutado podrá pedir que se le indemnicen los daños y perjuicios, que se liquidarán por el procedimiento establecido en los artículos 712 y siguientes.

2. Si se revocara una resolución que contuviese condena a hacer y éste hubiese sido realizado, se podrá pedir que se deshaga lo hecho y que se indemnicen los daños y perjuicios causados.

3. Para la restitución de la cosa, la destrucción de lo mal hecho o la exacción de daños y perjuicios, previstas en los apartados anteriores, procederá, en caso de que la sentencia revocatoria no sea firme, la vía de ejecución ante el tribunal competente para la provisional.

4. En los casos previstos en los apartados anteriores, el obligado a restituir, deshacer o indemnizar podrá oponerse, dentro de la vía de ejecución, con arreglo a lo previsto en el artículo 528 de esta Ley.

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TEMA 68

68- LAS MEDIDAS CAUTELARES

1. CONCEPTOLas medidas cautelares son el remedio arbitrado por el Derecho para conjurar los riesgos que la duración del proceso puede suponer para la eficacia de los eventuales pronunciamientos que se dicten al final del mismo. Para evitar esos riesgos existen las medidas cautelares. A través de ellas el actor puede obtener un pronunciamiento judicial que evite que la sentencia que se dicte, caso de serle favorable, quede privada de efectividad.

Así, las medidas cautelares pueden definirse como aquella forma de tutela jurisdiccional que tiene por función evitar los riesgos que amenacen la eficacia de los eventuales pronunciamientos que se dicten al final del proceso.

Partiendo de esta definición, se comprueba que son 2 las notas esenciales que delimitan el ámbito de la tutela cautelar:

-Instrumentalidad: La MC es instrumental respecto del proceso principal, cuyo posible resultado favorable al demandante pretende asegurar. La instrumentalidad de las MC implica la existencia de un nexo necesario entre éstas y el proceso principal. En primer lugar no hay medidas cautelares si no hay ya un proceso iniciado o a punto de iniciarse (instrumentalidad en sentido estricto). En segundo lugar, la instrumentalidad también significa que las medidas cautelares se extinguen con la terminación del proceso “principal” (provisionalidad o temporalidad de las MC).

-Contenido y finalidad: A este respecto, del art. 721 LEC se deriva que son cautelares las medidas “necesarias para asegurar la efectividad de la tutela judicial que pudiera otorgarse en la sentencia estimatoria que se dictare”. El problema estriba en que respecto del ámbito o contenido posible de la tutela cautelar han coexistido y coexisten concepciones doctrinales diversas. Acerca de esto, la LEC no parece tomar decidido partido por ninguna posición doctrinal. Así de un lado, de acuerdo con el art. 726.1.1ª LEC, el tribunal puede acordar como MC respecto de los bienes y derechos del demandado cualquier actuación, directa o indirecta, que sea exclusivamente conducente a hacer posible la efectividad de la tutela judicial que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria, de modo que no pueda verse impedida o dificultada por situaciones producidas durante la pendencia del proceso correspondiente. Pero por otro lado, el art. 726.2 LEC dice que “con el carácter temporal, provisional, condicionado y susceptible de modificación y alzamiento previsto en esta Ley para las MC, el tribunal podrá acordar como tales las que consistan en órdenes y prohibiciones de contenido similar a lo que se pretenda en el proceso, sin prejuzgar la sentencia que en definitiva se dicte”.

En definitiva, en la LEC son MC no sólo aquellas que por su contenido y finalidad sirven al aseguramiento de una eventual ejecución forzosa, sino cualquier tipo de medida que haga posible la efectividad de la tutela judicial declarativa y, por consiguiente, también son cautelares las medidas que aseguran la efectividad de los pronunciamientos meramente declarativos o constitutivos, así como las medidas que no son de mero aseguramiento sino anticipatorios del contenido de lo que se pretenda en el proceso.

La tutela cautelar forma parte integrante del contenido esencial del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24.1 CE.

2. PRESUPUESTOS DE LAS MEDIDAS CAUTELARESPresupuestos MATERIALES de las medidas cautelares

Adecuación de la MC a la situación jurídica cautelable.

La situación jurídica cautelable es la situación jurídica para cuyo aseguramiento o efectividad se pide la MC, es decir, la acción firmada que constituye el objeto del proceso principal. Pues bien, presupuesto de toda medida cautelar es, dada la instrumentalidad y finalidad de la misma, que exista una adecuación entre la MC solicitada y el objeto del proceso principal (ya incoado o que se incoará tras la adopción de la medida). Dicha adecuación consiste en que la medida pueda realmente cumplir su finalidad de “asegurar la efectividad de la tutela judicial que pudiera otorgarse en la sentencia estimatoria que se dictare” (art. 721.1 LEC) o, como dice el art. 726.1.1ª LEC “ser exclusivamente conducente a hacer posible la efectividad de la tutela judicial que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria”. De este modo, ha de existir correspondencia ente el contenido y efectos de la

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cautela que se pide y la pretensión ejercitada en el proceso principal, sin que, lógicamente, sea admisible adoptar una medida cautelar que no sirva para garantizar la efectividad de la tutela.

Menor onerosidad.

A tenor de lo dispuesto en el art. 726.1.2ª LEC, la MC debe tener como característica “no ser susceptible de sustitución por otra medida igualmente eficaz, a los efectos del apartado precedente, pero menos gravosa o perjudicial para el demandado”. Establece la LEC como presupuesto de las medidas cautelares un criterio de menor onerosidad, es decir, la MC que en cada caso se solicite debe ser, de entre las adecuadas para el fin propuesto, la menos gravosa o perjudicial para el demandado.

Peligro en la demora (periculum in mora)

Se puede decir que más que un presupuesto es el fundamento o razón de ser de las MC: el riesgo de inefectividad de la eventual futura sentencia estimatoria.

Los tipos de riesgos que pueden amenazar la efectividad de la sentencia son muy variados. Así, por ejemplo, la insolvencia del demandado, la transmisión del bien a un tercero de modo que lo haga irreivindicable, la destrucción de la cosa o su pérdida de valor, los daños y perjuicios causados al actor por la actividad ilícita del demandado, o, en fin, la pérdida de sentido o finalidad de la tutela jurisdiccional solicitada por el mero lapso de tiempo. Siendo, como se ve, muy variados los tipos de peligro que pueden darse, en cada caso concreto el solicitante de una MC debe alegar y probar cuál es el concreto peligro que con la cautela pretende evitar. Si ese peligro no se da, la MC no puede ser adoptada.

Este presupuesto viene regulado en el art. 728.1 LEC bajo la rúbrica Peligro por la mora procesal según el cual: “Sólo podrán acordarse medidas cautelares si quien las solicita justifica, que, en el caso de que se trate, podrían producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas solicitadas, situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria.

No se acordarán medidas cautelares cuando con ellas se pretenda alterar situaciones de hecho consentidas por el solicitante durante largo tiempo, salvo que éste justifique cumplidamente las razones por las cuales dichas medidas no se han solicitado hasta entonces”.

Apariencia de buen derecho (“fumus boni iuris”)

Art. 728.2 LEC: “El solicitante de medidas cautelares también habrá de presentar los datos, argumentos y justificaciones documentales que conduzcan a fundar, por parte del tribunal, sin prejuzgar el fondo del asunto, un juicio provisional e indiciario favorable al fundamento de su pretensión. En defecto de justificación documental, el solicitante podrá ofrecerla por otros medios”.

Prestación de caución por el solicitante

Art. 728.3 LEC: “Salvo que expresamente se disponga otra cosa, el solicitante de la medida cautelar deberá prestar caución suficiente para responder, de manera rápida y efectiva, de los daños y perjuicios que la adopción de la medida cautelar pudiera causar al patrimonio del demandado.

El tribunal determinará la caución atendiendo a la naturaleza y contenido de la pretensión y a la valoración que realice, según el apartado anterior, sobre el fundamento de la solicitud de la medida.

La caución a que se refiere el párrafo anterior podrá otorgarse en cualquiera de las formas previstas en el párrafo segundo del apartado 3 del artículo 529.

En los procedimientos en los que se ejercite una acción de cesación en defensa de los intereses colectivos y de los intereses difusos de los consumidores y usuarios, el Tribunal podrá dispensar al solicitante de la medida cautelar del deber de prestar caución, atendidas las circunstancias del caso, así como la entidad económica y la repercusión social de los distintos intereses afectados”.

Respecto de este presupuesto de la caución, deben hacerse las siguientes observaciones:

La prestación de caución por el solicitante es la regla general, pero puede quedar exceptuada por la ley en ciertos casos.

En sentido estricto, la prestación de caución no es un presupuesto de la adopción de la MC. Para la adopción de la MC basta con el ofrecimiento por parte del solicitante de prestar caución para el caso de que la medida sea acordada. La prestación de caución es más bien una condición a la que queda sometida la adopción de la MC y, en sentido estricto, de lo que es presupuesto es de la ejecución de la medida (arts. 737 y 738.1 LEC)

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La caución puede adoptar cualquiera de las formas previstas en el art. 529.3 LEC: dinero efectivo; aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito o sociedad de garantía recíproca; o cualquier otro medio que garantice la inmediata disponibilidad de la cantidad que se trate.

Es el tribunal el que fija el tipo y cuantía de la caución.

La prestación de caución no suple la falta de fumus boni iuris o de periculum in mora, sino que es presupuesto complementario.

El derecho a asistencia jurídica gratuita no exime de la prestación de caución.

Están exentos de prestar caución las Administraciones públicas, tanto la del Estado y autonómicas (art. 12 Ley 52/1997 de 27 noviembre de Asistencia jurídica al Estado e Instituciones públicas) como las locales (arts. 185.5 de la Ley de Régimen Local).

La ejecución exigible al solicitante no debe confundirse con la caución sustitutoria que la ley permite prestar al demandado para que se alce la medida cautelar ya adoptada. En tales casos, es el demandado el que presta una garantía patrimonial para asegurar los daños y perjuicios que se puedan causar al demandante por el alzamiento de la MC.

Presupuestos PROCESALES de las medidas cautelares

Necesaria instancia de parte

Las medidas cautelares no pueden ser acordadas de oficio por el tribunal, sino exclusivamente a instancia de parte (art. 721 LEC).

Sólo quedan exceptuadas de esta regla ciertos tipos de medidas cautelares que se pueden acordar en los procesos especiales sobre capacidad y filiación, en atención a la naturaleza no disponible de las cuestiones que constituyen el objeto de dichos procesos.

Fuera de esos casos, los tribunales no sólo no pueden acordar de oficio MC sino que tampoco pueden acordar medidas más gravosas que las solicitadas.

Pendencia actual o próxima del proceso principal

Las medidas cautelares se solicitan una vez iniciado el proceso principal.

Pero también pueden solicitarse antes de la interposición de la demanda, si bien en ese caso, una vez acordadas, la demanda debe ser presentada a los 20 días siguientes, so pena de que las medidas sean alzadas (art. 730 LEC).

Así pues, para solicitar y acordar medidas cautelares es necesario que haya un proceso pendiente, o que el mismo se inicie en un determinado plazo.

Jurisdicción y competencia

Competencia internacional: Arts. 722, II LEC, art. 22.5º LOPJ y art. 31 del Reglamento Comunitario 44/2001.

“Con arreglo a los Tratados y Convenios que sean de aplicación, también podrá solicitar de un tribunal español la adopción de medidas cautelares quien acredite ser parte de un proceso jurisdiccional o arbitral que se siga en país extranjero, en los casos en que para conocer del asunto principal no sean exclusivamente competentes los tribunales españoles”.

Jurisdicción por razón de la materia: Art. 722, I LEC.

“Podrá pedir al tribunal medidas cautelares quien acredite ser parte de un proceso arbitral pendiente en España; o, en su caso, haber pedido la formalización judicial a que se refiere el artículo 38 de la Ley de Arbitraje; o en el supuesto de un arbitraje institucional, haber presentado la debida solicitud o encargo a la institución correspondiente según su Reglamento”.

Competencia objetiva, territorial y funcional:

Art. 723 LEC: 1. Será tribunal competente para conocer de las solicitudes sobre medidas cautelares el que esté conociendo del asunto en primera instancia o, si el proceso no se hubiese iniciado, el que sea competente para conocer de la demanda principal.

2. Para conocer de las solicitudes relativas a medidas cautelares que se formulen durante la sustanciación de la segunda instancia o de un recurso extraordinario por infracción procesal o de casación, será competente el tribunal que conozca de la segunda instancia o de dichos recursos.

Postulación y defensa

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http://noticias.juridicas.com/base_datos/Derogadas/r1-l36-1988.t6.html#a38

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Como regla general, será preceptiva la intervención de procurador y abogado. Ahora bien, la LEC dispone que la intervención de dichos profesionales no es preceptiva para la solicitud de “medidas urgentes con anterioridad al juicio” (arts. 23.2.3º y 31.2.2º). Esto no significa que las MC ante litem puedan solicitarse y sustanciarse, en todo caso, sin procurador y abogado. Significa que la solicitud de MC podrá ser presentada sin procurador ni abogado cuando, además, se justifique la urgencia.

Medidas cautelares ESPECIFICAS

La LEC permite solicitar cualquier MC que cumpla los presupuestos anteriormente señalados, esté o no tipificada por la ley. No obstante el art. 727 LEC contiene un elenco de posibles medidas cautelares.

3. PROCEDIMIENTO DE LAS MEDIDAS CAUTELARESCaracterísticas generales

Como notas más destacadas del procedimiento de las MC y sin perjuicio de su ulterior examen detallado, se pueden destacar las siguientes:

La LEC establece un régimen jurídico unitario para la adopción, oposición, modificación y alzamiento de las MC. Cualquiera que sea la cautela, el procedimiento es el mismo. Dada la finalidad de las MC, la LEC establece un procedimiento ágil y rápido.

Las MC se solicitan, como regla, con la demanda principal, o a lo largo de la tramitación del proceso principal, pero también pueden ser solicitadas antes de la interposición de la demanda, si se acredita la urgencia en su obtención.

Como regla, las MC se adoptan previa audiencia del demandado, pero cabe la adopción de MC inaudita altera parte por razones de urgencia o de efectividad de la medida.

Si las MC se adoptan con contradicción previa, el núcleo del procedimiento de adopción es una vista ante el tribunal. Si las medidas cautelares se adoptan sin contradicción previa, el demandado puede posteriormente oponerse, y el núcleo de esa oposición es también una vista ante el tribunal.

Atendida la finalidad de las MC, las mismas pueden ser modificadas o alzadas a lo largo de la pendencia del proceso principal.

Adoptada una MC, se permite al demandado ofrecer una contracautela o caución sustitutoria para que la medida sea alzada, si bien el tribunal no está obligado a aceptarla.

Adopción de las medidas cautelares

Momentos posibles para solicitar las MC

Las medidas cautelares pueden solicitarse (730):

1º Junto con la demanda principal: La regla general, contenida en el art. 730.1 es que la solicitud de adopción de MC y la presentación de la demanda principal sean simultáneas, de manera que tanto su presentación anterior como posterior a dicho momento están sometidas a un régimen especial.

2º Antes de la demanda principal: A este supuesto de adopción ante causum se refiere el art. 730.2, exigiendo a quien pida las MC que alegue y acredite “razones de urgencia o necesidad”. Dicha urgencia o necesidad tiene que consistir en que el tiempo necesario para preparar y presentar la demanda puede hacer ineficaces las MC que entonces se adopten. Se trata de un periculum in mora cualificado, consistente en el riesgo de inefectividad, no ya de la sentencia, sino de las MC mismas, si han de esperar a ser adoptadas a que se inicie el proceso.

En el caso de que las MC sean adoptadas antes de la interposición de la demanda, el solicitante tiene un plazo perentorio de 20 días para presentar la demanda principal (pues de otro modo se rompería la instrumentalidad esencial de la tutela cautelar). La falta de interposición de la demanda principal en dicho plazo viene sancionada con el inmediato alzamiento de oficio por parte del tribunal de la medida o medidas acordadas, la condena en costas del solicitante y la declaración de su responsabilidad por los daños y perjuicios que haya producido a la persona a la que afectaron las medidas.

Debe entenderse que el plazo de 20 días para presentar la demanda principal se computa desde la notificación del auto que acuerda las MC; incluso aunque sea recurrido o se formule oposición.

Cuando las MC se adopten respecto de una controversia que va a ser sometida a arbitraje, no es exigible al solicitante que en el plazo de 20 días se inicie el proceso arbitral, puesto que tal cosa no depende sólo de su voluntad. De ahí que el art. 730.3 lo que exige al solicitante de las medidas en estos casos es que lleve a cabo en ese plazo las actuaciones tendentes a poner en marcha el arbitraje.

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3º Después de la demanda principal: Las MC también pueden solicitarse con posterioridad a la demanda principal y en cualquier momento de la sustanciación del proceso principal, incluso en fase de recurso. Ahora bien, en tal caso el art. 730.4 establece que la solicitud sólo podrá hacerse “cuando se base en hechos y circunstancias que justifiquen la solicitud en esos momentos”.

La LEC quiere que la regla general sea que las MC se soliciten con la demanda principal. Por eso obliga a quien más tarde a que justifique el porqué. Esta justificación habrá de consistir, en pura lógica, en que alguno de los presupuestos necesarios para la adopción de la medida solicitada no concurría con anterioridad (o no concurría con claridad).

1. Las medidas cautelares se solicitarán, de ordinario, junto con la demanda principal.

2. Podrán también solicitarse medidas cautelares antes de la demanda si quien en ese momento las pide alega y acredita razones de urgencia o necesidad.

En este caso, las medidas que se hubieran acordado quedaren sin efecto si la demanda no se presentare ante el mismo tribunal que conoció de la solicitud de aquéllas en los veinte días siguientes a su adopción. El tribunal, de oficio, acordará mediante auto que se alcen o revoquen los actos de cumplimiento que hubieran sido realizados, condenará al solicitante en las costas y declarará que es responsable de los daños y perjuicios que haya producido al sujeto respecto del cual se adoptaron las medidas.

3. El requisito temporal a que se refiere el apartado anterior no regirá en los casos de formalización judicial del arbitraje o de arbitraje institucional. En ellos, para que la medida cautelar se mantenga, será suficiente con que la parte beneficiada por ésta lleve a cabo todas las actuaciones tendentes a poner en marcha el procedimiento arbitral.

4. Con posterioridad a la presentación de la demanda o pendiente recurso sólo podrá solicitarse la adopción de medidas cautelares cuando la petición se base en hechos y circunstancias que justifiquen la solicitud en esos momentos.

Solicitud de las MC

Art. 732 LEC: “1. La solicitud de medidas cautelares se formulará con claridad y precisión, justificando cumplidamente la concurrencia de los presupuestos legalmente exigidos para su adopción.

2. Se acompañarán a la solicitud los documentos que la apoyen o se ofrecerá la práctica de otros medios para el acreditamiento de los presupuestos que autorizan la adopción de medidas cautelares.

Cuando las medidas cautelares se soliciten en relación con procesos incoados por demandas en que se pretenda la prohibición o cesación de actividades ilícitas, también podrá proponerse al tribunal que, con carácter urgente y sin dar traslado del escrito de solicitud, requiera los informes u ordene las investigaciones que el solicitante no pueda aportar o llevar a cabo y que resulten necesarias para resolver sobre la solicitud.

Para el actor precluirá la posibilidad de proponer prueba con la solicitud de las medidas cautelares.

3. En el escrito de petición habrá de ofrecerse la prestación de caución, especificando de qué tipo o tipos se ofrece constituirla y con justificación del importe que se propone”.

Adopción de las MC con o sin audiencia previa de la parte contraria

Art. 733 LEC: “1. Como regla general, el tribunal proveerá a la petición de medidas cautelares previa audiencia del demandado.

2. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, cuando el solicitante así lo pida y acredite que concurren razones de urgencia o que la audiencia previa puede comprometer el buen fin de la medida cautelar, el tribunal podrá acordarla sin más trámites mediante auto, en el plazo de cinco días, en el que razonará por separado sobre la concurrencia de los requisitos de la medida cautelar y las razones que han aconsejado acordarla sin oír al demandado.

Contra el auto que acuerde medidas cautelares sin previa audiencia del demandado no cabrá recurso alguno y se estará a lo dispuesto en el capítulo III de este título. El auto será notificado a las partes sin dilación y, de no ser posible antes, inmediatamente después de la ejecución de las medidas”.

Adopción de las MC previa audiencia del demandado

Arts 734.1: “Recibida la solicitud, el tribunal, mediante providencia, salvo los casos del párrafo segundo del artículo anterior, en el plazo de cinco días, contados desde la notificación de aquélla al demandado convocará las partes a una vista, que se celebrará dentro de los diez días siguientes sin necesidad de seguir el orden de los asuntos pendientes cuando así lo exija la efectividad de la medida cautelar”.

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En la vista se concentran todos los demás actos de alegación y los de práctica de la prueba. Con la finalidad de que el procedimiento de adopción de las MC no se dilate en el tiempo, sólo podrán admitirse aquellos medios de prueba, que, siendo pertinentes y útiles, puedan practicarse en el mismo acto de la vista (salvo la prueba de reconocimiento judicial, que puede, excepcionalmente diferirse 5 días).

Por otra parte el mismo art. 734.3 dispone que: “Contra las resoluciones del tribunal sobre el desarrollo de la comparecencia, su contenido y la prueba propuesta no cabrá recurso alguno, sin perjuicio de que, previa la oportuna protesta, en su caso, puedan alegarse las infracciones que se hubieran producido en la comparecencia en el recurso contra el auto que resuelva sobre las medidas cautelares”.

735 LEC: 1. Terminada la vista, el tribunal, en el plazo de cinco días, decidirá mediante auto sobre la solicitud de medidas cautelares.

2. Si el tribunal estimare que concurren todos los requisitos establecidos y considerare acreditado, a la vista de las alegaciones y las justificaciones, el peligro de la mora procesal, atendiendo a la apariencia de buen derecho, accederá a la solicitud de medidas, fijará con toda precisión la medida o medidas cautelares que se acuerdan y precisará el régimen a que han de estar sometidas, determinando, en su caso, la forma, cuantía y tiempo en que deba prestarse caución por el solicitante. Asimismo, el tribunal hará el pronunciamiento que proceda sobre la condena en costas.

“Contra el auto que acuerde medidas cautelares cabrá recurso de apelación, sin efectos suspensivos”.

736 LEC: 1. Contra el auto en que el tribunal deniegue la medida cautelar sólo cabrá recurso de apelación, al que se dará una tramitación preferente. Las costas se impondrán con arreglo a los criterios establecidos en el artículo 394.

2. Aun denegada la petición de medidas cautelares, el actor podrá reproducir su solicitud si cambian las circunstancias existentes en el momento de la petición.

Acordada una MC, se debe proceder a su cumplimiento. Ahora bien, no se procederá a ningún acto de cumplimiento de la MC acordada hasta que el solicitante haya prestado la caución señalada y el tribunal decida, mediante providencia, sobre la idoneidad y sobre la suficiencia del importe de la caución (737).

La ejecución de las MC puede realizarse de oficio, empleando para ello los medios que fueran necesarios, incluso los previstos para la ejecución de sentencias.

Oposición a las MC adoptadas sin audiencia del demandado

Artículo 739. Oposición a la medida cautelar.

En los casos en que la medida cautelar se hubiera adoptado sin previa audiencia del demandado, podrá éste formular oposición en el plazo de veinte días, contados desde la notificación del auto que acuerda las medidas cautelares.

Artículo 740. Causas de oposición. Ofrecimiento de caución sustitutoria.

“El que formule oposición a la medida cautelar podrá esgrimir como causas de aquélla cuantos hechos y razones se opongan a la procedencia, requisitos, alcance, tipo y demás circunstancias de la medida o medidas efectivamente acordadas, sin limitación alguna.

También podrá ofrecer caución sustitutoria, con arreglo a lo dispuesto en el capítulo y de este título”.

Si el demandado no formula oposición, deberá soportar los efectos desfavorables de esta carga procesal, consistentes en la preclusión de la facultad de hacer valer sus motivos en un momento posterior.

Artículo 741. Traslado de la oposición al solicitante, comparecencia en vista y decisión.

1. “Del escrito de oposición se dará traslado al solicitante, procediéndose seguidamente conforme a lo previsto en el artículo 734.

2. Celebrada la vista, el tribunal, en el plazo de cinco días, decidirá en forma de auto sobre la oposición.

Si mantuviere las medidas cautelares acordadas condenará al opositor a las costas de la oposición.

Si alzare las medidas cautelares, condenará al actor a las costas y al pago de los daños y perjuicios que éstas hayan producido.

3. El auto en que se decida sobre la oposición será apelable sin efecto suspensivo”.

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Artículo 742. Exacción de daños y perjuicios.

“Una vez firme el auto que estime la oposición, se procederá, a petición del demandado y por los trámites previstos en los artículos 712 y siguientes, a la determinación de los daños y perjuicios que, en su caso, hubiera producido la medida cautelar revocada; y, una vez determinados, se requerirá de pago al solicitante de la medida, procediéndose de inmediato, si no los pagare, a su exacción forzosa”.

Modificación o alzamiento de las MC. Caución sustitutoria

La doctrina procesalista se muestra unánimemente de acuerdo en que una de las características de las MC es su variabilidad. Ello significa que las MC acordadas pueden ser ulteriormente modificadas o alzadas durante la pendencia del proceso principal (o también, en sentido inverso, que las medidas inicialmente denegadas puedan ser acordadas con posterioridad).

La LEC establece variabilidad de las MC, previendo 3 tipos de supuestos:

Modificación:

Arts 743: “Las medidas cautelares podrán ser modificadas alegando y probando hechos y circunstancias que no pudieron tenerse en cuenta al tiempo de su concesión o dentro del plazo para oponerse a ellas”.

La solicitud de modificación será sustanciada y resuelta conforme a lo previsto en los artículos 734 y siguientes”.

El procedimiento para modificar las MC adoptadas se inicia mediante un escrito de parte al que se le da la misma tramitación que a la petición inicial con contradicción en vista (734).

Por otra parte el art. 736.2 preceptúa que: “Aun denegada la petición de medidas cautelares, el actor podrá reproducir su solicitud si cambian las circunstancias existentes en el momento de la petición”.

Alzamiento:

Los artículos 744 y 745 regulan el alzamiento de las MC acordadas cuando se dan las circunstancias sobrevenidas que afectan bien a la instrumentalidad de la cautela, bien al presupuesto del fumus boni iuris, distinguiéndose 2 casos según que la sentencia dictada en el procedimiento principal sea o no firme.

1- Si el proceso principal ha terminado por sentencia firme absolutoria las MC pierden su sentido instrumental y deben ser alzadas de oficio, con condena al demandante al pago de los daños y perjuicios causados al demandado (art. 745).

Si el proceso principal ha terminado por sentencia condenatoria, las MC acordadas se mantienen hasta que transcurra el plazo de espera de la ejecución forzosa de resoluciones judiciales previsto en el art. 548 LEC. Transcurrido dicho plazo, sino se solicita la ejecución, se alzarán las medidas acordadas. Igualmente se alzarán las medidas acordadas si el proceso queda en suspenso durante más de 6 meses por causa imputable al solicitante de la medida (art. 731.1 LEC)

2- Cuando en el proceso principal se haya dictado sentencia no firme (ST de 1ª o 2ª instancia objeto de recurso), hay que distinguir varios supuestos:

- Si la demanda es totalmente estimatoria, obviamente las medidas se mantienen (salvo que se despache ejecución provisional; v. art. 731).

- Si la demanda es desestimada totalmente, las MC adoptadas deben ser inmediatamente alzadas, incluso de oficio. No obstante, el actor puede solicitar su mantenimiento o la adopción de medidas distintas y el tribunal, oída la parte contraria, atendidas las circunstancias del caso y previo aumento del importe de la caución, puede acceder a esta solicitud.

- Si la estimación de la demanda fuera parcial, el tribunal, a solicitud del demandado y con audiencia de la parte contraria, decidirá sobre el mantenimiento, alzamiento o modificación de las MC acordadas.

Respecto a la caución sustitutoria:

Artículo 746. Caución sustitutoria.

1. “Aquel frente a quien se hubieren solicitado o acordado medidas cautelares podrá pedir al tribunal que acepte, en sustitución de las medidas, la prestación por su parte de una caución suficiente, a juicio del tribunal, para asegurar el efectivo cumplimiento de la sentencia estimatoria que se dictare.

2. Para decidir sobre la petición de aceptación de caución sustitutoria, el tribunal examinará el fundamento de la solicitud de medidas cautelares, la naturaleza y contenido de la pretensión de

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condena y la apariencia jurídica favorable que pueda presentar la posición del demandado, También tendrá en cuenta el tribunal si la medida cautelar habría de restringir o dificultar la actividad patrimonial o económica del demandado de modo grave y desproporcionado respecto del aseguramiento que aquella medida representaría para el solicitante”.

Artículo 747. Solicitud de caución sustitutoria.

1. “La solicitud de la prestación de caución sustitutoria de la medida cautelar se podrá formular conforme a lo previsto en el artículo 734 o, si la medida cautelar ya se hubiese adoptado, en el trámite de oposición o mediante escrito motivado, al que podrá acompañar los documentos que estime convenientes sobre su solvencia, las consecuencias de la adopción de la medida y la más precisa valoración del peligro de la mora procesal.

Previo traslado del escrito al solicitante de la medida cautelar, por cinco días, se convocará a las partes a una vista sobre la solicitud de caución sustitutoria, conforme a lo dispuesto en el artículo 734. Celebrada la vista, resolverá mediante auto lo que estime procedente, en el plazo de otros cinco días.

2. Contra el auto que resuelva aceptar o rechazar caución sustitutoria no cabrá recurso alguno.

3. La caución sustitutoria de medida cautelar podrá otorgarse en cualquiera de las formas previstas en el párrafo segundo del apartado 3 del artículo 529”.

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TEMA 69

69- PROCESOS SOBRE CAPACIDAD, FILIACION, MATRIMONIO Y MENORES

1. DISPOSICIONES GENERALES APLICALBES A DICHOS PROCESOSÁmbito de aplicación

La LEC empieza por precisar (748) cuáles son los procesos en que serán aplicables las disposiciones generales contenidas en el Capítulo I del Título I del Libro IV:

Los que versen sobre la capacidad de las personas y los de declaración de prodigalidad.

Los de filiación, paternidad y maternidad.

Los de nulidad del matrimonio, separación y divorcio y los de modificación de medidas adoptadas en ellos.

Los que versen exclusivamente sobre guarda y custodia de hijos menores o sobre alimentos reclamados por un progenitor contra el otro en nombre de los hijos menores.

Los de reconocimiento de eficacia civil de resoluciones o decisiones eclesiásticas en materia matrimonial.

Los que tengan por objeto la oposición a las resoluciones administrativas en materia de protección de menores.

Los que versen sobre la necesidad de asentamiento en la adopción.

Intervención del MF (749).

1. En los procesos sobre incapacitación, en los de nulidad matrimonial y en los de determinación e impugnación de la filiación será siempre parte el Ministerio Fiscal, aunque no haya sido promotor de los mismos ni deba, conforme a la Ley, asumir la defensa de alguna de las partes.

2. En los demás procesos a que se refiere este título será preceptiva la intervención del Ministerio Fiscal, siempre que alguno de los interesados en el procedimiento sea menor, incapacitado o esté en situación de ausencia legal

Representación y defensa de las partes

750: 1. Fuera de los casos en que, conforme a la Ley, deban ser defendidas por el Ministerio Fiscal, las partes actuarán en los procesos a que se refiere este título con asistencia de abogado y representadas por procurador.

2. En los procedimientos de separación o divorcio solicitado de común acuerdo por los cónyuges, éstos podrán valerse de una sola defensa y representación.

No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, cuando alguno de los pactos propuestos por los cónyuges no fuera aprobado por el tribunal, se requerirá a las partes a fin de que en el plazo de cinco días manifiesten sí desean continuar con la defensa y representación únicas o si, por el contrario, prefieren litigar cada una con su propia defensa y representación. Asimismo, cuando, a pesar del acuerdo suscrito por las partes y homologado por el tribunal, una de las partes pida la ejecución judicial de dicho acuerdo, se requerirá a la otra para que nombre abogado y procurador que la defienda y represente.

Así pues, la regla general en estos procesos especiales (coincidente con la establecida en los arts. 31.1 y 23.1 LEC) es la intervención preceptiva de abogado y procurador. La verdadera especialidad reside en que hay casos en que la ley establece que las partes sean defendidas por el MF.

El caso previsto en el art. 758, párrafo 2º, que asigna al MF el papel de defensor del presunto incapaz siempre que no haya sido el promotor del procedimiento.

El caso previsto en el 765.1, cuando el MF ejercite acciones de determinación o de impugnación de la filiación que correspondan al hijo menor o incapacitado.

Indisponibilidad del objeto del proceso

751: 1. En los procesos a que se refiere este título no surtirán efecto la renuncia, el allanamiento ni la transacción.

2. El desistimiento requerirá la conformidad del Ministerio Fiscal, excepto en los casos siguientes:

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En los procesos de declaración de prodigalidad, así como en los que se refieran a filiación, paternidad y maternidad, siempre que no existan menores, incapacitados o ausentes interesados en el procedimiento.

En los procesos de nulidad matrimonial por minoría de edad, cuando el cónyuge que contrajo matrimonio siendo menor ejercite, después de llegar a la mayoría de edad, la acción de nulidad.

En los procesos de nulidad matrimonial por error, coacción o miedo grave.

En los procesos de separación y divorcio.

3. No obstante lo dispuesto en los apartados anteriores, las pretensiones que se formulen en los procesos a que se refiere este Título y que tengan por objeto materias sobre las que las partes puedan disponer libremente, según la legislación civil aplicable, podrán ser objeto de renuncia, allanamiento, transacción o desistimiento, conforme a lo previsto en el capítulo IV del Título I del Libro I de esta Ley.

Prueba

El art. 752 aunque lleva por rúbrica el término prueba, contiene toda una serie de reglas aplicables no sólo en materia probatoria, sino también en cuanto a la alegación e introducción de hechos en el proceso.

Dice el 752: 1. Los procesos a que se refiere este Título se decidirán con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento.

Sin perjuicio de las pruebas que se practiquen a instancia del Ministerio Fiscal y de las demás partes, el tribunal podrá decretar de oficio cuantas estime pertinentes.

2. La conformidad de las partes sobre los hechos no vinculará al tribunal, ni podrá éste decidir la cuestión litigiosa basándose exclusivamente en dicha conformidad o en el silencio o respuestas evasivas sobre los hechos alegados por la parte contraria. Tampoco estará el tribunal vinculado, en los procesos a que se refiere este título, a las disposiciones de esta Ley en materia de fuerza probatoria del interrogatorio de las partes, de los documentos públicos y de los documentos privados reconocidos.

3. Lo dispuesto en los apartados anteriores será aplicable asimismo a la segunda instancia.

4. Respecto de las pretensiones que se formulen en los procesos a que se refieren este título, y que tengan por objeto materias sobre las que las partes pueden disponer libremente según la legislación civil aplicable, no serán de aplicación las especialidades contenidas en los apartados anteriores.

Partiendo de la base de que las especialidades que establece este precepto no son aplicables a las materias disponibles, sino sólo a las materias no disponibles sobre las que estos procesos versen, dichas especialidades pueden ser enunciadas, en síntesis, de la ss manera:

No rige en estos procesos el principio de aportación de parte ni en cuanto a la alegación de los hechos, ni en cuanto a la prueba de los mismos.

El tribunal puede tener en cuenta cualesquiera hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados.

Se confiere al tribunal la potestad de decretar de oficio la práctica de cuantos medios de prueba estime pertinentes.

No rige en estos procesos la regla que vincula al tribunal a los hechos admitidos por las partes. La admisión de hechos es irrelevante tanto si es expresa como si es tácita (“ficta confessio”). No obstante debe señalarse que, en algunos casos la LEC exceptúa esta regla y establece supuestos de admisión de hechos a través de una “ficta confessio” derivada de una incomparecencia (arts. 770.3ª y 771.3 LEC), si bien circunscritos, en los procesos matrimoniales, a pronunciamientos de carácter patrimonial.

No rigen en estos procesos las reglas legales de valoración de la prueba.

Si el art. 751 establece limitaciones a la disponibilidad del objeto del proceso, el art. 752 establece, no ya limitaciones, sino una radical exclusión de la disponibilidad sobre los hechos.

Tramitación

El art. 753 establece la regla general aplicable en cuanto al procedimiento a seguir en este tipo de procesos. “Salvo que expresamente se disponga otra cosa, los procesos a que se refiere este título se sustanciarán por los trámites del juicio verbal, pero de la demanda se dará traslado al Ministerio Fiscal, cuando proceda, y a las demás personas que, conforme a la Ley, deban ser parte en el procedimiento,

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hayan sido o no demandados, emplazándoles para que la contesten en el plazo de veinte días, conforme a lo establecido en el artículo 405 de la presente Ley”.

Exclusión de la publicidad

Como especialidad de estos procesos establece el art. 754: En los procesos a que se refiere este Título podrán decidir los tribunales, mediante providencia, de oficio o a instancia de parte, que los actos y vistas se celebren a puerta cerrada y que las actuaciones sean reservadas, siempre que las circunstancias lo aconsejen y aunque no se esté en ninguno de los casos del apartado 2 del artículo 138 de la presente Ley.

Acceso de las sentencias a Registros públicos

Dispone el art. 755: Cuando proceda, las sentencias y demás resoluciones dictadas en los procedimientos a que se refiere este Título se comunicarán de oficio a los Registros Civiles para la práctica de los asientos que correspondan.

A petición de parte, se comunicarán también a cualquier otro Registro público a los efectos que en cada caso procedan.

2. LOS PROCESOS SOBRE CAPACIDAD DE LAS PERSONAS

A) Ámbito de aplicación y principios informadores

Bajo la rúbrica De los procesos sobre la capacidad de las personas, regula el Capítulo II del Título I del Libro IV de la LEC (756-763) una serie de normas especiales, que en conjunción con las disposiciones generales que se acaban de analizar, conforman un genuino proceso especial que debe ser aplicado en la sustanciación y decisión de las demandas relativas a:

la incapacitación

la declaración de prodigalidad

la reintegración de la capacidad o la modificación del alcance de la incapacitación.

La característica que tienen en común todos estos procesos es que las sentencias que en los mimos se dicten pueden afectar a la capacidad de obrar de una persona.

La incapacitación procede cuando una persona sufra una enfermedad o deficiencia persistente y grave, de carácter físico o psíquico, que le impida gobernarse por sí misma (200 CC). A través del proceso de incapacitación, además de declarar la concurrencia de esa causa, se debe determinar la extensión y límites de la incapacitación.

La prodigalidad consiste en el comportamiento reiterado de una persona consistente en administrar sus bienes con descuido, incurriendo en gastos inútiles o desproporcionados que ponen en peligro su patrimonio, en perjuicio de aquellos familiares que tienen derecho a recibir alimentos con cargo a dicho patrimonio. El proceso por prodigalidad tiene por objeto declarar esta situación y determinar en qué medida se priva o se limita el libre poder de disposición y administración del sujeto sobre sus bienes, sometiéndolo a curatela y fijando, en su caso, la persona que debe ejercer dicho cargo tutelar.

La reintegración de la capacidad o la modificación del alcance de la incapacitación se dan en aquellos casos en que una persona previamente incapacitada o declarada pródiga puede, en virtud de circunstancias sobrevenidas, verse reintegrada en su plena capacidad de obrar o ver reducida la extensión de la incapacitación o de los efectos de la prodigalidad. Se trata del fenómeno rigurosamente inverso a los dos anteriores.

En materia de incapacitación y de prodigalidad, lo que está en juego es una única cosa: el interés público en la mejor defensa de la persona y patrimonio del presunto incapaz o del presunto pródigo. La sociedad, en general, a través del Estado, debe ocuparse tanto de las personas que no pueden gobernarse por sí mismas sean debidamente representadas o asistidas, como, en sentido inverso, de que no se altere la capacidad de obrar de aquella persona en quien no concurra una causa legalmente prevista que lo justifique. De ahí que, de un lado, la ley establezca que “nadie puede ser declarado incapaz sino por sentencia judicial en virtud de las causas establecidas en la ley” (199 CC); más de otro lado, que el proceso que conduzca, en su caso, a esa sentencia judicial de incapacitación o declaración de prodigalidad incorpore en su regulación las exigencias que derivan de ese interés público.

Sobre esta base, procede, antes de analizar con mayor detalle la regulación legal de este tipo de procesos, enunciar cuáles son sus principios y criterios informadores:

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Proceso en forma contradictoria: Los procesos de incapacitación son procesos contradictorios, al menos formalmente. Quiere ello decir que el legislador impone que la incapacitación o la prodigalidad sean declaradas tras la sustanciación de un proceso que siga las normas de la jurisdicción contenciosa, y en el que haya una dualidad de posiciones y un tribunal imparcial que decida la cuestión jurídica.

Principio de oficialidad: Se entenderá inmediatamente, a la luz de lo ya expuesto, que los procesos de incapacitación no pueden estar regidos por el principio dispositivo. Antes bien, aunque con matices, se inspiran en el ppio opuesto: el de oficialidad. En lo único en que no rige el ppio de oficialidad en los procesos de incapacitación es en su inicio: el tribunal competente no puede acordar ex officio la incoación de un proceso de incapacitación, pero tal poder sí se encuentra atribuido al órgano que tiene en nuestro ordenamiento, por definición, la misión de defender el interés público y la legalidad: el MF.

Principio de investigación de oficio: También en lo que respecta a la alegación de los hechos y la prueba de los mismos, los procesos de incapacitación no se inspiran en el principio que rige la generalidad de los procesos civiles, el ppio de aportación de parte, sino que inspiran en su contrario: el ppio de investigación de oficio.

B) El proceso de incapacitación

Competencia

En primer lugar, en lo que respecta a la competencia internacional, debe tenerse en cuenta que el art. 22.3º LOPJ establece un foro especial aplicable en esta materia, en virtud del cual los tribunales españoles serán competentes “en materia de incapacitación y de medidas de protección de las personas o de los bienes de los menores e incapacitados, cuando estos tuvieren su residencia habitual en España”.

En cuanto a la competencia objetiva se atribuye a los Juzgados de Primera Instancia, y la territorial, al Juzgado “del lugar en que resida la persona a la que se refiera la declaración que se solicite” (756).

Legitimación para promover el proceso de incapacitación

En esta materia hay que distinguir entre lo que es estrictamente legitimación para promover el proceso de incapacitación y la facultad de poner en conocimiento de la autoridad los hechos que puedan ser determinantes de una incapacitación (757). La legitimación para promover el proceso de incapacitación la ostentan:

El cónyuge o quien se encuentre en una situación de hecho asimilable, los descendientes, los ascendientes, o los hermanos del presunto incapaz.

El MF, que deberá promover la incapacitación si las personas mencionadas en el apartado anterior no existieran o no la hubieran solicitado (pero aunque existan, puede también hacerlo en cualquier caso; la única limitación que parece imponer el art. 757.2 es que si ya hubiese sido interpuesta una demanda de incapacitación por alguno de los familiares, el MF no puede interponer una nueva demanda mientras la 1ª esté pendiente, sino que debe intervenir como parte en el proceso ya iniciado.

La incapacitación de menores de edad, en los casos en que proceda conforme a la ley, sólo podrá ser promovida por quienes ejerzan la patria potestad o la tutela.

El art. 200 CC dispone: “Los menores de edad podrán ser incapacitados cuando concurra en ellos causa de incapacitación y se prevea razonablemente que la misma persistirá después de la mayoría de edad”. Aunque el menor de edad tiene ya limitada su capacidad de obrar de manera similar a un incapacitado, esta posibilidad de incapacitar a un menor de edad está pensada para evitar que, en aquellos casos en que el menor sufre una enfermedad o deficiencia persistente y grave de carácter físico o psíquico que le impida gobernarse por sí mismo y que se prevea que persistirá al alcanzar la mayoría de edad, se produzcan supuestos en que ese menor alcance la mayoría de edad sin haber sido incapacitado, pues en tal caso se produciría un lapso temporal durante el cual esa persona debería ser tenida por plenamente capaz.

Por otra parte el art. 757.3 reconoce la facultad de cualquier persona de poner en conocimiento del MF los hechos que puedan ser determinantes de la incapacitación y, asimismo, atribuye, no ya una facultad sino un deber jurídico de hacerlo, a las autoridades y funcionarios públicos que, por razón de sus cargos, conocieran la existencia de una posible causa de incapacitación de una persona.

Se trata de una facultad o deber de denuncia similar a la existente en el ámbito penal y que se fundamenta, como todas las demás especialidades de los procesos de incapacitación, en el interés público en la protección del presunto incapaz.

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Personación del demandado

Bajo esta rúbrica dispone el 758: “El presunto incapaz o la persona cuya declaración de prodigalidad se solicite pueden comparecer en el proceso con su propia defensa y representación.

Si no lo hicieren, serán defendidos por el Ministerio Fiscal, siempre que no haya sido éste el promotor del procedimiento. En otro caso, se designará un defensor judicial, a no ser que estuviere ya nombrado”.

Así pues, son varias las posibilidades acerca de cuál sea la parte pasiva en los procesos de incapacitación: según los casos, puede serlo el presunto incapaz, el MF, o un defensor judicial (respecto del nombramiento del defensor judicial, v arts. 299-302 CC: dicho nombramiento se produce en un procedimiento de jurisdicción voluntaria).

Objeto del proceso. Indisponibilidad

Rige la disposición general contenida en el art. 751. En estos procesos no surtirán efecto la renuncia, el allanamiento ni la transacción, y el desistimiento requerirá siempre la conformidad del MF.

Por otra parte, debe señalarse que, aunque la LEC no diga nada al respecto, el proceso de incapacitación tiene por objeto exclusivamente la declaración de incapacidad de un sujeto, si procede. Ello significa que no son concebibles en los procesos de incapacitación la acumulación de acciones ni la reconvención. Sí sería concebible una acumulación de procesos, si llegara a darse el caso de que personas legitimadas distintas hubieran instado la incapacitación de una misma persona en los procesos separados y simultáneamente pendientes.

Para la identificación de su objeto bastan dos elementos: la identidad de la persona del presunto incapaz y la posible existencia de una causa de incapacidad.

Procedimiento

Rige la disposición general contenida en el art. 753, que dispone que se sigan los trámites del juicio verbal, pero que haya contestación a la demanda por escrito. También resulta aplicable el art. 754, relativo a la exclusión de la publicidad.

Prueba

En los procesos de incapacitación rigen las normas contenidas en el art. 752, pero, además, el art. 759 establece ciertas reglas específicas sobre prueba, consistentes básicamente en que ciertas pruebas deben ser practicadas preceptivamente.

Así, en todo proceso de incapacitación debe el tribunal:

Oír a los parientes más próximos del presunto incapaz;

Examinar al presunto incapaz por sí mismo;

Acordar los dictámenes periciales necesarios o pertenecientes en relación con las pretensiones de la demanda y demás medidas previstas por las leyes, sin que pueda decidirse sobre la incapacitación sin previo dictamen pericial médico acordado por el tribunal.

Además, cuando se hubiera solicitado en la demanda de incapacitación el nombramiento de la persona o personas que hayan de asistir o representar al incapaz y velar por él, el tribunal, para decidir sobre este asunto, deberá:

Oír a los parientes más próximos del presunto incapaz, y;

Oír al presunto incapaz si tuviere suficiente juicio, pudiendo oír también a las demás personas que considere oportuno.

La LEC previene también que si se interpusiera recurso de apelación frente a la sentencia de 1ª instancia, en la 2ª instancia se vuelvan a practicar todas estas pruebas que la ley establece como preceptivas. Esta disposición está encaminada a garantizar la necesaria inmediación en este tipo de procesos, ya que sería absurdo que si la ley considera necesario que el tribunal practique preceptivamente esas pruebas, la decisión pudiera ser alterada por un tribunal de 2ª instancia que no hubiera presenciado las mismas.

Sentencia

Como ya se señalo al hablar del objeto del proceso de incapacitación, la sentencia:

Debe acoger o no alguna causa de incapacitación y, en consecuencia, declarar o no ésta;

En caso de considerar que concurre alguna causa de incapacitación, debe fijar la extensión y límites de la misma (es decir, debe fijar, a la luz de la causa acogida, sobre qué actos se priva a la persona de

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su capacidad de obrar, de manera que la sentencia deviene la lex specialis aplicalble en el futuro al incapaz);

Debe determinar, en función de lo anterior, a qué régimen de representación o asistencia debe quedar sometido el incapaz;

Debe pronunciarse, en su caso, sobre la necesidad de internar al incapaz;

Debe, si fue solicitado en la demanda y lo considera procedente, nombrar a las personas que hayan de ejercer la representación y asistencia del incapaz y velar por él (760).

En el proceso de incapacitación, dados los principios que lo inspiran, no puede hablarse de un deber de congruencia del tribunal respecto de las pretensiones formuladas por las partes. El tribunal puede, en hipótesis acoger una causa de incapacitación no formulada en la demanda. En este plano, lo único que parece exigible es que sobre dicha causa se haya permitido a las partes formular alegaciones y pruebas. Lo mismo cabe decir respecto de los demás extremos sobre los que debe o puede pronunciarse el tribunal en la sentencia. Sí parece, dado el tenor de los arts. 759.2 y 760.2 LEC, que el tribunal no debe nombrar a la persona o personas que deben asistir o representar al incapaz si tal extremo no fue solicitado en la demanda.

Medidas cautelares

El art. 762 LEC permite, con gran amplitud, adoptar MC en los procesos de incapacitación. Respecto de estas MC hay que señalar que, aunque participan de las características y naturaleza propias de la tutela cautelar, tienen una notable diferencia con las medidas reguladas en el Título VI del Libro III. Mientras éstas tienen siempre contenido patrimonial, las MC que se pueden adoptar en los procesos de incapacitación pueden afectar no sólo al patrimonio del presunto incapaz, sino también a su persona.

Respecto del régimen jurídico de estas medidas cautelares, pueden adoptarse tanto cuando el proceso de incapacitación ha sido ya promovido, como antes de su incoación.

a) Medidas cautelares previas a la incoación del proceso de incapacitación. 762.1: “1. Cuando el tribunal competente tenga conocimiento de la existencia de posible causa de incapacitación en una persona, adoptará de oficio las medidas que estime necesarias para la adecuada protección del presunto incapaz o de su patrimonio y pondrá el hecho en conocimiento del Ministerio Fiscal para que promueva, si lo estima procedente, la incapacitación.

b) Medidas cautelares durante la pendencia del proceso de incapacitación. Las MC también podrán adoptarse, de oficio o a instancia de parte, en cualquier estado del procedimiento de incapacitación.

En cuanto al procedimiento para la adopción de las MC, señala el art. 762.3 que: “Como regla, las medidas a que se refieren los apartados anteriores se acordarán previa audiencia de las personas afectadas. Para ello será de aplicación lo dispuesto en los artículos 734, 735 y 736 de esta Ley”.

Recursos

No existiendo normas especiales sobre recursos, rigen las reglas generales, tanto respecto de las resoluciones interlocutorias, como respecto de las resoluciones definitivas. La sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia es susceptible de apelación, y la sentencia de apelación es susceptible de recurso extraordinario por infracción procesal o de recurso de casación.

C) El proceso por prodigalidad

Al proceso por prodigalidad le son aplicables íntegramente las normas reguladoras del proceso de incapacitación, salvo las especialidades que a continuación se mencionan.

En cuanto a la legitimación, la declaración de prodigalidad sólo podrá ser instada por el cónyuge, los ascendientes o descendientes que perciban alimentos del presunto pródigo o se encuentren en situación de reclamárselos, y los representantes legales de cualquiera de ellos (si los tuvieren). Si no la pidieran los representantes legales, lo hará el MF (757.5).

En cuanto a la sentencia, si declara la prodigalidad, determinará los actos que el pródigo no puede realizar sin el consentimiento de la persona que deba asistirle (760.3).

D) El proceso de reintegración de la capacidad

El art. 761 LEC prevé la posibilidad de que se inste un proceso para que la persona previamente incapacitada pueda ser integrada en su capacidad de obrar o, al menos, vea modificado el alcance de la incapacitación previamente establecida. Lógicamente, esta previsión se basa en que, aunque para declarar a una persona incapacitada es necesario que ésta padezca una enfermedad o deficiencia

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persistente y grave de carácter físico o psíquico que le impida gobernarse por sí misma (200 CC), es perfectamente posible que esa enfermedad o deficiencia desaparezca o remita en su intensidad.

Los procesos de reintegración de la capacidad o de modificación de la extensión y límites de la incapacitación previamente acordada se rigen por las mismas normas que los procesos de incapacitación, con las especialidades ss:

En lo que respecta a la legitimación para promover el proceso, la ostentan (761.2):

A las personas mencionadas en el 757.1, es decir, las legitimadas para promover la incapacitación;

Quienes ejerzan el cargo tutelar o tuvieran bajo su guarda al incapacitado;

El MF; y

El propio incapacitado. Si el incapacitado hubiera sido privado de su capacidad para comparecer en juicio, deberá obtener expresa autorización judicial para actuar en el proceso por sí mismo.

En lo que respecta a la prueba, subraya el 761.3 que deberán practicarse de oficio las pruebas preceptivas a que se refiere el art. 759, tanto en la 1ª como, en su caso, en la 2ª instancia.

Y en cuanto a la sentencia, la misma deberá pronunciarse sobre si procede o no dejar sin efecto la incapacitación, o sobre si deben o no modificarse la extensión y los límites de ésta.

3. EL PROCESO DE INTERNAMIENTO NO VOLUNTARIO POR RAZONES DE TRASTORNO PSIQUICOÁmbito y finalidad

El art. 763 contiene un conjunto de reglas procesales que conforman un genuino proceso especial que debe ser aplicado para recabar la autorización judicial necesaria para intentar a una persona que sufre un trastorno psíquico, cuando dicha persona no da su conocimiento o no está en condiciones de prestarlo.

El objeto de este proceso especial es un tanto atípico, puesto que consiste en recabar una autorización judicial. Se trata de una autorización judicial necesaria para legitimar una medida limitativa de un derecho fundamental de la persona como es la libertad personal, cuyo objeto es proceder a su internamiento.

3 Son los presupuestos que deben darse para que el tribunal deba autorizar el internamiento:

a) Existencia de un trastorno psíquico (que la Ley no exige que sea permanente, pero sí de tal entidad que impida a la persona gobernarse por sí misma);

b) Necesidad de internamiento (es decir, no toda persona que sufre un trastorno psíquico debe ser internada, sino sólo aquella a la que sin dicho internamiento no se le pueda proporcionar el tratamiento adecuado); y

c) Ausencia de consentimiento del afectado (es decir, que se trate de “persona que no esté en condiciones de decidirlo por sí, aunque esté sometida a la patria potestad o a “tutela”; lo que en el fondo no es muy coherente, pues debería presumirse que toda persona con un trastorno psíquico de tal envergadura que le impide gobernarse por sí misma y que requiere para su tratamiento un internamiento, no está en condiciones de prestarlo libremente).

Debe señalarse que el proceso de internamiento no voluntario por trastorno psíquico y el proceso de incapacitación son procesos separados y distintos. Aunque en ciertos casos el internamiento puede acordarse en un proceso de incapacitación, ni todo proceso de incapacitación debe traer consigo el internamiento, ni el internamiento debe traer consigo ulteriormente la incapacitación.

En estrictos términos, hay que distinguir 2 tipos de supuestos:

Autorización previa. En unos casos, en el momento de incoación del proceso, la persona no habrá sido aún internada y, en consecuencia, el proceso tendrá por objeto la obtención de la autorización judicial necesaria para hacerlo.

Ratificación del internamiento. En otros casos, habrá habido razones de urgencia que hicieran necesaria la inmediata adopción de la medida de internamiento y el objeto del proceso será la ratificación por la autoridad judicial de ese internamiento realizado por razones de urgencia.

Regulación. Deben señalarse los ss aspectos:

A) Aplicabilidad de las disposiciones generales contenidas en los arts. 748-755 LEC. Dichas disposiciones generales deben estimarse aplicables a estos procesos. Ciertamente, el art. 748 LEC no los menciona expresamente dentro de su ámbito de aplicación. Pero dada su ubicación sistemática y la

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ratio de dichas disposiciones, nos parece que la conclusión es incontrovertible. No obstante, como después se verá, la especial celeridad que requieren estos procesos exige hacer ciertas modulaciones a la aplicación de las disposiciones generales.

B) Competencia. La competencia objetiva, a falta de norma expresa que la atribuya a otro tipo de órgano, corresponde a los Juzgados de Primera Instancia, en virtud de su competencia residual o vis atractiva (85.1º LOPJ). La competencia territorial viene atribuida al tribunal “del lugar de residencia de la persona afectada por el internamiento”, cuando se trate de obtener la autorización previa, o al tribunal del lugar “en que radique el centro donde se haya producido el internamiento”, cuando se trate de obtener la ratificación.

Debe entenderse, aunque la LEC no lo diga, que se trata de fueros de competencia territorial improrrogables. Los internamientos no entran dentro de las atribuciones de los Juzgados de Familia, en los partidos donde los haya.

C) Personas legitimadas para promover el proceso e intervenir en él. El art. 763 se limita a decir que cuando se trate de obtener la ratificación del internamiento, el responsable del centro en que aquél se hubiera producido deberá dar cuenta del mismo al tribunal competente lo antes posible y, en todo caso, dentro del plazo de 24 h. añade además el citado precepto que el tribunal deberá actuar, en su caso, conforme a lo dispuesto en el art. 757.3, es decir, deberá poner el hecho en conocimiento del MF por si concurriera causa suficiente para instar la incapacitación. Nada más dice la LEC.

¿Quiénes son o pueden ser parte en este proceso? Ante la laguna legal, se imponen en nuestra opinión, las siguientes soluciones:

1º En los procesos de obtención de la autorización previa, debe aplicarse analógicamente el art. 757 y entenderse que la legitimación la tienen los mismos que la tienen para instar la incapacitación.

2º En los procesos de ratificación del internamiento, nos inclinamos por entender que el papel del responsable del centro de internamiento no es el de promover el proceso, sino simplemente el de poner el hecho en conocimiento de la autoridad judicial. En estos casos, el art. 763.1, párrafo 3º dispone que: “3. Antes de conceder la autorización o de ratificar el internamiento que ya se ha efectuado, el tribunal oirá a la persona afectada por la decisión, al Ministerio Fiscal y a cualquier otra persona cuya comparecencia estime conveniente o le sea solicitada por el afectado por la medida. Además, y sin perjuicio de que pueda practicar cualquier otra prueba que estime relevante para el caso, el tribunal deberá examinar por si mismo a la persona de cuyo internamiento se trate y oír el dictamen de un facultativo por él designado. En todas las actuaciones, la persona afectada por la medida de internamiento podrá disponer de representación y defensa en los términos señalados en el artículo 758 de la presente Ley.

En todo caso, la decisión que el tribunal adopte en relación con el internamiento será susceptible de recurso de apelación.

3º La intervención del MF es preceptiva en todo caso (763.3).

4º Respecto de la persona afectada, se dispone que; podrá contar en todas las actuaciones con representación y defensa en los términos señalados en el art. 758.

C) Procedimiento. Estima que no es aplicable el art. 753, que dispone la aplicación de los trámites del juicio verbal, con contestación escrita. Tal cosa haría inviable la especial celeridad que en la mayor parte de los casos requiere la concesión o denegación de la autorización. En el caso de la ratificación del internamiento, seguir esos trámites sería contradictorio con el plazo máximo, de 72 h, establecido. Nos inclinamos por pensar que el tribunal puede seguir el procedimiento que estime conveniente, siempre que cumpla con los trámites exigidos en el art. 763 LEC y que a continuación se analizan.

D) Pruebas y trámites exigidos para la autorización o ratificación del internamiento. En todo caso, el tribunal antes de conceder o denegar la autorización o la ratificación del internamiento, debe:

a) Oír a la persona por la decisión.

b) Oír al MF

c) Oír a cualquier otra persona cuya comparecencia estime conveniente o le sea solicitada por el afectado por la medida.

d) Examinar por sí mismo a la persona de cuyo internamiento se trate.

e) Oír el dictamen de un facultativo por él designado.

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f) En el caso de que la persona afectada sea menor de edad, dado que el tribunal deberá cuidarse de que el internamiento se realice en un establecimiento de salud mental adecuado a su edad, deberá recabar sobre este extremos informe de los servicios de asistencia al menor.

Además, el tribunal puede practicar cualquier otra prueba que estime relevante para el caso.

E) Resolución, recursos y control del internamiento. Cumplidas esas exigencias, el tribunal resolverá concediendo o denegando la autorización o la ratificación. La resolución debe entenderse que adoptará forma de sentencia.

La sentencia será susceptible en todo caso de recurso de apelación.

La sentencia no se limitará a acordar o denegar el internamiento, sino que, caso de acordarlo o ratificarlo, deberá expresar la obligación de los facultativos que atiendan a la persona internada de informar periódicamente al tribunal sobre la necesidad de mantener la medida, sin perjuicio de los demás informes que el tribunal puede requerir cuando lo crea pertinente. Los informes serán emitidos cada 6 meses, a no ser que el tribunal, atendida la naturaleza del trastorno que motivó el internamiento, señale un plazo inferior.

Recibidos los informes, el tribunal, previa la práctica, en su caso, de las actuaciones que estime imprescindibles, acordará lo procedente sobre la continuación o no del internamiento. Sin perjuicio de ello, cuando los facultativos que atiendan a la persona internada consideren que no es necesario mantener el internamiento, darán el alta al enfermo y lo comunicarán inmediatamente al tribunal competente.

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TEMA 70

70- OTROS PROCESOS ESPECIALES SOBRE ESTADO CIVIL Y SOBRE PROTECCION Y ADOPCION DE MENORES

1. PROCESOS SOBRE FILIACION Y PATERNIDADEl CC, en sus arts. 127 al 141, prevé expresamente diversas acciones (esto es, diversas posibles tutelas jurisdiccionales concretas) en materia de filiación y de paternidad. Y, en relación con dichas acciones, aparecen preceptos específicos sobre su prescripción y caducidad, así como sobre legitimación, sucesión procesal, admisión de la demanda, prueba y MC. Se trata, en su totalidad, de normas procesales, pues producen sus efectos en el ámbito jurisdiccional y sólo indirectamente tienen sentido fuera de él.

Las normas expresamente dedicadas a estos procesos sobre filiación y paternidad en el Capítulo III del Título I del Libro IV de la LEC no son muchas, pero ha de recordarse que en esas materias son de aplicación también las “disposiciones generales” contenidas en el Capítulo I de los citados Libro IV y Título I de la ley procesal civil.

Los referidos procesos versan sobre la filiación y la paternidad o maternidad positiva o negativamente. Son el instrumento para resolver sobre pretensiones de pronunciamiento jurisdiccional afirmativo acerca del estado jurídico consistente en ser una persona hijo de otra (del padre o de la madre) u otras (el padre y la madre) o el cauce necesario para pretender una tutela jurisdiccional consistente en destruir una situación de paternidad (y, por tanto, de filiación) que se entienda no conforme a la realidad. El art. 764.1 lo expresa en los ss términos: “Podrá pedirse de los tribunales la determinación legal de la filiación, así como impugnarse ante ellos la filiación legalmente determinada, en los casos previstos en la legislación civil”.

Esta remisión a la legislación civil nos conduce al CC, en el que se prevén expresamente las ss acciones, todas ellas constitutivas:

1ª Acción para la declaración de la filiación manifestada en la “constante posesión del estado”.

2ª Acción para la “reclamación” de filiación matrimonial cuando falta la posesión de estado.

3ª Acción para la “reclamación” de filiación no matrimonial cuando falta la posesión de estado.

4ª Acción para la impugnación de la filiación contradictoria.

5ª Acciones de impugnación de la filiación paterna o materna no matrimonial, existiendo posesión de estado en las relaciones familiares.

6ª Acciones de impugnación de la filiación paterna o materna no matrimonial, faltando la posesión de estado en las relaciones familiares.

7ª Acción de impugnación de la filiación matrimonial inscrita, que corresponde al padre-marido.

8ª Acción de impugnación de la paternidad matrimonial y de la correlativa filiación, inscritas, que corresponde al hijo.

9ª Acción de impugnación de la maternidad y de la correlativa filiación, que corresponde a la mujer.

Procedimiento

Estos procesos siguen los trámites del juicio verbal, pero con la importante particularidad de que la contestación a la demanda procede por escrito, en la forma prevista para tal acto en el proceso ordinario (753 y 405).

Dos reglas especiales atañen a la admisión de las demandas o, en su caso, a la procedibilidad. La primera aparece en el 764.2. La segunda, en el 767.1. Las exponemos seguidamente, por un orden, inverso al de la LEC, pero preferible para esta obra.

El art. 767.1 exige que: “En ningún caso se admitirá la demanda sobre determinación o impugnación de la filiación si con ella no se presenta un principio de prueba de los hechos en que se funde”.

La LEC no habla de un principio de prueba “por escrito”, lo que significaría una exigencia de documentos. “Principio de prueba”, pues, sólo significa elementos, susceptibles de aportarse junto con la demanda, que permitan fundar un juicio de probabilidad favorable al fundamento de la demanda (semiplena probatio)

La segunda regla aludida es la del art. 764.2 LEC: “Los tribunales rechazarán la admisión a trámite de cualquier demanda que pretenda la impugnación de la filiación declarada por sentencia firme, o la

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determinación de una filiación contradictoria con otra que hubiere sido establecida también por sentencia firme.

Si la existencia de dicha sentencia firme se acreditare una vez iniciado el proceso, el tribunal procederá de plano al archivo de éste”.

Determinación de los hechos

La LEC añade, a las normas a que se hizo referencia en el parágrafo anterior, alguna otras prescripciones concretas para los procesos en que se ventilen las antedichas acciones.

En primer lugar, se proclama expresamente, en el art. 767.2 que: “En los juicios sobre filiación será admisible la investigación de la paternidad y de la maternidad mediante toda clase de pruebas, incluidas las biológicas”.

En segundo término, el art. 767.3 afirma que: “Aunque no haya prueba directa, podrá declararse la filiación que resulte del reconocimiento expreso o tácito, de la posesión de estado, de la convivencia con la madre en la época de la concepción, o de otros hechos de los que se infiera la filiación, de modo análogo”.

El 767.4 literalmente dice así: “La negativa injustificada a someterse a la prueba biológica de paternidad o maternidad permitirá al tribunal declarar la filiación reclamada, siempre que existan otros indicios de la paternidad o maternidad y la prueba de ésta no se haya obtenido por otros medios”.

En estos preceptos pueden adoptarse MC conforme a las normas del art. 768 LEC. Si se trata de procesos de impugnación de la filiación: “1. Mientras dure el procedimiento por el que se impugne la filiación, el tribunal adoptará las medidas de protección oportunas sobre la persona y bienes del sometido a la potestad del que aparece como progenitor.

2. Reclamada judicialmente la filiación, el tribunal podrá acordar alimentos provisionales a cargo del demandado y, en su caso, adoptar las medidas de protección a que se refiere el apartado anterior”.

En cuanto al procedimiento de estas medidas, se establece, como regla, la audiencia previa de las personas que pudieran resultar afectadas, con expresa remisión a los preceptos correspondientes (734-736) del régimen general de MC. Pero se admite que, por razones de urgencia, las medidas se acuerden “sin más trámites”, aunque con comparecencia ulterior de los interesados dentro de los 10 días ss a la adopción de las medidas, a fin de resolver si se mantienen, se modifican o se dejan sin efecto. El tribunal podrá no exigir caución al solicitante de las medidas cautelares (768.3).

2. PROCESOS EN MATERIA MATRIMONIALEl Capítulo IV del Título del Libro III de la LEC constituye el conjunto de los preceptos que, junto a las disposiciones generales del Capítulo I de los citados Título y Libro, regulan las especialidades razonables de los procesos en materia matrimonial.

Consideraos los distintos objetos procesales y las normas de la LEC que se acaban de referir, sistemáticamente cabe distinguir dos tipos de procesos:

Los procesos por demandas de separación, de divorcio y de nulidad matrimonial y otras formuladas al amparo de lo dispuesto en el Título IV del Libro I del CC.

Los procedimientos de separación o divorcio solicitados por ambos cónyuges de acuerdo o por uno de ellos con el consentimiento del otro (777).

A) Procesos de separación, divorcio, nulidad matrimoniales y otros en que se ejerciten acciones al amparo del Título IV del Libro I del CC

Medidas provisionales

Como dispone y muestra el CC, en los procesos sobre nulidad, separación y divorcio no se ventila sólo lo relativo a la validez del matrimonio, a su disolución o a la separación conyugal misma: hay cuestiones (personales y matrimoniales), originadas por la misma existencia del litigio o por su inminencia, que necesitan, en cada caso, una regulación inmediata, siquiera provisional. El art. 771 LEC se ocupa cabalmente de las “medidas provisionales previas a la demanda de nulidad, separación o divorcio”, medidas que pueden confirmarse o modificarse al resolver el tribunal sobre la admisión de la demanda (772) o puede adoptar, ya incoado el proceso, por solicitud del demandante o del demandado, según veremos (773). Sobre estas cuestiones habrá de pronunciarse el tribunal en la sentencia, momento en el cual se habla de “medidas definitivas”, que dejan sin efecto a las provisionales y las sustituyen (773.5).

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Desde un punto de vista cronológico y lógico, parece conveniente referirse en primer lugar a las medidas que se pueden pedir y obtener antes de la interposición de la demanda y, por tanto, antes del proceso matrimonial propiamente dicho, aunque con él guarden una relación necesaria (775.5 según el cual estas medidas no pueden subsistir si, dentro de los 30 días ss a su adopción, no se presenta demanda de nulidad, separación o divorcio).

a) Objeto de las medidas: Lo que se regula en los arts 102 y 103 CC: atribución de la patria potestad sobre los hijos, determinación del cónyuge con el que vivirán éstos, si fuesen menores, régimen de comunicación, visitas y compañía del otro cónyuge, uso de la vivienda familiar y reparto de los bienes que en ella hubiere, contribución de cada uno a las cargas del matrimonio, etc.

b) Solicitud: Por el cónyuge que se proponga demandar la nulidad, la separación o el divorcio, ante el tribunal de su domicilio, sin necesidad de intervención de Abogado o Procurador, que sí habrán de intervenir, en cambio en “todo escrito y actuación posterior” a la solicitud misma.

c) Citación de comparecencia: A los cónyuges y, si los hubiese, a los hijos menores o incapacitados, así como al MF, en los 10 días ss a la solicitud. En la misma resolución en que se cite para la comparecencia, “el tribunal podrá acordar de inmediato, si la urgencia del caso lo aconsejare, los efectos a que se refiere el art. 102 CC y lo que considere procedente en relación con la custodia de los hijos y uso de la vivienda y ajuar familiares. Contra esta resolución no se dará recurso alguno” (771.2.2º). Estas eventuales disposiciones urgentes del tribunal vendrían a ser lo que muchos se ha venido denominando “medidas provisionalísimas”.

d) Comparecencia: los 2 cónyuges han de presentarse representados por Procurador y asistidos por Abogado.

En el acto de la comparecencia puede manifestarse un acuerdo de los cónyuges sobre las medidas que se han de adoptar (acuerdo logrado, lógicamente, fuera y antes de este acto). Pero cabe también que no exista tal acuerdo o que, de existir, no merezca, en todo o en parte y “oído, en su caso, el MF” la aprobación del tribunal. De ser así, “se oirán las alegaciones de los concurrentes y se practicará la prueba que éstos propongan y que no sea inútil o impertinente, así como la que el tribunal acuerde de oficio. Si alguna prueba no pudiera practicarse en la comparecencia, se señalará fecha para su práctica, en unidad de acto, dentro de los 10 días ss”. Si alguno de los cónyuges no asiste y no justifica tal circunstancia, podrá considerarse que admite los hechos alegados por el cónyuge presente como fundamento de sus peticiones de índole patrimonial (771.3).

e) “Finalizada la comparecencia o, en su caso, terminado el acto que se hubiere señalado para la práctica de la prueba que no hubiera podido producirse en aquélla, el tribunal resolverá, en el plazo de 3 días, mediante auto, contra el que no se dará recurso alguno” (771.4).

El proceso matrimonial, propiamente dicho. Competencia.

El art. 769.1 establece que: “Salvo que expresamente se disponga otra cosa, será tribunal competente para conocer de los procedimientos a que se refiere este capítulo el Juzgado de Primera Instancia del lugar del domicilio conyugal. En el caso de residir los cónyuges en distintos partidos judiciales, será tribunal competente, a elección del demandante o de los cónyuges que soliciten la separación o el divorcio de mutuo acuerdo, el del último domicilio del matrimonio o el de residencia del demandado.

Los que no tuvieren domicilio ni residencia fijos podrán ser demandados en el lugar en que se hallen o en el de su última residencia, a elección del demandante y, si tampoco pudiere determinarse así la competencia, corresponderá ésta al tribunal del domicilio del actor”.

Procede la vigilancia de oficio de las anteriores normas y se consideran nulos los pactos entre las partes que se opongan a ellas (769.4).

De lo expuesto se deduce que pueden no coincidir el tribunal competente para las medidas provisionales y el tribunal competente para el proceso mismo.

Tramitación del proceso matrimonial

Se han de seguir los trámites del juicio verbal, pero con contestación a la demanda por escrito (conforme a lo previsto en las disposiciones generales del Capítulo I del Título I del Libro IV de la LEC). Pero el art. 770 establece, además, reglas especiales, que, junto a las relativas a las medidas provisionales, configuran el siguiente esquema:

a) A la demanda A la demanda deberá acompañarse la certificación de la inscripción del matrimonio y, en su caso, las de inscripción de nacimiento de los hijos en el Registro Civil, así como los documentos en que el cónyuge funde su derecho. Si se solicitaran medidas de carácter patrimonial, el actor deberá

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aportar los documentos de que disponga que permitan evaluar la situación económica de los cónyuges y, en su caso, de los hijos, tales como declaraciones tributarias, nóminas, certificaciones bancarias, títulos de propiedad o certificaciones registrales.

En la demanda, el demandante de la nulidad de su matrimonio, de la separación o del divorcio podrá pedir lo que se considere oportuno sobre medidas provisionales, cuando no se hubieran adoptado con anterioridad (art. 773.1).

b) Admitida la demanda, si se hubieran adoptado antes de ella medidas provisionales y el tribunal considera que han de completarse o modificarse, convocará a las partes a una comparecencia, que se sustanciará como la de las medidas provisionales. El auto en que se resuelva el complemento o la modificación de las medidas será irrecurrible (772.2). Lo mismo se hará respecto de la solicitud de medidas formulada en la demanda misma (773.2 y 3), dándose cumplimiento, en todo caso, a lo dispuesto en el art. 103 CC.

c) En la contestación a la demanda también el cónyuge demandado podrá solicitar medidas provisionales, cuando no se hubieran adoptado con anterioridad y no se hubieran pedido por el actor en la demanda. La solicitud se sustanciará en la vista principal, si ésta se puede señalar dentro de los 10 días ss a la contestación. El tribunal resolverá sobre las medidas provisionales por medio de auto no recurrible cuando la sentencia no se pudiera dictar inmediatamente después de la vista. Pero si con la vista no se pudiera señalar en el indicado plazo de 10 días, se convocará comparecencia se expuso al tratar de las medidas solicitadas antes de la demanda) (art. 773.4).

Es de notar, antes de proseguir exponiendo la tramitación del proceso, que en cualquier momento de éste pueden ambos cónyuges someter a la aprobación del tribunal el acuerdo a que hubieren llegado sobre las cuestiones objeto de las repetidas medidas. El acuerdo “no será vinculante para las pretensiones respectivas de las partes ni para la decisión que pueda adoptar el tribunal en lo que respecta a las medidas definitivas” (773.1).

d) En cuanto a la reconvención, sólo se admite la que se funde “en alguna de las causas que puedan dar lugar a la nulidad del matrimonio, a la separación o al divorcio o cuando el cónyuge demandado pretenda la adopción de medidas definitivas que no hubieran sido solicitadas en la demanda y sobre las que el tribunal no deba pronunciarse de oficio”

La reconvención ha de proponerse, como de ordinario, en la contestación a la demanda y el demandante podrá contestar a la reconvención en el plazo de 10 días (770. regla 2ª).

e) A la vista han de concurrir las partes personalmente, con apercibimiento de que su incomparecencia sin justificación puede determinar que se consideren admitidos los hechos que la parte que comparezca alegue como fundamento de sus peticiones sobre medidas definitivas de carácter patrimonial. Esta carga de comparecencia personal no exime a los Abogados de su presencia, que se declara obligatoria (regla 3ª).

En la vista del juicio, si no lo hubieren hecho antes, según lo ya expuesto, lo cónyuges podrán someter al tribunal los acuerdos a que hubieren llegado para regular las consecuencias de la nulidad, separación o divorcio y proponer la prueba que consideren conveniente para justificar su procedencia. A falta de acuerdo, se practicará la prueba útil y pertinente que los cónyuges o el MF propongan y la que el tribunal acuerde de oficio sobre los hechos que sean relevantes para la decisión sobre las medidas a adoptar. (774.1 y 2).

f) Cabe la práctica de pruebas fuera de la vista, cuando no puedan llevarse a cabo en ella. En tal caso, el tribunal señalará un plazo, no superior a 30 días. “Durante este plazo, el tribunal podrá acordar de oficio las pruebas que estime necesarias para comprobar la concurrencia de las circunstancias en cada caso exigidas por el Código Civil para decretar la nulidad, separación o divorcio, así como las que se refieran a hechos de los que dependan los pronunciamientos sobre medidas que afecten a los hijos menores o incapacitados, de acuerdo con la legislación civil aplicable. Cuando hubiere hijos menores o incapacitados, se les oirá si tuvieren suficiente juicio y, en todo caso, si fueren mayores de doce años” (regla 4ª del art. 770).

g) Los pronunciamientos sobre las medidas serán de inmediato eficaces, sin que los recursos que se puedan interponer las suspendan. Si el recurso impugnase únicamente los pronunciamientos sobre medidas, se declarará la firmeza del pronunciamiento sobre la nulidad, separación o divorcio (774.5).

h) Conversión del proceso en el procedimiento consensual del art. 777 LEC. La regla 5ª del art. 770 LEC permite tal conversión cuando concurran los requisitos del citado art. 777, lo que ha de entenderse como una referencia al apartado 2 de este precepto.

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Modificación de las medidas definitivas y ejecución forzosa

Por la misma naturaleza de las cosas, las medidas, por más que sean denominadas “definitivas”, son susceptibles de modificación “siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas” (775.1). No se trata, si bien se mira, de ausencia de cosa juzgada o de una eficacia de cosa juzgada temporal. Se trata de que las circunstancias nuevas fundamentan una acción para solicitar y lograr el cambio, sin que la petición de modificación (una genuina demanda, en lo sustancial) comporte el mismo objeto procesal que el del proceso en que las medidas “definitivas” se acordaron.

Aunque resulta poco discutible que la pretensión de modificación de las medidas provisionales es propia de una demanda, la LEC se refiere a ellas como “petición” y remite, para sustanciarla, al art. 771, que es el que trata de las medidas provisionales previas a las demandas de nulidad, separación o divorcio.

Legitimación activa

La ostentan para solicitar la modificación de las medidas definitivas el MF, si hubiese hijos menores o incapacitados y, en todo caso, cualquiera de los cónyuges. Nada dice expresamente la LEC sobre la competencia para sustanciar la petición de modificación. A nuestro entender, sin embargo, el texto legal está dando a entender que siempre compete conocer de tal petición al tribunal que, en su sentencia, acordó las medidas definitivas.

Si la petición de modificación de las medidas se presenta por ambos cónyuges de acuerdo o por uno de ellos con el consentimiento del otro, acompañando propuesta de convenio regulador, “se seguirá el procedimiento establecido en el artículo ss”, dice el art. 775.2. Pero el “artículo” ss trata de la ejecución forzosa de las medidas, con lo que, de seguirse la letra del precepto, podría parecer que ese convenio es título ejecutivo en todo caso (lo que no es compatible con la necesidad de aprobación por el tribunal en todos los demás casos). Pero es que estamos ante una errata, sin duda alguna: se quería hacer referencia al actual art. 777 LEC (que, hasta cierto momento del proceso parlamentario de elaboración y aprobación de la LEC, seguía al actual art. 775).

El 775.3 permite pedir la modificación provisional de las medidas definitivas concedidas en un pleito anterior. El precepto, tal como aparece redactado, permite pensar, tanto que el proceso en que se pide esa modificación provisional es el de modificación (definitiva) de las medidas definitivas (en tal caso, habría un error de remisión en el art. 775.2, como hemos apuntado antes), como se trata, p. ej –de un proceso de separación posterior a otro de separación o de un proceso de nulidad o de divorcio después de otro de separación. En cualquier caso, el sentido del precepto es lograr, durante la pendencia del proceso principal ulterior y hasta la decisión sobre modificación de las medidas definitivas, una modificación provisional.

¿Puede solicitarse más de una vez la modificación de las medidas definitivas? No sólo nada hay en la LEC que lo impida, sino que la ratio legis consiste, cabalmente, en que la modificación es justa cuantas veces varíen sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta para establecer las medidas. Los tribunales, en caso de reiteradas solicitudes infundadas de modificación, bien pueden aplicar el art. 247, sobre respeto a las reglas de la buena fe procesal y multas por incumplimiento de tales reglas.

Ejecución forzosa

La ejecución forzosa de pronunciamientos judiciales sobre las medidas a que nos hemos venido refiriendo (recuérdese que los pronunciamientos constitutivos no son susceptibles de ejecución forzosa, propiamente dicha) se rige, en ppio, por las normas del Libro III de la LEC, pero con 3 reglas especiales, establecidas en el art. 776 de este cuerpo legal. Son las ss:

1º- Pueden imponerse multas coercitivas mensuales (conforme al art. 711) al cónyuge o progenitor que incumpla de manera reiterada las obligaciones de pago de cantidad que le correspondan, sin perjuicio de la ejecución dineraria por las cantidades debidas y no satisfechas.

2º- En caso de incumplimiento de deberes no pecuniarios de carácter personalísimo, no procede la “sustitución automática” por el equivalente pecuniario, prevista en el art. 709.3, sino que se pueden mantener las multas coercitivas mensuales “todo el tiempo que sea necesario”, más allá del plazo de un año establecido en dicho art. 709. Como quiera que lo improcedente es la sustitución “automática”, quiérese decir, a nuestro entender, que el tribunal está facultado, pero no obligado, a insistir en las multas coercitivas por más de 12 meses.

3º- El incumplimiento reiterado, por cualquiera de los progenitores, de las obligaciones derivadas del régimen de visitas, puede fundamentar que se acuerde la modificación de dicho régimen.

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B) Procedimiento de separación o divorcio solicitados por los cónyuges de acuerdo, o por uno de ellos con el consentimiento del otro

Al igual que la derogada norma 6 de las Disposiciones Adicionales de la Ley 30/1981, el extenso art. 777 LEC establece un procedimiento especial, en buena medida semejante a los de jurisdicción voluntaria, para alcanzar, sin contradicción procesal (al menor en lo principal), resoluciones judiciales constitutivas de separación o de divorcio en los casos en que una u otro –no la nulidad, claro es, se soliciten por ambos cónyuges o por uno de ellos con el consentimiento del otro.

La no contradicción entre las partes no llega a autorizar la separación o el divorcio por simple pacto de ellas, puesto que el matrimonio no es materia propia del ámbito de la autonomía de la voluntad, sino institución reglada por normas de ius cogens y, en algún grado, también de orden público. Aunque debilitado, en la consideración legal del matrimonio late aún un interés público de tal importancia que, como hemos visto, se estima imprescindible su jurisdiccionalización, esto es, la intervención judicial en la definición –en algún momento firme y vinculante: id est, con fuerza de cosa juzgada, de los estados o situaciones jurídicas matrimoniales, sin admitirse que sea suficiente la actuación de una autoridad administrativa, que, por ejemplo, se limite a constatar y “juridificar” situaciones de hecho debidas a la voluntad de uno o de los dos cónyuges. Y además, los procesos matrimoniales son, como se ha visto, procesos en que no rige, al menos en los aspectos no patrimoniales, el ppio dispositivo.

La competencia corresponde al tribunal del último domicilio común o al del domicilio de cualquiera de los solicitantes (769.2).

Concretamente, el procedimiento especial consta de los ss fundamentales actos:

1º- Petición o solicitud –no propiamente demanda- en la que se identifiquen los cónyuges, con sus datos relevantes (por ejemplo domicilio o residencia), se exprese lo que se pide (separación o divorcio) y si la solicitud se presenta por ambos cónyuges o por uno con el consentimiento del otro.

A esta solicitud se acompañarán distintos documentos: la certificación de la inscripción del matrimonio y, en su caso, de la inscripción del nacimiento de los hijos, más una propuesta de convenio que regule las consecuencias patrimoniales y personales de la separación o del divorcio. Ha de acompañarse, asimismo, el documento o documentos en que las partes, según los casos, funden su derecho (quiérese decir, su acción o su pretensión) y, “si algún hecho relevante no pudiera ser probado mediante documentos, en el mismo escrito se propondrá la prueba que los cónyuges quieran valerse para acreditarlo” (777.2).

2º- Citación a las partes, para que, en el plazo de 3 días, se ratifiquen en la solicitud de separación o de divorcio. No se deriva, a nuestro entender, del hecho de que se trate de una citación, la necesidad legal de que ambos cónyuges hayan de ser citados para un mismo día y hora. Si se les otorga un plazo de 3 días, no tendría sentido alguno la citación a una comparecencia conjunta, en el mismo momento.

Si la solicitud no fuese ratificada, se archivarán las actuaciones (777.3)

3º- Ratificación –personalmente o por representante con poder especial- de la solicitud o petición; si la documentación aportada fuera insuficiente, el tribunal concederá a los solicitantes un plazo de 10 días para que la completen. Y, durante ese mismo plazo se practicará, en su caso, la prueba propuesta (que sea pertinente y útil) y- añade el art. 777.4- “la demás que el tribunal considere necesaria para acreditar la concurrencia de las circunstancias en cada caso exigidas por el CC y para apreciar la procedencia de aprobar la propuesta de convenio regulador”

4º- Cuando los solicitantes tengan hijos menores o incapacitados, el tribunal recabará informe del Fiscal sobre los términos del convenio relativos a los hijos y oirá a éstos, si tuvieren “suficiente juicio” o fuesen mayores de 12 años (777.5). Es de considerar, en este punto, lo que prescribe el art. 90 CC y, por tanto, si el convenio “ampara suficientemente el interés de los hijos” o si es dañoso para ellos o gravemente perjudicial para uno de los cónyuges.

5º- Sentencia, concediendo o denegando la separación o el divorcio, con pronunciamiento sobre el convenio regulador. Si no aprueba el convenio, en todo o en parte, se concede a las partes un plazo de 10 días para proponer otro, relativo, en su caso, a los puntos no aprobados. El tribunal, dentro del tercer día, dictará auto resolviendo “lo procedente” sobre la nueva propuesta o, si no se presentase, sobre las cuestiones y asuntos propios del convenio regulador conforme a la legislación civil aplicable.

Régimen de recursos

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La sentencia que deniegue la separación o el divorcio y el auto que acuerde alguna medida que se aparte de los términos del convenio propuesto por los cónyuges pueden ser recurridos en apelación, pero el recurso contra el auto que decida sobre las medidas no suspende la eficacia de éstas y la sentencia relativa a la separación o al divorcio es firme.

La sentencia o el auto que aprueben en su totalidad la propuesta de convenio sólo podrán ser recurridos por el MF, en interés de los hijos menores o incapacitados (777.8).

Por el 777.9 viene a saberse, indirectamente, que el convenio regulador propuesto y aprobado en el precedente procedimiento consensual de separación o divorcio (o las medidas que el tribunal haya tenido que adoptar, en defecto total o parcial de convenio) son modificables. Si la modificación se propone por ambos cónyuges o por uno con el consentimiento del otro, se sigue el procedimiento del mismo art. 777 y, en otro caso, el del art. 775.

3. PROCEDIMIENTOS CIVILES RELATIVOS A MENORES

El Capítulo V del Título I del Libro IV de la LEC se ocupa de dos asuntos diversos, cuyo denominador común es afectar a personas en minoría de edad. Por un lado, se trata de clarificar la tutela jurisdiccional frente a resoluciones administrativas en materia de protección de menores. Por una parte, se afronta la intervención de los padres del menor en trance de adopción y, en concreto, si para ella es necesario el asentamiento paterno.

La competencia corresponde a los Juzgados de Primera Instancia del domicilio de la entidad protectora de menores y, en su defecto, o en los casos de los arts. 179 y 180 CC (exclusión y extinción de la adopción), el del domicilio del adoptante (779).

A los tribunales civiles corresponde conocer de la oposición a las resoluciones administrativas en materia de protección de menores. Esta oposición se formulará, sin necesidad de reclamación previa en administrativa, mediante escrito en el que se exprese sucintamente la pretensión y la resolución a la que el “actor” se opone. El tribunal reclamará a la entidad administrativa un testimonio completo del expediente, se dará traslado de él al “actor”, para que, en el plazo de 20 días, pueda interponer la demanda, que se tramitará como previene el art. 753: juicio verbal, pero con contestación a la demanda por escrito.

Este singular proceso se estructura inicialmente, como puede advertirse de modo semejante a los procesos o recursos contencioso-administrativos. Por su materia, empero, es razonable que sean los tribunales civiles los que ostenten jurisdicción en estos asuntos.

El art. 781 LEC se ocupa del caso de los padres que pretendan que se reconozca la necesidad de su asentamiento para la adopción de un hijo, estando pendiente el expediente de adopción correspondiente. Se dispone que, en tal caso, los padres podrán comparecer ante el tribunal que esté conociendo del correspondiente expediente. El tribunal, con suspensión del expediente, señalara un plazo prudencial para la presentación de la demanda, que no podrá ser inferior a 20 días ni exceder de cuarenta. Presentada la demanda, que no podrá ser inferior a 20 días ni exceder de 40. Presentada la demanda, se tramitará con arreglo a lo previsto en el art. 753 (juicio verbal, con contestación a la demanda por escrito). Si la demanda no se presenta dentro del plazo señalado, se dictará auto “dando por finalizado el trámite” y no se admitirá posteriormente ninguna reclamación de las mismas personas sobre la necesidad de asentamiento para la adopción de que se tratase.

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TEMA 71

71-EL JUICIO CAMBIARIO

1. GENERALIDADESLa tutela jurisdiccional del crédito documentado en la LC se ha articulado tradicionalmente en España a través del proceso de ejecución. La LC, en determinadas condiciones, tenía el carácter de título de ejecución y permitía, por tanto, ejercitar las acciones derivadas de ella directamente en vía ejecutiva, sin necesidad de previo proceso de declaración.

Con la Ley 19/1985 de 16 de julio, Cambiaria y del Cheque, aparte de que se atribuyó fuerza ejecutiva no sólo a la LC, sino también al pagaré y al cheque, la fuerza ejecutiva de esos documentos no se hacía depender de ningún requisito que garantizara la autenticidad de la firma del ejecutado estampada en el título cambiario. Se abría así la posibilidad de que se despachara ejecución, en “juicio ejecutivo”, sobre la base de documentos estrictamente privados y sin garantía alguna de autenticidad, rompiéndose el razonable criterio general de reservar el carácter de título ejecutivo a documentos respaldados por la intervención de un fedatario público. Es cierto que la LEC introdujo también modificaciones en la regulación del “juicio ejecutivo” basado en títulos cambiarios, que compensaban esta situación como por ejemplo que se permitía al ejecutado pedir y obtener el alzamiento del embargo negando categóricamente la autenticidad de la firma alegando falta absoluta de representación.

Partiendo de esta situación, la LEC ha optado por privar de fuerza ejecutiva a los documentos cambiarios, que no aparecen, por tanto, en la relación de títulos ejecutivos del art. 517.2 y crear, no obstante, para las pretensiones de tutela jurisdiccional basadas en LC, pagarés y cheques, un proceso especial: el juicio cambiario. Este proceso se construye de manera que en cierto modo similar al proceso monitorio, pero con características particulares.

Conviene advertir que la LCCH permite que las “acciones cambiarias” se ejerciten tanto en vía ordinaria como a través del proceso especial cambiario” (art. 49, II).

2. AMBITO DEL JUICIO CAMBIARIOArt. 819: “Sólo procederá el juicio cambiario si, al incoarlo, se presenta letra de cambio, cheque o pagaré que reúnan los requisitos previstos en la Ley cambiaria y del cheque”.

Pero la exigencia de que se aporte uno de estos documentos indica también el tipo de pretensiones de tutela jurisdiccional que puedan formularse en juicio cambiario. Se trata de:

Las “acciones por falta de aceptación y por falta de pago” de una LC a que se refieren los arts. 49 y ss de la LCCH.

Las “acciones por falta de pago” de un pagaré, mencionadas en el art. 96 de la misma Ley.

Las “acciones en caso de falta de pago” de un cheque, reguladas en los arts. 146 y ss del mismo texto legal.

En estos preceptos, la LCCH trata sobre distintos tipos de acciones, que genéricamente designa con el nombre de “acciones cambiarias”, y cuyo rasgo más relevante, común a todas ellas, es que el hecho constituido básico consiste, simplemente, en la tenencia material del documento cambiario, siempre que del propio documento resulte que el tenedor lo ha adquirido de acuerdo con las previsiones que, al respecto, contiene la citada Ley.

Interesa, por tanto, a efectos de delimitar el ámbito del juicio cambiario:

Identificar los requisitos necesarios para que un documento sea LC, pagaré o cheque, en la medida en que si no se cumplen esos requisitos en el documento aportado no podrá seguirse el cauce procesal que nos ocupa.

Determinar las características esenciales de las pretensiones de tutela jurisdiccional que constituyen el objeto del juicio cambiario, características que, como se acaba de indicar, derivan de manera directa e inmediata del contenido del título cambiario.

El título cambiario

Sólo son letras de cambio, pagarés o cheques los documentos cuyo contenido se ajuste a lo dispuesto en los arts. 1 y 2 (LC); 94 y 95 (pagaré); y 106 y 107 (cheque), todos los de la LCCH.

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http://noticias.juridicas.com/base_datos/Privado/l19-1985.html


Hay que reparar, no obstante, en que las indicaciones a que se acaba de hacer referencia constituyen el contenido mínimo indispensable de la LC, el pagaré y el cheque. A efectos del juicio cambiario, en función de quién ejercite la acción, frente a quién y en qué circunstancias, puede ser (normalmente será) necesario que el documento cambiario incorpore otros contenidos: aceptación, para el ejercicio de la acción directa, en caso de LC (arts. 29 y 49 LCCH); endosos, que acrediten la legitimación del tenedor (arts. 16, 19, 96, 122 y 125); declaración equivalente del protesto (art. 51, II LCCH). En determinados casos puede ser necesario también que, junto con el documento cambiario, se aporte otro documento: la copia del protesto (arts. 51 a 54, 96, 146 y 147 LCCH).

La pretensión basada en título cambiario

La legitimación activa corresponde al tenedor del título cambiario que pueda ser considerado “portador legítimo” teniendo en cuenta lo dispuesto en los arts. 19 y 125 LCCH. La condición de “portador legítimo” la da, por un lado, la tenencia material del documento y, por otro, que esa tenencia material esté respaldada en el contenido del título: bien porque el tenedor es la persona inicialmente designada como destinataria del pago, bien porque su nombre aparece en el título al final de una serie no interrumpida de endosos, bien porque el último endoso esté en blanco o se trate de un cheque al portador, lo que legitimaría a cualquier tenedor material, pero precisamente por darse las anteriores circunstancias en el título.

Legitimados pasivamente están todos los firmantes del documento, en el concepto que sea: aceptante, firmaré del pagaré, librador, endosante y avalistas de cualquiera de los anteriores. Según el art. 57 LCCH el portador tendrá derecho a proceder contra todas estas personas, individual o conjuntamente, sin que le sea indispensable observar el orden en que se hubieren obligado (lo mismo dice el art. 148 para el cheque).

En función de cuál sea la persona, de entre los pasivamente legitimados, frente a la que se ejercite la acción, la LCCH distingue entre la acción directa (la que se ejercita frente al aceptante de la letra, el avalista de éste o el firmante del pagaré) y la acción de regreso (que es la ejercitada frente a cualquier otro obligado cambiario: librador de la letra o del cheque, endosantes y, en su caso, avalistas de cualquiera de ellos). Esta distinción es importante porque de ella derivan, como se verá, diferentes exigencias en materia de acreditación del vencimiento y de la falta de pago, que condicionan la viabilidad del juicio cambiario.

La pretensión basada en un título cambiario sólo puede ser de entrega de una cantidad de dinero en pesetas o en moneda extranjera convertible admitida a cotización oficial (arts. 1.2, 94.2º y 106.2º LCCH).

La cantidad que se reclame ha de estar, por lo general, vencida y no pagada. Para que el juicio cambiario sea viable es preciso, de ordinario, que estos requisitos resulten acreditados por el propio título cambiario o la documentación que a él se acompañe.

3. SUSTANCIACION DEL JUICIO CAMBIARIOCompetencia

La competencia para conocer del juicio cambiario corresponde al Juzgado de Primera Instancia del domicilio del demandado. Si la demanda se dirige frente a varios deudores cuya obligación nazca del mismo título, será competente el Juzgado del domicilio de cualquiera de ellos (art. 820 LEC).

La regla de competencia territorial es imperativa: ni es eficaz un eventual pacto de sumisión expresa, ni una eventual sumisión tácita haría competente a un Juzgado que no fuera el del domicilio del demandado o de alguno de los demandados, cuando sean varios (art. 820, III). El carácter imperativo de la norma impone al tribunal examinar de oficio su competencia territorial inmediatamente después de presentar la demanda (art. 58 LEC), sin perjuicio de que el demandado pueda también emplear la declinatoria, con arreglo a lo dispuesto en los arts 63 y ss.

Demanda

El juicio cambiario comenzará mediante demanda sucinta a la que se acompañará el título cambiario (art. 821.1). El contenido de la demanda se limitará, por tanto, a lo previsto en el art. 437.1.

En la súplica de la demanda debe fijarse la cantidad que se reclama, dentro de los límites que resultan de los arts. 58, 59, 149 y 150 LCCH. El actor podrá reclamar menos (principio dispositivo), pero no más de lo que autorizan dichos preceptos. En cualquier caso, la pretensión no es de condena, sino que ha de referirse a la incoacción del procedimiento, la adopción de las medidas previstas en el art. 821.2

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LEC y a que, en caso de que el demandado no pague ni formule oposición, se despache ejecución por la cantidad reclamada.

La demanda deberá presentarse por medio de Procurador y con firma de Abogado, sea cual fuere la cantidad reclamada, puesto que no se trata de un juicio verbal (sólo para estos juicios, incluida la ejecución de sus sentencias, opera el límite de 150.000 ptas), ni de petición inicial de un proceso monitorio (arts. 23.2.1º y 31.2.1º).

Aunque el art. 821.1 no lo mencione, también deberá acompañarse a la demanda la copia del protesto, en caso de que hubiera efectuado para hacer constar la falta de aceptación o de pago.

A la vista de la demanda el tribunal debe analizar “la corrección formal del título cambiario” (art. 821.2). Es la verificación de todos los requisitos de viabilidad de la pretensión del actor que dependan del contenido del título (que, en este caso, son la mayoría).

En función del resultado de las comprobaciones anteriores, el tribunal dictará auto ordenando la adopción de dichas medidas (lo que supone denegar la incoacción del juicio cambiario). El régimen de recursos contra esta última resolución es el mismo que la LEC prevé para el auto que deniega el despacho de la ejecución: apelación directa, sin perjuicio de previa reposición facultativa que se sustancian, en todo caso, sólo con el actor (arts. 821.3 y 552).

Requerimiento de pago y embargo preventivo

La incoación del juicio cambiario comporta la adopción de las siguientes medidas:

Requerimiento del demandado para que pague en el plazo de 10 días.

Inmediato embargo preventivo de los bienes del demandado, por si no se atendiera el requerimiento de pago (art. 821.2)

Requerimiento de pago

El requerimiento se practicará por la “comisión judicial” en el domicilio del demandado. Durante el plazo de 10 días que se le concede, el demandado puede:

Pagar: se pondrá la suma de dinero correspondiente a disposición del actor, se entregará al demandado justificante del pago realizado (que en este caso será el título cambiario con el recibí del portador: art. 45 LCCH) y se dará por finalizado el juicio cambiario (arts. 822 y 583).

Interponer demanda de oposición al juicio cambiario: se sustanciará la oposición en los términos que después se verán (art. 824).

No pagar ni formular oposición: se despachará ejecución por las cantidades reclamadas (art. 825).

Embargo preventivo

El embargo se ordena al mismo tiempo que el requerimiento de pago y debe hacerse efectivo, cuando sea posible, de manera inmediata. La propia “comisión judicial” que haga el requerimiento de pago deberá practicar la diligencia de embargo en el domicilio del demandado, si se encuentran allí bienes susceptibles de traba.

Alzamiento del embargo

El fumus boni iuris que sirve de fundamento al embargo preventivo del juicio cambiario se apoya en la circunstancia de aparecer la firma del demandado, o la de alguien que se atribuye el concepto de representante suyo, en el título cambiario. Ahora bien, dado que la confección de estos documentos puede ser (y de ordinario es) estrictamente privada, sin intervención de fedatario público, nada garantiza la autenticidad de las firmas estampadas en ellos ni la real existencia de la representación de quienes los firmen se atribuyan.

Ante la falta de solidez que, en este aspecto, presentan los títulos cambiarios el art. 823 de la LEC permite al demandado que solicite el alzamiento del embargo preventivo trabado sobre sus bienes siempre que:

La solicitud se formule dentro de los 5 días siguientes a aquél en que se le requirió de pago.

El demandado funde su solicitud en una negación categórica de la autenticidad de la firma o bien en falta absoluta de representación de quién firmó el título en su nombre.

Formulada la petición de alzamiento del embargo preventivo, el tribunal resuelve sin sustanciación alguna, “a vista de las circunstancias del caso y de la documentación aportada”. La decisión, en forma de auto puede consistir en:

Denegar el alzamiento del embargo.

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Alzar los embargos, sin más.

Alzar los embargos previa prestación de caución o garantía adecuada por el demandado. A falta de disposición especial, rigen las normas generales sobre recursos que, en este caso, conceden sólo el de reposición, sin apelación posterior, al no tratarse de un auto definitivo.

Por eso el art. 823.2 LEC dispone que no se levantará el embargo en los casos que expone.

Ausencia de oposición y despacho de la ejecución

Si el demandado no paga ni interpone demanda de oposición en el plazo de 10 días desde que se le hizo el requerimiento, se despachará ejecución por las cantidades reclamadas (art. 825).

Despachada la ejecución, los embargos preventivos que se hubieran acordado se convierten en ejecutivos y podrá ya procederse por la vía de apremio contra los bienes trabados.

La ejecución despachada en este caso se sustanciará conforme a lo previsto en la LEC para la de sentencias y resoluciones judiciales y arbitrales (art. 825, III).

Oposición cambiaria

La oposición ha de formularse, por medio de demanda, en los 10 días ss al requerimiento de pago (art. 824.1) y puede fundarse en todas las causas o motivos de oposición previstos en el art. 67 LCCH (art. 824.2).

Causas de oposición

El demandado puede, en 1er lugar, negar que el título cambiario le sitúe en la posición de obligado respecto del demandante. Por esta vía puede suscitar todas las cuestiones que el propio tribunal debió comprobar antes de incoar el juicio cambiario y algunas otras que, pudiendo afectar a la obligación cambiaria, no eran comprobables en aquel momento. Atendiendo al art. 67 LCCH, el demandado puede fundar su oposición en:

La inexistencia o falta de validez de su propia declaración cambiaria, incluida la falsedad de la firma.

La falta de legitimación del tenedor o de las formalidades necesarias de la LC, conforme a lo dispuesto en esta Ley.

La extinción del crédito cambiario cuyo cumplimiento se exige al demandado.

El art. 67 LCCH permite al demandado oponer al tenedor de la LC las excepciones basadas en sus relaciones personales con él Y también podrá oponer aquellas excepciones personales que él tenga frente a los tenedores anteriores si al adquirir la letra el tenedor procedió a sabiendas en perjuicio del deudor.

Tramitación de la oposición

La oposición se formula por escrito en forma de demanda, que habrá de reunir, por tanto los requisitos del art. 399 LEC.

A partir de aquí, se sigue la tramitación del juicio verbal:

a) Se da traslado de la demanda al acreedor con citación para la vista conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del art. 440.

b) La vista se celebra del modo establecido en el artículo 443. Si no comparece el deudor, el tribunal le tiene por desistido de la oposición y despacha la ejecución; si no comparece el acreedor, se celebrará la vista sólo con el deudor y el tribunal resuelve sobre la oposición.

Sentencia

Estimatoria de la oposición: Pone fin al juicio cambiario cerrando al demandante la vía ejecutiva para hacer efectiva su reclamación. En principio, la estimación de la oposición implica el alzamiento de los embargos preventivos que se hubieran acordado. No obstante, si la sentencia que estime la oposición fuera recurrida, pueden mantenerse los embargos con arreglo a lo previsto en el art. 744 (art. 827.2)

Desestimatoria de la oposición: Supone la estimación de la pretensión principal del juicio cambiario y es el título ejecutivo que permitirá al demandante acceder a la ejecución. En caso de que la sentencia desestimatoria de la oposición sea recurrida, el demandante del juicio cambiario podrá pedir la ejecución provisional (art. 827.1).

La sentencia firme dictada en juicio cambiario producirá efectos de cosa juzgada, respecto de las cuestiones que pudieron ser en él alegadas y discutidas, pudiéndose plantear las cuestiones restantes en el juicio correspondiente (art. 827.3)

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TEMA 72

72- PROCESO MONITORIO

1. Concepto y caracteres generalesSe encuentra regulado en el Capítulo I del Título III del Libro IV de la LEC (arts. 812-818 LEC).

Consideraciones generales:

En esencia el proceso monitorio es todo proceso a través del cual se crea un título ejecutivo a favor de quien afirma ser acreedor si, requerido por el tribunal el deudor, éste, dentro del plazo concedido, no cumple la obligación ni formula oposición. El diccionario de la RAE define monitorio como: “Aquello que sirve para avisar o amonestar, y de la persona que lo hace”. Monitorio es, por tanto, el proceso que sirve para hacer una monición, admonición o advertencia del tipo “si no cumples ni das razones para oponerte al cumplimiento, se despachará ejecución”.

La idea que subyace y que sirve de fundamento al proceso monitorio es que, en el tráfico existe un ingente número de relaciones jurídicas de las que nacen créditos pecuniarios, normalmente de cuantía no muy elevada, que se plasman en documentos que, sin poder constituir títulos ejecutivos por carecer de los requisitos de fehaciencia de éstos, aportan un principio de prueba sobre la existencia de la deuda (una factura, un albarán de entrega, una hoja de pedido, etc.)

Partiendo de lo anterior, el proceso monitorio tiene una importancia práctica capital, porque ese tipo de deudas abarca el grueso de las que contraen en su vida cotidiana los ciudadanos de cualquier país.

De lo dicho se deduce que el proceso monitorio es un instrumento fundamental para la tutela jurisdiccional del crédito y que puede erigirse en factor relevante del funcionamiento de la economía de un país.

El proceso monitorio será utilizado, sin duda, también por las grandes empresas y los acreedores profesionales, pero está pensado sobre todo para los acreedores no profesionales, es decir, para ese número amplio de ciudadanos que tienen una pequeña o mediana empresa o desempeñan cualquier profesión u oficio.

Está llamado a ser el más utilizado de todos los procesos civiles.

La eficacia del proceso monitorio está basada en la consideración empírica no sólo, como ya se ha dicho, de que en un altísimo porcentaje de casos el crédito afirmado por el acreedor realmente existe, sino también de que en un igualmente altísimo porcentaje de casos los deudores no formulan oposición.

El proceso monitorio queda limitado a deudas que no superen los 30.000 euros. Respecto de la razón de esta limitación, procede traer a colación la Exposición de Motivos de la LEC: “limitar la cuantía a una cifra razonable, que permite la tramitación de reclamaciones dinerarias no excesivamente elevadas, aunque superiores al límite cuantitativo establecido para el juicio verbal”. Además, los negocios jurídicos de los que se derivan obligaciones de más de 30.000 euros normalmente se incorporan a documentos que constituyen título ejecutivo.

La existencia del proceso monitorio presenta también como ventaja que ventila de un plumazo las pretensiones de variados sectores de convertir en títulos ejecutivos deudas plasmadas en documentos que no reúnen los requisitos de fehaciencia necesarios para ello.

Todo lo expuesto abona la conclusión de que el proceso monitorio es una de las instituciones más importantes de la LEC.

La doctrina se ha planteado el problema de la naturaleza jurídica del proceso monitorio. En este terreno se ha sostenido la teoría de que el proceso monitorio pertenece a la jurisdicción contenciosa, como la que pertenece a la jurisdicción voluntaria. Dentro de quienes lo consideran como proceso de jurisdicción contenciosa, se discute si es un proceso declarativo o un proceso de ejecución. Si se considera un proceso declarativo, cabe debatir si es un proceso declarativo ordinario o especial.

2. Ámbito del proceso monitorioArtículo 812: 1. Podrá acudir al proceso monitorio quien pretenda de otro el pago de deuda dineraria, vencida y exigible, de cantidad determinada que no exceda de cinco millones de pesetas, cuando la deuda de esa cantidad se acredite de alguna de las formas siguientes:

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Mediante documentos, cualquiera que sea su forma y clase o el soporte físico en que se encuentren, que aparezcan firmados por el deudor o con su sello, impronta o marca o con cualquier otra señal, física o electrónica, proveniente del deudor.

Mediante facturas, albaranes de entrega, certificaciones, telegramas, telefax o cualesquiera otros documentos que, aun unilateralmente creados por el acreedor, sean de los que habitualmente documentan los créditos y deudas en relaciones de la clase que aparezca existente entre acreedor y deudor.

2. Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior y cuando se trate de deudas que reúnan los requisitos establecidos en dicho apartado, podrá también acudirse al proceso monitorio, para el pago de tales deudas, en los casos siguientes:

Cuando, junto al documento en que conste la deuda, se aporten documentos comerciales que acrediten una relación anterior duradera.

Cuando la deuda se acredite mediante certificaciones de impago de cantidades debidas en concepto de gastos comunes de Comunidades de propietarios de inmuebles urbanos.

3. CompetenciaArtículo 813:

“Será exclusivamente competente para el proceso monitorio el Juez de Primera instancia del domicilio o residencia del deudor o, si no fueren conocidos, el del lugar en que el deudor pudiera ser hallado a efectos del requerimiento de pago por el tribunal, salvo que se trate de la reclamación de deuda a que se refiere el número 2 del apartado 2 del artículo 812, en cuyo caso será también competente el tribunal del lugar en donde se halle la finca, a elección del solicitante.

En todo caso, no serán de aplicación las normas sobre sumisión expresa o tácita contenidas en la sección II del capítulo II del Título II del Libro 1”.

4. ProcedimientoPetición inicial: Art. 814

1. “El procedimiento monitorio comenzará por petición del acreedor en la que se expresarán la identidad del deudor, el domicilio o domicilios del acreedor y del deudor o el lugar en que residieran o pudieran ser hallados y el origen y cuantía de la deuda, acompañándose el documento o documentos a que se refiere el artículo 812.

La petición podrá extenderse en impreso o formulario que facilite la expresión de los extremos a que se refiere el apartado anterior.

2. Para la presentación de la petición inicial del procedimiento monitorio no será preciso valerse de procurador y abogado”.

Admisión de la petición y requerimiento de pago: Art. 815

1. Si los documentos aportados con la petición fueran de los previstos en el apartado 2 del artículo 812 o constituyeren, a juicio del tribunal, un principio de prueba del derecho del peticionario, confirmado por lo que se exponga en aquélla, se requerirá mediante providencia al deudor para que, en el plazo de veinte días, pague al peticionario, acreditándolo ante el tribunal, o comparezca ante éste y alegue sucintamente, en escrito de oposición, las razones por las que, a su entender, no debe, en todo o en parte, la cantidad reclamada.

El requerimiento se notificará en la forma prevista en el artículo 161 de esta Ley, con apercibimiento de que, de no pagar ni comparecer alegando razones de la negativa al pago, se despachará contra él ejecución según lo prevenido en el artículo siguiente.

2. En las reclamaciones de deuda a que se refiere el número 2 del apartado 2 del artículo 812, la notificación deberá efectuarse en el domicilio previamente designado por el deudor para las notificaciones y citaciones de toda índole relacionadas con los asuntos de la comunidad de propietarios. Si no se hubiere designado tal domicilio, se intentará la comunicación en el piso o local, y si tampoco pudiere hacerse efectiva de este modo, se le notificará conforme a lo dispuesto en el artículo 164 de la presente Ley.

Conductas posibles del deudor:

Pago: Art. 817:

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http://noticias.juridicas.com/base_datos/Privado/l1-2000.l1t2.html#c2s2



“Si el deudor atendiere el requerimiento de pago, tan pronto como lo acredite, se le hará entrega de justificante de pago y se archivarán las actuaciones”.

Incomparecencia: Art. 816:

“1. Si el deudor requerido no compareciere ante el tribunal, éste dictará auto en el que despachará ejecución por la cantidad adeudada.

2. Despachada ejecución, proseguirá ésta conforme a lo dispuesto para la de sentencias judiciales, pudiendo formularse la oposición prevista en estos casos, pero el solicitante del proceso monitorio y el deudor ejecutado no podrán pretender ulteriormente en proceso ordinario la cantidad reclamada en el monitorio o la devolución de la que con la ejecución se obtuviere.

Desde que se dicte el auto despachando ejecución la deuda devengará el interés a que se refiere el artículo 576”.

Oposición: Art. 818. Se rige por las siguientes reglas:

Debe formularse por escrito en el plazo de 20 días dado el requerimiento.

Para formular el escrito de oposición el deudor debe hacerse defender por abogado y representar por procurador cuando su intervención sea necesaria por razón de la cuantía, según las reglas generales (es decir, cuando la cuantía reclamada supere los 900 euros). En todo caso la falta de firma del letrado y la falta de postulación son defectos subsanables.

En el escrito de oposición no basta que el deudor niegue genéricamente la procedencia de la deuda, sino que debe alegar, aunque sea sucintamente, las razones por las que, a su entender, no debe, en todo o en parte, la cantidad reclamada.

Si la oposición del deudor se fundara en la existencia de pluspetición, respecto de la cantidad reconocida como debida se actuará conforme a lo dispuesto en el art. 21.2 LEC.

La oposición del deudor al proceso monitorio comporta que el asunto se resuelva definitivamente en el juicio que corresponda, teniendo la sentencia que se dicte fuerza de cosa juzgada material. Ahora bien, las consecuencias son distintas en función de cuál sea la cuantía de la deuda reclamada.

1º- Si la cuantía de la deuda reclamada no excede de la propia del juicio verbal (3000 euros), el tribunal procederá de inmediato a convocar a las partes al acto de la vista.

2º- Si la cuantía de la deuda reclamada excede de la propia del juicio verbal, la LEC deja en manos del acreedor la incoacción o no del juicio ordinario. Así, si el peticionario no interpone la demanda correspondiente dentro del plazo de un mes desde el traslado del escrito de oposición, se sobreseerán las actuaciones y se condenará en costas al acreedor. Si presentare la demanda, se dará traslado de ella al demandado conforme a lo previsto en los arts. 404 y ss. LEC.

Especialidades en materia de propiedad horizontal:

(No tiene mucha trascendencia)

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TEMA 73

73- PROCESO DE DIVISION DE PATRIMONIOS

1. GENERALIDADESBajo la rúbrica “De la división de patrimonios”, el Título Segundo del Libro Cuarto de la LEC (arts. 782 a 811) regula 2 procedimientos: el de división de la herencia y el de liquidación del régimen económico matrimonial. Tienen ambos importantes características comunes, que justifican su ubicación sistemática en un mismo Título.

Son procesos universales, es decir, de procesos en que la actividad jurisdiccional se proyecta sobre un patrimonio, considerado globalmente, y no sobre bienes o derechos patrimoniales concretos.

DH: sobre el patrimonio del causante

LRM: sobre la masa común de bienes y derechos, sujeta a determinadas cargas y obligaciones” resultante del régimen económico matrimonial (art. 806 LEC).

Parten de una situación de pluralidad de titulares respecto del patrimonio a que cada uno de ellos se refiera, y la finalidad del proceso es, en los dos casos, poner fin a esta situación de cotitularidad.

DH: fin a la comunidad hereditaria mediante el reparto de los bienes y derechos singulares de la herencia entre los coherederos.

LRM: Presupone la disolución de dicho régimen y tiene por objeto repartir entre los cónyuges o ex –cónyuges los bienes y derechos de la masa común creada durante la vigencia del régimen matrimonial.

Parten de la imposibilidad de lograr el reparto de los bienes por acuerdo entre los coherederos o entre los cónyuges. Estos procedimientos contemplan, por tanto, una situación de controversia, entre partes determinadas, que ha de ser resuelta jurisdiccionalmente, lo que los sitúa en el ámbito de la jurisdicción contenciosa.

2. PROCESO DE DIVISION DE LA HERENCIACaracterísticas generales

Acción:

La acción que constituye el objeto de este procedimiento es la que la legislación civil concede a todo coheredero para pedir en cualquier tiempo la partición de la herencia (art. 1052 CC). Se trata no obstante de una acción sujeta a ciertas limitaciones:

Los coherederos no pueden pedir la partición judicial de la herencia si el testador realizó la partición (art. 1056 CC) o encomendó a cualquier persona que no sea uno de los coherederos la facultad de hacer la partición (art. 1057 CC).

Tampoco existe acción para pedir la división judicial de la herencia después de que los coherederos hayan realizado la partición de común acuerdo (art. 1058 CC) o hayan nombrado, también de común acuerdo, a una persona con objeto de que realice la partición.

Finalmente, el art. 1057 CC permite que, a petición de herederos y legatarios que representen, al menos, el 50% del haber hereditario, el Juez nombre un contador-partidor dativo, según las reglas de la LEC para la designación de peritos. En este caso, la partición deberá hacerla la persona designada por el Juez y los coherederos y legatarios minoritarios no podrán pedir la división de la herencia por los trámites de los arts 782 y ss de la LEC.

Competencia:

La competencia objetiva para conocer del proceso de división judicial de la herencia corresponde a los Juzgados de Primera Instancia. En cuanto a la competencia territorial, el art. 52.1.4º LEC la atribuye al Juzgado del lugar en que el finado tuvo su último domicilio y si lo hubiere tenido en país extranjero, el del lugar de su último domicilio en España, o donde estuviere la mayor parte de sus bienes, a elección del demandante. Es una norma de carácter imperativo, que excluye la sumisión expresa o tácita y que impone al tribunal la vigilancia de oficio de su propia competencia territorial (arts. 54.1 y 58).

En estos procesos desempeña un papel fundamental el secretario judicial quién, además de las funciones generales que le corresponden en todo tipo de actuaciones judiciales, tiene cometidos específicos de importancia: presidir las juntas para nombramiento de contador y peritos (art. 784) y para la formación de inventario (art. 794). Entre los sujetos que intervienen en estos procedimientos

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hay que mencionar también al contador, cuya misión es realizar “las operaciones divisorias” (en rigor, formular una propuesta de reparto de bienes y derechos de la herencia entre los coherederos), y a los peritos tasadores que han de realizar la valoración de los bienes que servirá de base al reparto.

Son parte en el procedimiento de división de la herencia los coherederos, los legatarios de parte alícuota y el cónyuge sobreviviente. Todos ellos están determinados al iniciarse el procedimiento, bien por el testamento, bien por la declaración de herederos que, en caso de sucesión intestada, ha de practicarse necesariamente con carácter previo al proceso de división judicial de la herencia. Cuando alguna parte sea menor de edad o incapacitado y no tenga representante legal, será presentada en el procedimiento por el Ministerio Fiscal, hasta que se nombre representante o defensor al menor o incapacitado (arts. 783.4 y 793.1.5º, en relación con el art. 8 LEC). El Ministerio Fiscal también representará a las partes que se encontraren en ignorado paradero, hasta que se presenten en el juicio o hasta que puedan ser citados personalmente (art. 783.4).

Ni los acreedores del causante, ni los coherederos pueden instar la división de la herencia. No obstante, la LEC concede a los acreedores ciertas facultades para la defensa de sus derechos:

Todos los acreedores (los del difunto y los de los coherederos) pueden ejercitar las acciones que les correspondan contra la herencia, la comunidad hereditaria o los coherederos; estas acciones se sustanciarán en el juicio declarativo que corresponda, sin suspender ni entorpecer las actuaciones de división de la herencia (Art. 782.3).

Los acreedores del causante que estén reconocidos como tales en el testamento o por los coherederos y los que tengan su derecho documentado en un título ejecutivo pueden:

pedir la intervención judicial del caudal hereditario, en cualquier momento posterior al fallecimiento del causante (art. 792.2).

oponerse a que se lleve a efecto la partición de la herencia hasta que se les pague o afiance el importe de los créditos; esta petición podrán deducirla en cualquier momento, antes de que se produzca la entrega de los bienes adjudicados a cada heredero (art. 782.4).

Los acreedores de uno o más de los coherederos podrán intervenir a su costa en la partición para evitar que ésta se haga en fraude o perjuicio de sus derechos (art. 782.5).

El art. 98.1.2º LEC prevé la acumulación a los procesos universales sucesorios de los procesos singulares que tengan por objeto acciones relativas al caudal hereditario. Esta acumulación no afecta, sin embargo, a los siguientes procesos singulares, que podrán sustanciarse separadamente del proceso universal de división de la herencia:

Los procesos de ejecución en que sólo se persigan bienes hipotecados o pignorados que en ningún caso se incorporarán al proceso sucesorio, cualquiera que sea la fecha de iniciación de la ejecución (art. 98.1, último párrafo).

Las acciones que correspondan a los acreedores contra la herencia, la comunidad hereditaria o los coherederos, que se ejercitarán en el juicio declarativo que corresponda, sin suspender ni entorpecer las actuaciones de división de la herencia (art. 782.3).

La LEC regula el procedimiento de división de la herencia en 3 Secciones que se refieren, sucesivamente, a las siguientes materias:

Al procedimiento para la división de la herencia, en sentido estricto (arts. 782 a 789);

A la intervención del caudal hereditario (arts. 790 a 796);

A la administración del caudal hereditario (arts. 797 a 805).

Ahora bien, como la administración del caudal hereditario forma parte de las medidas de intervención (art. 795), han de distinguirse, exclusivamente, 2 grupos de actuaciones:

1- La tramitación del proceso de división de la herencia.

2- Las actuaciones de aseguramiento, inventario y administración de los bienes de la herencia.

La articulación de estos grupos de actuaciones está sujeta a las siguientes reglas:

El proceso de división de la herencia puede sustanciarse sin necesidad de que se produzcan las actuaciones judiciales de intervención del caudal hereditario.

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También es posible que el proceso de división de la herencia se tramite con el caudal hereditario intervenido judicialmente y sujeto a la administración prevista en los arts. 797 y ss LEC. A esta situación se puede llegar de 2 maneras:

Porque al promoverse la división judicial de la herencia el caudal hereditario se encuentre ya intervenido y sujeto a administración.

Porque, no dándose las circunstancias anteriores, se solicite la intervención judicial de la herencia al tiempo de pedir la división (arts. 783.1 y 792.1.2º).

Estando la herencia intervenida y sujeta a administración durante el procedimiento de división, los herederos pueden pedir en cualquier momento, de común acuerdo, que cese la intervención judicial.

Tramitación del procedimiento para la división de la herencia

Solicitud: 781.1 y 2:

1. Los padres que pretendan que se reconozca la necesidad de su asentimiento para la adopción podrán comparecen ante el tribunal que esté conociendo del correspondiente expediente y manifestarlo así. El tribunal, con suspensión del expediente, señalará el plazo que prudencialmente estime necesario para la presentación de la demanda, que no podrá ser inferior a veinte días ni exceden de cuarenta. Presentada la demanda, se tramitará con arreglo a lo previsto en el artículo 753.

2. Si no se presentara la demanda en el plazo fijado por el tribunal se dictará auto dando por finalizado el trámite. Dictada esta resolución, no se admitirá ninguna reclamación posterior de los mismos sujetos sobre necesidad de asentimiento para la adopción de que se trate.

Este procedimiento no está exceptuado de la intervención de Procurador y Abogado: (arts. 23.2 y 31.2), por lo que la solicitud deberá presentarse mediante la representación y con la firma de éste.

Eventual intervención del caudal hereditario:

Si con la solicitud (arts. 783.1 y 2):

Se pide: 1) Se practicarán actuaciones previstas en arts. 792 y ss.

2) Se convocará Junta para designar contador y peritos.

- No se pide: porque ya estuviera intervenida o porque no se considere necesaria la intervención; se convocará inmediatamente la Junta.

Convocatoria de la Junta para designar contador y peritos:

La Junta se celebrará en los 10 días siguientes a la convocatoria y serán convocados: herederos, legatarios de parte alícuota, cónyuge superviviente (783.2).

También se convocará al MF cuando alguno de los sujetos anteriores sea menor de edad o incapacitado y no tenga representante legal o cuando alguno de ellos se encuentre ausente y se ignore su paradero (783.4).

Los acreedores de los coherederos serán convocados a la Junta cuando estuvieren personados en el procedimiento (arts. 782.5 y 783.5).

Los que no estuvieren personados no serán citados, pero podrán participar en la Junta si concurren en el día señalado aportando títulos justificativos de sus créditos. En este último caso podrán intervenir en la Junta sin necesidad de personarse en las actuaciones por medio de Procurador (art. 23.2.2º).

Designación del contador y de los peritos: Art. 784

1. La Junta se celebrará, con los que concurran, en el día y hora señalado y será presidida por el Secretario Judicial.

2. Los interesados deberán ponerse de acuerdo sobre el nombramiento de un contador que practique las operaciones divisorias del caudal, así como sobre el nombramiento del perito o peritos que hayan de intervenir en el avalúo de los bienes. No podrá designarse más de un perito para cada clase de bienes que hayan de ser justipreciados.

3. Si de la Junta resultare falta de acuerdo para el nombramiento de contador, se designará uno por sorteo, conforme a lo dispuesto en el artículo 341, de entre los abogados ejercientes con especiales conocimientos en la materia y con despacho profesional en el lugar del juicio. Si no hubiera acuerdo sobre los peritos, se designarán por igual procedimiento los que el contador o contadores estimen necesarios para practican los avalúos, pero nunca más de uno por cada clase de bienes que deban ser tasados.

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4. Será aplicable al contador designado por sorteo lo dispuesto para la recusación de los peritos.

Obligaciones del contador y de los peritos:

Art. 785.1 y 2: 1. Elegidos el contador y los peritos, en su caso, previa aceptación, se entregarán los autos al primero y se pondrán a disposición de éste y de los peritos cuantos objetos, documentos y papeles necesiten para practican el inventario, cuando éste no hubiere sido hecho, y el avalúo, la liquidación y la división del caudal hereditario.

2. La aceptación del contador dará derecho a cada uno de los interesados para obligarle a que cumpla su encargo.

El encargo comprende:

Practicar inventario cuando no estuviere hecho (lo hará el contador).

Avalúo de los bienes (peritos)

Liquidación y división del caudal hereditario (nuevamente contador).

El encargo se plasma en un escrito que el contador debe presentar al tribunal con el contenido siguiente (art. 786.2):

Relación de bienes que forman el caudal partible.

Avalúo de los comprendidos en esa relación.

Liquidación del caudal, división y adjudicación a cada uno de los partícipes.

El escrito deberá ser presentado en un plazo de 2 meses (art. 786.2) aunque el tribunal puede señalar plazo distinto. El contador responde de los daños y perjuicios en caso de incumplimiento del plazo que se le ha señalado para realizar las operaciones divisorias (art. 785.3).

Aprobación de las operaciones divisorias:

787.1 LEC: “De las operaciones divisorias se dará traslado a las partes, emplazándolas por diez días para que formulen oposición. Durante este plazo, podrán las partes examinar en la Secretaría los autos y las operaciones divisorias y obtener, a su costa, las copias que soliciten”.

A partir de aquí hay que distinguir:

Las partes no se oponen o expresan su conformidad con las operaciones divisorias: El tribunal llamará los autos a la vista y dictará auto aprobando las operaciones divisorias, mandando protocolizarlas (787.2). Realizado esto se procede a la entrega de los bienes adjudicados a cada heredero conforme a lo dispuesto en el art. 788.

Alguna de las partes formula oposición a las operaciones divisorias: La oposición debe formularse por escrito, expresando los puntos de las operaciones divisorias a que se refiere y las razones en que se funda (787.1, II). Presentado el escrito de oposición, el tribunal mandará convocar al contador y a las partes a una comparecencia, que se celebrará dentro de los 10 días ss (787.3). Si en la comparecencia se alcanzare la conformidad de todos los interesados respecto de las cuestiones promovidas, se ejecutará lo acordado y el contador hará en las operaciones divisorias las reformas convenidas, que serán aprobadas por el tribunal (787.4).

Si no hubiere conformidad, el tribunal oirá a las partes y admitirá las pruebas que propongan y que no sean impertinentes o inútiles, continuando la sustanciación del procedimiento con arreglo a lo dispuesto para el juicio verbal. El tribunal resolverá mediante sentencia y se procederá a la entrega de los bienes adjudicados a cada heredero, según lo resuelto en aquella. No obstante, la sentencia no tendrá eficacia de cosa juzgada, pudiendo los interesados hacer valer los derechos que crean corresponderles sobre los bienes adjudicados en el juicio ordinario que corresponda (787.5).

Entrega de los bienes a los herederos:

Art. 788.1 y 2: 1. Aprobadas definitivamente las particiones, se procederá a entregar a cada uno de los interesados lo que en ellas le haya sido adjudicado y los títulos de propiedad, poniéndose previamente en éstos por el actuario notas expresivas de la adjudicación.

2. Luego que sean protocolizadas, se dará a los participes que lo pidieren testimonio de su haber y adjudicación respectivos.

Las actuaciones anteriores no podrán realizarse, sin embargo, cuando algún acreedor de la herencia reconocido en el testamento o por los coherederos, o que tenga su derecho documentado en un título ejecutivo, se haya opuesto a que se efectúe la participación hasta que le pague o se garantice satisfactoriamente su derecho (arts. 782.4 y 788.3).

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Prejudicialidad penal:

“Cuando, conforme a lo establecido en el artículo 40 de esta Ley, se hubieran suspendido las actuaciones por estar pendiente causa penal en que se investigue un delito de cohecho cometido en el avalúo de los bienes de la herencia, la suspensión se alzará, sin esperar a que la causa finalice por resolución firme, en cuanto los interesados, prescindiendo del avalúo impugnado, presentaren otro hecho de común acuerdo, en cuyo caso se dictará sentencia con arreglo a lo que resulte de éste”.(art. 787.6).

Terminación del proceso por acuerdo entre los coherederos:

Art. 789: “En cualquier estado del juicio podrán los interesados separarse de su seguimiento y adoptan los acuerdos que estimen convenientes. Cuando lo solicitaren de común acuerdo, deberá el tribunal sobreseer el juicio y ponen los bienes a disposición de los herederos”.

Este precepto es consecuencia del principio dispositivo que rige plenamente en el proceso de división judicial de la herencia. No obstante, si alguno de los herederos fuera menor de edad o incapacitado, o si se encontrara alguno en ignorado paradero, no parece viable este modo de finalización de proceso en tanto en cuanto el menor o incapacitado no disponga de representante legal puede prestar el consentimiento (art. 1060 CC) o comparezca el ausente y preste su conformidad al acuerdo alcanzado por los demás coherederos.

Intervención del caudal hereditario

Concepto y casos en que procede:

La intervención del caudal hereditario a que se refieren los arts. 790 y ss de la LEC comprende un conjunto de actuaciones cuya finalidad es conservar los bienes de la herencia, en interés de los herederos o de las personas que pueden llegar a serlo, o en interés de los acreedores del causante.

Como ya se ha indicado, la intervención puede acordarse en el marco de un procedimiento de división de la herencia, pero también puede acordarse antes y con independencia de que se promueva o no el procedimiento de división. Los casos en que procede la intervención judicial de la herencia son, según la LEC, los siguientes:

Intervención judicial acordada de oficio

Art. 790.1: “Siempre que el tribunal tenga noticia del fallecimiento de una persona y no conste la existencia de testamento, ni de ascendientes, descendientes o cónyuge del finado o persona que se halle en una situación de hecho asimilable, ni de colaterales dentro del cuarto grado, adoptará de oficio las medidas más indispensables para el enterramiento del difunto si fuere necesario y para la seguridad de los bienes, libros, papeles, correspondencia y efectos del difunto susceptibles de sustracción u ocultación.

De la misma forma procederá cuando las personas de que había el párrafo anterior estuvieren ausentes o cuando alguno de ellos sea menor o incapacitado y no tenga representante legal”.

Art. 791.1: “En el caso a que se refiere el apartado 1 del artículo anterior, una vez practicadas las actuaciones que en él se mencionan, el tribunal adoptará mediante providencia las medidas que estime más conducentes para averiguar si la persona de cuya sucesión se trata ha muerto con disposición testamentaria o sin ella, ordenando, a tal efecto, que se traiga a los autos certificado del Registro General de Actos de Última Voluntad, así como el certificado de defunción luego que sea posible”.

El resultado de estas averiguaciones puede ser:

a) 790.2: “En los casos a que se refiere este artículo, luego que comparezcan los parientes o se nombre representante legal a los menores o incapacitados, se les hará entrega de los bienes y efectos pertenecientes al difunto, cesando la intervención judicial, salvo lo dispuesto en el artículo ss”.

A falta de otros medios, el tribunal ordenará mediante providencia que sean examinados los parientes, amigos o vecinos del difunto sobre el hecho de haber muerto éste abintestato y sobre si tiene parientes con derecho a la sucesión legítima.

b) 791.2: “Si, en efecto, resultare haber fallecido sin testar y sin parientes llamados por la ley a la sucesión, mandará el tribunal, por medio de auto, que se proceda:

A ocupan los libros, papeles y correspondencia del difunto.

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A inventariar y depositar los bienes, disponiendo lo que proceda sobre su administración, con arreglo a lo establecido en esta Ley. El tribunal podrá nombrar a una persona, con cargo al caudal hereditario, que efectúe y garantice el inventario y su depósito.

En la misma resolución ordenará de oficio la apertura de pieza separada para hacen la declaración de herederos abintestato”.

Intervención judicial a instancia de los acreedores de la herencia.

Los acreedores del causante pueden tener interés en la intervención judicial del caudal hereditario:

Antes de la aceptación de la herencia, para asegurar la conservación de los bienes y para que se nombre un administrador frente a quién poder ejercitar las acciones que les correspondan contra la herencia yacente (arts. 6.1.4º y 7.5 LEC).

Después de la aceptación, para evitar que el heredero o los coherederos hagan desaparecer los bienes sin satisfacer previamente las deudas del difunto.

Art. 792.2: “También podrán pedir la intervención del caudal hereditario, con arreglo a lo establecido en el apartado segundo del artículo anterior, los acreedores reconocidos como tales en el testamento o por los coherederos y los que tengan su derecho documentado en un título ejecutivo”. Estos acreedores pueden, además, oponerse a que cese la intervención judicial (sea cual fuere la vía por la que se hubiera acordado) hasta que se les pague o afiance el importe de sus créditos (art. 796.3).

Intervención judicial durante la tramitación de la declaración de herederos.

En los casos de sucesión intestada, la intervención del caudal hereditario puede ser solicitada por el cónyuge o cualquiera de los parientes que se crea con derecho a la sucesión, siempre que acrediten haber promovido la declaración de herederos abintestato ante Notario, o se formule la solicitud de intervención al tiempo de promover la declaración judicial de herederos (Art. 792.1.1º).

La intervención cesará cuando se efectúe la declaración de herederos, a no ser que alguno de ellos pida la división judicial de la herencia, en cuyo caso podrá subsistir la intervención, si así se solicita, hasta que se entrega a cada heredero de los bienes que les hayan sido adjudicados (Art. 796.1).

Intervención judicial durante la tramitación de la división de la herencia.

Si no se hubiera acordado antes, también podrá pedir la intervención judicial de la herencia el coheredero o legatario de parte alícuota que promueva el procedimiento de división, salvo que la intervención hubiera sido expresamente prohibida por disposición testamentaria (arts. 783.1 y 792.1.2º). En su caso, la intervención durará, como regla, hasta que se adjudiquen los bienes a los coherederos (art. 796.1).

Contenido de la intervención: La intervención judicial del caudal hereditario comprende las siguientes actuaciones:

Aseguramiento de los bienes de la herencia.

Formación del inventario.

Resolución sobre la administración, custodia y conservación del caudal hereditario.

Régimen de la administración del caudal hereditario.

Al administrador le corresponde la representación de la herencia, en tanto en cuanto no haya sido aceptada por los herederos (durante la tramitación de la declaración de herederos, por ejemplo).

Esta representación permite que los acreedores del causante puedan ejercitar las acciones que pudieran corresponder al difunto. Una vez que la herencia haya sido aceptada, el administrador sólo tendrá la representación de la misma en lo que se refiere directamente a la administración del caudal, su custodia y conservación, y en tal concepto podrá y deberá gestionar los que sea conducente, ejercitando las acciones que procedan; después de la aceptación, por tanto, los acreedores del causante no deben demandar a la herencia representada por el administrador, sino directamente al heredero, a la comunidad hereditaria o a los acreedores (Art. 798).

Art. 801: “1. El administrador está obligado bajo su responsabilidad, a conservar sin menoscabo los bienes de la herencia, y a procurar que den las rentas, productos o utilidades que corresponda.

2. A este fin deberá hacen las reparaciones ordinarias que sean indispensables para la conservación de los bienes. Cuando sean necesarias reparaciones o gastos extraordinarios, lo pondrá en conocimiento del Juzgado, el cual, oyendo en una comparecencia a los interesados que menciona el apartado 3 del artículo 793 y previo reconocimiento pericial y formación de presupuesto resolverá lo que estime procedente, atendidas las circunstancia del caso.

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Como regla general, el administrador no puede enajenar ni gravar los bienes inventariados. No obstante, la LEC, permite la venta de ciertos bienes que deberá acordarse por el tribunal a propuesta del administrador y previa audiencia de los interesados (Art. 803).

3. PROCEDIMIENTO PARA LA LIQUIDACION DEL REGIMEN ECONOMICA MATRIMONIALÁmbito de aplicación

Para que proceda la liquidación del régimen matrimonial es preciso que éste haya quedado disuelto. Es entonces cuando surge la necesidad de efectuar las operaciones de liquidación del patrimonio común generado durante la vigencia del régimen que se trate y, finalmente, en su caso, distribuir los bienes y derechos de ese patrimonio entre los cónyuges o los ex –cónyuges.

Conviene advertir, en cualquier caso, que el procedimiento de los arts. 806 y ss, sólo contempla la disolución del régimen matrimonial por resolución judicial, bien sea en un proceso de nulidad, separación o divorcio, bien en un proceso cuyo objeto exclusivo sea la disolución del régimen económico (como el previsto en el art. 1393 CC para la sociedad de gananciales). También es aplicable este procedimiento cuando se pida la disolución del régimen matrimonial en caso de embargo de bienes gananciales por deudas propias de uno de los cónyuges, conforme a lo previsto en los arts. 1373 CC y 541.3 LEC. Sin embargo, no parece aplicable el procedimiento liquidatorio que nos ocupa en los casos de extinción del régimen matrimonial por fallecimiento de uno de los cónyuges, ya que en estos supuestos las operaciones de liquidación se insertarán, en su caso, en el marco del procedimiento de división de la herencia.

Competencia.

Art. 807: “Será competente para conocer del procedimiento de liquidación el Juzgado de Primera instancia que esté conociendo o haya conocido del proceso de nulidad, separación o divorcio, o aquel ante el que se sigan o se hayan seguido las actuaciones sobre disolución del régimen económico matrimonial por alguna de las causas previstas en la legislación civil”.

Tramitación.

La LEC divide el procedimiento liquidatorio en 2 fases. En primer término ha de formarse el inventario con arreglo a lo establecido en la ley civil aplicable (tratándose del régimen de gananciales, los preceptos a tener en cuenta son los arts. 1396 a 1398 CC). Hecho el inventario se procede a la liquidación propiamente dicha.

Inventario:

Art. 808: “1. Admitida la demanda de nulidad, separación o divorcio, o iniciado el proceso en que se haya demandado la disolución del régimen económico matrimonial, cualquiera de los cónyuges podrá solicitan la formación de inventario.

2. La solicitud a que se refiere el apartado anterior deberá acompañarse de una propuesta en la que, con la debida separación, se harán constan las diferentes partidas que deban incluirse en el inventario con arreglo a la legislación civil. A la solicitud se acompañarán también los documentos que justifiquen las diferentes partidas incluidas en la propuesta”.

Art. 809: “1. A la vista de la solicitud a que se refiere el artículo anterior, se señalará día y hora para que, en el plazo máximo de diez días, se proceda a la formación de inventario, mandando citar a los cónyuges.

En el día y hora señalados, procederá el Secretario Judicial, con los cónyuges, a forman el inventario de la comunidad matrimonial, sujetándose a lo dispuesto en la legislación civil para el régimen económico matrimonial de que se trate.

Cuando, sin mediar causa justificada, alguno de los cónyuges no comparezca en el día señalado, se le tendrá por conforme con la propuesta de inventario que efectúe el cónyuge que haya comparecido. En este caso, así como cuando, habiendo comparecido ambos cónyuges, lleguen a un acuerdo, se consignará éste en el acta y se dará por concluido el acto.

En el mismo día o en el siguiente, se resolverá lo que proceda sobre la administración y disposición de los bienes incluidos en el inventario”.

Liquidación:

- La liquidación sólo puede solicitarse, previa conclusión del inventario, una vez que sea firme la resolución que declare disuelto el régimen económico matrimonial (Art. 810.1).

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- La solicitud podrá efectuarse por cualquiera de los cónyuges, acompañando una propuesta de liquidación que incluya el pago de las indemnizaciones reintegros debidos a cada cónyuge y la división del remanente en la proporción que corresponda, teniendo en cuenta, en la formación de los lotes, las preferencias que establezcan las normas civiles aplicables.

- Igual que el inventario, la liquidación se sustancia en una comparecencia que el Secretario Judicial cuyos resultados pueden ser los siguientes:

Los cónyuges llegan a un acuerdo sobre la liquidación: se consigna en el acta el acuerdo alcanzado y se da por concluido el acto.

Alguno de los cónyuges no comparece, sin mediar causa justificada: al cónyuge que no comparezca se le tiene por conforme con la propuesta de liquidación que efectúe que haya comparecido. Esta propuesta se consigna en el acta y termina la comparecencia.

En este caso y en el anterior, se lleva a efecto el acuerdo alcanzado o la propuesta formulada por el cónyuge compareciente mediante la adjudicación y entrega a cada cónyuge de los bienes que les correspondan con arreglo a lo dispuesto para la división de la herencia (arts. 810.4 y 788.1 y 2).

3- Comparecen ambos cónyuges y no llegan a un acuerdo sobre la liquidación: sigue la comparecencia para la designación de contador y peritos y, a partir de aquí, continúa la tramitación como en el procedimiento de división judicial de la herencia (art. 810.5).

3- Particularidades en caso de liquidación de un régimen de participación:

A la liquidación del régimen económico matrimonial de participación se refiere el art. 811 LEC, que establece un procedimiento muy similar al previsto para la liquidación de los regímenes que determinan una comunidad de bienes, pero con las siguientes particularidades:

a) No se efectúa inventario, pues no hay masa común de bienes que inventariar. La liquidación se solicita directamente una vez firme la resolución judicial que declare disuelto el régimen de participación.

b) La propuesta que debe formular el cónyuge que solicite la liquidación consiste en una estimación del patrimonio inicial y final de cada cónyuge, expresando, en su caso, la cantidad resultante a pagar por el cónyuge que haya experimentado un mayor incremento patrimonial.

c) Cuando asisten a la comparecencia ambos cónyuges y no llegan a un acuerdo, no se designan contador y peritos, ni se sigue la tramitación de la división judicial de la herencia. En lugar se esto, se cita a los cónyuges a una vista, y continúa la tramitación con arreglo a lo previsto para el juicio verbal. El tribunal resolverá en la sentencia sobre todas las cuestiones suscitadas, determinando los patrimonios iniciales y finales de cada cónyuge, así como, en su caso, la cantidad que deba satisfacer aquel cuyo patrimonio haya experimentado un mayor incremento y la forma en que haya de hacerse el pago.

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Lección 77: El arbitraje

77.1. ConceptoCuando entre dos o más personas surge una controversia acerca de sus respectivos derechos y obligaciones, su solución puede encontrarse a través de cauces diversos.

Que cualquiera de ellas acuda a un tribunal e inicie un proceso. Es éste un derecho que tiene todo justiciable y que, como sabemos ya, está garantizado por la CE (24.1).

Pero el proceso no es la única forma de solución de controversias. Cuando las mismas versan sobre situaciones jurídicas sometidas al poder de disposición de sus titulares, éstos pueden también solucionar el conflicto jurídico por otros medios:

Pueden hacerlo por sí mismos, sin intermediación ni auxilio de nadie, por ejemplo, de una transacción.

Pueden alcanzar ese resultado también con la ayuda de un tercero, aunque este no tenga capacidad decisoria, sino simplemente de acercar posiciones a través de una mediación o de una conciliación.

Y pueden, en fin, recurrir a que un tercero dirima la controversia. En este caso nos encontramos con la institución del arbitraje.

En la actualidad, el arbitraje, se encuentra regulado, básicamente, en la Ley 36/1988 de 5 diciembre, de Arbitraje junto con determinados convenios internacionales, así como por numerosas normas legales y reglamentarias aplicables a ciertos arbitrajes especiales.

El arbitraje puede ser definido como aquella institución consistente en que dos o más personas pacten entre sí que un tercero resuelva un litigio ya surgido o que pueda surgir entre ellas, excluyendo que los tribunales conozcan del mismo.

77,2. Ámbito del arbitrajePara que una cuestión pueda ser objeto de arbitraje es necesario que sea susceptible de constituir el objeto de un litigio y, sobre todo que el mismo verse sobre materias de libre disposición de las partes (art. 1 LA).

En sentido contrario, no pueden ser objeto de arbitraje las cuestiones que no entran dentro del poder de disposición (por ejemplo, cuestiones penales, cuestiones relativas al estado civil, etc.).

Además, el art. 2.1 LA dispone otras cuestiones que no podrán ser objeto de arbitraje.

77.3. Clases de arbitrajeSegún el punto de vista desde el que se contemple el arbitraje, las clasificaciones que de esta institución pueden hacer son varias:

A) Por su origen: arbitraje contractual y arbitraje testamentario: Lo normal es que el arbitraje se instituye mediante convenio de las partes (arbitraje contractual). No obstante, el art. 7 LA prevé también que el arbitraje se origine por la sola voluntad del testador al objeto de solucionar “las diferencias que puedan surgir entre herederos no forzosos o legatarios sobre cuestiones relativas a la distribución o administración de la herencia”.

B) En función de la designación de los árbitros y de la administración del arbitraje: arbitraje ad hoc y arbitraje institucional: Si son las propias partes las que directamente designan a los árbitros o encomiendan su designación a una persona física o jurídica, el arbitraje se denomina ad hoc. Sin embargo, el arbitraje también puede ser institucional, cuando las partes encomiendan la designación de los árbitros y la administración del arbitraje a determinadas personas jurídicas (10 LA); concretamente a:

1- Corporaciones de Derecho Público que puedan desempeñar funciones arbitrales, según sus normas reguladoras (Cámaras de Comercio, Industria y Navegación, Colegios de Abogados, etc.); y

2- Asociaciones y entidades sin ánimo de lucro en cuyos estatutos se prevean funciones arbitrales (por ejemplo, Asociaciones de Consumidores y Usuarios). Estas corporaciones y asociaciones pueden crear cortes permanentes de arbitraje que cuentan con sus propios reglamentos, que exige la ley que sean protocolizados notarialmente.

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C) En función del modo de decisión de la cuestión litigosa: arbitraje de derecho y arbitraje de equidadEl arbitraje es de derecho si el árbitro ha de decidir la cuestión que se le somete interpretando y aplicando las normas jurídicas relevantes para el caso. Es de equidad, si la solución del conflicto ha de realizarse conforme al leal saber y entender del árbitro, sin vinculación a las normas jurídicas aplicables. La elección entre arbitraje de derecho o de equidad corresponde a las partes, pero “en el caso de que as partes no hayan optado expresamente por el arbitraje de derecho, los árbitros resolverán en equidad, salvo que hayan encomendado la administración del arbitraje a una corporación o asociación, en cuyo caso se estará a lo que resulte de su reglamento” (art. 4 LA).

D) Atendiendo a las normas reguladoras del arbitrajeCon arreglo a este criterio cabe distinguir:

1. Arbitraje interno y arbitraje internacional

En el arbitraje internacional, por contraposición al interno, existe algún elemento extranjero (domicilio o nacionalidad de las partes, contrato suscrito o que debe cumplirse en el extranjero, etc.).

2. Arbitraje nacional y arbitraje extranjero

El arbitraje es nacional cuando se rige por la legislación española de arbitraje, mientras que es extranjero, pero en caso contrario. Normalmente, el arbitraje nacional es a la vez interno y el arbitraje internacional es extranjero, pero no se trata de una correlación necesaria. La distinción entre arbitraje nacional y extranjero conduce a distinguir entre el laudo español y el laudo extranjero, lo que resulta capital a los efectos de que sea necesario o no el exequator.

3. Arbitraje ordinario y arbitrajes especiales

En el seno del arbitraje nacional, regido por la legislación española, es ordinario el arbitraje sometido a la legislación común de arbitraje (la LA). Junto a éste, existe un buen número de materias en las que rigen normativas especiales, debiéndose distinguir entre aquéllas a las que la LA no es aplicable (arbitrajes laborales; v. art. 2.2 LA). Y aquéllas que cuentan con normas especiales pero a las que se aplica supletoriamente la LA (arbitrajes de consumo, en materia de propiedad intelectual, en materia de seguros, en materia de transportes terrestres o en materia de cooperativas). En este parágrafo analizaremos solamente el arbitraje ordinario.

E) Arbitraje propio y arbitraje impropio o libre. El arbitrio de un tercero. En nuestra legislación sólo es propiamente arbitraje el que concierta y desarrolla con arreglo a sus normas reguladoras. Así dispone el art. 3.1 LA que “el arbitraje para ser válido deberá ajustarse a las prescripciones de esta Ley”. No obstante, existe la posibilidad de un arbitraje que no se sujete a las disposiciones legales, sino que se desarrolle libremente. En tal caso, dice el art. 3.2 LA que “cuando en forma distinta de la prescrita en esta Ley dos o más personas pacten la intervención dirimente de uno o más terceros y acepten expresa o tácitamente su decisión, después de emitida, el acuerdo será válido y obligatorio para las partes si en él concurren los requisitos necesarios para la validez de un contrato”.

Este arbitraje libre, aunque sin duda admisible, no es, por tanto, un arbitraje. Nótese que

1) lo que en él se decida sólo vincula a las partes si aceptan la decisión después de emitida y

2) la decisión tiene valor contractual, pero no fuerza de cosa juzgada ni fuerza ejecutiva.

Distinto del arbitraje propio y del arbitraje libre es el llamado arbitraje de un tercero. Esta figura se da cuando el tercero no es llamado para dirimir un litigio entre las partes, sino para integrar el contenido de un negocio jurídico. En este caso no hay arbitraje porque no hay controversia. La misma ni siquiera ha podido surgir, porque aún no existe el contrato.

77.4. El convenio arbitralSalvo los supuestos excepcionales en que sea testamentario, el arbitraje es una institución que tiene como origen un contrato: el convenio arbitral.

El convenio arbitral está sometido a las normas de la LA y, supletoriamente a las del CC. El convenio arbitral puede acordarse de forma separada respecto del contrato o negocio a que hace referencia o, lo que es más frecuente, como cláusula del contrato principal. También cabe que el convenio arbitral se contenga en un contrato de adhesión, en cuyo caso su validez y su interpretación se acomodarán a lo prevenido por las disposiciones en vigor respecto de estas modalidades de contratación (5.2 LA). Ya

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se contenga como cláusula del contrato principal o en documento separado, debe subrayarse que convenio arbitral y contrato principal son contratos distintos. Obviamente, el convenio arbitral es accesorio del contrato principal, puesto que el primero se pacta para dirimir las controversias, surgidas o que puedan surgir, respecto del segundo. Ahora bien, siendo accesorio, el convenio arbitral es a su vez, autónomo respecto del contrato principal.

Esta autonomía del convenio arbitral tiene consecuencias jurídicas muy relevantes. Así, “la nulidad de un contrato no llevará consigo de modo necesario la del convenio arbitral accesorio” (8 LA); y viceversa. La autonomía también implica que las partes, requisitos o normas aplicables a uno u otro contrato pueden ser distintos.

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