DC_A_guarda_compartilhada

8/14/2019 DC_A_guarda_compartilhada

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A guarda compartilhada e a Lei n11.698/08

Elaborado em 03.2009.

Leonardo Barreto Moreira Alves

Promotor de Justia do Estado de Minas Gerais.Bacharel em Direito pela UniversidadeFederal da Bahia(UFBA). Membro do Instituto Brasileiro de Direito de Famlia (IBDFAM).Ps-graduado em Direito Civil pela PUC Minas.Mestrando em Direito Privado pelaPUC/MG. Professor da PUC/MG

"Quem ama cuida; cuida de si mesmo, da famlia, da comunidade, do pas pode serdifcil, mas de uma assustadora simplicidade e no vejo outro caminho".

(Lya Luft)

SUMRIO: INTRODUO. 1. A GUARDA UNILATERAL E A SNDROME DAALIENAO PARENTAL. 2. A GUARDA COMPARTILHADA E O MELHOR INTERESSEDO MENOR. 3. A GUARDA COMPARTILHADA E A NECESSIDADE DA PRTICA DAMEDIAO. 4. A GUARDA COMPARTILHADA E A LEI N 11.698/08. CONSIDERAESFINAIS. REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS.

INTRODUO

A Lei n 11.698/08, de 13 de junho de 2008, veio a consagrar expressamente no CdigoCivil brasileiro o to elogiado instituto da guarda compartilhada. No obstante tal instituto jfosse amplamente aceito pela doutrina e aplicado na prtica pela jurisprudncia, certo que o reconhecimento legislativo, como si ocorrer, pacificou, em definitivo, as discussesacerca da existncia do mesmo.

Desse modo, a partir desse momento, as atenes da comunidade jurdica nacional sevoltam para a anlise dos aspectos positivos e negativos do regramento dado pela lei

guarda compartilhada. Nesse sentido, pode-se afirmar que, de um modo geral, a nova leivem sendo vista com bons olhos pelos operadores do Direito. Contudo, parcela da


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doutrina civilista vem apontando graves falhas da novel legislao, as quais implicariam nainviabilidade do uso dessa medida.

Nesse cenrio, verifica-se que o ponto fulcral das crticas dirigidas Lei n 11.698/08concentra-se no teor do atual artigo 1.584, 2, do Cdigo Civil, segundo o qual "Quando

no houver acordo entre a me e o pai quanto guarda do filho, ser aplicada, sempreque possvel, a guarda compartilhada". No entender de alguns autores, esse dispositivo,ao estabelecer a guarda compartilhada como regra preferencial, quase obrigatria doexerccio do poder familiar aps a dissoluo do casamento/unio estvel na hiptese deno haver acordo entre os genitores implicaria em um franco retrocesso no que tange regra geral da guarda unilateral concedida a quem relevar possuir melhores condies,outrora encontrada no antigo art. 1.584, pargrafo nico, do Codex, pois o litgiovivenciado pelos pais impossibilitaria por completo o sucesso daquela modalidade deguarda.

O presente trabalho, indo em direo contrria ao posicionamento acima referido, pretendedemonstrar que o advento da Lei n 11.698/08 deve ser efusivamente comemorado. Noh que se olvidar que a legislao possui falhas, conforme ser apreciado ao longo dessetexto, mas elas no comprometem o xito da aplicao da guarda compartilhada, que, semdvida alguma, a forma de guarda que melhor resguarda o interesse do menor, evitando-se os efeitos nefastos da guarda unilateral, tais como a diminuio do contato do filho como genitor no guardio e, principalmente, o conhecido Fenmeno da Alienao Parentalea conseqente Sndrome da Alienao Parental.

Por isso, defende-se que a mudana da regra da guarda unilateral a quem relevar possuirmelhores condies (antigo art. 1.584, pargrafo nico) para a da guarda compartilhada(atual art. 1.584, 2) altamente positiva, sendo o problema do litgio entre os genitoresdo menor alhures apontado absolutamente contornvel atravs da prvia prtica damediao interdisciplinar, a qual se encontra expressamente prevista no recente art. 1.584, 3, como ficar mais claro no desenvolvimento dos prximos captulos.

1. A GUARDA UNILATERAL E A SNDR1OME DA ALIENAO PARENTAL

Ab initio, cumpre fazer importante distino entre os dois modelos de guarda existentes no

ordenamento jurdico brasileiro, quais sejam, a guarda prevista no Estatuto da Criana edo Adolescente ECA (Lei n 8.069/90) e aquela disciplinada no Cdigo Civil. A primeira considerada como uma das espcies de colocao em famlia substituta, ao lado da tutelae da adoo, pressupondo, portanto, a perda do poder familiar, e deve ser aplicada comomedida especfica de proteo ao menor (art. 101, VIII, do ECA), estando disciplinada nosartigos 33 a 35 do ECA. J a segunda decorre da separao (judicial ou de corpos),divrcio ou dissoluo da unio estvel dos genitores do menor, integrando o poderfamiliar como especializao do seu exerccio, tendo o seu regramento nos artigos 1.583 a1.590 do Cdigo Civil, no Captulo da Proteo da Pessoa dos Filhos.

No que tange guarda prevista no Cdigo Civil, objeto deste trabalho e que, por issomesmo, passamos a centrar nossa ateno, ela deve ser entendida como a atribuio


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conferida a um dos pais separados, divorciados ou ex-conviventes de unio estvel ou aambos "dos encargos de cuidado, proteo, zelo e custdia do filho" (LBO, 2008, p. 169).

Essa modalidade de guarda compreende duas outras espcies, a saber, a guardaunilateralou exclusiva ou uniparentale a guarda compartilhada (espcie esta a ser

trabalhada no captulo seguinte), o que ficou muito claro na novel redao do caputdo art.1.583, dada pela Lei n 11.698/08, segundo a qual "a guarda ser unilateral oucompartilhada".

A guarda unilateral, como regral geral, aquela exercida exclusivamente por um dosgenitores, decorrente de acordo estabelecido entre eles ou por determinao judicial,neste caso se no for recomendvel o exerccio da guarda compartilhada.Excepcionalmente, porm, a guarda unilateral pode ser atribuda a terceiros (levando-seem conta o grau de parentesco e a relao de afinidade e afetividade), em ateno aoprincpio do melhor interesse do menor, quando os pais no demonstrem condies para o

exerccio desta vertente do poder familiar, a exemplo de "pais viciados em drogas, semocupao regular, com prticas de violncia contra os filhos" (LBO, 2008, p. 173).

Nesse contexto, a Lei n 11.698/08 inseriu no Cdigo Civil importantes conceitos a respeitoda guarda unilateral. A partir dela, por exemplo, encontra-se no novel art. 1.583, 1, aregra de que "Compreende-se por guarda unilateral a atribuda a um s dos genitores ou aalgum que o substitua (art. 1.584, 5) [...]".

O recm criado art. 1.583, 2, passou a estatuir que "A guarda unilateral ser atribudaao genitor que revele melhores condies para exerc-la e, objetivamente, mais aptidopara propiciar aos filhos os seguintes fatores: I afeto nas relaes com o genitor e com ogrupo familiar; II sade e segurana; III educao". Sobre esse dispositivo, desde j preciso ponderar que, para uma eficaz proteo ao menor, somente possvelcompreender os incisos nele referidos como meramente exemplificativos, no havendoainda qualquer tipo de ordem de preferncia entre eles.

Dando continuidade, o art. 1.583, 3, determina que "A guarda unilateral obriga o pai oua me que no a detenha a supervisionar os interesses dos filhos". J o art. 1.584, 5,estipula que "Se o juiz verificar que o filho no deve permanecer sob a guarda do pai ou dame, deferir a guarda pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida,considerados, de preferncia, o grau de parentesco e as relaes de afinidade e

afetividade".

Ainda em ateno ao princpio do melhor interesse do menor, para que no haja a nefastaperda do contato dos filhos com o pai (gnero) no guardio, resguarda-se a este ltimo odireito (muito mais um dever, poder-dever, a chamadapotest do direito italiano) de visitase de convivncia com o filho, direito este que deve ser fixado, por acordo, pelos pais ou, naimpossibilidade, por deciso judicial (art. 1.589 do Cdigo Civil).

Dissertando sobre o direito de visita, o brilhante Professor Paulo Luiz Netto Lbo leciona:

O direito de visita, interpretado em conformidade com a Constituio (art. 227), direitorecproco de pais e dos filhos convivncia, de assegurar a companhia de uns com os


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A Lei do Divrcio (Lei n 6.515/77), por sua vez, insistiu em manterin totum o critrio daculpa como definidor da guarda judicial dos filhos menores, ex vida redao do seu artigo10, capute pargrafos 1 e 2.

Com efeito, hodiernamente, o Cdigo Civil de 2002, em respeito doutrina do melhor

interesse da criana (the best interest of the child), com muito acerto, afastou por completoqualquer tipo de influncia da culpa no direito de guarda judicial dos filhos, pois, no seu art.1.584, caput, com a redao anterior edio da Lei n 11.698/08, consagrou a regrageral segundo a qual "Decretada a separao judicial ou o divrcio, sem que haja entre aspartes acordo quanto guarda dos filhos, ser ela atribuda a quem revelar melhorescondies para exerc-la".

Com relao ao citado dispositivo, embora a Lei n 11.698/08 tenha modificado o seu teor,especialmente pelo que consta no atual art. 1.584, 2 ("Quando no houver acordo entrea me e o pai quanto guarda do filho, ser aplicada, sempre que possvel, a guarda

compartilhada"), o qual ser detidamente apreciado no captulo 3 deste trabalho, certo que a leitura dos artigos 1.583 e 1.584 continua a evidenciar que a inteno do legislador de atender doutrina do melhor interesse da criana, ex vido 1.583, 2 e 5, jtranscritos alhures.

Outro dispositivo que refora a aplicao desta doutrina na atualidade o art. 1.586 doCdigo, que estatui que "Havendo motivos graves, poder o juiz, em qualquer caso, a bemdos filhos, regular de maneira diferente da estabelecida nos artigos antecedentes asituao deles para com os pais".

Complementando esse cenrio, registre-se que a Lei n 11.112/05, alterando o art. 1.121,II, do Cdigo de Processo Civil, exigiu como requisito da petio inicial da ao deseparao consensual "o acordo relativo guarda dos filhos menores e ao regime devisitas".

Como visto, no h que se olvidar que, no exerccio da guarda unilateral por parte de umdos genitores e, por conseqncia, do prprio direito de visita, a todo tempo deve serprivilegiado o melhor interesse do menor, sob pena de alterao de tais medidas, inclusivecom a possibilidade de concesso da guarda em favor de terceiros.

No obstante, h de se ressaltar que, no mbito da guarda unilateral e do direito de visita,

h muito mais espao para que um dos genitores, geralmente a me, se utilize dos seusprprios filhos como "arma", instrumento de vingana e chantagem contra o seu antigoconsorte, atitude passional decorrente das inmeras frustraes advindas do fim dorelacionamento amoroso, o que altamente prejudicial situao dos menores, queacabam se distanciando deste segundo genitor, em virtude de uma concepo distorcidaacerca do mesmo, a qual fomentada, de inmeras formas, pelo primeiro, proporcionandograves abalos na formao psquica de pessoas de to tenra idade, fenmeno que j foialcunhado como Fenmeno da Alienao Parental, responsvel pela Sndrome daAlienao Parental (SAP ou PAS).

Discorrendo sobre esses temas com maestria, a Professora Giselle Cmara Groeningaleciona:


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Segundo Gardner: A Sndrome da Alienao Parental uma das doenas que emergequase que exclusivamente no contexto das disputas pela guarda. Nesta doena, um dosgenitores (o alienador, o genitor alienante, o genitor PAS-indutor) empreende umprograma de denegrir o outro genitor (o genitor alienado, a vtima, o genitor denegrido). Noentanto, este no simplesmente uma questo de lavagem cerebral ou programao na

qual a criana contribui com seus prprios elementos na campanha de denegrir. estacombinao de fatores que justificadamente garantem a designao de PAS [...]. Na PAS,os plos dos impasses judiciais seriam compostos por um genitor alienador e um genitoralienado. Como apontado no incio deste texto, seria fundamental considerar ascontribuies do contexto judicial para a instalao de dita sndrome, ou Fenmeno deAlienao Parental, como se defende aqui ser mais apropriado denominar [...]. O genitoralienante seria, em geral, a me que costuma deter a guarda, e que a exerceria de formatirnica. Inegvel a grande influncia que a me exerce nos filhos pequenos, dada anatural seqncia de um vnculo biolgico para o psquico e afetivo. O que se observa que h mes que utilizam sim de forma abusiva, consciente e inconscientemente, o

vnculo de dependncia no s fsica, mas, sobretudo, psquica que a criana tem paracom ela [...]. (GROENINGA, 2008, p. 122-123).

Acrescente-se que o Projeto de Lei n 4.053/2008, de autoria do Deputado Federal Rgisde Oliveira (PSC/SP), que tramita no Congresso Nacional, dispondo sobre a alienaoparental, conceitua tal fenmeno, em seu art. 1, caput, como "a interferncia promovidapor um dos genitores na formao psicolgica da criana para que repudie o outro, bemcomo atos que causem prejuzos ao estabelecimento ou manuteno de vnculo comeste", enquanto que, no pargrafo nico deste mesmo dispositivo, apresenta um rolmeramente exemplificativo de hipteses que indicam a prtica desta conduta, a saber:

I - realizar campanha de desqualificao da conduta do genitor no exerccio dapaternidade ou maternidade;

II - dificultar o exerccio do poder familiar;

III - dificultar contato da criana com o outro genitor;

IV - dificultar o exerccio do direito regulamentado de visita;

V - omitir deliberadamente ao outro genitor informaes pessoais relevantes sobre a

criana, inclusive escolares, mdicas e alteraes de endereo;

VI - apresentar falsa denncia contra o outro genitor para obstar ou dificultar seu convviocom a criana;

VII - mudar de domicilio para locais distantes, sem justificativa, visando dificultar aconvivncia do outro genitor.

Ademais, no h dvidas tambm de que o (pouco) contato dos menores com o genitorno guardio atravs apenas de espordicas visitas (geralmente semanais ou quinzenais,

nos finais de semana) no medida recomendvel para o desenvolvimento da


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personalidade dos mesmos, sendo imperiosa uma maior participao deste na educao eformao daqueles.

Considerando esses empecilhos da guarda unilateral que a doutrina civilista, h tempos,em proteo ao melhor interesse do menor, j advogava a necessidade de substituio de

tal medida pela guarda compartilhada, tema a ser debatido no captulo vindouro.

2. A GUARDA COMPARTILHADA E O MELHOR INTERESSE DO MENOR

O instituto da guarda compartilhada, at bem pouco tempo, no era previstoexpressamente no ordenamento jurdico nacional, o que no impossibilitava a suaaplicao na prtica, a uma com base nas experincias do Direito Comparado(principalmente na Frana Cdigo Civil francs, art. 373-2, Espanha Cdigo Civil

espanhol, arts. 156, 159 e 160, em Portugal Cdigo Civil portugus, art. 1905, Cuba Cdigo de Famlia de Cuba, arts. 57 e 58 e Uruguai Cdigo Civil uruguaio, arts. 252 e257) e, a duas, com fulcro em dispositivos j existentes no ordenamento jurdico,especialmente o art. 229 da Constituio Federal ("Os pais tm o dever de assistir, criar eeducar os filhos menores [...]") e os artigos 1.579 ("O divrcio no modificar os direitos edeveres dos pais em relao aos filhos"), 1.632 ("A separao judicial, o divrcio e adissoluo da unio estvel no alteram as relaes entre pais e filhos seno quanto aodireito, que aos primeiros cabe, de terem em sua companhia os segundos") e 1.690,pargrafo nico ("Os pais devem decidir em comum as questes relativas aos filhos e aseus bens; havendo divergncia, poder qualquer deles recorrer ao juiz para a soluonecessria") do Cdigo Civil brasileiro.

Alis, o Supremo Tribunal Federal (STF), em 1967, j teve a oportunidade de sepronunciar, em termos genricos, sobre a importncia da guarda compartilhada, ex vidoseguinte julgado:

O juiz, ao dirimir divergncia entre pai e me, no se deve restringir a regular visitas,estabelecendo limitados horrios em dia determinado da semana, o que representamedida mnima. Preocupao do juiz, nesta ordenao, ser propiciar a manuteno dasrelaes dos pais com os filhos. preciso fixar regras que no permitam que se desfaa arelao afetiva entre pais e filho, entre me e filho. Em relao guarda dos filhos, em

qualquer momento, o juiz pode ser chamado a revisar a deciso, atento ao sistema legal.O que prepondera o interesse dos filhos, e no a pretenso do pai ou da me. (RE60.265-RJ).

Mais recentemente, em 2006, o enunciado n 335 da IV Jornada de Direito Civil veio aestatuir: "A guarda compartilhada deve ser estimulada, utilizando-se, sempre que possvel,da mediao e da orientao da equipe multidisciplinar".

Apesar disso, no h que se olvidar que a recente Lei n 11.698/08 muito bem-vinda,pois colocou por terra qualquer discusso sobre a possibilidade de aplicao da guarda

compartilhada ao inserir expressamente tal instituto no ordenamento jurdico ptrio, motivopelo qual ser apreciada com vagar em tpico prprio (captulo 4).


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A guarda compartilhada implica em exerccio conjunto, simultneo e pleno do poderfamiliar, afastando-se, portanto, a dicotomia entre guarda exclusiva, de um lado, e direitode visita, do outro. A partir dessa medida, fixa-se o domiclio do menor na residnciapreferencial de um dos genitores, mas ao outro atribudo o dever de continuar cumprindointensamente o poder familiar, atravs da participao cotidiana nas questes

fundamentais da vida do seu filho, tais como estudo, sade, esporte e lazer, o que vem adescaracterizar a figura do "pai/me de fim-de-semana".

certo que a guarda compartilhada no elimina, por exemplo, a clssica obrigao depagamento de penso alimentcia a ser assumida por um dos genitores. No obstante, elavisa essencialmente ampliar os horizontes da responsabilidade dos pais, fomentando, emverdade, uma co-responsabilidade, uma pluralidade de responsabilidades na educao dofilho, enfim, uma colaborao igualitria na conduo dos destinos do menor.

Analisando com preciso cirrgica esse fenmeno, a Professora Maria Berenice Dias

leciona:

Guarda conjunta ou compartilhada significa mais prerrogativas aos pais, fazendo com queestejam presentes de forma mais intensa na vida dos filhos. A participao no processo dedesenvolvimento integral dos filhos leva pluralizao de responsabilidades,estabelecendo verdadeira democratizao de sentimentos. A proposta manter os laosde afetividade, minorando os efeitos que a separao sempre acarreta nos filhos econferindo aos pais o exerccio da funo parental de forma igualitria. A finalidade consagrar o direito da criana e de seus dois genitores, colocando um freio nairresponsabilidade provocada pela guarda individual [...]. (DIAS, 2006, p. 361-362).

Idntico raciocnio possui a destacada Professora Ana Carolina Brochado Teixeira, comose v do trecho abaixo transcrito:

O que se constata a presena marcante, no conceito ora esboado, da possibilidade doexerccio conjunto da autoridade parental, como aspecto definidor da guardacompartilhada, pois que possibilita que os genitores compartilhem as decises maisrelevantes da vida dos filhos [...]. A sagrada relao parental desatrelada da definiodos rumos da conjugalidade dos pais, garantindo aos filhos a vinculao do lao afetivocom ambos os genitores, mesmo aps o esfacelamento da vida em comum. Em verdade,o real mrito da guarda compartilhada tem sido popularizar a discusso da co-participao

parental na vida dos filhos [...]. (TEIXEIRA, 2005, p. 110).

Como cedio, inmeros so os efeitos traumticos provocados pela dissoluo docasamento/unio estvel no desenvolvimento psquico dos filhos menores e um deles,notadamente, a perda de contato freqente com um dos seus genitores. Nesse sentido,verifica-se que a guarda compartilhada pretende evitar esse indesejado distanciamento,incentivando, ao mximo, a manuteno dos laos afetivos entre os envolvidos acimareferidos, afinal de contas pai (gnero) no perde essa condio aps o fim dorelacionamento amoroso mantido com o outro genitor (gnero) do seu filho, nos termos doart. 1.632 do Cdigo Civil.


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Nesse contexto, impende esclarecer que a guarda compartilhada no pode jamais serconfundida com a chamada guarda alternada: esta, no recomendvel, eis que tutelaapenas os interesses dos pais, implica em exerccio unilateral do poder familiar porperodo determinado, promovendo uma verdadeira diviso do menor, que convive, porexemplo, 15 (quinze) dias unicamente com o pai e outros 15 (quinze) dias unicamente com

a me; aquela, por sua vez, altamente recomendvel, eis que tutela os interesses domenor, consiste no exerccio simultneo do poder familiar, incentivando a manuteno dovnculo afetivo do menor com o genitor com quem ele no reside.

Sobre a minorao dos efeitos da dissoluo do casamento/unio estvel dos pais com amaior participao dos mesmos na vida dos seus filhos atravs da guarda compartilhada,assevera Paulo Lbo:

A guarda compartilhada caracterizada pela manuteno responsvel e solidria dosdireitos-deveres inerentes ao poder familiar, minimizando-se os efeitos da separao dos

pais. Assim, preferencialmente, os pais permanecem com as mesmas divises de tarefasque mantinham quando conviviam, acompanhando conjuntamente a formao e odesenvolvimento do filho. Nesse sentido, na medida das possibilidades de cada um,devem participar das atividades de estudos, de esporte e de lazer do filho. O ponto maisimportante a convivncia compartilhada, pois o filho deve sentir-se em casa tanto naresidncia de um quanto na do outro. Em algumas experincias bem-sucedidas de guardacompartilhada, mantm-se quartos e objetos pessoais do filho em ambas as residncias,ainda quando seus pais tenham constitudo novas famlias. (LBO, 2008, p. 176).

De outro lado, a guarda compartilhada tambm possui o importante efeito de impedir aocorrncia do Fenmeno da Alienao Parentale a conseqente Sndrome da AlienaoParental(captulo 1), j que, em sendo o poder familiar exercido conjuntamente, no hque se falar em utilizao do menor por um dos genitores como instrumento de chantageme vingana contra o genitor que no convive com o mesmo, situao tpica da guardaunilateral ou exclusiva.

Com efeito, essas so justamente as duas grandes vantagens da guarda compartilhada: oincremento da convivncia do menor com ambos os genitores, no obstante o fim dorelacionamento amoroso entre aqueles, e a diminuio dos riscos de ocorrncia daAlienao Parental. Desse modo, constata-se que, em verdade, a guarda compartilhadatem como objetivo final a concretizao doprincpio do melhor interesse do menor

(princpio garantidor da efetivao dos direitos fundamentais da criana e do adolescente,tratando-se de uma franca materializao da teoria da proteo integral- art. 227 daConstituio Federal e art. 1 do Estatuto da Criana e do Adolescente), pois medida quedeve ser aplicada sempre e exclusivamente em benefcio do filho menor.

Comentando sobre oprincpio do melhor interesse do menorcomo finalidade precpua daguarda compartilhada, Rodrigo da Cunha Pereira pondera:

comum vermos os filhos se tornam moeda de troca dos pais no processo judicial. Aordem jurdica comeou a perceber a necessidade de separar a figura conjugal da figura

parental [...]. Muito pertinente, por isso, a discusso acerca do cabimento da guardacompartilhada no ordenamento jurdico ptrio. Este novo arranjo familiar atenderia aos


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Princpios do Melhor Interesse do Menor? A guarda compartilhada um modelo novo, cujaproposta a tomada conjunta de decises mais importantes em relao vida do filho,mesmo aps o trmino da sociedade conjugal [...]. O que se garante a continuidade daconvivncia familiar, que um direito fundamental da criana e, por seu turno, um deverfundamental dos pais. A convivncia, neste nterim, no assume apenas a faceta do

conviver e da coexistncia, mas vai muito mais alm, ou seja, participar, interferir, limitar,educar. Estes deveres no se rompem com o fim da conjugalidade, por fora do art. 1.632do Cdigo Civil de 2002, por ser atributo inerente ao poder familiar, que apenas seextingue com a maioridade ou a emancipao do filho. Zelar pelo melhor interesse domenor, portanto, garantir que ele conviva o mximo possvel com ambos os genitores desde que a convivncia entre eles seja saudvel, ou seja, que no exista nada que osdesabone [...]. (PEREIRA, 2002006, p. 134-135).

Registre-se ainda que a guarda compartilhada, em atendendo aoprincpio do melhorinteresse do menor, tambm atender a outro princpio deste decorrente, qual seja, o

princpio do direito convivncia familiar, insculpido no art. 227 da Carta Magna Federal enos artigos 4 e 19 do Estatuto da Criana e do Adolescente.

Acrescente-se que a guarda compartilhada vai tambm de encontro com outros princpiosconstitucionais essenciais, a saber, a igualdade entre cnjuges/companheiros (art. 226, 5, c/c art. 226, 3), a paternidade responsvel (art. 226, 7) e o planejamento familiar(art. 226, 7), este ltimo fruto do princpio da autonomia privada, o qual estconsubstanciado no princpio da liberdade (art. 5, caput).

Como se v, portanto, pelos benefcios por ela proporcionados e pela realizao deprincpios constitucionais que ela promove, notadamente oprincpio do melhor interessedo menor, a guarda compartilhada deve ser tida como a regra geral na fixao do exercciodo poder familiar com a dissoluo do casamento/unio estvel, em prevalncia sobre aguarda exclusiva ou unilateral.

Nesse trilhar, bem verdade que no h srias dificuldades na aplicao do institutoquando h acordo entre os cnjuges/companheiros a esse respeito, o que mais comumna dissoluo consensual do casamento/unio estvel. O problema que atormenta parcelada doutrina civilista reside na aplicao da guarda compartilhada quando no h acordoentre os pais sobre ela (fixao judicial, portanto), situao freqente nas aes litigiosasde dissoluo do casamento/unio estvel, pois, nesse caso, o conflito entre os genitores

persistiria aps tal ao de dissoluo, o que prejudicaria sobremaneira o exerccio sadioda responsabilidade conjunta do poder familiar.

A nosso ver, porm, esse problema apenas aparente, sendo contornvel pelo incentivoda prtica da mediao familiar, conforme ser visto no captulo seguinte.

3. A GUARDA COMPARTILHADA E A NECESSIDADE DA PRTICA DA MEDIAO

Em linhas gerais, a mediao, como uma das espcies de equivalentes jurisdicionais,pode ser definida como a soluo de conflitos no-estatal, onde um terceiro, o mediador,


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profissional devidamente preparado, se coloca entre as partes e fomenta uma soluoautocomposta em que ambas saiam ganhando.

Na mediao, portanto, h uma soluo do conflito apresentado sem a participao doente estatal, mas sim com a interveno de um terceiro imparcial, o mediador, que visa

essencialmente promover um entendimento entre as partes envolvidas para que elas, porsi prprias, atravs da linguagem, do dilogo, construam uma real e efetiva resposta aoproblema vivenciado pelas mesmas.

Nas palavras do Professor mineiro Walsir Edson Rodrigues Jnior, a mediao

[...] o processo dinmico que visa ao entendimento, buscando desarmar as partesenvolvidas no conflito. O mediador, terceiro neutro e imparcial, tem a atribuio de moveras partes da posio em que se encontram, fazendo-as chegar a uma soluo aceitvel. Adeciso das partes, to-somente delas, pois o mediador no tem poder decisrio nem

influencia diretamente na deciso das partes por meio de sugestes, opinies ouconselhos. (RODRIGUES JNIOR, 2007, p. 75).

Ressalte-se que a mediao no se confunde com outros equivalentes jurisdicionaiscorrelatos, quais sejam, a conciliao ou autocomposio e a arbitragem, j que naquela oacordo de resoluo da lide obtido pelas partes, que no constroem juntas uma soluopara o conflito, apenas fazem concesses recprocas para que haja o trmino do embate,contando para isso com a interferncia direta e constante de um terceiro, o conciliador, enesta a soluo do conflito promovida por um terceiro eleito pelas partes, o rbitro,enquanto que na mediao tem-se a deciso da causa a partir de um ajuste engendradopelas prprias partes, embora ocorra a participao de um terceiro, o mediador, que,diferente do conciliador, no sugere, interfere, aconselha, mas to-somente facilita acomunicao entre os envolvidos, sem induzir as partes ao acordo.

Desse modo, um dos pontos fulcrais de distino entre a mediao, a conciliao e aarbitragem justamente "o grau de interferncia do terceiro [...] na elaborao do acordo"(RODRIGUES JNIOR, 2007, p. 74). Como j afirmado alhures, o mediador "tem aatribuio de mover as partes da posio em que se encontram, fazendo-as chegar a umasoluo aceitvel" (RODRIGUES JNIOR, 2007, p. 75). O conciliador, por sua vez,"apesar de no decidir, influencia diretamente na deciso das partes por intermdio deuma interveno mais direta e objetiva. Para alcanar o objetivo final, ou seja, o acordo, o

conciliador induz, d palpites e sugestes" (RODRIGUES JNIOR, 2007, p. 75). O rbitro,de outro lado, o terceiro que eleito pelas partes para que resolva o litgio relacionado aelas.

Alm disso, outra marca de distino entre a mediao, a conciliao e a arbitragem aresponsabilidade das partes envolvidas. Esclarecendo com brilhantismo esse critrio, aProfessora guida Arruda Barbosa salienta:

A conciliao um equivalente jurisdicional de alta tradio no direito brasileiro, que podeser definida como uma reorganizao lgica, no tocante aos direitos que cada parte

acredita ter, polarizando-os, eliminando os pontos incontroversos, para delimitar o conflitoe, com tcnicas adequadas, em que o conciliador visa corrigir as percepes recprocas,


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aproxima as partes em um espao concreto. Neste equivalente jurisdicional, o conciliadorintervm com sugestes, alerta sobre as possibilidades de perdas recprocas das partes,sempre conduzidas pelo jargo popular sistematizado pela expresso melhor um mauacordo que uma boa demanda. Em suma, submetidas conciliao, as partes admitemperder menos num acordo, que num suposto sentenciamento desfavorvel, fundamentado

na relao ganhador-perdedor. Na conciliao, h negao do conflito, pois o objetivo aque se propem as partes a celebrao do acordo como uma forma de liberaodaquele constrangimento oriundo da litigiosidade, e, para tanto, assumem compromissomtuo, resultando em um consenso, orientado pelo princpio da autonomia da vontade doslitigantes. O que caracteriza esse equivalente jurisdicional a celebrao de acordo. J amediao tem linguagem prpria, que representa o avesso da linguagem da conciliao eda arbitragem, impondo-se estabelecer uma exata discriminao para alcanar acompreenso do conceito destas importantes alternativas de acesso justia [...]. Namediao, o acordo no obrigatrio como medida do sucesso ao acesso justia,podendo ser uma atividade preventiva, portanto, anterior ao conflito. Ademais, os

mediandos podem perceber que, com a recuperao da capacidade de se responsabilizarpelas prprias escolhas, dem outro significado relao, transformando o conflito ouimpasse em que se encontram envolvidos. Resta, assim, conceituar a arbitragem, na qualo elemento de soluo de conflito externo s partes, que, no exerccio da autonomia davontade, elegem uma terceira pessoa, neutra e imparcial o rbitro -, autorizando-o atomar uma deciso que obrigar os envolvidos no conflito. Em sntese, as partessubmetem-se, por vontade prpria, vontade de um terceiro, que exercer a funo dejuiz. (BARBOSA, 2004, p. 32-34).

De fato, na mediao h a prevalncia da participao das partes na discusso do casoprtico, as quais, aliadas entre si e com o auxlio do mediador, constroem uma soluo dolitgio que atende aos interesses de ambos os envolvidos, ou seja, sem perdas, apenas hganhos, o que feito atravs da linguagem, da comunicao, do dilogo, consagrando-sea dinmica da intersubjetividade e ampliando-se a humanizao do acesso justia, ematendimento Teoria do Agir Comunicativo de Habermas.

A esse respeito, novamente a Professora guida Arruda Barbosa leciona:

A mediao, examinada sob a tica da teoria da comunicao, um mtodofundamentado, terica e tecnicamente, por meio do qual uma terceira pessoa, neutra eespecialmente treinada, ensina os mediandos a despertar seus recursos pessoais para

que consigam transformar o conflito. Essa transformao constitui oportunidade deconstruo de outras alternativas para o enfrentamento ou a preveno de conflitos.(BARBOSA, 2004, p. 33).

Nesse sentido, registre-se que a mediao funda-se em uma linguagem ternria, alinguagem do dilogo, da pluralidade, da complexidade, de mltiplas possibilidades, doreconhecimento da situao peculiar de cada parte envolvida, na qual prevalece, portanto,a conjuno aditiva e ao revs da conjuno alternativa ou, tpica da linguagem binria,linguagem do sim ou no, do tudo ou nada, do culpado ou inocente, doprocedente ouimprocedente, enfim, da imposio.

Nas palavras da Professora guida Arruda Barbosa,


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O pensamento ternrio prprio do mundo oriental, por influncia da cultura, da religio,dos usos e costumes. Admite a criatividade humana, que infinita, portanto, abre-se apossibilidade de muitas alternativas, para uma determinada situao, de acordo com osrecursos pessoais dos protagonistas. A superioridade do pensamento ternrio evidente,pois muito mais afeito natureza humana. Portanto, seu exerccio humaniza o homem [...].

O pensamento ternrio, ao incluir o terceiro, abre o tempo-espao que contempla adiscusso, fundamentando-a no reconhecimento do valor do outro, que se encontravaencoberto pela ausncia do dilogo. (BARBOSA, 2004, p. 35).

A mediao, noutro giro, implica na sugesto de uma pluralidade de solues pararesoluo do caso concreto (todas variveis de acordo com a condio financeira daspartes e do mediador), haja vista a existncia de um constante dilogo entre os envolvidos.Em virtude deste mtodo muito mais humanitrio proposto pela mediao, alcana-se umamaior aceitao da soluo da lide encontrada pelas partes, essencial para uma realpacificao do conflito, garantindo-se, portanto, que o litgio no ser mais retomado.

Nesse cenrio, deve-se ressaltar que nas causas de famlia a mediao ganha especialrelevo, tendo em vista que nelas h uma maior dificuldade de se impor uma soluo, jque as relaes familiares so sempre permeadas pelo desejo, aspecto subjetivo quequalifica o litgio.

Comentando sobre esse fenmeno, o genial Rodrigo da Cunha Pereira pondera:

[...] Nas relaes do Direito de Famlia o elo determinante o amor, o afeto, que estvinculado ao desejo, ao sujeito do inconsciente [...]. Consumir objetos de desejo nosignifica satisfazer o desejo, at porque sua fisiologia querer sempre mais. Da adefinio de Lacan: desejo desejo de desejo. A necessidade pode e deve ser satisfeita.A vontade, s vezes. O desejo nunca. que impossvel satisfaz-lo. Ele sempredemandar outra satisfao [...]. A iluso da completude nos move em direo realizao dos desejos e procura de objetos que preencham o que falta em ns. O outropode significar apenas um objeto da nossa iluso, de tamponamento da incompletude.Quando o amor acaba, e esses restos vo parar na Justia, o litgio judicial muitas vezessignifica apenas uma maneira, ou uma dificuldade de no se deparar com o desamparo.Assim, uma demanda judicial tambm um no querer deparar-se com o real dodesamparo estrutural. Essas noes trazidas pela Psicanlise emprestam ao campojurdico, particularmente ao Direito de Famlia, uma ampliao e compreenso da estrutura

do litgio e do funcionamento dos atores e personagens da cena jurdica e judicial [...]. Nasrelaes jurdicas e judiciais o desejo, a vontade e a necessidade se entrelaam,confundem-se e podem provocar injustias. Por exemplo, em um pedido de pensoalimentcia a discusso objetiva entre a necessidade de quem vai receber e apossibilidade de quem vai pagar. Entretanto, quando a relao entre os sujeitos alienvolvidos est malresolvida, a objetividade se desvirtua a partir de elementos e registrosinconscientes. Quem paga, sempre acha que est pagando muito e quem recebe sempreacha que est recebendo pouco. Se a necessidade x, pensa-se que x+y, como se o yfosse um mais para pagar um abandono, um desamor ou uma traio. Paga-se menosque a necessidade como se esse menos fosse uma punio pelo fim da conjugalidade.

V-se a que o desejo, o inconsciente interferem no direito, no dever-ser, ao relativizar anecessidade, ou escamotear a possibilidade, alterando assim o curso de uma discusso


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que deveria ser apenas no campo da objetividade. O Judicirio e os advogados tornam-seinstrumentos da busca da realizao de um desejo inconsciente, cujo processo vemtravestindo uma outra cena, que da ordem da subjetividade. Compreender essa outracena no permitir ser instrumento de iluso de satisfao do desejo oculto, barrar ogozo, o excesso [...]. (PEREIRA, 2006, p. 55-57).

Corroborando com esse posicionamento, os Professores Cristiano Chaves de Farias eNelson Rosenvald assim dispem:

Sem qualquer dvida, a mediao instrumento indicado para os conflitos de Direito deFamlia, servindo para arrefecer os nimos das partes e, ao mesmo tempo, auxiliar deliberao de decises mais justas e consentneas com os valores personalssimos decada um dos interessados [...]. Outrossim, a variada carga de conflitos humanos (afetivos,sexuais, emocionais...) que marca, particularmente, o Direito de Famlia e, ao mesmotempo, a proteo constitucional da privacidade de cada uma das pessoas envolvidas, so

argumentos fortes para o uso da mediao familiar. Em determinados conflitos (comorelativos guarda e visitao de filhos, v.g), a mediao familiar se apresenta comresultados amplamente favorveis s partes e ao Judicirio, uma vez que ao indicar umperito para ter contato com as partes o magistrado sair da rigidez da cincia jurdica econsiderar as partes como seres em conflito, esvaziando a disputa inesgotvel doperde/ganha. (FARIAS; ROSENVALD, 2008, p. 23-24).

Arrematando, a Professora Fernanda Maria Dias de Arajo Lima afirma que:

A mediao se traduz na reconstruo de relaes que se desgastaram ao longo dotempo por discrdias e divergncias de opinies, refazimento de laos, fomentao eamadurecimento do dilogo entre as partes, valorizao das partes envolvidas no conflito,transformao de pontos divergentes em um ponto comum, valorizao do instituto dafamlia, tutela de menores normalmente colocados como objeto de disputa num conflitoentre pais. (LIMA, 2007, p. 27).

No que tange ao objeto especfico deste trabalho, pode-se afirmar que, nas causasenvolvendo a guarda judicial, sintomtica a presena do desejo, sendo os filhosgeralmente utilizados por um dos genitores como instrumentos de chantagem, revolta e devingana contra o outro, o que altamente prejudicial aos menores, muitas vezes vtimasdo Fenmeno da Alienao Parental, conforme visto no captulo 2.

Nessa linha de inteleco, Rodrigo da Cunha Pereira afirma que "o litgio judicial umahistria de degradao do outro. Mas, como isto inconsciente, as partes, na maioria dasvezes, no percebem o mal que esto fazendo a si mesmas e principalmente aos filhos"(PEREIRA, 2006, p. 57-58).

Arrefecendo o desejo, a mediao permite a construo de uma efetiva soluo racionalpara o litgio, evitando-se o ressurgimento da lide e o oferecimento de nova demanda aoPoder Judicirio.

Dada esta sua importncia, exige-se que ela seja bem feita, o que impe a necessidade dacapacitao do mediador, alm da realizao dos trabalhos atravs da


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interdisciplinaridade, principalmente com as reas da Psicologia, da Psicanlise, doServio Social, da Sociologia etc.

Ultimadas essas consideraes, preciso destacar que a prtica da mediao se fazabsolutamente necessria para um eficaz exerccio da guarda compartilhada,

precipuamente quando no h acordo dos pais sobre ela, cabendo a deciso aomagistrado.

Ora, em sendo exigida na guarda compartilhada uma participao conjunta, simultneados pais na educao dos filhos menores, a permanncia do conflito entre eles aps adissoluo do relacionamento amoroso poderia, em tese, prejudicar sobremaneira osucesso desse instituto, violando assim oprincpio do melhor interesse do menor.

De fato, a priori, apresenta-se extremamente improvvel a misso de promover ocompartilhamento do exerccio do poder familiar entre pessoas que continuam em conflito,

sendo o convvio entre elas fonte de incremento desse mesmo conflito, o que constitui umterreno frtil para o desenvolvimento do Fenmeno da Alienao Parental, gerando aindesejada Sndrome da Alienao Parental. Diante disso, o incentivo da guardacompartilhada, nessas condies, acabaria funcionando como um meio de se promover aviolao aoprincpio do melhor interesse do menor.

Destarte, essa situao contornvel a partir da prtica da mediao. O conflito existenteentre os pais, caso trabalhado pela mediao, pode no ser transferido para os filhos,alis, mais do que isso, pode ser definitivamente solucionado, harmonizando o convviofamiliar e proporcionando um saudvel desenvolvimento psquico dos menores.

Assim, no obstante o passional conflito vivenciado pelos genitores, a mediao devedespertar o dilogo, o respeito, a humanizao, a solidariedade e a cooperao entre eles,o que viabilizar o sucesso da guarda compartilhada. Em outras palavras, pode-se afirmarque, em havendo litgio entre os pais dos menores, a mediao deve ser encarada comouma etapa prvia necessria, obrigatria para a aplicao da guarda compartilhada. Porconseqncia, somente na hiptese de insucesso da mediao que se deve evitar o usoda guarda compartilhada, apelando-se para a via excepcional da guarda exclusiva ouunilateral, tudo, reitere-se, visando o melhor interesse da criana.

Em resumo, pelos benefcios por ela proporcionados, a guarda compartilhada deve ser a

regra geral do exerccio do poder familiar aps a dissoluo do casamento/unio estvel,mas, em no havendo acordo dos pais acerca da guarda dos filhos por fora do prviolitgio de direito material existente entre eles, tal espcie de guarda, para que seja vivel eefetivamente atenda ao melhor interesse do menor, deve vir precedida da prtica damediao familiar. Uma vez frustrada a mediao que se recomenda a fixao da guardaexclusiva, como medida, portanto, excepcional.

Como forma de aumentar as chances de xito da mediao para a aplicao da guardacompartilhada, repita-se, preciso que a prtica daquele instituto se d de formamultidisciplinar, recorrendo-se a conhecimentos extrajurdicos, notadamente da Psicologia,

da Psicanlise, do Servio Social, da Sociologia etc, afinal o operador do Direito (in casu, o


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magistrado) no possui conhecimentos tcnicos suficientes para a resoluo de conflitosfamiliares to passionais como o que aqui se comenta.

Corroborando com todo o raciocnio esposado neste captulo, Paulo Lbo sintetiza:

Para o sucesso da guarda compartilhada necessrio o trabalho conjunto do juiz e dasequipes multidisciplinares das Varas de Famlia, para o convencimento dos pais e para asuperao de seus conflitos. Sem um mnimo de entendimento a guarda compartilhadapode no contemplar o melhor interesse do filho [...]. O uso da mediao valioso para obom resultado da guarda compartilhada, como tem demonstrado sua aplicao no Brasil eno estrangeiro. Na mediao familiar exitosa os pais, em sesses sucessivas com omediador, alcanam um grau satisfatrio de consenso acerca do modo como exercitaroem conjunto a guarda. O mediador nada decide, pois no lhe compete julgar nem definiros direitos de cada um, o que contribui para a solidez da transao concluda pelos pais,com sua contribuio. Sob o ponto de vista dos princpios constitucionais do melhor

interesse da criana e da convivncia familiar, a guarda compartilhada indiscutivelmentea modalidade que melhor os realiza. (LBO, 2008, p. 177).

Registre-se novamente que o Enunciado n 335 da IV Jornada de Direito Civil, em 2006, jconsagrava expressamente esse entendimento, ao estipular que: "A guarda compartilhadadeve ser estimulada, utilizando-se, sempre que possvel, da mediao e da orientao deequipe interdisciplinar".

nesses termos que se defende neste trabalho que o advento da Lei n 11.698/08 deveser calorosamente comemorado pela comunidade jurdica nacional, conforme serapreciado no captulo seguinte.

4. A GUARDA COMPARTILHADA E A LEI N 11.698/08

Como j mencionado em trechos esparsos deste trabalho, a recente Lei n 11.698/08instituiu expressamente no ordenamento jurdico ptrio o instituto da guardacompartilhada. Embora sancionada em 13 de junho de 2008 e publicada no Dirio Oficialda Unio em 16 de junho do mesmo ano, a referida lei somente entrou em vigor no pas 60(sessenta) dias aps a citada publicao, por fora da vacatio legis instituda no seu artigo

2.

Nesse captulo, pretende-se analisar os dispositivos do Cdigo Civil alterados por esta leipara demonstrar que a mesma, embora possua algumas falhas, deve ser muito bemrecebida pela comunidade jurdica nacional.

Primeiramente, a lei acrescenta o 1 ao art. 1.583 do Codex, trazendo no seu bojo oconceito de guarda compartilhada, nesses termos: "Compreende-se por [...] guardacompartilhada a responsabilizao conjunta e o exerccio de direitos e deveres do pai e dame que no vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns".


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Nota-se que o conceito alhures transcrito, praticamente em sua ntegra, vai de encontrocom o conceito j apresentado neste trabalho no captulo 2. No obstante, o conceito legalpossui uma falha que merece ser apontada, ainda que de passagem: ele restringe oexerccio da guarda compartilhada aos pais, vedando a utilizao deste instituto por outraspessoas que eventualmente venham a cuidar dos menores, vedao esta que se distancia

do conceito moderno de famlia, onde os vnculos de parentesco so muito menosjurdicos, muito mais afetivos (parentesco scio-afetivo).

Nesse sentido, registre-se que o Professor Srgio de Magalhes Filho, em artigo publicadona Revista Brasileira de Direito das Famlias e Sucesses do Instituto Brasileiro de Direitode Famlia (IBDFAM), edio de nmero 04, ano 2008, pginas 50-62, noticia interessantecaso julgado pela justia paulista antes do advento da lei em que se permitiu o exercciocompartilhado da guarda entre a me e o tio materno e padrinho de um menor. Nessemesmo artigo, o autor registra a tendncia da jurisprudncia ptria de permitir que aguarda compartilhada seja exercida tambm por terceiros, como se v do aresto a seguir

reprisado:

GUARDA DE MENOR. PEDIDO FORMULADO PELO PAI. MENOR COM 5 ANOS DEIDADE, QUE VIVE SOB A GUARDA DE FATO DE UMA TIA. Interdio da me do menor,por deficincia mental. Curadoria exercida pela irm, guardi de fato do menor.Concesso da guarda do pai no recomendada. Manuteno do menor junto guardi e me. Soluo que melhor atende, no momento, aos interesses do menor. Ao julgadaprocedente. Recurso provido. (TJSP, Apelao Cvel 111.249-4, Rel. Zlia Maria AntunesAlves, j. 21.02.00).

A nosso sentir, para que no seja afastada a possibilidade de guarda compartilhada oraem apreciao, no deve ser feita uma interpretao restritiva, taxativa do art. 1.583, 1,do Cdigo Civil, mas sim extensiva, permitindo-se, portanto, a participao de terceirosnesta modalidade de guarda, conforme j consagrado pela jurisprudncia. Com esse fim, odispositivo em questo deve ser lido ao lado do teor do art. 1.584, 5 (antigo art. 1.584,pargrafo nico), segundo o qual "Se o juiz verificar que o filho no deve permanecer soba guarda do pai ou da me, deferir a guarda pessoa que revele compatibilidade com anatureza da medida, considerados, de preferncia, o grau de parentesco e as relaes deafinidade e afetividade".

Prosseguindo na anlise da novel legislao, verifica-se que o art. 1.584 do Cdigo foi

profundamente alterado por ela. Em um primeiro momento, afirma-se que a guardacompartilhada (ou unilateral tambm) pode ser decretadapor requerimento consensualdos pais ou de qualquer deles (inciso I: "requerida, por consenso, pelo pai e pela me, ouqualquer deles, em ao autnoma de separao, de divrcio, de dissoluo de unioestvel ou em medida cautelar") ou aindajudicialmente (inciso II: "decretada pelo juiz, emateno a necessidades especficas do filho, ou em razo da distribuio de temponecessrio ao convvio deste com o pai e com a me").

Como j referido no captulo 3, no h que se olvidar que a tarefa de aplicao da guardacompartilhada torna-se muito mais fcil quando h consenso entre os pais a respeito deste

instituto. Para tanto, eles devem estar completamente cientes das responsabilidades queiro cumular e, principalmente, dos benefcios que a medida trar aos filhos menores.


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Atento a tudo isso, o art. 1.584, 1, passa a estatuir que "Na audincia de conciliao, ojuiz informar ao pai e me o significado da guarda compartilhada, a sua importncia, asimilitude de deveres e direitos atribudos aos genitores e as sanes pelodescumprimento de suas clusulas".

O ponto nevrlgico da guarda compartilhada, pelo menos para parte da doutrina civilista,diz respeito aplicao da medida justamente quando no ocorrer o consenso acimamencionado. Nesse trilhar, diante da existncia prvia de litgio entre os pais dos menores,no seria recomendvel a fixao desta espcie de guarda, sob pena no s de frustraoda medida, mas, sobretudo, de violao do melhor interesse dos filhos.

com esse fundamento que parcela da doutrina vem criticando o teor do art. 1.584, 2,do Cdigo Civil, que assim dispe: "Quando no houver acordo entre a me e o pai quanto guarda do filho, ser aplicada, sempre que possvel, a guarda compartilhada".

No entender dessa corrente, tal dispositivo, ao estabelecer como regra geral a guardacompartilhada na hiptese de inexistncia de acordo entre os pais (por determinaojudicial, portanto), implicaria em um franco retrocesso, pois o art. 1.584, no seu caput,antes da alterao feita pela lei, determinava que, nesse caso, a guarda dos filhos ser"atribuda a quem revelar melhores condies para exerc-la", o que resguardaria commais eficincia o melhor interesse do menor.

Em resumo, seria um grave erro impor a guarda compartilhada como regra geral em nohavendo acordo dos pais sobre ela, pois seria enorme o risco de frustrao dessa medidanessa hiptese, motivo pelo qual deveria ser mantida a regra geral anterior, maiscondizente com o princpio do melhor interesse do menor.

Destarte, o problema apontado por essa parcela da doutrina apenas aparente.

De fato, a redao do art. 1.584, 2, do Cdigo Civil, , sem dvida alguma, a maiorinovao trazida pela Lei n 11.698/08. Em verdade, tal dispositivo pretendeu afastar aguarda unilateral (mesmo aquela exercida por "quem revelar melhores condies", comoafirmava o antigo art. 1.584, pargrafo nico) como regra geral, substituindo-a pela guardacompartilhada.

Essa mudana da regra geral de estipulao da guarda judicial deve ser intensamente

comemorada, pois, como j visto ao longo deste trabalho, a guarda compartilhada, pordiversos motivos, aquela medida que mais se coaduna com o princpio do melhorinteresse do menor.

A existncia de litgio entre os pais no prejudicar o sucesso da guarda compartilhada.Isso porque, conforme trabalhado no captulo 3, para a aplicao desta medida na referidahiptese, exige-se previamente a realizao da mediao interdisciplinar, meio altamenteeficaz de resoluo de conflitos familiares. Apenas e to-somente no caso de insucesso damediao, algo que, na prtica, se verifica pouco provvel, que se recorrer medidaexcepcional da guarda unilateral, desde que com os parmetros definidos no art. 1.584,

5 (ser atribuda a quem revelar compatibilidade com a natureza da medida), tudo emproteo ao melhor interesse do menor.


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com esse raciocnio que deve ser lida a expresso "sempre que possvel" indicada noart. 1.584, 2, ou seja, em caso de inexistncia de acordo entre os pais sobre a guardado filho, valer a regra geral da guarda compartilhada, sempre que a mediaopreviamente feita conseguir semear terreno frtil para a sua consecuo, conseguir que oconflito existente entre os genitores, se no for solucionado, pelo menos no interfira no

cumprimento conjunto do poder familiar; em no acontecendo tal xito, a sim a guardacompartilhada no ser possvel, devendo ser aplicada a medida excepcional da guardaunilateral, com os ditames estipulados pelo j citado 5 do art. 1.584.

Nesse sentido, vale a pena noticiar que o Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul,recentemente, j sob a gide da Lei n 11.698/08, entendendo no haver harmoniasuficiente entre os pais que permitisse o sucesso da guarda compartilhada, exarou aseguinte deciso:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DISSOLUO DE UNIO ESTVEL LITIGIOSA. PEDIDO

DE GUARDA COMPARTILHADA. DESCABIMENTO. AUSNCIA DE CONDIES PARADECRETAO. A guarda compartilha est prevista nos arts. 1583 e 1584 do Cdigo Civil,com a redao dada pela Lei 11.698/08, no podendo ser impositiva na ausncia decondies cabalmente demonstradas nos autos sobre sua convenincia em prol dosinteresses do menor. Exige harmonia entre o casal, mesmo na separao, condiesfavorveis de ateno e apoio na formao da criana e, sobremaneira, real disposiodos pais em compartilhar a guarda como medida eficaz e necessria formao do filho,com vista a sua adaptao separao dos pais, com o mnimo de prejuzos ao filho.Ausente tal demonstrao nos autos, invivel sua decretao pelo Juzo. AGRAVO DEINSTRUMENTO DESPROVIDO. (TJRS - Agravo de Instrumento n 70025244955, StimaCmara Cvel, Relator: Andr Luiz Planella Villarinho, Julgado em 24/09/2008, Publicadoem 01/10/2008).

Retomando o raciocnio, constata-se que, com a finalidade de reforar o posicionamentoora exposto, o art. 1.584, 3, assevera que "Para estabelecer as atribuies do pai e dame e os perodos de convivncia sob guarda compartilhada, o juiz, de ofcio ou arequerimento do Ministrio Pblico, poder basear-se em orientao tcnico-profissionalou de equipe interdisciplinar". Assim, na hiptese do art. 1.584, 2, antes da aplicao daguarda compartilhada, deve ser realizada necessariamente a mediao interdisciplinar. Anosso ver, quando o dispositivo afirma que o juiz poder, na verdade, est a criar umpoder-deverpara ele, ou seja, desde que imprescindvel (caso do art. 1.584, 2), o

magistrado tem o dever de determinar a prtica da mediao interdisciplinar, tanto assimque possvel a sua atuao de ofcio, sem qualquer tipo de violao ao princpio dainrcia.

Alis, por faltar conhecimentos tcnicos ao juiz para resoluo de conflitos destejaez, nopoderia ser outra a alternativa proposta pela lei a no ser impor a prtica da mediaointerdisciplinar como etapa prvia da aplicao da guarda compartilhada quando nohouver acordo dos pais sobre esta matria.

Em sntese, positiva a modificao patrocinada pela Lei n 11.698/08 ao substituir a

regra geral da guarda unilateral a quem revelar melhores condies para exerc-la (antigoart. 1.584, pargrafo nico) pela guarda compartilhada (atual art. 1.584, 2), por ser essa


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Nacional pelo Deputado Srgio Barradas Carneiro (PT/BA) por sugesto do InstitutoBrasileiro de Direito de Famlia (IBDFAM), que visa implement-lo, acrescentando umpargrafo 3 ao art. 1.571 do Cdigo Civil, o qual determinar que "na separao e nodivrcio dever o juiz incentivar a prtica de mediao familiar".

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