Ministerio del Interior y de Justicia

Dirección de Defensa Judicial de la Nación

CARTILLA INSTRUCTIVA PARA LA IDENTIFICACIÓN DE TIPOLOGIAS DE DAÑO ANTIJURÍDICO

AGOSTO DE 2004

PRESENTACIÓN.

El Estado soporta una gran carga de procesos judiciales en contra, que afecta

de manera directa el patrimonio público por el monto de las eventuales

condenas. Varios factores confluyen en esta situación: Una mayor

responsabilidad del Estado a partir de la Constitución Política de 1991, en tanto

éste tiene una estructura más amplia y garantista de los derechos

fundamentales; el aumento de los daños antijurídicos causados por el Estado

Colombiano a los particulares, el ineficiente manejo de la defensa litigiosa

estatal, entre otros.

El Ministerio del Interior y de Justicia, a través de la Dirección de Defensa

Judicial de la Nación, como dependencia coordinadora de los temas

relacionados con la defensa litigiosa y la prevención del daño antijurídico,

presenta una guía metodológica a los comités de conciliación para que

identifiquen las causas por las cuales resulta demando y condenado con el fin

de diseñar políticas, estrategias o líneas de acción que procuren evitar o

aminorar la confrontación entre el individuo y el Estado.

El manual contiene los primeros pasos orientados a delinear medidas de

prevención, y describe aquellos aspectos normativos y conceptuales que deben

tener en cuenta las oficinas jurídicas o dependencias encargadas de la

representación judicial de los intereses de la Administración Pública Nacional,

2

al momento de cumplir con la tarea de diseñar mecanismos que eviten la

conflictividad y sus posteriores consecuencias económicas.

Adicionalmente busca promover, al interior de las entidades, una cultura

preventiva de la gestión mediante el desarrollo activo de acciones tendientes a

identificar y analizar las causas de conflictividad con el particular, indagando

qué se está haciendo mal y que medidas se deben adoptar para evitar la

ocurrencia o aminorar los efectos nocivos de la confrontación extrajudicial o

judicial con el particular.

Todo ello, en concordancia con el desarrollo del proyecto que se adelanta para

mejorar la gestión jurídica pública en sus cuatro áreas: defensa judicial o

litigiosa, producción normativa, asesoría y gestión contractual.

3

1. MARCO NORMATIVO

1.1. CONSTITUCION POLITICA DE COLOMBIA.

La indemnización del daño antijurídico se encuentra contemplada en la

Constitución Política, por ello y cuando se refiere a prevención de este daño,

nos debemos remitir a la norma constitucional que estableció la cláusula

general de responsabilidad patrimonial del Estado:

Art. 90.- El Estado responderá patrimonialmente por los daños

antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la

omisión de las autoridades públicas.

En el evento de ser condenado el Estado a la reparación

patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de

la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquel

deberá repetir contra éste.

El mandato constitucional del artículo 90, resulta concordante con el artículo 2º

del mismo orden normativo que consagra como fines esenciales del Estado

garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en

la Constitución y asegurar la vigencia de un orden justo y el cumplimiento de

los deberes sociales del Estado, este último principio como responsabilidad de

las autoridades.

El alcance preventivo del artículo 90 constitucional lo constituye la acción de

repetición, en la medida en que se configura en forma de "sanción patrimonial"

4

contra el responsable del daño antijurídico, puesto que estas, las sanciones,

buscan tácitamente la prevención general de conductas que violan el

ordenamiento jurídico.

1.2. DIRECTIVA PRESIDENCIAL 03 DE 1997

Posterior a la expedición de la Constitución Política, el Gobierno Nacional, en

procura de coordinar estrategias para racionalizar y modernizar las

instituciones que conforman la administración pública, expidió la Directiva

Presidencial 03 del 20 de marzo de 1997, en la que se ordenó a las entidades

del orden nacional la creación de los COMITÉS DE DEFENSA JUDICIAL Y

CONCILIACIÓN, integrado por funcionarios del más alto nivel, que se

responsabilizaran de adoptar medidas tendientes a asegurar una defensa idónea

de los intereses litigiosos de cada entidad y de diseñar estrategias de

prevención del daño antijurídico.

En este sentido, se dispuso el uso de la conciliación como política de

racionalización de recursos y descongestión de despachos públicos, y, la

prevención del daño antijurídico.

“ Los Comités deberán realizar estudios y evaluaciones periódicas

de los procesos que cursan en su contra, con el fin de determinar

las causas por las cuales la administración incurre en

responsabilidad y en coordinación con las dependencias

competentes, diseñarán estrategias de prevención, que apunten a

5

disminuir en el mediano plazo el índice de condenas contra la

Nación.

La prevención del daño será considerada como un indicador de

gestión y con fundamento a él se asignarán responsabilidades al

interior de cada entidad, con el apoyo de las oficinas de control

interno, en coordinación con el Departamento Nacional de

Planeación y el Consejo Asesor de Control Interno creado por el

decreto 280 de 1996” .

En desarrollo de lo expuesto, la directiva impartió como función específica de

los comités de defensa judicial y conciliación la siguiente:

“ 3. Promover estudios de prevención del daño antijurídico, en

coordinación con las Oficinas de Control Interno de cada entidad,

la Oficina de Apoyo para la Defensa Judicial del Ministerio de

Justicia y del Derecho y el Consejo Asesor de Control Interno.”

1.3. DECRETO 1214 DE 2000:

El artículo 75 de la Ley 446 de 1998 ordenó a todas las entidades públicas

conformar Comités de Conciliación. El Gobierno Nacional expidió el Decreto

1214 de 2000 y reglamentó la norma señalando las funciones que deben

desarrollar. En relación con la prevención del daño se dispuso:

6

“ Artículo 5°. Funciones. El Comité de Conciliación ejercerá las

siguientes funciones:

1. Formular y ejecutar políticas de prevención del daño antijurídico

(….)

3. Estudiar y evaluar los procesos que cursen o hayan cursado en

contra del ente, para determinar las causas generadoras de los

conflictos; el índice de condenas; los tipos de daño por los cuales

resulta demandado o condenado; y las deficiencias en las

actuaciones procesales por parte de los apoderados, con el objeto

de proponer correctivos.

(…)”

Para este fin el legislador, en el artículo 6º de esta norma, dispuso como

función del Secretario Técnico del Comité de Conciliación presentar a los

miembros del comité la información necesaria para formular y diseñar

estrategias o políticas que prevengan el daño antijurídico causado a los

particulares, así señaló:

“ Artículo 6º Secretaría Técnica. Son funciones del Secretario del

Comité las siguientes:

1. (….)

4. Proyectar y someter a consideración del Comité la información

que éste requiera para la formulación y diseño de políticas de

prevención del daño antijurídico y de defensa de los intereses del

ente.

5. (….)”

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Recogiendo el sentido de la Directiva Presidencial 03 de 1997, el Decreto 1214

de 2000 determinó que las tareas encaminadas a desarrollar la función antes

descrita se considerarían como indicadores de gestión, en este sentido se

dispuso:

“ Artículo 7°. Indicador de gestión. La prevención del daño

antijurídico será considerada como un indicador de gestión y con

fundamento en él se asignarán las responsabilidades al interior de

cada entidad” .

Así mismo, se asignó como la función a la Dirección de Defensa Judicial de la

Nación del Ministerio de Justicia y del Derecho de asesorar a las entidades en

esta materia:

“ Artículo 9°. Asesoría. La Dirección de Defensa Judicial de la

Nación del Ministerio de Justicia y del Derecho asesorará a los

entes de que trata el artículo 1° de este decreto, en la

conformación y el funcionamiento de los Comités, y en el diseño y

desarrollo de las políticas integrales de defensa de los intereses

públicos en litigio y de las de prevención del daño antijurídico

estatal” .

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1.4. LEY 790 DE 2002

Mediante esta ley se expiden disposiciones para adelantar el programa de

renovación de la administración pública. En el capítulo IV se precisa la

dependencia que se encarga de la Defensa Judicial de la Nación y con

relación a la prevención del daño señala:

“ El Gobierno Nacional fortalecerá la Dirección de Defensa Judicial

de la Nación del Ministerio del Interior y de Justicia, la cual

desarrollará dentro de sus funciones las de prevención del daño

antijurídico, profesionalización de la defensa de los intereses

litigiosos del Estado y la recuperación de los dineros que con

ocasión de las conductas dolosas o gravemente culposas de sus

funcionarios o ex funcionarios haya pagado el Estado, así como las

de coordinación, seguimiento y control de las actividades de los

apoderados que defienden al Estado en las entidades del orden

nacional, mediante la implementación y consolidación de un sistema

integral de información que de manera transversal alerte sobre las

eventualidades judiciales a que se expone el Estado. En cualquier

caso, la Dirección de Defensa Judicial de la Nación asumirá

directamente la coordinación de la defensa del Estado en todos los

procesos que involucren una cuantía superior a dos mil (2.000)

salarios mínimos legales mensuales vigentes” .

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1.5. DECRETO 200 DE 2003.

Como funciones específicas de la DDJN se determinó en el Decreto 200 de

2003 las siguientes:

“ (…..)

1. Contribuir al diseño de una política general de defensa judicial de

la Nación.

2. Diseñar propuestas de prevención del daño antijurídico estatal.

3. Analizar de manera permanente las causas de mayor

conflictividad litigiosa y proponer estrategias para resolverlas” .

1.6. PLAN NACIONAL DE DESARROLLO.

La ley 812 de 2003, con la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo

2003-2006: Hacia un Estado Comunitario, se dispuso en el artículo 8º la

descripción de los principales programas de inversión que el Gobierno

Nacional espera ejecutar durante la vigencia del Plan Nacional de

Desarrollo. En el tema de Seguridad Democrática se dispuso:

3. Fortalecimiento del servicio de justicia

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(…..)

En desarrollo del Programa de Renovación de la Administración

Pública se adelantará una política única de defensa judicial de la

Nación. Con este fin, se llevarán a cabo estudios para evaluar el

origen de los procesos judiciales en contra de la Nación, las fallas

comunes en los diferentes procesos y en su atención, así como en

los procedimientos para adelantar procesos de repetición.

Igualmente, se tomarán las medidas necesarias para evitar llevar a

la jurisdicción los conflictos que se generen entre órganos

públicos, los cuales deberán ser conciliados en forma preferente.”

(Negrilla ajena al texto)

1.7 DIRECTIVA PRESIDENCIAL 02 DE 2003.

Esta directiva se ocupa de instruir a los representantes legales de todas las

entidades del orden nacional en sus niveles central y descentralizado, para que

solucionen las controversias surgidas entre entidades estatales a través de la

adopción de los mecanismos alternos de solución de conflictos, de tal manera

que su implantación evite llevar a la jurisdicción los conflictos entre entidades

públicas.

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2. MARCO CONCEPTUAL

¿QUE ES PREVENCIÓN?

Según el Diccionario de la Lengua Española1, prevención es la “ acción y efecto

de prevenir. Preparación y disposición que se hace anticipadamente para

evitar un riesgo o ejecutar una cosa” . A su vez, prevenir significa “ prever,

ver y conocer de antemano un daño o perjuicio” , también indica que es

“ disponer con anticipación o prepararse de antemano para una cosa” .

La prevención del daño antijurídico coincide con el significado común de

prevenir, cuando señala que es conocer de antemano las causas de un daño o

perjuicio. En el ámbito de lo público, se trata entonces de organizar la gestión

pública oportunamente, averiguando y analizando los actos y hechos

administrativos que causan daño al particular para tomar medidas necesarias

para evitar su materialización.

¿QUE ES EL DAÑO ANTIJURÍDICO?

Enseña la doctrina2

que en todo proceso de responsabilidad contractual o

extracontractual, el daño es el primer elemento que se debe analizar. Se

entiende por daño el detrimento, lesión o menoscabo que ha sufrido el

patrimonio a causa de la conducta de otro.

1 DICCIONARIO DE LA LENGUA ESPAÑOLA, Real Academia de la Lengua Espasa Calpe S.A. Vigésima primera edición, Madrid, España 1992, Página 1180. 2 EL DAÑO. Juan Carlos Henao. Universidad Externado de Colombia Marzo de 1999

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La jurisprudencia y la doctrina3 explican que el daño “ en su sentido natural y

obvio” , es un hecho, consistente en “ el detrimento, perjuicio, menoscabo,

dolor o molestia causado a alguien” , “ en su persona, bienes, libertad, honor,

afectos, creencias, etc.…” y “ supone la destrucción o disminución de

ventajas o beneficios patrimoniales o extrapatrimoniales de que goza un

individuo.”

Será antijurídico el daño cuando se constate que el ordenamiento jurídico no le

ha impuesto a la víctima el deber de soportarlo.

La culpa o conducta ilícita de la administración, junto con el nexo de causalidad

entre el daño y ésta, son los elementos subsiguientes de estudio. La

responsabilidad entonces se compromete frente a los daños que origina tanto

su acción injurídica (tesis tradicional: falla del servicio) como con su conducta

lícita en algunos precisos eventos.

¿CUALES SON LAS CAUSAS DE DAÑO ANTIJURÍDICO?

La acción u omisión de las autoridades públicas pueden producir daño

antijurídico al particular. Esta afirmación encuentra sustento en las fuentes del

daño antijurídico contempladas en la doctrina jurisprudencial del Consejo de

Estado4:

3 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA. Sentencia Del 21 De Octubre De 1999, Consejero Ponente: Dr. Alier E. Hernández Enríquez. Procesos Acumulados 10948-11643, Demandado Ministerio De Defensa – Policía Nacional. 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Auto del 22 de Octubre de 1997, Consejero Ponente: Dr. Daniel Suárez Hernández. Proceso 13977, Demandante: Instituto de Seguros Sociales Demandados: Martha Lucia Salamanca, Feliz Antonio Quitian Burgos, Noralba García Romero.

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“ En el artículo 90 de la Constitución, se consagró la

responsabilidad patrimonial del Estado, por los daños antijurídicos

que le sean imputables, causados por la acción o por la omisión de

sus autoridades públicas. No distingue la norma de la fuente de la

responsabilidad, no dice si es contractual o extracontractual, o con

ocasión de un acto administrativo; en forma genérica indica que

puede surgir de la acción o la omisión de las autoridades públicas,

con la cual se causa un daño antijurídico, y esa acción u omisión se

puede presentar con ocasión de un contrato, o por fuera de él‚ como

en el caso del que ahora se ocupa la Sala, o con la expedición de un

acto administrativo. De cualquiera de esas causas puede surgir el

daño antijurídico que acarrea la responsabilidad patrimonial del

Estado” . (Negrilla fuera del texto)

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PROCEDIMIENTO PARA IDENTIFICACIÓN DE CAUSAS

El ejercicio fundamental para fijar pautas que eviten el daño o el detrimento

patrimonial de los administrados es la identificación de las actuaciones

irregulares de la administración. Para ello se requiere revisar individualmente

las demandas, sentencias y conciliaciones y efectuar un análisis de las

pretensiones, hechos y argumentación jurídica de tales documentos, agrupando

la información con criterios unificados de tal modo que se facilite la

preparación de un listado de causas o tipología de daños con el

correspondiente diseño de correctivos si ha ello hay lugar. En este sentido, se

determinar los siguientes temas:

PRIMER PASO: ORGANIZACIÓN DE LA INFORMACIÓN

Cada entidad deberá realizar un inventario, con clasificación y organización del

archivo físico de sentencias, conciliaciones, y demandas o procesos en los que

ha sido o es parte, siguiendo los criterios estándar de la Ley 594 de 2000 que

reglamenta la Ley General de Archivos de las entidades públicas.

Para tal fin, las oficinas jurídicas deberían prever en sus planes de acción la

preparación de un inventario cuantitativo y cualitativo de las demandas de

procesos vigentes o en curso, condenas judiciales y acuerdos conciliatorios,

por lo menos desde 1999. Estos documentos deben agruparse según el tipo de

jurisdicción y asunto. Es preciso indicar que solo se relacionarán aquellos

asuntos de contenido patrimonial a cargo de la administración.

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SEGUNDO PASO: IDENTIFICACIÓN.

Se anotarán los datos generales del proceso, sentencia y/o conciliaciones;

señalando la identificación de las partes, el tribunal o autoridad ante la que se

tramita el litigio el número del expediente:

Demandante / Solicitante

Demandado / Entidad Convocada A Conciliación

Número De Expediente

Jurisdicción

Juzgado/Tribunal / Autoridad Conciliadora

Acción Judicial

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TERCER PASO: CLASIFICACIÓN POR GRUPO Y ACCIÓN:

Con base en la anterior información se agrupan los tres temas: procesos,

sentencias y/o conciliaciones, cada uno conforme los siguientes grupos:

1) Contencioso Administrativo,

2) Laborales ordinarios,

3) Civiles Ordinarios, y,

4) Arbitrales

GRUPO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. A través de esta jurisdicción se

ventilan las controversias y litigios administrativos originados en la actividad

(actos y hechos) de las entidades públicas y de las personas privadas que

cumplen funciones públicas.

Los particulares acuden ante esta jurisdicción con distintas pretensiones a

través de las acciones judiciales que contempla el Código Contencioso

Administrativo. Para la tarea de identificación de causas sólo se tendrá en

cuenta los asuntos contenciosos con contenido patrimonial, compilados según

el grupo a que pertenezca:

Controversias de Responsabilidad Patrimonial del Estado: Estos asuntos se

debaten a través de la acción de reparación directa: mediante la cual los

particulares pueden demandar directamente la reparación del daño cuando la

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causa sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación

temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos (Art. 85 del

C.C.A.)

Controversias de Nulidad Actos Administrativos con Restablecimiento del

Derecho. Las personas pueden solicitar la nulidad del acto administrativo que

viola un derecho subjetivo legítimo y pedir el restablecimiento económico por

los daños causados con la expedición y ejecución de esa decisión ilegal.

Controversias Contractuales Contenciosas: Con esta acción las partes de un

contrato solicitan al juez declaraciones relacionadas con las discrepancias

surgidas en torno a la celebración, ejecución, interpretación y liquidación de

los contratos o convenios estatales.

GRUPO LABORALES ORDINARIOS: En este grupo se deberán relacionar los

procesos o demandas presentadas con ocasión de la celebración o ejecución de

una relación o contrato laboral y de más prestaciones que se rijan por las

normas del Código Sustantivo del Trabajo, y por Convenciones Colectivas de

Trabajo. En estas controversias el trabajador demanda sus pretensiones

económicas en la Jurisdicción Laboral Ordinaria.

GRUPO CIVILES ORDINARIOS. Las demandas que se incluyan en este grupo

serán aquellas que se ventilen en la Jurisdicción Civil Ordinaria, dirigida

básicamente a solucionar las controversias entre particulares. El Estado

participa en ella cuando el conflicto con el particular se debate conforme las

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normas de derecho privado. Los asuntos civiles ordinarios a su vez se pueden

agrupar según los siguientes temas:

Controversias de Responsabilidad Extracontractual Ordinario: Las controversias

que se generen por los daños causados a la actividad de la administración no

competencia de la jurisdicción contenciosa administrativa.

Controversias Responsabilidad Contractual: En este sub grupo se relacionarán

las demandas contra la entidad que pretendan declaraciones en torno a la

celebración y ejecución de contratos regidos por el derecho privado.

Controversias de Expropiación, Propiedad y/o Posesión de Bienes Inmuebles: La

actividad de la administración puede afectar bienes inmuebles, y con ello,

originar controversias que se debaten, según el caso, ante la jurisdicción civil

ordinaria.

Controversias de Servidumbres: En esta clasificación se debe relacionar los

procesos relacionados con la imposición o extinción de servidumbres de los

bienes requeridos para la prestación de los servicios a cargo del Estado.

Otras Controversias: Como quiera que puede existir infinidad de pretensiones

económicas ante la jurisdicción civil ordinaria, se incluirán en esta clasificación

aquellos demandas cuyos pretensiones no se enmarcan dentro de los

subgrupos anteriormente enunciados. Será necesario denominarlas con frases

cortas y de fácil entendimiento.

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GRUPO ARBITRALES: El tema esta relacionado aquellas controversias

contractuales que contemplan cláusula compromisoria, a través de la cual las

partes acuerdan dirimir los conflictos ante un Tribunal de Arbitramento, bajo el

procedimiento que contempla el Decreto 1818 de 1998 y demás normas

concordantes.

CUARTO PASO: IDENTIFICAR LA ACCIÓN U OMISIÓN DE LA

ADMINISTRACIÓN

Organizada y clasificada la información tal como se describió en el paso

anterior, se deberá estudiar y analizar cada una de las demandas, sentencias y

conciliaciones en contra de la entidad, identificando la acción y omisión que

causó el daño por el cual se demandó a la entidad y/o se condenó.

Para el efecto, se deben describir sucintamente los apartes de la demanda,

sentencia o conciliación en los que se pueda determinar el accionar de la

administración que ha generado daño. En este sentido, se deberá estudiar, en

especial, la parte considerativa de la providencia en la que se dicta la sentencia

o en los hechos que aprobó la conciliación; y, en las demandas, el acápite

donde se describen los hechos.

Con el fin de facilitar la determinación de los temas anteriormente descritos se

propone diligenciar por cada demanda, sentencia y/o conciliación la siguiente

hoja guía:

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HOJA GUÍA PARA DETERMINAR CAUSAS DE CONFLICTO

1. IDENTIFICACIÓN: REFERENCIA: Demanda ( ) Sentencia ( ) Conciliación ( ) JURISDICCIÓN: JUZGADO/TRIBUNAL: NÚMERO DE EXPEDIENTE: ACCIÓN: DEMANDANTE: DEMANDADO: FECHA SENTENCIA, CONCILIACIÓN, NOTIFICACIÓN DE LA DEMANDA: 2. CLASIFICACIÓN POR GRUPO Y ACCIÓN: GRUPO: Contencioso Administrativo ( ) Laboral ordinario ( ) Civil Ordinario ( ) Arbitral ( ) ASUNTO: Responsabilidad Extracontractual ( ) Responsabilidad Contractual ( ) Laboral contencioso (x) Responsabilidad Extracontractual Ordinario ( ) Responsabilidad Contractual Ordinario ( ) Expropiación ( ) Servidumbres ( ) Otras Controversias de carácter patrimonial ordinario ( ) Controversias contractuales arbitrales ( ) 3. IDENTIFICACIÓN DE LA ACCIÓN U OMISIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN: (Son los hechos que encontró probados el juez - Extracto de la parte considerativa de la providencia (sentencia o aprobación de la conciliación) ó el hecho por el cual formula demanda, si se está analizando demanda) 4. TITULO DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL: (Extracto principal de la parte considerativa de la providencia (argumentación jurídica de la sentencia o aprobación de la conciliación) ó el principal fundamento de derecho presentado en la demanda) 5. CONDENA: (Resumen parte resolutiva: a quien condenaron (valor conciliado) y en cuanto ó pretensiones de la demanda)

Para una mejor ilustración del contenido de esta hoja guía, a continuación se

desarrollan dos ejemplos:

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EJEMPLO 1.1. IDENTIFICACIÓN: REFERENCIA: Demanda ( ) Sentencia (x) Conciliación ( ) JURISDICCIÓN: Contencioso Administrativo JUZGADO/TRIBUNAL: Consejo de Estado ACCIÓN: Reparación Directa NÚMERO DE EXPEDIENTE: 9409 DEMANDANTE: Aitor de Larrauri DEMANDADO: Beneficencia del Tolima FECHA SENTENCIA: 11 de julio de 1996 2. CLASIFICACIÓN POR GRUPO Y ACCIÓN: GRUPO: Contencioso Administrativo ( ) Laboral ordinario ( ) Civil Ordinario ( ) Arbitral ( ) ASUNTO: Responsabilidad Extracontractual ( ) Responsabilidad Contractual (x) Laboral contencioso ( ) Responsabilidad Extracontractual Ordinario ( ) Responsabilidad Contractual Ordinario ( ) Expropiación ( ) Servidumbres ( ) Otras Controversias de carácter patrimonial ordinario ( ) Controversias contractuales arbitrales ( ) 3. IDENTIFICACIÓN DE LA ACCIÓN U OMISIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN: (Son los hechos que encontró probados el juez - Extracto de la parte considerativa de la providencia (sentencia o aprobación de la conciliación) ó el hecho por el cual formula demanda, si se está analizando demanda) “A la luz del acervo probatorio, para el fallador resulta incuestionable que la administración consintió en la ejecución de las obras que llevó a cabo el contratista, y que una vez construidas e incorporadas al patrimonio de ésta no puede negarse a pagarlas, porque la negligencia y la incuria de ésta, no permitió oportunamente la firma de un contrato adicional, para sustentar la legalidad de las mismas.” 4. TITULO DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL (Extracto principal de la parte considerativa de la providencia (argumentación jurídica de la sentencia o aprobación de la conciliación) ó el principal fundamento de derecho presentado en la demanda) “Igualmente, que en casos como el presente, en los cuales se efectúan obras indispensables para la ejecución del contrato principal, nace para el contratista el derecho a que se mantenga en todo momento la ecuación financiera de la relación jurídica, pagándole las obras realizadas.(…)” 5. CONDENA: (Resumen parte resolutiva: a quien condenaron (valor conciliado) y en cuanto ó pretensiones de la demanda) Condenaron a la Beneficencia del Tolima a pagar como indemnización por las obras complementarias ejecutadas en beneficio de la administración por $27.906.689.15

EJEMPLO 2:

1. IDENTIFICACIÓN: REFERENCIA: Demanda ( ) Sentencia (x) Conciliación ( ) JURISDICCIÓN: Contencioso Administrativo JUZGADO/TRIBUNAL: Tribunal Administrativo de Cundinamarca NÚMERO DE EXPEDIENTE: 43026 ACCIÓN: Nulidad y Restablecimiento del Derecho DEMANDANTE: xxxxxx DEMANDADO: Nación - Procuraduría General de la Nación FECHA SENTENCIA: 26 de febrero de 1999 2. CLASIFICACIÓN POR GRUPO Y ACCIÓN: GRUPO: Contencioso Administrativo ( X ) Laboral ordinario ( ) Civil Ordinario ( ) Arbitral ( ) ASUNTO: Responsabilidad Extracontractual ( ) Responsabilidad Contractual ( ) Laboral contencioso (x) Responsabilidad Extracontractual Ordinario ( ) Responsabilidad Contractual Ordinario ( ) Expropiación ( ) Servidumbres ( ) Otras Controversias de carácter patrimonial ordinario ( ) Controversias contractuales arbitrales ( ) 3. IDENTIFICACIÓN DE LA ACCIÓN U OMISIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN: (Son los hechos que encontró probados el juez - Extracto de la parte considerativa de la providencia (sentencia o aprobación de la conciliación) ó el hecho por el cual formula demanda, si se está analizando demanda) “Es claro para la Subsección que lo inspiró la resolución de insubsistencia fue el ánimo de retaliación por las denuncias disciplinarias y penales que originaron en el informe presentado por el actor ante la Comisión de Carrera, en la cual se involucro directamente a la Secretaría General de la entidad; en todo caso, con la insubsistencia del doctor XXXXXXXX en ningún momento se pretendió salvaguardar la adecuada prestación de los servicios públicos de la Procuraduría General de la Nación” 4. TITULO DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL: (Extracto principal de la parte considerativa de la providencia (argumentación jurídica de la sentencia o aprobación de la conciliación) ó el principal fundamento de derecho presentado en la demanda) “La Sala de decisión encuentra probados los motivos de retaliación que tuvo en cuenta la administración para declarar la insubsistencia del actor y dentro de este contexto considera que se configura la causal de desvío del poder alegada por el demandante, lo que llevará a declarar la nulidad del acto enunciado.” (….) “Así las cosas, se dictará sentencia favorable a las pretensiones del libelo, puesto, que al parecer de la Sala se configuró el desvío del poder al declarar insubsistente el nombramiento del demandante” 5. CONDENA: (Resumen parte resolutiva: a quien condenaron (valor conciliado) y en cuanto ó pretensiones de la demanda) Declararon la nulidad de la insubsistencia y condenaron a la Procuraduría General de la Nación al restablecimiento del derecho a través del reintegro y al pago los emolumentos salariales y prestacionales

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TIPOLOGÍA DE DAÑO ANTIJURÍDICO:

Con base en la información recaudada y analizada es pertinente preparar por

grupo y asunto una relación de tipos de conductas en los que ha incurrido la

administración, extractados de la descripción contenida en el punto 3 de la hoja

guía: “ Identificación de la acción u omisión de la administración” . La relación

de tipos constituirá uno de los productos finales del estudio de causas de daño

que se han imputado judicialmente a la administración durante un periodo

determinado, facilitando analizar el título de responsabilidad patrimonial que ha

señalado en juez y el tipo de condena resuelto.

Para este fin resulta útil construir una base de datos5 que contenga como

mínimo los siguientes datos:

IDENTIFICACIÓN DE LA SENTENCIA: CLASIFICACIÓN POR GRUPO Y

ACCIÓN AÑO

JURISDICCIÓN TRIBUNAL NÚMERO DE EXPEDIENTE ACCIÓN DEMANDANTE DEMANDADO FECHA

SENTENCIA GRUPO ASUNTO

TIPOLOGÍA DE DAÑO

De esta manera se facilitará preparar un listado de tipologías de los daños que

la entidad se ha venido avocada afrontar y a la vez tendrá un inventario

cuantitativo que permita elaborar estudios y análisis del tema.

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DISEÑO DE CORRECTIVOS

Conforme al estudio individual de las demandas, sentencias y conciliaciones de

la entidad y con base en la tabulación de la información recolectada a través de

la hoja guía y la preparación de la relación de tipología de daños propuesta

anteriormente, es procedente el diseño o formulación de las recomendaciones,

medidas o líneas de acción que procuren evitar la ocurrencia de las acciones u

omisiones irregulares de la administración en el futuro. Estos correctivos

constituirán el prediseño de las políticas para la prevención del daño

antijurídico para cada entidad y a su vez para el sector administrativo a que

pertenezca.

Para la tabulación o procesamiento del estudio contenido en las hojas guías se

deben agrupar en primer orden según el grupo y en segundo orden por asunto.

Seguidamente se definirá la acción u omisión que causó la sentencia, la

conciliación ó demanda conforme los extractos descritos en los puntos 3 y 4 de

la hoja guía.

La preparación de correctivos, en principio, esta a cargo de las propias

entidades a través del comité de conciliación6,

quienes evaluarán y dispondrán

5 Esta base de datos deberá coincidir con la información que los apoderados de cada entidad reporten en el Sistema de Información “Pleitos de la Nación” al cual se puede acceder vía web: www.mininteriorjusticia.gov.co 6 Decreto 1214 de 2000 Artículo 5º.

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las medidas necesarias para implantarlos. Para tal fin, el Secretario Técnico

del mismo y el Jefe de la Oficina Jurídica o del funcionario que ejerza tales

funciones apoyarán la decisión del comité, suministrando la información

recolectada sobre las causas generadoras de daño conforme la metodología

antes señalada.

Si se trata de una entidad que no tiene el deber legal de conformar dicho

comité, esta labor corresponderá al jefe de la dependencia a cuyo cargo se

encuentre la representación judicial de la entidad, toda vez, que en razón de

sus funciones le corresponde controlar y hacer seguimiento a toda la actividad

litigiosa en contra de la entidad.

INFORME AL COMITÉ DE CONCILIACIÓN

Como quiera que la prevención del daño antijurídico es considerada indicador

de gestión las entidades deben preparar un informe de gestión de las

actividades del comité a sus miembros y remitir copia a la Dirección de

Defensa Judicial de la Nación, en virtud de lo consagrado en el decreto 1214 de

2000.

En el informe aludido, además de presentar la relación de conciliaciones y

acciones de repetición analizadas y decididas, se debe presentar la relación de

las demás actividades que contempla el Decreto 1214 de 2000, entre ellas, la

identificación de causas de demandas, sentencias y conciliaciones en contra de

la entidad y los correctivos que aprobó el citado comité.

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Por ello, es importante que las entidades examinen individualmente los casos y

se agrupen en un inventario de causas de daño antijurídico, con el fin de

determinar cuantas veces ocurre la acción u omisión que da lugar a las

reclamaciones y posterior condena, y determinar conforme la observación de

las mismas, que herramienta resulta útil para evitar su ocurrencia, en caso de

que ello resulte viable.

Se hace necesario precisar que no todos los daños antijurídicos son evitables,

como quiera que según las tesis jurisprudenciales el daño antijurídico puede

devenir de una actuación legal y no irregular, la cual no es posible evitar como

quiera que tal actuación se encuentra amparada en el ordenamiento jurídico,

por ejemplo, la construcción de un puente que ha causado malestar a los

vecinos de la obra por el aumento de la contaminación, o cuando, la fuerza

pública en ejercicio de sus funciones causa daño a los vecinos del lugar que ha

sido objeto de allanamiento.

En este orden de ideas, cualquier estudio que se haga en torno a la prevención

del daño debe partir del análisis individual de los casos, el inventario que cada

entidad haga de las causas de daño (identificación de actuaciones irregulares) y

el diseño de los correctivos para cada tipo de causa. Al reunir las acciones y

omisiones identificadas por entidad y sector se podrá elaborar un inventario

general de causas de daño causado por la Administración Pública y se podrá

diseñar acciones tendientes a disminuir la ocurrencia de tales actuaciones.

27

Los correctivos que las entidades diseñen, serán tantos como se hagan

necesarios y su eficacia depende del seguimiento que se haga a los mismos.

Ineludiblemente la acción estatal será proactiva, en tanto que se espera

disminuir el número de demandas, sentencias y conciliaciones e incluirá, entre

otros, un componente de formación y mejoramiento de capacidad de gestión, a

través del diseño y desarrollo de planes de capacitación para los funcionarios

de las áreas donde surja mayor conflictividad y el diseño de modelos de gestión

y formatos estándar en el desarrollo de las actividades en las que se concluya

generan un alto porcentaje de conflictividad.

28

ESTUDIO PRELIMNAR DE TIPOLOGÍA DE DAÑOS EN ENTIDADES

AGRUPADAS POR SECTORES ADMINISTRATIVOS.

Aplicando los procedimientos dispuestos en el manual guía para la

determinación de causas de daño antijurídico la Dirección de Defensa Judicial

de la Nación preparó un estudio de las causas de hecho que ocasionan litigios

en una muestra de entidades pertenecientes a la Administración Pública

Nacional.

El objeto consistió en identificar causas de hecho a partir de las decisiones

judiciales condenatorias y/o absolutorias, desde 1997 hasta 2003, descritas y

sistematizadas conforme los hechos fijados por el juez y por los que

determinaron al particular acudir al sistema judicial, con base en el cual se

preparó un listado preliminar de tipos de daños.

Para tal efecto, se escogió una muestra de sentencias condenatorias y

absolutorias de las entidades pertenecientes a los sectores de DEFENSA Y

SEGURIDAD – HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO – INTERIOR Y JUSTICIA

La primera fase consistió en la búsqueda de sentencias en relatoría del Consejo

de Estado contra las entidades de los sectores señalados en asuntos laborales

contenciosos y de responsabilidad extracontractual.

29

Para ello se efectuó una selección rigurosa de las sentencias por entidades y

años dando prelación aquellas de mayor impacto e importancia institucional

para lo cual se tuvo en cuenta la cuantía de la condena y el asunto.

En lo que se refiere a la fase de sistematización y análisis de la información

recaudada, se diligenciaron las hojas guía recomendadas en este manual, en las

que se analizó cada una de las sentencias escogidas, extractando la información

solicitada en la referida hoja.

Posteriormente se preparó una relación de la información recaudada,

señalando:

1. Año

2. Sector

3. Identificación de la sentencia:

4. Clasificación por grupo y asunto

5. Causa de daño: Causa Resumida en no más de 15 palabras y el extracto

de la sentencia en la que se identificó la acción u omisión de la

administración.

6. Tipo de responsabilidad patrimonial

7. Condena

Con base en esta información se agruparon las principales causas o tipos de

daños. Así, en el sector Defensa y Seguridad, se recolectaron y analizaron 79

sentencias condenatorias y absolutorias desde 1997 hasta marzo de 2003,

arrojando los siguientes resultados:

DEFENSA Y SEGURIDAD

Muerte con arma de dotación oficial

Negación reajuste de asignación de retiro prima de actualización:

Retiro del servicio por facultad discrecional

Daños por atentado terroristas con artefacto explosivo contra instalaciones no

30

DEFENSA Y SEGURIDAD

oficiales

Lesiones con vehículo oficial

Muerte causada por agentes de la fuerza pública

Negación ascenso póstumo de oficial fallecido en ejercicio de sus funciones

Retiro del servicio con desviación del poder.

Retiro por llamamiento a calificar servicios

Daños por atentado terroristas con artefacto explosivo contra instalaciones

oficiales

Muerte de miembro de la fuerza pública con arma oficial en ejercicio de función

de guardia

Negación de pensión de sobrevivientes

Retención y desaparición forzada

Daños por ataque delincuencial común

Daños por descuido de bienes retenidos en procesos investigación

Daños por falla de la vigilancia militar

Daños por investigación y recepción ilegal de comunicaciones

Detención arbitraria y desaparición forzosa

Extinción de la asignación de retiro

Extinción de la asignación de retiro y negación de la sustitución pensional

Extinción de sustitución pensional por independencia económica

Extinción del derecho pensional

Fallas en la divulgación de información a los medios de comunicación

Falta de apoyo para afrontar ataque guerrillero

Lesiones agente de la fuerza pública en ejercicio de practica militar

Lesiones causadas por agente de la fuerza pública con vehículo no oficial en

cumplimiento de misión oficial

Lesiones con arma de fuego oficial en operativo militar

Muerte causada por agentes de la fuerza pública en allanamiento ilegal

Muerte con arma de dotación oficial en operativo militar

Muerte con vehículo oficial

Muerte de miembro de la fuerza pública en servicio militar

Muerte de miembro de la fuerza pública por ahogamiento en patrullamiento

Negación asignación de retiro por mala conducta

Negación computo tiempo de servicios para reconocimiento de prestaciones

Negación de ascenso militar a músico de banda militar

Negación de pensión de jubilación

Negación pago excedente de las primas vacacionales causadas y no canceladas

Negación pensión de jubilación o asignación de retiro por falta de requisitos: hoja

de servicios

Negación prestaciones sociales por contrato de prestación de servicios

Negación reajuste de pensión de jubilación

Negación reconocimiento de tiempos dobles de servicio

Negación sustitución pensional

Omisión de respuesta petición computo de subsidio familiar en la asignación de

retiro

Reconocimiento de la asignación de retiro de la armada nacional y negación de

31

DEFENSA Y SEGURIDAD

ajuste de prestaciones conforme el art. 178 cca

Retención y desaparición forzada de ciudadana detenida en la toma guerrillera en

el palacio de justicia

Retiro del servicio por destitución ordenada por la Procuraduría General de la

Nación

Retiro del servicio por conducta deficiente

Retiro del servicio por destitución en proceso disciplinario irregular

Retiro del servicio por razones de inconveniencia

Retiro miembro de la fuerza pública por conducta homosexual

Sanción disciplinaria por inasistencia de audiencia de conciliación

Tortura y muerte de retenido en instalaciones oficiales

En el sector Hacienda y Crédito Público se analizó una muestra de 21 sentencias

arrojando el siguiente listado de tipos de daños por los cuales las entidades

pertenecientes a este sector resultaron condenadas:

HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO

Declaración de vacancia de cargo en el que no había posesionado

Delito de falsedad imputado a un particular

Deterioro de mercancías aprehendidas debe ser probado por la actora

Embargo indebido, acción de nulidad y restablecimiento del derecho

Extralimitación de funciones en el ejercicio de facultades extraordinarias

Incumplimiento de la participación legal por denuncia de mercancías importadas

ilegalmente

Incumplimiento en la devolución de mercancías declaradas por el juez legales

Liquidación de pensión sin tener encuesta régimen especial

Liquidación unilateral de contrato de obra por entidad que posteriormente se

fusiona causa excepción de falta de legitimidad por pasiva

Mora en la transferencia de los ingresos corrientes de la nación

No declaración de impedimento por inhabilidad consistente en haber conocido del

proceso en instancia anterior

No hay falla en el servicio cuando no se justifica la procedencia legal del

automotor

No realización de procedimientos propios de la competencia para demostrar

inembargabilidad

No reintegro a un empleo de carrera con funciones afines y remuneración igual o

superior en procesos de reorganización de las entidades

No restitución de motonave

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HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO

Perdida de piezas de vehículo entregado al Fondo Rotatorio de Aduanas

Reducción del 10% de ingresos corrientes a favor de los municipios del país

Sanción impuesta al margen del proceso disciplinario

Uso imprudente e ilegítimo de armas por agentes de aduana nacional

Venta de vehículo de propiedad del actor

Vía de hecho por restricción del derecho de defensa

Respecto del sector del Interior y Justicia se revisaron un total de 19 sentencias,

encontrando la siguiente tipología:

INTERIOR Y JUSTICIA

Lesiones con vehículo oficial

Detención y allanamiento ilegal

Dilación términos judiciales

Error en el aviso de remate

Error jurisdiccional por aplicación indebida de normas sobre la prueba de indicios

Error jurisdiccional en sentencia condenatoria con base probatoria endeble

Lesión y muerte de interno producida por otro interno

Muerte de funcionario en servicio de accidente de tránsito

Muerte de interno por fallas de seguridad en establecimiento carcelario

Muerte de interno por omisión en la aplicación del procedimiento de remisiones

de internos en vehículos de servicio público y particular

Muerte de interno por fallas de seguridad en establecimiento carcelario

Omisión en el deber de custodia y vigilancia de establecimientos carcelarios

Perdida de la capacidad laboral en establecimiento carcelario

Privación injusta de la libertad

Retardo injustificado en la entrega de aeronave

Retensión ilegal de aeronave

Como se puede observar, los procedimientos dispuestos en el manual guía pueden

resultar adecuados, como quiera que permiten desarrollar el primer paso para diseñar

directrices institucionales que procuren evitar la repetición de acciones u omisiones

que producen la consecuente responsabilidad de las entidades, toda vez que se

procura la elaboración de un inventario cualitativo y cuantitativo de los casos de cada

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entidad, base para que el comité de conciliación analice y determine las causas y

señalen medidas de prevención en aquellas que sea viable,.