Dams§' - UNAM

APROXIMACIÓN A LA CRISIS DEL SISTEMA DECONTROL PÚBLICO A PARTIR DE LA

INTERNACIONALIZACION DE LOSORDENAMIENTOS JURi DICOS

Isaac Augusto Dams§'

SUMARIO: l. Introducción. ll. La teorización de la cnsisdel Estado. III. Sobre las formas de Control de la

Administración Públíca contemporánea Nacional N. Ladoble. cisís del Control Público. V . Conclusiones-

I. introducción

El control público encuentra en el Siglo XXI unnuevo espacio en el cual medir fuerzas. Tiene antesi nuevos horizontes de expansión, nuevos ámbitosde control, nuevos sujetos co-titulares del interéspúblico implicado eñ la relación de control, y, unidoa ello encuentra nuevos poderes públicos muñidosde poderes de imposición e intervención masintensos, sohsticados e imperceptibles, que lastradicionales y previsibles técnicas de gestiónprovenientes del Derecho Público Decimonónico, eimperantes hasta las últimas décadas del Siglo XX,si bien con las modulaciones propias de losdiferentes contextos temporales y espaciales. t

' Profesor Adju¡to de Derccho Adminisuahvo de la Universi-dad .le Buerros Air.s

r Me estoy refiriendo al proceso de trangfoÍnación del poder enla actualirüd, err los térnrinos presentados por Juafl Ramón Capella, aldecir: "[¡ crisis del estado intervencionista y asiste¡cial se resuelve enla g¡an transformación que s€ prodüce acelemdamente len el co¡ltextoeuropeo] deslle mediada la rlécada de 190, y que en veinte airo6 originaurr rnundo nuevo. una Babel de características propias. Para los msgosdel pr<rceso tle ca[rbio resulta decisiva la posición de predonrinio socialen que se encontraba el capital transnacional (...) Componen la gran

Esta revista forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM www.juridicas.unam.mx http://biblio.juridicas.unam.mx

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ISAAC AUCUSTO DAMSICI

Sin dudas, esta novedad, y estas nuevas formas de

actuación requerirán, como contrapartida, eldesarrollo de una mayor sohsticación en cuanto alas técnicas, actualmente existentes, y, determina-ran una mayor complejidad en la estructuración delas nuevas relaciones de control público.

Y ello, porque el control tiene ante si el desafio de

adecuarse a un nuevo derecho público integrado awn orden y a un espacio jurídico global y, consecuentemente, operado por un mtltíniuel de poderes

transformación dos r¡ucrofenómenos estrechamente ilterdependientes

e¡tre sí: uru mundülización (" desigual' o "defomre") de las relacioles

scxiales, y una nueva revolución indust áL la terc€ra. La nrundializa-

ción desigual de las ¡elaciones es u¡a globalización multifacética que

crea relac_iones de interdePendencia entre las distintas Pot'laciones del

planeta y reorganiza e[ tiempo y la distancia en Ia vida social La

mundialización configum un sisterna desigual: con u¡ "sur" del ñu¡doinfradotado cuya perifuria se hunde en la miseria y un "norte" trifocal(en tomo al ,apór, la Unión Europea y Norteamérica), con su propio

entomo (...) Ell este proceso se hunden casi todás Ias bulocracias

industrializadotas .arente§ de flexibilidad pam a(laptarse al proceso; y

taNbién quedan atrás las estructums de tiPo "fondista", suPeradas Porformas empresariales transnacionalet geneial¡nente reticulales, que

operan segmentando el proceso productivo y deslocaliziindo-lo con

giut .upuiidud de innovación organizativa (...) La mundializa'ióni-pone una r,.,e.," estruchlra o campo de poder: la forma estado Pierdesu pñmacía al subordina$e a un sobera¡o privado suPraestatal de

caráite¡ difuso, con una asignación de fu¡tciones nueva en este cambio

interrelacionado. El sistema de legitifiación tiende a cambiar tambiéIL y

el derecho s€ adaPta y adquiere rasgos aploPiados a la nueva situación'

Una nueva cultura, babélica, Preselcia el enf¡entamiento de tendencras

contrarias: el impulso a la barbariz¡ción de toda§ las relaciones sociales,

que puede desembocar en tiranías inegrales y cahístrofes sociales

áuraderas, y la debilitada tendencia a un ultedor afiárlzamiento, contra

las desigu;ldades estructurales, del prmeso de democratizaciól'Capella, Jtran Ramón, Ftutn Prchibidi, t ú tqroxi, ació Ít¡stór¡co feor¿-ti'tl

nl is¡t¡|io det tlerecho y del Eshtdo, Madricl Ed. Trott4 2001, pp' 238 en

atlela¡te.140



APROXIMACIÓN A LA CR1SIS DEL SISTEMA DE,,.

públicos, tal como lo explica el eminente juristaitaliano Sabino Cassese, en su obra Oltre lo stato2.Por tanto, e[ control público encuentra la necesidadde adaptarse a otros paradigmas; los de la arenapública, ya anteriormente descriptos por el autorcitado en sus anteriores obras,s

2 Casscse, Sabino, Oltft lo Stnlo, Roma, Editori láterz¡, 2006-

Dice el autor: "El orden iuridico global es sólidamelte descriPto co[roun nivel superio¡ al Estatlo. Los Poalercs públicos se elcuentra¡Iorganizaclos en ún t ltittit)el: en el intenro, lcral y nacional; en elextenro. estatal y global. El prhler nivel concurre a la forrraciór delsegundo. (,..) Al centro ':lel poder prihli.o naciolral se encuentra elgobierno. Este es el vértice y el ürotor del Estado. En el o¡den juridicoglobal no lray una autoridad superior ni tanrpoco se verifica la ierarquíacomo eleurento caracteristico del Poder Público nacional. (...) Lapri[rera ao[rtición de la mis[ra existencia y del funaiona¡niento de laoráquina administ¡ativa global es el trans¡utcionalisnLo. El ordett jurídicoglobal {ontrariamente a como suele desaribfrselo, como constituido Poruna ¡arga linea vertical desde el nivel nacional al globales por elaontrario constituido por una lírea horizontal trazada entrc las

autoriLlades nacionales y agencias globalet y entre éstas últimas entresí. En otms palabras, es un ordenanriento Iargamente fundado sobre lacooperación al nivel interestatal y al nivel global en senüdo estricto. La

cooperación entre las autoridades nacionales es rm elemento esencialdel sistema globat. Esta produce un sistema horizontat, descenkado(..-). [a uranifestación concreta de este componente t¡ansnacional delorden iurldico global son 106 comités consultivos y deliberativos de lasorganizaciones i[teÍnaciouales. (...) Pero estos componentes del ordenjurídico global no ¡edücen la verticalidad porque la s¡¡p¿riorifr¡s de laautoridad global se funda st¡b¡e una firra red de relaciones horizontalesde t¡po contract¡ral. En fin. el transnacionalisno del o¡den Frídicoglobal sugiere cautela al habla! de crisis.lcl Estado porque la dinámicadel sistema adminisaativo global depende en gran m€dida del Estado odcl nra¡co estatal" (obra y autor citados, pp. 8-13).

3Autor citado, Ltt cisi d¿llo S¿dfo, Roma, Editori táterza, 200¿traducido al castellano como Ln crisis rlel Esá¡do, Buenos Aires, LexisNexis, 2002 y, además ei Lo spnzio gútridico globale, Roña. EditoriLaterza,2003.

I4l



ISAAC AUGUSTO DAMSKY

De esta manera, el "cariz funcional publico" delcontrol, en el sentido de Giannini --determinado porla interdependencia sistémica existente entre"organización administrativa de control" y la"organización administrativa de gestión"- determina que no sea posible reflexionar sobre el controlpublico sin pensar antes al estado'l. Y en laactualidad, toda reflexión sobre el estado no podrásino conducir a pensar su crisis e invitamos adiscutir los alcances de su proceso de transformación y cómo ello impacta sobre las distintascategorías fundantes de nuestro derecho públicoargentinos. Si bien un análisis exhaustivo acerca de

{ En los términos exPlicitádos Por el Maestro italiano MáximoCiannini, es ese ca¡iz funciolal Público que el coritrol asume en el

Estado contenPoráneo. el que dctermina la exPamió[ de su ámbito de

actuación, implicando ello la generalización del cont¡ol a toda la

actividad de los poderes Públicot camo ura consecuencia, al menos

tendencial, de la fulcioralizáción de dicha actividad, lo que

deterDrinará, por un lado, la imPosibilidad de pensar un modelo de

control en absiracto, y a consecuencia dc ello, la necesidad de referirlo al

contexto estatal o a la esfera pública, sobre la cual está llamado a opemr'

C/r. Giarnini, Máximo Severo, Derecho i.ltrti ist ttit'o, trad. de Luis

Ortega, Madrid, Ministerio Para las Administraciones híblicag 1991,

Vol. Primero, pp. 310 y ss.5 Dentro del Derecho Argenhno me remito a las siguientes

obras: Gordillo. AgustÍn, Tr4tr¡do rle ilerecho odniniskatioo", Sa ed',

Buenos Airet Fundaciórr de Derecho Administrativo, 2003, Tomo I -enespecial Capitulo V[-; clel mismo autor: "[a ur¡idad del orden furídicomundial y la ¡acio¡alidad económica nacional," e^ unbersidad Austral,

Buenos Aires, Rap, 2009, entre muchos otro§ trabaioG. Bidart CanlPotGeÍ'lán, El oftlet soci¡Eco)Ló1)lico efi In Cottstih¡.¿ór1, Bueno§ Aires, EDIAR,

1999, y Albanese, Susana, Dereclro iflter,].ncio¡td1, derechos hu Mnos 1l

derecho co noút..rio, Buenos Aire§ EDIAR, 1998, Salomoni, Jorge Luis,

"El concepto ¿ctual de servicio Público", "El origen, la organización yel funcionanliento del MERCOSUR", "Medios alternativos de

resolución dc conflictos con el Estado El Proceso arbitral ante

Tribunales ürtemacionales: Lar fuerza expansiva de su iurisPrudencia ell142



APROXIMACIÓN A LA CRISIS DEL SISTEMA D8,,,

los fenómenos de crisis del estado excede en mucholos propósitos del presente, su referencia es útilpara presentar algunas de las manifestaciones deeste fenómeno y su impacto sobre los atributos delcontrol público.6

De esta maneral quiero invitar a reflexionar acercade las incidencias que posea la actual crisis delEstado sobre el control público; como operan losnuevos paradigmas -si es que operan- sobre lasestructuras de control vigentes, y, que transforma-ciones, segurarnente, se producirán sobre lasnuevas relaciones de control, que esta realidadcompleja parece insinuarnos.Comenzaremos con una breve aproximación a lacrisis del estado, para luego presentar los compo-nentes que, en mi opinión, integran la doble crisisdel control público.

el Derecho Público Argentino" (en WAA, lomada sobre Procediniefitosdtl¡,tifiistratktos, UCA, 2003) entre otras obras del referido autor.

AsimisDro, etr el plano inbehacional me rcmito a los siguientes:Calderón Ortiz, cilberlo Esttulo gobeñnbíltulod ! od¡tlinistraciút ptiblica",México, Guernika, 2002; Ferraroli, Lttigi, De¡echos y gifl1itíis, ln lay del

tttás débil, Ttotta, Mad¡ió 20O1; Haberle et al,, Li co¡tstihtcionnlizacio de

Europo, México, UNAM, 20Ol; Kaplan, Marcos, EsÍltdo y globnLiznciótl,

México, UNAM, 2m2; Lánni, Octavio, [-a eri del globalislno, Méxi.o, SígloXXI. 2001; Twining William, Derccho y globnliznción, Bogotá Siglo delHombre Editores, 200J, pntre otros kaba,os.

6 Al respecto se sugiere consultar: Valadés, Diego, El coutrol delpode/', 2a. ed., México, Porrúa, 2000, col especial refererrcia a losCapítulos f (puntos A, Ey Dy II (puntos A, B, D y E)-

143




II. La teorización de la crisis del Estado

En nuestra realidad, la crisis del estado, tiene comouno de sus puntos de inicio el desplazamiento delámbito interno al internacional, tanto, de ladehnición de los derechos fundamentales, cuanto,del control del estado por parte de organismosintemacionales. Se verifica la existencia de unafuerza expansiva del derecho internacional ysupranacional sobre los ordenamientos nacionales,determinando Ia crisis de la facultad exclusiva deproducir y aplicar el derecho, que hasta ahoradetentaba el Estado Nación. Y, en este sentido, loanterior, nos muestra el progresivo desarrollo deordenamientos y espacios jurídicos globales, que amas de poner en crisis el "sistema cerrado delegalidad y sus fuentes"T, transforman los mecanis-mos de creación y aplicación del derecho, reducien-do al trstado-Nacións a un sujeto mas entre los

7 Al respl'cto, creo útil recrear las expresiores dcl Profesor Diegovaladés, qúie[ al considera¡ el proceso de cnsancha.¡niento de las

funciones del Estado de bienesta¡ percibe el fenómeno de [a crisis del

esbado, señalando: "la reducción indiscriminada de las funciones del

poder estatal está tanbién abatiendo, con velocidad creciente, uno de

los pilares de sustentación del propio poder. Por eso se pon€ creciente

énfasis en los procesos democráticos de legitil¡lación del podet porque

se intuye que se está perdiendo el Estado de bienesta¡ aomo uria fo¡made legitimación que resultó muy fuicional €n muchos sistemas, durantelargos lustros. lÚídrr¡, p.2.

B Respecto del prcteso rle erosió¡ que sufren las cateSoria§ fun_dantes del Estar.lo Nación, se sugie¡e ampliar eni Antonini, ll¡ica,"Reinventare Ia sfe¡a pubblica olt¡c lo Statc-nazio e. I caso dell'UnioneE;uror,.a" , Sttdi tli So.iolog¡'¿, Roma, N" 39,2001. En su trabaio, la autoraexplica: "[-a soberania del Estado-Nación se encuentra inmersa en udoble prmeso de erosión; descle arriba, por los P¡ocesos de intedepen-rlcncia global y, desde abajo, por el fortalecimiento de las autonomíasregio¡ales y el surgi[riento de nuevas fornras tlc naciolrali§ño, [áúlün1a suele estar caracterizada más por estrategias de "exclÚsiórr" que

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APROXIMACIÓN A LA CRTSIS DEL SISTEMA DE,,,

varios operadores juridicos de ese ordenamientosobre el cual inexorablemente va perdiendo su poderde conformación exclusiva.9

Así, vemos que hasta no hace mucho tiempo atrás,la estructuración del Estado y sus relaciones

de "inclusiórr", y se ven conro el resultaclo de la fragnentación sffiat yde la crisis del estado de bienestar. Daclo que no se llega a unasignificativa erosión de las exclusivas soberanias territoriales cinstitucionales, el estado nació[ no va a desap.lrecer_ De hecho, losp¡ocesos de globalización econóflrica está[ fuerternente arraigados enlos territorios naciqnales y sus instituciones. En consecuencia, ele plazamierto de "lo global" alli donde nació y se desarrolló como"nacio¡ral" requiere de la tarea de repensar los métodos y los rnarcc,sconceptuáleri tradicionalmentc utilizad{» por las ciencias sociales, Es[ecesario pensar las múltiples líneas de identificación, en litrea con laconstrucción de una esfera pública, yendo más allá de lás fronteras delestado nación y fundando en sí ñisn¡a una solidaridad civildestncioi¡liz¡¡la. Como el más destacado eFrnplo de rm "sentido depertenencia post- nacional".la Unión Europea no aparece ni corno unaconunidid culhtnl, ii como una ¿xfid¡¿d po¿í¿ic4 ni como una socicdnd eñel sentido "Durkheimniano". Si, err una palabra, no puede erigirse enuna sociedad reol, debe entonces ser co¡siderada como una sociedad?rirtu¿I. Desplazando el acerto de la dinensión institucional a ladimensión fenomenológica de la esfe¡a pública -en la cr¡ál "públicd'signifie visible y común- quiás un nuevo modelo de pertenencia parala población europea esté emergiendo trajo Ia forma de un "espaciopúblico", desarrollado a partir de las oportunidades que ofrece la"sociedad del conocimiento": de hecho, los nuevos medios i¡cenüvan ladifusión de sensibilid¡ des clifsns capaces de colisionar con las est¡ucturassociales tradicionales y con los códigos culturales usualñenteaccptados, de manera que un creciente número de la opinión púbticatransnacio[al parece asumir un significativo rol de mediador social, enlínea con la gradual aparición de una sociedad civil europea" (obra yautora citada pp. 135-143).

e Cf- C-assese, Sabillo, La (risi, del estado. - . op. cíf.. pp.42 y ss.145



ISAAC AUGUSTO DAMSK/

presentaban, entre otras, las siguientes notasdistintivas:1.- Exclusividad del ordenamiento: Los sujetosformaban parte de un ordenamiento que presentacarácter de exclusividad. ro

2.- Estadocentrismo: En el centro se encontraba elestado, perfilando ello un poder público de estructu-ra compacta y en posición de superioridad institu-cional.l I

3.- Predeterminacion legal: La ley es la medida y elcontrol del poder público. Predetermina su actua-ción, prehja sus deberes y por lo tanto es previsible- mensurable- controlable12- Veremos, que Iatransformación que los procesos de crisis del estadooperen sobre este aspecto impactan sobre laestructuración del control público. Ello asi, porcuanto ésta se montó a partir de encontrarse laacción estatal normativa y rígidamente planificadapor un ordenamiento preexistente que perñla losfines, reglas y deberes de actuación del poderpúblico. Éste es el modelo del poder legal racional,previsible, mensurable y, por ende, controlable,

ro Seirala el Profeso¡ Cas.sese: "Ante todo, los suFtos fomanflecesariamente parte de un ordenamiento iurÍdico que Presenta carácterde exclusividad. Lo6 suietos no pueden elegir- El ordenamimto es un

dato" (autor y olrra citada, p- 151).It Agrega el autor citado, "En segundo lugar, en el aentro se

encuenha el estado, poder público con estructura comPacta. El Estado

está e¡ podición de s¡rperioridad institucional. En alguno§ casos, adniteponerse a la par de otros sujetot con los cuales negocia. Aü¡que,también en tales casot puede retomar su posición de superioridad"(autor y obra citada. p.151).

r2 Continúa el autor citado: "En tercer lugar, la ley asegura la

medida y el control del pr er público y, entonces, ci¡cun§cribe

exactamente sus competencias. Por el contrano, los Particularesreacaionar según sus propios interescs y fines, en tanto. la ley definesólo áquello que a ellos es prohiLrido" (autor y obra dtada, p. 152).

146



APROXIMACIÓN A LA CRISIS DEL SISTEMA DE-..

dentro de la estructura tradicional, tal como Ioexplica Cassese.4.- Estabilidad de la esfera publica: Las relacionesentre lo público y 1o privado son determinadas ypennanecen estables: entre los organismos puestosen posición superior y los otros sujetos no hayconvergencia, sino contraposición.13Sin embargo, la fuerte intemacionalización de losordenamientos intemos y el paulatino desarrollo deun global goueÍrlance,14 verifica este proceso decrisis del estado, dado su carácter compuesto, en elque se encuentran, yuxtapuestos, interdependien-tes, integrados, según los casos, elementos jurídicosdiversos, estatales, internacionales y supranaciona-lests. Si bien de manera mas intensa en algunasrealidades, menos intensa en otras y con laspeculiaridades y modulaciones propias del contextotemporal - geográfico en Ios que se verilica elfenómeno.Pa¡a la Argentina tuvo, entre otros, como hitohistórico principal, su reforma constitucional de1994, que facilitó el desarrollo de á¡nbitos de

t: Cfr. Cassese, op. cit, p. 152.ra En los térmiros de Cassese quien sostiene: ,.el global gover-

nance se presenta como un agregado de o¡ganizaciones generale,sectoriales y de acuerdos. No solo no hay una suptemacfa y unsoberano, si¡to que ni siquiera existe una estructura definida. po; estemotivo no se habla de global govemment aspectos funcionaleg reglas,piocedimientos, cornportamiento6 p¡evalecen por sobre organizacióneso estruafuras. Estos existen pero su rol no es preclorninante como en losEstad6 apamtos, ni su estructura ierá¡quica sino mas bien reticular.Esta estrucfu¡a prescnta una compleia mezcla de componentesintemacionales y de componentes nacionales y una gran canüdad deacuerdos sectotiales..." (autor y obra citados, p.44).

15 Autory op. cit, p. 45.147



ISAAC AUCUSTO DAMSICI

internacionalización de nuestro ordenamientoconformados por el sistema interamericano dederechos humanos, el proveniente de la integracióncomunitaria y el determinado por los tratadosbilaterales de protección recíproca de inversiones,principalmente.l6

Este fenómeno, ha operado transformaciones queresultan necesarias presentar para comprender a lanueva arena publica, en Ia cual pareciera inscribirseel control público del presente siglo.

Asi, siguiendo la corriente doctrinaria expuesta,vemos que se pasara de una estructura ordenada aun esquemá de autoordenación; el ordenamientojuridico que antes era un dato, se transformara enuna elecciónl7. Luego, al monismo estatal y a suorganización compacta se §ustituye un conglomera-do de derechos también incompatibles, peroprovistos de normas de conflicto y, por ende, dereglas que deciden que norrnas aplicar a[ casoconcretora. Entonces, advertimos que se registranlas siguientes transformaciones, condicionadas porel grado de avance de los ordenamientos:

16 Se sugiere amPliar en el reciente trabaio del ilustrc Profesor

Argentino Agustín Gordillo, "Hacia la unidad del ordeÍ iuídico

".onaiof' 1ai próxima Publicacióu) y cf. Salomoni, lorge, "ln'defensa del Estado en los conflictos derivados de la aplicación de los

Tratados Bilaterales de Protección RecíProca de lnvers¡ones: El ca§o

de las prestadoras Privadas de servicios prlblicos", p- 2.17 En loo téminos de Cass€se, lo exPüesto Permite aP¡eciar un

paradigma, el de la mercantilización de las in§tituciones, que desmie¡te

"l pu-digt to trarlicional Por el cual las instih¡ciofles se imponen a los

paiticulares, constituyendo un prerrequisito al cual estos últinro§ deben

irecesariamente adaptarse. (autor y oP.¿r., p.153).r8 Autor y op ria., p.153.

t48



APROXIMACION A T.{ CRISIS DEL SISTEMA DE,,,

Del "Modelo Estadocéntrico" se pasara a un "Modeloultraestatal", el cual mientras en Ia realidad delhemisferio norte tendrá sustancia mercadocéntrica -dato no extrapolable a nuestras empobrecidasnaciones americanas- en el hemisferio sur no seráextraño encontrarlo modulado a través de un nuevoOrden Público Supranacional en progresivodesarrollo a partir del sistema interamericano dederechos humanos y los paulatinos avances en laintegración latinoamericana, que perrniten verificarun embrionario mercado de derechos fundamenta-les.

Este modelo ultraestatal opera de manera distintarespecto de los Estados, porque el nuevo modelo noes monopólico: no existirá una sustitución delestado nacional por un estado supranacional, yconsecuentemente no encontraremos w globalgouernnlent, aunque exista vn global gouernance.De allí que se verilicará la ruptura del paradigma*te state as unít. Luego, lo anterior provocara, unaumento del número de productores de derecho fso;ftlawl el cual dejara de imponerse bajo formulasrigidas, determinando la perdida de completitud,sistematicidad y unidad de los organismos juridicos,en favor de la informalidad, para finalmente,desagregar a los estados, en los cuales sus órgalrosintemos especializados establecerán relaciones conlos órganos similares de otros estados.le

19 Autor y op.i¡., p.76-149



ISAAC AUCUSTO DAMSKY

L. El itpacto de Ia cnsls del Estad.o sobre el controlpúblim

Asi presentados los términos del fenómeno de crisisy transformación del Estado, advertimos que lossistemas de control público vigentes, al permanecerestructurados sobre el viejo modelo "estadocéntrico",se muestran insuficientes para receptar lastransformaciones apuntadas, dado que los ordena-mientos juridicos globales al escapar del dominio delestado para integrár un derecho público no estatal,exorbitan también de la esfera estatal tanto a lossujetos -públicos o privados- cuanto a Ias relacionesjurídicas anudadas a su amparo. Un crecienteámbito de geslión de los intereses públicos, escapaya a la tradicional estructura burocrática de control.Por 10 tanto aI paralelo desarrollo de un nuevoderecho debiera verif-rcarse el paralelo desarrollo deun nuevo esquema de control capaz de aprehenderla nueva realidad.

De esta manera, la formulación actual del controlresulta insullciente, porque al integrar solo al"estado nacional", pierde de vista la dimensióntransnacional y al restringirse a las estructuasestatales entendidas como sector público, se velimitado de comprender a la nueva arena pública2o,en las que se integ¡an formas públicas no estatales

m Cr'- Cassese, la noción de arena Pública es e¡tendida conro cl

espacio en el cual se desarrollar la actividad Pública y el i¡tercan¡bioEstado-sociedad. Señala que esta rToción "indica un espacio, no prejuzgalas posiciones de los sujetos que err él operan (el Estado arriba, losciudadanos abajo. según el paradigma tradicional), no vincula el actuarde los sujetos a un tipo (...). PerBrite, al cofltra¡io, la ir¡tercambiabilidadde los roles, la ürodificaciól de las relaaiones, cl colrercio cle la regla yde los pri¡cipios ordenadores (cr'. autor y obra citndtx, p. 108).

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APROXIMACIÓN A LA CRISIS DEL SISTEMA DE--.

y por forrnas estatales no públicas de gestión- A loque se agrega, las reconhguraciones tanto delcontenido cuanto de los co titulares de Ios interesespúblicos y las transformaciones sobre la relación decontrol provenientes de la aparición de nuevasformas de actuación del poder con la consecuentecrisis sobre los principios, normas, procedimientos yestructuras mediante las cuales actuaban lossujetos integrantes de la tradicional relación decontrol.

Asi, si como todo proceso estructural de poderrequiere de un control, el actual proceso de crisis ytransformación del Estado pareciera requerir de ladiscusión sobre los nuevos horizontes del controlpúblico, fronteras afuera, pensado a partir de lanueva realidad que nos presentan los ordenamien-tos públicos globales. Es que, como Io enseña elProfesor Mexicano Diego Valadés:

EI control del poder es una de las cuestionescomunes todas Ias formas de organización delpoder, ha todos los sistemas politicos que haexisüdo y a todas las preocupaciones de lassociedades y de los individuos en cualquier lugar yen cualquier época de la historia (...) las formas decontrol han estado presentes siempre en [aorganización y ejercicio del poder, aunque hanvariado de acuerdo con las concepciones dominan-tes de esa organización y de ese ejercicio, e inclusodel origen mismo del poder.21

zr Valadés, Diego, EL ctuhol tleÍ poder, 2a. ed., Móxico, Porrúa-UN4M,2000, p. 147. Resulta de inteÉs destacar las consideracio¡esformuladas por el auto¡, al analizar los antecedentes históricos de tas

l5l




[¿ anterior, nos pone frente a la necesidad decaracterizar brevemente tanto las formas querequiere el actual control público, cuanto su objeto,contenido y estructuración de sus relaciones, de locual me ocuparé a seguir.

III. Sobre las formas de control de la administraciónpública contemporánea nacional

Inicialmente deseo remarcar lo diñcultoso dedelimitar el ámbito de actuación del control' Y esto

es debido a la complejidad que apareja establecer nosolo una noción de "control", sino también determinar el ámbito de "lo controlado": desde el tradicionalsector público ----el Estado, en últi¡na instancia- alas nuevas formas de actuación del poder, la arenapública en el marco de los ordenamientos públicosglobales.Ello no es fortuito. Como se analizó, estas diflrculta-des obedecen a la crisis y "transformación" que

fornras contenrporáneas asumidas Por el control p(tbliao Señala: "Uno

de los problemas medulares de los sjstemas Pollticos es eI concemiente

a la forma elr que el poder es susceptible de ser conkolado- Ar¡¡ cuando

la discusión [rodema rcporta el origen del terira al momento de lo§

planteamientos de Locke y de Montesquieu, en es¡recial por sus

áportaciones a Ia teoría de la sePamción de los Poderes y de los balances

y contrapesos que deben existi¡ en el eiercicio de las funciones del

poder, el problema va más allá de su elunciación doctrinaria y está en

el centro rnisülo de las for[ras de eF¡cicio del Poder. Los poderes

i[dispütaclos nunca han existido. Incluso en las etapas de nrás

acentuado autoritarismo, los procesos de conkol (.. ) han estado

presenteg como otra foma de equilibdo det Poder- En Roma, Juvenal se

preguntdba "quirt ct¡stoie t custoileil'. [a expresión es ba§tante

elocuente, se trata de saber quié¡ eFrce el control sob¡e el pode/'.(Valadés, Diego, op..il., p.134.

t52



APROXIMACIÓN A LA CRISIS DEL S]STEMA DE,,.

viene operándose sobre el Estado nacional22- Todoello impacta sin dudas sobre el control y, tambiénsobre la diversidad de sujetos y objetos sobre loscuales recae y el muy distinto carácter de losinstrumentos e institutos en que se manifiesta.

Sin embargo la variedad de signihcaciones y, laconsecuente pluralidad de conceptos en torno alcontrol, no empañan una significación quizás nodal:el control, es un derecho y por tanto, "una manifes-tación de la capacidad de fiscalización de losgobernados sobre los gobernantes para garantizarque gobierne la mayorÍa y evitar la consecuentetiranía de esa mayoria". Si bien desde otra perspec-tiva y partiendo de la expresión de Ely en su célebreobra Democracg and dist¡ust, señala el catedráticoManuel Aragón que el control, como garantía y comoactividad, debe responder a la ñnalidad de hacerefectivo el principio de limitación del poder. Asi,"todos los medios de control, en el estado constitu-cional, están orientados en un solo sentido y todosresponden, objetivamente a un único fin: fiscalizarla actividad del Poder para evitar sus abusos,,.23

En el Capítulo prelirninar de su obra "El control delpode/ el profesor Diego Valadés se pregunta si esposible controlar el poder. Señala: controlar al poder

22 Conro virnot esta crisis se exterioriza en la resignihcación dela sobe¡arÍa estatal - política y jurídica-, lo que determina laalt€ración de los sistemas de fuentes tlel orde[aNiento v su cons€.úentearisis en la creación y e la apllcacióI del de¡echo en nuestros Estadoa.

,3 Cy'. Aragón, Manuel, C lsfit ció y control del potler, húroduc-ció a u n teorín co stitucio nL del ao trcl, Buenos Aires. CiudadArgentina. 1995, p 71.

153




contiene un enunciado en aPariencia paradójico. Laidea misma de poder parecería no dejar mayoresespacios, sino mediante una utilización convencio-nal del término, para peñsar en su control. Merced aun gran esfuerzo disociativo se plantea la "divisióndel poder', para 1o cual se tiene que pluralizar lo queen esencia es unitario". Asi, agrega que:

Contra lo que se piensa, los procesos institucionalesque se conocen como separación de poderes no se

basan en la disminución de los efectos del poder,sino en su potenciación. La teoría newtoniana de losequilibrios inspiró el inteligente esquema de Ia

separación de poderes. Uno de los efectos de esarelación es que los balances y contrapesos operancomo fuerzas crecientes, no menguantes. En esamedida, y pensando en un sistema de equilibrios Io

mas cercano posible a Io ideal, tantas más atribu-ciones como se confieran a un órgano que ejercefunciones de poder, tantas mas las que de maneraagregada se irán incorporando progresivamente aotros órganos,2a

Es entonces, que, siguiendo al Profesor Valadés diréque el control del poder supone dos niveles distintosde acción: por un lado, 1os que eI poder se autoapli-ca y, por otro, los que resultan de la actividadciudadana.2s A la primera modalidad, y como

2r Autor y op ci¿-, P. 1.r Autor y op cit, p.3 Respecto de loque llamaría la§ ba§és de lc's

cle¡echos fundan¡entales de participar en el control público. señala el

autor que: "existe una fuerte ¡endencia reclama¡do el poder para la

sociedad civil. Aparece cor,ro una oPción la llanuda "democ¡acia

participativa", acompañada de un coniunto de organismos d€nomina-

clos "no gubernameltaled', y que denrandan la ciudadanización de los

instrunrentos tlel poder, desde los Órganos administrativos hasta los cle

contenciórr política tipica, como sofl los partidos. En rigor esta oPciór es

154



APROXIMACIÓN A LA CRISIS DEL SISTEMA D8,.,

razonada derivación de una teoría del poder, losdenomina controles internos del poder. A su vez, alos segundos, los llama controles externos, los quesuponen Ia intervención de agentes de Ia sociedad ydebieran ser tributarios de una teoría de losderechos fundamentales.

Ahora bien, sentado 1o anterior, vemos que en loatinente al control administrativo, este puedeasumir la forma de "control sobre los actos' o"controI sobre actividades".26

Los primeros pueden asumir Ia forma de control'directo" 'sobre actos" cuanto de un juicio deconformidad a ciertas reglas -.en los términos delMaestro Italiano Giannini- lo cual implicará encaso de disconformidad una medida represiva opreventiva o rectificadora2T. Esta modalidad tendrápor objeto concluir con [a emisión de un juicio devalor -por parte del "controlador"- el que tendrápor objetivo expresar o bien su conformidad, o biensu disconformidad, total o parcial. Como explicaGiannini, en este punto, "la autoridad de control,adoptará una medida

-obviamente en tanto elordenamiento especifrco así la faculte- destinada a

una más de las intentadas para aEnuar el peso del poder. (gfr. autor y opc¡t., p.21.

26 C,t. Gia¡rnini, Máxi¡no, op. cit.,p.31l " ---Por Io que se refiere alos controles iu rídicos se suele distinguir entre control de actos y controlde actividade§.(...) El colrtrol de actos tiene por obieto actos singulares(..-) El control de actividades se refie¡e, en cambio, a una actividad yasea en su conrunto. ya se refiem a uno de sus aspectol'.

27 C/r. Giannini, MáxÍno Severo, Dercclo ¡dt,r,íftistrntioo, ¡rd.l-Luis Ortega, Madrid, Mi¡riste¡io para las Adminiskaciones públicagvol. Pri¡nero, 1991. p.311.

155



ISAAC AUOUSTO DAMSKY

poner en orden todo lo que no es conforme a laregla..."28

Los segundos comprenden a los controles indirectosde auditoria comprensivos del auditing y budge-ting,2s por lo cual podrá estructurarse en base arequisitos de desempeño de los sujetos controlados,y se tratará entonces de un control de desempeño de

los organismos públicos o de los sujetos encargadosde gestionar cometidos e intereses públicos. Dentrode esta moda-lidad, el control podrá asumir la formade un anális.is de desempeño institucional en susvariados aspectos de gestión, legalidad, financiero,contable, etc., con base en indicadores o instrumen-tos de medición, que permitan la evaluación de losdesempeños y sus logros.

Ambas modalidades no son incompatibles.3o Por elcontrario, son complementarias, por cuanto

ú cft.Gia ^í^L

op cít., p. n72., Explica Gianninl que el llamado auditing es un control que

aplica eglas de convenienia admi¡istrativa y empresarial, _

con

¡eferencia al resultado alcanzado, en orden a la actividad desar¡ollada'

(...) del auditing se ha de¡ivado el control de gestión, que es un controlmas e6caz sob¡e la actividad administrativa- Es un control sobre la

correcoón de ta ejecución y de las funciones; e§ info¡mal. ¡ealizándose

segriÍ reglas que var¡an segtín sea la actividad controlada; se realüa de

foma contmdictoria. pero libre y puede contener recomendaciones,

órdenes o adaphciones.30 Ello asi ya que conforme explica Giannini, el conhol adminis-

trativo implica un juicio de confomridad a la§ ¡eglas Toda acción tielesus ¡eglas, que varían segrin el enfoque valorativo. Las nomas han

individualizádo desde hace tiemPo: a) el control de legalidad, cuyas

reglas son normas jufdicas y el iuicio s¿ reñere a la conformidatl con

éstas de los actos o de las actividades- b) Ex control de fondo o ilclusode oportunidad, o tambiéo mas brevemenh, tutela, en el cual la§ reglas

son preceptos de conveniencia admilistrativa- c) El control técnico que156



APROXIMACIÓN A LA CRISIS DEL SISTEMA DE..,

mientras la primera procura evaluar Ia eñciencia yefrcacia del desempeño en base a la siginificatividady trascendencia de las acciones consideradas, enbase a análisis de "muestreo" y en términos macro;la segunda centra su énfasis en el análisis deactuación por intermedio del control directo sobrelos actos individualmente considerados. Asi, sepermite una integración de la revisión sobre laactividad con el juicio sobre los actos, y, consecuen-temente el dictado de las medidas correctivas, unidoa instrumentos idóneos mediante los cuales seposibilite el seguimiento, de la acción anterior decontrol, para supervisar la implementación de lasmedidas adoptadas.

De las formas de control descriptas, se derivan laindole de las medidas adoptadas por el órgano decontrol, las que en una clasificación meramenteenunciativa, podrán ser:

Tratá,¡rdose de control sobre actos: encontraremoslas medidas represivas, impeditivas, preventivas ysancionatorias.

Tratándose de control sobre actividades: encontra-remos las medidas sustitutivas y prescriptitas.Entre las primeras, Giannini llama medidasrepresivas a aquellas tendientes a emitir desaproba-ciones, negaciones del visto bueno, y hasta inclusollegar a la anulación de los mismos. Las impediti-vas, serán aquellas que, anteriores al dictado del

tiene ur contenido rnuy variado cn razófl de ¡as distintas discipli¡rastécnicas (auto¡ y op .il. p. 312)-

157




acto, impiden que el mismo adquiera eficacia.Luego, señala el autor, €ncontramos a las preventi-vas en las que se interviene dentro de un proced!miento relativo al acto sometido a control, a fin deevitar que el acto proceda a su perfección. Finalmen-te, por intermedio de Las medidas sancionatorias seafecta al tituliar de la repartición, o al ente adminis-trativo, pudiendo ser pecuniarias, aflictivas -mediante calihcaciones negativas- y llegar inclusoal dictado de instrucciones complementarias, de talmanera que pueden converger medidas relativas aactos, con medidas relativas a actividades, en arasde la integridad del control.

Respecto de las medidas relativas al control deactividades: encontramos a las medidas sustitutivas,que son aquellas dictadas frente a omisionesadministrativas en'las que la autoridad de control,bien directamente o por medio de un oficio ejecutivo,lleva a cabo la actividad omitida. Las prescriptitas,tgma lugar cuando la actividad, aún habiendo sidodesarrollada, presenta fallas, y consisten en laemisión de una orden de hacer o de no hacer.3l

Sin embar.go apr:eciamos que la actuación delsistema de control en nuestro nivel federal,sustituido el Tribunal de Cuentas de La Nación porla Auditoría General de la Nación, se operó La

consecuente supresión del sistema de control deactos y la modalidad de control previo. Con 1o cual,la integridad del control se encuentra, de algunamanera, comprometida, por cuanto centrándose encontroles indirectos y posteriores de auditing, éstosse limitarr a la emisión de un info¡me final de

3r C/¡. ta clasificación cie Gianninl P.313.154



APROXIMACIÓN A LA CRISIS DEL SISTEMA DE,,,

auditorÍa en el cual se formulan "observaciones"concernientes a la porción de actividad consideradapor intermedio de análisis de muestras.

No resulta extraño advertir que los poderes deimposición de los organismos de control sean nulos,por cuánto sus alcances solo llegan a la emisión de"recomendaciones de auditoría" para Ia correcciónde los desvíos detectados en las observaciones.

Ello se corrobora a poco que se repare, que aposteriori el organismo de control se encuentratambién limitado en sus poderes, dado que solo sepuede proceder a realizar auditorias de cumplimien-to, pero cuyo objeto será solo constatar el grado deacatamiento de las recomendaciones anteriormenteformuladas.

El sistema de control implementado por Ia Ley deAdministración Financiera no faculta a sus órganosrectores a la adopción de ninguna de las medidascomentadas tendientes a constreñi¡ al saneamientode las situaciones controladas. No se admiten en laactualidad ninguna de las medidas presentadas. Laley argentina no provee un cuadro sancionatorio, niun organismo ni un procedimiento para efectivizar-las. No existen sanciones ni acciones correctivaspropias de la acción de control.32

32 Me ¡enrito al rnedular análisis c tico r€alizado por el Dr. Er-nesto Marcer al abordar la problerniática del control instaurado por laLey 2El , en: Marcer, Ernesto: "El conhol extemo de tegalidad y laresponsabilidad rle los agentes públicos en la Ley 24156 y su proyectode refornra", R¿ris fr¡ rl¿ Derecho Adltitristritioo Nros.12/ 13, pp.239 y 255_

159




Sin perjuicio de ello, y de la necesidad de fortalecerinstitucionalmente al control para superar susdéhcits operativos, mediante el desarrollo deherramientas apropiadas, es necesario aclarar que,en función de la breve caracterización formulada, seestima impropio, ajeno e inconducente al controladministrativo, considerar como instrumentosinherentes a su naturaleza, a aquellas medidas quedenominamos de de naturaleza legal-judicial. Merefiero a las provenientes de la sustancia eminente-mente disciplinaria sobre los funcionarios, lasanulatorias de actos y procedimientos, las intersen-ciones, y las de la orden penal, entre otras.

Tales herramientás son ajenas a Ia llamada relaciónd-e control y se vinculal con una noción distinta; elllamado poder de control, el cual ---como se explicó-se encuentra insito en la potestad jerárquicaproveniente de la organización administrativa ysupone la sumisión del órgano inferior al superior,bajo el principio de jerarquía comprensivo de laspotestades de dirección y control, por 1o cualconviene distinguidas. 33

Ello así, por un atributo central del controladministrativo: la independencia de criterio y laoposición, que son atributos que solo pueden darseen la medida en que el "controlador" se encuentreorgánica, relacional y funcionalmente desvinculadodel "controlado".

Se agrega, el hecho de que la utilización de lasmedidas referidas a mas de ser atributos del poderjerárquico constituyen la última ratio del poder

33 Cfr. Lo advierte Giannini, op r-it.. p.314.160



APROXIMACIÓN A LA CRISIS DEL SISTEN{A DE,,,

jerárquico y prescinden de la riqueza y utilidad deuna extensa gama de medidas que son el sentido delcontrol como instrumento preventivo y contributivoa Ia mejora de la calidad de gestión.

Consecuencia de lo anterior resulta que talesmedidas tampoco dan respuesta a un extensa gámade situaciones que sin llegar a configurar supuestosque las habiliten, requieren en cambio de implemen-tación de otras tendientes al fortalecimiento de lasestructuras, la modernización de los procedimientosy la optimización de la gestión en términos de unamayor cobertura de necesidades y satisfacción delos usuarios/ beneficiarios de la gestión de losintereses públicos.

Aún así, cabe una última aclaración. Si bien, lasmedidas correctivas de naturaleza legal-juidical,consütuyen última ratio y resultan impropias de lafunción de control [a cual debiera ser preventiva ytendiente a optimizar la gestión] Pero aún así,aunque se sostuviera que ello es coherente con laindependencia y oposición del control de auditoria,aún asÍ, quiere señalarse que la reforma administra-tiva, que ----es bueno recordar- en materia decontrol público se instrumentó mediante la Ley deAdministración Financiera de L992, desarticuló eneste punto los controles ya que no diseñó mecanis-mos, complementarios al audiüng, encargados deimplementar toda esa gama de situaciones referidas,para las cuales se prevén otro arco de medidas que

161




exceden y son mas efrcaces que las represivaslegales.3a

Con lo cual, quiero signiñcar, que desde esta ópticase advierte que el sistema de la Ley Nacional de

Administración Financiera, presenta el inconvenien-te de carecer de mecanismos para efecüvizar esas

medidas. Si bien, algunos ordenamientos locales,como por ejemplo 1a Ley de administración frnancie-ra de la Ciudad de Buenos Aires (art. 35, ley 7O)

prevé sanciones, no se reglan los procedimientos yórganos encargados de efecLivizarlas.3sIV. La doble crisis del control público

En mi opinión, el actual sistema de control públicovigente en el nivel federal presenta dos inconvenien-tei: El primero de ellos, se vincula con el défrcitopera$vó que el sistema vigente padece en la.lt rlid"d del nivel federal. El segundo, se determi-na por la inadecuación del control para aprehenderlas nuevas formas de gestión de Io público prove-niente de los nuevos espacios jurídicos globales'

L. Sobre el déficit oPeratiuo

A continuación se presentarán los mecanismos de

control público vigentes en el nivel federal, para la

3 Ampliar m: Marcer, Emesto ol, ¿it-

3t Me remito a las referencias coincidentes con la Po§tura del

Plofesor Emesto Marcer, que realiaé en mi alterior trabaro "[a

ierarquización constitucional del control en ta Ciudad de Buenos Aires'

3o¡r" tu ¡"¿ito.iu Ge¡¡eral, Análisis del sistema y breve refelencia al

control del fina[cianiento de la actividad Politica" et Bidart Campoq

Cil Domínguez (dirs.), Ifistfüciotr¿§ de la Cittd¡tl Autitto'na de BtrctÚs

Airss, Argentina, t¡ l-ey, 2001.162



APROXIMACIÓN A LA CRISIS DEL SISTEMA D8,,,

observación de algunas de sus debilidades principa-les.

Para ello, es necesario relevar Ia estructuración delcontrol en el nivel federal, explicando de que maneralos controles aI "acto" y a la "actividad" --en lostérminos que se explicitaron- tomaron forma algunavez. Se aclara, que no obstante el carácter comple-mentario que ostentan ambos sistemas, nocoexisten, habiendo sido suprimido el primeromediante un desamollo parcial del segundo, a partirde la incorporación fragmentaria de la técnica deauditoría.

Respecto de dicha técnica de control, implantada demanera universal y uniforme, nos interesarádetenernos en la consideración de un informe delTribunal de Cuentas Europeo, que revela lasdebilidades de ella, las cuales paradójicamente sondemostrativas asimismo del carácter universal yuniforme de sus déficits. Ello, en la creencia decont¡ibuir a la comprensión de las falencias delrégimen actual.

A. El modelo d.e c.)ntrol en la Ley de Contabitidad(1956-1992). Breue caracterización del Tibunal deCuentas de la Nación

Instituido en 1956 para el nivel federal, por elDecreto-Ley de Contabilidad N. 23.354/56, ydisuelto en 1992 al crearse la Auditoria de Generalde la Nación -mediante la Ley de AdministraciónFinanciera N" 24156- constituia un organismo afin ala práctica presupuestaria, cuya figura continúa

163



ISMC AUGUSTO DAMSKY

subsistiendo, si bien bajo modulaciones propias, enel ámbito provincial.36 De allí la importancia de suconsideración para los fines de este trabajo'3?

l,os primeros ensayos institucionales de Tribunalesde Cuentas se rernontan al periodo colonial,apareciendo en el Río de la Plata, al crearse elprimer Tribunal Mayor de Cuentas en 1767 ,38

hundiendo -por tanto- sus raíces en la tradiciónjuridica hispánica. Las funciones que le fueronatribuidas exorbitaron las exclusivas de un órganode control externo del Estado. Ejerció eI controlprevio y posterior de la Administración PtiblicaNacional, bajo una modalidad preponderante de(nntrol sobre los ¿cfos.3e Cumpliendo funcionesjurisdiccionalesao -sobre los funcionarios gestoresde las cuentas públicas- consultivas y administra-tivas -por encontrarse integrado al circuito

36 A modo de eFmplo, en la Provincia de Buenos Aires fue su-primido en 1821 y luego instituido en 1825 Por el Gobehádor Las

Heñs. (Cfr. Bat¿za,Schafrik, op. cif., p- 90).37 Por exceder los límites del presentre trabaio. no serán conside-

radas las funciones de contralot eiercidas Por otros organis los tale§

como la Contadurla General, la Sindicatura General de E¡npresas

Públicas y otros.38 Asl lo dispuso la Instñ¡cción de Carlos III del 12 de noviem-

bre de 1762 que mandó que las Caias Reates de Buenos Airet Tucumáñ

y Paraguay cesaran de rendi¡ cuenta§ a[ Tribunal Mayor de Cuentas de

Lima, como lo venían haciendo. (Cf. BaÍa?a-Scha¡tík, oP. cit., P.89).e Cr. Artícuto 84 del Decreto ley 354/ le comPetla: "l¡c a)

eiercer el contÍol extemo de la marcha geleral de la administraciói¡nacional y las haciendas para estatalet b) la fiscalización y vigilancia de

todas la's opemciones financiero-Patrimoniales del E§tado ( , ), 0fiscalizar las emPresas del Estado por medio de auditores o sindicol'.

@ Cf. A¡ticulo 84 del Decrero ley ?3.354156le competla: "Inc. c)

el examen y iui.io de las cuentas de los responsables, intervenidas Porlas lespectivas contadurías centralet d) la de.la¡ación de responsabili-

dad y fomrulación de cargo cuando corresponda".I64




presupuestal- detentando también potestadreglamentaria.

Por tanto, tenía a su cargo; el análisis de todos losactos administrativos que se rehrieran a la haciendapública, la intervención previa en los libramientosde pago,ar el examen y juicio de las cuentas de losresponsables,a2 la fiscalización de las empresas delEstado por medio de auditores o síndicosa3. Entresus funciones consultivas, era el órgano encargadode la interpretación del Decreto- Ley de Contabilidad, a lo que se agrega el asesoramiento a lospoderes del Estado en las materias de su competen-cia-

Mención aparte merece el ejercicio de la función deobseruación de los actos administrativos decontenido patrimonial,aa con reserva de insi,stenciapor parte del proponente.

.' Cl. Art. 34 del Decreto ley 23354/56. lntervenla en los libra-rnientos antes de que estos pasaran a la Tesorería Celretal.

4, A los firrrcioAarios encargatlos r.le la administración de dinero.fondog bienes etc., el Tribunal de Cuentas los atmla a su fuero y los

iuzgaba mediante el juicio administrativo de cuentas. En cambio, frentea situaciones de irregularidad de los funcionados -incl¡rso de aquellosno obligados a rendir cuentas- los iuzgaba de acue¡do con el procesodenominado iuicio administrativo de responsabilidad. (Cf,Ahhabahian, Adolfo, Régi e jurídico de la gestión y del control e¡ Ia

hnciendapública, Btenos Aires, Depalma, 1999, p,7¡14)..3 Cfi.Raüaza,Iávie¡ y Schafrik, Fabian4 El conlrol de IÍ nú ¡,tis-

trnción piblíca, p- 79; "F.sta tarea no fue efechlada cabalnEnte por esteórgano, hasta la creación rle la Corporación de Empresas Nacionalesprimerq y luego la Sindicatura Geneml de Empresas Públicas".

n Cr. A.rüculo &5 del Decreto ley 2331/56, que establecía la obser-vación de Ios act¡x a(ünilistrativG cuando contrariaran o viola¡andisposiciones legales o reglamentariat denko de los sese¡ta días de haber

165



ISAAC AUGUSfO DAMSI{Y

Cabe señalar que junto con la atribución deintervenir anticipadamente al libramiento de fondosdel Tesoro General, constituian el control previo quela Iey le acordaba.as

Más allá de las criticas que se alzaron desde losdistintos sectores, lo cierto es que este mecanismoconstituia un instrumento eficaz para el ejercicio deun control en üempo real, dado su caríz procedimen-tal que constituía una válvula de cierre a latendencial fuga de los controles, por parte de lossujetos controlados.

La obligación comentada, desapareció al instaurarseel régimen de administración financiera -bajojustifrcaciones de variada Índole- y sln que hayasido sustituida por otra medida de índote similar.Con el paso de los años, esta arquitectura fueuniversalmente criticada,a6y, en el caso de ladoctrina nacional, se fustigó el ejercicio del control

tomado conocimiento de los mismos. A tales efectos dicho6 actos debianse¡les comunicados antes de entrar en eForciór. Por parte el art 87disponía, quc las observaciones formulad¿rs por e) Tribunal de Cuentasserian comunicadas al organismo de origen y suspendeñan el cunrplimbn-to del acto en todo o en la parte observada. (Cf- Barraza-Schafrik, p. 95),

{s Cf. Ba¡¡aza-Schafrik, op. cit, p.95.a6 Al respecto, Giannini explicalu que: "...!os controles sobre los

acto6 (legalidad y oportunidad) están bajo sospecha: sirven bien poco enrelación a su coste económico y burocÉitico dejando al margen todaslas actividades ejecutivas y técnicas, Est¿in, cn cambio, adquiriendoimportalrcia 106 aonholes sobre Ia actividad, tipo lrrl¿lg¿l¡ilg, ¡ tdílittg,loscont¡oles de gestión y los controles interrros de eficacia. Estos son, sinduda, los controles del futuro. (...) los controles de eficiencia exigirían,en las grandes adninistracionet unidades ilternas específicas quepudieran establecer y controlar los fluros de tmbaio de cada servicio lastécnicas de trabajo la organizaciúr interna del trabaro, y el reldimie¡rtodel t¡abajo baio los dos aspectos que cn la cicl¡.ia (ic la Adnrinistraciónse d(]nomirran eficiencia y eficacia". (C/r. Gianntui, ol,. .i¡, p. 31{).

166



APROXIMACIÓN A LA CRISIS DEL SISTEMA DE-..

previo por parte del Tribunal de Cuentas llegándose-lo a sostener "disfuncional", en razón de loscometidos por los que se le reconocia algún nivel deingerencia en la gestión administrativaaT, todo Iocual constituyó campo fértil para la supresión de loscontroles previos independientes y su sustituciónpor el régimen que se analizará en el acápitesiguiente.

B. EI modelo de control instaurado por la Leg deAdministmción Financiera (1992-en odelante). Latécnidr de (nntrol de auditoria

Las técnicas de control actualmente vigentes en elnivel federal se implementaron en 1992 con eldictado de la llamada t ey de AdministraciónFinanciera No 2415648, norma que derogó al sistemaanterior, el que sustituyó mediante la implantaciónde un nuevo modelo de control públicoae, sinprecedentes en nuestro paÍs. Cesaron los anterioresorganismos rectores, resultando consecuentementesuprimido el control externo de carácter previo delEstado, a partir de lo cual eI control externo quedólimitado a la modalidad ex post facto.

{7 Al respecto, me iemito a los come¡tarios expuestos en Barra-za-S.hafuiY' op. cit, p.92.

ao Ampliar efl: MarceL Ernesto, op- cít.ae A'L la norma establece: "art. 1o [a presente ley establece v

regula la administ¡ación financiera y los sistemas de cont¡ol del sectorpublico lacional (...)" ]' luego; "artículo f [.a Si¡rdicatura General de IaNación y la Auditoria Geleral de la Nación se¡án Ios órganos ¡ectoresde los sisleD¡as de control ilterno y extrerno, respectiva[rente"-

t67



ISAAC AUGUSTO DAM SI(Y

Cesado el Tribunal de Cuentas de Ia Nación, fueroncreadas Auditoria General de la Naciónso, comoórgano de control externo ex posts¡, la Sindicatura

50 Ctr-. A¡tículo 116, Ley 2'1156, que estat tece: "Créase la Audito-ría General de la Nación, cnte de contlol exterlo del scctor Públiconacional, dependiente del Congreso Naciorral. EI ente crea(lo e5 unaentidad con persolreria ,ur irlica propia, e indePendencia funcional. A l(É

fires tle asegurar ésta, cuenta con indepentlencia financie¡a. Su

estructura orgá¡ica, sus ¡ormas básicas internas. la dist¡ibución cle

funcioles y sus reglas básicas de fuñcio¡amie¡lto serán estáblecidas Porresoluciones coniu¡rtas de las Cotnisiones Parla¡¡rentaria I'lixta Revisorade Cue tas y de Presupuesto y Hacieltda de anbas Cánraras del

Congreso tle Ia Nación, por vez PriDlcra. Las modificaciones Posterioresserán propuestas por la aüditoria. a las referidas aonisiones yaprobadas por éstas. Su patrin¡o¡lio estará coNPuesto por todo§ lo§

bieres que le asigle el Estado nacional, Por aquellos que hayan

pertenecido o correspondido por todo concePto al Tribuflal de Cuentasde la Naciól y por aqüellos que le sean traisferidos por cualquier causa

iuridica".11 Cfr. ley 24156, art. U7, se delir¡itán sus coNPetencias: "Es

mate¡ia de su comPetencia e[ conhol exte o Posterior de la Sestiónpresupuesta¡ia. cconómica, fi¡anciera, Patrimonial legal, así cooro el

dictame¡ sobre los estados contables financierG de la admhistracióncentral, organismos descentralizadot emPresas y §ociedad€§ delEstado, entes regulado¡es de servicios Públicos (...)los entes privadosadiudicatarios de prGesos de ptivatización, en cuanto a las obligaciones

emergentes de los respectivos contratos- (. .) El control externo

posterior del Congreso de la Nación será ejercido por la AuditoriaGeneral de la Nación. la Corte Suprerna de Justicia de la Nacióndisponrlrá sobre la rnodalidad y alcalces de Ia Pue§ta €n Práctica del

sistema instituido en €sta ley con relación al Poder Judicial de la

Nació¡l'. C/r. Artículo 118, Ley 24156, se Pormeno¡izan sus funciones:"En el nra¡co del programa de acción anual de control externo (.-.)

tendrá las siguientes funciones: a) Fiscal¡z¡r el cumPlimiento de las

disposiciones legales y reglanentarias en relación con la utilización de

Ios ¡ecursos del Estado, una vez dictados los actos aoriesPolrdientes; b)

Realizar auditorias financierat Lle legalidarl, de gestión, exámenes

cspeciales de las Frisdicciofles y tle las entidades baro su control a5Í

co¡ro Ias evalua.iorres de ProS¡amas, proyectos y operaciones;(...) e)

Control¡r la apliaación de los recursos Provenientes de las oPeraciones

de crédito público(.--) g) Realizar exánrenes especiales de actos y168



APROXIMACION A LA CRISIS DEL SISTEMA DE,,,

General de la Naciónsz, como órgano de controlintemo del Poder Ejecutivo y sus dependenciass3, y

contratos de sig¡ificación econóurica,(- - -), h) Auditar y ernitir opiniónsobre la memo¡ia y los estados contables financieros (...). r) Verificarque los órgaflos de la Administración [ralltergalr el registro patrimonialde sus fu[cionarios públicos (...)"

t, CÍ. Se estableció en las siguieutes normas tle la t¡:y 24156:"Art.96: Créase la Sindicatura Geneml de la Na.ió¡r, órgano de cortrolinterno del Poder Eiecutivo Naciotral., artículo 97: La SinclicahrraGe¡eral de la Nación es una eñtidad co¡ personería iuridica propia yautarquía adñinistrativa y fina¡cier4 dependie¡te del Presidente de laNaciól (...) a¡ticülo lm: El sistema de co¡lhol interno qu€daconformado por la Sindicatura General de la Nación, órgano non¡rativo,de supervisión y coordinación, y por las unidarles de auditoria irrtenraque serán creadas en cada iurisdicciói y en las cntidades que tlepentlandel Poder Eiecutivo Nacional- Estas ulidacles tlepenclerán, Fnírquica-mente, de la autoridad superior de cada organismo y actuaráncoordinadas técnicamente por la Sindicatu¡a Gene¡al"

s3 Cfr., I.ey 24.156, artículo 98, se delin¡itan sus competencias:"En materia de su aompetencia el conhol ilrterno de las iurisdiccionesque componen el Pode¡ Ejecutivo Nacional y los organismosdescentralizados y empresas y sociedades del Estado que dependan delmismo, süs métodos y procedimientos de trat ajo, nofirlas orientativasyestructura orgánica". Cft- Ley 24.-156, articulo 104, s€ delimitan susfunciones: "Son funciones de Ia Si¡dicatura Ceneral de la Nación: a)Di(tar y aplicar normas de control interno (...) coordinadas con laAudito¡ia Gene¡al de la NaciórL b) Emitir y su[,€rvisd la aplicación(...)de las rro¡mas de auditoria interna, c) Realizar (...) auditoriasfinancieras, de tegalidad y de gestión, investigaciones especiales,pericias de carácter financie¡o o de otro tipo, así conro orientar laevaluación de programat proyectos y operaciones (...), e) Supervisar eladecuado funcionamiento del sistema de control intenro,(...) g) Aprobarlos planes anuales de habaio de las unidades de auditoria intema,(...) h)Comproba¡ la puesta en práctica, por los organisn¡os cont¡olados, de lasobservaciones y recomendaciones efectuadas por las unidades deauditoria interna (. .), j) Formular directamenk a los órganoscomprendidos en el ánrbito de su conpete¡rcia, recornendacionestendientes a asegurar el adecuado cu plinriento lonrlativo. la co¡recta

169




se estableció la obligación, de parte de cada entidaddependiente del Poder Ejecutivo, de crear "Unidadesde Auditoría Interna": órgano de control internoposterior, poseedor de la extraña cualidad de sercontrolador y a su vez dependiente de la máximaautoridad de cada repartición, y que actúa bajocoordinación técnica de la Sindicatu¡a General.5a

Se sostuvo que Ia nueva ley optimizó la gestiónfinanciera y el control,sspor lo cual se le atribuyeronuna variedad de bondades, entre las que se cuentan-a titulo enunciativo- el haber propiciado; lainterrelación de sistemas de gestión pública, lacentralización normativa y descentralizaciónoperativa, junto con el desarrollo de instrumentosmas ágiles de control, tendientes al logro de untriple objetivo: economía, ef-rciencia y ehcacia-s6Por

apli.a.ión de las reglas de auditorfa. intema y de los ciiterios de

economía, eficie cia y eficacia; k) Poner en conocimiento del Presidente

de la Nación los actos que hubiesen acalreado o estime puedan acarrear

significativos pe4uicios para el patri onio Público(...)".e Cfr. Ley 24156, afilculo 102: "lá auditoria intema €s un servi-

cio a toda la organizaciínr y consiste en un ex¿ünen Posterior de las

actividades firancieras y aclministrativas de las entidades a que hace

referencia esta ley, realizada por los auditores integrantes de las

unidades de auditoria interna- [¿s funciones y actividades de los

auditores internos Lleberán nrantenerse <tesligadas de las oPeraciones

suietas a su exametr",s5 Al Punto que estableció entre sus objetivos, el establecimiento

de "un eficienle y eficaz sistema de control intemo no¡mativo.financiero econó[rico y de gestión sobre sus Propia§ oPeraciones,

comprendiendo la práctica del control Previo y Posterior y de laaudito¡ia i¡ter¡a" (ck. articulo 4', inc. i)

56 Al respecto se sugiere amPliar de Fowle¡ Newton Enrique,

Cüestiotes .fitt¡lntuentnles de atditoríi, Buenos Aires, Macchi, 2001;

Mertehikian, Eduardo, ,4 drr¡, r ¡sr" ciótt .frrr1lÉ¡ela y cotúroL Buenos Ai¡egCie¡cias de la Adnrioistraciólr, 1997; Atchabahian, Adolfo, Rdgirrter

17(J



APROXIMACIÓN A LA CRISIS DEL SISTEMA DE...

otra parte, se dijo que el control de auditoríacontribuÍa a la economía de los recursos afectadosal control, habida cuenta que el control sobreacciones implica una superación del control sobreactos, el que debido a su objetivo de procurar lacompleta legalidad y regularidad de todas lasoperaciones, generaba costes desproporcionados.sT

Principalmente, se reconoció como un acontecimien-to de innovación -y por ello mismo digno de elógio-el hecho de que la Ley de Administración Financieravenga a estructurar a la gestión pública en base a la"teoría de sistemas", lo que implicaria la instituciónde diversos sistemas para el funcionamientofinanciero del Estado, de manera que aunque cadauno de ellos poseyera funciones especificas, existierauna verdadera interrelación de los órganos que losconforman entre sí.s8

ju tí.lico de Lt gestiórr y del control e li haciendo príüli¡rd, Buenos Ai¡e9Depalma,1999, Ba¡raza-Schafrik, op. cit., pp. 101 y ss., entre otras obras.

t7 Efltre las premisas de las que parten los cont¡oles de auditorlase sostiene que "no se puede esFrar que un sistema asegu¡e qu€ todaslas operaaiones son corectas; en consecuencia, el alcánce y la intensirladde los cont¡oles deberían propotcionar un equilibrio adecuado entte elcosto global de su realizació1r y los beneficios globales que aportarl'(C/r. "tnformación de apoyo al dicramen nn 2/2@4 del Tribunal deCueñtas de Ia Comunirüd Europea sobre modelo ,Je añitoría única [yuna propuesta de rna¡co rle control intemo comunitariol, pto. 25, p. C1ü7/7).

ss C¡. Barraza-Schafik, op. eít., p- 103, Al respecto, el a¡tf.ulo Pde la lf,y 24156 dispone: "la adninistración financiera comprende elconjunto de sistemas, órganos, nornras y procedful¡ieltos adnrinistrati-vm que hacen posible la obtención de los tecu¡sos públicos y suaplicación para el cumplirnie¡to de los objetivos del Estado"-

17t




Luego, en la racionalidad de la tey, esos sistemasresultarían integrados en un ámbito materialsubjetivo -dentro del cual tome forma la actuaciónde la gestión pública y mediante eI cual se precisenlos contornos de la función administrativa-denominado Sector Públia Naciornl,se nociónmediante la cual se busca caracirer'tzar a laadministración pública.

5e Cf¡., Ley 24156, artlculo 8o: tás disposiciones de esta Ley serán

de aplicació¡r err todo el Sector Público Nacional, el que a tal efecto e§tá

integrado por: a) Adnüñistración Nacional, conformada Por la

Ad;inistración Cenhál y los Organismos Des.entmlizados.'conrprendiendo

eft estos últimos a las lnstitr¡ciones de Scguridad Social'

b) EIrprcsas y Sociedades del Estado que abarca a las EmPresas del

Estaclo, las Sociedades del Esiádo, las Sociedades Anónimas coll

Pa¡ticipación Estatal Mayoritaria, las Sociedades de Economfu Mixta y

todas aquetlas otras o¡ga izaciones enpresariales donde el Estado

¡aaional tenga particiPación nuyoritaria en el caPital o en la fomuciónde las decisiones soeietarias. c) Entes Públicos excluidos expresamente

de la Administración Nacional, que abarca a cualquier organización

estatál no€mPresarial, con autarquía financiera, Personalidad iurfdica ypakimonio propio, donde el E§tado nacional tenga el control

mayoritario del pahimonio o de la formación de las deci§ionet

inciuyen«lo aquellas entidades Públicas no estatales donde el Estado

ñacio¡ral tenga el control de las decisiones, d) Fondos Fiduciarios

iniegrados total o mayoritariamente con biene§ y/o fondos del Estado

naciánal. Se¡án aplicables las normas de esta ley, en 1o relativo a la

rendiciól de cuentas de las organizaciones Privadas a las que se hayan

aco¡rlado subsidíos o aportes y a [a§ instituciones o fondos cuya

ádministración, guarda o conservación está a cár8o del Estado nacional

a través de sus ,urisdicciones o Entidades. Y comPlementando luego elarti.ulo 120: "El Congreso de Ia Nación, Podrá ser su comPetencia de

control extemo a las entidades públicas r1o estatales o a las de derectro

privado en cuya dirección y admi¡istración tenga ¡e§Ponsabilidad el

Estado Nacional, o a las que éste se hubiere asociado i¡cluso a aquellas

a las que se les hubieren otorgado aPo¡tes o subsidios para §u

instalación o funcionamiento y, eI general, a todo ente que perciba,

gaste, o adrnrnistre fonos públicos en virtud de una norrÍa legal o con

una firalidad púlrlica" .

172




Sin embargo, el nuevo régimen se limitó a diseñartales sistemas de contabilidad - presupuesto públicoy control financiero, pero al no desarrollarlos demanera adecuada ni detallar sus condiciones deoperatividad, se afectó un elemento esencial en laconstrucción de un sistema: el nivel de interrelaciónnecesario para el logro de la postulada "cenlraliza-ción normativa y descentralización operativa".

De esta manera, la afectación de las condiciones deoperatividad del "sistema de administraciónfinanciera" redunda en la restricción de losconsecuentes niveles de operatividad de losmecanismos de control de auditoría previstos en e]nuevo régimen. Y ello porque la técnica de auditoriapresupone la previa existencia de un sistema enfuncionamiento al que controlará.

Sobre este punto, para la comprensión de laracionalidad aspirada por intermedio de la Ley deadministración hnanciera y el dimensionamiento dealgunas aristas del déficit operativo de los controlesde auditoría, creo necesario reparar en los atributosprincipales de un sistema y su control.

Así, debe señalarse que un sistema es un conjuntode elementos que se interrelacionan de maneraregular y ordenada para la consecución de determi-nados objetivos6o. Ello presupone el desa¡rollo de undetallado y pormenorizado marco de actuación -normativo- pero que a la vez posea la ductilidad

60 CFl- Fowler Newtolr, Entique, Cuest¡o es llutd.n rcfitnl¿s de a dilo¡rlr, Buenos Aires.. Macchi. 200, p. 3-




necesaria para permitir las adaptaciones y adecua-ciones que las necesidades organizacionalesrequieran. Inicialmente apreciamos que, no obstanteel sistema de administración financiera haber sidodiseñado por ley con base en el programa dereforma de la adrninistración financiera y guberna-mental- su estructuración resultó parcial: No sedesarrollaron de manera pormenorizada las normas,procedimientos y estructuras adecuadas quepermitan su interrelación, atentando ello contra laeficiencia de los procesos de auditoria. Ello secomprueba a poco que se repare en la estructura-ción de los controles dentro de esta lógica desistemas.

Como lo explica Enrique Fowler Newton:

En todo control de un sistema operante intervienencuatro elementos: Un objeto a examinar, que puedeser: 1) La producción del sistema durante cualquieretapa del proceso; 2) Una condición resultante dedicha producción; a) Un método censor que permitamedir Ias características o condiciones controladas;b) Una unidad de control [el sujeto del examen) quecompara los datos medidos con el rendimientoplaneado, determina la necesidad de correcciones yla informa a: c) Un gmpo capaz de efectuar lascorrecciones del caso- En consecuencia, lo que sepostula es que la auditoria se caracteriza como lafunción de control de un sistema o conjunto desistemas, por lo que resulta que bajo este enfoque laauditoria será siempre auditoría de sistemas,consistiendo de tal manera en la revisión sistemáti-ca y organizada de los sistemas en funcionamiento

t74



APROXIMACION A LA CRISIS DEL SISTEMA DE,,,

para ver si en ellos se verifican Ias propiedadesdescriptas.6l

De allí entonces que el cont¡ol de auditoría consistaen: "el examen del funcionamiento de un sistema oparte de él para controlar si sus caracteristicas ocondiciones responden a un sensor previamenteestablecido. En toda auditoría existe un propósito,un sujeto (el auditor), un objeto (lo que se examina),una acción (e[ examen) y un sensor que actúa comopunto de referencia. Como resultado de la auditoriase emite un informe que puede ser empleado paracorregir las desviaciones observadas o constituir unmero dato informativo".ó2

Por tanto, conforme el autor citado, las condicionesnecesarias para la realización de una auditoriaserán: 1) que el sistema y sus controles internossean auditables, 2) que exista un sensor perfecta-mente delinido, y, 3) que el auditor sea independien-te e idóneo.63 De allí que se comprenda a loscontroles de auditoría como externos y ex post facto-un control de controlesde suerte que los controlesprevios se correspondan con los internos, razón por

6t Ch. tbirte L p. 461C¡r. lbíde t, p.64.63 Fi¡alnente, todo informe de auditori4 en cuanto comunica

infori¡Mción, debiera cumplir con los requisitos enu¡rciados por la teorfade la informaaión, entre los que se destacan los de ¡elevancia"obietivi(ta{ oportunidad, precisión, irtegridad, claridad, suficiencia,prudencia, nor¡nalización, sistenraticidad. ve¡ificabilirlad, ce¡tidumbreconfiabilidatl, practicabilidad y productiviclad. (Cf. Fowler Newton,Enrique, op.il., p.64,66y 67).

175




la cual estos debieran hallarse estructurados en lalínea y en el grado.

Luego, la estructura de control debiera ser pira-midalfa presuponiendo la existencia --en la base dela pirámide- de un ambiente de mntrol adecuado,estructurado sobre controles de línea, previos einternos,6s complementado por un sub sistema decontroles cntzados dentro de la linea de mando queopercn blindajes üácnicas impeditivos de desvíos,para la consolidación de un control integral eintegrado.66

Sin embargo, Iejos estamos de ello. No se ha logradoaún Ia implementación de los atributos operaciona-1es definidos por la ky mencionada como necesariospara la efectiva vigencia del nuevo modelo, porcuanto se han desarrollado fragmentariamente ----o

en muchos casos, directamente no se han desarro-llado-- Ios mecanismos de control interno adecua-dos para prevenir-detectar-corregir erores e

irregularidades y asegurar la consecución de losobjetivos de las entidades, todo Io cual requiere

C/¡. Postulan las nomlas de C.O.S.O. (Conrité of Sponsodng

Organisations of the Treadway Comisión)-6s Ct'r Ley 24156, a¡tículo 101: "Ia autoridad §rPerior de cada

lurisdicción o entidad dependiente del Poder Ei:cutivo nacional será

responsable del ¡nantenimiento y de un adecuando sistema de controlintemo que incluirá los inshurnentos de control previo y po§terior

inco¡porados en el plan de organización y en los reglamentoÉ ymanuales dc procedimielto de cada organismo y la auditoria interna".

* Cfr.l*y 24156, artículo 103: "El modelo de cont¡ol que aplique y coordine la sindicahra deberá ser integral e integrado, abarcar losaspectos presupuestarios, económiaos, financierod. Patrimoniales,normativos y de gestiór'r, la evaluación de Plogramag proyectos yopemciones y estar fundado en critedos de econonria, eficiencia yeficacia"-

176



APROXIMACIÓN A LA CRISIS DEL SISTEMA DE...

consecuentemente de un conjunto de sistemas decontroles dentro de los cuales se incluyan: 1.) laestructura organizativa; 2o) los métodos; 3") losprocedimientos; 4") Ia auditoria interna.

Mediante los mismos, debieran asegurarse laestructuración de mecanismos para: la protecciónde activos y recursos, el desarrollo de blindajeslegales previos, el aseguramiento de una registracióncontable que garantice su completitud y exactitud, yla emisión de información financiera oportuna yIiable, etc.

A poco que se reconozcan estos déficits se comprue-ba que en la práctica, habiendo desaparecidotécnicas como la observación, propias del controlprevio y, encontrándose centrado exclusivamente enel control posterior de auditoria, se veriñquen seriasdebilidades estructurales en materia de controlpreventivo. Careciendo de procedimientos internosque permitan la realización de un blindaje técnico,articulando gestión y control, encontramos que eldesarrollo fragmentario de los mecanismos imple-mentados por el sistema de administraciónf'rnanciera han determinado la desvinculación, entérminos de procedimiento, de la gestión al control.La debilidad en los controles previos, determina lanecesidad de que los mecanismos de control extemorealicen esfuetzos complementarios determinadospor tareas investigativas previas, de relevamiento, deevaluación de la significatividad y trascendencia delas acciones a controlar. Dentro de este contexto noes extraño adve¡tir que, si el auditor, no desarrollasus mejores esfuerzos para realizar análisis de

177




riesgos, relevar el universo de actividades llamado acontrolar, previo a la extracción de muestrasrepresentativas6T, dilicilmente Podrá tomarconocimiento cabal respecto de aquellas accionesque puedan comprometer, en alguna medida, alerario público. Por lo tanto, desmontados losprocedimientos de intervención previa, podríaáfi.-".*. que e[ control incurre en la paradójicapérdida de control sobre su ámbito. El control ya noievisará toda la acción pública, verá solo lo quepueda, lo que Ie muestren o lo que quiera.

2- Balance de lo exPuesto

Como consecuencia de lo expuesto, aprecio que el

déficit operacional que actualmente presenta el

control público en argentina, se produce, en miopinión, principalmente por dos causas: Ia primera,pórq.,. *" sustituyeron los controles previos y se los

sustituyó por los controles posteriores, no obstanteque ambos resultan necesarios y complementários;1á segunda, porque no obstante 1o anterior, el nuevosistema se desarrolló de manera fragmentaria, porcuanto, comonormativamente

señaló, se omitieron Preveratributos operacionales del

SC

lossistema. Por lo tanto, paradójicamente, su funcio-namiento se volvió asistemático, ya que los nuevos

mecanismos de control funcionan de maneradesconectada y superpuesta entre si, e inclusodesconectados respecto de la gestión llamada acontrolar.6s

67 l-as técnicas de muestreo están destinadas a proporcional una

estimación de una caracteristica detemrinada de una Población de

operacionet sirviendo Para identificar ánlbitos de e§go concreto"'6 Ampliar en el tmbaio del Dr- Ernesto Marcer, oI7 ' cit', Pp' ?39,

255_t7a



APROXIMACION A LA CRISIS DEL SISTEMA DE..

3. Debilidodes de los controles de auditoría.Importancia de la situación en la Unión Europea. Eldictamen n" 2/ 2004 del Tibunal de Cuentas de lasC omunidad e s Europ eo s. 6e

Habiendo caracterizado alguno de los inconvenientes que presenta el control público en el nivelnacional, puede advertirse que tales problemas, enalguna medida,' encuentran su réplica en el planointernacional, si bien con las modulaciones propiasde los distintos contextos sobre los que operan. Loscondicionamientos que atentan contra la operativi-dad plena de los controles internos derivados deldesarrollo asimétrico de los diversos sistemas degestión y sus consecuentes difrcultades de interrela-ción, han sido objeto de el dictamen del Tribunal deCuentas Europeo "sobre el modelo de auditoríaúnica (y una propuesta de marco de control internocomunitario)", a partir de la emisión de un informeprelimina/0 cuyo contenido y recomendacionesresultan de utilidad ser relevados en el presente.El trabajo tuvo como objetivo lograr que: "cada unode los niveles de control se base en el anterior, convistas a reducir: la carga sobre el objeto de auditoría

úq Diafio Oficial de la Unión Europea, 30- 4.2N4, C 107/1. e¡adelante.

70 Titulado: "tnfo¡mación de apoyo al Dictamen Nó 2/2004 delTribu¡al de Cuentas sobre el modelo cle atdítorín úDicaly nnaptoptestade marco de.ontrol interDo comunitario]", de 18 pp- (Diario Oñcial dela Unió¡r Europea, 3O/4/2O04, C'107/3 en adelante). Estos tiabaiostuvieron su origen en marzo de 2002. cuando el Parlarnento Europeopidió a la Comisión que elaborara un informe sobre la viabilidad deintroducir un modelo de auciitoria úIica aplicablc al presupuesto de laUnión Europea.

r79




y aumentar la calidad de las actividades deauditoria, sin minar, no obstante, la independenciade las instituciones de control"Tl, tendientes a laobtención de "un marco de control interno comuni-tario, que constituya un marco racional paraconcebir nuevos sistemas o desarrollar los sistemasde control interno existentes, a partir de unosprincipios y normas comunes"72. El dictamenproduce una evaluación de las fortalezas y debilida-des a-lcanzadas por el control en la Unión y revela lainsuficiencia de los mecanismosT3 universalmentemontados de manera uniforme.T4

El trabajo es de interés por cuanto recepta déficitsinternos propios de los controles de auditoría7s,

7r C/¿. Decisión 2$2/ 444/CE, CECA, EURATOM del Parlame¡-to Europeo, de 10 de abril de 2ü)Z relativa a la aprobación de la gestiórr

de la Comisión en la ejecución del presupuesto general de la UniórrEuropea para cl Eercicio 2000.

72 C¡. Dictamen, pto. 3o.¿ Cr., Consid. ,'. pág. C 107/1, "si bien se har realizado progre-

sos iñportantcs a lia hola de merorar los sistemas de control interno, aúnes preciso perfeccionar su concepción. estableciendo objetivos claros ycohercntes, asegurando una coordrnación eliráz, suministrandoinformaciói sobre los costes y los beneficios y gamntizando unaaplicación cohe¡ente de las no¡maf'. Agregando: "los sistenras decontrol intemo de los ingresos y gastos de la unión europea deberiangarantizar que dictros ingresos y gastos se han obtenido y se hanefuch¡ado, respectivament¡e. de confomidad con las disposicioneslegales y se han gestionado con el fin de cons€guir una optimización deIos recursoJ'.

z Lo cual resultá obFto de valoración en el dictarnerl aÉ. consid.10p. al decir: "...las nomras de auditoría inte¡nacionales, elaboradagconcretamentq por la Internacional Federation of Accountants (IFAC) ypor la INTOSAL constituyen un rnarco paÉ la relación entre el controlexterno y el conkol intemo. asi como para [a utiliación del trabaio deotros auditorel'.

75 Cf. pto. 16 del "Informe", pag. C 107 /6: "[á eficacia de lossiste[ras de adnrinistración y de cofltrol de los i¡gresos y gastos de ]a

lao




reconociendo de manera saliente que: "pese a losrecientes progresos realizados en la mejora de losnumerosos y diferentes sistemas, su calidadpennanece) no obstante, variable sin que exista unavisión global o una coordinación de los mismos nimecanismos que garanticen que las mejorasefectuadas en un sistema concreto se tengan encuenta para perfeccionar los demás".76

Lo expuesto, trata, de alguna manera, de lo que seseñaló más arriba respecto del control en el nivelfedera I

Como principales señalamientos, se destacan lossiguientes:. Falta de claridctd g d.e coherencia de los objetiuos..ul,os marcos actuales de control interno ha¡revolucionado de manera poco sistemática, enmcmentos diferentes y con pocas muestras decoordinación (...) no se determinan los objetivosglobales o específicos de los distintos sistemas, demanera que resulta dificil establecer nuevossistemas que respondan a la calidad requerida,defrnir el nivel de recursos necesario, juzgar losresultados obtenidos y constituir una base parafuturas auditorÍas".77

Unión Europea. en lo que se refie¡e a su concepción o aplicación, hasido causa de preocupació1r durante muchos años. Desde que fuecreado, el Tribun¿l ha detectado numerosos eiemplos en los que elcontrol ha resultado escaso o inexistente (...). Ello ha conducido aerrores e irregulariclatles o a un emplco ireficiente o ineficaz de losfondos (...).

76 Cf. pto. 17 ctel "hrforme". p.C707 /6.77 Cfr. "Infoñ1e...", pto.19, p. C 707 /6.

181




. Fatta de aordinación: ulos organismos de controlno tienen una obligación formal de coordinar laplanif-rcación de esos controles ni de tener en cuentaias veriñcaciones efectuadas Por otros. La falta de

coordinación implica el riesgo de que las disüntasinstancias de control terminen realizando inútilmen-te el mismo trabajo (...)'.78. Aplicnción incoherente: "(...) no existe coherencia encuástiones básicas como el enfoque, el alcance, loscalendarios, la cobertura, los márgenes y elseguimiento, produciéndose diferencias en Ia calidadde los controles".79

Como consecuencia de las disfunciones brevementepresentadas, el trabajo citado establece lineamientospara la reforma de los marcos de control interno, losque dan cuenta de la crisis producida por \rsdéficit. intemos. Se destacan los siguientes: a) Encuanto a los objetivos de los sistemas de controlintemo:

1" "Resulta esencial que los objetivos de los sistemasde control interno se definan y difundan conclaridad y por completo- Los objetivos generales

serán comunes a todos los sistemas de controlintemo, mientras que los mas detallados depende-rán de las características de cada árnbito concre-to"ao.

n CÍr."lnforfr\e..." , pto.2i,P C707 /77s Cfi. "lJnforn\e. . ." , pto.28, p C7o7/7., if. "ltfo.,.tu...", pto.35, P. C' 1Ü7/8'? Fllo, tundado en la

racionalidad de que los sistemas de control intemo debelr Sarantizarque se adopten medidas correctoras y 5e efuchien las reculeraciones

cor."spondienes, por lo cual. "los Procedillientos de control

únicamente resultal efic¿ces si se lleva a cabo una acción cor¡ectora

coñpleta y oportuna tle los erro¡es hallados en las oPeraciones y de las

debilidades de los proPios sistemas".ta2




b) En cuanto a las condiciones:

2o "Los controles deben efectuarse de maneraabierta y transparente permitiendo a todas laspartes del sistema aprovechar los resultados,,. Ello,no es otra cosa que el requisito de interconexiónentre los sistemas de manera de fortalecer laintegridad del control. El requisito fundamental paraello, el informe Io encuentra en la necesidad de que:"la legislación...deberá ser clara y mostrarse exentade ambigüedades (...) Dichas normas y reglamenta-ciones deberian reducir al minimo las posibilidadesde efectuar interpretaciones diferentes, sin imponerrequisitos que los controladores o auditores nopuedan verificar después", debido a que; ,.cuantomas exigentes y dificiles sean las normas mayo¡ seráel riesgo de que se incumplan".8l

c) En cuanto a la estructura:

3" "Los sistemas de control interno deberÍan basarseen una cadena eñcaz de controles que funcionensiguiendo normas comunes y donde cada nivelcuente con objeüvos definidos específicos quetengan en cuenta el trabajo de los demás,,.82

Lo expuesto determinará, que para Ia efectivaaplicación del control se requiera, por un lado del

31 Cft. " h\fotrne. . ." , ptos. 37 y 38, p. C 7OZ / 9.82 Cf. "lnfo¡rne...", pto. 39, p. C i.DZ /9. Lo serlalado. implica Ia

necesidad de que el sistema se construya cn base a una estructurafuncional, en la que los procedimieutos se efectúen y los resultados seregistren, de olanera de permiti¡ aproveclrar el tmb.1io, a todos losinteresádos

183




desarrollo normas y objetivos claramente dehnidospara los sistemas de control interno, que constitu-

. yan una base objetiva a partir del cual el controlexterno, pueda evaluar su concepción y funciona-miento; y por el otro, del establecimiento pormenori-zado de los requisitos y procedimientos de lossistemas de control en todos los niveles del proceso,impticando ello el desarrollo de marcos normativosde control basados en reglas claras de "método-cobertura--calidad' que permitan la uniformidad deprocedimientos83.

4. dértcib internos del control púbtico: sí¿tesis

A está altura de la exposición, podemos aventurarque se verifican los siguientes défrcits en el sistemade control vigente en el nivel federal:

. Restriccíones en ü.ta'nto al alcance del control: Elsistema legal vigente permite solamente el ejerciciodel control posterior, por intermedio de un control deauditoría, habiéndose suprimido los controlespreuios g @n&mita.ntes...Falta de independencia y retrasos en el ejercicio delos controles: Dado que los organismos de controlrequieren la previa aprobación, tanto de su Plan detrabajo, cuanto de sus informes finales, por partedel Congreso, el sistema termina por volverseburocráüco y el control corre el riesgo de descontex-tualizarse. Ausencia de efectos jurídims concretos aconsecuencia del control'. Dado que toda [a acción de

s3 Cfi. "b\Ío$\e..:' , pios.4549, p. c 707 /10. La idea centrál es la

de estabtecer lo que el informe llama "una cadena de conhol" basada en

pautas de objetividad, mediante las que se Posibilite que los auditores

del nivel ccltral aprovechen el trab:¡,o realiTrdo Por otros, con

independencia tle por quién y en qué lugar se lleven a cabo.

184



APROXIMAC]ON A LA CRISTS DEL S]STEMA DE,,.

control concluye con Ia emisión de un informe deauditorÍa, el controlador carece de potestadescorrectivas de Ios desvÍos detectados, pudiendosolamente realizar posteriores controles de cumpli-miento.

. No integración de los particutares a la relación decontrol público.

5. Sobre el délicit por inadeatación del mntrol a lasnueuas forrnas de gestión de lo público prouenientesde los nueuos espacios jurídicos globales

La breve caracterización realizada nos muestra unsistema, con déficits internos pero a la vez cofrdéficits externos, estos últimos reclaman un nuevoámbito de readecuaciones por haber sido desarrollado desde un modelo "estadocéntrico", todo lo cualcontribuye a acentuar su déhcit de comprensión dela nueva realidad llamada a controlar. De allínuestro interés en remarcar de que manera elmodelo de estado y su crisis condicionan laehciencia del control público y requieren de suadaptación, por cuanto advertimos:

En primer lugar, que se transforma el ámbito yobjeto del control: de la noción explicitada de secúorpúblico se pasará a un á,¡nbito mayor y de contornosaún no precisados de arena públicn, y, consecuen-ternente del Estado Nación como monopolizador delpoder al global qouemance, desarrollando un ámbito

la5



ISAAC AUOUSTO DAMSKY

complejo o multinivel en el cual conviven realidadesnacionales con otras supranacionaless4,

En segundo término, vemos que el fenómenoanterior transforma la relación de control, por laaparición de nuevos sujetos actores del poder, enreemplazo de las tradicionales formas del poderpúblico, y por la reconfiguración del interés públicocomprometido en el control que reconocerá en losindividuos parüculares a un nuevo co-titular.Asi, la primer inadecuación se determina por laincidencia de los ordenamientos jurídicos globalesque al escapar al dominio del estado e integrar underecho público no estatal, fomentan el desarrollode relaciones que no resultan aprehendidas por losesquemas de control tradicional.

Por lo tanto el centro del control deberá desplazarsedel estado al orden global.

Como señala el Profesor Italiano Sabino Cassese: Laglobalización y las interconexiones internacionalesproducen la desterritorialización de las actividadeseconómicas.8s Los estados, que operan sobre

u Ampliar en Cassese, Sabino, O¿ll¿ lo St¿to, p.55, Acápite 5,"Global y Nacional no son dos niveles adminishativos separadol, aldecir: "Se ha hablado de un área gris, global y [acional, de órganos ypr(rcedituientos mixtos, r.le decisiones coniuntat de ordenamientosparasitários. La distin.ión entre derecho internacio¡ral y derechointerno, en este caso, no vale (...) existe una conünuidad entre el ordenadministrativo intenro y el orde¡ adnriflistrativo global (...) Como se lrávisto, esta no sucede de forma este¡eotipada baio modelos fiios yconvencionalel' (pp. 55- 57).

6i Me reBrito a lo dicho por el autor citado D1 cr¡sis del Est lo,Buenos Airet Lexis Nexis, 2002, especialmente en su capitulo Vlt "[áare¡ra púbiica. Nuevos paradigmas para el Estado" y er "Oltre lo Stato",

186



APROXIMACION A LA CRISIS DEL SISTEMA DE.,.

territorios delimitados, terminan por ser desplazados, produciéndose una asimetria entre economía yestado, en la cual encontramos que por una partehay naciones sin riqueza y, por otra parte riquezasin naciones. Por lo tanto, al paralelo desarrollo deun nuevo derecho debiera veriñcarse el paralelodesarrollo de un nuevo esquema de control capaz deaprehender la nueva realidad. Sin embargo, Iaformulación actual del control no alcanza ya que;por un lado su objeto de estudio comprende solo alos especíhcos organismos administrativos delestado nacional, de manera tal que determinadossujetos privados que operan poderes públicos,quedan exentos de control.

En nuestra realidad post privatizadora, el casoparadigmático lo representa el infructuoso intentode controlar a las prestatarias de servicios públicos,no obstante que la ley de administración financieralas incluye dentro del sector público controlable.Ello se debe a que el alcance de control en Iaactualidad es muy limitado, ya que si bien le alcanzarespecto del cumplimiento de obligaciones contrac-tual, el vasto espectro de gestión de interesespúblicos queda relevado del control. Por otro ladopierde de vista la dimensión internacional de laactuación pública que progresivamente va desarro-llándose, dicho segmento de actuación, cada vezmás creciente, queda exento de control. Y finalmen-te, el control público en Ia actualidad, como se vio,restringe su revisión a una organización estatal

especialmente en su capítulo II "ll diritto adminishaüvo globale: utraintroduzione" .

187




entendida como sector publico, noción inidóneapara abarcar la nueva arena publica, noción queintegra formas públicas de actuación no estatales yformas estatales de actuación no públicas.

6. Atibutos del antrol público en el marco de laintemacionalización de lo s orderuamiento s jurídico s.

Conforme 10 hasta aqui expuesto, apreciamos que elnuevo ámbito de determinación de los intereses,transformará los mecanismos por los cuales seejerce el control. De esta manera las nuevasestructuras de poder presentaran una complejamezcla de componentes y elementos jurídicosnacionales, sectoriales, internacionales y suprana-cionales, mutando la actual estructura administrati-va sobre la cual se estructuro el control vigente ydeterminando que una porción creciente de lacirculación del poder quede exenta de control. Comolo dijimos, verihcamos que el objeto de control hadejado de ser solamente la administración públicoestatal-el sector público nacional, el acfo como formade expresión de su voluntad y la acción estatal,entendida como gestión administrativa.

Las nuevas formas de gestión de lo público y loprivado, la profunda interrelación entre los ámbitosy redes públicas nacionales e internacionales, enresumidas cuentas: la nueva dinámica de intereses,requieren el desarrollo de nuevas alternativas decontroles públicos que atiendan las tensiones que sedesarrollan a causa de las nuevas formas deconvivencia entre los distintos ordenamientosnacionales, internacionales y supranacionales.En consecuencia vemos que dentro de los Ordena-mientos hiblicos Globales las nuevas formas de

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APROXIMACIÓN A LA CRISIS DEI- SISTEMA DE,,-

control debieran reconocer, entre otros, Iossiguientes objetos: 1o El relevamiento del estado ogrado de avance de la nueva disposición de lospoderes públicos sobre nuestras realidades juntocon la detección de las asimetrias existentes; 2" ladetección de las ambigüedades, contradicciones ydesvÍos producidos por la aplicación del ordencomplejo de ordenamientos nacionales, internacio-nales y supranacionales; 3" la evaluación de losmecanismos de auto ordenación de tales ordena-mientos; 4" la determinación de las situaciones querequieren de adaptaciones reciprocas provenientesde Ias nuevas formas de convivencia entre losdistintos ordenamientos. Finalmente, advertimosque siendo el proceso de vertebración política delglobal gouernance distinto al de conformación de losestados nacionales, los mecanismos de control quele sirvan no podrán ser pensados desde la lógicaorganicista del estado nacional. Máxime dado el"multinivel" de los poderes públicos y los diversosgrados de interrelación entre la estructura nacionaly las internacionales. Y entonces, así, si como todoproceso tiene un control, el actual proceso de crisisy translormación del estado, parece invitarnos aproducir una discusión sobre los nuevos horizontesy contenidos del control.

V. Conclusiones

Como corolario final diré que la profunda transfor-mación operada en nuestro plexo constitucional,evidencia una modificación sustancial en la relaciónde control público, presentándonos el Siglo XXI, unentramado de realidad complejo: bajo la intemacio-

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ISAAC AUGUSTO DAM SKY

nalización de los ordenamientos, la ampliación delos plexos constitucionales y la especificación de losderechos fundamentales, se determina una nuevamodulación entre lo público y lo privado que oper¿rimperceptibles modiñcaciones sobre los esquemasde control tradicionalmente conocidos.

Esta progresiva transformación de nuestro sistemajurídico -al reconñgurar el sistema de derechos y elsistema del poder con desplazamiento de sus ejes deproducción y aplicación- enmarca a la dinámicaorganizacional y funcional de nuestras institucionesIus administrativas. Produce intersecciones. Lasincide, en magnitudes aún ignoradas y en formas noexplicitadas.

De allí la necesidad de que logremos debatirsuficientemente los contenidos y alcances de estenuevo sistema, para evitar que nuestra futuraproducción jurídica incurra en las contradiccionesque dominaron la escena jurÍdica argentina debuena parte del Siglo XX y asi evitar que una vezmas se verifrque aquel fenómeno que nuestro PadreFundador, Juan Bautista Alberdi describió 150 añosatrás utilizando estas palabras: "Todas las libertadeseconómicas de la constitución pueden ser anuladasy quedar reducidas a doradas decepciones, con solodejar en pie una gran parte de nuestras viejas leyeseconómicas, y promulgar otras nuevas que en lugarde ser conformes a los nuevos principios, seanconformes a nuestros viejos hábitos rentísticos yfiscales, de ordinario mas fuertes que nuestrosprincipios".s6

36 "Siste[ra Ecolrómico y Rentístico de la Cor¡federació[ Argen-tina se$in su Constitución de -1853", Obns Cotlpl¿fr¡s, Buenos AiÍes, [¡Tribura Nacional, 1886, t. IV, p 185.

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