Debate Sobre La Utilidad de La Metodologa Jurdica Una Reconstruccin Crtica de Las Actuales Corrientes Metodolgicas en La Teora Del Derecho 0

7/26/2019 Debate Sobre La Utilidad de La Metodologa Jurdica Una Reconstruccin Crtica de Las Actuales Corrientes Metodolgic

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ISONOMA No. 27 / Octubre 2007

DEBATE SOBRE LA UTILIDAD DE LAMETODOLOGA JURDICA:

UNA RECONSTRUCCIN CRTICA DE LAS ACTUALES

CORRIENTES METODOLGICAS EN LATEORA DEL DERECHO

Minor E. Salas1

...La ciencia sin ley de nuestras leyes...

Lord Tennyson

ResumenEste trabajo se divide en dos partes: La primera explora algunas de las concep-

ciones actualmente dominantes en la metodologa jurdica, distinguiendo entre tresvertientes bsicas: la primera (catalogada como muy optimista) sostiene que losmtodos jurdicos son esenciales para alcanzar una solucin correcta y justa en el

derecho; la segunda vertiente (considerada no tan optimista) alberga alguna es-peranza de que dichos mtodos sean tiles ya no para encontrar la respuesta ni-ca, pero s para argumentar mejor; esto es, ms racionalmente; finalmente, la ter-cera vertiente (denominada nada optimista) advierte que los mtodos del derechorara vez cumplen una tarea sustantiva que vaya ms all de la mera legitimacinulterior de las decisiones. La segunda parte del artculo defiende una idea central;a saber, que la metodologa del derecho tiene una tarea bsicamente simblica; osea, ella sirve para convencer al pblico y tambin a los juristas de que el dere-cho puede ser objetivo, racional y justo. En este sentido, la metodologa cumple

una funcin de consuelo (y de propaganda gremial!) con respecto a la realidad ju-rdica. Finalmente, el trabajo postula el llamado People-Skepticism como una he-rramienta heurstica-metodolgica de anlisis en el mundo jurdico y social.

AbstractThis article is divided into two parts: the first part explores some of the dominant

principles recognized today in the field of Legal Methodology, and describes three

main approaches: the first approach (regarded as too optimistic) claims that le-gal methods are essential to obtain equitable legal conclusions. The second approach

1Universidad de Costa Rica.


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(considered less optimistic) states that these methods even though they do nothelp one to find the one right answer are useful in forming more coherent andrational arguments. Finally, the third approach (regarded as not optimistic at all)

warns that legal methods rarely have a function beyond the mere legitimation ofpreviously held decisions. The second part of the essay defends the central thesisthat Legal Methodology has basically a symbolic function. It serves to persuade

people including jurists that law is genuinely objective, rational, and just. In thissense, Legal Methodology acts as a form of consolation (a source of spiritualcomfort!). Finally, this article presents the so-called people scepticism as aheuristic tool to interpret the legal and social world.

Introduccin a un tema polmico

a metodologa contempornea del derecho se parece para utilizaruna expresin fuerte, pero grfica a un cementerio de ideas muer-

tas. All crecen, se reproducen y mueren a diario, distintas y muyheterogneas concepciones sobre lo que es o sobre lo que debera serla ciencia del derecho. Cada una de las corrientes, cada uno de los au-

tores, defiende su propio concepto de la interpretacin, de la aplicacindel derecho, de la argumentacin jurdica, de la racionalidad, de la jus-ticia... Y surgen as las Escuelas, con sus discpulos y maestros (y no

pocas veces con sus lacayos y mentores). No sin razn se ha dicho2

con irona que la disciplina jurdica es un templocon sacerdotes yBiblias muy distintas y con credos contradictorios. Es en este templo,donde los sacerdotes (profesores y narcisistas) hacen de la suya propo-niendo sus frmulas y tcnicas, criterios y recetas para hacer del dere-

cho una disciplina ms justa y racional. Dentro de estas propuestas exis-te, por supuesto, una gran variedad de pareceres, encontrndose desdeaquellos que postulan incondicionalmente la racionalidad de los discur-sos jurdicos, hasta aquellos que reniegan de tal posibilidad adscribin-dose ms bien a las doctrinas del escepticismo y del desencanto.3

L

2Le debemos el smil al espaol Alejandro Nieto,El arbitrio judicial, Ariel derecho, Barce-lona, 2000, pgina 25: El mundo jurdico es como el religioso un mundo de capillas con dio-

ses y sacerdotes distintos. Es una cuestin de creencias, de vnculos acadmicos y familiares. Encada aula universitaria se levanta para consternacin de los estudiantes un plpito con bibliadiferente.

3Una presentacin de los distintos enfoques metodolgicos actuales se puede encontrar enCourtis, Ch., (Compilador), Observar la ley. Ensayos sobre metodologa de la investigacin


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De all que sea conveniente resumir, de una forma lo ms clara yconcisa posible, lasprincipales corrientesque se discuten en este labe-

rinto terico denominado: Metodologa Jurdica (Legal Methodology,Methodenlehre,Mthodologie du droit). Una breve presentacin en estesentido cumple dos propsitos bsicos: uno, pedaggico, cual es la ex-

posicin de algunas ideas centrales que batallan en los foros internacio-nales sobre el tema; el otro, teortico, construir una plataforma para loque se quiere decir luego con respecto a lo que se considera la princi-

pal funcin de la metodologa del derecho. Haciendo de la brevedad unavirtud y arriesgndose a incurrir en imprecisiones imperdonables, po-

demos decir que las concepciones actuales de la metodologa jurdicainternacional se dividen en tres grandes bloques:

1) Una concepcin muy optimista (o misionera) de la metodologa delderecho,4

2) Una concepcin no tan optimista (o prescriptiva) y, por ltimo,3) Una concepcin nada optimista (o escptica) de la metodologa.

Resulta, por supuesto, evidente que reducir la compleja realidad dela metodologa internacional a estos tres grupos de enfoques es arries-gado y significa ni ms ni menos que sucumbir ante la lapidaria sen-tencia del poeta William Blake, segn la cual generalizar es ser idiota.Pero, asumiendo el riesgo de caer en este idiotismo reduccionista, me

parece que una presentacin de este tipo puede ser til para efectos di-dctico-expositivos y como base para la reflexin posterior.5Quede,adems, establecido que esta clasificacin no aspira a ser original, pues

ella viene, en mayor o menor grado, a reproducir otros esquemas de

jurdica, Editorial Trotta, Madrid, 2006. Al respecto recomiendo tambin, especialmente paralas corrientes ms antiguas, la lectura del nmero clsico de la revistaJahrbuch fr Rechtssozio-logie und Rechtstheorie, editada por Hans Albert, Niklas Luhmann, Werner Maihofer y OtaWeinberger, titulado: Rechtstheorie als Grundlagenwissenschaft der Rechtswissenchaft, tomo2, Bertelsmann Universittsverlag, Dsseldorf, 1972.

4El concepto de concepcin misionera lo he tomado de E. P. Haba, Imposibilidades paralas ciencias de lo humano. Una ideologa profesional: la concepcin misionera de las cienciassociales,Revista de Ciencias Sociales70, Universidad de Costa Rica, San Jos, pp. 73-74.

5Para un estudio ms detallado de algunas corrientes ius-filosficas modernas, puede con-frontarse mi escrito: Qu pasa actualmente en la teora del derecho alemana? Un breve bos-quejo general,Doxa, Cuadernos de Filosofa del derecho 24, Universidad de Alicante, Espaa,2001, pp. 203 y ss.


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trabajo que ya se han utilizado con respecto a la teora bsica del dere-cho; por ejemplo, podra pensarse que las corrientes optimistas se iden-

tifican con un normativismo exacerbado y que las concepciones es-cpticas adoptan el realismo jurdico como fundamento teortico. Todoello es correcto. Sin embargo, el nfasis no debera estar en una u otraclasificacin (las cuales resultan, por dems, contingentes), sino en loque se dice con respecto a los elementos propios de esa clasificacin ya su utilidad heurstica para ver mejor la realidad.

Antes de pasar al estudio de los distintos enfoques, es importanteaclarar cul es el problema fundamental que buscan resolver todas es-

tas corrientes, independientemente de su credo epistemolgico. Es de-cir: cul es la principal tarea de la metodologa jurdica (al menossegn su discurso oficial)? Para ponerlo en los trminos ms simples

posibles, digamos que las preguntas capitales que desea contestar la ac-tual metodologa del derecho, en sus distintas vertientes, son, bsica-mente, las siguientes:

Cmo resuelven los operadores del derecho (jueces, abogados, fis-

cales) sus casos prcticos? Existen unos determinados mtodos o herramientas conceptualesque le sirvan al jurista para cumplir tal tarea o acaso es que la apli-cacin del derecho est sujeta, finalmente, al azar o a la arbitrarie-dad de quienes resuelven?

Cul es el grado de racionalidad o irracionalidad que impera all paratomar las decisiones?

Qu papel juega la ideologa poltica, moral o religiosa en la labor

judicial? Qu papel juega la argumentacin jurdica (lgica, tpi-ca, retrica)?

Est el juez vinculado estrictamente a la ley o acta ms all de ella? Es el derecho, finalmente, una ciencia? De ser as: cules son los

presupuestos de ordenacin y sistematizacin?

Como se puede apreciar, estas preguntas ataen a dos rdenes deproblemas distintos: el primero se relaciona con la esfera de la aplica-

cin prctica del derecho; y el segundo, con la elaboracin, sistemati-zacin y ordenacin de los criterios lgicos y sistemticos en la disci-

plina jurdica. Es decir, que si partimos del objeto de estudio, cabradistinguir, en realidad, entre una metodologa judicial y una metodolo-


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ga dogmtica-acadmica.6Me concentrar, bsicamente, en hacer al-gunas observaciones sobre el primer nivel; es decir, sobre el anlisis de

los mtodos diseados para la prctica judicial. En lo sucesivo, voy adividir el trabajo en dos partes: una primera de corte esencialmenteexpositiva; y una segunda, en la cual har mi crtica a las corrientes ex-

puestas y, adicionalmente, presentar mi lectura sobre lo que estimo serla principal funcin de la metodologa del derecho.

1. PRIMERA PARTE: Las principales corrientes

ius-metodolgicas que dominan el debate contemporneo

Seguidamente se van a exponer, de manera muy sucinta, las princi-pales tesis de las tres concepciones que se mencionaron arriba (i.e., dela concepcin muy optimista, de la menos optimista y de la nada opti-mista). Cabe advertir que los autores que se citarn sirven primordial-mente como ilustracin. No se pretende hacer una exposicin exhaus-tiva de sus respectivas obras o concepciones generales. Igualmente, he

tratado de rescatar a tericos poco discutidos en el mbito internacio-nal, como es el caso de Pawlowski, Adomeit, Nieto o Haba.

1.a) La concepcin muy optimista (o misionera) de la metodologadel derecho

Este primer enfoque fue muy popular durante el siglo XIXy princi-

pios del XX, especialmente con la llamada Jurisprudencia de Conceptosy con la Escuela de la Exgesis. l sostiene, en esencia, que el derechoy su aplicacin estn sujetos a determinados procesos de decisin ra-cional; es decir, que es viable dilucidar cul es la respuesta correcta y

justa para los problemas jurdicos bajo examen. La clave est en unacuestin de empeo conceptual, de elaboracin dogmtica y de rigor nor-mativo. Las soluciones jurdicas se generan a partir de inferencias lgi-co-sistemticas; es decir, de deducciones sobre la base de unas premisas

que se dan como aceptadas a prioripor el ordenamiento, premisas que

6Respecto a las diferentes metodologas, propias del derecho, ver Cruz Parcero, J.A., Losmtodos para los juristas, en: Courtis, Ch., (Compilador), op.cit., 2006, pp. 17 y ss.


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deben ser aplicadas en forma deductiva mediante un silogismo jurdi-co, por parte del juez, quien deviene, poco ms o menos, la boca que

pronuncia las palabras de la leyo en un autmata de la subsuncin.Este paradigma denominado histricamente como tradicionalofor-malista postula, finalmente, la omnipotencia normativa de la ley, el

predominio de la razn jurdica ilustrada, el carcter objetivo/imparcialdel juez, la existencia de una solucin nica, la hiptesis de la plenitudhermtica del ordenamiento, entre otras cosas ms.7Todos estos pos-tulados juegan en el derecho el papel de verdaderos dogmas sistemti-cos que garantizan, segn el enfoque en discusin, una aplicacin fun-

dada y unitaria, es decir, racionalmente defendible, del sistema jurdicoen su totalidad. La adopcin de este modelo jug un importante pa-pel en el movimiento de codificacinque tuvo lugar en Europa duranteel siglo XIX.

La base epistemolgica del formalismo metodolgico reposa en laconstruccin de un sistema jurdico unitario, uniforme y predecible. Lalabor del jurista se reduce, por lo tanto, a un clculo de conceptos, enel cual la dogmtica, como disciplina esencialmente tcnico-normativa

y de exgesis hermenutica, juega un papel decisivo. La metodologa,por su parte, se reduce a una labor constructiva cuya funcin bsica esdescubrir el significado verdadero (esencias o naturalezas) de lostrminos utilizados por las normas. La apuesta para una metodologa deeste tipo resulta, evidentemente, muy grande, pues lo que se busca es,ni ms ni menos, encontrar la solucin nica y correcta a los casos bajoexamen.

Considero que en la discusin actual sobre el tema es posible encon-

trar algunos tericos que cumplen cabalmente con esta caracterizacin.En especial, pienso en Karl Larenz, quien sostuvo la posibilidad (y lanecesidad) de una metodologa del derecho orientada normativamente.8

Un conocido discpulo suyo, Hans Martin Pawlowski, reduce la reflexinmetodolgica a una dimensin esencialmente tica, postulando as la

7Una presentacin histrica exhaustiva, y con carcter enciclopdico, de estos problemas nosla ofrece Fikentscher, W., Methoden des Rechts in vergleichender Darstellung, 5 tomos, J.C.B.Mohr (Paul Siebeck), Tbingen, 1975 y ss. En idioma espaol vase la obra histrica de HernndezGil, A.,Metodologa de la Ciencia del derecho, 3 tomos, edicin preparada por el autor, Ma-drid, 1971.

8Larenz, K.,Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6. edicin, Springer-Verlag, Berlin et.al., 1991, especialmente las pginas 195 y ss.


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existencia de un mnimo axiolgico (...ethischen Minimum),9el cualdebe respetarse en todo momento y del cual se infiere la respuesta co-

rrecta (justa) para el problema planteado. As nos dice de manera ex-presa: Una metodologa jurdica que quiera orientarse a la prctica,debe poner un peso especial en la cuestin de cmo el jurista puederesolver, de una manera correcta y justa, y en forma vinculante(verbindlich) los conflictos sociales.10Y contina argumentando: de-

bido a que el derecho versa sobre el actuar y el decidir correctos,y debido a que el objeto de la ciencia jurdica es el problema de lacorreccin (Richtigkeit) y de las sentencias justas, entonces la metodo-

loga jurdica debe ocuparse, en especial, de estos problemas.Para Pawlowski existen, pues, dos categoras centrales en el derecho:

la justicia y la correccin sistemtica. De all su insistencia en que lametodologa (Rechtsmethodenlehre) est llamada a encontrar el m-todo correcto,11o que las leyes deben y pueden ser correctas,12queexiste una interpretacin correcta,13que existe una dogmtica correc-ta,14que la actividad judicial debe orientarse a la bsqueda de solu-ciones correctas,15etc. Todos aquellos autores que discrepan con res-

pecto a su tesis fundamental de laRichtigkeit(por ejemplo, Josef Essero Maihofer), son considerados peyorativamente por Pawlowski comola mala prensa de la dogmtica.16

Otro autor, ya en una latitud geogrfica muy distinta, que defiendealgunos de los postulados metodolgicos del paradigma muy optimis-ta, es Ronald Dworkin. Como es sabido, una de las tesis centrales deeste terico reposa en afirmar que es posible inferir, desde el ordena-

miento jurdico mismo, una respuestanica(one right answer) para cadaproblema que se presente en la vida judicial. Esta respuesta no se infie-

9Pawlowski, H. M., Einfhrung in die juristische Methodenlehre, Editorial C.H. Muller,Heidelberg, 2000, pp 6-12.

10Ibid., p. XI.11Ibid., p. 5.12Ibid., pp. 44 y 258.13Ibid., pp. 171 y ss.14Ibid., pp. 315 y ss.15Ibid., p. 174.16Ibid., pp. 6 y 333:Rechtsdogmatik hat eine schlechte Presse.


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re solo de las reglas positivas (rule model), sino tambin de los princi-pios generales del derecho (general principles of law).17

Por principio general del derecho entiende Dworkin un standardthat is to be observed, not because it will advance or secure an

economic, political or social situation deemed desirable, but because

it is a requirement of justice, fairness or some other dimension of

morality.18La diferencia entre una regla y un principio resulta, por con-siguiente, una diferencia lgica: mientras que la regla est redactada entrminos de todo-o-nada (el imputado es culpable o inocente, cometiun hurto o no lo cometi), los principios generales poseen una estruc-tura general, la cual no se comporta de manera dicotonmica, sino atravs de ponderaciones teleolgicas. Los principios deben, por lo tan-to y segn la perspectiva de Dworkin, ser sopesados segn thedimension of weight or importance. Sobre la base de la distincin en-tre reglas y principios, Dworkin pretende emprender un general attackon positivism, tal y como este fue definido por Austin y despus porH. L. A. Hart. La cuestin est, por supuesto, en saber si ese ataquegeneral al positivismo resulta o no justificado y si se realiza de mane-ra informada.

1.b) La concepcin no tan optimista (o prescriptiva)de la metodologa del derecho

Segn mi opinin, la concepcin prescriptiva es defendida, al menosimplcitamente, por la mayora de tericos del derecho a escala inter-nacional. Se podra decir que un alto porcentaje de los metodlogos

actuales se adhiere, de manera directa o indirecta, a esta orientacin. Esteparadigma parte de que la metodologa puede ofrecer una contribucinimportante a favor de la racionalidad (o razonabilidad) en la aplica-cin del derecho. De all que se suela defender la hiptesis de unaimprescindibilidad (Unentbehrlichkeit) de los mtodos para el mun-do jurdico.19Sin dichos mtodos (cualesquiera que estos sean) la apli-

17Vase el artculo titulado: Is Law a System of Rules?, especialmente en las pginas 38 yss. El trabajo se public en el libro: The Philosophy of Law, editado por el propio Dworkin. Igual-mente, puede consultarse su obra:Los derechos en serio, traduccin de Marta Guastavino, Arielderecho, Barcelona, 1984, en especial los captulos 2-4.

18Dworkin, R., op.cit., 2003, p. 43.19Bydlinski, F., Unentbehrlichkeit und Grenzen methodischen Rechtsdenkens, en la revis-

ta AcP 188 (1988), pginas 447 y ss.


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cacin del derecho degenerara en una lotera librada al arbitrio dequien finalmente resuelve.

El atributo fundamental de la concepcin prescriptiva de la metodo-loga jurdica consiste, como puede apreciarse, en ser optimistasobrela posibilidad de ofrecer reglas o criterios argumentativo-sistemticos

para ayudar a los operadores jurdicos (y en especial a los jueces) en elejercicio de su actividad cotidiana. Uno puede hablar bajo estas circuns-tancias de un modelo-de-las-reglas (Regel-Modell) de la metodologa.20

Estas reglas tienen como funcin cardinal orientar la aplicacin de lanorma, o mejor an, el comportamiento justificativo de los jueces, en

direccin a un fallo judicial racional, o al menos, razonable, combatiendoas decisiones arbitrarias o puramente voluntaristas. Visto desde la pers-pectiva histrica, estas reglas han asumido muy distintas formas en lasdiferentes pocas, pero la manifestacin ms patente y conocida de esteenfoque se plasma en los llamados cnones de la interpretacin jurdi-ca(mtodos gramaticales, histricos, sistemticos y teleolgicos) de-sarrollados por Von Savigny hace ya ms de cien aos y que, inclusoactualmente, mantienen su vigencia.

La hiptesis de que la metodologa jurdica implica, fundamentalmen-te, la bsqueda y la reflexin sistemtica de reglas argumentativas detrabajo, explica la tendencia a conceptualizar este campo como una tc-nica para la aplicacin de normas y para la solucin de casos judicia-les. Se suele hablar por ello de una Metdica,21cuya funcin consis-te, especialmente, en resolver los casos de la prctica judicial de unaforma correcta (al menos desde el punto de vista de las premisas nor-mativas adoptadas). Entendida en estos trminos, la metodologa jur-

dica se transforma, segn la opinin de Mller, en un modelo marcoquehace posible la concrecin de las normas.22Tambin Adomeit, quieninterpreta el papel de la metodologa desde un punto de vista analtico,cree que sta consiste en la sistematizacin de determinadas reglas

20En lo atinente a este atributo, es posible leer en Kramer la siguiente opinin: La metodo-loga del derecho tiene muy distintos perfiles. En primera lnea, es posible definir sta como lateora de las reglas que debe utilizar el interprete (y sobre todo el juez) para la bsqueda de unsentido de las normas jurdicas, Juristische Methodenlehre, C.H. Beck Verlag, Munich, 1998,

p. 25.21Exactamente sta es la concepcin de Mller, F., en su obraJuristische Methodik: Qu

es la Metdica Jurdica? se pregunta este autor y responde: Ella es la Metdica de trabajo delos juristas, p. 266.

22Ibid., p. 262.


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semnticas o lgicas que posibilitan la aplicacin de la norma, esto es,la bsqueda de un fallo judicial justo. Es as como l propone el llama-

do modelo de las doce operacionescomo un componente nuclear de suconcepcin metodolgica.23

Finalmente, los trabajos actualmente gozando de una amplia difu-sin internacional de las llamadas teoras de la argumentacin24

(Perelman, Toulmin, Alexy, Atienza) no son otra cosa que un intentopor elaborar y reivindicar, con algunas diferencias de matices, una se-rie de baremos de control para reducir, o evitar hasta donde se pueda,

posibles fuentes de irracionalidad y arbitrariedad en la aplicacin del

derecho.25

Las teoras de la argumentacin aspiran a ser una especie de terceravaque media entre los enfoques formalistas del derecho y la visin delrealismo jurdico. El nfasis no reposa, por lo tanto, en derecho comomera normao como hecho, sino como argumentacin. Parece obvio,nos dice Atienza en su ltimo libro, que la argumentacin es un ingre-diente importante de la experiencia jurdica, prcticamente en todas susfacetas: tanto si se considera la aplicacin como la interpretacin o la

produccin del Derecho; y tanto si uno se sita en la perspectiva del juezcomo en la del abogado, el terico del Derecho, el legislador...26

23Este modelo tiene la funcin de delimitar operaciones mentales tpicas, de tal forma quesea posible subordinar los mtodos adecuados para la aplicacin del derecho, Adomeit, K.,Methodenlehre und Juristenausbildung, ZRP 1970, pginas 180 y ss.. El modelo consiste enseguir una serie de pasos, los cuales son, resumidamente, los siguientes: 1. Investigacin del tex-to normativo [Textauskunft], 2. anlisis sistemtico [systematische Analyse], 3. investigacin demotivos [Motivauskunkft], 4. estudio de las opiniones existentes en torno al problema [Auskunft

ber den Meinungstand], 5. crtica de la literatura y de las posibles decisiones [Literatur undEntscheidungskritik], 6. interpretacin dogmtica del problema [Dogmatische Interpretation],7. anlisis de las consecuencias [Folgenanalyse], 8. pronstico de las decisiones[Entscheidungsprognose], 9. alegatos a favor de la decisin por adoptar [Pldoyer], 10. propuestade solucin [Entscheidnungsvorschlag], 11. acto de decisin [Entscheidungsakt], 12. determi-nacin de la dissenting opinion.

24Hoy se distingue entre varias teoras de la argumentacin (por ejemplo, se habla de la teo-ra tradicional y de la teora estndar de la argumentacin). Para nuestros efectos, esas diferen-cias no resultan fundamentales. Sobre el tema consultar: Atienza, M., El Derecho como

Argumentacin. Concepciones de la argumentacin, Ariel Derecho, Barcelona, 2006.; Alexy,

R., Theorie der juristischen Argumentation. Die Theorie des rationalen Discurses als Theorieder juristischen Begrndung, Suhrkamp Taschenbuch Wissenschaft, Frankfurt am Main, 1992.25Una presentacin muy clara (y optimista!) de las teoras nos la ofrece Lara Chagoyn, R.,

Argumentacin jurdica e investigacin en derecho, en: Courtis, Ch., (Compilador), op.cit.,2006.

26Atienza, M., op.cit., 2006, p. 11.


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De lo anterior se puede concluir que la orientacin argumentativa, ensus distintas variantes (retricas, tpicas, etc.) no renuncian al optimis-

moimplcito en la produccin de una sistemtica argumentativa propiapara el campo jurdico, aunque hay que sealar, por justicia, que ellastampoco se pliegan a la ingenuidad epistemolgica (y psicolgica) quecaracterizaba los primeros planteamientos de la jurisprudencia dogm-tico-conceptual o de la exgesis puramente hermenutica.

1.c) La concepcin nada optimista (o escptica)

de la metodologa del derecho

De acuerdo con los defensores de esta tercera concepcin, quienesconstituyen una minora en el mbito internacional, la metodologa ju-rdica no tiene, de modo alguno, un sentido constitutivo o esencial enel proceso de aplicacin de las normas jurdicas. O sea, los mtodos dela ciencia del derecho sirven para poco o nada (exceptuando, claro est,

para darle trabajo a los ius-metodlogos que los cultivan).

La concepcin escptica afirma no partir, en su anlisis, de un deseonormativo de lo que la aplicacin del derecho deberaser, sino ms biendel estudio de la prctica judicial y de la observacin de los procedi-mientos realmente empleados para la bsqueda y creacin de las de-cisiones judiciales. La apelacin oficial a determinados mtodos y ar-gumentos, por parte de los operadores jurdicos, tienen, segn estacorriente, una funcin pseudo-cientfica; a saber, la legitimacin aposterioride un fallo tomado a priori y de acuerdo con nuestros deseos

y preconcepciones meta- o extrajurdicos. Esta tesitura ha sido cultiva-da, en especial, en el mbito de la sociologa jurdica, donde por inter-medio de los estudios de la llamada sociologa de los jueces(Richtersoziologie)27se ha tratado de determinar los motivos subyacen-tes que mueven a los jueces a la hora de emitir sus fallos.

Un clsico de la metodologa del derecho, que puede ubicarse en lacorriente escptica, es Josef Esser con su obra: Preconcepcin y elec-cin del mtodo en la determinacin del derecho, en la cual se puede

27Representativo en esta lnea, el texto editado por la Stndige Deputation des deutschenJuristentages:Stand und Mglichkeiten der Justizforschung, Band II, C.H. Beck Verlag, Munich,1972.


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leer, de una forma contundente, lo siguiente: En conclusin, se eviden-ci que nuestra metodologa acadmica no significa, para el Juez, ni una

ayuda ni un control. La praxis judicial y ello es ms evidente para lasinstancias encargadas de investigar los hechos no parte de unos m-todos doctrinarios para la bsqueda del derecho, sino ms bien que esametodologa utiliza esos mtodos exclusivamente para justificar, legeartis, las decisiones adoptadas segn la concepcin del derecho queconsideran adecuada y objetiva.28

Otro de los autores, que hay que situar en el enfoque bajo examen,es un profesor de la Universidad de Constanza: Bernd Rthers. Este autor

parte, en su visin, de un conocimiento histrico detallado de los cam-bios radicales y de las perversiones polticas a los cuales estuvo some-tido el ordenamiento jurdico alemn durante el ltimo siglo. Su enfo-que se enraza en un anlisis de la prctica judicial, tal y como esta serefleja en las sentencias concretas de los tribunales superiores de justi-cia alemanes. Sus tesis deben ser ledas como un llamado a desenmas-carar la idea de un derecho y de una Jurisprudencia racionales, quese imponen a travs de todos los cambios histricos y de todas las ideo-

logas polticas imperantes en el momento.El problema principal de la metodologa tradicional, esto es, el pro-blema de la interpretacinde las normas jurdicas, no significa paraRthers una mera cuestin de simplemente encontrar (Rechtsfindung)el derecho vigente dentro de un sistema acabado, armnico y unitario,sino ms bien una cuestin de creacin judicial (Rechtssetzung) de lasnormas aplicables al caso concreto por parte de los tribunales superio-res. La tesis de que un texto legal puede transmitir para siempre un

contenido normativo fijado de una vez por todas, constituye un dogmailusorio de la metafsica jurdica.29Partiendo de esta premisa, Rthersllega a la conclusin de que: El derecho creado por los jueces perma-necer siendo nuestro destino.30

Por su parte, el terico espaol Alejandro Nieto, es todava ms ve-hemente con respecto a la argumentacin jurdica y sus mtodos de tra-

bajo, pues al respecto nos dice: sta es, para m, la gran y triste es-

28Esser, J.,Vorverstndnis und Methodenwahl in der Rechtsfindung, Frankfurt am Main,Athenum, 1970, p. 7.

29Rthers, B.,Rechtstheorie, Editorial C.H. Beck Verlag, Mnich, 1999, p. 95.30Ibid., p. 121.


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pecificidad de la argumentacin jurdica: su inutilidad radical. Porquenadie escucha razones: el vencedor porque no las necesita y el perde-

dor porque nunca podr ser convencido...

31

Por ltimo, el autor ms radical, desde mi punto de vista, en el cam-po de la metodologa jurdica internacional es Enrique P. Haba.32Sinquerer resumir las tesis metodolgicas centrales de este autor, cosa quede por s resulta imposible en un trabajo como este, se puede intentarestablecer algunas de sus principales conclusiones de la siguiente ma-nera:

La idea central que atraviesa toda la obra teortica de Haba consiste,

fundamentalmente, en llevar hasta sus ltimas consecuencias el carc-ter convencional del lenguaje jurdico. El sentido de toda expresinjurdica depende de ciertos contextos lingsticos y extralingsticos, noexistiendo, por tanto, un solo sentido normativamente correcto. El ope-rador lo que hace es, finalmente, optaractivamente por una interpre-tacin en lugar de otra. Este escogimiento se realiza en el seno de la gra-mtica correspondiente a los juegos del lenguaje que se elijan como

punto de partida. Una tesitura en el sentido de establecer una nica in-

terpretacin posible, siempre, es un espejismoque debe ser desenmas-carado por una teora crtica-realista.33Esta tesis bsica tiene toda unaserie de implicaciones complejas y profundas en el universo jurdicogeneral, dentro de las cuales podemos extraer, a ttulo de ejemplo, lassiguientes:

a) Si las estructuras lingsticas con que trabajan los juristas son bsi-camente convencionales, ello significa que las distintas doctrinas ju-

rdicas (sean estas sobre la interpretacin o cualquier otro tema) sonsimplemente unas maneras posiblesde entender lo que dicen los tex-tos normativos. No hay, en el derecho, unas teoras o doctrinas quesean ms verdaderas que otras. El operador (interprete) simplemen-te prefiere una de ellas a la otra, dependiendo todo de qu finalida-des persiga.34

31Nieto, A., op. cit., p. 187.32

Resulta una pena, eso s, que nunca nadie haya contestado sus crticas. Ello a pesar de quehan sido publicadas en prestigiosas revistas como Rechtstheorieen Alemania, losArchives dePhilosophie du Droiten Francia oDoxaen Espaa.

33Respecto a estas ideas, vase: El espejismo de la interpretacin literal. Encrucijadas dellenguaje jurdico, Editorial Vlamarn S.A., San Jos, 2003.

34Ibid, 1 del tomo I.


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b) La creencia de que existe una nica interpretacin posible de los tr-minos jurdicos responde a la llamada Supersticin del nico Sig-

nificado Verdadero.

35

Segn esta, lo que el jurista debe hacer es sim-plemente esforzarse lo suficiente (valindose de anlisishermenuticos, lgicos, semnticos, etc.) para encontrar el signifi-cadonicode un trmino o de una proposicin normativa. Aunadoa esta Supersticin, est tambin la creencia de que la interpretacin,y con ello la aplicacin del derecho, es previsible y certera. A estacreencia se le denomina, por Frank, el Mito Bsico del Derecho.

c) La corriente en la cual se conjugan la Supersticin del nico Signi-

ficado Verdadero y el Mito Bsico del Derecho se llama norma-tivismo jurdico.36El normativismo es la concepcin tradicional delderecho. Para este enfoque, la ciencia jurdica se reduce simplementea interpretar las normas como entidades abstractas que se encuen-tran a priori pre-establecidas (esencialismo). El normativismo cer-cena, as, la realidad jurdica, pues prescinde en todo momento deun anlisis de los factores extra-normativos y de las consecuenciasque las normas tienen en la realidad jurdica. De all que se pueda

hablar de una racionalidad amputada del derecho. Al respecto nosdice el autor comentado: El normativismo jurdico consiste en unadoble reduccin del conocimiento, deformacin que resulta esencial-mente amputadora para aprehender los verdaderos alcances tanto delos discursos tcnico-jurdicos como as tambin de la prctica a queellos dan lugar en la realidad. a) Los normativistas reducen la con-ciencia de tales discursos al mero nivel semntico de unos juegoslingsticos profesionales...[y] b. Incluso en cuanto a esa semntica

misma, los normativistas ofrecen una visin simplista y que, ms anes ficticia en buena medida...37

d) Al normativismo Haba le opone el realismo jurdico como alter-nativa.38Se parte aqu de un anlisis crtico-realista del lenguaje ju-

35Ibid., 22, pginas 87 y ss., tomo I.36Ibid., 22, pginas 87 y ss., tomo I.37Ibid., 22, pgina 90, tomo I.38Este punto no es tratado en detalle por el autor en el libro citado supra. Para una exposi-

cin pormenorizada del tema, cf. el artculo publicado en Doxa25, con el ttulo: Metodologarealista crtica y tica del razonamiento judicial (Realismo jurdico como alternativa prcticaal discurso normativista de los jueces) o bien, con mayor amplitud, Metodologa jurdica irre-verente. Elementos de profilaxis para encarar los discursos jurdicos terrenales; Dykinson, Ma-drid, 2006, 442 p.


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rdico y del derecho en general. Para esta concepcin, el lenguaje delderecho es a menudo indeterminado, la aplicacin jurdica incierta

y la interpretacin relativamente contingente. El principal instrumen-to de que se vale el realismo jurdico de Haba, como teora bsicadel derecho, es de una metodologa de corte negativo-heurstico,39

una semitica desencantadora.40El propsito de esta metodologano es ofrecerle al jurista unas recetas prefabricadas y certeras paraaplicar la norma (cosa que resulta, en todo caso, imposible hacer),sino ms bien auxiliar al jurista para que se equivoque lo menos

posible y piense lo menos falaciosamente que pueda.

SEGUNDA PARTE: Crtica a las concepciones expuestas y

planteamiento del autor

Esta segunda parte del artculo se va a dividir en dos secciones prin-cipales. La primera seccin consiste en la crtica que har a los enfo-ques arriba expuestos; y, la segunda, es mi propio planteamiento sobre

lo que considero la principal tarea que cumple la metodologa del dere-cho en el universo jurdico. Empecemos con las consideraciones crti-cas.

1. Crtica a las concepciones expuestas

1.a ) Crtica a la concepcin muy optimista

La concepcin muy optimista de la metodologa jurdica perdi, conel desarrollo de las ciencias sociales, de la filosofa analtica y de laepistemologa en el siglo XX, gran parte de su atractivo original. De all,que es difcil encontrar en la actualidad a un terico del derecho quedefienda, al menos de manera expresa, los antiguos postuladoshermenuticos y sistemticos. Esto no significa, claro est, que de unamanera implcita (y hasta inconsciente) los presupuestos de dicho pa-radigma no sigan teniendo vigencia, tal y como se refleja en los auto-

39Haba, E.P., El espejismo de la interpretacin literal. Encrucijadas del lenguaje jurdico,Editorial Vlamarn S.A., San Jos, 2003, 87, tomo II.

40Ibid., cf. el anexo al tomo II.


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res comentados o en la forma en que usualmente trabaja la dogmticajurdica.41Aqu no se reconoce, al igual que no se reconoca antao, el

carcter convencional del lenguaje, ni tampoco la diferencia entre cues-tiones de hecho y cuestiones de palabra, la distincin entre el es y el debeo la diferencia abismal entre lo que las personas (juristas) dicen quehacen y lo que realmente hacen, etctera.

La concepcin misionera de la metodologa (como tambin se lepuede llamar) es, en realidad, un enfoque escapista, pues al apartar lavista de las contradicciones inherentes a todo sistema jurdico, ocultatambin la necesidad de eleccin y con ello la responsabilidad inevita-

ble del operador jurdico. Uno puede hablar aqu, mediante una figurametafrica, de la funcindogmtico-curativade la metodologa, en elsentido de que lo que all se ofrecen son remedios legalespara, supues-tamente, subsanar laspatologas (arbitrariedades)de un ordenamiento

jurdico potencialmente pervertido. Se trata, sta, de una metodologade leyes y no de hombres (personas).42 Es decir, se superpone laliteralidad de la norma a la voluntad del operador, la sintaxis de la leyal arbitrio del juez, la gramtica a la historia singular del caso bajo exa-

men.As, por ejemplo, en contra de las tesis de Pawlowski es posible es-grimir dos contra-argumentos muy elementales (pero, al parecer olvi-dados por el propio autor): en un primer plano bsico es imperativoreferir a la vaguedad semntica y a la polisemia del criterio de laRichtigkeit(correccin) al que alude este autor como pilar esencial dela metodologa del derecho. Para poder clasificar un postulado norma-tivo como correcto o incorrecto, justo o injusto, se necesita un marco

terico-axiolgico desde el cual sea posible extraer legtimamente esaconclusin. El escogimiento de este marco referencial y su aplicacinespecfica es un asunto de compromisos polticos o sociales, y no tienenada que ver con criterios inmanentes de justicia o de correccin siste-mtica. La tesis prescriptivista de Pawlowski debe, adems de lo dicho,responder a la pregunta capital de cules son los (meta-)criterios que

41Para una crtica a la dogmtica como forma de vida, ver mi trabajo: La dogmtica jur-dico-penal: Un viaje fantstico al reino de Absurdistn o un arma eficaz contra la irracionali-dad de la justicia penal?, en: Courtis, Ch., (Compilador), op.cit., 2006, pp. 259 y ss.

42Respecto a la idea de que nuestra sociedad est gobernada por leyes y no por hombres,consltese la excelente obra de Nieto, A., op.cit., 2000, en especial los captulos 1 y 4.


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pueden ser empleados, realmente, para decidir sobre la correccin deun mtodo, de una ley o de una determinada interpretacin. Es decir,

Pawlowski omite sealar que siempre existe, para la solucin de cual-quier caso, una pluralidad de alternativas dismiles y que frente a elloel operador tiene que optar. La posibilidad de un criterio de correccinexige, como premisa implcita o entimema, la posibilidad de una nicarespuesta (one right answer, en trminos de Dworkin), lo cual resultaaltamente cuestionable.

Con respecto a las tesis generales de Dworkin han sido varios losautores que muestran su escepticismo o incluso asombro por la triviali-

dad de sus planteamientos. As, por ejemplo, Klaus Rhl ha dicho: Unono puede dejar de sorprenderse, una y otra vez, de cmo un autor al-canza la fama aunque ignore soberanamente, o precisamente por eso,la inmensa discusin europea...43Por su parte, Haba ha calificado laobra de Dworkin como un mero bluff, al indicar: ... se trata princi-

palmente de hacer ver cuatro cosas. a) Dworkin no agrega prcticamentenada al corpus mismo de conocimientos que han ido conformando laTeora del Derecho, antes bien se queda muy por debajo de estos; en

particular, ignora casi todos los planteamientos fundamentales presen-tados en numerosos estudios (incluso los de autores muy citadosinternacionalmente) con respecto a las cuestiones epistemolgicas esen-ciales implicadas en las cuestiones bsicas del mtodo jurdico. b) Susideas estn fundamentalmente centradas en torno a una reiteracin msdel habitualBasic Legal Myth, one right answer; para ello recurre aun tpico ensueo racionalista (constructive model), montado sobreel espejismo corriente de que las respuestas jurdicas se obtendran de

un sistema perfectamente unitario proporcionado por el derecho nacio-nal (the principle of unity in law). c) Su argumentacin propugna unrealismo ingenuo (especialmente bajo modos del naturalismo lingsti-co), combinado con la fe en un cielo normativista, como forma deconocer en serio el derecho. d) No se ve cmo la celebridad interna-cional de que goza Dworkin pudiera ser consecuencia del contenidomismo de sus escritos; semejante xito obedece esencialmente, al me-

43Man kann immer wieder nur staunen, wie ein Autor zu Prominenz gelangt, obwohl odergerade weil er souvern die umfangreiche europische Diskussion ignoriert Rohl, K.,

Allgemeine Rechtslehre. Ein Lehrbuch, 2. edicin, Carl Heymanns Verlag, Khl et al.,2001, p.420.


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nos fuera del mundo acadmico anglosajn, al efecto-Vicente (sumisina la moda). 44

Creo que con estas palabras es suficiente para despedir la concepcinmisionera de la metodologa jurdica.

1.b) Crtica a la concepcin no tan optimista

En cuanto a la concepcin prescriptiva o no tan optimista se refiere,el primer aspecto que se le debe criticar es su carcter tendencialmente

reduccionista. La metodologa del derecho resulta aqu limitada, bsi-camente, a su dimensin tcnico-racional (metaterica); es decir, al lla-mado contexto de validez de los asertos jurdicos. Por lo tanto, el mo-delo propuesto hace de la gigantesca complejidad poltico-social de laaplicacin del derecho un procedimiento particularmente simplificador,

para cuyo tratamiento racional basta emplear algunas tcnicas (lgicas,retricas o tpicas) adecuadamente formuladas y sistematizadas.

En segundo lugar, hay que decir que los criterios que son propuestos

por los metodlogos que siguen el modelo de las reglas, permanecen,la mayora de las veces, inoperantes en la prctica judicial.45Es decir,se trata, bsicamente, de modelos constructivistas (vase nada ms ynada menos que las tablas argumentativas de Alexy). En este senti-

44Haba, E. P., El Bluff Dworkin. Rehabilitacin del no-saber como novedosa teora delderecho, trabajo que, dicho sea de paso, no quiso ser publicado por algunas editoriales espao-las de vanguardia (como tampoco en Francia su versin en idioma francs). El nico medio de

difusin que lo acept, en su versin resumida, fue la revista Doxa, Cuadernos de Filosofa delderecho24, Universidad de Alicante, Espaa, 2001.

45Como un ejemplo llamativo de lo dicho (y no como una prueba emprica en sentido estric-to), se puede ofrecer la siguiente informacin: La obra: Metodologa de la Ciencia JurdicadeKarl Larenz fue citada en la coleccin oficial completa de las decisiones del Tribunal SuperiorFederal alemn (desde 1950 hasta 1997) un total de solo dos (2) veces (BGHSt 34, 71 (77) yBGHSt, 39, 112 (115); Pawlowski, con sus dos tomos sobre metodologa jurdica, nunca ha sidocitado, a pesar de la difusin de ese texto en la Academia. Textos que gozan, por su parte, de unaamplia difusin internacional, como los de Alexy y Habermas no han sido citados nunca en unsolo fallo jurisprudencial. El texto metodolgico ms importante en Alemania: Introduccin al

pensamiento jurdicode Karl Engisch ha sido citado tres veces (BGHSt 30, 105 (121); BGHSt34, 71 (76); BGHSt 39, 112 (115)). Por supuesto, que este no es un parmetro fiable para medirla influencia o no de la metodologa jurdica en la praxis judicial. Sin embargo, cabe preguntarsesi no es, al menos, un indicio de la inutilidad que tienen muchas construcciones ius-metodolgicasen la vida real del derecho. Para una discusin de esta situacin vase mi obra: Kritik desstrafprozessualen Denken,C.H. Beck Verlag, Munich, Alemania, 2005.


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do, son esos tericos los que tienen la carga de la prueba; es decir, sonprecisamente ellos los que deben demostrar que sus contribuciones a la

racionalidad jurdica no constituyen un puro juego acadmico (i.e., unaforma de vida), sino que tienen efectos en la vida real del derecho.Finalmente, y en cuanto a las teoras de la argumentacin atae, hay

que sealar lo siguiente: Es atinado poner el nfasis en el papelargumentativo de la labor jurdica. Tambin es correcto enfatizar elhecho de que en esa labor argumentativa el pensamiento tpico, dialc-tico o incluso retrico, juegan un papel importante. En esto, autorescomo Perelman, Toulmin, Alexy o Atienza tienen su razn. Sin embar-

go, la debilidad principal es que la teora de la argumentacin, al con-centrarse en el plano metaterico, asume que los interlocutores jurdi-cos (es decir, el auditorio) se comportar, en su praxis vital y

profesional, segn los parmetros all recogidos. Con otras palabras: paraque los distintos elementos (racionales o razonabilistas) de una teorade la argumentacin sean tiles se requieren, al menos, tres condicio-nes mnimas: primera, que los interlocutores (i.e., los operadores delderecho a quienes se dirige la teora) conozcan, con algn grado de de-

talle, los elementos metodolgicos propuestos por la teora; segunda,poseer una cierta sensibilidad cognitiva para dejarse convencer (ya nosolo persuadir) por los argumentos; y, tercera, implementar en la prc-tica de su ejercicio profesional y vital esos argumentos.

En lo personal, tengo mis dudas de si en el mundo jurdico (espe-cficamente en lapraxis burocrticadel universo judicial) se cumplenesas tres condiciones; aunque hay que reconocer que puede darse aisla-damente alguna de ellas. Por ejemplo, puede ser que un juez conozca

con mucho detalle intelectual las formalizaciones de Alexy, pero enton-ces cabra cuestionarse si estas formalizaciones se utilizan en su labor

profesional y, sobre todo, cmoes que se utilizan (como legitimacinde lo que se dice, como adorno de erudicin o como elemento real-mente decisivo?). En la ltima parte de este artculo tratar de mostrarcmo, asumiendo que las tres condiciones estn dadas (es decir, que seconozcan los argumentos, que se est convencido de su bondadepistemolgica y que se est dispuesto a emplearlos), no resulta posi-

ble, en muchos casos, una actuacin de conformidad con lo prescrito,pues suele suceder que lo que se busca no es el mejor argumento enel sentido tcnico de su fuerza discursivo-racional sino aquel argumentoque posea una mayor carga psicolgicaen quien lo emplea y un mayor


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poder de persuasin (especialmente afectiva) sobre las partesinvolucradas o sobre ciertos sectores sociales.

En definitiva: las frmulas, cnones, tcnicas o argumentos de laconcepcin prescriptivista solo surten efecto si uno, a priori, cree en ellasy est dispuesto a aplicarlas en algn grado. Tal y como muyatinadamente indic Heck ya hace varios lustros refirindose a otro tema:El aprovechamiento trascendental de las frmulas [de la interpretacin

jurdica] es un medio mgico que slo ayuda a aqul que tiene fe en elencantamiento.46 Tambin Karl Dieter Opp expres, acertadamente,desde hace ms de una treintena de aos, esta misma idea: Una hip-

tesis, que debera ciertamente ser comprobada, es aquella segn la cualla metodologa [jurdica] permite la justificacin de sentencias puramen-te antojadizas. Dicho con otras palabras: con ayuda de la metodologa

pueden ser precisados, en forma arbitraria, cualesquiera conceptos ju-rdicos, de tal manera que tambin sea posible realizar inferencias ar-

bitrarias.47

1.c) Crtica a la concepcin nada optimista

Finalmente, la principal objecin que se suele esgrimir contra lascorrientes escpticas o realistas del derecho (y que no necesariamentees compartida por el autor de este artculo) es que ellas no separan nti-damente entre lo que es el contexto de descubrimientode los postula-dos jurdicos y su contexto de validez. Segn esta distincin, es secun-dario el hecho de que un juez, por ejemplo, adopte una decisin basado

en un prejuicio suyo. Es decir, que el trasfondo poltico, religioso o ideo-lgico en general (el cual, en todo caso, es inevitable) no es lo decisivoa la hora de dictar una sentencia. Lo realmente importante no es por quel juez resuelve de esa determinada manera, sino ms bien culesargu-mentos ofrece para respaldar su decisin. Con otras palabras, en la ac-tividad jurdica no se pretenden dar explicaciones(sean estas psicol-gicas, sociolgicas, antropolgicas, morales, etc.) de nuestras conductas,sino ofrecerjustificaciones. Lo importante en estas justificaciones es que

46Citado por Calvo Garca, M., Los fundamentos del mtodo jurdico: una revisin crtica,Editorial Tecnos, Madrid, 1994.

47Opp, K.-D., Soziologie im Recht, Editorial Rowohlt, Hamburg, 1973, p. 124.


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se ofrezcan los argumentos o razonespor los que se considera que unadeterminada hiptesis es ms plausible (o mejor) que otra.

Recientemente, la denominada teora de la argumentacin jurdica haenfatizado mucho esta distincin entre explicar y justificar. As, porejemplo, Atienza ha dicho: Es posible que, de hecho, las decisiones setomen, al menos en parte, como [los realistas] sostienen, es decir, queel proceso mental del juez vaya de la conclusin a las premisas e inclu-so que la decisin sea, sobre todo, fruto de prejuicios; pero ello no anu-la la necesidad de justificar la decisin, ni convierte tampoco esta tareaen algo imposible.48En el prximo apartado esgrimir lo que consi-

dero la debilidad fundamental del realismo como metodologa de lapraxis judicial.En definitiva: Me parece que las corrientes metodolgicas expues-

tas (en especial las prescriptivas) pasan por alto, en mayor o menor gra-do, datos empricos fundamentales de la experiencia humana: descono-cen, por ejemplo, lo difcil que es dirigir la conducta particular a partirde raseros generales y abstractos; violentan la psicologa conductual al

presuponer un individuo (el juez) con comportamientos mecnicos y

previsibles; desconocen la dinmica del lenguaje al asumir que los con-ceptos jurdicos indeterminados pueden dar contenido concreto a laaccin y, en fin, ignoran la complejidad psicolgica, lingstica, polti-ca, tica e ideolgica que significa redactar una sentencia. En cuanto alrealismo, tampoco me hago muchas ilusiones. A pesar de que concuer-do, en su mayora, con las observaciones que ste efecta, no estoy deacuerdo con las consecuencias que de all extraen. Opino que el realis-mo en los enfoques crticos de la metodologa se queda corto en el an-

lisis del discurso jurdico, tal y como seguidamente demostrar.

2. Planteamiento del autor: El carcter mtico-simblico

de la metodologa del derecho

En lo personal estimo que la debilidad fundamental del realismo ju-rdico reposa, al menos en cuanto a su eventual aplicacin prctica, en

48Atienza, M., Las razones del derecho. Teoras de la argumentacin jurdica, PalestraEditores, Lima, Per, 2006, p. 36.


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su no-pertinencia sociolgica y psicolgica. Esta es mi hiptesis de tra-bajo. Ahora bien, qu quiero decir exactamente con esto? Para expli-

car mejor esta idea me servir de un ejemplo metafrico. El realista enel mundo jurdico se asemeja, en una gran medida, al actor de teatro deuna tragicomedia. Imagnese usted, lector, qu sucedera si, repentinay sbitamente, el actor principal en la trgica obraRomeo y Julietasedetuviera, en esa escena fatal y aciaga donde Romeo est muriendo, aconfesarle al pblico que no tiene porqu sentirse triste o llorar, puessu muerte no es una muerte realy su nombre verdadero no es Romeosino Enrique P. Mller. Qu sucedera?

Nuestro querido personaje pasara a la historia teatral por lo irriso-rio y estrafalario de su conducta! Es evidente que lo que dice EnriqueP. Mller es definitivamente verdad: l no es el Romeo original de latragedia de Shakespeare y su muerte, por ms dramtica que parezca(si el actor es bueno!), tampoco es real. Una declaracin en ese senti-do resulta, por tanto, verdadera, pero vaca trivial epistemolgica-mente desde el punto de vista de las expectativas del auditorio y de lalgica histrinica; es decir, de los respectivos juegos del lenguaje

(Wittgenstein) que all operan. Su contenido cognitivo es secundario,pues le dice al pblico lo que ste ya sabe, pero que no quiere escu-char. La declaracin del actor violenta, pues, de una manera torpe, lagramtica implcita del lenguaje que se requiere para ser actor. Unactor que est obsesionado con decir, en cada captulo de su actuacin,la verdad sobre su papel no es, en definitiva, un buen actor. l es, alo sumo, un mentecato (o un excntrico) quien no ha comprendido laforma de vida propia del juego teatral. Esto es, idnticamente, lo que

le sucede al realista en el plano jurdico. l le dice a su pblico (la co-munidad jurdica) lo que este no puede aceptar sin socavar, simultnea-mente, las bases de su propia organizacin histrico-cultural. Esta si-tuacin ya fue vista, con toda claridad, por Arnold:

Los ataques mediante argumentos lgicos, si existe la necesidad emocio-nal para la existencia de una cierta institucin, son del todo estriles. Ellosno cambian en lo absoluto la institucin, sino que nicamente confun-

den las bases jurdicas o teolgicas hasta que el ataque sea reflejado ypierda totalmente su fuerza. El cambio social es, generalmente, el resul-tado de modificaciones indirectas, de un cambio en el significado de lossmbolos, sin que nadie se d cuenta de que dichas modificaciones o


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cambios estn teniendo lugar. De all que ste se vea ms bien obstacu-lizado que propiciado por los ataques argumentativos directos y fronta-les...49

Lo que el realista no comprende cabalmente, es que toda crtica delderecho (en especial de la actividad judicial) est, por lo dicho, poten-cialmente condenada al fracaso, en especial si sta ataca las bases sim-blicasmismas de la estructura jurdica.50Esta condena no se deriva,repetimos, de la debilidad epistemolgica de sus argumentos ni de lainvalidez de sus razones. Todo lo contrario: sus postulados son gene-ralmente correctos, la coherencia lgica de sus afirmaciones muchasveces impecable, la fundamentacin indiscutible, pero lapertinenciadesus fundamentos cuestionable. No sin razn suele suceder que las gran-des obras del realismo jurdico de antao (las de Frank, Holmes, Arnoldo Llewellyn), no hayan sido nunca respondidas de una forma convin-cente. La poltica que aqu opera es la del silencio y la indiferencia,mientras que los debates y discusiones continan, en el infierno delos conceptos, como si tales obras no existiesen o como si sus autores

nunca hubiesen profesado palabra alguna sobre el fenmeno jurdico:El silencio es corts y rentable la genuflexin.51

En fin:las razones para el fracaso de los argumentos realistas, parasu falta de pertinencia sociolgica y psicolgica, reposan, desde mi puntode vista, en otro sitio, a saber: en la necesidad social inquebrantable yconstante de la ilusin y del auto-engao en la cultura jurdica. Y elderecho es, indudablemente, una fuente inagotable de ilusiones. La ver-

dad fundamental de toda organizacin social, jurdicamente organi-zada, fue expresada por Sebastian Brant hace ms de quinientos aosen una forma insuperable: El mundo quiere ser engaado.

49Arnold, Th.: Apologia for Jurisprudence, en: Yale Law Journal, volumen XLIV, nmero5, 1935, pgina 748. Argumentative attack, if the emotional need for the institutions is strong,does not change the institution: instead it complicates its jurisprudence or its theology, until

the attack is deflected and loses its force in a maze of learning. Social change is usually the

result of indirection, of the change of meaning of symbols without anyone quite realizing when

the change took place. It is usually more hindered than helped by direct argumentative attack

on the theology of the existing institution.50Hay que reconocer, empero, lo siguiente: no se puede descartar, de manera absoluta, que

alguien acepte intelectualmente todas las consecuencias del realismo jurdico. Ello, sin embar-go, no le servira de mucho en el plano de la justificacin prctica de sus decisiones.

51Nieto, A.,Balada de la Justicia y la Ley, Editorial Trotta, Madrid, 2002, p. 17.


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Es a partir de esta premisa (la del engao) que se erigen los distintosuniversos simblicos (Berger/Luckman) y las construcciones ideol-

gicas de las comunidades humanas, las cuales demandan, es ms, exi-gen, que el discurso de esos universos aparenteser racional, ideal, jus-to. Cada comunidad social requiere su dosis diaria de ficcin,que esabsolutamente incompatible con una Jurisprudencia realista. El derechoest, por ende, al servicio de esta ficcin o mentira colectiva que no

puede ser atacada eficazmente mediante la verdad. Pocos autores hanplasmado esta situacin en una forma tan clara como el ya citadoThurman Arnold:

Si los Tribunales o al menos las personas que trabajan en ellos no cre-yeran categricamente que la Justicia es impartida de acuerdo con losdictados inexorables de una Ciencia Lgica Impersonal, entonces nues-tra maquinaria para la administracin del derecho no existira tal y comohoy la conocemos. De igual forma que los individuos cultivan sueos eilusiones, as tambin lo hacen sus instituciones judiciales.52

Ahora bien, todo lo dicho hasta este punto no implica que en un pla-no puramente intelectual, en un meta-nivel (contexto de validez) no sea

posible lograr unos grados relativamente altos de racionalidad en elanlisis del discurso jurdico. Es ms, se puede conceder incluso queen el plano prctico (el de la vida judicial) sea alcanzable una cierta cuotade realismo metodolgico. Negar esta posibilidad es incurrir en un ab-solutismo de corte maniqueo (todo o nada), segn el cual las cosas fun-cionan o no funcionan, las personas actan realistamente o fantasio-samente, los jueces son honestos o mentirosos, etc. La realidad nuncaes as. All se entremezclan, de manera muy catica, diferentes planosde la realidad y la ficcin. Sin embargo, el punto medular que aqu hetratado de exponer es que el realismo, como doctrina oficial de unametodologa del derecho, no es posible en un grado alto. Y ello por lasimple razn de que, en no pocas ocasiones, las personas quieren enga-arse a s mismas, pero tambin engaar a los otros. La mentira es psi-colgicamente gratificante y socialmente productiva! Los seres huma-

nos son tan ingenuos y estn siempre tan dispuestos a obedecer las

52Vase: The role of substantive law and procedure in the legal process, Harvard LawReview, Nr. XLV, Nr. 4, 1932, pgina 618.


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necesidades de su tiempo, que alguien que tenga la suficiente voluntadpara engaar, encontrar siempre a aquellos que desean ser engaados

nos deca Maquiavello de manera certera.As, pues, concluyamos, que la metodologa jurdica realista tiene como

propsito fundamental cazar los mitos (al decir de Norberto Elias) enel mundo jurdico. Pero, entonces, hemos de reconocer que el principalde esos mitos, contra el cual se debe luchar, consiste en creer que condicha cacera se lograr cambiar radicalmente el status epistemolgicode la ciencia jurdica o de su prctica vital. No hay metodologa huma-namente posible que transforme al derecho (ms concretamente la prc-tica del derecho) en una actividad cientficamente rigurosa. No hay Ju-risprudencia que logre que todos los hombres (esa raza deespermatozoides verbosos, al decir de Emil Ciorn!) abandonen las men-tiras paternales y las ilusiones que le dan sentido a su existencia.53 Elderecho permanecer siendo, quirase o no, el pjaro loco de las cien-cias (Rodell). Ello puesto que la carencia de rigor, es decir, el uso de laretrica y de la supersticin tienen all (y en la civilizacin en general!)un papel fundamental.54Ellos hacen posible la convivencia social. De all

que no quepa ms, nos guste o no, que concluir con Charles Macklin yafirmar que: El derecho es una especie de ciencia de la charlatane-ra,55 y lo seguir siendo...

Es muy probable que estas conclusiones resulten, para un lector des-apasionado, bastante extremas y pesimistas. Sin embargo, creo poder

brindar la clave por la cual he llegado a estos resultados. Se trata de losiguiente: si observamos con detenimiento las corrientes metodolgicas

que se han expuesto en la primera parte de este trabajo se notar queellas proponen, con mayor o menor detalle y optimismo, ciertas ideas olineamientos para posibilitar un ejercicio racional, o al menos razona-

53De all lo ilusorio de la pretensin del propio Jerome Frank al exclamar: Es necesarioabandonar la fabricacin de mitos y mentiras paternales: esa historia de Santa Claus de la com-

pleta certidumbre jurdica; el cuento de hadas de una fuente dorada del derecho que ya est ah,y que el buen jurista puede encontrar con solo ser lo bastante diligente; la fantasa de un sistemaestticamente satisfactorio y armonioso, consistente y uniforme, que brotar cuando hallemos lavarita mgica de un principio racionalizador,Law and the Modern Mind, Editorial Tudor, NewYork, 1936, p. 224.

54Respecto a esta tesis es necesario confrontar el extraordinario libro de Leszek Kolakowski,La presencia del Mito, traduccin de Gerardo Bolado, Ctedra, Madrid, 1999.

55Citado por Rodell, F.,Ay de vosotros, abogados!, Depalma, Buenos Aires, 1994, p. 25.


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ble, del derecho. En el planteamiento de esas ideas, las corrientes dis-cutidas parten de una crtica (a veces radical) de algn aspecto de la

realidad jurdica que se considera viciado o insuficiente. As tenemos,por ejemplo, que algunos realistas desconfan enormemente de poderextraer conclusiones particulares a partir de criterios normativos gene-rales. En virtud del carcter indeterminado del lenguaje jurdico (sobreel cual se construyen las normas), resulta imposible que el contenidode una decisin est fijado por el contenido de la norma. Con otras pa-labras, las resoluciones judiciales (y jurdicas en general) no se basanen lo que dice la ley, sino en otros factores (polticos, ideolgicos, reli-

giosos) que afectan la cabeza del juez. A esta forma de realismo se leha llamado, en la tradicin metodolgica, escepticismo ante las reglas(Rule-Skepticism)56.

Por otro lado, estn aquellos que no desconfan de las normas, puessegn ellos es posible, con algn esfuerzo, precisar el contenido de esasnormas y a partir de all argumentar por una u otra solucin. Es ciertoque el lenguaje normativo es indeterminado (vago, polismico, ambi-guo), pero ese es un problema que no tiene porque conducir a un nihi-

lismo metodolgico. Ahora bien, estos tericos que son optimistas frenteal universo normativo, no necesariamente son optimistas frente a otrosaspectos de la realidad jurdica. Ello puesto que tambin existe lo quese ha denominado escepticismo ante los hechos (Fact-Skepticism)57.

56En opinin de estos escpticos, el problema es que las reglas jurdicas formales enuncia-das en las sentencias de los tribunales a veces llamadas reglas sobre el papel (paper rules)

con demasiada frecuencia resultan ser poco fiables como guas para la prediccin de las decisio-nes. Ellos creen que pueden descubrir, tras las reglas sobre el papel, algunas reglas reales (realrules) descriptivas de uniformidades o regularidades en el comportamiento judicial efectivo, yque esas reglas reales servirn como instrumento de prediccin ms fiables, proporcionandouna gran dosis de predecibilidad operativa sobre el resultado de pleitos futuros. Prez Lled,J.A., citado por Haba, E.P.,Axiologa jurdica fundamental. Bases para la valoracin en el dis-curso jurdico, Editorial de la Universidad de Costa Rica, 2. edicin corregida y ampliada, SanJos, 2007, p. 204.

57Al segundo grupo yo lo llamara escpticos ante los hechos (fact skeptics). Tambin ellos,abrazando el escepticismo ante las reglas, miran por detrs de las reglas sobre el papel. Pormuy precisas o definidas que puedan ser las reglas jurdicas formales dicen estos escpticos antelos hechos , por mucho que se pueda descubrir uniformidades tras esas reglas formales, aun contodo eso es imposible, y siempre ser imposible, predecir decisiones futuras en la mayora (noen todos) os pleitos an no comenzados o no juzgados, debido al carcter evasivo de los hechossobre los que giran las decisiones. Prez Lled, J.A., citado por Haba, E.P., op.cit., 2007, p.204.


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Ellos dicen que por mucho que pueda precisarse el contenido de lasnormas, sea mediante argumentos semnticos, lgicos o puramente

dogmticos, lo cierto del caso es que los hechos son, en alto grado, in-determinados o inciertos. Sobre ellos no puede existir certeza, pues siem-pre son reconstruidos sobre bases precarias y contingentes (testimonios,recuerdos, narraciones, etc.).

Ntese, y esto es fundamental en mi argumento, que las distintascorrientes metodolgicas (no importa si se trata de las muy optimis-tas o las menos optimistas); es decir, no importa si se trata de laexgesis hermenutica, de la retrica, de la lgica jurdica, del forma-

lismo o de las ms modernas teoras de la argumentacin, tratan, portodos los medios a su alcance, de combatir a los Rule Skepticsy a losFact Skeptics. Si quisiramos plantear una hiptesis de trabajo un tan-to extrema, podra decirse que toda la historia de la metodologa jurdi-ca se reduce a una lucha constante y firme contra estas dos formas b-sicas de escepticismo jurdico. La totalidad del arsenal metodolgico ydel instrumental conceptual (desde los antiguos cnones de la interpre-tacin de Savigny, pasando por los topoide Vieweg, por la lgica

fundacional de Klug, por el tribunal de la razn de Toulmin hasta lasms modernas construcciones de Alexy, MacCormick, Aarnio y Atienza,no son otra cosa que una forma de enfrentar los problema que planteanel escepticismo ante las reglas y ante los hechos.

Yo de mi parte, puedo conceder que todos estos autores (con sus ri-gurosas teoras) han hecho mucho para combatir al Rule-Skepticismyal Fact Skepticism. Es ms, me atrevera a decir que, si uno pudieratomar en cuenta todos los componentes que ha propuesto la metodolo-

ga jurdica en el ltimo siglo, tendra buenos elementos para decir queambas formas de escepticismo han sido derrotadas. Sin embargo y aquviene lo fundamental de mi posicin el problema central no radica enlas normas ni en los hechos, sino en las personas. De nada sirve ser es-cptico frente a las normas o frente a los hechos, sino se tiene en cuen-ta el elemento fundacional: a los seres humanos que trabajan sobre esasnormas y esos hechos. Es frente a ellos que hay que ser escptico! Poreso, resulta conveniente acuar una nueva forma de escepticismo que

se llame precisamente: People-Skepticism. Segn este, toda construc-cin teortica (independientemente de cun rigurosa, lgica o verdade-ra sea) se encuentra supeditada a las conductas humanas que le danorigen. La materia prima, la sustancia, el elemento sine qua nonde las


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construcciones cientfico-racionales es la persona que est detrs deellas. Son esas personas (con sus virtudes, pero tambin con sus prejui-

cios, achaques y manas) las que determinan, en ltima instancia, la im-plementacin y la eficacia operativas de los logros teorticos alcanza-dos en cualquier etapa evolutiva del desarrollo cientfico-tecnolgico.

El People-Skepticism atraviesa todas las formas y estadios de la or-ganizacin jurdica: desde el plano cientfico-doctrinal hasta el legisla-tivo, el judicial y el ejecutivo. En todos estos estadios habr que consi-derar elfactor humano (i.e. a los cientficos, a los diputados, a los juecesy a los funcionarios pblicos) como la variable realmente decisiva. Las

normas podrn ser precisas, los hechos confutables, mas sino hay unadisposicin anmica-personal para su cumplimiento y aprehensin, en-tonces los logros alcanzados sern siempre precarios e inseguros. Deaqu se puede extraer una mxima metodolgica de accin: Mirar siem-

pre a las prcticas sociales en sus intrincadas manifestaciones. Tomaren cuenta lo que se dice, pero sobre todo lo que se hace. Observar lasceremonias oficiales, pero tambin estar atento a lo que sucede en losentretelones, en los pasillos escondidos, en las camarillas que se renen

despus del trabajo para discutir cmo resolver un caso difcil. ElPeople-Skepticism presupone, entonces, aquello que Peter Berger de-nominaba laperspectiva irrespetuosa de la sociedad.58Una actitud desana desconfianza, un estar dispuesto a mirar por las cerraduras de las

puertas en los tribunales de justicia, a mirar por detrs y si es del caso,por encima del hombro de aquellas personas a quienes compete la crea-cin y la aplicacin del ordenamiento jurdico.

En resumen: Los cultores de la metodologa jurdica podrn conti-

nuar realizando todas las precisiones conceptuales y los desarrollosepistemolgicos que quieran, pero siempre subsistir el agente socialencargado de su implementacin prctica. Y como la historia demues-tra incluso con ejemplos brutales que en la aventura humana entrantoda clase de consideraciones en juego (mitos y leyendas), entonces loms conveniente ser ser prudente y no dar rienda suelta a la imagina-cin.

58Berger, P.L., Invitation to Sociology. A Humanistic Perspective, Anchor Books, NuevaYork, 1963, p. 43.


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Bibliografa

Adomeit, K., Methodenlehre und Juristenausbildung, revista alemanaZRP (Zeitschrift fr Rechtspolitik), C.H. Beck Verlag, Munich, 1970.

Albert, H., et al.,Jahrbuch fr Rechtssoziologie und Rechtstheorie, tomo2: Rechtstheorie als Grundlagenwissenschaft derRechtswissenchaft, Bertelsmann Universittsverlag, Dsseldorf,1972.

Alexy, R., Theorie der juristischen Argumentation. Die Theorie des

rationalen Discurses als Theorie der juristischen Begrndung,Suhrkamp Taschenbuch Wissenschaft, Frankfurt am Main, 1992.Arnold, Th., The role of substantive law and procedure in the legal

process,Harvard Law Review, Nr. XLV, Nr. 4, 1932.__________, Apologia for Jurisprudence, Yale Law Journal, volumen

XLIV, nmero 5, 1935.Atienza, M.,El derecho como argumentacin. Concepciones de la ar-

gumentacin, Ariel Derecho, Barcelona, 2006.

__________, Las razones del derecho. Teoras de la argumentacinjurdica, Palestra, Lima, Per, 2006.Atienza, M., Ruiz Madero, J., Las piezas del derecho. Teora de los

enunciados jurdicos, Ariel derecho, Barcelona, 1996.Bydlinski, F., Unentbehrlichkeit und Grenzen methodischen

Rechtsdenkens, en la revista alemana AcP 188 (1988), MohrSiebeck, Tbingen.

Calvo Garca, M., Los fundamentos del mtodo jurdico: una revisin

crtica, Editorial Tecnos, Madrid, 1994.Courtis, Ch., Reyes desnudos. Algunos ejes de caracterizacin de la

actividad poltica de los tribunales, En: Jueces y derecho. Proble-mas contemporneos, editado por Miguel Carbonell et al., EditorialPorra, Mxico, 2004.

__________, (Compilador), Observar la ley. Ensayos sobre metodolo-ga de la investigacin jurdica, Editorial Trotta, Madrid, 2006.

Cruz Parcero, J.A., Los mtodos para los juristas, en: Courtis, Ch.,

(Compilador), Observar la ley. Ensayos sobre metodologa de la in-vestigacin jurdica, Editorial Trotta, Madrid, 2006.


30/32

140 MINORE. SALAS

Dworkin, R., Is Law a System of Rules? En: The Philosophy of Law,Oxford Readings in Philosophy, editado por R. M. Dworkin, Oxford

University Press, 1977.__________,Los derechos en serio, traduccin de Marta Guastavino,Ariel derecho, Barcelona, 1984.

Esser, J.,Vorverstndnis und Methodenwahl in der Rechtsfindung,Frankfurt am Main, Athenum, 1970.

Fikentscher, W., Methoden des Rechts in vergleichender Darstellung,5 tomos, J.C.B. Mohr (Paul Siebeck), Tbingen, 1975 y ss.

Frank, J.,Law and the Modern Mind, Editorial Tudor, New York, 1936.

Haba, E. P., Metodologa realistacrtica y tica del razonamiento ju-dicial (Realismo jurdico como alternativa prctica al discursonormativista de los jueces) en: Doxa, Cuadernos de Filosofa delderecho25 (2002), Departamento de Filosofa del Derecho, Univer-sidad de Alicante, Espaa.

__________,El espejismo de la interpretacin literal. Encrucijadas dellenguaje jurdico, tomos I y II, Editorial Vlamarn S.A., San Jos,Costa Rica, 2003.

__________,Metodologa jurdica irreverente. Elementos de profilaxispara encarar los discursos jurdicos terrenales; Dykinson, Madrid,2006.

__________, El Bluff Dworkin. Rehabilitacin del no-saber comonovedosa Teora del Derecho, Doxa, Cuadernos de Filosofa delderecho24 (2001), Departamento de Filosofa del Derecho, Univer-sidad de Alicante, Espaa.

__________, Imposibilidades para las ciencias de lo humano. Una

ideologa profesional: la concepcin misionera de las ciencias so-ciales, Revista de Ciencias Sociales 70, Universidad de Costa Rica,San Jos, Costa Rica. [Forma parte del libro del autor: Entre tecn-cratas y wishful thinkers, programada para publicarse en la Edi-torial Comares, Granada].

__________, Haba, E.P.,Axiologa jurdica fundamental. Bases parala valoracin en el discurso jurdico, Editorial de la Universidad deCosta Rica, 2. edicin corregida y ampliada, San Jos, 2007.

Hernndez Gil, A., Metodologa de la Ciencia del derecho, 3 tomos,edicin preparada por el autor, Madrid, 1971.

Kolakowski, L.,La presencia del mito, traduccin de Gerardo Bolado,Ctedra, Madrid, 1999.


31/32


Kramer, E. Juristische Methodenlehre, C.H. Beck Verlag, Munich,1998.

Moore, G.E., Principia Ethica, Prometheus Books, New York, 1988.Mller, F.,Juristische Methodik, 2. edicin, Duncker & Humblot, Berlin,1976.

Nieto, A.,Balada de la Justicia y la Ley, Editorial Trotta, Madrid, 2002.__________,El arbitrio judicial, Ariel derecho, Barcelona, 2000.

Opp, K.-D., Soziologie im Recht, Editorial Rowohlt, Hamburg, 1973.Pawlowski, H. M., Einfhrung in die juristische Methodenlehre. Ein

Studienbuch zu den Grundlagenfchern Rechtsphilosophie undRechtssoziologie,2. edicin, Editorial C.F. Mller, Heidelberg, 2000.

__________, Methodenlehre fr Juristen, 2. edicin, C.F. Mller,Grosses Lehrbuch, Heidelberg, 1991.

Rhl, K., Allgemeine Rechtslehre. Ein Lehrbuch, 2. edicin, CarlHeymanns Verlag, Kln et. al., 2001.

Rodell, F., Ay de vosotros, abogados!, Depalma, Buenos Aires, 1994.Rthers, B., Enleitung zum fortgesetzten methodischen Blindflug?,

en la revista NJW 1996, pgina 1249 y ss.__________,Rechtstheorie, Editorial C.H. Beck Verlag, Munich, 1999.Salas, Minor E., Kritik des strafprozessualen Denkens. Rechtstheo-

retische Grundlagen einer (realistischen) Theorie des Strafverfahrens,Verlag C.H. Beck, Mnchener Universittsschriften, Reihe derJuristischen Fakultt, editado por Claus-Wilhelm Canaris, PeterLerche, Claus Roxin, Tomo 194, Munich, 2005.

__La dogmtica jurdico-penal: Un viaje fantstico al reino de

Absurdistn o un arma eficaz contra la irracionalidad de la justiciapenal?, en: Courtis, Ch., Observar la Ley. Ensayos sobre metodo-loga de la investigacin jurdica, Editorial Trotta, Madrid, 2006, pp.259 y ss.

__________,Vade Retro, Fortuna. O sobre la expulsin de Satansel azar del mundo de las ciencias sociales (con especial nfasis enla ciencia jurdica), en: Doxa27 (2004), Cuadernos de Filosofadel Derecho, Departamento de Filosofa del Derecho, Universidad de

Alicante, Espaa, pp. 377-391.__________, Qu pasa actualmente en la teora del derecho alema-

na? Un breve bosquejo general, Doxa, Cuadernos de Filosofa del


32/32

142 MINORE. SALAS

derecho24 (2001), Departamento de Filosofa del Derecho, Univer-sidad de Alicante, Espaa, pp. 203 y ss.

Stndige Deputation des deutschen Juristentages: Stand undMglichkeiten der Justizforschung, Band II, C.H. Beck Verlag,Munich, 1972.

Recepcin: 5/10/2005 Aceptacin: 7/5/2007

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Debate Sobre La Utilidad de La Metodologa Jurdica Una Reconstruccin Crtica de Las Actuales Corrientes Metodolgicas en La Teora Del Derecho 0