DERECHO BÁSICO

RODOLFO BURMEISTER VALENZUELA

INDICE PRIMERA UNIDAD CONCEPTOS GENERALESQue es el derecho: 1.- Leyes de la naturaleza y normas de conducta 42.- La coacción sólo en la norma jurídica 63.-Usos Sociales 64.- Reglas Morales 65.- Normas Religiosas 76.-. Las ciencias jurídicas 77.- Derecho en el Estado Moderno 9 8.- La norma jurídica 10 9.- Dimensiones del Derecho 1210.- Clases de normas jurídicas 1211.- Estructura de la Norma Jurídica 1311.1 Tres estructuras de la norma jurídica 1311.2 La consecuencia jurídica 1412.- El Estado moderno 1513.- El Estado de Derecho 16 14.- Derecho fuera del Estado 1614.1 Derecho Internacional 1714.2 Pueblos primitivos 1715.- Concepto General del Derecho 17SEGUNDA UNIDADFINES Y FUNCIONES DEL DERECHO. CLASIFICACION Y FUENTES DEL DERECHO1.- Fines del Derecho ¿tiene fines el derecho? 181.1.- La Paz 191.2 Seguridad en las relaciones jurídicas 191.3 Protección de los Derechos Fundamentales 201.4.- La Justicia 202.- Función del derecho 203.- Clasificación del derecho 223.1.- Diferentes Clasificaciones 22A.- Natural y Positivo 22B.- Objetivo y Subjetivo 23C.- Nacional e Internacional 23D.- Publico, Privado y Mixto 23

1

4.-Fuentes del Derecho 234.1 Fuentes materiales 244.2 Fuentes Formales 244.3 El Ordenamiento Jurídico 254.3.1- La Ley 264.3.2.- Costumbre 264.3.3.- Jurisprudencia 264.3.4 Doctrina 264.3.5.- Hechos y Actos Jurídicos 274.3.6 Actos corporativos 274.3.7- Principios Grales. del Derecho 274.3.8. La equidad como fuente del Derecho 27TERCERA UNIDAD TEORIA DE LA LEY1.- Concepto 272.- Requisitos 273.- Principios Grales del estudio de la Ley 28A.- Constitucionalidad 28B.- Conocimiento 28C.- Obligatoriedad 304.- Vigencia de la ley 305.- Efectos de la ley en cuanto al tiempo. Ultraactividad. 326.- Efectos de la ley en cuanto a la sanción 337.-. Efectos de la ley en cuanto a las personas 338.- Efectos de la ley en cuanto al territorio 339.- Interpretación de la Ley 3410.- elementos de interpretación 3411.- Reglas de interpretación 3512.- Integración del Derecho 3713.- Formación de la ley 3814.- Decreto Ley 4015.- Fuentes secundarias DS. 4116.- DFL. 4217.- Constitución 43CUARTA UNIDAD DE LAS PERSONAS1.- Concepto 442.- Fin de las personas. Natural. Jurídica 443.- Atributos de la personalidad 44A.-Capacidad de goce 44B.- Nacionalidad 45C.- Nombre 46

2

D.- domicilio 48E.- Estado Civil 49F.- Patrimonio 504.- Derechos de la personalidad 505.- Personas Jurídicas 516.- clasificación 527.- Principios Grales. de las personas jurídicas 498.- responsabilidad de las personas jurídicas 559.- Personas jurídicas de derecho público 55QUINTA UNIDAD EMPRESA1.- Ideas generales 572.- Idea de empresa en el derecho nacional 573.-Clasificaciones 594.- el empresario individual 59SEXTA UNIDAD DE LOS BIENES1.- Objetos del Derecho 602.- Cosas corporales e incorporales 613.- Otras clasificaciones 614.-. Bienes Nacionales 615.- Derechos reales 645.1.-Dominio 655.2.- Limitaciones al dominio 665.2.1 Propiedad fiduciaria 665.3 Usufructo 675.4.- Uso y Habitación 705.5.- Servidumbres 705.6.- Hipoteca y Prenda 71SEPTIMA UNIDAD TEORIA GENERAL DEL ACTO JURIDICO1.- Generalidades 722.- Requisitos de existencia 733.- Requisitos de validez 734.- Elementos accidentales 745.- Clasificación del acto jurídico 756.-Requisitos existencia y validez 756.1.- Voluntad 766.2.-Capacidad 776.3.- Objeto 796.4, Causa 806.5 Solemnidades 817.- Modalidades del acto jurídico 81

3

8.- Nulidad del acto jurídico 819.- Efectos del acto jurídico 81OCTAVA UNIDAD OBLIGACIONES1.- Explicaciones 822.- fuentes de las obligaciones 823.- Clasificación 834.- Efectos de las obligaciones 835.- Modos de extinguir las obligaciones 856.- Contratos 867.- Contratos en particular 867.1.-Promesa 877.2 Compraventa 87

PRIMERA UNIDAD: CONCEPTOS GENERALES

QUE ES EL DERECHO

1.- LEYES DE LA NATURALEZA Y NORMAS DE CONDUCTA.-El ser humano está inmerso en el mundo natural. También está rodeado de semejantes, es

decir de la sociedad humana. Tanto la naturaleza como la sociedad tienen leyes. Normas que la regulan. Las leyes de la naturaleza, no son sino la manera cómo esta se comporta. El hombre ha deducido tal comportamiento por hechos fortuitos (la manzana cae sobre Newton cuando está tendido bajo el árbol durmiendo siesta o quedan en un matraz algunos restos como en el caso del descubriendo de la penicilina, de Fleming) Otras veces, son fruto de largos estudios e investigaciones. Según nos expresa Karl Popper, las leyes de la naturaleza son descriptivas de realidades empíricas. En tanto, las normas sociales constituyen verdaderas directivas para nuestra conducta. Son prescriptivas.La ley de la naturaleza esta sujeta al principio de causalidad. Ejem. si aplico calor a un metal se produce un efecto, el metal se dilata. Se mueve en el mundo del ser. La ley de la naturaleza, trata

4

de lo que ocurre cuando en presencia de una causa determinada se sigue un efecto determinado. En cambio, la norma social prescribe determinados comportamientos que las personas deben observar en ciertas circunstancias y prevén alguna consecuencia (castigo) para el caso que no se la cumpla. Señalan no lo que es, sino lo que debe ser. Operan no sobre no sobre la base del principio de causalidad sino sobre la base del llamado principio de imputación , que establece que una determinada consecuencia debe ser imputada a determinado acto, sin que pueda decirse ,sin embargo, que ese acto sea propiamente la causa de dicha consecuencia ni ésta el efecto de aquél.-Ahora bien, el mundo normativo esta compuesto por normas religiosas, morales, jurídicas, sociales, de costumbres etc.Si a la salida del templo, un sujeto ve a una mujer que, en evidente estado de pobreza, pide dinero para alimentar a sus niños, y el sujeto, conmovido le da dinero, lo hace movido por un deber moral.-El lógico finlandés G. H. Von Wright, nos dice que la palabra norma es utilizada en varios sentidos.Como norma definitoria:-las reglas de los juegos.Como normas técnicas: directrices que establecen procedimientos para alcanzar un fin.Normas prescriptivas: emanan de la voluntad de una autoridad normativa y están destinadas a algún agente llamado sujeto normativo. Para darle efectividad, la autoridad añade a la norma una sanción.Frente a esos 3 tipos de normas principales, Von Wright menciona 3 tipos de especias secundariasNormas ideales Establecen modelos generales o arquetipos, modos de ser deseados. Por ejem. Las normas que establecen como debe ser un buen padre de familia.Normas consuetudinarias. Son hábitos sociales para un grupo determinado.Finalmente normas morales, En las cuales podemos diferenciar la moral personal, la moral social y aún, la moral religiosa o jurídica.-La mayor parte de las normas jurídicas son prescripciones, son de carácter prescriptivo.Hay 8 elementos según Von Wright en las prescripciones:1 Carácter: el carácter de una norma está en función de que la norma se dé para que algo deba, no deba o pueda ser hecho (norma de obligación, prohibitiva, permisiva). 2.- Contenido: es lo que la norma declara prohibido, obligatorio o permitido.3.-Condición de aplicación: Es la circunstancia que tiene que darse para que exista una oportunidad de realizar el contenido de la norma. Puede ser categórica: “Cierre la puerta” o bien hipotética “Si llueve, cierre la puerta”.4.-Autoridad: La autoridad es el agente que emite la norma.5.-. Sujeto normativo: Son los agentes destinatarios de ella6.- Ocasión: Es la localización espacial o temporal en que debe cumplirse (Ejem Esta prohibido fumar en la sala,(espacial) Mañana debes ir a la escuela (temporal)7.- Promulgación: Consiste en expresar la norma mediante un sistema de símbolos para que el destinatario pueda conocerla.8: Sanción Es la amenaza de un daño que a la autoridad normativa puede agregar a la prescripción

5

para el caso de incumplimiento.Ahora bien, algunos hechos o actos están regulados por un tipo de estas normas. Otros, por más de un tipo. No matar, es una norma religiosa, pero también es norma jurídica, moral, social.Cumplir un contrato, es norma jurídica, aunque bien puede ser que nuestra propia moral nos compele también a cumplir los compromisos que contraemos. Resulta conveniente cierta coincidencia entre los cuatro diferentes planos de normas, no obstante, es claro que jamás se logrará plena coincidencia entre ellas. La libertad hace que los hombres no tengamos todos un mismo pensamiento frente a lo moral, social, religioso, jurídico-político etc.-

2. LA COACCIÓN SÓLO EN LA NORMA JURIDICA.Todas las otras normas al margen de las jurídicas carecen de la coacción legítima en caso de incumplimiento. Sólo las normas jurídicas tienen el respaldo de la fuerza legítima estatal.

3. USOS SOCIALESHay reglas que señalan la forma de vestir, de comportarse, el dar propina. Etc. Algunas duran más, otras menos. Algunas coinciden con el derecho. Algunas lo contrarían. Existe un transvase entre el derecho y los usos sociales. Si no se observan estos usos la sanción puede ser el reproche y hasta la expulsión del grupo social que los adopta y sigue, la reprobación social Etc. Algunos robustecen al derecho, y, lo nutren, son fuente del derecho que acaba por incorporar tales usos sociales o normas sociales.

4-. REGLAS MORALESLa regla moral supone la conciencia de un deber. Su infracción acarrea un reproche moral. Algunas coinciden con el derecho Por ejem. No matar. Ahora bien, la norma moral tiene su ámbito de aplicación en el fuero interno de cada ser, en tanto que el derecho se aplica frente a hechos concretos perceptibles en el plano social. Se dice que la norma moral tiene interioridad y la jurídica exterioridad. Puede haber derecho solo si hay más de una persona. No se lo concibe en el caso de una persona absoluta solitaria como un náufrago en una isla desierta. Ubi societas Ibi Ius.En verdad, es notable la íntima relación entre las nociones morales y jurídicas, tanto así, que no es de extrañar que pensadores antiguos, como por ejemplo Aristóteles, incluyesen el estudio de los elementos del Derecho en sus tratados de Ética, ni que para Sócrates y Platón, el análisis del Derecho fuese inseparable de la idea de Justicia.Más aún, el famoso jurisconsulto romano Ulpiano, reconoció esto en su famosa definición de Justicia: “Vivir honestamente, no dañar a otro, dar a cada uno lo suyo”. Desde luego, las reglas son preceptos morales, pero todos ellos pueden ser aplicados de un modo u otro, al derecho. No obstante, hay muchas normas jurídicas que nada tienen que ver con la ética ni con preceptos morales puesto que buscan asegurar otros planos de la convivencia social. Un ejemplo podrían ser las normas jurídicas relativas a las letras de cambio, o el pago de

6

impuestos, o normas de índole tributaria o comercial en general, que están creadas por la practica comercial o por intereses creados, protegidos por el ordenamiento jurídico, pero que no guardan relación con consideraciones morales. Podemos entonces concluir que en la legislación y en la evolución jurídica desempeñan un papel importante innumerables finalidades ajenas a pautas éticas: los intereses nacionales, las influencias de clase, las consideraciones de eficacia política Etc. Una concepción que considere las normas jurídicas como un mínimo de preceptos morales resulta unilateral e incompleta puesto que los otros factores señalados también inciden en la formación del cuerpo de normas jurídicas de una sociedad determinada.Pero el derecho es un mecanismo para imponer y garantizar un orden social. Los móviles le son indiferentes. En cambio las normas morales se relacionan con esos móviles.Cada sistema jurídico se basa en una concepción de moral, del bien común, pero se mueven en planos diferentes las normas jurídicas y las morales.No hay duda de que infringimos a menudo normas que consideramos sagradas cuando juegan en beneficio nuestro; pero quienes violan tales normas tienen conciencia de un antagonismo entre su razón, que condena el acto y sus pasiones, que lo impulsan. Surge un caso de conciencia y tal contradicción entre lo que acontece y lo que debe acontecer está en la raíz de toda moralidad humana. Una cosa es el SER y otra el DEBER SER.

5.- NORMAS RELIGIOSAS.Históricamente la importancia de la religión es muy grande. Aún hoy en pueblos islámicos la relación del derecho y la religión es muy fuerte. Se habla de sistemas teocráticos. Pero en occidente se ha marchado hacia la separación del derecho y la religión. Podemos asegurar que muchas normas han comenzado como meros usos sociales, luego tuvieron una connotación ética y luego han devenido en normas jurídicas o religiosas. Las normas jurídicas que protegen los derechos fundamentales, también tienen una correspondiente norma religiosas que los protege (No matar, no robar Etc.)

6.- LAS CIENCIAS JURIDICAS.- Interesa pues situar al derecho dentro del panorama del conocimiento y quehacer humano y para ello resulta oportuno indicar que el autor argentino Mario Bunge en su libro “La Investigación Científica” señala que hay ciencias formales, que trabajan sólo con ideas, cuales son las matemáticas y la lógica y ciencias fácticas, que trabajan con ideas pero también con hechos. Estas ciencias fácticas se subdividen en A.- Naturales, dentro de las cuales se encuentra la física, la biología y la química y B.-. Sociales, que son la antropología, la sociología, la psicología, la economía y la política. De estas cinco ciencias sociales básicas, se derivan otras, como la psicología social, la psicología individual, y, en fin, todas aquéllas que resultan de combinar las cinco básicas. El derecho, es una de estas ciencias sociales derivadas, toda vez que tiene elementos de todas ellas y así, puede hablarse de sociología jurídica, psicología jurídica, derecho político etc.La ciencia del derecho versa sobre el sentido objetivo del derecho positivo, vigente. Lo que la

7

diferencia de la filosofía del derecho que trata del valor del derecho y de la política jurídica, que versa sobre los medios que sirven para la realización del valor del derecho.Útil es aludir a la historia del derecho en tanto ciencia social que tiene por objeto el estudio del ser, el desarrollo y la acción del Derecho. Mientras la historia del derecho versa sobre la sucesión de los estados jurídicos en el tiempo, la ciencia del derecho comparado recae sobre la yuxtaposición simultánea de los diferentes órdenes jurídicos nacionales o estatales en el espacio. .También cabe considerar una “historia universal del derecho” que cree poder establecer determinados tipos de procesos históricos universales, como el paso desde un comunismo primitivo a la propiedad privada, del matriarcado a la familia patriarcal, de la comunidad a la sociedad, y, en el derecho penal, el paso evolutivo en las sociedades desde la venganza del clan a la pena pública institucionalizada.Por otra parte, está la Sociología del Derecho, que trata de descubrir las leyes generales o los procesos típicos de desarrollo del Derecho y de la vida pública dentro del mundo social.En cuanto a la Psicología del Derecho, cabe consignar que según Gustav Radbruch, esta mucho más desarrollada la psicología de las violaciones del Derecho (criminología etc.) que la psicología del Derecho propiamente tal. En cuanto a esta última, hay que distinguir a su vez, entre una psicología del derecho subjetivo, de los intereses jurídicamente protegidos, en que influye el propio interés y que puede reflejar un interés por el derecho solo por el afán de proteger nuestros intereses o que busca apoyar en el derecho un encubierto afán de poder o un espíritu de venganza. Pero también cabe estudiar psicológicamente la relación del hombre con el derecho objetivo vigente y por ejemplo, analizar porqué el ser humano cumple el derecho, ya sea por el temor a ser castigado, en consideración a la coacción que en caso de incumplimiento puede ejercerse sobre el sujeto, bien, por el deseo de imitar a los demás, bien por un hábito adquirido desde pequeño, o por un sentido innato psicológico de orden y de lo colectivo, por la lealtad para con los poderes públicos, o motivaciones de conciencia que llevan a tener cierta actitud acorde al derecho.La antropología social y cultural también aporta al estudio del comportamiento del hombre frente al fenómeno jurídicoEn cuanto al análisis desde las ciencias económicas y sociológica, resulta imposible omitir la concepción materialista de la historia de Marx y Engels según la cual, la estructura económica de la sociedad forma la base real sobre la que se levanta una superestructura jurídica y política, tesis que Rudolf Stammler combatió al señalar que ningún orden económico es concebible sin una forma jurídica, por lo tanto, no es posible que el Derecho sea un producto exclusivo de la economía.

En fin, como se advierte, las ciencias jurídicas son tributarias y le deben aportes a diversas otras ciencias sociales.

7.- DERECHO EN EL ESTADO MODERNODiariamente realizamos actos que nos ponen en contacto con el derecho: Subimos a un bus,

vamos al cine etc. Podemos exigir que se nos transporte, que podamos ver la película exhibida, en fin. Si nos roban, recurrimos a la policía para que inicie una investigación. Compramos a plazo.

8

Etc. Todos estos ejemplos tienen algo en común: Podemos exigir de otros una conducta u otros nos la pueden exigir a nosotros. Para que esto sea posible es preciso que exista un conjunto de normas o reglas en cuya virtud dados unos hechos surgen las posibilidades de reclamar o quedar sujetos a una reclamación: Si pago, exijo la cosa que he comprado.

Pero si pido dinero a un amigo y no me presta, no puedo exigirle. Puedo pensar que estaba "obligado" a prestarme. Por la amistad "era su deber” hay una regla que nos permite pedirle y que él quebrantó. La diferencia con las situaciones anteriores es que las primeras estaban regidas por normas obligatorias. Se exige coactivamente su cumplimiento. Las otras no tienen ese respaldo. Pero si nos presta dinero nuestro amigo y no lo devolvemos, él recurrirá a la Justicia y nos condenarán a su devolución porque hay normas con ese respaldo que obligan a devolver lo prestado.Autoridades y Tribunales existen porque la comunidad está organizada políticamente y revestida de poder. Vivimos en un Estado. Las reglas jurídicas no son tales porque tengan una cualidad intrínseca sino porque son respaldadas en su cumplimiento por el poder coercitivo del Estado. Y el Estado determina qué reglas han de gozar de esa protección.

Podemos expresar que si se considera necesario para la existencia de la sociedad un mínimo de deberes, tal mínimo tiene que conseguirse a toda costa y, si es necesario, mediante el ejercicio de la fuerza por parte de los organismos de esa misma sociedad. En consecuencia muchos juristas consideran el derecho como una norma de conducta de posible imposición, en contraste con las disposiciones sociales, éticas Etc.

Ahora bien, esa fuerza legítima puede emplearse de modos diversos: a veces en forma de EJECUCION, cuando los ministros de la ley realizan contra la voluntad del individuo el acto que este se niega a realizar, por ejemplo: Si alguien se niega a pagar su deuda, el funcionario judicial podrá embargar y luego rematar bienes del deudor ara satisfacer el crédito.

En otras oportunidades esa fuerza se empleará de otro modo que no implica una recuperación directa, por ejemplo en casos en que la persona lesionada tiene derecho a reclamar daños y perjuicios, como en el caso de incumplimiento de algunos contratos. Una tercera forma que puede revestir la fuerza de la norma jurídica, tal vez la más notoria, es el CASTIGO como la pena que debe sufrir el delincuente. Y finalmente, podemos advertir casos en que la sanción por el no cumplimiento de la norma o mejor dicho, por la infracción al sistema jurídico, consistirá en el hecho de que no podrá conseguirse el resultado deseado a menos que se observen normas determinadas. Por ejemplo si una persona no toma en cuenta las disposiciones que regulan la facción del testamento y no lleva a cabo las solemnidades previstas para tal diligencia, su voluntad no tendrá efecto en cuanto a la disposición de sus bienes ocurrido su deceso. Puede decirse entonces que esta norma jurídica relativa a la facción del testamento tiene una coacción: si un acto transgrede tal disposición, el acto carece de efectos, el ordenamiento jurídico no le dará el valor deseado por quien lo realizó. la sanción es la NULIDAD JURIDICA .

Las ideas expuestas nos llevan a la noción de DERECHO OBJETIVO que en un estado moderno es el conjunto de reglas de conductas obligatorias establecidas o autorizadas por el estado mismo y respaldadas por su poder que regulan los actos de los hombres a las cuales

9

pueden ser constreñidos.Desde un punto de vista filosófico conviene mencionar que en el siglo XVII pensadores

como J Locke y T. Hobbes sostenían que antiguamente los hombres vivían en un clima de lucha entre sí tan insoportable que era una guerra de todos contra todos, esta violencia y ansiedad intolerables del tal estado de cosas fueron eliminadas mediante una completa renuncia de cada uno de los individuos a su libertad personal de acción y llevo esto a la creación de un ser artificial, el Estado en cuyo cuerpo se funden todos los individuos como partículas o miembros y cuya voluntad soberana gobierna a todos los hombres. La voluntad de este Estado, que es una voluntad soberana, en tanto no está sometida a otra superior, será el derecho, la norma jurídica de tal estado, pues manifiesta la voluntad soberana según lo concibieron tales pensadores. JJ Rousseau también adhería a la teoría de un estado presocial, pero el veía ese estado natural como mas idílico, siendo la sociedad la que posteriormente corrompe al hombre, pero cree que la soberanía es la voluntad general, de las mayorías.

8.- LA NORMA JURÍDICAPodemos conceptualizarla como un enunciado que establece la forma en que ha de ordenarse una determinada relación social - es decir entre dos o más personas- y revestida de la fuerza estatal.Es evidente que las instituciones jurídicas son una variedad de la organización social y que por lo tanto la ciencia del derecho es una de las ramas de la ciencia social. El hombre es un ser social, la convivencia social es para el un dictado de la naturaleza, porque no puede satisfacer sus necesidades como un individuo aislado, como decía Aristóteles, abandonado a sí mismo no es autosuficiente. Tomando mujer crea familia, uniéndose a sus vecinos en la aldea provee a las necesidades sencillas de la cooperación económica y uniéndose a sus conciudadanos contribuye a edificar un Estado que le protege de sus enemigos y le permite lograr un progreso intelectual y moral. Podemos dar un paso más: si la convivencia social es una experiencia de la naturaleza del hombre, un orden en esa asociación es una condición necesaria para esa convivencia. Si un hombre se beneficia a expensas de su vecino arrebatándole su pan, será difícil establecer una comunidad de intereses sobre una convivencia amistosa entre ellos. Solo cuando intervienen ciertas reglas para fijar la conducta normal de los hombres en el cambio de bienes, en las relaciones entre los sexos o en la organización de los servicios llega a ser regular y continua la convivencia social.Hay pues ciertas exigencias iniciales impuestas a quienes forman parte de la asociación: No deben causar daños, no deben aprovecharse indebidamente de los demás u obrar como si sus deseos y placeres fuesen todo y los deseos y placeres de su prójimo nada.De lo dicho resulta evidente entonces que las leyes ocupan un lugar entre las normas de conducta que aseguran el orden y la convivencia sociales.El objeto de la norma jurídica es en primer termino dar reglas de conducta acerca de lo que se debe y lo que no se de hacer en un plano de interacción entre personas.

10

Ahora bien, es indudable que las normas jurídicas no son las únicas reglas de conducta que rigen las acciones de los hombres. En efecto, los seres humanos también nos conformamos a las modas, a los usos y costumbres, a las pautas convencionales y a los preceptos morales, a los preceptos religiosos Etc.Pensemos por otro lado que una persona que deja de tomar en cuenta las normas del grupo al cual pertenece, podrá recibir un reproche de tal grupo e incluso, ser expulsada de él, sea éste grupo un club, una asociación Etc. De otro lado, la importancia de los deberes morales desde un punto de vista social es grande y manifiesta, puesto que es evidente que si todos o la mayoría de los miembros de la sociedad fuesen embusteros y ladrones habría pocas probabilidades de que en ella existiesen crédito, seguridad y bienestar. Incluso la norma jurídica se remite en ocasiones a conceptos morales, como cuando prohíbe trabajos o actividades contrarias a la moral pública.La norma jurídica tiene ciertas características. En primer término, regula el mundo de los hechos, el mundo exterior, no el mundo interior del ser humano como la norma moral, por eso se dice que es “exterior”, aunque esta exterioridad tiene excepciones pues a veces la norma jurídica, sobre todo en el campo del derecho penal, pretende indagar las motivaciones del delincuente, el dolo con que actuó y entonces, tiene interioridad.Otra característica, es que la norma la impone una autoridad, ello se denomina heteronomía, en cambio, una norma es autónoma cuando uno mismo se la autoimpone. Claro está que hay excepciones en el campo jurídico, pues al momento de celebrar ciertos contratos nos autoimponemos ciertos deberes jurídicos.Bilateralidad o Alteralidad es otra de sus características, que significa que un tercero (la autoridad), puede exigir el cumplimiento de la disposición jurídica.Por ultimo la característica más típica de una disposición jurídica es su coacción es decir, que tiene coercibilidad, ya que su incumplimiento puede acarrear el uso de fuerza legítima para que su cumplimiento forzado. Es decir, está la posibilidad legítima de hacerla cumplir acudiendo a la fuerza legítima.Determinación, la norma jurídica tiene un contenido cierto, fijo y reconocible. Finalidad, busca realizar la justicia y otros valores. Generalidad. Pues se aplica a todos los individuos que se encuentran en la situación que prescribe. Imperatividad. Pues manda actuar de determinada manera.

11

9.- DIMENSIONES DEL DERECHO.

El derecho presente tres dimensiones, una normativa, otra fáctica y otra axiológica. La dimensión normativa sugiere que el derecho tiene que ver preferentemente con normas, una normatividad que regula la conducta humana.En seguida, la dimensión fáctica que a su vez la entendemos en diferentes planos, por una parte, como hechos que ocurren en la sociedad y frente a los cuales el derecho reacciona creando normas jurídicas: La violencia en los estadios dará origen a normas que la prohíban. En seguida, otra faceta de esta dimensión fáctica es el mismo hecho de creación de la norma: quien la crea, cuando, cómo y porqué. Quien es el gobernante que crea la norma, quien el legislador, como se discute la norma etc. en fin, todos los hechos relativos a su creación. Por último , también dentro de esta dimensión fáctica está otro hecho: el del cumplimiento de la norma: Todos los sujetos que caen bajo el imperio de la norma cómo la cumplen y a su vez, la autoridad encargada de cumplirla y aplicarla, el juez, como la aplica de hecho en los casos que debe resolver y fallar. Todas estas son cuestionas fácticas. Finalmente, una tercera dimensión es la axiológica. Todo ordenamiento jurídico es portador de valoraciones, se procura a través del derecho incentivar ciertas conductas deseables, valorables. La legislación es expresiva de determinadas valoraciones de la autoridad que crea la norma jurídica. Hay valoraciones socialmente dominantes. Ya hemos señalado como los diferentes planos, social, moral y religioso, se intervienen e interfieren mutuamente, entonces, ciertos valores morales o religiosos, en definitiva, valores culturales, se reflejan en el derecho. Los sistemas democráticos permiten con mayor facilidad que otros que el derecho vaya reflejando la mutación de los valores que rigen a una sociedad. El derecho no es un instrumento aséptico de lo histórico, lo social, por el contrario, debe reflejar los valores y anhelos del pueblo que regula. No es un tren con carros vacíos desprovistos de contenido, lleva una carga valórica-axiológica.

10.- CLASES DE NORMAS JURÍDICASParte importante de las reglas jurídicas son órdenes o prohibiciones. De hacer o no hacer algo. Respaldadas por la amenaza de sanción en caso de quebrantamiento. La regla se divide en dos: La parte que ordena o prohíbe y la que amenaza con sanción si no se respeta la orden o la prohibición. La primera parte normalmente no está presente. Sólo hallaremos la norma que impone la pena. Si es A, debe ser P. Si es no P debe ser S.Pero hay otras normas jurídicas, con otro contenido. Son aquéllas que autorizan a hacer determinadas cosas, conceden facultades o poderles, ponen a disposición de las personas medios legales para que se realicen fines prácticos. Ejem. Las leyes que establecen como se adquiere la propiedad y reconocen las facultades del propietario. Tal situación de poder es el DERECHO SUBJETIVO .Esfera de poder que podemos exigir se nos respete y reconozca por el resto de la sociedad. Se trata de un interés jurídicamente protegido.

12

Esta noción de derecho también está arraigada .Así, se dice: "Tengo derecho”, significando que se tiene la facultad o poder legalmente reconocido y protegido, de obrar en forma determinada. De esta manera podemos sostener que derecho subjetivo es una situación de poder que la ley ampara y de la que su titular puede usar discrecionalmente para satisfacer sus necesidades. Es decir, el derecho objetivo reconoce y enuncia los derechos subjetivos.El derecho objetivo, esto es, el conjunto de normas a las que estamos sometidos , no se limita a conceder facultades sino que por su carácter instrumental pone al servicio de nuestra voluntad la posibilidad de modelar nuestras relaciones jurídicas con autonomía: la autonomía de la voluntad. Si queremos, contratamos, testamos, Etc. Una vez hecho el testamento perfeccionado el contrato, tienen amparo legal. Y esa sumisión al derecho la mantiene, soporta, ejerce y fiscaliza el Estado.

11.- ESTRUCTURA DE LA NORMA JURIDICA

11.1.- Tres Estructuras de la norma:La norma jurídica tiene una estructura gramatical, constituida por el lenguaje, una estructura lógica, es decir, está dotada de una unidad de sentido, un juicio lógico que encierra lo que prescribe y una estructura material, constituida por el vínculo interpersonal que crea, lo que, por una parte, dará origen a los derechos personales y obligaciones que nacen, se modifican o extinguen en virtud de lo dispuesto en tal norma jurídica entre los actores a quienes se aplica la norma por estar en la condición o situación que ella prescribe. Esto supone entonces, un hecho condicionante, unos sujetos de derecho actuantes, un vínculo jurídico entre ellos, el nacimiento de derechos subjetivos, un deber jurídico y una prestación a que se obliga uno o ambos sujetos que actúan.

Sobre el lenguaje veremos la interpretación jurídica o hermenéutica legal. La estructura material y la relación entre los sujetos de derecho que actúan se estudiarán en la Unidad de Obligaciones. Pero conviene detenerse ahora en la estructura lógica, porque es tema que sólo en esta unidad corresponde analizar.Han Kelsen distingue 2 técnicas de motivación. Por ejemplo, la norma moral utiliza una técnica directa y sus normas dicen, por ejemplo “se debe no matar”. La técnica indirecta, en cambio, establece sanción para la conducta indeseable o un premio para la deseable, la utiliza la norma religiosa “Dios destruirá las cosechas de los pueblos impíos”. La norma jurídica también utiliza la técnica indirecta, mayoritariamente el derecho ha escogido la sanción (privación de algún bien) y no la norma premial.Kelsen nos dice que una norma jurídica es la que prescribe una sanción jurídica.El autor austríaco distingue norma jurídica categórica: “Deben ser 8 años de cárcel para Juan Pérez” (es particular, como una sentencia) y norma jurídica hipotética “Si alguien mata, debe ser castigado con prisión de 8 a 25 años”, constituyendo estas últimas la generalidad de los casos.

13

Hoy, mayoritariamente se concibe la estructura lógica de la norma jurídica como dos juicios hipotéticos: Dado A –antecedente-debe ser P –prestación- (norma secundaria según Kelsen o endonorma según Cossio)

Si no P debe ser S-sanción- (norma primaria según Kelsen o perinorma según Cossio)

Así, dada una situación de convivencia social civilizada, debe ser el respeto al hombre y si no hay ese respeto, debe ser la sanción. Han Kelsen, al juicio hipotético que contiene el deber ser lo denomina “norma secundaria” y al que considera el no cumplimiento de ese deber ser y prescribe la sanción, “norma primaria”, ya que, para el, la norma jurídica es esencialmente una norma coactiva.La norma primaria es la que prescribe en ciertas condiciones, o no, la privación a un sujeto de sus bienes por medio de la fuerza, la secundaria es u mero derivado lógico de la primaria. El carácter de una norma secundaria es un carácter de deber y su contenido es la conducta opuesta a la que figura como condición de aplicación en una norma primaria.

Si se tiene la norma primaria “Si alguien mata debe aplicársele una sanción” (Dado A debe ser P –prisión-) , la norma secundaria será “Se debe no matar”. Debe ser no A)

11.2.- La consecuencia jurídica.

De acuerdo con la estructura lógica de la norma jurídica, si es A debe ser P y si no es P debe ser S (sanción) La sanción es una relación jurídica forzada, una consecuencia del incumplimiento de lo prescrito. Frente a ello hay un funcionario público que debe aplicar una sanción coactiva al trasgresor.

Los elementos de esta consecuencia jurídica son pues el hecho ilícito o antijurídico, esto es la conducta contraria a la prestación prevista len la disposición, el deber ser, o sea, el vínculo lógico y axiológico entre el hecho antijurídico y la sanción prevista y finalmente, la sanción coactiva, es decir, la consecuencia jurídica desfavorable del hecho ilícito consistente en la privación o limitación de bienes jurídicos al infractor o incumplidor.

Estas sanciones o consecuencias jurídicas en el derecho internacional pueden ser represalias, guerra, boicot etc. En el derecho administrativo, serán medidas disciplinarias

14

que se le aplicarán el funcionario que no cumple sus deberes, o multas u otras medidas, al particular que infringe normas administrativas. En el derecho penal, la sanción tiene doble finalidad, por una parte, busca la retribución por el delito privando al infractor de bienes jurídicos fundamentales (la vida, la libertad etc.) y por otra, la rehabilitación del delincuente.En derecho civil, las sanciones pueden ser la inexistencia del acto jurídico (que en Chile equivale a la nulidad absoluta) También esta consecuencia podrá ser la nulidad relativa en algunos casos (actuación de incapaces relativos) aquí, la sanción consiste básicamente en que el acto es ineficaz, no produce los efectos deseados por la parte que actuó. Otra consecuencia jurídica por el no respeto de la norma secundaria (según Kelsen) es la inoponibilidad, es decir, el acto no puede hacerse valer a terceros, a quienes el acto les es inoponible.Muchas veces la norma jurídica asocia a un mismo hecho ilícito sanciones de diversa clase, tanto civiles, administrativas o penales, es decir, hay sanciones combinadas.Desde luego, la consecuencia jurídica debe encontrarse preestablecida en una norma, ya que es coactiva, y está institucionalizada, requiriendo por lo tanto la intervención del Estado para su imposición.Existen sanciones de coincidencia con la prestación infringida, como la ejecución forzada de la obligación, pero otras veces, no hay tal coincidencia, como en la indemnización de perjuicios, la ineficacia del acto, y las penas o castigos penales.Cabe agregar como característica de la consecuencia y sanción jurídica que, a diferencia de la sanción moral, que es interna, ésta es una sanción externa y, a diferencia de la social, la jurídica está institucionalizada. La norma jurídica está garantizada por una sanción externa institucionalizada. Efecto de esta institucionalización, es la mayor eficacia de la norma. Para toda violación de deber jurídico establecido en una norma, se establece cual es la sanción correspondiente, la medida de la sanción y se indica el agente público encargado de cumplirlo.Esto diferencia la autodefensa de la heretodefensa. En la autodefensa se asegura menos la igualdad y proporcionalidad entre la violación del deber y la respuesta. La heterodefensa garantiza mayor eficacia y proporcionalidad entre el ilícito y la reparación, también garantiza igualdad de tratamiento para casos similares. La sanción se atribuye a un órgano superpartes.

12.- EL ESTADO MODERNOFundamental resulta para comprender la noción de derecho en un estado moderno aludir a lo que entendemos por ESTADO. Nos limitaremos a resumir que es una comunidad asentada en un territorio y dotada de una organización política independiente dirigida al gobierno de esa comunidad y de un poder originario es decir no derivado de otro superior.El fin del Estado es el Bien Común de sus habitantes.

15

Elemento fundamental del estado es el PODER ejercido por autoridades unipersonales y/o colegiadas, cuya designación y funciones están previamente reguladas. La comunidad es una unidad permanente independiente del cambio de los seres que la conforman en un momento determinado y de las formas políticas. Los actos y decisiones de la autoridad se le atribuyen a la comunidad, los cambios de gobierno no afectan la identidad del estado.El estado no es un ente real, es una creación jurídica que asegura la continuidad y permanencia de la comunidad políticamente organizada.Ahora bien, EL ESTADO CREA EL DERECHO .Ciertos hombres dictan las normas de conducta atribuidas al Estado como ente permanente. Así, la vigencia de las normas es permanente hasta que una nueva decisión de los hombres que constituyen los órganos legislativos no la alteren. Por ello comparten su vigencia disposiciones de muy diferente data entre sí, como las leyes recién dictadas con el Código Civil que está vigente desde 1857.El Estado no sólo crea el derecho, tiene el monopolio de su creación. No puede existir otro derecho que el dictado o reconocido por él. Esto no significa que todas las normas las dicte directamente el estado. Hay otras fuentes del derecho, como por ejemplo, la costumbre, los principios generales del derecho y también hay subdivisiones públicas inferiores que establecen normas, como las municipalidades. Incluso más, los particulares podemos crear una persona jurídica y esta última tendrá estatutos dados por los socios pero que una vez reconocidos por el Estado, resultan obligatorios para los socios y fundadores. Asimismo, los tribunales pueden aplicar el derecho extranjero y el internacional. Pero es el Estado el que fija estos casos en que si bien no crea el derecho, lo reconoce y ampara y, en la medida que tal norma sólo entonces adquiere fuerza, pasa a tener la calidad de norma jurídica.Además, el estado tiene el poder y monta para ese efecto una serie de órganos especializados en aplicar el derecho (tribunales) y en imponerlo coercitivamente (policía). Tiene el monopolio de la fuerza.El Estado: Crea, aplica, e impone el derecho, en consecuencia:El Estado: Es legislador, juez y gendarme.

13.- ESTADO DE DERECHO.Se entiende por tal el estado en que el ejercicio del poder en todas sus direcciones está sometido a reglas jurídicas que aseguran las libertades y derechos del ciudadano frente a ese mismo Estado. Su característica es la limitación del poder estatal en favor de los derechos del ciudadano mediante el sometimiento de las autoridades al derecho. Piénsese que hasta el renacimiento y aún después de él, los gobernantes tenían el concepto de que su poder emanada de Dios; Luis XIV, en pleno S. XVII decía L’ Etat c’est moi, (el Estado soy yo) con lo que significaba que su voluntad era la voluntad soberana, su poder personal, el poder estatal. Resulta interesante contrastar el concepto de Estado, con el de Nación, siendo ésta última un

16

conglomerado humano con sentimientos de pertenencia entre sus miembros atendidos factores de raza, religión, tradiciones, lengua en común etc. Los nacionales tienen esos elementos pretéritos y también, normalmente, un anhelo que los motiva, el cual suele ser llegar a constituir jurídicamente un estado.- Un Estado puede albergar más de una nación (como fue en la URSS.) y también, una Nación puede estar en más de un Estado (como sucedió cuando Alemania estuvo constituida por dos Estados).-

14.- DERECHO FUERA DEL ESTADO.Hay un DERECHO INTERNACIONAL otro, CANÓNICO, que son supranacionales, que no obedecen al concepto de normas supeditadas a un Estado.

14.1. DERECHO INTERNACIONAL.Los estados conforman una comunidad internacional, una comunidad de estados incluso existe una organización de esa comunidad, como lo es la ONU.Pero los estados son soberanos, no tienen un poder superior. La ONU no es un super-estado. Sólo coordina esta comunidad internacional y para ello los integrantes convienen en darse normas a las cuales libremente se sujetan. Pero algunos estiman que no existe el derecho internacional por cuanto sus normas, creadas, analizadas, invocadas por los juristas y por los estados precisamente carecen de coacción, elemento diferenciador de la norma jurídica. En efecto, falta un poder supremo que sancione la violación del derecho internacional. Un claro ejemplo se ve en la situación de la ex Yugoslavia. Empero, también podemos advertir cómo cada vez más, a medida que el mundo se empequeñece, cada Estado particular debe someterse a normas no dictadas por él, sino por la Comunidad Internacional y Organismos Internacionales, a las cuales debe adherir para su desarrollo en la comunidad internacional.

14.2. PUEBLOS PRIMITIVOS.En las sociedades primitivas no vemos una organización que podamos denominar Estado. Hay solo en forma incipiente alguna norma con indicios de juridicidad, normalmente las reglas tienen en esas sociedades elementos de norma religiosa, moral, jurídica y social simultáneamente.

15.- CONCEPTO GENERAL DEL DERECHO.De lo expuesto podemos resumir que el derecho es en definitiva el conjunto de fenómenos sociales con elementos comunes: Normas de conductas obligatorias a toda la comunidad y respaldadas por mecanismos de coacción. Como lo indica el profesor Agustín Squella, es un fenómeno cultural, de carácter preferentemente normativo, sustentado en el lenguaje, que regula su propia creación, interpretable y argumentable, que rige relaciones entre los hombres en una sociedad y cuya nota identificatoria más especifica es la coercibilidad, o sea, la legitima posibilidad de auxiliarse en la fuerza organizada para conseguir su cumplimiento y una eficaz aplicación de sanciones para los sujetos que no lo acatan.Es decir que LA ESPADA SIGUE SIENDO SÍMBOLO DE LA JUSTICIA.

17

SEGUNDA UNIDAD

FINES Y FUNCIONES DEL DERECHO. CLASIFICACION Y FUENTES DEL DERECHO Los fines del derecho tienen que ver con su la dimensión axiológica del ordenamiento jurídico, y por lo tanto es materia relacionada con la filosofía jurídica, en tanto, las funciones del derecho, tienen que ver cómo este se desenvuelve en la sociedad, y tienen que ver en consecuencia con la sociología jurídica.1. FINES DEL DERECHO. ¿TIENE FINES EL DERECHO?

Para algunos juristas, el derecho es algo neutro y a través de él pueden perseguirse las metas más diversas. Sería un medio, con coacción, carente de valor ético y político. Podríamos decir que sería un mero vehículo que podrá transportar cualquier clase de mercadería.Pero no es así, puesto que por imperfectamente que pueda lograr su finalidad en casos particulares, el derecho aspira a la rectitud y a la justicia. Tiene que haber un cierto equilibrio entre la justicia y la fuerza en todo sistema jurídico., y por lo tanto resulta unilateral e incompleta una visión del derecho basada exclusivamente en la coacción ejercida por el Estado.En este orden de ideas, se da un paso importante si desviamos nuestra atención de los medios a los fines, de la compulsión a la substancia de las normas jurídicas. Y: ¿Cual es la finalidad? el filósofo alemán Kant llegó a la conclusión de que la finalidad del Derecho es la libertad y de que el proceso fundamental del derecho es la armonización de la libertad de cada uno con la de todos los demás miembros de la comunidad. El manifestó: "Obra de tal modo que tu libertad se armonice con la de todos y cada uno".Avanzando en la filosofía jurídica se llegó luego a concluir que el fin del derecho es delimitar los diversos intereses de los miembros de la sociedad. De esta manera el derecho serviría para delimitar los diferentes interese en conflicto. Y ello, sea conflictos entre particulares o de estos con el propio Estado.Habitualmente se citan como sus fines: la paz, la seguridad jurídica, protección de derechos fundamentales y la justicia.

1.1.-LA PAZ.-. Las situaciones entre los integrantes de la comunidad discurren sin violencia, el derecho tiene una MISIÓN PACIFICADORA. Aunque a veces no logra completamente ese fin (ejem. los conflictos internacionales y entre los particulares, las situaciones de violencia, los delitos Etc.). En la medida que el único que tiene la fuerza es el Estado, que nos provee del

18

Derecho, los demás no podemos utilizar la fuerza, es decir, se termina la guerra de todos contra todos. Se excluye la autocomposición como forma de resolver los conflictos.

1.2 SEGURIDAD EN LAS RELACIONES JURÍDICAS. Dada una situación jurídica, tenemos la certeza de que no se nos molestará. Se nos protegen nuestros derechos.Otra seguridad es del hombre frente al poder del Estado. El poder constituye una tentación de abusos. El derecho está para controlar y limitar al Estado y así no se cometerán eventuales abusos. De allí que el derecho debe ser conocido por todos, para conocer "sus derechos" (subjetivos) .Incluso quien delinque, debe saber que cometió un acto delictual y qué pena tiene asignada ese delito. Por eso, es necesaria la publicidad del derecho y además, en principio, no puede actuar con retroactividad afectando situaciones ya ocurridas. El derecho disminuye la arbitrariedad y el desamparo. También podemos visualizar como un fin del derecho la seguridad entre los diferentes estados, la seguridad internacional, evitar conflictos internacionales. El Derecho hace previsibles, seguros, los valores de libertad, igualdad y otros, en suma se llega a otro fin:

1.3.- PROTECCION DE DERECHOS FUNDAMENTALES.El derecho debe ser cierto pero además debe proteger el conjunto de intereses de la persona humana.: la libertad frente a detenciones arbitrarias, libertades constitucionales Etc. el derecho es un instrumento al servicio de la dignidad del hombre.

1.4. LA JUSTICIA.Otro fin del derecho es buscar la justicia en sí misma. Darle a cada uno lo suyo de

cada cual. Tratar como iguales a los iguales y no darle igual a los desiguales. Dar según sus méritos y deméritos (justicia distributiva) y compensación cuando se violan sus normas, esto es, castigar cuando no se respeta la ley. (justicia correctiva). La justicia distributiva está representada por la balanza en la famosa estatua de la Justicia y la correctiva por la espada en la misma estatua. Ambas, dirigidas por una justicia impersonal, que se representa con la vista vendada.-

2.- FUNCION DE DERECHO-El tema según la ciencia social.-

En cuanto a la función social del derecho, desde el punto de vista sociológico, el Profesor Ramón Soriano indica que se descompone en:

Función de organización (del conglomerado social al cual se aplica.) El derecho público es viga

19

maestra de ese elemento del Estado que es la organización política.Función orientativa persuasiva (que Squella denomina orientación de comportamientos), es decir, se trata aquí de dirigir la conducta de los miembros del grupo social al cual se aplican tales normas jurídicas, pero Soriano agrega el componente persuasivo que el profesor nacional no indica en este apartado. Lo persuasivo se vinculará con lo indicado por Foucault, en el sentido de vigilar y castigar. Hoy se utiliza en las ciencias militares y de la defensa esta denominación de fuerzas con vocación pacífica pero sin embargo, persuasivas y disuasivas, esto es que, por su sola presencia y latencia, persuaden al tercero de actuar beligerantemente.Función de control social (también el profesor Squella utiliza esta denominación para la tarea de ejercer control de conductas individuales y grupales). Es claro que esta función se desenvuelve no solo desde las normas jurídicas, porque las normas sociales, morales y religiosas, juegan en esto también importante labor.Función de resolución de conflictos. Esta función se relaciona exactamente con el artículo 76 de nuestra Carta Fundamental cuando señala que la facultad de conocer de las causas civiles y criminales y de resolverlas, pertenece exclusivamente a los tribunales establecidos por ley.

En los manuales de uso común, se consideran las distintas maneras de llevar a cabo esta función de resolver los conflictos, ya sea por la mediación, el arbitraje, la conciliación, la adjudicación, sea por sentencia u otro equivalente procesal.Función legitimadora del poder. Ante esta función, siempre será pertinente la interrogante acerca de qué antecede a qué: El Derecho que organiza al Estado o éste, que legítimamente dicta las normas de aquél, cinta de Moebio tal vez zanjada. Desde luego, aquí cabe recordar el pensamiento de Marx en cuanto a que la clase dominante y dueña de los medios de producción generará un derecho para letigimar su posición en la sociedad y, claro, siendo así, el derecho no legitimaría el poder sino que, precisamente, sería un burdo instrumento que, intelectos lúcidos, están en condiciones de denunciar como un instrumento para legitimar lo ilegitimable. Función distributiva. Entiéndese por esto la tarea de distribuir bienes principal, pero no exclusivamente, económicos, en la sociedad.

Objeto de la distribución. Soriano nos dice qué debe distribuirse a través del derecho ¿la Justicia tal vez? Si, pero en general, distribuir los fines del derecho, la paz social, la justicia, la seguridad en las relaciones jurídicas, etc.

Criterios de la distribución. Estos pueden variar infinitamente y dependerá de si se trata de una sociedad que se sitúa en el polo socialista, comunista, intervencionista, o en el opuesto liberal, o bien, en cualquiera posición intermedia entre estos extremos.Función promocionadora. Bajo criterios de data relativamente reciente, el derecho puede incentivar ciertas conductas a través de algo así como “premios” por ciertas conductas. Piénsese, por ejemplo, si se diera puntaje a los conductores de vehículos por no presentar infracciones de suerte que cuando se les infraccionase pudiesen rebajar el monto de la multa invocando un

20

“puntaje” por su buena conducta anterior como chóferes. Bobbio, citado por Squella, ha dicho que la diferencia entre el derecho como técnica de incentivación y de represión “está en el hecho de que el comportamiento que tiene consecuencias jurídicas no es la inobservancia sino la observancia”, esto es, se trata de premiar a quien guarda obedece y observa el derecho.

Quisiera aquí señalar algo que me parece está en el ADN de la norma jurídica para que sea eficaz en el desarrollo de varias de las funciones precedentemente indicadas y es la coacción. En efecto, los textos, tal vez por pudor científico, disminuyen el papel de la coacción legítima y por lo tanto de la función coactiva que resulta ser comodín para varias de las otras funciones ya indicadas. Es decir, si las funciones se refieren a como actúa el derecho, es innegable que debemos reconocer que actúa bajo la amenaza de la sanción frente a su incumplimiento. . El gran abogado y sociólogo alemán Niklas Luhmann, indica que el derecho tiene una función de garantizar a una parte, que la otra actuará conforme el derecho lo estipula. Estabiliza la expectativa que la norma jurídica propugna.

Para analizar otra de las funciones del derecho en la sociedad, según Max Weber, me parece útil la distinción que él hace entre comunidad, con el sentimiento subjetivo de pertenencia a ella y el concepto de sociedad que es una relación social inspirada en una compensación de intereses por motivos racionales, una unión de intereses que naturalmente debe reflejar el derecho. Otra función del derecho será entonces reflejar esa armonía de intereses, cuestión que se emparienta con el “consenso entrecruzado” que postuló John Rawls en el S. XX. En su “Teoría de la Justicia”.Otra función social importantísima del derecho es la de favorecer la interculturalidad. El derecho es un factor potencial enorme del desarrollo de la interculturalidad entendiendo por ésta la relación multifacética que se produce al contacto de dos o más culturas. El choque que se aprecia hoy de diferentes culturas, ya sea, dentro de un mismo Estado, cuando estos son o se declaran “multiculturales”, o internacionalmente, produce efectos que escapan a lo que un jurista puede resolver y entran en el campo interdisciplinario de muchos quehaceres, principalmente de la sociología y de la ciencia política. No obstante, el derecho no puede ignorar el fenómeno y debe enfrentarlo entregando su aporte. Por otra parte, se advierte que también el derecho pierde funciones que debiera cumplir en la sociedad.Una función, (en tanto manera de cómo el derecho actúa socialmente), que se ha perdido notoriamente en nuestra sociedad, es la de resolver los conflictos funcionando con oportunidad, creando consecuentemente credibilidad y confianza en el usuario del sistema normativo. Efectivamente, vemos con preocupación, como numerosos grupos sociales tienen desconfianza y poca credibilidad en el aparato legal instituido, echando mano a formas alternativas para la solución de problemas que son o debieran ser de la incumbencia del derecho. Esto produce innumerables consecuencias negativas por cuanto, por una parte, la institucionalidad se ve debilitada lo que en sí ya es grave y por cuanto, por otra parte, el actuar de esos actores en el

21

seno de la sociedad se encauza por carriles no sólo no jurídicos, lo que en sí mismo no es tan grave, sino que presenta a veces focos de soluciones violentas

3.- CLASIFICACIÓN DEL DERECHOPara estos fines, el D* adopta diferentes formas, de lo que se sigue que hay grupos de disposiciones que tienen principios comunes y coherencia interna, diferentes a otros grupos de normas. Es decir, el conjunto de normas que reglamenta la institución de la familia, por ejemplo, tiene una serie de principios inspiradores, el conjunto de disposiciones previsionales tiene también principios inspiradores, diferentes a los de la familia, específicos a su finalidad. Normalmente, son normas de ORDEN PUBLICO, esto es, que debido a su interés social, imponen necesariamente su regulación, al revés de la norma de orden privado que permite la regulación de los particulares libremente y sólo rige cuando los particulares no lo hacen.

3.1- DIFERENTES CLASIFICACIONES.A.- DERECHO NATURAL Y POSITIVO.

Derecho Natural es el conjunto de normas y principios inmanentes e inmutables que conoce el hombre por su recta razón (respetar la vida) Etc. No sería producto de la creación humana, pero deriva de la naturaleza del hombre, el cual es creación divina. Es Dios quien insufla los conceptos del bien y el mal, de lo justo e injusto en nuestras conciencias. Los iusnaturalistas normalmente tienen una tesis acerca del origen divino de la ley. Es decir, la ley humana debe supeditarse a la Ley Divina .En esta línea podemos mencionar a autores como San Agustín. No obstante, hay también una línea de iusnaturalismo independiente de lo religioso. Derecho Positivo: Conjunto de normas a cuya observación se nos puede constreñir. Es decir, el conjunto de normas vigentes en un momento dado, establecidas por la voluntad del hombre.B.-DERECHO OBJETIVO Y SUBJETIVO.OBJETIVO: Sistema de normas jurídicas vigentes. (Concepto coincidente con el de derecho positivo)SUBJETIVO: Facultad que otorga al titular del derecho la potestad de hacer, o no hacer o de exigir a terceros determinada conducta. Es el derecho objetivo el que consagra los derechos subjetivos. Tenemos miles de derechos subjetivos, Por. Ejem. En nuestra calidad de alumnos, de hijos, de padres, de ciudadanos, de contribuyentes Etc. También puede conceptualizarse como un interés jurídicamente protegido ( por el derecho objetivo)

C.- DERECHO NACIONAL E INTERNACIONAL.Nacional: Vigente en una nación, en un país, en el Estado que lo dicta.Internacional: Aquél que reconoce y aprueba la comunidad internacional. A su vez, el derecho internacional se subclasifica en derecho internacional publico, que regula las

22

relaciones de las instituciones publicas o los estados entre sí y derecho internacional privado, que regula las relaciones de los individuos particulares de diferentes estados.

D.- DERECHO PÚBLICO, PRIVADO, MIXTO.Público, es aquel derecho constituido por normas que determinan la organización del Estado y la relación existente entre el Estado y sus componentes y entre el Estado y los particulares cuando el Estado actúa como tal.Privado: El derecho privado es el conjunto de normas jurídicas que regula las relaciones de los particulares entre sí y de éstos con el Estado cuando éste, excepcionalmente, actúa como sujeto de derecho privado.Mixto: Un derecho intermedio entre los dos anteriores, con la obligatoriedad del derecho publico, que limita la autonomía de la voluntad característica del derecho privado y con otras normas similares a las del derecho privado. Este tipo de derecho trata materias en que el Estado interviene por su importancia. Como Ejem. El derecho del Trabajo, el D* Agrario, el Minero Etc. Vemos que aquí sus protagonistas son, por ambas partes, particulares, pero la relación jurídica que se origina es de tal relevancia, que el Estado la regula en gran parte limitando la autonomía de la voluntad característica del derecho privado. Piénsese en el contrato de trabajo, en él existen varios conceptos que las partes no pueden alterar y deben respetar: el ingreso mínimo, la jornada laboral, vacaciones Etc.

Normalmente son normas de orden publico esto es, que debido a su interés social, imponen necesariamente su regulación, al revés de la norma de orden privado que permite la regulación de los particulares libremente y solo rige cuando los particulares no lo hacen.El derecho público está inspirado en el principio de la legalidad, reserva o de clausura esto es, sólo puede hacerse aquello que la ley expresamente permite. Si se va más allá de lo permitido se configura una nulidad de derecho público.El derecho privado está regido e inspirado por el principio de la autonomía de la voluntad, en cuya virtud, se puede hacer todo aquello que no está prohibido expresamente. De este modo, las partes pueden darse convencionalmente las normas que estimen más adecuadas a sus intereses, salvo que exista al respecto alguna prohibición. Un ejemplo sería la prohibición de Dios a Adán y Eva en el Paraíso: Pueden hacerlo todo, salvo comer del árbol prohibido. Tenían autonomía de la voluntad, pero tenían una prohibición.Constituyen ramas del D* Publico: D* constitucional, D* administrativo, D* financiero, D* penal , D* procesal (el procesal en tanto organiza los Tribunales, es derecho público, en tanto regula el procedimiento penal también, pero el procesal civil quizás cae en el concepto de derecho mixto, pues sus protagonistas, demandante y demandado, son particulares y el procedimiento mismo está contenido en normas de orden publico, que no es lo mismo que de derecho público, se argumenta hacia lo publico por la intervención del juez).Por su parte, constituyen parte del D* privado el derecho civil y el derecho comercial.Ramas del derecho mixto son el derecho del trabajo, minero Etc.

23

4.- FUENTES DEL DERECHO.Son los medios capaces de generar normas o reglas jurídicas. De donde fluye o emana la norma.4.1.-Las fuentes del derecho son REALES O MATERIALES y FORMALES. Las primeras, están constituidas por aquellos factores y elementos que determinan el contenido de las normas directa e indirectamente. Son circunstancias históricas, políticas, sociales, religiosas Etc. Pueden ser Directas como el Parlamento, los Tribunales. O Indirectas, que son los factores histórico-sociales, por ejemplo, la violencia en los estadios, que luego hace que el parlamento legisle sobre ella y que los Tribunales aplicarán finalmente. Cualquier actividad humana, incluyendo el avance de la ciencia y la tecnología, en la medida que sea necesario normarla jurídicamente, esto es, que dé origen a una manifestación jurídico-normativa, es entonces fuente material del derecho, nutre el ordenamiento jurídico de un Estado.4.2.-El otro grupo de fuentes son las FORMALES: Constituidas por los procesos de creación de las normas jurídicas, corresponden al medio de producción del derecho. Como ha surgido y son:1. LA LEY2. LA COSTUMBRE.3. LA JURISPRUDENCIA

4. LA DOCTRINA.5. HECHOS Y ACTOS JURÍDICOS Y CORPORATIVOS6. PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO7. LA EQUIDAD.

Todas estas manifestaciones son entonces fuentes formales del ordenamiento jurídico.4.3.- El ordenamiento Jurídico. Las normas jurídicas no están aisladas sino formando parte de un sistema normativo. Tal conjunto de normas unitario, coherente, jerárquico, dinámico, pleno que rigen en un Estado en un momento determinado es el ordenamiento jurídico.Decimos que es unitario en el sentido que es sistemático, cada una de las normas que le pertenecen tiene como fundamento otra norma superior del mismo. En efecto, según Kelsen, existe una norma hipotética fundamental (de alcance epistemológico, que permite entender su tésis y que reza “debe obedecerse al primer legislador”) y de ella se deriva la validez de una primera Constitución, esta valida a la siguiente y así hasta llegar a la actual y luego, la Constitución valida a la Ley y la Ley al Reglamento y así sucesivamente hasta la norma de menor rango, todo ello formando un conjunto unitario. Aunque en los estados federales se advierte que hay dos ordenamientos jurídicos vigentes superpuestos; el federal y los estatales, uno en cada estado. Según Kelsen entonces, una norma es valida cuando concuerda con lo establecido por otra norma valida en cuanto: 1.- al órgano que debe dictarla 2.- al procedimiento mediante el cual debe ser sancionada 3.- al contenido que debe

24

tener dicha norma. Otro autor, Herbert Hart señala que la validez de la norma está en que esta es reconocida y sabemos que una norma pertenece a un ordenamiento jurídico porque es reconocida como tal por que los jueces y operadores jurídicos la reconocen y aplican. También existe un criterio geográfico territorial para saber si una norma es de un ordenamiento jurídico o de otro. Dos normas pertenecen al mismo sistema jurídico cuando son aplicables en el mismo territorio. John Austin cree que es necesario saber si las normas han sido creadas por un legislador común, en tal caso forman un mismo ordenamiento jurídico. Una norma pertenece al sistema originado en un legislador (soberano) cuando ha sido dictada directamente por él o por un legislador cuya competencia derive de otras normas dictadas por el soberano. Como se advierte, son criterios complementarios y no divergentes.Como sea, además de normas propiamente dictadas por un Estado, este, en tanto integrante de la sociedad internacional, acepta tratados internacionales que pasan a integrar su ordenamiento jurídico y que normalmente le son heterónomos, en el sentido que el Estado no ha participado en su creación y lo acata cuando ya está vigente ( Sucede mas en los tratados multilaterales, pues en los bilaterales ambos estados participan directamente en crear el acuerdo de voluntades) Los tratados internacionales se integran al mismo nivel jerárquico que una ley.Otra característica del ordenamiento jurídico es su jerarquía en el sentido que el reglamento debe acatar y respetar la Ley y esta ultima a la Constitución. Ello nos lleva a otra característica, la coherencia del sistema jurídico que entonces es también unitario, da respuestas coherentes y únicas, no contrapuestas.Que el ordenamiento jurídico sea dinámico significa que esta en constante modificación, están ingresando nuevas leyes y disposiciones y otras están perdiendo validez y vigencia.Que sea pleno, en fin, significa que es capaz de contemplar y resolver todas las situaciones que se presentan a su requerimiento. Aquí esta el tema de las lagunas de la ley y del derecho.Hay también un ordenamiento jurídico internacional que integran los tratados internacionales.4.3.1.-LA LEY: Según el jurista y tratadista PLANIOL se define la ley como "Regla social obligatoria establecida con carácter permanente por la autoridad pública y sancionada por la fuerza". Sto. Tomás de Aquino la define como una ordenación racional encaminada al bien común, dada y promulgada por quien tiene a su cargo el cuidado de la comunidadNuestro Código Civil, redactado principalmente por el jurista venezolano don Andrés Bello, define la ley como "Una declaración de la voluntad soberana que, manifestada en la forma prescrita por la Constitución, manda, prohíbe o permite".

4.3.2.-LA COSTUMBRE: Repetición o reiteración constante y permanente de una forma de conducta en el convencimiento de que ello obedece a satisfacer una

25

necesidad jurídica. O imperativo legal.Nuestro Código Civil señala que la costumbre no constituye derecho sino en los casos en que la ley se remite a ella. O sea que, en derecho civil, solo existe la costumbre según la ley. En cambio, nuestro Código de Comercio señala que en materias comerciales, la costumbre tiene validez también en el silencio de la ley, lo que da un campo de aplicación mucho mayor que en el derecho civil. En derecho Penal no se admite la costumbre como fuente del derecho en todo lo referido al fenómeno del delito por la gravedad que ello podría llevar consigo.

CLASIFICACION DE LA COSTUMBRE. Respecto de su situación frente al derecho la costumbre se clasifica en:COSTUMBRE FUERA DE LA LEY. Suple el silencio de la ley.COSTUMBRE SEGUN LA LEY .La ley se remite a ella para que rija una materia. COSTUMBRE CONTRA LA LEY. Aquélla no aceptada por la ley, introduce unacostumbre diferente a lo establecido legalmente .La costumbre en esta situación no es fuente del derecho.-

4.3.3.-LA JURISPRUDENCIA: Es el D* que se desprende de los fallos reiterados y coincidentes de los Tribunales. La uniformidad de los fallos no crea propiamente D* sino que interpreta el D°. Aunque una sentencia declara y establece derecho s subjetivos para la parte que lo obtiene. Solo tiene un valor moral para casos posteriores porque en nuestro sistema judicial, al contrario de lo que ocurre en el derecho anglo-sajón, cada fallo tiene valor obligatorio para el caso en que se pronuncia, de modo que no obliga a los jueces que deben juzgar otro caso posterior análogo. Es una fuente del derecho emanada de la actividad del Poder Judicial.

4.3.4.-LA DOCTRINA. Es la opinión de los tratadistas, de los jurisconsultos. Tendrá mayor valor o menor según el prestigio del jurista que emite su opinión. Desde luego, no obliga a los jueces. Son estudios sobre algún tema jurídico, se expone, se critica, se analiza una institución jurídica a la luz del derecho comparado de diversos países, se construyen situaciones hipotéticas etc.

4.3.5 HECHOS Y ACTOS JURIDICOSOtra fuente del derecho la constituyen los hechos jurídicos y los actos jurídicos. Entendiendo por hecho jurídico, hechos de la naturaleza o del hombre que producen consecuencias jurídicas, es decir, que nacen derechos de ellos, por ejemplo, un plazo, que se cumple por el solo hecho natural del paso del tiempo. Ese hecho de la naturaleza es fuente de derechos para esa persona que ahora, cumplido ese plazo, puede beneficiarse con un derecho que le nace. Entendemos por acto jurídico una manifestación voluntaria y licita del hombre ejecutado

26

para producir un efecto jurídico, sea que nazca, se modifica o se extinga un derecho. De modo que este derecho tiene como fuente tal manifestación de voluntad. Por ejemplo, un contrato.4.3.6 También el derecho puede nacer en oportunidades de actos de personas jurídicas, de corporaciones, esto es, de actos corporativos. Normalmente estos actos afectan a quienes integran tales asociaciones, pero también afectaran a quienes se relacionan con tales personas jurídicas.

4.3.7.- PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO Como fuentes supletorias de derecho, esto es, cuando la legislación falla o no resuelve una

citación, o porque de la aplicación de la ley pueden seguirse consecuencias notoriamente injustas y negativas, estaría permitido recurrir a estas fuentes supletorias que son los principios generales del derecho o lo que nuestro código denomina “Espíritu general de la legislación”, que inspiran efectivamente la legislación y la equidad.Desde luego, en la medida que los principios no constituyen por sí mismos métodos de producción de normas jurídicas, en un sistema de derecho de carácter legalista, estos principios no son una fuente formal del derecho sino criterios de apoyo para llegar a soluciones jurídicas. Se trata de principios a veces basados en la moral mas que el en el derecho positivo y a veces, marcados por una tradición iusnaturalista. Otras veces, debe reconocérseles un origen histórico-político.Algunos de estos principios son: el principio de separación de los poderes, el principio de inexcusabilidad. El primero con el fin de que el poder se ejerza en forma limitada y el segundo para forzar a la Justicia a pronunciarse en casos de su conocimiento, Otro principio para reconocer lo acordado es el principio de que todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes.. Otro es que no hay responsabilidad sin culpa. También el principio pro reo que favorece al reo con la pena mas benigna en caso de cambio de legislación. Finalmente, aquel que señala que la ley posterior deroga a la anterior Muchas veces los principios sirven para explicar una norma o para legitimar una sentencia etc.

4.3.8.-LA EQUIDAD COMO FUENTE DEL DERECHOAristóteles en su “Ética a Nicomaco” estudia la equidad. Existen, a veces ciertas dificultades en establecer lo justo legal pero hay un sentido de equidad. No todo puede establecerse por ley además, la propia ley puede ser injusta. Santo Tomas de Aquino se refiere a la equidad como los preceptos concretos de los hombres prudentes. La equidad no es algo distinto de lo justo, sino algo justo que es mejor que lo justo legal. Si se recurre a la equidad para resolver un caso ella será fuente del derecho que se reconoce en tal situación.

TERCERA UNIDAD

27

TEORIA DE LA LEY1.-CONCEPTO. Hemos revisado las definiciones de ley en teoría (Planiol) y aquélla que

entrega el Código Civil que debemos a Andrés Bello.En sentido estricto, podemos señalar que ley es la norma jurídica emanada del poder

legislativo.En nuestro ordenamiento, es ley todo aquello que formalmente se genera como tal, con su

tramitación, sea un mandato general y abstracto o singular y concreto. (Teóricamente, la ley no debiera ser singular o concreta.)

2.- REQUISITOS.-La ley tiene requisitos externos e internos.

EXTERNOS: a) declaración de la voluntad soberana. La soberanía reside esencialmente en la Nación, la cual delega su ejercicio en lo que a legislar se refiere, en el poder legislativo, constituido por el congreso (bicameral) y el Presidente de la República (colegislador)b) manifestada en la forma prescrita por la Constitución. El artículo 69 de la Constitución Política señala que aprobado un proyecto por ambas cámaras, será remitido al Presidente, quien, si también lo aprueba, dispondrá su promulgación.

INTERNOS. Estos son los requisitos en cuanto al contenido de la disposición. Desde este punto de vista las normas pueden: MANDAR (norma imperativa)PROHIBIR (norma prohibitiva)PERMITIR (norma permisiva)

Una norma es imperativa cuando manda hacer algo: pagar impuestos hacer el servicio militar Etc.Una norma es prohibitiva cuando impide hacer algo: leyes penales y civiles que tienen objeto ilícito, cuya sanción será la nulidad absoluta (compraventa entre cónyuges no divorciados perpetuamente ni separados totalmente de bienes).Hay que recordar aquí que el artículo 10 del Cod. Civil, señala que los actos que la ley prohíbe, son nulos y sin valor, salvo que tengan otro efecto que la nulidad de acuerdo a la misma ley.Una norma es permisiva cuando tolera o declara un derecho, confiere un derecho entregado al arbitrio del titular de ese derecho. Si se infringe una norma de este tipo, la sanción es normalmente la indemnización de perjuicios al titular.

3.-PRINCIPIOS GENERALES DEL ESTUDIO DE LA LEY.

A.- Principio de constitucionalidad de la ley.b.- Principio del conocimiento de la ley.c.- Principio de la obligatoriedad de la ley.

28

A.-CONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY.- La Constitución es la "Ley de leyes”, la "Superley”, a que todas las demás deben subordinación. Si guardan relación y armonía con ella, son leyes constitucionales.

ASÍ, EL ORDENAMIENTO JURIDICO ES PIRAMIDAL:CONSTITUCIÓNLEYESREGLAMENTOSDECRETOSORDENANZAS Y CIRCULARES

Se advierte que en la cima, en la cabeza, está la Constitución.Pero otra manera de graficarlo, seria al revés, considerando que la Constitución está en la base, en los cimientos.

ORDENANZASDECRETOSREGLAMENTOSLEYESCONSTITUCION

Ahora bien, la constitucionalidad tiene dos aspectos:CONSTITUCIONALIDAD DE FONDO: Cuando el contenido de la ley respeta los preceptos, las garantías constitucionales.

CONSTITUCIONALIDAD DE FORMA: La ley está dictada por los órganos competentes y con las formalidades que establece la Const.

EFECTOS DE UNA LEY INCONSTITUCIONAL: En principio, los tiene, pero hay medios para impugnarla y negarle validez. En Chile, hasta el año 2005, el artículo 80 de la Cons. prescribía que la Corte Suprema, de oficio o a petición de parte, podía declarar inaplicable para casos particulares todo precepto legal contrario a la Cons. Hoy esta atribución pasó al Tribunal constitucional. Dice el N º 6 del artículo 93 de la Constitución que corresponde a este Tribunal resolver por la mayoría de sus miembros en ejercicio (está integrado por 10 miembros) la inaplicabilidad de un precepto legal cuya aplicación en cualquier gestión que se siga ante un juzgado ordinario o especial, resulte contraria a la Constitución. El numeral siguiente de tal articulo (el Nº 7) dispone que el Tribunal a petición de parte o de oficio declara la inconstitucional de un precepto que ya ha declarado inaplicable por inconstitucional. Si con el primer pronunciamiento, el precepto no se aplico a un caso concreto, con el segundo pronunciamiento tal precepto sale del ordenamiento

29

jurídico, deja de tener vigencia.-Además, la misma Constitución estableció que el TRIBUNAL CONSTITUCIONAL tiene entre sus funciones la de ejercer control de constitucionalidad de leyes orgánicas constitucionales antes de su promulgación y de las leyes que interpretan algún precepto constitucional.También el Trib. Cons. resuelve cuestiones de constitucionalidad durante la tramitación de los proyectos.Cabe destacar que contra el fallo del Trib. Cons. no procede recurso alguno.Las disposiciones que declare inconstitucionales no pueden transformarse en leyes y los decretos impugnados quedan sin efecto.Mientras existieron dos órganos que se pronunciaban sobre constitucionalidad, hasta el año 2005, si el Trib. Cons. declaraba constitucional un precepto, no podía la Corte Suprema declararlo inaplicable por inconstitucional cuando existía el recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad que conocía precisamente la Corte Suprema, instancia y recurso hoy inexistente en Chile .-Es decir, el criterio del Trib. Cons. también primaba en esos casos

B.-CONOCIMIENTO DE LA LEY:El artículo 8 del Cod. Civil, dispone que nadie puede alegar ignorancia de la ley después que ha entrado en vigencia.(presunción de conocimiento).En otros términos, se presume de derecho que la ley es conocida de todos. Una presunción de derecho, es aquélla presunción que no admite prueba en contrario, es decir, nadie podrá tratar de probar que no conocía la ley.Es oportuno indicar aquí un concepto acerca de lo que en derecho se denomina PRESUNCION. Puede darse una idea señalando que en algunas oportunidades el legislador, de un hecho o circunstancia cierto, infiere, deduce o da por hecho y por cierto, otro hecho o circunstancia que desconoce. En estos casos, está presumiendo esta segunda situación. Ahora bien, hay presunciones meramente LEGALES, como que un hijo es legítimo e hijo del marido de la madre. Pero bien podría ese cónyuge demostrar que tal hijo no es suyo. En tal caso, su prueba estaría destruyendo tal presunción, lo que es posible porque es una presunción meramente legal.Otras presunciones se denominan DE DERECHO y éstas no pueden destruirse, no es permitido ni posible demostrar lo contrario del hecho presumido por el legislador.De modo que presunción meramente legal es aquella que permite prueba en contrario y presunción de derecho es aquella que no la permiteEsta presunción de derecho, de conocimiento de la ley, se justifica porque si para ser dispensado del cumplimiento de un texto jurídico bastara alegar su desconocimiento, nadie respetaría el derecho positivo.

C.-OBLIGATORIEDAD DE LA LEY.El articulo 6 del Cod. Civil prescribe que la ley obliga una vez promulgada conforme a

30

la Const. y publicada en el Diario Oficial.Podemos señalar que la promulgación es el acto que consiste en que el Presidente de la República dicta un decreto supremo que atestigua la existencia de la ley y ordena su ejecución.

La publicación, es la inserción de su texto en el Diario Oficial. Esta inserción en el diario oficial, le da fecha a la ley, fecha de vigencia, desde entonces esta vigente y obliga. (Aunque la propia ley puede señalar otra fecha posterior para comenzar a producir sus efectos)

4.-VIGENCIA DE LA LEY.La ley produce efectos mientras dura su vigencia. Estos efectos constituyen lo que se conoce como el imperio de la ley y se refieren al tiempo, al espacio y a la sanción que produce su incumplimiento.

5.- EFECTOS DE LA LEY EN CUANTO AL TIEMPO: En principio, la norma jurídica produce efectos desde su publicación hasta su derogación.Lo anterior significa debe evitarse que un texto produzca efectos desde un tiempo anterior al de su publicación, es decir que tenga vigencia con carácter retroactivo. Y esta irretroactividad se justifica por la seguridad que deben tener los ciudadanos que sus derechos, sus bienes, no se verán alterados por una norma futura que los afecte retroactivamente. De hecho, la Constitución prohíbe el efecto retroactivo en leyes que tipifican delitos.Hay leyes que son temporales desde su nacimiento, es decir, que desde su inicio tienen un plazo de vigencia predeterminado. Ello ocurre, por ejemplo, con la Ley de Presupuestos de la Nación. En seguida hay leyes que pierden su vigencia porque cumplen con el cometido para el cual se dictaron. Si se trata de dar un beneficio,. Una vez completamente concedido, ya la ley no tendra más aplicación. Otro caso en que unaley deja de aplicarse es una ley cuyos presupuestos por los cuales se dictó ya no existen, pueden ser presupuestos juridicos o bien presupuestos de hecho.

La derogación es el acto que suprime la fuerza obligatoria de la ley, del texto jurídico, sea porque se reemplaza por otro texto o porque simplemente, se elimina.(Recuérdese que cuando se alude a la ley, en este párrafo se le esta dando un sentido amplio, de texto legal, de texto jurídico, así, estos principios son los mismos para la derogación de un decreto) la derogación puede ser:EXPRESA: Por otra ley (o norma legal de igual rango a la que se deroga) que expresamente deroga la norma hasta ese momento vigente.TACITA: Resultado de la publicación de una nueva norma que contiene disposiciones incompatibles a la del texto anterior, inconciliables con el texto vigente, el cual queda entonces derogado en esa parte.

31

También la derogación puede clasificarse en TOTAL si deroga toda una ley o cuerpo de disposiciones (Ejemplo, una ley dice derógase determinada ley que señala) o bien, PARCIAL cuando deroga solo una parte del texto preexistente.Existe la DEROGACION ORGANICA. Se produce cuando se legisla nuevamente sobre todo un conjunto de materias. Por ejemplo, si se dictara una nueva ley de Isapres, que regulara todo el sistema y este texto nuevo dijese en uno de sus últimos artículos que a contar de su vigencia debe entenderse derogada la legislación que hasta ese momento regulaba la actividad de tales instituciones de salud previsional.Así como la derogación es la prolongación de la ley para una fecha anterior a su publicación, también existe la vacancia de la ley, situación que se da cuando la propia ley dispone que ella producirá sus efectos a contar de una fecha posterior a la de su publicación en el Diario Oficial. Esto suele ocurrir, por ejemplo si una ley entrega beneficios, piénsese en un reajuste para el sector público, la ley dirá “Reajústense, a contar del día primero del mes siguiente a la publicación de esta ley, las remuneraciones del sector publico.”ULTRAACTIVIDAD DE LA LEY Según el Artc. 22 de la Ley sobre efecto retroactivo de las Leyes, (que data de 1861) en todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración., salvo aquellas relativas al modo de reclamar en juicio los derechos que resulten de esos contratos y las que señalan penas por infracción a los mismos pues esta infracción será castigada con arreglo a la ley vigente a la fecha de la infracción. Esto significa que las partes pueden invocar, y la autoridad deberá aplicar, una ley, no obstante estar derogada, si ella estaba vigente cuando se celebró el contrato que causa la controversia.Existe un principio de especialidad de la norma en cuya virtud, cuando existe una ley general que regula una materia y se dicta un texto especial posteriormente que es especifico para tal caso, este texto especial prima sobre el general. Así, respecto del caso en particular regulado por el texto especial, la ley general pierde aplicación.

Un ejemplo sería que un texto legal dispusiere que los camiones de 12 Tons. Con 4 ejes deban pasar por plazas de pesaje. Si luego se dicta otra que dice que los camiones de 4 ejes y 12 Tons. que transportan productos lácteos no pasarán por ese trámite, tales vehículos cuentan con una norma especial. Como se vé , se trataría de un subconjunto dentro de un conjunto mayor. No se trata de una derogación de la ley general, sólo que se aplica la especial primando sobre la general que sigue vigente para los casos no comprendidos en la situación especial.Cuando se deroga la ley derogatoria no revive el texto primitivo. Es necesario que nueva ley devuelva vigor a una derogada.Además, existen algunas causas que producen cesación de los efectos de una ley. a.- Transcurre el tiempo fijado por la ley para producir sus efectos.(Ejemplo, la ley de presupuesto, que es anual, esto es de temporalidad, vigencia determinada)b.- Se logra la consecución del fin que la ley se proponía, (ejem. una ley que establece la erección de un monumento a un personaje importante)

32

c.- Desaparición de alguna institución jurídica que era un presupuesto imprescindible para la ley. Por ejem. Una ley entrega beneficios a afiliados a una Caja Provisional que desaparece. O bien, una ley se refiere a hijos naturales y estos ya no se conciben en el ordenamiento jurídico.¿Retroactividad de la ley interpretativa? - la retroactividad, esto es, la prolongación de la aplicación de un texto a una fecha anterior a su entrada en vigor, en todo caso debe ser expresa. Y ello, por tratarse de algo excepcional, incluso, en derecho penal, jamás se permite la retroactividad, como garantía para los ciudadanos, es decir, no puede un texto considerar que alguna conducta es considerada delito y sancionarla con efecto retroactivo, con una fecha anterior a la de su publicación. Una ley produce efectos retroactivos, cuando el texto en cuestión afecta derechos adquiridos. Por el contrario, si un texto de ley afecta sólo meras expectativas no es retroactivo. Tomemos por ejemplo el caso de la edad para obtener licencia de conducir. Se sube de 18 a 20 años. Si el nuevo texto dispone que ningún conductor podrá tener menos de 20 años, habrá afectado derechos adquiridos de todos los que sacaron licencia de conductor entre los 18 y 20 años y aún están en esa situación. Pero si alguien que estaba entre esas edades no había obtenido licencia, respecto de él el nuevo texto legal sólo afectó meras expectativas. Pero una ley interpretativa, es decir que se dicta para el solo objeto de interpretar una ya vigente, pasa a aplicarse desde el momento de vigencia del texto que interpreta, sin entenderse que es retroactiva, porque pasa a ser parte del texto original, en la medida que solo lo esta interpretando.

6.-EFECTOS DE LA LEY EN CUANTO A LA SANCIONEl ordenamiento jurídico va en pos del cumplimiento de la ley y sanciona o castiga su violación o incumplimiento ya sea con nulidad absoluta o bien, con nulidad relativa.

Si se transgrede una ley esta conducta será sancionada, penada por el ordenamiento jurídico.Si la norma transgredida era imperativa, la sanción será que tal conducta, será considerada una infracción que ameritará las sanciones que la propia ley establezca Si el texto violado tenía carácter prohibitivo, la sanción será siempre la nulidad absoluta.Si el texto era permisivo normalmente se deberá la indemnización de perjuicios u otra sanción específica.

7.-EFECTOS DE LA LEY EN CUANTO A LAS PERSONAS.- Esto se refiere a determinar a que personas caen bajo el imperio de la leyEn principio, la ley obliga a todos los habitantes, incluso los extranjeros. La igualdad ante la ley no reconoce diferencias entre chileno y extranjero en cuanto al goce y adquisición de derechos civiles.

33

Hay excepciones en cuanto a ser testigos de un testamento,(solo un chileno podrá serlo) testigos de matrimonio (igual)8.- EFECTOS DE LA LEY EN RELACION AL TERRITORIO.-Se trata de determinar el ámbito espacial de aplicación de la ley.Todo estado ejerce dentro de su territorio la potestad legislativa, y sólo puede hacer cumplir sus leyes en ese territorio.Este es el principio de TERRITORIALIDAD DE LA LEY El art. 14 de nuestro Cod. Civil manifiesta que la ley es obligatoria para todos los habitantes incluso los extranjeros.

El art. 16 del mismo Cod. expresa que Los bienes situados en Chile están sujetos a la ley chilena aunque sus dueños sean extranjeros y no residan en Chile.Los problemas que originan el conflicto de leyes en el espacio tienen además otro principio, el de la EXTRATERRITORIALIDAD DE LA LEY Según este principio, las leyes se dictan para las personas y las acompañan aún cuando estas personas se alejen del territorio de su nación.La extraterritorialidad la regula el artículo 15 del Cod. Civil determinando: 1.-Que valor tiene la ley chilena fuera de Chile2.-Que valor tiene la ley extranjera en Chile.Algunas veces, la ley chilena sigue al chileno. A.- Leyes patrias que regulan obligaciones y derechos civiles permanecerán sujetos los chilenos no obstante su residencia en el extranjero.B.- En lo relativo al estado de las personas y a su capacidad para ejecutar actos que han de producir efectos en Chile,C.- En obligaciones y derechos que nacen de relaciones de familia respecto de parientes chilenos.A su vez, la ley chilena reconoce validez a contratos otorgados validamente en el extranjero pero los efectos de esos contratos se regirán, en Chile, por la ley chilena.La forma de los instrumentos públicos se determina por la ley del país en que hayan sido otorgados. Su autenticidad se probará según la ley chilena.

9.-INTERPRETACION DE LA LEY.Es determinar su verdadero sentido y alcance o valor. Ello, por cuanto un texto es algo general y abstracto y ha de llevarse al caso particular y concreto. Denomínase Hermenéutica la disciplina de la interpretación jurídica. Mediante la interpretación se trata de fijar los posibles sentidos y alcances que la norma admite pero no en abstracto, sino en relación al caso en que piensa aplicársela.

CLASES DE INTERPRETACION.-Interpretación auténtica: Es la que hace el constituyente si dicta una norma interpretativa de la constitución, o el legislador, si dicta una ley interpretativa.

34

Por vía de autoridad.- Es aquella interpretación a cargo la autoridad pública competente. Por ejem. La Contraloría Gral. alguna Superintendencia, sus dictámenes tienen fuerza para todos los casos que caen en la situación analizada. Los Tribunales, con ocasión de dictar sus fallos hacen interpretación por vía de autoridad, el fallo, es obligatorio solo para el caso particular de que trata..Normalmente, esta interpretación ocurre a petición de parte, pero puede darse casos en que, de oficio, la autoridad emita un pronunciamiento obligatorio interpretando una ley. Ejemplo de esto último, las circulares que pueda emitir la Contraloría General, etc.Por vía de doctrina.- interpretación doctrinal es aquélla que hacen los estudiosos del derecho, los juristas y no tiene valor obligatorio.

10.- ELEMENTOS DE INTERPRETACIÓN.A.-GRAMATICAL Es decir, se estudia y acude a la palabra utilizada en el texto. Las palabras se utilizan en su sentido natural y obvio, según lo entiende la Real Academia. Pero cuando el legislador la utiliza en el sentido que le dan quienes profesan una ciencia, arte o técnica, habrá que entenderlas en ese sentido. Ejem. Si hablamos con un comerciante en maderas, entendemos por pulgada de alerce lo que tales comerciantes entienden por una pulgada (un madero de una pulgada de ancho por 8 y de tres, veinte metros) B.-LOGICO. Se estudia la intención o espíritu entre las distintas partes y artículos de la ley.C.-HISTORICO .Se analizan los antecedentes que tuvo el legislador para dictar el texto. Se ponderan las situaciones que llevaron a dictar la disposición que se interpreta. Este elemento tiene que ver con la coyuntura social, económica Etc. Es decir, con las fuentes materiales del derecho, existentes al momento de la dictación del texto. Se acude a la historia fidedigna de la ley: Las discusiones en ambas cámaras.D.-SISTEMATICO. Este elemento interpretativo supone una conexión con otras instituciones y normas, con el espíritu general de nuestra legislación. Así como el elemento lógico considera la armonía de disposiciones dentro del texto, el elemento sistemático hace lo propio pero ahora considerando toda la normativa positiva existente.

Si el ordenamiento jurídico es un sistema, puede concebirse como un todo coherente, completo, sin vacíos. Por ello, nuestras normas procesales obligan al Juez a fallar y le impiden que se inhiba de hacerlo pretextando que no hay norma para solucionar el caso que debe sentenciar. Pero también puede considerarse que la legislación no es completa y que la dinámica social siempre esta creando situaciones nuevas que no están contempladas en la legislación, precisamente por ello es que la función legislativa es permanente, para que se legisle sobre las nuevas situaciones que se van presentando o para completar vacíos que por inadvertencia u otra razón la ley fue dejando. Atendido estos vacíos, el Juez si no encuentra norma, deberá fallar conforme a los principios generales del derecho, a su criterio jurídico o conforme su noción de justicia. Este vacío legal es lo que se denomina LAGUNA DEL DERECHO.

35

11.- REGLAS DE INTERPRETACION DE LAS LEYES.-

A.- Las leyes especiales priman sobre las generales. Recordemos el ejemplo del camión que transporta productos lácteos y que en virtud de la naturaleza de lo transportado tenía una norma especial para ingresar en horarios que a otros camiones le estaba prohibido.

B.- Disposiciones de excepción han de interpretarse restrictivamente. Siguiendo con el ejemplo, si los vehículos que transportan productos lácteos según el ejemplo, podía ingresar en otros horarios, supongamos que vienen dos camiones de la misma empresa, uno con lácteos y otro atrás con margarina. Este último no podría acogerse a la disposición que permite ingresar a la ciudad por cuanto la margarina es un producto vegetal no lácteo y, como la disposición especial constituye una excepción a la prohibición general, debe interpretarse restrictivamente y se concluye que el segundo vehículo no puede acogerse a la disposición. En términos domésticos se diría que no hay “manga ancha” para interpretar normas excepcionales.C.- Analogía: Donde existe la misma razón, debe existir la misma disposición. Ello quiere decir que si en un caso el legislador dictó una norma en un sentido, en otra situación parecida, en que aparentemente no hay norma regulatoria, debe el juez o la autoridad encargada de resolver la situación aplicar una solución análoga y no contradictoria con aquella que sí esta contemplada en la ley. Regla de interpretación a la que se recurrirá frente a un vació legal o laguna del derecho.D.- Argumento de contradicción, o "A CONTRARIO SENSU" Si se manifiesta la voluntad en un sentido, cuando no se manifiesta debe considerarse que la voluntad es dar la solución contraria, en el otro sentido. Por Ejemplo, una norma dice:”Los contribuyentes de primera categoría”. Ello significa que se excluye a quienes son contribuyentes de segunda categoría. Otro ejemplo, un texto dice “Los ciudadanos mayores de 18 años deberán declarar si tienen vehículos motorizados” Ello significa, a contrario sensu, que los menores de esa edad no deben hacer tal declaración.E.- Argumento "A FORTIORI" (forzosamente) Se expresa con el dicho: Al que le está permitido lo más, puede lo menos. Quien puede lo más, puede lo menos. Es decir, si un Jefe de una Unidad de un servicio público puede aplicar al término de un sumario a un subalterno una medida disciplinaria expulsiva (remoción, petición de renuncia Etc.) con mayor razón podrá aplicarle una medida menos severa. Si puede lo más, puede lo menos. A la inversa, también se puede decir que si no puede lo menos, con menor razón podrá lo más. En el ejemplo propuesto, si ese Jefe directo no puede aplicar la sanción multa, es evidente que menos podrá aplicar la expulsión del servicio. Porque al que le está prohibido lo menos, con mayor razón, forzosamente, le está prohibido lo más.F.- Argumento del ABSURDO Consiste en rechazar una tesis que conduzca al absurdo. Si frente a una duda de quien esta interpretando un texto una interpretación lo lleva a una conclusión absurda, debe preferir la interpretación que no conduce a tal situación. G.- Donde la ley no distingue, no es lícito al intérprete distinguir. Por ejemplo si se dice

36

que todos los habitantes pueden participar de una actividad, no podrían los organizadores de tal evento impedir la participación de alguien pretextando, por ejemplo, su condición de nacionalidad, o su edad, sexo u otra situación que la ley no señala ni distingue.

12.- INTEGRACION DEL DERECHO Hemos visto que la interpretación del derecho es una actividad que realizan algunos órganos y personas en presencia de normas jurídicas ya establecidas. La interpretación mas relevante, la judicial supone un juez que cuenta con un derecho preexistente que general y abstracto que debe aplicar al caso concreto y particular. El juez identifica, interpreta y decide finalmente que norma aplicar.En cambio, en la integración de la ley se trata de una actividad en que el interprete, especialmente, los jueces, se ven compelidos a falta de ley a resolver un caso sometido a su jurisdicción y en el cual tiene competencia. Pero, el derecho no tiene una solución expresa, legislada. El interprete, el juez, esta frente a una laguna de la leyHay que distinguir entre laguna del derecho que seria el vacío de todo el sistema jurídico de un estado para resolver un caso .Sin embargo, se propugna que esto no existe pues si no hay una fuente expresa, escrita, el derecho le permite al intérprete y le obliga en virtud del principio de inexcusabilidad al juez, recurrir a otros elementos del ordenamiento jurídico, ya no de carácter positivo, resolver el caso, estos otros elementos serán otras fuentes del derecho, la costumbre, la jurisprudencia, la doctrina, los principios generales y el espíritu general de la ley, por ultimo, principios de justicia y equidad,Así, el derecho legislado puede presentar vacios, pero el sistema jurídico todo de un pueblo no. En virtud del aludido principio de inexcusabilidad, que hoy día esta establecido en el artículo 76 de la Constitución, el juez debe resolver el caso y no puede excusarse de hacerlo bajo el pretexto de no tener norma que lo consulte o contemple. No hay lagunas en el derecho porque hay jueces.Pero puede haber lagunas en la ley estas serán aquellos vacios de texto que el intérprete deberá llenar, completar de acuerdo con los criterios expuestos.Se supone que el ordenamiento jurídico de un Estado presenta: UnidadCoherenciaIntegridad.Unidad en cuanto, a que pese a tener diversas fuentes, en definitiva las normas jurídicas son validas porque se fundan en otra superior y así sucesivamente hasta llegar a la norma fundamental suprema del ordenamiento jurídico.Coherencia porque no pueden coexistir una norma que prohíba un comportamiento y otra que lo permita. Integridad porque e ordenamiento jurídica siempre cuenta con una norma que regula y permite resolver cualquier caso jurídicamente. Integridad es ausencia de lagunas.Si falta unidad se trata de eliminar una contradicción. Hay exuberancia jurídica, Hay más de una norma que pretende regular la situación y debe eliminarse una de tales reglas jurídicas.Al contrario, si falta integridad, se trata de llenar el vacío, no hay exuberancia sino por el contrario hay deficiencia normativa, ausencia. Así como en la falta de unidad se elimina una norma, en la

37

falta de integridad debe llenarse el vacio. Debe integrase el ordenamiento jurídico, completarse.

13.-FORMACIÓN DE LA LEY.

Es necesario tener en cuenta que de los tres poderes del Estado,(Legislativo, Ejecutivo y Judicial) intervienen en la formación de la ley órganos representativos de dos de ellos: Por una parte, el Ejecutivo interviene en la medida que el Presidente de la Rep. tiene iniciativa exclusiva en algunas materias de ley. Además, es el encargado de promulgar la ley.- también durante su formación puede desaprobar (vetar) un proyecto y reenviarlo al Congreso.Por esas circunstancias, es propio manifestar que bajo el actual sistema constitucional chileno, el poder legislativo, o más bien, la función legislativa, está radicada en dos órganos que colegislan: Por una parte, el Presidente de la Rep. y por otra, el Congreso o Parlamento que, como sabemos, está compuesto por dos cámaras, es decir, es bicameral. Cámara de diputados y el Senado.La formación de la ley está tratada en los artículos 65 al 75 de la Constitución Política. Esta Carta Fundamental dispone en su art. 63 que sólo son materia de ley, aquéllas veinte materias que allí señala. El resto de las materias, serán pues de competencia de la potestad reglamentaria del Presidente de la República. Este sistema de amplitud para la actividad presidencial se denomina dominio máximo legal.

Art.,. 65 ORIGEN. Cámara de Diputados Senado

La iniciativa de los congresales se materializa en una MOCION patrocinada por no más de 10 diputados o 5 senadores, en su caso.

Si la iniciativa es del Presidente, se materializa bajo la forma de un MENSAJE que envía al Congreso, sea a una cámara u otra indistintamente, o bien, sólo a la que tiene atribuciones para actuar como cámara de origen ( la otra actuara como cámara revisora)

Existen leyes de origen exclusivo de la Cámara de Diputados:Leyes sobre TributosPresupuestos de la Administración PúblicaReclutamiento

Otras leyes deben tener origen exclusivo en el Senado:Amnistías e indultos generales.

Asimismo, el Presidente tiene iniciativa exclusiva respecto de leyes sobre:

38

Alteración de la división política y administrativa Administración financiera y Presupuesto del EstadoEnajenación de bienes del EstadoAquellas leyes que fijan las FF.AA.(de aire, mar y tierra)y las que permiten la entrada o salida del país de fuerzas extranjeras.Imposición de tributos.Creación de Servicios Públicos.

Las normas legales que interpreten preceptos constitucionales necesitan aprobación, modificación o derogación por tres quintas partes de los diputados y senadores en ejercicio.

Aquellas normas ORGANICAS CONSTITUCIONALES (materias que la propia Cons. ha señalado que deben regirse por leyes de esa naturaleza y no por leyes comunes) necesitan en cada cámara, para aprobarse, cuatro séptimos de los diputados y de los senadores en ejercicio, además, antes de remitirse al Presidente de la República para su tramitación por éste, de acuerdo con el articulo 93 N º 1 de la Const., requieren informe favorable del Tribunal Constitucional.Las leyes de quórum calificado, (que versan también sobre materias que la Cons. indica expresamente) se establecen, modifican o derogan por mayoría absoluta (mitad mas uno) de senadores y diputados en ejercicio.En el resto, esto es las leyes comunes, requieren, en cada cámara, ser aprobadas por mayoría de los parlamentarios presentes en la respectiva sesión de su cámara.La ley de presupuesto, la debe presentar el Pres. tres meses antes de que comience a regir (cada año calendario)Un proyecto desechado en general en cámara de origen, no podría renovarse sino después de un año. Sin embargo, si era de iniciativa presidencial, puede éste solicitar que el mensaje se vaya a la otra cámara, si esta lo aprueba, por 2 tercios, de presentes, vuelve a la de Origen, si esta insiste en su posición de rechazo debe hacerlo por 2/3.-Proyecto desechado en totalidad por cámara revisora, será considerado por COMISIÓN MIXTA de igual numero de diputado y senadores que propondrá formula.Proyecto de comisión mixta va a la cámara de origen que será aprobado por esta y por la revisora por mayoría de presentes en cada una.Si comisión mixta no llega a acuerdo, o si cámara de origen rechaza proyecto de comisión mixta, el Presidente puede pedir que esa cámara se pronuncie si insistirá por 2 tercios en proyecto que aprobó en primer tramite. Si hay insistencia, pasa a la cámara revisora que puede reprobar por dos tercios de presentes solamente.

Proyecto adicionado o enmendado por la cámara revisora, volverá a la cámara de origen y ésta aprueba enmiendas por mayoría de los presentes.

Si reprueba por menos de 2/3 el proyecto pasa a la cámara revisora que debe aprobar

39

por 2/3 . Si Cámara de origen reprueba por 2/3, no habrá ley.Aprobado proyecto por las dos cámaras, pasa al Pres. que si lo aprueba, lo PROMULGA si el Pres. desaprueba el proyecto, lo envía a la cámara de origen dentro de 30 días, y si las dos cámaras lo aprueban, se devuelve al Pres. y se aprueba y promulga.Si las dos cámaras rechazan observaciones del Pres. e insisten por 2 tercios, la envían al Pres. para su promulgación. Si el Pres. no devuelve proyecto en 30 días, está aprobado.Pres. y Congreso, colegislan.

14.-DECRETOS LEYES: En los gobiernos de facto, el poder legislativo independiente del ejecutivo no existe. Es decir, existe una reunión de las funciones ejecutivas y legislativas, unión que está representada por el gobierno y sus gobernantes. Estos gobernantes tienen radicada en sí mismos las facultades legislativa y ejecutiva. Así, por ejemplo en Chile, desde 1973 hasta cuando comenzó a regir la Constitución de 1980, se dictaron más de 3600 decretos leyes. Muchos de los cuales, aún hoy están vigentes.Podemos decir que el decreto ley es la ley que se dicta en gobiernos de facto, es la actividad legislativa de los gobiernos de hecho, en los que no hay un poder legislativo independiente.Es la manifestación de la actividad legislativa de los gobiernos de facto.-

15.-FUENTES SECUNDARIAS DEL DERECHO.DECRETOS: Algunos funcionarios públicos, normalmente autoridades de alto rango, tienen la denominada potestad reglamentaria que es la facultad de dictar normas obligatorias más o menos generales para hacer cumplir la ley o para satisfacer una necesidad pública.Tienen esta potestad el Pres. de la Rep., sus Ministros, Intendentes Regionales, Alcaldes, Jefes de Servicios Etc. Las normas dictadas en virtud de la potestad reglamentaria son Decretos, o Resoluciones o también, circulares instrucciones u órdenes de servicio.Dentro de estas normas, las más importantes son las que dicta el Presidente de la Rep. Y se llaman DECRETOS SUPREMOS (pues los dicta el Presidente que es quien ejerce el poder supremo dentro del Estado) sin embargo, los Ministros de Estado excepcionalmente dictan también decretos supremos y ello ocurre cuando firman decretos bajo la fórmula "Por orden del Presidente", Además de los decretos supremos, existen los Decretos Ministeriales, despachados por los Ministros sin la citada formula, los decretos alcaldicios, los de los Intendentes y de los diversos Jefes de Servicios, que a veces, en vez de adoptar la denominación de “Decreto” se dictan como Resoluciones.Algunos decretos dictados por el Pres. de la Rep en uso de su POTESTAD REGLAMENTARIA AUTONOMA regulan materias que, constitucionalmente, no son propias del dominio legal, otros, tienen el carácter de reglamentarios de una ley en particular, se dictan para dar normas mas detalladas sobre una materia ya legislada: se les denomina precisamente decretos reglamentarios es decir, suscritos por el Presidente de la Rep. en uso de la POTESTAD REGLAMENTARIA DE EJECUCIÓN (que es la destinada a dictar decretos que sirven para ejecutar una ley)

40

Otros, tienen un efecto más particular, con un fin preciso, por ejemplo, autorizan un contrato entre un ente publico y un particular, nombran un funcionario publico, disponen una comisión de servicios, disponen una medida para mejorar la satisfacción de una necesidad publica Etc. son decretos supremos (si los firma el Presidente) dictados en uso de su potestad reglamentaria Autónoma, esto es la que tiene para adoptar medidas que no significan el cumplimiento de una ley ,sino que materializan sus iniciativas propias como Supremo Administrador y Gobernante.Como se advierte, los decretos reglamentarios tienen normas generales, aplicables a casos indefinidos, en tanto que otros tienen alcances y aplicación más particularizada.Todos los decretos supremos, además de la firma del Presidente, deben llevar la del Ministro correspondiente y, a veces, cuando involucran a más de una cartera, llevan la firma de más de un Ministro en consecuencia.Los decretos deben ir antes de su ejecución a tomare razón a la Contraloría Gral. Organismo autónomo que estudiara la constitucionalidad y legalidad de los decretos y esta facultado para rechazarlos si tal examen no es favorable.

16.- DECRETOS CON FUERZA DE LEY (DFL).En algunas oportunidades, normalmente cuando se trata de una materia muy especializada, en que equipos técnicos ministeriales o de Gobierno han estado trabajando en ella y en la cual existe consenso de que una discusión parlamentaria retardaría mucho su puesta en marcha, el congreso delega en el ejecutivo, para esa materia, y por un tiempo determinado que no puede exceder de un año, sus atribuciones legislativas. Es decir, mediante unas ley delegatoria, se le delega al Presidente, por ese periodo, la potestad de dictar normas juridicas de aquellas que el articulo 63 de la Constitución señala como propias de ley y entonces, podrá el Ejecutivo dictar normas que, de no mediar esta delegación, serian materia de ley. La norma que dicta en estas condiciones el Presidente tiene la jerarquía y rango de una ley y se denomina precisamente decreto con fuerza de ley, porque tienen la fuerza de una ley. Así, para modificarlo o derogarlo, se requerirá una norma de su mismo rango, es decir, por otro DFL. o bien de una ley.Sin embargo, el artículo 64 de la Constitución dispone que hay materias que son propias de ley y respecto de las cuales no puede el Congreso desprenderse temporalmente y delegárselas al ejecutivo. Tal acontece con materias relativas a nacionalidad, ciudadanía, elecciones, plebiscito, tampoco materias que inciden en garantías constitucionales o que deban ser objeto de leyes orgánicas constitucionales o leyes de quórum calificado. Ni lo relativo a organización del Poder Judicial, Congreso, Tribunal Constitucional o Contraloría Gral.Desde luego, los DFL están afectos al trámite de toma de razón por la Contraloría la que puede rechazarlos si ellos exceden o contravienen la autorización dada por la ley delegatoria. En caso de este rechazo de la Entidad Fiscalizadora el Presidente no podrá insistir en la tramitación del Decreto con la firma de todos sus Ministros, pero podrá remitir

41

los antecedentes al Tribunal Constitucional dentro del plazo de 10 días a contar del rechazo para que este organismo resuelva la controversia.

17.- LA CONSTITUCIONSe ha dejado aquí para el final, por ser demasiado importante y requerir de

nociones previas, un breve comentario sobre la constitución política.CONCEPTO: La Const. Pol. es la ley fundamental de la organización del Estado y su forma de gobierno. Es el conjunto de normas jurídicas de superior rango en el orden jurídico del país, tal como se indicó al inicio de esta Unidad, pues contiene, por una parte, el reconocimiento de los derechos de los gobernados y por otra, la forma jurídica del ejercicio del poder político.-CONTENIDO: Las Cons. Pol. en lo fundamental contienen A: la forma de gobierno que se adopta para el ejercicio del poder estatal. (unitario, como en Chile, federal, como en EE.UU.)B: El establecimiento de los poderes públicos (cómo se accede a tales cargos) y sus funciones y atribuciones (ejecutivo, legislativo y judicial). Su conformación y su manera de relacionarse entre sí y con los particulares.C: los derechos fundamentales que se reconocen al individuo esto es, el régimen de garantías constitucionales, derechos y libertades que se reconocen a cada miembro de la sociedad.

CLASES DE CONST.Las hay Rígidas y Flexibles, según si pueden modificarse con mayor o menor dificultad.

La Const. puede emanar: de una sola personade una comisiónde una asamblea popularde una consulta popular.

Este origen es el denominado poder constituyente esto es, el poder que tiene un Estado para darse su propia Constitución Política.

En Chile esta vigente una Constitución que data de 1980, fue aprobada por un plebiscito. Ella contiene los siguientes capítulos:

I.- Bases de la Institucionalidad.II.- Nacionalidad y ciudadanía.III.- Derechos y deberes constitucionales.IV.- Gobierno (Presidente, Ministros, Bases Grales de Administración, Estados de excepción)

42

V.- Congreso Nacional (Atribuciones, materias de ley, formación de la ley)VI.- Poder Judicial.VII.- Ministerio PúblicoVIII.-Tribunal Constitucional.IX.- Justicia Electoral.X.- Contraloría General.XI.- FF.AA. y de Orden y Seguridad. Publicas,XII.- Consejo de Seguridad Nacional.XIII.- Banco Central.XIV.- Gbno. y Administración Interior (Regional y Comunal)XV.- Reforma a la Constitución

Disposiciones transitorias.

43

CUARTA UNIDAD

DE LAS PERSONAS.

1.-CONCEPTO DE PERSONA: Es todo ser capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones.Nuestro Cod. Civil en su articulo 55 define las Personas naturales: Son personas todos los individuos de la especie humana cualquiera sea su edad, sexo, estirpe o condición. Por su parte, el artículo 545 del mismo código define las personas jurídicas diciendo que se llama Persona jurídica: Una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles y de ser representada judicial y extrajudicialmente.

PERSONAS NATURALES

PRINCIPIO DE EXISTENCIA

LEGAL: este principio de existencia tiene relación con el hecho del nacimiento.

NATURAL: tiene relación con el hecho de la concepción.

Se presume de derecho que la concepción ha precedido al nacimiento no menos de 180 días y no más de 300 contados hacia atrás desde la media noche en que principie el día del nacimiento.

La ley protege la vida del que está por nacer,(nótese que no dice “de la persona que está por nacer, no le reconoce aún tal calidad) ejemplo de ello es que:El juez debe tomar las providencias que la parezcan convenientes para protegerlo.

Todo castigo a la madre que pudiere acarrear daño al ser que está en su seno debe suspenderse. (pena capital)

Las legislaciones sanatorias y del trabajo contemplan medidas en favor de la mujer embarazada con miras de la protección de la criatura.Se castiga al que causa aborto.

44

2.1.- FIN DE LA PERSONA NATURALLa muerte puede ser:REAL, es aquélla cuya ocurrencia consta. en cuanto a su fecha, existe inscripción de la defunción en el Registro Civil.

PRESUNTA, es la declarada por el juez, por sentencia, en conformidad a disposiciones especiales y bajo un procedimiento correspondiente. Existe en este procedimiento una citación, plazos, y medidas de publicidad.

Efectos de la muerte desde el punto de vista jurídico:1.-Determina la apertura de la sucesión.2.-Disuelve el matrimonio3.-Extingue ciertos contratos (sociedad, mandato, confección de obra material).4.-Produce emancipación de los hijos del fallecido.2.2.- FIN DE LA PERSONA JURIDICA. Las cosas en derecho de deshacen como se

hacen, de modo que si una persona jurídica de derecho publico ha sido creada por ley, será menester dictar otra para poner termino a esa entidad.. Si estaba contemplada en la constitución, habrá que modificar la Carta Fundamental.So se trata de una persona jurídica de derecho privado, el fin puede ser voluntario, por voluntad de los miembros o socios y con las formalidades que contempla la ley y que, siguiendo el mismo principio de que las cosas se deshacen como se hacen, normalmente consistirán en actos de la misma naturaleza y jerarquía que los que constituyeron la persona ficta. También puede ponerle termino la autoridad como sanción y, en tal caso, lo hará a través del acto administrativo que cancela la personalidad jurídica.

3.-ATRIBUTOS DE LA PERSONALIDAD.Son aquéllas características que toda persona natural tiene.Las personas jurídicas también tiene atributos comunes a todas ellas que son, salvo el estado

civil, los mismos de las personas naturales. En cambio, en su caso se agrega con toda propiedad como atributo, el PATRIMONIO el cual no siempre es considerado o lo tienen las personas naturales. Puede definirse como el conjunto de derechos y obligaciones susceptibles de avaluarse pecuniariamente y de allí que comprenda tanto el activo como el pasivo. También debe indicarse que no sólo comprende los bienes actuales sino también puede extenderse a los que en el futuro ingresarán al patrimonio de una persona. Así, el testador dispone hoy de su patrimonio, pero es respecto del patrimonio que tendrá el día de su deceso.-

A .- CAPACIDAD DE GOCELa capacidad, es la aptitud de una persona para adquirir derechos y poder ejercerlos por sí misma. Ahora bien, algunas personas, por diferentes motivos no pueden ejercer por si

45

mismas sus derechos (minoría de edad Etc.) Esto significa que no tienen capacidad de ejercicio. En cambio, todas las personas tienen la capacidad de gozar de sus derechos, esta es la capacidad de goce, y es un atributo de la personalidad porque todas las personas tienen este atributo.Quienes no tienen capacidad de ejercicio son los incapaces.La incapacidad puede ser:1.-ABSOLUTA aquella que tienen los impúberes, los dementes y sordomudos que no pueden darse a en tender por escrito.2.-RELATIVA Aquella incapacidad de los menores adultos, esto es de los hombres entre los 14 y los 18 y de las mujeres entre los 12 y los 18.Son también incapaces relativos los disipadores interdictos.3.-ESPECIAL Es la incapacidad que afecta a ciertas personas que no pueden celebrar ciertos actos en razón de su posición, parentesco o cargo.Los actos de los absolutamente incapaces son nulos de nulidad absoluta, no admiten caución, no producen ni aún obligaciones naturales.Los actos de los relativamente incapaces adolecen de nulidad relativa y pueden tener valor en ciertas circunstancias y bajo ciertos respectos determinados por las leyes.

B.- NACIONALIDAD.- Vínculo que une a un individuo con un Estado determinado. Este vínculo crea derechos y obligaciones recíprocos entre el nacional y el Estado.Características de la nacionalidad son las siguientes:1.-La nacionalidad no se impone, puede renunciársela.2.-Todo individuo debe tener una nacionalidad.3.-Por regla general, nadie puede tener más de una nacionalidad.

Jus sanguinis (por sangre) NACIMIENTO U ORIGEN

Jus soli (por suelo)

NACIONALIDAD Nacionalización

ELECCION Por Gracia especial

Son CHILENOS las personas señaladas en el articulo 10 N× 1,2,3, y4 de la Const. Polit.

La nacionalidad se pierde en los casos señalados en el articulo 11 N× 1,2,3, y 4 de la Cons, Pol.(No confundir nacionalidad con ciudadanía, esta última es la posibilidad de elegir y de ser

46

elegido y no es un atributo de la personalidad pues no todas las personas tienen esta capacidad).

C.- NOMBRE.-Son las palabras que sirven para distinguir legalmente a una persona de las demás.El nombre consta de dos partes.A.- Nombre propio (o de pila)B.- Nombre propiamente dicho (lo que se denomina apellido).

Nombre de familia o patronímico, es obligatorio, revela los orígenes del individuo.

Las partidas de nacimiento deben contener nombre y apellido del recién nacido.Hasta antes de la dictacion de la ley 19585, existían en Chile dos clases de hijos:Hijos legítimos: nacidos en matrimonio y que llevan nombre y el apellido de los padres.Hijos naturales: Nacidos sin vínculo matrimonial de los padres y que llevan nombre y apellido del padre (o madre) que lo haya reconocido.

Además, existen hijos simplemente ilegítimos: Se inscriben con el nombre que señala la persona que requiere la inscripción. La diferencia entre hijo nacido en matrimonio o fuera de él, esto es, hijos legítimos y naturales, desapareció con la ley citada, igualándose los derechos de unos y otros. Hoy existe el concepto de filiación matrimonial y no matrimonial.El nombre propio es arbitrario, se elige libremente y puede cambiarse.

CAMBIO DE NOMBRE .Incluye cambio de nombre o apellidos.POR VIA PRINCIPAL (Ley 17.344) se solicita cambio al juez CAMBIO DE NOMBRE.POR VIA CONSECUENCIAL En la legitimación de hijo, pasa a llevar los apellidos de los padres.

Existe una figura delictiva en nuestro código penal: El que usurpare el nombre de otro será castigado con las penas que señala tal código.También se sanciona al que defraudare a otro usando nombre fingido.El sobrenombre carece de efecto jurídico.El seudónimo está amparado por la propiedad intelectual.NOMBRE COMERCIAL: Denominación bajo la cual una persona natural o jurídica ejerce el comercio. Se llama razón social cuando se refiere a una sociedad comercial. No debe confundirse con el nombre del establecimiento de comercio.Ejem.: La librería "El Quijote", tiene como dueños a una sociedad cuyo nombre comercial pude ser Garcia y Cía Ltda.

47

D.- DOMICILIO.Es la residencia en una determinada parte del territorio, acompañada, real o presuntivamente del ánimo de permanecer en ella.Las características son las siguientes:

Es necesarioEs obligatorioEs fijoEs único (en principio)

Respecto de esta materia es necesario distinguir tres situaciones desde el punto de vista legal:

1.-HABITACION O MORADA Es el asiento ocasional, accidental y transitorio de una persona.2.-RESIDENCIA. Lugar donde habitualmente vive o tiene su asiento real la persona.3.-DOMICILIO. Lugar de residencia, mas el animo real o presuntivo de permanencia.Si respecto de una persona concurren en varias secciones territoriales las circunstancias constitutivas de domicilio civil, se entenderá que en todas ellas lo tiene: “Pluralidad de domicilios".El art. 62 del Cod. Civil dispone que el lugar donde un individuo esta de asiento o donde ejerce habitualmente su profesión u oficio determina su domicilio civil o vecindad.

El domicilio puede ser:1.-LEGAL2.-REAL3.-ESPECIAL

1.- LEGAL.- Es aquel impuesto por la ley a ciertas personas por su situación de dependencia o por su cargo (hijo de familia tiene el domicilio de sus padres, un Notario, los congresales, un interdicto Etc.)2.-REAL.- es aquel donde se encuentra el asiento jurídico de una persona.3.-ESPECIAL existen diversas clases de domicilios especiales en oposición al domicilio general, concurre en algunos casos. Se subdivide en:

ConvencionalESPECIAL Impuesto por la ley

El especial convencional es el acordado por las partes convencionalmente.(Ejem. cuando en las cláusulas de los contratos se expresan que las partes fijan su domicilio en...)

El impuesto por la ley: Todo litigante debe fijar uno dentro del límite urbano en que

48

funciona el Tribunal en la primera gestión judicial.

Importancia del domicilio:Las notificaciones judiciales deben practicarse en domicilio de afectado.Menores siguen domicilio de sus padres.Sucesión de una persona se abre en su último domicilio.Matrimonio se celebra en domicilio de uno de los cónyuges.

E.- ESTADO CIVIL.- Es la calidad o posición del individuo en la sociedad que, en orden a sus relaciones de familia, que lo habilita para el ejercicio de ciertos derechos o contraer ciertas obligaciones civiles.

FUENTES DEL ESTADO CIVIL:A.- IMPOSICION DE LA LEY. Ejem. El hijo de un matrimonio es hijo legitimo por disposición de la ley.B.-HECHO AJENO A LA VOLUNTAD HUMANA .Ejem. La muerte provoca el estado civil de viudez.C.- HECHO DE LA VOLUNTAD HUMANA.- Ejem. En la realización de hechos jurídicos, como el matrimonio, el reconocimiento de hijo natural Etc.

NOTA No confundir capacidad con estado civil.CARACTERES1.- Todo individuo tiene un estado civil, pues es atributo de la personalidad.2.- El estado civil es uno e individual.3.- Las leyes sobre estado civil son de orden publico.4.- Tiene carácter permanente. El estado civil no se pierde mientras no se adquiera otro

Se acredita con:Partidas o certificados

Otros documentos auténticos.Declaración de testigos que hayan presenciado los hechos.Posesión notoria del estado civil.El Est. Civ. Tiene que ver con las relaciones de familia, entendida ésta como el conjunto de personas unidas por un lazo de parentesco o de matrimonio.Reposa sobre:1.- La comunidad de sangre.

49

2.- El matrimonio.3.- La adopción

PARENTESCO POR CONSANGUINIDAD sera el vinculo de parentesco por un ascendiente común, es decir, una persona desciende de la otra o de un mismo progenitor

PARENTEZCO LEGAL O DE AFINIDAD es el que existe entre una persona que esta o ha estado casado y los consanguíneos de su marido o mujer.

ADOPCION

LINEA recta PARENTEZCO colateral

GRADO

Línea: Serie de parientes que descienden unos de otros o de un tronco común, Siendo la primera la recta y la segunda, la colateral.

Grado: Número de generaciones que separan a los parientes.

F.- PATRIMONIO. Es el conjunto de derechos susceptibles de apreciación pecuniaria que tiene un sujeto. Se discute acerca de si la persona natural puede estar desprovista de todo patrimonio y entonces no seria un atributo de la personalidad en las personas naturales. En cambio, las personas jurídicas por imperativo legal, tienen patrimonio aunque este sea negativo.

4.-DERECHOS DE LA PERSONALIDAD.Son los derechos que tienen por finalidad defender intereses humanos ligados a la esencia de la personalidad. Los tienen todas las personas físicas en su calidad de sujeto jurídico y tienen por presupuesto la existencia de la persona.

La Cons. Pol. los asegura en su Art. 19,consagrando constitucionalmente la defensa del derecho a la vida, a la integridad física de la persona, respeto a la vida pública y privada, libertad de trabajo, propiedad intelectual, artística e industrial. Los referidos derechos pueden defenderse, entre otros medios, por el recurso de protección.

CARACTERISTICASSon generales, esto es, todas las personas se constituyen en sus titulares.Son absolutos, su respeto puede imponerse a todos los demásSon extrapatrimoniales, es decir; no son avaluables en dinero.

50

Son esenciales, porque nunca pueden faltar “desde la cuna a la tumba".Son indisponibles, esto es, no pueden renunciarse, cederse, transmitirse ni transigirse.Son imprescriptibles: No se pierden por el no usoEntre ellos, hoy día se reconocen los siguientes: Derecho a la vida, a la integridad física, o corporal, de disposición del propio cuerpo y del propio cadáver, al libre desarrollo de la propia actividad o derecho a la libertad (de locomoción, matrimonial, libertad contractual, comercial y de trabajo), al honor, a la imagen, derecho moral de autor e inventor, derecho al secreto epistolar, telegráfico y telefónico.La violación de los derechos de la personalidad otorga al damnificado la facultad de demandar el cese del hecho perturbatorio, las sanciones penales que pueden corresponder al autor de éste y las indemnizaciones a que haya lugar. El daño indemnizable puede ser material o moral.Están protegidos con el Recurso de Protección contemplado en la Cons. Pol. Y la libertad,

con el recurso de Amparo.

5.-PERSONAS JURIDICASHemos dicho que sujeto de derecho es todo ser que el ordenamiento jurídico considera capaz de tener derechos y obligarse. Así, no sólo los seres humanos pueden serlo, porque hay entes colectivos que, organizados sobre la base de personas o bienes, o por tener personalidad propia, diferentes e independiente de sus miembros humanos, son sujetos de una relación jurídica, son las llamadas personas jurídicas o morales.El Art. 545 del Cod. Civil las define:Son personas ficticias capaz de contraer obligaciones y ejercer derechos y de ser representadas judicial y extrajudicialmente.Luego, el mismo art. señala que hay dos clases.CORPORACIONES FUNDACIONESAdemás, señala que hay algunas que participan de uno y otro carácter.

REQUISITOS DE EXISTENCIA A) Que surja como entidad distinta e independiente de los elementos que la componen.B) Que a esta entidad le sean reconocidos por el Estado Derechos y Obligaciones que no sean privativos de los elementos o miembros componentes, sino propios y característicos de ella.-

6.-CLASIFICACIONDE DERECHO PÚBLICO

PERSONAS JURIDICASDE DERECHO PRIVADO

A su vez, las de derecho privado se subdividen en:

51

civiles1.- persiguen fines de lucro que son sociedades:

comerciales

corporación (asociación)2.- no persiguen fines de lucro

Fundación

CORPORACION: Es una persona jurídica de derecho privado que no persigue fines de lucro, formada por un cierto numero de individuos asociados para conseguir la realización de un fin de interés común Ejem. Un club deportivo. Los elementos son: Individuos asociados

fin común lícitoNace como fruto del reconocimiento estatal de la solicitud que presentan sus asociados..Hoy esto tiene un sistema nuevo, como se explica en los párrafos siguientes, en el sentido que ya el tramita se lleva a nivel comunal.FUNDACION: Es una persona jurídica de derecho privado que no persigue fines de lucro que tiene por objeto realizar un fin lícito de interés general por medio de bienes determinados, afectados permanentemente a su consecución. Ejem. la Fundación Domingo Santa María.El elemento diferenciador es que en el la Corporación lo importante es la asociación de personas con un fin común, en cambio, la fundamental de la fundación son los bienes afectados al fin de interés general.Estos bienes son puestos a disposición de tal fin por el fundador de la fundación.Sin embargo, fruto de la modificación de la Ley Nº 20500 de 2011 las corporaciones se incluyen en el concepto de Asociaciones, que resulta ser más inclusivo de cuerpos intermedios.En efecto, esta ley, sobre Asociaciones y Participación Ciudadana en la Gestión Pública, permite un sistema más expedito de creación de asociaciones, entidades sin fines de lucro, ya que esto se materializa a través del Secretario Municipal de la comuna del domicilio de la asociación que se crea, quien luego remite los antecedentes de esa persona jurídica al Registro Civil e Identificación que tiene un Registro Nacional de Personas Jurídicas sin Fines de Lucro. Como se advierte, esto resulta mas expedito que el sistema de obtener personalidad jurídica vía decreto supremo del Presidente de la República que existió hasta antes de este texto legal. Además, esta Ley complementa un Fondo de Fortalecimiento de las Organizaciones de Interés Público a cargo de un Consejo Nacional. Naturalmente, para llevar adelante esta nueva situación de las personas jurídicas, esta ley debió modificar, en lo pertinente, al Código Civil.

52

7.-PRINCIPIOS GENERALES DE LAS PERSONAS JURIDICAS1.-constitución: Las P.J. derecho público se constituyen por ley, sin perjuicio de que algunas tiene reconocimiento aún superior a la ley, pues se contemplan en la propia Constitución Política, como el Bco. Central, la Contraloría Gral. y las Municipales, que son organismos públicos autónomos. Las de derecho privado, a través de la aprobación estatal, que fue a nivel presidencial (vía Ministerio de Justicia), sistema que varió desde la Ley Nº 20500, de 2011 que contempla aprobación municipal e inscripción posterior en el Registro Civil e Identificación.Para someter a aprobación los estatutos, deben estos constar en escritura pública y cumplir las normas de un reglamento sobre concesión de personalidad jurídica (D.S. Nº 110, de 1979 Justicia)2.-voluntad de las personas jurídicas: Se manifiesta por mayoría de sala, entendiendo por sala la mayoría de los miembros reunidos que tengan voto deliberativo.Si una corporación tiene 50 miembros con voto deliberativo, 26 forman sala (la mitad mas uno) y 14 bastan para ser mayoría de la sala para constituir la voluntad de la Corp.3.-reforma y modificación: Sujetándose a los mismos trámites que para su formación.4.- disolución.-A) Por voluntad de los asociados requiriéndose autorización de la misma autoridad que legislo sobre su existencia (generalmente Ministro de Justicia)B) Por disposición de la autoridad o de la ley a pesar de la voluntad de los miembros si comprometen la seguridad o los intereses del Estado o no cumplen con los fines para los que fue creada.C). reducción de sus miembros a tan corto numero que no puede cumplir sus objetivos o faltan todos sus miembros.Las fundaciones se rigen por las mismas normas que las corporaciones con las modificaciones naturales atendida su naturaleza. Esto es, como se constituyen por voluntad del fundador, el Presidente de la Rep. sólo aprueba su existencia.Las formas de constitución de las fundaciones pueden ser:El fundador puede hacer una asignación testamentaria en que directamente crea la fundación o dispone los medios para que esta se cree.También puede constituirse en forma solemne por instrumento público en que conste el acto de su fundación, los estatutos y el poder del que solicita pueda constituirse sujetándose al Rglto. respectivo ya aludido.-La disolución de la Fundación se produce por destrucción de los bienes destinados a su manutención.Como la persona jurídica es un sujeto distinto de los miembros que la constituyen, tiene sus propios atributos:

NOMBRE Y DOMICILIO. Nombre designado en sus estatutos o acto de constitución y con el que se le designa en la ley o decreto supremo que otorga su personalidad jurídica.Las sociedades, tienen como nombre su razón social (regida por el Cod. Civil si es Soc.

53

Civil o por el Cod. de Comercio si es comercial)Importa el nombre para identificar adecuadamente a la persona jurídica y diferenciarla de otros sujetos de derechos y así determinar sus derechos y obligaciones.

NACIONALIDAD. Materia discutida en doctrina y en derecho internacional. Algunos sostienen que debe llevar aquella del país donde tiene su sede, otros, del país en que se constituyó o donde su autorizó su existencia, otros, en fin, que debe tener la misma nacionalidad de las personas naturales que la controlan.

PATRIMONIO. El conjunto de sus derechos y obligaciones susceptibles de apreciación pecuniaria. En algunos casos, si sólo tiene pasivo, puede llegarse a su disolución.

CAPACIDAD. Son capaces de ejercer derechos, contraer obligaciones civiles y ser representadas judicial y extrajudicialmente. Naturalmente, algunas obligaciones no pueden concebirse en su caso, principalmente las relativas al derecho de familia.

8.-RESPONSABILIDAD DE LAS PERSONAS JURIDICAS.1.-RESPONSABILIDAD PENAL.- Hasta el año 2009, esta responsabilidad en la legislación nacional solo recaía en personas naturales, por las jurídicas, respondían personalmente los que han intervenido en el acto delictivo, sin perjuicio de la resp. civil o patrimonial que afecte a la corporación en cuyo nombre actuó la persona natural. Esta situación cambió con la Ley Nº 20393, vigente desde diciembre de 2009 pues permite perseguir la responsabilidad penal de la persona jurídica en casos de delitos de cohecho de funcionario publico, lavado de dinero y financiamiento del terrorismo. La responsabilidad penal se traduce en multas, prohibición de celebrar contratos con el Estado y incluso disolución de la persona jurídica.2.-RESPONSABILIDAD CIVIL.- A. Contractual: La Per. Jur. responde de todas las obligaciones válidamente contraídas en su nombre por sus representantes si éstos han obrado dentro de su mandato. Si no cumple, la per. jur. se verá obligada a pagar indemnizaciones por incumplimiento de contrato.B.- Extracontractual: Las per. jur. responden de los hechos ilícitos dolosos o culposos que ocasionen daño a terceros, ya provengan de su actitud o de personas que la componen aún y cuando no la representen. También pueden responder por hecho ajeno dado que de acuerdo al Cod. Civil, los amos responden de la conducta de sus empleados, pudiendo exonerarse si acreditan el ejercicio impropio de las funciones del dependiente.

9.-PERSONAS JURIDICAS DE DERECHO PÚBLICO.Son aquéllas que despliegan su actividad para lograr un fin de carácter público, que interesa al Estado, al contrario de las privadas, que buscan un fin privado. El valor de las manifesta-ciones de voluntad de los entes públicos es preponderante respecto de los particulares.

54

Son entes que nacen directamente del Estado, normalmente son de creación legislativa. Normalmente encuadrados en lo que denominamos administración publica o, en términos, mas amplios administración del estado .Aunque hay personas jurídicas de derecho publico que no integran es Estado, como las Iglesias y algunas comunidades religiosasEstas personas gozan de imperio, es decir, dictan normas obligatorias para los particulares, en el ámbito de sus funciones.A su vez, tiene control estatal, ya sea de la Contraloría General de la República o de diversas Superintendencias u organismos fiscalizadores.Por otra parte, la fuente de los recursos de los entes públicos para cumplir con sus fines, son proporcionados por la generalidad de los habitantes de la Nación (vía impuestos) y concedidos o asignados mediante un presupuesto (Aunque los autónomos personalizados tienen patrimonio propio con fuentes de financiamiento especial, por Ejem. Municipalidades). En otros términos, es el Estado, quien le entrega anualmente los fondos para su funcionamiento a los sus propios organismos. Su personal normalmente tiene la calidad de empleado público pues son agentes del Estado.El Cod. Civil reconoce como pers, jurídicas de Dº público en su art. 547 a: la Nación, el Fisco, las Municipalidades, Iglesias, comunidades religiosas, y establecimientos que se costean con fondos del erario nacional.Se gobiernan de acuerdo a lo que al respecto señale la Con. Pol. y sus leyes administrativas especiales y sus reglamentos.En Chile, el Estado tiene persona jurídica de derecho público.Hay diferentes teorías para su concepto y su diferenciación de la Nación. Así tenemos que el estado, desde un punto de vista patrimonial se denomina fisco, que no es sino el Estado considerado en el aspecto de sus relaciones privadas o patrimoniales.Los servicios públicos pueden ser: CENTRALIZADOS Que actúan con las personalidad jurídica del Estado, con los bienes y recursos del mismo y están sometidos a dependencia directa del Pres. de la Rep. a través de un ministerio.

DESCENTRALIZADOS Estos servicios actúan con personalidad jurídica propia. Asimismo, tienen patrimonio propio que la ley que los crea se ha encargado de considerar, lo que no los priva de tener en algunos casos aportes estatales directos, con cargo a la ley de presupuesto. También están sometidos a la dependencia del Pres. de la Rep.

Cabe manifestar que los centralizados, como actúan con la personalidad jurídica del Estado, judicialmente son representados por el Presidente del Consejo de Defensa del Estado, que es el representante frente a la Justicia del Estado. Ese consejo de Defensa del Estado es quien los defiende frente a los tribunales. En cambio, los que tienen personalidad jurídica propia, son representados por su jefe superior tanto judicial como extrajudicialmente.Con personalidad jurídica independiente tenemos como ejem.: Consejo de TV: Universidades Estatales Etc.

55

La representación extrajudicial de los organismos centralizados corresponde al Pres. de la Rep. quien normalmente delega en el Jefe Superior del Servicios muchas atribuciones reservándose para sí las más importantes.Por otra parte, existen organismos descentralizados territorialmente, al contrario de los que son descentralizados funcionalmente.Un mayor grado de autonomía aún lo representan los organismos autónomos (como las universidades estatales)Una ley orgánica constitucional de bases generales de la administración pública del Estado (ley 18575) regula actualmente los principios que rigen esta materia en Chile.El derecho administrativo es la rama del derecho encargada de estudiar la organización, clasificación funcionamiento y extinción de los entes públicos y de la actividad administrativa del Gobernante.Además, existen entidades semifiscales: las Cajas de Previsión del antiguo régimen previsional, que tenían, dentro de su patrimonio, recursos obtenidos de los particulares que en ellas cotizaban. Estos entes tienen personalidad jurídica de derecho público independiente del Fisco, recursos propios, están creados para satisfacer una necesidad pública y se administran con cierto grado de autonomía pero tienen fiscalización de una superintendencia. Pero, en sus organismos de administración (consejos) hay representación privada (de los imponentes).

56

QUINTA UNIDAD EMPRESA

1.-Ideas generalesLa actividad económica para ser eficiente y poder adaptarse a los imperativos de producción y demanda en gran escala necesita adoptar una organización determinada, que no es otra cosa que la empresa.La empresa requiere una organización o estructura jurídica que le permita desarrollar y cumplir su función. Este estatuto jurídico contiene los derechos y deberes que le corresponden En sentido jurídico, la empresa tiene los siguientes caracteres:1.-La actividad que desarrolla debe ser de orden económico, así, no lo será si tiene finalidades artísticas o intelectuales.2.-Debe tratarse de una actividad organizada en busca de conseguir sus fines propios.3.- Debe ser una actividad profesional, en el sentido que debe ser continuada, sistemática, con tendencia a durar y con propósito de lucro permanente.4.-El fin perseguido por esta actividad deberá ser la producción de bienes o servicios o el cambio de los mismos en el mercado y no el goce o consumo directo por el productor y su familia.En el sentido económico, los caracteres de la empresa son:1.-El empresario no aporta los factores productivos. En cambio, en el taller artesano, que es otra forma que puede revestir la explotación económica, el artesano es dueño de los factores productivos que combina y del producto que elabora.2.-La empresa adquiere los factores productivos en el mercado y al precio que arroja el juego de la oferta y la demanda.3.-La empresa actúa en función del mercado: el bien que produce con los factores que adquiere y organiza lo vende en el mercado y al precio que allí se forma.4.- La empresa no combina factores productivos apreciados en especie, no persigue la obtención de un producto apreciado en especie. Ella combina precios de factores productivos y sólo le interesa el precio del producto, bien o servicio que vende.5.- empresa tiene una sola finalidad: El logro de ganancia máxima.

2.-IDEA DE EMPRESA EN EL DERECHO NACIONAL.El código de comercio no define empresa. Pero, el decreto ley Nº1006, hoy derogado con motivo de la promulgación del actual Código del Trabajo, definía la noción de empresa: Constituye empresa, la entidad destinada a la producción o comercio de bienes o a la prestación de servicios que, persiguiendo una finalidad económica y social, se encuentra organizada con el concurso de trabajadores e inversionistas bajo una dirección común.-Añadía ese D.L. que las empresas podían adoptar el carácter de empresas individuales,

57

cooperativas de trabajo, cooperativas de usuarios, sociedades de personas, comunidades, sociedades anónimas o cualesquiera otra forma.El actual Cod. del Trabajo define empresa: Para los efectos de la legislación laboral y de seguridad social se entiende por empresa toda organización de medios personales ,materiales o inmateriales, ordenados bajo una dirección para le logro de fines económicos, sociales, culturales o benéficos, dotada de una individualidad legal determinada.A su vez, el empresario, jurídicamente no es la persona natural con que se le identifica económicamente. En derecho, basta que la actividad se desempeñe en nombre del empresario aunque de hecho se desarrolle por personas delegadas. No hay derechos y obligaciones de la empresa sino derechos y obligaciones del empresario, sea éste persona natural o jurídica.Ahora bien, el empresario no puede desarrollar su actividad sin el concurso de un conjunto de bienes materiales e inmateriales conocidos con la expresión ESTABLECIMIENTO DE COMERCIO, que no es sino el conjunto de bienes puestos al servicio de esa actividad. Así, puede presentarse el caso de un establecimiento de comercio sin empresario (si ha fallecido por ejem.) y situaciones en que el establecimiento sirve al ejercicio de varias empresas pertenecientes al mismo empresario.La relación jurídica del empresario con el establecimiento de comercio será normalmente la de dueño, pero también puede ser arrendatario o usufructuario.

3.-CLASIFICACIONES DE EMPRESAComo desde el punto de vista jurídico la empresa es una actividad económica organizada con la finalidad de actuar en el mercado de bienes y servicios, se desprende que pueden dedicarse al ejercicio de actividades civiles como mercantiles, de allí que:

EMPRESA COMERCIAL: Es aquella que desarrolla una actividad de índole comercial.EMPRESA CIVIL. Toda empresa cuyo objeto sea otro que la actividad mercantil, debe ser considerada civil. Ejem., la explotación de un predio agrícola es una actividad económica para no constituye una actividad comercial porque no concurren en ella los elementos de cambio, intermediación y lucro, de modo que la empresa que se dedique a este objeto es de carácter civil. De acuerdo a la ley chilena, las empresas son comerciales cuando tienen por objeto la realización de algunos de los acatos de comercio.La determinación del carácter comercial o civil de una actividad escapa a la voluntad de las personas siendo la ley quien realiza esta calificación.

EMPRESAS PRIVADAS, PÚBLICAS Y DE ECONOMIA MIXTA. Si el Estado no se conforma con reglamentar la explotación de determinadas empresas, sino que las explota por sí mismo o a través de sus organismos, se habla de empresa publica o bien, puede ser mixta si los particulares tienen alguna participación en ella. Por su parte, las privadas son

58

aquellas en que el capital pertenece a manos privadas, su régimen de funcionamiento está regido por el derecho privado y la explotación a que se dedica no está reservada al Estado.En las empresas públicas la mayor de su capital de explotación pertenece al Estado, su régimen de administración está determinado por layes de derecho públicos, leyes orgánicas especiales y la actividad que desarrollan las ha sido especialmente reservada por ser de interés de toda la colectividad.Son mixtas, por último, aquellas en las cuales el Estado, sea por el mecanismo de la participación en el capital o por el régimen de administración mantiene una determinada injerencia.

4.-EL EMPRESARIO INDIVIDUAL DE COMERCIO.El derecho comercial estudia y regula el comercio de los sujetos que ejercen esta actividad, los instrumentos o medios de que se valen y los de los actos jurídicos que celebran se preocupa esta rama del derecho.Si esta actividad la desarrolla una persona natural, la ley le impone una serie de obligaciones y le reconoce ciertos derechos: Constituyen el estatuto jurídico del comerciante.El Art. 7 del Cod. de Comercio, dice: Son comerciantes los que, teniendo capacidad para contratar, hacen del comercio su profesión habitual.Los elementos de la definición son pues: Capacidad de ejercicio, de obligarse validamente, de ejecutar actos de comercio y que esto lo hagan habitualmente. Naturalmente, se requiere ejecutar los actos mercantiles en nombre propio y no en representación de otra persona. Así, los representantes no tienen la calidad de comerciantes, porque no actúan en nombre propio, los representantes de las sociedades comerciales no son por eso comerciantes.

Es importante determinar si una persona es o no comerciante, porque si tiene esa calidad conlleva una serie de obligaciones:-Inscribir ciertos documentos en el registro de comercio.-llevar determinados libros de contabilidad.-Pagar ciertos impuestos.Además, la quiebra de quien ejerce una actividad comercial, industrial, agrícola o minera, es más severa que la de un sujeto que no realiza estas actividades Esta actividad termina por la muerte del comerciante o por su retiro de la actividad. Terminada la actividad mercantil, en materia tributaria, debe declararse el término de giro y pagar el impuesto correspondiente.Si se trata de una persona jurídica, su disolución, extraña el término de la actividad comercial. No obstante, las obligaciones comerciales contraídas durante la actividad, pueden originar la declaratoria de quiebra cuando ha cesado en el pago de alguna obligación.

59

SEXTA UNIDAD

DE LOS BIENES

1.-LOS OBJETOS DEL DERECHO: Es necesario señalar primero el concepto de COSA. Todo aquello que existe en tanto que el concepto de BIENES: Son aquéllas cosas que:1.-Pudiendo producir una utilidad al hombre, 2.- son susceptibles de apropiación privada.El Cod. Civil no define ni a unas ni a otros. Además, emplea indistintamente ambos términos que la doctrina diferencia.Lo que sí hace el Cod. Civil, es clasificar las cosas:Art.565: Los bienes consisten en cosas corporales o incorporales.2.-COSAS CORPORALES: Las que tienen un ser real y pueden ser percibidas por los sentidos.COSAS INCORPORALES: Las que consisten en meros derechos, como los créditos y las servidumbres activas.Los derechos pueden ser reales o personales,A su vez las cosas (bienes) corporales se dividen en muebles: Las que pueden transportarse de un lugar a otro, sea moviéndose a sí mismas (animales) sea que se muevan por una fuerza externa (cosas inanimadas)Además, hay cosas que siendo muebles por naturaleza, se reputan inmuebles por su destino: Losas de pavimento, tubos de cañerías, utensilios de labranza, alambiques, calderas, toneles y maquinas de un establecimiento industrial, animales de un estanque, conejeras, colmenas Etc., que estén adheridas al suelo. Las plantas adheridas al suelo por sus raíces.inmuebles: o fincas, o bines raíces, son las cosas que no pueden transportarse de un lugar a otro, como las tierras y las minas y las que se adhieren permanentemente a ellas, como los edificios y los árboles.La importancia de esta clasificación jurídicamente es que:1.- La venta de inmuebles es solemne y la de muebles consensual.2.-La tradición de inmuebles se efectúa por inscripción y la de muebles, por le entrega de la cosa.3.-El plazo de prescripción adquisitiva ordinaria es de 5 años para inmuebles y de dos para muebles.4.-Para disponer de los inmuebles, los herederos deben obtener la posesión efectiva, la que no se requiere para disponer de los muebles.5.-La venta de bienes raíces de un pupilo debe efectuarse previo decreto judicial y por subasta publica, lo que no ocurre respecto de los muebles.6.-La lesión enorme solo tiene efecto tratándose de bienes raíces.7.-Los muebles ingresan a la sociedad conyugal hayan sido adquiridos a cualquier título.

60

En cambio, los inmuebles ingresarán o no según el título como se hayan adquirido.(gratuito u oneroso).8.- La caución de los inmuebles es la hipoteca, en tanto que para los muebles existe la prenda.9.-La apropiación ilícita de un mueble es el robo o el hurto la de un inmueble es la usurpación.10.- Los actos de comercio se refieren a bienes muebles, de modo que todos los actos sobre inmuebles, son civiles.11.-Varía en algunos casos la competencia del juez si se trata de una acción mueble o inmueble.

3.-OTRAS CLASIFICACIONES DE LAS COSAS: A.- PRINCIPALES: Aquéllas que pueden subsistir en forma independiente sin necesidad

de otra.B.- ACCESORIAS. Son las que están subordinadas a otras sin las cuales no pueden subsistir (Ejem. Los arboles)

A.-DIVISIBLES Aquellas susceptibles de división física o intelectualB.-INDIVISIBLES: Son los bienes que no pueden subdividirse ni física ni intelectualmente (Ejem.: la hipoteca)

A.-CONSUMIBLES: Aquellos que no pueden usarse sin destruirse.B.-NO CONSUMIBLES. Aquellos que no se destruyen por su primer uso.

A.-FUNGIBLES Aquellas susceptibles de ser reemplazadas por otras de la misma naturaleza, cantidad o calidad ( Ejem. El combustible)B.-NO FUNGIBLES: Aquellas que no tienen otra equivalente que pueda reemplazarlas.

A.- COMERCIABLES aquellas respecto de las cuales se pueden celebrar actos jurídicos.INCOMERCIABLES: Aquellas respecto de las cuales no pueden celebrarse actos jurídicos: el mar, las plazas Etc.

A.- APROPIABLES Aquéllas que pueden tener dueño, aunque en la practica no lo tengan.B.-INAPROPIABLES Aquellas cosas que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres y no son susceptibles de dominio privado.(alta mar, aire Etc.)

Dijimos que las cosas incorporales se dividen en:DERECHOS REALES: Aquéllos que tenemos sobre las cosas sin respecto a determinada persona. Son derechos reales el dominio, el de herencia, de usufructo, uso y habitación, los de servidumbres activas, prenda, y el de hipoteca. De estos derechos nacen acciones reales.

61

DERECHOS PERSONALES: o CREDITOS Son los que sólo pueden reclamarse de ciertas personas que, por un hecho suyo o la sola disposición de la ley, han contraído las obligaciones correlativas, como el que tiene el prestamista contra el deudor por su dinero prestado, o el hijo contra el padre por alimentos. De estos derechos nacen acciones personales.El Código civil en su Art. 580 expresa: Los derechos se reputan bienes muebles o inmuebles según lo sea la cosa en que han de ejercerse o que se debe.El Art. siguiente expresa que los hechos que se deben se reputan muebles.Estudiaremos una importante clasificación de bienes, cual es la que se refiere a un tipo especial de bienes, los llamados bienes nacionales.

4.- Otra clasificación de las cosas o bienes, es bienes de dominio privado (de los particulares) o bienes de dominio público (estatales) estos últimos se llaman BIENES NACIONALES: Son aquéllos cuyo dominio pertenece a la Nación toda (Art. 589 Cod. Civil)

A su vez, los bienes nacionales se subdividen en dos tipos: 1.-BIENES NACIONALES DE USO PUBLICO Que son aquellos cuyo uso pertenece a todos los habitantes, y2.-BIENES FISCALES: Cuyo uso no pertenece a todos los habitantes sino que constituyen el patrocinio privado del Fisco (siendo el Fisco la representación patrimonial del Estado) Entonces, los bienes fiscales constituyen la infraestructura fiscal. Los edificios para el desempeño de sus labores, incluyendo los impuestos que le permiten desarrollar todas las funciones que requieren financiamiento.

BIENES NACIONALES DE USO PÚBLICO: Su tuición queda encargada a distintas autoridades según su naturaleza, Municipalidades, Ministerio de OO.PP., FF.AA., División de Bienes Nacionales del Min. de Bienes Nac. Etc.Su uso pertenece a todos los habitantesSon incomerciablesNo pueden ganarse por prescripción por los particulares (lo que no se opone a que la autoridad otorgue a particulares determinados "permisos" y "concesiones" sobre algunos, para que se destinen a fines específicos de los que se beneficie, en último término ,la comunidad toda.Si el Estado estima necesario desprenderse de alguna de estos bienes, debe primero "desafectarlo" de su condición de bien nacional de uso público.Para es estudio de estos bienes se acostumbra distinguir diferentes "Dominios".1.-Dominio público marítimo: Reglamentado por la ley 18565 y el decreto de líneas de bases rectas. El mar adyacente hasta 12 millas marinas medidas desde las respectivas líneas de base, es mar territorial y de dominio nacional.2.-Dominio público terrestre: Comprende todos los bienes nacionales de uso público de la

62

superficie terrestre (calles, plazas, caminos Etc.) Se reglamentan principalmente por la ley Gral. de Urbanismo.3.-Dominio público fluvial y lacustre: Materia que reglamenta la ley 16640, de Reforma Agraria, en lo que permanece vigente el Código de Aguas y otras disposiciones. Cabe precisar que todas las aguas existentes en el territorio nacional son bienes nacionales de uso público. Los particulares pueden servirse de algunas aguas para determinadas necesidades, mediante el denominado “ derecho de aprovechamiento de aguas".4.-Dominio público aéreo: El Estado tiene soberanía en el espacio ubicado sobre su territorio, él es el facultado para regular la utilización de dicho espacio. Regula el derecho aéreo y diferentes tratados internacionales.

BIENES FISCALES: El Estado, ente derecho público, puede ser sujeto de derechos privados. Son los bienes fiscales. Constituyen el patrimonio privado del Estado, le pertenecen a él en cuanto sujeto de relaciones patrimoniales privadas, para cuyo efecto es llamado "fisco".Estos bienes nacionales tienen un uso que no pertenece a todos los habitantes del territorio nacional. Aquí la expresión Estado debe entenderse amplia, compresiva de sus integrantes centralizados, descentralizados, municipalidades, entes autónomos, mixtos Etc. incluyendo los establecimientos públicos (universidades estatales Etc.)Teóricamente, el régimen jurídico de estos bienes es el del derecho privado, sin embargo, hay leyes especiales que reglamentan su adquisición, administración y disposición. Principalmente, los administra la División de Bienes Nacionales del Ministerio de Bienes Nacionales.Entre ellos se cuentan bienes muebles e inmuebles afectados al funcionamiento de los servicios públicos, bienes que componen las herencias en que sucede el Fisco como heredero. También se incluye la captura bélica, los impuestos y contribuciones, las tierras que dentro del territorio, carecen de otro dueño Etc. Finalmente, respecto de las minas existe una disciplina del derecho especial (derecho de minería), en que se establece que algún tipo de minas son también fiscales. Los bienes fiscales mas importantes para el Estado son los tributos.

5.-DERECHOS REALESHemos dicho que los derechos reales son aquellos que tenemos sobre las cosas sin respecto a determinada persona y señalamos que ellos son: el dominio,( o propiedad),el derecho real de herencia, el de usufructo, el de uso y habitación , los de servidumbres activas ,el de prende y el de hipoteca.Los estudiaremos separadamente comenzando por el más amplio y completo: el dominio.

5.1 DOMINIOCONCEPTO: Es el derecho real en una cosa corporal para gozar y disponer de ella

63

arbitrariamente no siendo contra la ley o contra derecho ajeno (Art. 582 Cod. Civ.)Sobre las cosas incorporales hay también una especie de propiedad. Así, el usufructuario tiene al "propiedad" de su derecho de usufructo. (art. 583 Cod. Civ.)Las propiedades del talento o del ingenio son propiedad de sus autores. Esta especie de propiedad se rige por leyes especiales (de propiedad intelectual, industrial Etc.) La propia Constitución, en el numeral 25 de su artículo 19 asegura a todas las personas el derecho del autor sobre sus creaciones intelectuales y artísticas de cualquier especie, por el tiempo que señale la ley y que no podrá ser inferior a la vida del titular. El derecho de autor abarca del aspectos o vertientes: en primer lugar el derecho de propiedad o expresión patrimonial económica del derecho de autor y, en segundo término, los derechos inmateriales o meramente morales, que comprenden la paternidad de la obra, como el derecho de editarla o mantenerla inédita y la integridad de la misma obra. La ley 19039 establece normas sobre propiedad industrial y las leyes 17336 y 19166 se refieren a la propiedad intelectual.

CARACTERES DEL DOMINIO:Es un derecho real y esta amparado por la acción reivindicatoria que es una acción real.Es un derecho absoluto, porque comprende todos los derechos que es posible tener sobre una cosa: Uso, goce y disposición.Es un derecho perpetuo, pues no se extingue por el transcurso del tiempo (Por excepción caducan la propiedad intelectual, industrial y fiduciaria Etc.)Puede perderse si otro posee la cosa y llega a ganarla por prescripción adquisitiva cumpliendo los requisitos para ello.-Es un derecho exclusivo y excluyente, pues nadie puede impedir que el dueño ejerza sobre la casa las facultades que le confiere el dominio. Además, no puede haber dos o más propietarios sobre una misma cosa con iguales poderes sobre ella, no es posible el derecho de propiedad de 2 o más titulares sobre un mismo bien. La copropiedad (comunidad) no constituye una excepción a esta característica pues allí varios son los titulares de un solo derecho de dominio, pero no hay varios dominios. No obstante, hay excepciones: El derecho de uso inocuo que se tiene en la cosa de otro para obtener un provecho sin causar daño alguno al dueño y el derecho de acceso forzoso que se reconoce al dueño o administrador de una cosa para entrar transitoriamente a propiedad ajena a ejecutar algún acto relativo a la utilización de aquél objeto. También cabe considerar el principio del mal menor, en que cualquier persona puede aprovecharse de cosa ajena para salvar una cosa o un bien jurídico de mayor valor. Estos presupuestos se vinculan con la "función social" del dominio y constituyen algunas limitaciones transitorias al dominio.

FACULTADES QUE OTORGA EL DOMINIOI.- USO, significa que el propietario puede utilizar o servirse de la cosa.II GOCE: Significa que el propietario puede beneficiarse con los frutos y productos de la cosa.III DISPOSICION: Significa que el dueño dispone de la cosa ya sea jurídicamente,

64

celebrando negociaciones con terceros respecto de la cosa, gravándola con prendas, hipotecas u otras limitaciones y, enajenándola, o bien, dispone materialmente cuando ejecuta sobre el bien hechos de esta naturaleza como por ejemplo, lo transforma, lo modifica o incluso, lo destruye.

Debe consignarse que el derecho de propiedad tiene limitaciones en algunos casos por razones de índole social: Se limita la facultad de disponer del bien del que se es propietario. Como en derecho privado se puede efectuar todo lo que no está expresamente prohibido por la ley, se entiende que es lícito que el dueño pacte, por ejemplo, una prohibición de enajenar su bien por algún período de tiempo y bajo algunas condiciones.

CLASIFICACIONES DE LA PROPIEDAD

1.-SEGUN EL OBJETO:Propiedad CivilPropiedad MineraPropiedad IntelectualPropiedad AustralPropiedad IndígenaPropiedad industrial2.-SEGUN SU TITULARIDAD (Sujetos)Propiedad IndividualEs aquella en que una sola persona (natural o jurídica)es el titular del derecho de dominio y tiene las facultades de uso, goce y disposición.

Propiedad ColectivaEs la que tiene varios titulares que ejercen el derecho de dominio sobre la misma cosa, esto ese, ejercen sobre la misma cosa derechos de la misma naturaleza.

3.-SEGUN LA EXTENSION O INTEGRIDAD

PROPIEDAD PLENA la que tiene el propietario conservando todos los atributos (uso, goce y disposición)PROPIEDAD NUDA, o mera propiedad, es aquélla en que el propietario está privado del uso (existe derecho de uso y habitación e favor de otra persona ) o del uso y goce (caso del usufructo) sólo mantiene la facultad de disposición.

4.-SEGUN LA DURACIONPropiedad absoluta, que no esta sometida a duración o término, ni gravamen o condición.PROPIEDAD FIDUCIARIA, Sujeta al gravamen de pasar a otra persona por el hecho de verificarse una condición.

65

5.-SEGUN LA EXTENSION MATERIAL:Esto es, los límites hasta los que se extiende la propiedad ( el bien u objeto del cual se tiene el dominio) debe considerarse el plano horizontal con su demarcación y el plano vertical donde se plantean los problemas del espacio aéreo y del subsuelo.También debe recordarse la propiedad por pisos, o propiedad horizontal, en un edificio, en que comúnmente se es dueño del departamento y comunero de los lugares o espacios comunes del edificio.Hemos dicho que la propiedad puede limitarse por la ley o por el derecho ajeno. Así, un individuo puede verse privado de su propiedad, de su dominio por sentencia judicial o por causa de utilidad pública, pero tendrá siempre derecho a una indemnización por la privación de su dominio, lo que está consagrado constitucionalmente.

COPROPIEDADExiste cuando varias personas ejercen sobre la misma cosa derechos de la misma naturaleza.Se habla de "comunidad" cuando dos o más sujetos tienen un derecho de idéntica naturaleza jurídica sobre la totalidad de un mismo objeto.Se habla de "copropiedad" (o condominio) cuando dos o más sujetos tienen el dominio sobre la totalidad de un mismo objeto. Así, la comunidad puede ser sobre una universalidad jurídica, en que se tienen diferentes derechos, no solo el de dominio, sobre ese conjunto de cosas, en cambio, la copropiedad siempre será sobre una especie o cuerpo cierto.La comunidad puede ser de dos tipos:PROINDIVISO: La autentica comunidad, el derecho de cada comunero se extiende a la totalidad del objeto.PRODIVISO: El derecho de cada sujeto recae sobre una parte determinada del objeto (departamento, estacionamientos condominios Etc.)

ORIGEN DE LA COMUNIDAD

CONVENCIONAL: Si deriva de la voluntad de las partesLEGAL: Si la establece la ley (herederos, sociedades disueltas y aún no liquidadas)JUDICIAL: Si la indivisión ha sido ordenada por el juezPuede señalarse que puede derivarse de un hecho (como ocurre con el hecho de la muerte, que origina la comunidad hereditaria), de la voluntad de las partes (si dos o mas personas adquieren en común algo) o de la ley,(Como en la medianería, en las servidumbres, o en la propiedad horizontal).Según la DURACION existen diferentes comunidades.1.-INDETERMINADAS Como la sociedad conyugal disuelta o la de los herederos.2.-DETERMINADAS. Que puede ser pactada por los comuneros con pacto de indivisión

66

hasta por 5 años como máximo. Si no se ha celebrado pacto de indivisión, puede pedirse la división o liquidación en cualquier momento.3.-PERPETUA. Establecida por la ley, atendida la naturaleza de las cosas (mausoleos, edificios, medianerías etc.).El Cod. Civil trata la comunidad en los cuasicontratos (obligaciones contraídas sin convención, de un hecho voluntario lícito) sin embargo, no es el cuasicontrato su único origen como hemos visto, pues puede tener origen legal o convencional.Cualquiera de los comuneros puede oponerse a que en la cosa se ejecuten actos jurídicos o materiales como cualquiera de los comuneros puede oponerse esto trae a veces un inmovilismo que llega a ser paralizante. Cada comunero puede impedir las actuaciones de los otros en la cosa común. Resulta conveniente entonces designar un administrador con facultades para actuar.TERMINO DE LA COMUNIDAD1.-Por la REUNION de todas las cuotas en una sola persona2.-Por la DESTRUCCION de la cosa común.3.-Por la DIVISION de la cosa común.

MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO Son ciertos hechos materiales en virtud de los cuales nace el dominio (y los demás derechos reales) para una persona o se le traspasa de otra ,en conformidad a la ley.En nuestro derecho entonces, para adquirir el dominio deben concurrir dos elementos:A.-TITULOB.- MODO DE ADQUIRIR

El titulo es el hecho o acto jurídico que sirve de antecedente para la adquisición del dominio (causa remota)El modo de adquirir, es el hecho o acato jurídico que produce efectivamente la adquisición del dominio (causa próxima).

Los Modos de Adquirir el dominio son:1.-OCUPACIÓN: Modo de adquirir cosas que no pertenecen a nadie y cuya adquisición no es prohibida. Cabe recordar que, en todo caso, no todo lo que uno encuentre puede uno apropiárselo pues existe la figura penal del Hurto de hallazgo, por ejemplo, si encuentro una calculadora en una sala de clases, no puedo invocar ocupación, hay evidentemente un hallazgo y debo intentar dar con el dueño.2.-ACCESION .Modo de adquirir por el cual el dueño de una cosa para a serlo de lo que esta produce o de lo que se junta a ella. Por ejemplo, en un terreno agrícola, soy dueño por accesión de lo que produce mi plantación, de las crías de mi ganado etc.3.-TRADICION: Consiste en la entrega que el dueño hace de la cosa a otro habiendo por una parte facultad e intención de transferir el dominio y por la otra, capacidad e intención de adquirirlo. La tradición de muebles se hace por la entrega real o ficta o simbólica. La

67

tradición de los inmuebles es solemne: se materializa por la inscripción del bien raíz en el Registro de Propiedad del conservador de Bienes Raíces respectivo.4.-SUCESION Modo de adquirir por el cual una persona adquiere todos los bienes derechos y obligaciones transmisibles de un difunto o una cuota de ellos.5.-PRESCRIPCION: Modo de adquirir las cosas ajenas por haberse poseído cierto lapso de tiempo y transcurriendo demás requisitos legales. La posesión es la tenencia de una cosa con ánimo de señor y dueño, es decir, sin reconocer que otro es el dueño. Esta posesión debe ser útil para ello requiere que sea pacifica e ininterrumpida.6.- LA LEY: Modo de adquirir en que directamente la ley entrega tal derecho real. Por ejemplo, en los siguientes casos: Expropiación por causa de utilidad pública .En que el Fisco se hace dueño porque la ley así lo dispone. También, si una ley entrega en dominio terrenos a particulares que han perdido sus terrenos por causas naturales, aluviones, terremotos etc.La ley dispone que el marido tiene el Usufructo –derecho real- que sobre bienes de la mujer o y del padre sobre bienes del hijo Etc.Los modos de adquirir pueden ser objeto de diversas clasificaciones: Originarios y derivativos, si existe un titular del dominio que traspasa este o bien, nace el dominio para ese titular.Pueden ser A titulo singular o bien a titulo universal, si es que se adquieren bienes determinados o universalidades jurídicas (como toda la masa hereditaria en el caso de la sucesión por causa de muerte)Pueden ser por actos entre vivos o por causa de muertePueden ser a titulo gratuito o bien oneroso.

5.2.- LIMITACIONES AL DOMINIOMateria que también puede estudiarse como derechos reales limitados, esto es, que no dan las tres facultades de uso, goce y disposición, o bien que la dan pero con alguna limitación .En este sentido son limitaciones al dominio el usufructo, la propiedad fiduciaria, el uso .A su vez, la servidumbre puede entenderse como limitación pues es un gravamen para el propietario.5.2.1.-PROPIEDAD FIDUCIARIA Aquella propiedad sujeta al gravamen de pasar a otra persona por el hecho de verificarse una condición.Ejem. Juan (constituyente) establece al propietario fiduciario (Pedro) una cláusula en virtud de la cual tendrá la propiedad del fundo "El Molino" mientras permanezca soltero, si se casa, pasará el fundo a Luis (fideicomisario)

La propiedad fiduciaria se puede constituir por:

A.- Acto solemne sobre mueble o inmueble.B.- Por acto entre vivos (gratuito u oneroso)

68

c.- Por acto de última voluntad (testamento). 5.3.- USUFRUCTO.

CONCEPTO Es un derecho real que consiste en la facultad de gozar de una cosa con cargo de conservar su forma y sustancia y de restituirla si la cosa no es fungible o con cargo de devolver igual cantidad y calidad del mismo genero o de pagar su valor si la cosa es fungible. (Esta última situación se conoce como cuasiusufructo).

CARACTERISTICAS 1.-Es un derecho real de goce (El usufructuario tiene el uso y el goce de la cosa sobre la

cual recaer este derecho real)2.-Es un derecho real principal (No requiere de otro derecho para existir)3.-Puede recaer sobre mueble o inmueble.4.-El usufructuario es un mero tenedor. (Significa que no tiene la propiedad sobre la cosa, pues esta propiedad, la tiene el nudo propietario, quien tiene entonces la disposición de la cosa. Incluso tal nuda propiedad puede transmitirse por causa de muerte)

5.-Es temporal, requiere plazo Al termino, se consolida con la propiedad. Se puede fijar por un determinado tiempo o por toda la vida del usufructuario. Si se constituye a favor de una persona jurídica, no puede exceder de 30 años. 6.-Recae sobre cosa ajena.7.-Es intransmisible. Esto significa que si el usufructuario muere antes de terminado el plazo por el cual se constituyo este derecho real, los herederos de éste no le suceden en el goce hasta la expiración del plazo prefijado por el constituyente, porque el usufructo es intransmisible por testamento o abintestato. Es pues un derecho personalísimo.

PERSONAS QUE INTERVIENEN.A.- Constituyente: El que crea el usufructo.B.- Nudo propietario: El que conserva la nuda propiedad.C.- Usufructuario: El que tiene derecho a gozar la cosa.(uso y goce)

CONSTITUCION DEL USUFRUCTO PUEDE TENER ORIGEN:1.- Por voluntad del propietario (ya sea por acto entre vivos o por testamento)2.- Por ley (como el que tiene el padre sobre los bienes del hijo no emancipado.)3.- Por Prescripción (cuando ha recaído en cosa ajena)4.- Por sentencia judicial.

EXTINCION DEL USUFRUCTO:1.- Se cumple la condición2.- Muerte del usufructuario. Salvo que haya varios usufructuarios, pues entonces acrece el

69

usufructo de los restantes.3.- Prescripción adquisitiva. Si un tercero adquiere por prescripción adquisitiva el derecho

de usufructo sobre el mismo bien o adquiere incluso la propiedad por prescripción del mismo bien.4.- Renuncia.5.- Destrucción de la cosa.6.- Sentencia judicial que lo termina.

5.4 - USO Y HABITACIÓN

USO: Derecho real que consiste generalmente en la facultad de gozar de una parte limitada de las utilidades y productos de una cosa.Si se refiere a una casa y a la utilidad de morar en ella, se llama HABITACION.CARACTERISTICAS:Es un derecho RealEs Personalísimo (no puede transmitirse a los herederos, cederse, arrendarse, pues es solo respecto de esa persona).Es inembargable.Es temporal. Lo que no impide que pueda ser vitalicio en beneficio de una persona.

5.5.-SERVIDUMBRES. CONCEPTO Gravamen impuesto sobre un predio en utilidad de otro predio de distinto dueño.CARACTERISTICASEs un derecho realInmuebleAccesorio .No puede hipotecarse, cederse independientemente del predio a que acceden.Perpetuo: Aunque puede disponerse por un tiempo determinado o bajo una condición que la termina.Indivisible: Se ejercen totalmente, no parcialmente.

CLASIFICACIONES:Existen servidumbres naturales: Provienen de la natural situación de los lugares (descenso de aguas)Otras en cambio son legales es decir, impuestas por la ley.

Pueden ser de interés público, como el uso de las riberas para pesca.de interés privado, como las de demarcación, cerramiento, medianería, transito, acueducto, luz y vista.

Según su objeto pueden ser: servidumbres positivas: Que imponen una obligación de

70

dejar hacer ( Ejem. servidumbres de transito, de acueducto)servidumbres negativas: Imponen una obligación de no hacer (servidumbres de vista, luz, en que no se puede construir en virtud de la servidumbre existente.Según como se constituyen pueden existir servidumbres:

1.- Derivadas de un titulo ya sea por contrato o testamento.2.- Derivadas de una sentencia judicial en el caso de la partición, que pude dar origen

a servidumbres de tránsito Etc.3.- Por prescripción, en las continuas y aparentes.4.- Por destinación del padre de familia que la establece entre dos porciones de su

heredad.

También pueden clasificarse según si están siempre la vista (aparentes) o si no se advierten por señal exterior (inaparentes)Por ultimo, si requieren hecho actual del hombre (discontinuas) como la servidumbre de transito o si no requieren de hecho actual del hombre (continuas) como las servidumbres de acueducto.5.6.- HIPOTECA Y PRENDA

Finalmente, debe recordarse, aunque no se analizaran mayormente, dos importantes derechos reales que son la Prenda y la hipoteca. La primera es un derecho real que consiste en la entrega de cosa mueble al acreedor prendario como garantía de cumplimiento del contrato principal, normalmente un préstamo. También hay prendas en que el deudor no desplaza la cosa prendada, esto es, no se hace entrega de la cosa sobre la cual recae el derecho real en examen, esto se llama prenda sin desplazamiento. (Piénsese en prenda sobre maquinaria industrial o agrícola, el industrial o el agricultor solicita un préstamo pero no puede entregar sus elementos de trabajo precisamente para laborar y poder pagar tal mutuo prendario)

La hipoteca es similar a la anterior, pero el derecho real del acreedor hipotecario recae sobre cosa inmueble. Esta debe inscribirse al margen de la inscripción de dominio del bien hipotecado.

La prenda y la hipoteca dan un derecho de preferencia a los acreedores prendarios y hipotecarios. Ello significa que tiene preferencia de pago respecto de otros acreedores frente, por ejemplo, a un caso de quiebra del deudor.

Como son derechos reales, persiguen a la cosa corporal sobre la que recaen, de manera que, aunque cambie el propietario de ella, el gravamen en que consisten estos derechos no se extingue.

Ambos son derechos reales accesorios, de modo que siguen la suerte de lo principal. Así, si se destruye la cosa hipotecada prendada, se terminará la hipoteca o la prenda respectivamente.

71

SEPTIMA UNIDAD

TEORIA GENERAL DE LOS ACTOS JURIDICOS

1.- Hay acontecimientos o sucesos que tienen interés desde el punto de vista jurídico. Otros, no tienen relevancia jurídica alguna: Aquellos que sí tienen injerencia jurídica, a su vez, pueden provenir de la naturaleza o del hombre y se llaman "Hechos Jurídicos".Los hechos jurídicos que provienen de la naturaleza, sin intervención de la voluntad humana son, por ejemplo, el nacimiento. Los que provienen del hombre, pueden serlo sin su voluntad consciente, como por ejem. los hechos de los dementes o infantes, algunos hechos voluntarios a los que la ley le atribuye efectos jurídicos diversos de los perseguidos o queridos por su autor, sean estos actos lícitos (cuasicontratos) o ilícitos, (cuasidelitos) y, finalmente, actos en que interviene la voluntad humana conscientemente, destinados a producir un efecto jurídico predeterminado o querido por su autor, como es crear, modificar o extinguir un derecho. Estos últimos se denominan ACTOS JURIDICOS

Definimos acto jurídico como la manifestación de la voluntad que se hace con la intención de crear, modificar o extinguir un derecho o una obligación.Ahora bien, los actos jurídicos tienen pues ciertos requisitos básicos de existencia del acto mismo, para que nazca a la vida jurídica.

2.- REQUISITOS DE EXISTENCIA DE LOS ACTOS JURIDICOS:

1.-VOLUNTAD .Que es la facultad humana que impele a actuar.2.-OBJETO: que son el conjunto de derechos y obligaciones que el acto crea, modifica o extingue.3.-CAUSA: que es el motivo jurídico que induce a actuar, esto es, a llevar adelante el acto jurídico.4.-SOLEMNIDADES, que son formalidades externas que deben cumplir algunos actos.

Si faltan estos requisitos, el acto no existe, y esto se sanciona con la NULIDAD ABSOLUTA del acto.Nacido el acto jurídico, interesa que nazca sano a la vida jurídica, sin vicios o incumplimiento de exigencias que lo sujeten a sanciones que lo privan de sus efectos (nulidad).Los actos jurídicos tienen que cumplir entonces con los llamados requisitos de validez.

72

3.- REQUISITOS DE VALIDEZ DEL ACTO JURIDICO

1.- Capacidad que es la aptitud legal para ser titular de un derecho y ejercitarlo.2.-Voluntad exenta de vicios. Estos vicios son el error, la fuerza y el dolo,.3.-Objeto lícito, es decir que los derechos que crea el acto no sean contrarios al ordenamiento jurídico.4.-Causa Lícita, Que el motivo que induce a materializar el acto no sea ilícito.

4.- ELEMENTOS ACCIDENTALES O MODALIDADES DEL ACTO JURÍDICO. En ciertos casos, se agregan elementos accidentales que, ni esencial ni naturalmente le pertenecen al acto y que son agregados por medio de declaraciones en cláusulas especiales alterando los efectos normales del acto. Estos ELEMENTOS ACCIDENTALES SON:

a. CONDICIONb.- PLAZOc.- MODO.Ahora bien, los actos jurídicos CREAN MODIFICAN O EXTINGUEN derechos normalmente sólo respecto de quienes concurren a su formación, concurren al acto y son partes, personalmente o representadas (representante legal o por mandatario).Es decir, por regla general, los efectos jurídicos del acto no alcanzan a terceros.Pero, excepcionalmente, como ocurre en la representación, en la estipulación en favor de tercero y en la promesa de hecho ajeno, ocurre que aparece obligada una persona por un acto en el cual no ha participado o consentido expresa o tácitamente.Estipulación de favor de tercero es aquella situación en que B pacta con A para que este último haga algo en favor de C, que por no haber intervenido en el acto, es un tercero ajeno al acto.Se da el caso de la promesa de hecho ajeno cuando B promete a A que C hará algo en su favor.Mas discutible es señalar que en la representación el tercero no ha participado, lo que allí ocurre es que no participa personalmente, pero quien lo representa debe actuar premunido de un mandato otorgado por el tercero quien, seguramente, le ha dado instrucciones a su mandatario.

PRUEBA DEL ACTO JURÍDICO: Finalmente, cabe señalar aquí, aunque no será objeto de materia de estudio de este curso, que en la llamada "Teoría de la Prueba" se estudia el establecimiento por los medios legales acerca de la verdad de un hecho que sirve de fundamento al derecho que se reclama.Existe un aforismo: “Dime los hechos y te diré el derecho” puesto en boca de los jueces.

73

Significando que el derecho no se prueba, desde luego, porque se presume conocido por todos y, lógicamente, por los jueces. De manera que lo que se prueba en los tribunales son los hechos que tienen connotaciones jurídicas.Excepcionalmente, se prueba la ley extranjera o la costumbre, cuando se invoca como norma jurídica.También la ley nos indica como debe probarse, enumerando, definiendo y determinando la aplicación y valor de los medios probatorios, que son:

Instrumentos,TestigosConfesión de parteInspección ocular del Tribunal,Informe de peritos y Presunciones.

Existen diferentes sistemas probatorios, desde el punto de vista de cómo rendir la prueba o desde el punto de vista del valor que se le dá a cada medio probatorio. El sistema de prueba reglada implica que el legislador señala si un medio probatorio produce plena prueba o semi plena y requiere entonces ser complementado por otro medio probatorio. A su vez, existen sistemas flexibles en que el juez pondera los medios probatorios de acuerdo al denominado sistema de sana crítica, esto es, de acuerdo a su experiencia jurídica o , incluso más, pondera la prueba y juzga en conciencia, esto es, actúa como jurado, caso , este último, en que tiene máxima discrecionalidad para arribar a sus conclusiones.

5.- CLASIFICACION DE LOS ACTOS JURIDICOSA.-Actos jurídicos unilaterales: Aquellos que para formarse y perfeccionarse requieren la voluntad de una sola persona (Ejem. Hacer un testamento)Actos jurídicos bilaterales: Aquellos que para perfeccionarse requieren el concurso de dos partes. Se llaman también convención.Convención es pues el acto jurídico bilateral y, como todo acto jurídico, crea, modifica o extingue derechos. Aquellas convenciones que crean derechos, son los actos jurídicos denominados contratos.

B.- FORMALES O SOLEMNES, Son aquellos actos sometidos a ciertas solemnidades (ejem. El matrimonio, pues debe celebrarse ante el Oficial del Registro Civil y suscribirse un Acta de Manifestación del Matrimonio en presencia de testigos, es decir, esta rodeado de formalidades, no basta la sola voluntad de los contrayentes para que sea perfecto y produzca efectos jurídicos.

NO FORMALES O NO SOLEMNES. También llamados consensuales, son aquellos que no requieren formalidades para su nacimiento. Ejem. La compraventa de bienes muebles.

74

C.- GRATUITOS: Aquellos en que sólo una parte se beneficia sufriendo la otra un gravamen.(Ejem. la donación)ONEROSOS. Aquellos en que ambas partes se benefician y gravan recíprocamente. Ejem. La compraventa, el arriendo Etc.D.-PRINCIPALES <Para su subsistencia no necesitan la existencia de otro acto jurídico. Ejem. La compraventa la sociedad.ACCESORIOS, Solo subsisten en cuanto acceden a otro acto jurídico principal, Ejem. La hipoteca que avala un contrato principal, la prenda que también cauciona otro contrato, la fianza (que es también una garantía).Debe recordarse que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, de manera que extinguido lo principal, se entiende extinguido lo accesorio.

E.- PUROS Y SIMPLES. Aquellos actos jurídicos que producen sus efectos de inmediato, sin alteraciones o modificaciones posteriores.SUJETOS A MODALIDADES: Aquellos sujetos a una modalidad que lo afecta, es decir, a una condición, a un plazo o a un modo.F.- REALES Aquellos que se perfeccionan por la entrega de la cosa objeto del acto.CONSENSUALES Se perfeccionan por el acuerdo de las partes. Ejem. compraventa de bienes muebles.SOLEMNES Se perfeccionan por ciertas formalidades. Ejem. Compraventa de inmuebles. Compraventa de inmuebles.También hay otras clasificaciones: Actos entre vivos y por causa de muerte. Actos patrimoniales y actos de familia Etc. directos, e indirectos, verdaderos y simulados.-

6.-ESTUDIO PARTICULAR DE LOS REQUISITOS DE EXISTENCIA Y DE VALIDEZ DEL ACTO JURÍDICO Y DE LOS ELEMENTOS ACCIDENTALES.

6.1.- VOLUNTAD.: Actitud disposición para querer algo. O bien, facultad que impele a actuar.-REQUISITOS DE LA VOLUNTAD: Debe ser seria, o sea, destinada al fin jurídico que persigue.Debe ser manifestada o declarada sea en forma expresa o tácita. (que es aquella voluntad

que se infiere o deduce de ciertos antecedentes). Ello porque la voluntad mientras permanece en el fuero interno del individuo es indiferente al derecho.

El silencio no es afirmación ni negación por ende nada dice ni indica. Sin embargo, el silencio constituye manifestación de voluntad excepcionalmente, cuando la persona debe manifestar su voluntad dentro de cierto plazo y no lo hace. En esto casos, el legislador dirá: “El silencio se entiende como que repudia, o bien, como que acepta. (Por ejem. si dentro de cierto plazo debe aceptar una herencia y nada se dice, se supone que la acepta, lo mismo ocurre con un cargo público, también cuando en un contrato se pacta su renovación

75

automática si ninguna de ambas partes da aviso a la otra de querer darlo por terminado con algún plazo de anticipación. Etc. Es lo que se llama SILENCIO CIRCUNSTANCIADO

Puede haber desacuerdo entre la voluntad real lo que se desea y la voluntad manifestada. Aquí, conocida la intención de las partes, prevalece sobre lo literal de las palabras.Se denomina CONSENTIMIENTO el acuerdo de voluntades dirigido a producir efectos jurídicos.Es importante determinar cuando y cómo se forma el consentimiento porque:a).-Al formarse, el contrato queda perfecto si es consensual.b).-La capacidad de las partes debe existir en ese momento.c).-La licitud de un acto o contrato se determina al momento de formarse el consentimiento, de acuerdo a las normas que rigen en ese momento.

Hay dos etapas en la formación del consentimiento:OFERTA Ya sea escrita u oral.ACEPTACION Supone una respuesta afirmativa.EL CONSENTIMIENTO SE FORMA EN EL MOMENTO QUE EL DESTINATARIO DE LA OFERTA DA SU ACEPTACION.Para que el requisito denominado voluntad tenga presencia y validez al acto jurídico debe

tratarse de una voluntad consciente y no viciada. La voluntad puede estar afectada por algún vicio que puede anular el acto absoluta o relativamente.

Sabemos que los vicios de la voluntad son

ERRORFUERZA DOLOAlgunos agregan LESION cuando es lesión enorme (se paga mas del doble o se

recibe menos de la mitad del justiprecio)A.- ERROR .Es el falso concepto que se tiene de la ley, de un hecho o de una persona.

a).-El error que recae sobre una ley o cuando se alega desconocerla, se llama error de derecho y no vicia el consentimiento, al contrario, existe una presunción de mala fe

respecto de quien alega desconocer la ley. Y es una presunción de derecho, que no admite prueba en contrario. Pero hay una excepción, del que paga sin fundamento legal creyendo que lo había, puede pedir la restitución .Otro caso es el art. 19 de la ley 18287 (Policía Local) que permite al Juez que absuelva al infractor por ignorancia excusable o buena fe comprobada.b).-error de hecho puede ser 1.-error esencial, recae sobre la naturaleza del acto o contrato o sobre la identidad

de la cosa objeto del acto. Este error produce NULIDAD ABSOLUTA del acto.

76

2.-error substancial, recae sobre la substancia o calidad de la cosa como cuando se cree por una parte que el objeto sobre el cual se esta contratando es de oro y realmente es de otro metal semejante. Produce NULIDAD RELATIVA.3.-error accidental recae sobre cualquiera otra cualidad de la cosa, que no sea esencial ni substancial. Por ejem. Si yo compro un libro creyendo, entre otras cosas, que es de papel biblia, pero la verdad es de otro tipo de papel fino. Generalmente este error no vicia el consentimiento. Pero si ese elemento accidental fue el motivo principal que indujo a contratar y este motivo ha sido conocido de la otra parte, y se produce error sobre esta cualidad, tal error vicia el consentimiento. Ejem. Compro un escritorio que se dice al venderlo que perteneció a Freddie Mercury, pago un elevado valor por el y luego resulta ser falsificado .Aquí se produce nulidad relativa si el vendedor sabía que yo pagaba tal precio por esa cualidad falsa (aunque sin dolo de su parte).C.-error sobre la persona, Generalmente, no vicia el consentimiento, lo vicia sólo cuando la persona es la causa principal que induce a la otra a celebrar el acto o contrato, produce en este caso NULIDAD RELATIVA. Ejem. Se contrata con una empresa para que traiga una cantante para hacer el papel del "Carmen" (de Bizet) y la empresa envía una cantantede mala calidad que nunca ha desempeñado ese papel. Se produce NULIDAD RELATIVA.

FUERZAEs la presión física o moral ejercida sobre la voluntad de una persona para determinarla a ejecutar el acto jurídicoSe dice incluso que en la fuerza física no hay voluntad.La fuerza vicia el consentimiento cuando es capaz del producir una impresión fuerte en la persona atendidas su condición, edad, sexo Etc.-Debe ser.: Grave

InjustaDeterminada a obtener el consentimientoProvenir de una personaActual e inminente.

El temor reverencial no vicia el consentimiento, entendiendo por tal aquel que se origina por el excesivo respeto que produce una persona en otra, en términos tales que esta ultima teme negarle algo o contradecirle.

DOLOEs la intención positiva de inferir injuria a la persona propiedad de otro. También, como vicio del consentimiento se le entiende como toda maquinación fraudulenta empleada para engañar a fin de determinar a una persona a ejecutar el acto.

El dolo vicia el consentimiento solo si:

77

A.- Es obra de una de las partes.B.- Es Principal (determina o decide a una persona a actuar o celebrar el acto en que incide.).En los demás casos da derecho a pedir indemnización de perjuicios.El dolo no puede perdonarse anticipadamente.El dolo debe probarse por quien lo alega por que la buena fe se presume.LESIONEs el perjuicio que sufre una parte por falta de equivalencia de las prestaciones acordadas en el acto. Anula el acto cuando es LESION ENORME, entendiéndose por tal

aquella que se produce cuando, en la compraventa de bienes inmuebles, el precio que se recibe es inferior a la mitad del justo precio de la cosa que se vende o bien, desde el punto de vista del

comprador, si el justo precio es inferior a la mitad del precio que se paga por la cosa.-6.2.-CAPACIDAD Este segundo requisito de validez del acto jurídico es la aptitud legal de una persona para adquirir derechos y poder ejercitarlos.Sabemos que la capacidad se divide en capacidad de goce, que es aquella capacidad de adquirir derechos y que todos tenemos y por ende es un atributo de la personalidad, y capacidad de ejercicio que es la capacidad para ejercer por sí mismo los derechos.La incapacidad de ejercicio puede ser absoluta o relativa.Son absolutamente incapaces:dementesImpúberesSordomudos que no pueden darse a entender por escrito.El acto celebrado por el absolutamente incapaz tiene nulidad absoluta.

Son relativamente incapaces:Menores adultosInterdictos por causa de disipación,Los actos de los relativamente incapaces son nulos relativamente.

Además, hay incapacidades especiales (las de los tutores respecto de los bienes de su pupilo, entre cónyuges, padre, jueces Etc.)

6.3.- OBJETOConjunto de derechos y obligaciones que el acto crea, modifica o extingue también se agrega: transmite o transfiere.Así, la compraventa crea derechos y obligaciones para las partes. A su vez, las obligaciones tienen por objeto una o más cosas que se trata de dar, hacer o no hacer Si estas cosas, son bienes, estos bienes deben ser: Reales, Comerciales, Determinados o determinables.También las obligaciones pueden tener por objeto una prestación, un hecho positivo o negativo pero en todo caso, determinado y físicamente posible

78

OBJETO ILICITO, Existe cuando se trata de una obligación de dar, hacer o no hacer alguna cosa prohibida por las leyes o contrarias al orden público o buenas costumbres. La sanción cuando existe objeto ilícito es la NULIDAD ABSOLUTA.Casos de objeto ilícito:1.-Todo lo que contraviene el Derecho Público chileno.2.- Pactos sobre sucesiones futuras.3.-Condonación de dolo futuro. Y en general actos contrarios a la moral4.- Enajenación de:a.- cosas que no están en el comercio.b.- derechos personalísimosc.- cosas embargadasd.- especies en litigio.

6.4.- CAUSA Es el motivo jurídico que induce al acto. Es entonces una representación psíquica

del fin práctico que se desea lograr con el acto jurídico. Ejem. La causa de mi obligación de entregar mi casa, como vendedor, consiste en la obligación que a su vez tiene el comprador de pagar el precio y eso yo me lo represento anticipadamente. Deseo obtener ese precio y por esa causa vendo mi inmueble.

Requisito: La causa debe ser A.- REAL: Esto es, debe existir realmente, no aparente. Por ejem. Se aparenta una causa

para ocultar la realB.- LÍCITA: Porque la contraria al orden publico, la prohibida por la ley y la contraria a lasbuenas costumbres será ilícita. Como la promesa de dar algo en recompensa de un crimen o

de un acto inmoral, una proposición indecente.La sanción para la causa ilícita es la nulidad absoluta del acto.Existen ACTOS ABSTRACTOS, a los que la ley da valor independientemente de la causa que lo produce o general, son incausados, ejem. La letra de cambio, para garantizar su tráfico la ley ha purificado de todas las situaciones personales que no provienen del título. El deudor aceptante no podrá alegar situaciones personales de otros participes en la letra. No interesa la causa que se tuvo para suscribirlos.

6.5.- SOLEMNIDADES Son requisitos externos prescritos por la ley como indispensables para la existencia misma de ciertos actos.LAS SOLEMNIDADES se clasifican en SOLEMNIDADES (propiamente tales) requisitos de existencia del acto. Ejem. Las exigidas en el contrato del matrimonio.FORMALIDADES HABILITANTES Requisitos para completar la voluntad (si alguna de las partes es incapaz).Si falta la solemnidad existirá nulidad relativa. Ejem. Autorización

79

judicial para enajenar).FORMALIDAD DE PRUEBA Si no se cumple con la solemnidad, no se puede probar el acto. Ejem. La escritura pública en la sociedad).MEDIDA DE PUBLICIDAD .A fin de que los terceros sepan del acto porque podrían tener algún interés. ( Ejem. La publicación de la posesión efectiva, la muerte presunta Etc.)

7.- MODALIDADES DEL ACTO JURÍDICO: Que son los elementos accidentes condición, plazo y modo. MODALIDADES DEL ACTO JURIDICO (ELEMENTOS ACCIDENTALES)

Son elementos que las partes o la ley introducen al acto y alteran sus efectos. Ellas son la condición, el plazo y el modo.

A.- CONDICIÓN: Hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento o la extinción de un derecho.Las condiciones pueden ser1.-Positivas: Consisten en que acontezcan un hecho2.-Negativas: Consisten en que un hecho no acontezca.Ejem. de positiva ¨Si te recibes de médico antes de los treinta años de edad”.Condición negativa será: Si Felipe no se casa con Helena antes del 2014.-También pueden clasificarse en SUSPENSIVAS Que es el hecho futuro incierto del que depende el nacimiento del derecho.(Si te recibes, te regalo un auto)y RESOLUTORIAS que son un hecho futuro incierto del que depende la extinción del derecho. Ejem. Te presto mi computador pero me lo devuelves si te sacas promedio inferior a cinco.Ejem. Suspensiva: Te regalo un auto si besas a Madonna.

Resolutiva Perderás el auto si vas en él a la playa con tu compañera de curso.Las condiciones pueden encontrarseA.- Pendientes: Todavía no se realiza el hecho y se ignora si se realizara o no.B.- Cumplida: El hecho se realiza.C.- Fallida, El hecho en que consistía, ya no puede realizarse.

B.- PLAZOHecho futuro y cierto del cual depende la exigibilidad o extinción de un derecho.Existen Plazo Expreso: Estipulado formalmente.Plazo Tácito: El indispensable para cumplir una obligación.También existe otra clasificación de los plazos, según su origen: Convencional: Fijado por las partes Legal: Fijado por la ley. Judicial: Fijado por el juez.Otra clasificación es Plazo suspensivo: Del que depende el ejerció del derecho.

80

Plazo extintivo: Del que depende la extinción del derecho.Todos los plazos corren hasta la media noche del último día del plazo.

C.- MODOManera dada y establecida para cumplir una obligación, como ejecutar ciertas obras,

o sujetarse a ciertas cargas.No suspende o extingue derechos u obligaciones sólo afecta la manera de ejercer el derecho. Ejem. Te doy este edificio "para que" en el explotes un establecimiento escolar.

8.-NULIDAD DEL ACTO Consiste en privarlo de sus efectos jurídicos.Existe nulidad absoluta: Sanción por objeto ilícito, causa ilícita, actos de los absolutamente incapaces, falta de causa u objeto, existencia de error esencial.Existe también nulidad relativa, Sanción por actos de relativamente incapaces, error substancial, fuerza, dolo, omisión de solemnidades exigidas para completar la voluntad de una de las partes (solemnidades denominadas formalidades habilitantes). LA NULIDAD ABSOLUTA NO PUEDE SANEARSE, por la ratificación de las partes. En cambio, la nulidad relativa puede sanearse. Ya sea por la confirmación del

acto o por la renuncia de la acción de nulidad.Los efectos de ambas nulidades son los mismos:Privar de efectos civiles al actoLas partes tienen derecho a ser restituidas al estado anterior al acto como si nunca se hubiere celebrado.

Toda nulidad DEBE DECLARARSE JUDICIALMENTE y produce efectos entre las partes y respecto de terceros.

9.- EFECTOS JURIDICOS DE LOS ACTOS JURIDICOS.Loa actos jurídicos crean, modifican o extinguen derechos. Normalmente esto ocurre

respecto de quienes concurren al acto, por eso se dice que:Todo contrato legalmente celebrado es una ley para las partes y no puede ser

invalidado sino por su mutuo consentimiento o por causas legales. Así lo expresa el Código Civil en su artículo 1545, consagrando el denominado principio: La ley del contrato.

El acto en principio pues obliga a las partes no a los terceros, salvo en el caso de:A.- La representación (poder o mandato).B.- Estipulación en favor de otro.C.- Promesa de hecho ajeno.

A.- Uno puede hacer que otro concurra al acto en representación del mandante. Existe un mandante y un mandatario. Es discutible señalar que en la representación se obliga un tercero

81

(mandante) que no interviene, porque el mandante si bien no interviene personalmente instruyo al mandatario y este ultimo solo puede actuar premunido de un poder otorgado por ese tercero quien incluso suela haberle dado instrucciones acerca del acto que se celebrará y el modo de llevarlo adelante.

B.- Si se estipula en favor de tercero, solo el tercero puede demandar lo estipulado. Se dá si B pacta con A para que este ultimo haga algo a favor de C. Que por no haber intervenido en el acto es un tercero y es el único que puede demandar lo estipulado .Ejem. el seguro de vida ,en que los beneficiarios son terceros.

C.- Si alguien se compromete a que un tercero del cual no es representante ejecute un acto, si el tercero efectivamente lo realiza no se produce problema, si el tercero no lo realiza, nada incumple, pero quien se comprometió estará obligado respecto de la persona frente a la cual hizo la promesa.En estas tres situaciones aparece obligada una persona por un acto en el cual no ha participado o consentido expresa o tácitamente. Si el tercero no ratifica el acto, es decir, no dá, hace o no hace lo prometido, el que se comprometió deberá indemnizar a quien hizo la promesa.

VIII UNIDADOBLIGACIONES (CONTRATOS)

1.- El titular de un derecho, puede ejercerlo directamente sobre una cosa (si es un derecho real) o bien estar vinculado con otro sujeto que, por un hecho suyo (contrato o cuasicontra-to, delito o cuasidelito) o la sola disposición de la ley, ha contraído una obligación. Se le puede pues exigir el cumplimiento del derecho personal denominado Crédito o derecho personal.Desde el punto de vista del obligado a la prestación, nos encontramos con el concepto de OBLIGACION. Desde el punto de vista de la otra parte, de un crédito.OBLIGACION es pues un vínculo jurídico entre determinadas personas en virtud del cual una de ellas (sujeto pasivo o deudor) ESTA EN LA NECESIDAD DE EFECTUAR EN FAVOR DEL OTRO (sujeto activo o acreedor) UNA PRESTACION QUE TIENE POR OBJETO DAR, HACER O NO HACER ALGO.La circunstancia de ser un vínculo jurídico significa que está reconocido, sancionado por la

ley, por el ordenamiento jurídico.

2.- FUENTES DE LAS OBLIGACIONES.-Las obligaciones nacen o tienen sus fuentes en un hecho del deudor o directamente de la ley, Ahora bien, el hecho puede ser voluntario, lícito o a la inversa, y sus combinaciones, así se llega a:Contratos voluntario licitoCuasicontratos involuntario licitoDelitos voluntario ilícitoCuasidelitos involuntario ilícito

82

la ley. Directamente la ley impone obligaciones: Al padre, dar alimentos a sus hijos Etc.

3.-Las obligaciones pueden clasificarse en:1.- DE DAR, DE HACER Y DE NO HACER. La de dar conlleva la entrega de una cosa, sea como tradición, mera tenencia o restitución. La de hacer es desplegar una actividad y la de no hacer es la abstención de una actividad.2.- POSITIVAS: Llevar a cabo algo NEGATIVAS : Abstenerse de algo.3.- DE ESPECIE O CUERPO CIERTO: Aquellas en que se debe determinadamente un individuo de una clase o género. Ejem. Entregar el caballo "Patio de Naranjos". Se extingue la obligación si se pierde la cosa debida.DE GÉNERO: Aquellas en que se debe indeterminadamente un individuo de una clase o género: Ejem. Entregar un caballo. No se extingue si se pierde un individuo de la especie pues el género, nunca perece. (Genus non perit)4.-DE OBJETO SINGULAR: Se debe una cosaDE OBJETO MULTIPLE: Se deben varias cosas5.-DE SUJETO SINGULAR: Un solo deudor y un solo acreedor.DE SUJETO MULTIPLE: Mas de un acreedor o mas de un solo deudor. A su vez, pueden ser estas ultimas simplemente conjuntas o solidarias, se da esto ultimo cuando cada deudor de pagar el total y/o cada acreedor exigir el total.6.- CIVILES Y NATURALES. Las primeras ponen al deudor en la necesidad de efectuar

una prestación pues dan derecho a exigir su cumplimiento, las naturales no confieren derecho para exigir ero cumplidas voluntariamente por el deudor, dan derecho a retener lo que se ha dado en razón de ellas.

7.-PRINCIPALES Y ACCESORIAS.- Siendo las últimas las que se contraen para seguridad de las primeras.

4.-EFECTOS DE LAS OBLIGACIONESLos efectos de las obligaciones se traducen en derechos que tiene el acreedor para exigir el

cumplimiento al deudor, desde el punto de vista del sujeto activo. Desde el punto de vista del sujeto pasivo o deudor, se traducen en el deber de dar cumplimiento integro exacto y oportuno a la obligación, para extinguirla y ver consecuencialmente liberado su patrimonio de créditos (derechos personales) que lo afecten.El segundo efecto de las obligaciones se produce frente al no pago oportuno de la obligación y se denomina ejecución forzada y es forzada porque se cumplirá por la fuerza, por el imperio de la ley ya que la obligación es un vínculo jurídico.Siendo la obligación un vínculo jurídico, el acreedor esta dotado de facultades legales para

llegar incluso a la ejecución forzada como un segundo efecto, pero el primero es la necesidad jurídica en que se encuentra el deudor de cumplir la obligación este cumplimiento se denomina PAGO o SOLUCION de la obligación.

83

Esta materia lleva a estudiar el llamado derecho de prenda general de los acreedores, en cuya virtud, estos pueden hacer efectivo se créditos en todos los bienes presentes y futuros del deudor, raíces o muebles, salvo los inembargables. Al decir patrimonio presente y futuro debemos concebir, por ejemplo, una obligación sujeta a plazo. Frente a un eventual incumplimiento del deudor, el acreedor llevará adelante la ejecución forzada no en el patrimonio que su deudor tenía al momento de contraer la obligación sino, en el que tiene a la fecha de pago de la obligación. Ahora bien, este último patrimonio puede ser mayor o menor que el que existía a la fecha en que se contrajo la obligación. Además, si el deudor dolosamente, ha menoscabado su patrimonio, el acreedor tiene la acción pauliana o revocatoria mediante la cual, se acciona para que los bienes que salieron se reintegren al patrimonio del deudor. Asimismo, si el deudor tiene a su vez deudores, pero se comporta como un acreedor negligente, precisamente porque sabe que ,exigiendo pagos a sus deudores todo lo que obtenga , en definitiva, beneficiará a su acreedor cuando ejecute su patrimonio, este último, puede subrogar a su deudor y exigir, a través de la denominada acción oblicua o subrogatoria, el cumplimiento de las obligaciones a los deudores de su deudor para así incrementar el patrimonio de este sobre el cual el ejercerá luego sus acciones.Si el deudor cumple, su obligación, esta se extingue y desvincula al sujeto activo del pasivo.Si el deudor no cumple, el contratante cumplidor podrá pedir (en los contratos bilaterales) la resolución del contrato (o destrucción del vínculo) o el cumplimiento forzado de la obligación, en estos casos, con indemnización de perjuicios.Si la indemnización de perjuicios sustituye completamente al objeto de la obligación,

estaremos en presencia de una INDEMNIZACIÓN COMPENSATORIA, pues compensa el no cumplimiento. También tiene este carácter frente a un cumplimiento parcial. Si se pide el cumplimiento forzado con indemnización, esta indemnización solicitada no estará compensando la obligación, pues se esta pidiendo que ella se cumpla también, y se cumplirá finalmente de manera forzada, en este caso la indemnización está paliando los efectos del retardo en el cumplimiento y tiene carácter de INDEMNIZACIÓN MORATORIA pues compensa la mora, esto es, el retardo culpable.

La indemnización requiere que el incumplimiento de la obligación sea: A.- Imputable al deudor, es decir, excluye el incumplimiento por caso fortuito o fuerza mayor, debe tratar se de incumplimiento culpable o doloso. B.- que el deudor se encuentre en mora de cumplir (no cumple en el plazo y se le ha requerido para ello). C.- Que la inejecución haya causado perjuicios al acreedor.

La ejecución forzada en las obligaciones de dar lleva implícito el apremio al deudor a través del procedimiento ejecutivo. Contempla el embargo y remate de bienes para, con su producto, pagar el Crédito.En las obligaciones de hacer, la ejecución forzada es el apremio para que el deudor ejecute lo que debe o se ejecute por el acreedor o por un tercero con cargo al deudor.Finalmente, en las obligaciones de no hacer, si lo hecho puede destruirse, se solicitará la

84

destrucción, si no puede destruirse, se pedirá la indemnización de perjuicios.

5.-MODOS DE EXTINGUIRSE LAS OBLIGACIONES.1.-MUTUO ACUERDO, También llamado resciliación. Ambas partes consiente en dar

por nula la obligación (Notase que la expresión “darla por nula” es equívoca, aunque la empleó el Código Civil, no se trata de declararla nula, sino de dejar sin efecto una obligación que es valida y no tiene vicio de nulidad.-

2.-PAGO Que consiste en efectuar la prestación debida o dar algo en pago3.-NOVACION. Sustitución de una obligación por otra nueva que sustituye a la anterior,

que se extingue. También hay novación por cambio de deudor o acreedor.4.-COMPENSACION Cuando ambos sujetos son recíprocamente deudores y acreedores, de obligaciones liquidas y actualmente exigibles .se extinguen las deudas hasta concurrencia de la menor.5.-CONFUSION. Se confunden en una persona las calidades de deudor y acreedor.Por ejem. El hijo acreedor del padre, al morir este último, sería acreedor de si mismo.

Otra vez se extinguen las obligaciones sin que el acreedor vea satisfecho su crédito:1.-Prescribe la acción, para exigir la obligación2.-Pérdida de la cosa debida pues a lo imposible nadie está obligado y en las obligaciones

de especie o cuerpo cierto es imposible dar lo que ya no existe.3.-Condonación que es el perdón o liberación de la obligación por el acreedor.4.-Destrucción de lo debido. Similar a la causal 2 anterior.5.-Nulidad que puede dejar la obligación como natural solamente.

6.-CONTRATOSAhora bien, el acuerdo de voluntades que genera derechos y obligaciones se llama contrato.

Hay una relación de género a especie entre convención y contrato, pues la primera, genera modifica o extingue derechos y obligaciones, el contrato es la convención que genera.

Los contratos se clasifican en:

1.-BILATERAL Aquel en que ambas partes se obligan y UNILATERAL Aquel en que una parte se obliga y la otra no contrae obligación, como el mutuo, que el mutuante no se obliga, también son unilaterales el comodato, la prenda y el depósito.2.-GRATUITOS y ONEROSOS dependiendo se ambas partes que se gravan una en beneficio de la otra reciben ambas utilidades o bien será gratuito, si es un contrato en que una parte solo recibe utilidad, caso en el cual, para esa parte, el contrato será gratuito.(Lo

85

que ocurre en el mutuo o préstamo de consumo)

3.-PRINCIPALES Y ACCESORIOS Son principales aquellos contratos que subsisten por sí mismos, como la compraventa, en cambio, son accesorios aquéllos que existen en función de uno principal, como por ejemplo, las garantías (prendas, hipotecas) respecto de una compraventa.

4.-REALES, se perfeccionan por la entrega de la cosa como el mutuo, comodato y la prenda. CONSENSUALES que se entienden perfectos desde que se forma el consentimiento SOLEMNES se perfeccionan cuando se practican ciertas solemnidades.

5.-CONMUTATIVOS cuando las prestaciones de ambas partes se miran como equivalentes ALEATORIOS cuando se pacta una contingencia incierta de ganancia o perdida EJEM./ la renta vitalicia, la apuesta, el seguro Etc.

6.-Cuando ambas partes discuten libre y discrecionalmente las cláusulas, se denomina contrato de LIBRE DISCUSION regido por la autonomía de la voluntad cuando una parte formula las condiciones y la otra se limita a prestar su aprobación, aceptando y adhiriendo en bloque las condiciones que se le presentan, el contrato se denomina DE ADHESION, como ocurre con las diferentes compañías que prestan servicios básicos, con las tarifas de los medios de transportes Etc.

7.- CONTRATOS EN PARTICULAR

7.1.- CONTRATO DE PROMESAEs aquél en que ambas partes, por escrito, prometen celebrar en cierta época un contrato determinado específicamente. Por regla general, la promesa de celebrar contrato no produce efecto alguno, para que los produzca deben darse los siguientes requisitos:

1.-Promesa debe constar por escrito (aunque sea un escrito privado)2.-Que el contrato prometido sea válido.3.-Que la promesa contenga un plazo o condición que fije la época de celebración del contrato prometido.4.-Que se especifique de tal modo el contrato prometido que para su perfeccionamiento solo falte la tradición y las solemnidades legales.

EFECTOS: El contratante cumplidor puede pedir una de estas tres alternativas:1.- Apremio al deudor para ejecutar el contrato prometido2.-Autorización para ejecutarlo él mismo a expensas del deudor.3.-Indemnización de los perjuicios por el incumplimiento del contrato.

86

7.2.- COMPRAVENTAContrato mediante el cual una parte se obliga a dar una cosa y la otra a pagarla en dinero. El dinero que se da por la cosa es el precio.REQUISITOS:RESPECTO DE LA COSAA.-Debe ser susceptible de enajenar.B.-Lícita, no prohibida por la ley.C.-Determinada por lo menos en cuanto a su género. O determinable.D.-Debe existir o esperarse que exista.E.-No debe ser del comprador.F.-Singular, ya que no puede venderse un patrimonio de una persona en forma universal.

REQUISITOS DEL PRECIOA.- DEBE SER EN DINEROb.- Real, que exista, no fingido. ni simulado.C.- Serio, o sea, que corresponda a la intención de las partes.D.- Determinado por las partes o por tercero.

El CONSENTIMIENTO debe recaer sobre la cosa y el precio; y sobre la naturaleza del contrato.

CARACTERISTICAS La compraventa es un contrato bilateral, pues ambas partes se obligan, es CONSENSUAL salvo cuando se venden bienes raíces en que pasa a ser solemne. Es ONEROSO pues ambas partes se benefician y gravan es CONMUTATIVO ya que lo que se paga se mira como equivalente a la cosa vendida.

EL CONTRATO DE COMPRAVENTA NO TRANSFIERE EL DOMINIO, solo crea obligaciones, como todo contrato. Esto significa que es un título traslaticio de dominio pero no un modo de adquirir. El modo de adquirir será la tradición posterior, esto es, la entrega de la cosa (real) en los muebles (ficta) en los inmuebles, en que consiste en la inscripción en el registro de propiedades.

OBLIGACIONES DEL VENDEDOR1.-ENTREGAR LA COSA, en el lugar y tiempo convenido2.-SANEAMIENTO DE LA EVICCIÓN que significa que debe amparar al comprador en el dominio y posesión tranquila y pacífica de la cosa vendida frente a terceros que disputen al comprador el dominio por hechos anteriores a la venta. y responder de los defectos o vicios ocultos de la cosa, denominados VICIOS REDHIBITORIOS,.

87

OBLIGACIONES DEL COMPRADOR1.-Recibir la cosa vendida. Si esta en mora de recibir, debe abonar perjuicios al vendedor.2.- PAGAR EL PRECIO en tiempo, lugar y forma.EFECTOSSi una parte no cumple, la otra tiene derecho a demandar alternativamente:RESOLUCION DEL CONTRATO MAS INDEMNIZACION DE PERJUICIOS. o bien: CUMPLIMIENTO FORZADO MAS INDEMNIZACION DE PERJUICIOS.Recordemos que existe un contrato muy similar denominado PERMUTA en que las partes se obligan mutuamente a dar una especie o cuerpo a otra, y se aplican las normas de la compraventa.-

88