UNIDAD DE APRENDIZAJE ITEORIA GENERAL DEL DERECHO

CONCEPTO DE DERECHO, DEFINICIÓN, EL DERECHO Y LA JUSTICIA, LA DEMOCRACIA. CONCEPTO, ORIGEN DE LA DEMOCRACIA. CLASES DE DEMOCRACIA, OTRAS FORMAS DE GOBIERNO CONTRARIAS A LA DEMOCRACIA.

UNIDAD DE APRENDIZAJE IIDERECHO CONSTITUCIONAL

CONCEPTO DE CONSTITUCIÓN, LA CONSTITUCIÓN DENTRO DEL SISTEMA JURÍDICO, CONTENIDO DE LA CONSTITUCIÓN, EFICACIA DE LAS NORMAS CONSTITUCIONALES, CLASIFICACIÓN DE LAS CONSTITUCIONES, ESTRUCTURA JERÁRQUICA DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO, JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL, EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, LAS GARANTÍAS CONSTITUCIONALES, ORGANOS DE LA JURISDICCIÓN INTERNACIONA, RÉGIMEN ECONÓMICO, ORGANISMOS CONSTITUCIONALES, EL PODER JUDICIAL, EL MINISTERIO PÚBLICO. EL CONSEJO NACIONAL DE LA MAGISTRATURA. LA DEFENSORÍA DEL PUEBLO, SISTEMA ELECTORAL.

UNIDAD DE APRENDIZAJE IIIDERECHOS HUMANOS

CONCEPTO Y CARACTERISTICAS DE LOS DERECHOS HUMANOS, DEFINICIÓN OPERATIVA, PRINCIPIOS, RESEÑA HISTORICA DEL RECONOCIMIENTO DE LOS DERECHOS HUMANOS, LAS GENERACIONES DE LOS DERECHOS HUMANOSa) PRIMERA GENERACIÓN b) SEGUNDA GENERACIÓN c) TERCERA GENERACIÓN, MARCO NORMATIVO INTERNACIONAL DE PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS, PRINCIPALES INSTRUMENTOS PARA LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS, MARCO NORMATIVO NACIONAL DE PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS: GARANTÍAS, REFERENCIAS HISTORICAS, NOCION DE GARANTÍA,

MARCO NORMATIVO INTERNACIONAL DE PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS

- las Convenciones Interamericana sobre Derechos Civiles y Políticos de la Mujer- las Convenciones Interamericanas sobre Asilo Diplomático y Asilo Territorial- La Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura

Otros documentos Internacionales

- La Carta de la OEA- La Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre- La Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San José

NIVEL INTERAMERICANO

- Convención Internacional para la Prevención y Sanción del Crimen del Genocidio- Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial- Convención Internacional sobre la Represión y el Castigo del Crimen de Apartheid- Convención sobre Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer- Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes- Convención sobre los Derechos del Niño

Otros documentos Internacionales

- Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos- El Protocolo Facultativo- Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales

- La Carta de la ONU- La Declaración Universal de Derechos Humanos- Los Pactos Intemacionales de Derechos Humanos

La Carta Internacionalde los Derechos Humanos

NIVEL UNIVERSAL

UNIDAD DE APRENDIZAJE ITEORIA GENERAL DEL DERECHO

CONCEPTO DE DERECHO

El citado vocablo proviene de la voz latina directum, que es el participio pasivo de dirigiere; este último está constituido por el prefijo cuantitativo di y la forma verbal regere, regir. Si regere equivale a guiar, conducir o gobernar y di indica la continuidad de este acto, derecho significa la manera o forma habitual de guiar, conducir o gobernar.

ACEPCIONESEn su acepción usual o corriente derecho quiere decir aquello que es recto, directo, contrario a lo que es torcido y también lo que se hace del mismo modo. Así se expresa este camino es derecho. El concepto rectitud no sólo significa que se sigue la misma dirección, sino adecuarse a una regla o a una norma.

En el orden jurídico derecho se emplea para designar lo que legítimamente pertenece a una persona, en otros términos, lo que es suyo. También se llama derecho al conjunto de las disciplinas jurídicas o ciencias del derecho o a cada una de ellas en particular, finalmente, se denomina derecho a un tributo o pago debido legitimante a alguien.

Cuatro son las significaciones que atribuye Fernández Galiano a la Voz Derecho: Como norma o conjunto de normas vigentes (sentido objetivo), como facultad atribuida a un sujeto de hacer, no hacer o exigir algo (derecho subjetivo), ideal de justicia o su negación (lo justo) y como saber humano aplicado a la realidad (derecho como ciencia).

DEFINICIÓN

Tres son los caminos que hemos seguido para llegar a una definición integral del derecho: la sociabilidad del hombre nacida de su propia naturaleza, la exigencia de regular su conducta mediante normas y el deber ser orientado hacia valores. La teoría tridimensional del derecho sustentada por Miguel Reale, lo considera como integración de tres elementos, (hecho, valor y norma), por tanto son elementos integrantes de una definición del derecho; la conducta social del hombre como persona, la necesidad de regularla mediante un sistema de normas y los valores hacia los cuales debe orientarse esa conducta.

EL DERECHO Y LA JUSTICIA

Para Stammler, la palabra justicia tiene dos significados:

1.- En un sentido indica la observancia y la aplicación fiel de un derecho positivo. El derecho ha de salvaguardarse, ante todo, contra interferencias arbitrarias.

2.- Por justicia se entiende, en otro sentido, el objeto final del derecho. Aquí la palabra justicia expresa la idea de que todo querer jurídico, sin excepción, se halla supeditado a un pensamiento urutáiro fundamental. A este hay que atenerse para juzgar el derecho que surge, como producto histórico.

Es necesario precisar que el derecho se distingue de la justicia y que ésta solo es la finalidad primordial del derecho. Desde luego que, como lo indica Santo Tomás, el derecho injusto no es derecho. Generalmente la palabra justicia se emplea en dos sentidos a)como virtud universal comprensiva de todas las demás virtudes y b) como criterio ideal del derecho y valor jurídico por excelencia.

Para Platón la justicia es la virtud fundamental de la cual se derivan todas las demás virtudes, pues constituye el principio armónico ordenador de estas, el principio que determina el campo propio de cada una de las demás virtudes.

Aristóteles dividió la justicia en varias clases: a) Justicia distributiva, que implica el que dad uno reciba los honores y bienes que le corresponda, b) Justicia emparejadora, correctiva, que se basa en la igualdad y se subdivide en: 1)Conmutativa, que requiere igualdad entre lo que se da y lo que se recibe y que se aplica a los contratos 2) Justicia judicial que exige la paridad entre el daño y la reparación, el delito y la pena.

De todo lo anterior se puede concluir que la justicia ha sido considerada: a) como virtud. b) como proporcionalidad, c) como orden, d) como igualdad; e) como valor jurídico.

Además en el mundo contemporáneo surge la justicia social para regular lo que a la comunidad social le es debido, tratando de armonizar lo individual y lo social.

Se entiende pues que el Derecho y la Justicia se hallan íntimamente relacionadas, pues que el valor supremo y final del derecho es la Justicia. Tanto más que todo ordenamiento legal tiene como fin alcanzar la Justicia.

LA DEMOCRACIA CONCEPTO: El vocablo democracia deriva del griego DEMOS: pueblo y KRATOS: gobierno o autoridad, y significa gobierno o autoridad del pueblo. De allí que se defina a la democracia como "la doctrina política favorable a la intervención del pueblo en el gobierno y también al mejoramiento de la condición del pueblo". Sin embargo, en la actualidad, el concepto de democracia no se limita al de una forma determinada de gobierno, sino también a un conjunto de reglas de conducta para la convivencia social y política. La democracia como estilo de vida es un modo de vivir basado en el respeto a la dignidad humana, la libertad y los derechos de todos y cada uno de los miembros de la comunidad. La democracia como forma de gobierno es la participación del pueblo en la acción gubernativa por medio del sufragio y del control que ejerce sobre lo actuado por el estado.

ORIGEN DE LA DEMOCRACIA. Si bien el concepto básico de democracia se remonta a la forma de gobierno que utilizaban en Atenas y en otras ciudades griegas durante el siglo V (AC), también debemos reconocer  la importancia que tuvo el movimiento pacíficamente revolucionario del cristianismo, que hizo desaparecer las supuestas diferencias naturales entre esclavos y libres. Todos los hombres, sin distinción, son iguales ante Dios.

CLASES DE DEMOCRACIA. 1. Democracia directa o pura: cuando la soberanía, que reside en el pueblo, es ejercida inmediatamente por él, sin necesidad de elegir representantes que los gobiernen. 2. Democracia representativa o indirecta: el pueblo es gobernado por medio de representantes elegidos por él mismo. La elección de los individuos que han de tener a su cargo la tarea gubernativa se realiza por medio del sufragio y cualquier individuo tiene derecho a participar o

ser elegido. La forma representativa suele adoptar diversos sistemas:    a) Sistema presidencialista: se caracteriza por un poder ejecutivo fuerte. El presidente gobierna realmente a la Nación, lo secundan los ministros o secretarios que él elige.    b) Sistema parlamentario: el parlamento es el eje alrededor del cual gira toda la acción gubernamental. Las facultades del presidente son muy restringidas.    c) Sistema colegiado: es una combinación de los dos anteriores. El poder ejecutivo está integrado por varias personas elegidas por el parlamento y que se turnan en el ejercicio de la presidencia.

formas de gobierno contrarias a la Democracia:Totalitarismo, Dictadura, Fascismo, Nazismo y Comunismo

TOTALITARISMO

¿Qué es el totalitarismo?

Es la absorción completa de la sociedad civil por el estado. El nazismo y el fascismo son regímenes totalitarios de gobierno.

¿Cómo es un Estado totalitario?

Para que esta forma de gobierno pueda sustentarse durante cierto tiempo, es necesaria un férreo control de los medios de comunicación y del aparato represivo (policía, ejército, servicios secretos, fuerzas paramilitares, etc.)

En un estado totalitario no existe la división de poderes, o , si existe, no es una verdadera división, ya que el mismo grupo controla todo. Un estado totalitario es dirigido por una persona o partido único, que tras ganar adeptos y conseguir el poder, convierten al Estado en un valor absoluto, obligando a todos los demás habitantes a subordinarse a su poder.

En un estado totalitario la libertad de expresión es inexistente, no se respetan los derechos humanos que interfieran con la voluntad de los dirigentes del Estado, y todas y cada una de las instituciones de cualquier tipo están controladas por el estado, y deben apoyar a éste.

En general los estados totalitarios cuentan con una doctrina o conjunto de doctrinas ideológicas completas y complejas, que intentan aplicar, si es necesario por la fuerza, a todos los habitantes. Como es imposible gobernar sin un mínimo apoyo del pueblo, se busca "convencer" a las personas de que lo único verdaderamente correcto es lo que propugna el estado; para esto se utilizan carteles de propaganda, medios masivos de comunicación, se educa a los niños dentro de este sistema, etc.

La esfera de intervención del estado es desmesuradamente amplia, y las libertades individuales han sido restringidas al máximo. Los gobernantes no son elegidos constitucional ni democráticamente. El estado tiende a regimentar todas las relaciones sociales, incluyendo aquellas puramente personales; el estado organiza la vida en sociedad y la vida de cada persona individualmente.

Claro que esto no es literalmente posible, ningún estado está en condiciones de manejar todos los detalles de la vida de todos sus habitante, pero por lo menos es lo que desea el estado, e intenta poner en práctica.

En un estado totalitario hay falta de:

-libertades de conciencia (de expresión, de información, de educación);

-libertades políticas (de asociación, y en general de participación independiente – individual y grupal– en la formación de la voluntad estatal);

-libertades económicas (de propiedad individual, de producción, de comercio).

Hay un partido único, a cuyo frente hay un jefe con poderes prácticamente ilimitados (o, en todo caso, formidablemente amplios) y él mismo constituye también la máxima autoridad (el superior vértice jerárquico) de la maquinaria estatal; hay una economía centralizada; una ideología oficial, que se impone incondicional y coercitivamente sobre todos los habitantes, y busca tener en cuenta todos los aspectos de la vida; y una organización policial aterrorizante, con el objeto de asegurar la efectividad de todos los restantes medios, es decir que la población los cumpla por miedo, ya que es obvio que la mayor parte de la población se opone a estas medidas.

Ejemplos de Estados Totalitarios

La Italia fascista de Mussolini, la Alemania nazi de Hitler, la Rusia de Stalin y la Yugoslavia de Tito.

¿Por qué cae un estado totalitario?

Por muchas razones. Un régimen de gobierno no puede durar por mucho tiempo si va en contra de los intereses y la voluntad del grueso de la población. Podrá sostenerse únicamente mientras tenga una fuerza (ejército, policía, etc) que aterrorice a la población y la obligue a cumplir con los preceptos y normas enunciados por el estado, pero no puede aplicarse por siempre este sistema de fuerza. La población no es homogénea (los estados totalitarios desean imponer un mismo prototipo de vida para todos sus habitantes), ni desea serlo: cada ser humano se realiza como tal únicamente cuando puede utilizar sus libertades, desarrollar su propia personalidad y diferenciarse en cierto grado de los demás. Y contra eso no se puede luchar...

FASCISMO

¿Cómo es un estado fascista?

Si bien es un régimen totalitario de gobierno, el fascismo tiene numerosas características propias. El fascismo se dio en Italia desde 1919 hasta 1943. Fue creado por Benito Mussolini, y en 1921 se constituyó como un partido. A diferencia de las dictaduras militares, para llegar al poder se utilizó el medio social establecido, sin violar las leyes ni imponerse por la fuerza. Su fuerza se basa en el apoyo de las masas, principalmente de la clase media, la cual se ve perjudicada por los movimientos obreros y sindicales, y por los bloques de poder del gran capital.

Una vez en el poder, se acerca a los mencionados bloques de poder del gran capital, y aplasta a los movimientos obreros y sindicales (y a los obreros y sindicalistas que se le opongan). El fascismo propugna que las diferencias sociales son naturales y necesarias, y se opone así al movimiento democrático surgido desde la revolución francesa. Se opone también, consecuentemente, al socialismo y al comunismo. Se presenta una lista única de gobierno, y, si bien se busca el apoyo de las masas "por las buenas", se destruye toda oposición expresa al fascismo. Se motiva y anima al pueblo a ser racista y a discriminar a quienes piensan de una forma distinta.

La vida es controlada por el estado, las libertades se mantienen únicamente cuando no interfieran con la voluntad de los gobernantes, y se aplican también las demás características de un gobierno totalitario.

Ejemplos de Estados Fascistas

La Italia fascista de Mussolini (el exponente fundamental de este régimen) y la Alemania nacionalsocialista o nazi de Hitler (a continuación se verá más sobre esto). Otros movimientos fascistas: el salazarismo portugués, el falangismo español, la Ustasa de Croacia, la Legión del Arcángel Miguel en Rumania, las Cruces Flechadas de Hungría, la Unión Británica de Fascistas, el Nasjonal Samling de Noruega, el rexismo de Bélgica, las Cruces de Fuego de Francia, etc.

¿Por qué cae un estado fascista?

Por las mismas razones por las que cae cualquier régimen totalitario. En el caso del fascismo italiano, Mussolini comenzó a aplicar demasiado el terror y la fuerza en su gobierno, no previó programas de acción social y no pudo hacer nada para impedir una fuerte crisis económica. Todo eso sumado a las derrotas militares que sufrieron Alemania e Italia en la 2ª Guerra Mundial, terminó definitivamente con el fascismo italiano.

NACIONALSOCIALISMO (NAZISMO)

¿Cómo es un estado nacionalsocialista?

La palabra "fascista" se refiere a un gobierno totalitario que posee una serie de características propias, similares a las que aplicó el "duce" Mussolini en Italia entre 1919 y 1943. Por el contrario, al referirnos al nacionalsocialismo o nazismo nos referimos exclusivamente a un gobierno fascista (y por lo tanto totalitario) que se aplicó en Alemania en 1925-1945, bajo la dirección de Adolf Hitler.

El filósofo Nietzsche había dicho que la raza aria era superior a todas las demás razas de seres humanos. Al principio esta doctrina no tuvo muchos adeptos. Luego de la 1ª Guerra Mundial, Alemania cayó en una profunda crisis económica, social y política. El desempleo y la pobreza se extendieron, Alemania perdió vastas extensiones de territorio y fue acusada de muchos de los problemas ocasionados por la guerra.

En esta situación de crisis, Adolf Hitler, copiando la ideología fascista e introduciendo elementos propios, creó la doctrina nacionalsocialista. En la misma establecía como verdadera la doctrina de Nietzsche, echaba la culpa de la crisis financiera de Alemania a los comunistas y a los judíos, y exaltaba el nacionalismo, el culto a la violencia y a la guerra, y el odio al liberalismo. Al principio intentó imponerse por la fuerza, pero fracasó. Luego se impuso por una toma legal del poder, dando propaganda a sus ideas y consiguiendo el apoyo popular. ¿Cómo lo consiguió? Prometiendo acabar con el desempleo y consolidar una economía fuerte en Alemania.

Cuando Hitler subió al poder, efectivamente acabó con el desempleo y mejoró la situación económica de su país. Consiguió el apoyo de cada vez una cantidad mayor de ciudadanos, y creó un fuerte sistema de difusión del nazismo y destrucción de la oposición.

Durante su gobierno se asesinó a millones de judíos, se esterilizó a personas provenientes de otros grupos étnicos (prohibiéndoles ocupar cargos de gobierno), y se esterilizó también a los tarados (es decir, a los deficientes mentales). Sin embargo, debido al férreo control de los medios de comunicación, la población en general no se enteró de todo esto. Y al mismo tiempo, se animaba el antisemitismo y la xenofobia y odio a los judíos, llegando incluso a enseñar esto a los niños en las escuela.

¿Qué tenía de particular el nazismo? Que no se dedicó a aterrorizar a la población en general, como por ejemplo el fascismo italiano, sino a ayudar a la población en general y a conseguir su apoyo, y destruir a la oposición y a las razas consideradas inferiores.

¿Por qué cayó el nazismo?

Principalmente, por la derrota militar que sufrió Alemania en la 2ª Guerra Mundial. Cuando los Aliados consiguieron el control de Alemania, se dedicaron a dar a conocer a la población las terribles crueldades a las que sometió el gobierno de Hitler a muchas personas. Se fomentó la forma de gobierno democrática y la aceptación de todas las personas. Desde entonces, salvo unos pocos movimientos neonazis de baja difusión, no ha vuelto a aparecer.

COMUNISMO

¿Qué es el comunismo?

Es una doctrina filosófica, política y social que propugna la abolición de la propiedad privada (por lo tanto, los bienes se poseen en común), del Estado y de las clases sociales. Su lema es "cada cual según su capacidad, a cada cual según sus necesidades".

En principio (o mejor dicho, en teoría) la doctrina estaba bien, es justa y no perjudica al pueblo (quizás si a los grandes empresarios y a quienes se hallan en posiciones de privilegio, pero no es mala la idea de igualdad), sin embargo, en la práctica los dirigentes de este movimiento acapararon el poder (pasando ellos a ser los privilegiados) y obligaron a todos los habitantes de sus naciones a aceptar y sostener este sistema.

¿Dónde se aplicó?

Los ideales del comunismo tienen un largo tiempo de existir (ya Platón y los sofistas griegos de los siglos V-VI a. C. habían propuesto la abolición de la sociedad privada y la tenencia de bienes en común), pero en la realidad fue aplicada por primera vez en 1917 en Rusia (donde teóricamente se sigue aplicando, por lo menos en parte), y luego en China (a partir de 1947 hasta el presente), en Vietnam, Cuba (cuyas tendencias comunistas han hecho que los países capitalistas la aislasen) , Etiopía, Benin, Mozambique y Angola, Yugoslavia, y muchas naciones que en un tiempo formaron la URSS pero que dejaron el comunismo hacia la década de los noventa, influidos por la crisis en la Unión Soviética.

¿Cuáles son las fallas de este sistema?

Al igual que con muchos otros sistemas políticos, si las aplicaciones de sus ideales fueran reales, y la organización perfecta, sería un buen sistema. Sin embargo, al imponerlo por la fuerza y dejar de respetar los derechos propios de quienes se oponen al comunismo, pasa a convertirse en un sistema que atenta contra la libertad y el desarrollo humano. En todos los países donde se aplicó ha recibido (al menos por un tiempo) el apoyo de gran parte de la población, y al mismo tiempo se ha obligado a quienes se oponían a aceptar esta ideología, o a sufrir las consecuencias. Sin embargo, es claro que no podemos identificar a este régimen como "malo" desde un principio, sino solamente podemos decir que en ningún caso hasta ahora ha dado resultados satisfactorios a largo plazo. La tendencia mundial es de aceptar la democracia como forma de gobierno, y a dejar de lado el comunismo y los estados totalitarios.

DICTADURA

¿Qué es una dictadura?

Es un gobierno que, invocando el interés público, ejerce su gestión sin tener en cuenta las leyes constitucionales de un país; no representa la voluntad general y no permite ninguna oposición ni control a su línea política.

Se diferencia de los regímenes totalitarios de gobierno porque la dictadura:

no tiene una ideología elaborada no busca el apoyo de las masas no trata de cambiar la sociedad

Se denomina gobierno "de facto" (de hecho) en contraposición al gobierno "de iure" (de derecho). En general un gobierno de facto se instituye por un golpe militar y se sostiene en tanto y en cuanto las fuerzas armadas puedan defenderlo e imponerlo. No respeta los derechos de las personas ni les brinda libertad: todos deben hacer lo que se les permite, y nada más. No se opone a un grupo (político, étnico, económico, etc) en particular, sino que reprime automáticamente toda oposición.

Se dio numerosas veces en las décadas del ´70 y del ´80 en Latinoamérica.

DERECHO CONSTITUCIONAL

CUESTIONES PREVIAS

Es elemental hacer un estudio más allá del significado etimológico de lo que es una constitución; por lo cual en este estudio buscamos encontrar la verdadera esencia de lo que es una constitución, los elementos que al integran, su finalidad, sus características, los tipos de constituciones que existen, quienes y con que objeto las elaboran; así como un enfoque mas concreto hacia el análisis de los orígenes de nuestra constitución de 1917.La Constitución Política de un país es de suma importancia para la existencia del mismo. La Carta Magna dicta la organización de un Estado, de una sociedad. Sin la existencia de una Constitución, el Estado no se podría conformar como tal, de ahí la importancia de analizar los aspectos más importantes de una Constitución.

El término Constitución es muy antiguo, en la antigüedad ya se hizo uso de él. Aristóteles lo utilizó para referirse a las distintas formas de gobierno (rectos y corruptos) y analizar como se produce la transición de unos a otros. En su obra “La Política” (Libro III), se refiere a más de un centenar de constituciones de ciudades griegas. Hay que tener presente que utiliza el término “politeia” para designar el orden u organización total de la polis, compuesto no solo de sus leyes sino de los elementos sociales, económicos y políticos que la integran.

En el caso de Egipto, se trataba de una organización política autocrática, donde no se planteaba como en Grecia, el conflicto entre el poder y la libertad. Luego Cicerón acuñó la palabra Constitutio, con la que identifica Constitución como forma de Estado y afirma que “la Constitución de la República no es obra de un solo hombre sino de una sola época”.

El término procede del latín constituere, que significa establecer definitivamente. En términos naturales significa composición o estructura de un cuerpo. Esta acepción cabe en Derecho Constitucional: organiza y delimita el poder del Estado.

En la Edad Media, el Concepto de Constitución tuvo un cambio, pues primó el dominio espiritual de la Iglesia, que fue la única institución cuya unidad se mantuvo, lo que permitió que la Constitución tuviera la forma que la Iglesia le diera. De este modo, se consideró a la Constitución como una regla particular, como un Edicto, ésta vez ya no expedida por el Emperador como en el Imperio Romano, sino por la autoridad eclesiástica y el Papa. En el siglo XII ya no se trata de una orden papal, sino de un acuerdo que debía de regular las relaciones entre la Iglesia y el Estado, para luego en el siglo XIII, reaparecer la idea de Constitución como edicto real.

En Inglaterra el término “fundamental law” empezó a ser usado con motivo de las fricciones entre el Rey y el Parlamento. En 1654, período de la Revolución puritana -guerra que acabó con la victoria del Parlamento sobre la corona-, Cromwell, a través del Instrument of Government dotó a Inglaterra de una Constitución rígida; según su opinión había que dar una regla

permanente, inviolable frente a las cambiantes revoluciones mayoritarias del Parlamento: “en todo Gobierno necesitaba haber algo de fundamental, algo como una gran Carta que fuera permanente e inviolable”. Pero su Constitución no tuvo mayor implicancia, pues los ingleses finalmente optaron por un Constitución no escrita o consuetudinaria.

Concepto de Constitución.Constitución.- ley fundamental, escrita o no, de un Estado soberano, establecida o aceptada como guía para su gobernación. La constitución fija los límites y define las relaciones entre los poderes legislativo, ejecutivo y judicial del Estado, estableciendo así las bases para su gobierno. También garantiza al pueblo determinados derechos. La mayoría de los países tienen una constitución escrita.

Concepto de Constitución según Hans Kelsen.Para Kelsen el vocablo Constitución tiene dos sentidos, un sentido lógico-jurídico y un sentido jurídico-positivo.Según Kelsen, la Constitución en su sentido lógico-jurídico, es la norma fundamental o hipótesis básica; la cual no es creada conforme a un procedimiento jurídico y, por lo tanto, no es una norma positiva, debido a que nadie la ha regulado y a que no es producto de una estructura jurídica, sólo es un presupuesto básico. Precisamente, a partir de esa hipótesis se va a conformar el orden jurídico, cuyo contenido está subordinado a la norma fundamental, sobre la cual radica la validez de las normas que constituyen el sistema jurídico.Por su parte, una Constitución en el sentido jurídico-positivo, se sustenta en el concepto lógico-jurídico, porque la Constitución es un supuesto que le otorga validez al sistema jurídico en su conjunto, y en norma fundamental descansa todo el sistema jurídico. En éste concepto la Constitución ya no es un supuesto, es una concepción de otra naturaleza, es una norma puesta, no supuesta. La Constitución en este sentido nace como un grado inmediatamente inferior al de la Constitución en su sentido lógico-jurídico. Según Kelsen la Constitución puede ser contemplada en dos sentidos: en un sentido material y en un sentido formal.En su sentido material está constituida por los preceptos que regulan la creación de normas jurídicas generales y, especialmente, la creación de leyes. Además de la regulación de la norma que crea otras normas jurídicas, así como los procedimientos de creación del orden jurídico; también desde el punto de vista material, la Constitución contempla a los órganos superiores del Estado y sus competencias. Otro elemento que contiene dicho concepto material, son las relaciones de los hombres con el propio poder estatal y los derechos fundamentales del hombre. La Constitución en sentido material implica pues, el contenido de una Constitución. La Constitución en su sentido material tiene tres contenidos: el proceso de creación de las normas jurídicas generales, las normas referentes a los órganos del Estado y sus competencias, y las relaciones de los hombres con el control estatal. La Constitución en sentido formal –dice Kelsen—es cierto documento solemne, un conjunto de normas jurídicas que sólo pueden ser modificadas mediante la observancia de prescripciones especiales, cuyo objeto es dificultar la modificación de tales normas. La Constitución en sentido formal es el documento legal supremo. Hay una distinción entre las leyes ordinarias y las leyes constitucionales; es decir, existen normas para su creación y modificación mediante un procedimiento especial, distintos a los abocados para reformar leyes ordinarias o leyes secundarias.

Concepto de Constitución según Fernando Lassalle.Fernando Lassalle se propuso encontrar la esencia de una Constitución, a partir del análisis realista. Define a la Constitución como el resultado de la suma de los factores reales de poder. Así, lo que debe plasmarse en un régimen constitucional son las aspiraciones de las fuerzas sociales y políticas de un Estado.Para Fernando Lassalle una Constitución no sería tal, si no refleja la realidad política de un Estado, con ello, nos quiere señalar que una Constitución refleja la realidad. Todo régimen posee una serie de hojas de papel en el que se inscriben los principios fundamentales que rigen el funcionamiento del Estado, en torno a los cuales se une su población; ese documento legal supremo que estructura y señala el funcionamiento del Estado, en torno a los cuales se une su población; ese documento legal supremo que estructura y señala el funcionamiento de la vida del Estado, sólo sería una hoja de papel, si no corresponde con la realidad

Fernando Lassalle dice que hay dos tipos de Constituciones: la Constitución real y la formal. La primera es efectiva porque corresponde a la expresión de los factores reales de poder, y la otra, únicamente es una hoja de papel. Si bien, no existe una Constitución que en rigor sea perfectamente real, lo ideal es que mantengan vigencia sus principios esenciales. Actualmente en México, dada la conformación de fuerzas al interior del Congreso, se ha pretendido que nuestra Constitución se identifique cada día más con las transformaciones que experimenta nuestra sociedad.

Concepto de Constitución para otros autores Aristóteles.- El gran pensador Estagirita, no solamente tuvo impacto en la filosofía y en la metodología de la lógica y de la ética, sino también en la conformación de la ciencia política y en la primera concepción que se tuvo de muchas definiciones políticas; evidentemente, en su obra encontramos una tipología de la Constitución. Aristóteles aludió técnicamente a una tipología de la Constitución, pero nunca formuló una teoría sistematizada acerca de ella, nunca tuvo la intención de codificar de manera científica un estudio consistente sobre la Constitución.Sin embargo, Aristóteles tuvo una visión de la Constitución en los siguientes aspectos: a) Se puede estudiar a la Constitución como una realidad, desde esta óptica es el acontecer de la vida de la comunidad, es la vida misma de la sociedad y el Estado, la existencia de una comunidad armonizada u organizada políticamente; b) La Constitución es una organización, en ese sentido se refiere a la forma de organizar las maneras políticas de la realidad; c) Se puede estudiar a la Constitución como lege ferenda, es decir, todo gobernante debe analizar cual es la mejor Constitución para un Estado, las mejores formas, en virtud de las cuales, se organiza mejor el estado para la realización de sus fines, para realizar los fines de la comunidad.Aristóteles, al hacer el análisis de las tipologías políticas, llega a una conclusión: ni la monarquía, ni las oligarquías, ni las democracias son idóneas, sino que las mejores constituciones son aquellas que son mixtas, o sea aquellas que tienen combinados elementos aristocráticos, monárquicos y democráticos.Karl Loeweinstein.- Gran constitucionalista, es uno de los grandes realistas del estudio del Derecho Constitucional en la época contemporánea. Plantea que en toda sociedad existe una Constitución real u ontológica. Una Constitución ontológica es el ser de cada sociedad, es la cultura social real, son las formas de conducta reconocidas, son los principios políticos en los que se basa toda comunidad, y que se formaliza en una Constitución escrita.Georges Burdeau.- Para este autor, una Constitución es el status del poder político convertido en instituciones estatales. La Constitución es la institucionalización del poder.Maurice Hauriou.- Dice que la Constitución es un conjunto de reglas en materia de gobierno y de la vida de la comunidad. La Constitución de un Estado, es un conjunto de reglas que son relativas al gobierno y a la vida de la comunidad estatal.Jorge Carpizo.- Da una clara descripción de la Constitución, de las teorías, posturas y corrientes que ha habido en torno a ella. Además de esta gran contribución, también analiza el concepto desde diversos ángulos, y nos dice que la palabra Constitución, como tal, es una palabra que tiene diversos significados, es una palabra multívoca. Así, cuando existe cierto orden que permite que se efectúen hechos entre gobernantes y gobernados hay una Constitución. Dice que se puede contemplar a la Constitución desde diversos ángulos, desde el ángulo económico, sociológico, político, histórico y jurídico, y desde el punto de vista jurídico, vemos la vida normada de un país, y que el Derecho Constitucional será la estructura del funcionamiento del Estado.Una Constitución es un juego dialéctico entre el ser y el deber ser, la Constitución de un país es dinámica, es un duelo permanente entre el ser y el deber ser, un duelo permanente entre la norma y la realidad. La norma puede ir más allá de la realidad, forzar a ésta para lograr que se adecue a ella, pero con un límite: que no trate de violentar esa realidad en nada que infrinja la dignidad, la libertad y la igualdad humana.Carpizo señala que la Constitución puede ser contemplada desde dos ángulos, como una Constitución material y como una Constitución formal. La Constitución material será el contenido de derechos que tenemos los hombres frente al Estado, esa organización, atribuciones y competencias están en la Constitución, es el contenido mismo de la Constitución. Desde el punto de vista formal, es el documento donde están estas normas constitucionales, las cuales solamente se pueden modificar por un procedimiento especial.

La Constitución. Concepto. La Constitución dentro del sistema jurídico (Const. Art. 38).

Marco legal: El Poder Ejecutivo pondrá en ejecución un plan nacional para la difusión y enseñanza de la Constitución Política del Perú y de los pactos y convenios sobre defensa, promoción y desarrollo de los derechos humanos (Ley Nº 25211 del 16-05-1990).

Es importante señalar que para ingresar al mundo del Derecho Constitucional, prima facie, se requiere de modo inexcusable, una conceptualización previa del contenido y alcance de la palabra Constitución (preferentemente con mayúscula). Tal criterio se viene aplicando en la Academia de la Magistratura desde la I Convocatoria.

Un buen ejemplo de ello constituye el reciente libro del profesor de la Universidad de Santiago de Compostela José Julio Fernández Rodríguez que lleva por título La inconstitucionalidad por omisión (Editorial Civitas, S.A., Madrid, 1998; antecede Prólogo de Francisco Fernández Segado). En el presente libro Fernández Rodríguez entiende perfectamente que el soporte de los presupuestos conceptuales, desde la mira metodológica radica en el concepto de Constitución. Para lo cual asume con firmeza una posición: el concepto normativo de la Constitución.

De ahí que el problema consiste en averiguar qué es lo que significa la palabra Constitución, sobre la base de significados relevantes; esto es, los que se encuentran directamente relacionados con la comunidad política o bien con la doctrina o doctrinas que la describen (Tamayo y Salmorán).

Todavía se sigue recordando la famosa frase de Ferdinand Lassalle pronunciada el 5 de abril de 1862 ante una agrupación ciudadana de Berlín, en pleno Reino de Prusia:

“De nada sirve lo que escriba en una hoja de papel (se refiere a la Constitución), si no se ajusta a la realidad, a los factores reales y efectivos de poder”. (Cfr. ¿Qué es una Constitución?, Editorial Ariel, S.A., Barcelona, 1984, p. 116; antecede estudio preliminar de Eliseo Aja).

El mensaje de Lassalle hoy en día invita a una reflexión permanente, empero, debe ser analizado desde un contexto histórico.

La locución Constitución proviene del latín constitutio, que, a su vez, proviene del verbo constituere: instituir, fundar. El verbo era de uso corriente. Por el contrario, su sustantivación no formaba parte del lenguaje ordinario y fue adquiriendo progresivamente, en la evolución de la terminología jurídica de los romanos, unos significados técnicos. Es necesario, por lo tanto, distinguir claramente el verbo y la utilización común de la constitutio y los significados especiales del sustantivo. (Giovanni Sartori, Elementos de teoría política, Alianza Universidad, Madrid, 1992, p. 13).

El concepto de Constitución (es decir, la parte dogmática y la parte orgánica) es uno de los que ofrecen mayor pluralidad de formulaciones. Todo esto explica que la palabra Constitución vaya frecuentemente acompañado de un adjetivo y se hable así de Constitución jurídica o Constitución “real”, de Constitución política o de Constitución normativa, de Constitución material o de Constitución formal, de Constitución empírica o de Constitución ideal, de Constitución en sentido amplio o en sentido restringido. O, lo que viene propugnando hoy en día el profesor portugués Gomes Canothilo, la “Constitución dirigente”.

Por lo demás, continúa siendo útil la tipología que en la década de los cincuenta abocetó García-Pelayo:

a) Concepto racional normativo

Concibe la Constitución como un complejo normativo establecido de una sola vez y en el que de una manera total, exhaustiva y sistemática se establecen las funciones fundamentales del Estado y se regulan los órganos, el ámbito de sus competencias y las relaciones entre ellos. Y, como tal, la Constitución es un sistema de normas. Esta idea es la que mayor importancia ha tenido en la formación de la Ciencia del Derecho Constitucional.

b) Concepto histórico tradicional

Surge en su formulación consciente como actitud polémica frente al concepto racional, o, dicho de un modo más preciso, como ideología del conservatismo frente al liberalismo. El revolucionario mira al futuro y cree en la posibilidad de conformarlo; el conservador mira al pasado y tiende a considerarlo como una orden inmutable. Cuando esta oposición política se traslada al plano teórico, se integra en otra antinomia ya comenzada a producirse en el seno del siglo XVIII, pero que se hace patente en el primer tercio del siglo XIX; la oposición entre razón e historia, entre racionalismo -o naturalismo- e historicismo. De este modo el substratum intelectual de este tipo de Constitución será el historicismo.

c) Concepto sociológicoEs la proyección del sociologismo en el campo constitucional. Entendemos por tal una concepción científica y una actitud mental que de manera más o menos intensa y extensa relativiza la política, el Derecho y la cultura a situaciones sociales.

Más de pronto, la doctrina diferencia a la Constitución en sentido formal de la Constitución en sentido material.

La Constitución en sentido formal (formalizar el orden jurídico fundamental de la sociedad en un documento serio: Karl Loewenstein) comprende todas las reglas dotadas de la eficacia reconocida por el ordenamiento a las disposiciones contenidas en la Constitución a las producidas por las posibles fuentes equiparadas.

Mientras que la Constitución en sentido material (tal como fue la politeia en la teoría política griega) es el conjunto de principios incorporados por las fuerzas políticas y sociales en un cierto momento histórico (poder constituyente), son prevalentes en el país y sostienen el régimen político vigente (Mortati y Pizzorusso).

CONCEPTO DE CONSTITUCIÓN

Se define como un conjunto normativo-institucional básico, en general difícilmente reformable, regulador de la organización y ejercicio del poder del Estado y garantizador de los derechos y libertades de las personas y sus grupos.

Lo que debe quedar claro, es que se trata de una norma de carácter jurídico y también político, que consagra los derechos de las personas y la organización del poder. En la actualidad, si un documento no contiene estos dos puntos, no puede ser considerado una verdadera Constitución.

En cuanto al Derecho Constitucional, el profesor Lucas Verdú, lo define como la rama del Derecho Público interno que estudia las normas e instituciones relativas a la organización y ejercicio de los poderes del Estado; y a los derechos y libertades básicos del individuo y de sus grupos en una estructura social.

CONTENIDO DE LA CONSTITUCIÓN

Una Constitución regula la organización de los poderes públicos y las interrelaciones entre éstos, el modo de producción y modificación del ordenamiento jurídico, los órganos de servicio de los poderes públicos y el funcionamiento de los Órganos y de las Instituciones políticas que constituyen el soporte de la vida estatal: sistemas electorales, fuerzas armadas, Iglesia, partidos políticos, etc. Es lo que constituye la Parte Orgánica, referida a la organización y funcionamiento del poder.

Además contiene la tabla de derechos y libertades básicas de las personas y sus grupos, es lo que se denomina la Parte dogmática.Sin embargo, debe considerarse que no todo el contenido de la Constitución es Derecho Constitucional, ni todo el Derecho Constitucional está contenido en la Constitución. Ejemplos de ello son aquellas constituciones que indican que el amor a la patria es una obligación; el art. 25° de la Constitución Suiza que prohíbe sacrificar a los animales sin antes atenderlos. Y por otro lado, a veces es necesario examinar además de las normas contenidas en la Constitución, otras leyes complementarias que no gozan de las garantías especiales de rigidez, pero que regulan la

materia constitucional, ejemplo de ello son las leyes orgánicas que regulan el funcionamiento de una institución del Estado.

Tradicionalmente se ha dicho que la Carta Política está conformada por una parte orgánica y otra dogmática. No obstante, a partir de un ejercicio pragmático de asunción de las constituciones contemporáneas es posible establecer otro tipo de divisiones, más o menos extenso, y que puede cruzarse con el tradicional.

Pues bien, por la parte dogmática de la Constitución (de las constituciones), se habla de aquella parte que consagra valores superiores de una sociedad, que postula los principios y fines estatales, y las libertades a proteger principalmente por el ordenamiento jurídico. En síntesis: : se trata de un conjunto de normas que establecen los principios básicos que orientan la vida del Estado y los derechos de las personas.

La parte orgánica, determina la estructura del Estado, jerarquías, procedimientos y las competencias de los diversos órganos que integran el poder público. Por consiguiente tiene un énfasis instrumental y mecánico en el buen sentido de estas palabras pues organiza los poderes, sus funciones, competencias y hasta procedimientos.

No obstante esta composición básica que presentan las Constituciones se hace un listado de los temas objeto de tratamiento que en ellas encontramos:

PREAMBULO:Es una declaración de principios que justifican la razón de ser y contenido de la Constitución.CUERPO O TEXTO:Es el conjunto de dispositivos legales o armazón jurídica que comprende la Constitución. Se divide en:

A) VI TÍTULOS:TITULO I : De la Persona y la Sociedad ( Art. del 1 al 42)TITULO II : Del Estado y la Nación ( Art. del 43 al 57)TITULO III : Del Régimen Económico (Art. del 58 al 89)TITULO IV : De la Estructura del Estado (Art. del 90 al 199 )TITULO V : De las Garantías Constitucionales (Art. del 200 al 205)TITULO VI : De la Reforma de la Constitución (Art. 206)

B) XXVI CAPÍTULOS C) 206 ARTÍCULOS D) 16 DISPOSICIONES FINALES

DECLARACIÓNAcerca de la posesión y soberanía sobre la Antártida.

Al preámbulo se dedica un capítulo específico, así también a los demás elementos que conforman la Constitución, excepción hecha de las disposiciones transitorias. A ellas han de dedicarse en este espacio algunos renglones.

EFICACIA DE LAS NORMAS CONSTITUCIONALES

La eficacia de las normas constitucionales varía según se trate de disposiciones inmediatamente aplicables o de normas programáticas, que se caracterizan por reenviar al futuro legislador la

realización de determinados contenidos, Ejemplos: derechos económicos, sociales y culturales; y otras disposiciones constitucionales, en que se consigna que requieren de ley de desarrollo.

Si bien el órgano legislativo puede demorarse en expedirlas, como de hecho ocurre siempre, lo cierto es que no cabe que se dicten normas que contradigan o tergiversen lo que la Constitución establece, pues serían inconstitucionales. Estas normas de contenido programático imponen deberes con fuerza constitucional y se constituyen en verdaderos principios de orientación que el legislador ordinario debe tener en cuenta. Un ejemplo de ello está contenido en la Octava Disposición Final y Transitoria de nuestra Constitución, que trata de las leyes de desarrollo constitucional, disponiéndose que tienen prioridad, las normas de descentralización y las relativas a los mecanismos y al proceso para eliminar progresivamente los monopolios legales otorgados en las concesiones y licencias de servicios públicos.

CLASIFICACIÓN DE LAS CONSTITUCIONES

Según su formulación jurídica.Esta es una clasificación clásica, en virtud de la cual se conoce a las constituciones como escritas y no escritas:Constitución escrita: documento en el que se plasman los principios fundamentales sobre los que descansa la organización, los límites y las facultades del Estado, así como deberes y derechos de los individuos; es el texto específico que contiene la totalidad o casi la totalidad de las normas básicas.Constitución no escrita: también llamada Constitución consuetudinaria, no existe un texto específico que contenga la totalidad, o casi la totalidad de las normas básicas.Respecto a esta clasificación considera Esmein que es preferible una Constitución escrita a otra que no es escrita o consuetudinaria, debido a que una Constitución escrita permite una mayor certidumbre jurídica y concede ventajas de técnica jurídica, ya que se conoce con mayor precisión qué normas son constitucionales y cuáles no lo son y, otorga mayores ventajas, debido a que es más sencillo ubicar la jerarquía y la unidad del sistema jurídico en un régimen de Constitución escrita, debido a que automáticamente se coloca en la cúspide de ese régimen jurídico el documento constitucional y, a partir de éste, emanarán las demás instituciones de carácter legal.A partir del pensamiento de Esmein se concluyen tres ventajas de las constituciones escritas:

a. La superioridad de la ley escrita sobre la costumbre, lo cual se había reconocido a finales del siglo XVIII, ya que desde entonces existía la necesidad de llevar a un rango superior las reglas constitucionales.

b. También desde el siglo XVIII es importante el reconocimiento del pacto social que implica una Constitución dictada por la soberanía nacional, lo cual es interesante desde la óptica de la legitimación de los principios jurídicos que emanan de la soberanía nacional.

c. En una Constitución escrita hay mayor claridad y precisión en cuanto al contenido constitucional y esto desde luego, elimina confusiones, y por lo tanto, evidentemente a contrario sensu en una Constitución no escrita, es más fácil la ambigüedad respecto de cuáles normas deben considerarse de carácter constitucional.

Según su reformabilidad.Según su reformabilidad las constituciones se clasifican en rígidas y flexibles. Las constituciones rígidas son aquellas que requieren de un procedimiento especial y complejo para su reformabilidad; es decir, los procedimientos para la creación, reforma o adición de las leyes constitucionales es distinto y más complejo que los procedimientos de las leyes ordinarias.La Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos que señala en su artículo 135 un procedimiento más complejo que el procedimiento ordinario de creación o reformabilidad legal. Para el debido análisis se debe observar lo dispuesto en los artículos 71 y 72 de la Constitución, respecto de las leyes ordinarias, y comparar el mecanismo que se dispone con lo relativo a las reformas constitucionales, para las cuales habrá que adoptar el artículo 135, en el cual se establece un procedimiento a través de estas dos cámaras, el procedimiento del 135 ordena que además de ello y con votación de dos terceras partes de los individuos presentes en cada cámara, se obtenga después la aprobación de la mayoría de las legislaturas de los Estados y, con esto, está claro que el procedimientos es más complejo.

En la práctica las constituciones escritas son también constituciones rígidas; es decir, cuando en un Estado encontramos que existe Constitución escrita, descubrimos que ésta tiene un procedimiento más complejo de reforma o adición que el procedimiento para la creación, reforma o adición de una ley ordinaria.Según su origen.Pueden ser:Otorgadas.- Las constituciones otorgadas se dice que corresponden tradicionalmente a un Estado monárquico, donde el propio soberano es quien precisamente las otorga; es decir, son aquellas en las cuales el monarca, en su carácter de titular de la soberanía, las otorga al pueblo. En este caso, se parte de las siguientes premisas: a) desde la perspectiva del monarca, es él quien la otorga por ser el depositario de la soberanía; b) es una relación entre el titular de la soberanía –monarca—y el pueblo, quien simplemente es receptor de lo que indique el monarca; c) se trata de una Constitución en la cual se reconocen los derechos para sus súbditos.Impuestas.- Las constituciones impuestas, el Parlamento las impone al monarca, refiriéndose al Parlamento en sentido amplio, con lo que se alude a la representación de las fuerzas políticas de la sociedad de un Estado, de los grupos reales de poder en un Estado que se configuran en un órgano denominado Parlamento. En este tipo de Constitución, es la representación de la sociedad la que le impone una serie de notas, determinaciones o de cartas políticas al rey, y éste las tiene que aceptar. Por lo tanto, existe en el caso de las constituciones impuestas, una participación activa de la representación de la sociedad en las decisiones políticas fundamentales.Pactadas.- En las constituciones pactadas la primera idea que se tiene es el consenso. Nadie las otorga en forma unilateral, ni tampoco las impone debido a que si son impuestas y no se pactan carecerían de un marco de legitimidad. Estas constituciones son multilaterales, ya que todo lo que se pacte implica la voluntad de dos o más agentes; por lo tanto, son contractuales y se dice que parten de la teoría del pacto social. Así, se puede pactar entre comarcas, entre provincias, entre fracciones revolucionarias, etc.Las constituciones pactadas o contractuales implican: primero, una mayor evolución política que en aquellas que son impuestas u otorgadas; segundo, en las pactadas hay, una fuerte influencia de la teoría del pacto social; tercero, en aquellas que son pactadas este pacto o consenso se puede dar entre diversos agentes políticos—todos aquellos grupos de poder real que estén reconocidos por el Estado-. Así, aún tratándose de una monarquía, cuando se pacta los gobernados dejan de ser súbditos.Por voluntad de la soberanía popular.- es cuando el origen del documento constitucional es directamente la sociedad, la cual por lo general se manifiesta a través de una asamblea. Por lo tanto, no es que la sociedad pacte con los detentadores del poder público, sino que la propia Constitución surge de la fuerza social.

ESTRUCTURA JERÁRQUICA DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO. TEORÍA Y NORMA CONSTITUCIONAL (CONST., ARTS. 51 Y 138).

Desde una acepción etimológica, la expresión fuentes del Derecho se refiere a todo aquello que el Derecho procede, es decir, al origen de las normas jurídicas. El proceso de creación del Derecho, en realidad, es el que alude al concepto de fuentes del Derecho, o sea, a las distintas manifestaciones del Derecho en un ordenamiento dado.

El momento cumbre de la Constitución radica cuando se constituye en fuente de fuentes. El rol que desempeña la Constitución en el ordenamiento jurídico debe ser materia de atención por parte del operador-intérprete, ora el juez. En especial, debe poner énfasis a la coherencia lógica de las normas jurídicas dentro de cada uno de los Estados modernos. Para lo cual se debe tener presente dos sistemas de articulación: a) el principio de jerarquía normativa, y b) el principio de competencia o distribución de materias.

Grafiquemos con un ejemplo. La Constitución de 1993 en su artículo 51, establece lo siguiente: “La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente”. De igual forma, el artículo 138 apunta: “En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente prefieren la norma legal sobre toda otra norma de rango inferior”.

I. Constitución:Ley Constitucional

Tratado

II. LeyesLey OrgánicaLey Ordinaria

Decreto LegislativoResolución Legislativa

Decreto LeyDecreto de UrgenciaOrdenanza Municipal

III. Decreto SupremoResolución Suprema

Resolución MinisterialResolución Vice-Ministerial

Directiva, circular, oficios, memorándumSentencia

Contrato-leyConvenio colectivo (negocial)

Aquí está el principio (estructural) de jerarquía formal o normativa, que consiste en que a las normas se les asignan diferentes rangos, ya sea superior o inferior, según la forma que adopten (Ignacio de Otto). Es decir, hay diversas categorías de normas jurídicas que tienen diferente rango (prelación), relacionándose de manera jerárquica entre sí. Ahora bien, el respeto al principio de jerarquía normativa determina la validez de las normas jurídicas. Una norma que contradice a otra superior carece de fuerza normativa y adolece de un vicio de invalidez ab origene. De otro lado, el principio de jerarquía normativa es decisiva para determinar la vigencia temporal de las normas: lex posterior derogat anteriori.

Y, el principio (estructural) de competencia o distribución de materias supone, en su formulación más genérica, que cada norma sea dictada por el órgano que posea la potestad normativa, es decir, por el órgano correspondiente. Este principio demuestra también que en un mismo nivel jerárquico existen diversas categorías de normas.

El art. 51° de nuestra Constitución establece la supremacía constitucional, que por primera vez aparece en el art. 10° de la Constitución de 1856: “Es nula y sin efecto cualquier ley en cuanto se oponga a la Constitución. Son nulos igualmente los actos de los que usurpen funciones públicas, y los empleos conferidos sin los requisitos prescritos por la Constitución y las leyes”

En virtud al dispositivo contenido en el Art. 51°, se establece un sistema jerárquico en el cual la norma de mayor rango es la Constitución, habiéndose establecido dos mecanismos para garantizar su supremacía; el control difuso de las normas a cargo de todos los jueces del Poder Judicial (Art.. 138°); y el control concentrado, a través del Tribunal Constitucional mediante la Acción de inconstitucionalidad.

La estructura del ordenamiento constitucional, tiene un nivel nacional y uno local. En el plano local, teniendo en cuenta el principio de Jerarquía de las normas, se puede establecer el siguiente orden:

a. Constitución.

b. Las normas con rango de ley, las que según el Art.. 200 inc. 4, son: decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados, reglamentos del Congreso, normas regionales de carácter general y ordenanzas municipales.

En este punto, se debe considerar que según el Art.. 57°, cuando el Tratado afecte disposiciones constitucionales debe ser aprobado por el mismo procedimiento que rige la reforma de la Constitución, antes de ser ratificado por el Presidente de la República. Por otro lado, en virtud al Art. 55°, las disposiciones contenidas en los Tratados, incluidos los de derechos humanos, ratificados por Perú forman parte de nuestro ordenamiento, es decir son normas internas que pueden ser invocadas por todos ante los jueces, quienes deben otorgarnos la debida tutela.

En cuanto a los Decretos de Urgencia, según la Constitución presentan las siguientes notas: Los dicta el Presidente de la República (Art. 118 inciso 19) a través de ellos se dictan medidas extraordinarias en materia económica y financiera. Son aprobados por el Consejo de Ministros (Art. 125° inciso 2), deben ser refrendados por el Presidente del Consejo de Ministros ( Art. 123° inciso 3), y se dar cuenta de ellos al Congreso, el que los puede modificar o derogar ( Art. 118° inc. 19) y no pueden contener materia tributaria (Art. 74° penúltimo párrafo).

Las Ordenanzas Municipales, son las normas generales que aprueban los Concejos respectivos.

c. Decretos y Resoluciones, son normas que rango inferior a la ley, pero no pueden transgredir ni desnaturalizar la ley. Según el Art. 118° inc. 8 corresponde al Presidente de la República, “Ejercer la potestad de reglamentar las leyes sin transgredirlas ni desnaturalizarlas; y, dentro de tales límites, dictar decretos y resoluciones”. El Poder Ejecutivo en base a esta facultad emite tres tipos de normas: Reglamentos, decretos y resoluciones.

Los Reglamentos, mediante los cuales se precisa el contenido de una ley que así lo requiera; lo que implica que no todas las leyes precisan de ser reglamentadas. El Poder Ejecutivo los dicta mediante Decretos Supremos.

Los Decretos, son normas de carácter general que emite el Presidente de la República con la firma de uno o más ministros. Es por ello que el Decreto Legislativo 560 establece que no pueden contener normas de carácter particular. Se dictan mediante Decreto Supremo.

Las Resoluciones, son las que dictan los ministros con o sin la visación del Presidente. Son normas de aplicación a casos particulares.

También hay órganos constitucionales con potestad de dictar normas generales: Banco Central de Reserva (Art. 84°) y la Oficina Nacional de Procesos Electorales (Art. 186°), que se ubican en este rango.

d. Directivas y Resoluciones de organismos descentralizados y autónomos del ámbito nacional.En el plano local, se considera la legislación que corresponde a los gobiernos municipales, que según la Ley Orgánica de Municipalidades, son los edictos y decretos de alcaldía. En estos casos, además de tener en cuenta la jerarquía de las normas, deberá considerarse también el principio de competencia, conforme se acepta hoy en doctrina y aplican los Tribunales Constitucionales.

JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL.- EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES.- SISTEMAS DE CONTROL

Las dos grandes revoluciones del siglo XVIII, que produjeron dos Declaraciones famosas: Declaración de Independencia de los Estados Unidos de 1776; y Declaración Francesa de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, y como consecuencia dos Constituciones que sirvieron de modelo en el mundo, en sus inicios buscaron que los Estados estuvieran regidos por una Constitución en la que se plasmaran los principios básicos de la democracia liberal, con la finalidad de acabar con el régimen del absolutismo monárquico, limitando el ejercicio del poder y estableciendo el respeto de los derechos individuales.

Ambas, representan un momento esencial en la historia del Constitucionalismo, porque se ejerce el poder constituyente, en América para declarar a partir de 1774 la independencia de las colonias y en 1787 para darse una constitución escrita; y en Francia, en 1789 para romper con el Antiguo Régimen y darse también una constitución escrita en 1791. Por ello resulta acertada la opinión de García de Enterría al sostener que cuando surge la Constitución como un tipo de norma en occidente, se basó en supuestos determinados: expresa la doctrina del pacto social y su postulado básico de la autoorganización como fuente de legitimidad del poder y de Derecho1.

El poder según ambas concepciones proviene del pueblo, que busca limitar el poder y garantizar los derechos individuales, de allí el famoso Art. 16° de la Declaración francesa por el cual: “toda sociedad en la que la garantía de los derechos no está asegurada, ni la separación de poderes determinada, no tiene constitución”.

Pero si bien el origen de las dos primeras Constituciones escritas2 fue el mismo, el camino que siguieron sabemos fue muy distinto. Mientras que en la Constitución de los Estados Unidos de América de 1787 se afirmó el principio de constitucionalidad, en Francia se afirmaba el principio de legalidad, y esta afirmación encuentra su sustento en cuanto a Estados Unidos, en la segunda parte del Artículo VI, que consagra: “Esta Constitución y las Leyes de los Estados Unidos que de ella dimanen, y todos los Tratados que se celebren o vayan a celebrarse bajo la Autoridad de los Estados Unidos, constituirán la Ley Suprema de la Nación; y los jueces de todos los Estados tendrán obligación de acatarla, a pesar de cualquier Disposición contraria que pudiera estar en la Constitución o en las Leyes de cualquier Estado”

En Francia, por el contrario desde la primera Constitución (1791), se limita el poder de los jueces, en ella se les advierte que no se ocupen de cuestiones administrativas, que no se inmiscuyan en asuntos del Legislativo y que serán vigilados por unos comisarios del rey encargados de denunciarlos ante el Tribunal de Casación cuando se hayan excedido en sus poderes, tendencia que continúan las demás Constituciones, así el Art. 203 de la Constitución de 1795, fue tajante: “Los jueces no pueden inmiscuirse en el ejercicio del poder legislativo, ni hacer reglamento alguno. No pueden frenar detener ni suspender la ejecución de ninguna ley, ni citar ante ellos a los funcionarios administrativos por razón de sus funciones”.

CONTROL JUDICIAL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES O REVISIÓN JUDICIAL

Esta obligación de los jueces norteamericanos de acatar la Constitución de Estados Unidos a pesar de cualquier Disposición contraria que pudiera estar en la Constitución o en las Leyes de cualquier Estado, vincula a los jueces con la Constitución, y si bien algunos autores estiman que la revisión de la constitucionalidad de las leyes no se encuentra contemplada expresamente en la Constitución de 1787, a mi entender la disposición es clara, lo que no se especificó fue el mecanismo para hacer efectivo el control, es por ello que se tuvo que esperar hasta 1803, en que el Presidente del Tribunal Supremo John Marshall, resolviera el famoso caso del Juez de Paz William Marbury contra James Madison, para que el control judicial (judicial review) se aplicara.

El famoso Juez John Marshall, da inicio de este modo a un poder de jueces de declarar nulos los actos del Legislativo contrarios a la Constitución y que ya Hamilton afirmó hace mas de 200 años. Se afirma una institución constitucional que conocemos como el control judicial de constitucionalidad de las leyes, que se define como un control judicial difuso, pues todo juez es competente para inaplicar en un caso concreto, en todo o en parte una ley por ser inconstitucional. Este es un indispensable instrumento de protección de los derechos de las personas frente a los actos arbitrarios del Poder Legislativo, por lo que consideramos correcta la apreciación de Maurizio Fioravanti, cuando sostiene: “Es como si los jueces, actores e

1 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional, 3ª ed., Edit. Civitas S.A., Madrid, 1985, pág. 41.2 Se aclara que estamos considerando a la Constitución Federal de 1787 y a la Constitución francesa de 1791, como prototipo de las primeras Constituciones escritas. Y es que sobre este punto no hay consenso, así para Schmitt, el primer ejemplo de una moderna Constitución escrita es el Instrument of Government de Cromwell, y en el mismo sentido opina Loewenstein, quien sostiene que este Instrumento, es finalmente, la primera Constitución escrita válida del Estado moderno, a no ser que se quiere reconocer la prioridad a la Regeringsform de 1634, en Suecia, que estableció los principios de gobierno en caso de imposibilidad o ausencia en el extranjero del rey. Ver de ambos autores sus obras: Teoría de la Constitución.

instrumentos de aquel control, recordasen continuamente a los legisladores que ellos están allí para ejercer un poder muy relevante pero siempre derivado, al haber sido recibido del pueblo soberano mediante la constitución”3.

Y lo mismo pasó con los derechos que fueron incorporados en la ambas Constituciones -derechos de configuración constitucional en Estados Unidos y de configuración legal en Francia, como afirmación de los principios de constitucionalidad y legalidad respectivamente4. De este modo la concepción norteamericana inclusive fue distinta a la inglesa, según Zagrebelsky: “En América, por el contrario, el poder judicial encontraba las bases de su expansión en aquello que faltaba en Inglaterra: una higher Law, la Constitución, en la que los derechos se conciben como realidad presupuesta para el derecho legislativo”5.

Por tanto, el control judicial de constitucionalidad de las leyes, llamado también revisión judicial o examen de la constitucionalidad de las leyes, es una institución de origen norteamericana6 que parte de la idea de que la soberanía reside en la Constitución y no en el Parlamento. Esto significa que todas las leyes inferiores a la Constitución tienen que ser conformes a ella, no pueden contradecirla. Así, si una norma entra en conflicto con la Constitución prevalece ésta última aunque sea anterior y no la norma posterior; rige el criterio de lex superior deroga inferiori, y no el lex posterior deroga priori, propio de la Constitución flexible7.

Entonces presupuesto fundamental para aplicar el control judicial, es que la Constitución sea escrita (Constitución formal) y rígida, (con un procedimiento agravado de reforma). Escrita para que el Juez pueda efectuar el examen de compatibilidad entre la norma de menor rango que contraviene a la Constitución; y rígida, porque determina que la Constitución sea la Norma Suprema, que tiene un rango superior, por encima de todas las demás; si no fuera así las leyes serían del mismo rango, y por tanto tendría que aplicarse el principio lex posterior deroga priori (ley posterior deroga a la anterior)

CONTROL POLÍTICO DE CONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES

Por otro lado, en Francia existía otro tipo de control de constitucionalidad de las leyes, como regía el principio de legalidad, el Legislativo no podía someter sus leyes a ningún control. Si este Poder del Estado representa a la soberanía nacional, y a través de la ley expresa esa soberanía, tiene amplia libertad para aprobar las leyes, y por tanto no existe otro órgano que pueda invalidar su legislación. Después de 1958, la posición del Parlamento se subordina a la Constitución, por tanto el control de constitucionalidad de las leyes a partir de esa fecha es revisada por el Consejo Constitucional, que según los arts. 56° a 63° de la Constitución, está compuesto por nueves miembros: 3 designados por el Presidente de la República, 3 por la Presidencia del Senado y 3 por la Asamblea Nacional, además de los ex Presidentes de la República, con carácter vitalicio. Particularidad: control previo obligatorio de las leyes orgánicas y de los Reglamentos de ambas Cámaras, en las leyes ordinarias, el control previo es facultativo.

CONTROL CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES

3 FIORAVANTI, Maurizio. Constitución, de la Antigüedad a nuestros días, Trotta, Trad. de Manuel Martínez Neyra, Madrid, 2001, pág.1094 ZAGREBELSKY, Gustavo. Gustavo. El derecho dúctil, Ley, derechos, justicia, Trad. De Marina Gascón, Trotta, tercera edición, Madrid,1999, pág. 58. 5 ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dúctil, .... pág. 586 Cuyos precedentes sin embargo se encuentran en Gran Bretaña, se cita como ejemplo el famoso caso Dr. Bonham s Case, de 1610, en que el Juez Coke sostuvo que el Common Law controlará las Leyes del Parlamento y las juzgará nulas, si es contra el común derecho y la razón; al igual que el Caso Day versus Savadge de 1615, en que el Juez Hobart, sostuvo que una Ley del Parlamento es nula si está hecha contra la equidad natural, situación que varió a partir de la Gloriosa Revolución de 1688, en que el poder del Parlamento se afirmó, a partir de esta fecha los jueces sostendrán que si una ley es incorrecta corresponde al Legislativo corregirla mediante su derogación. Cfr. Wison. Cases and Materials on Constitutional and Administrative Law, Cambridge, 2da. Ed., 1977.7 Por el primero, conocido como el criterio jerárquico o de ley superior, es aquel por el cual de existir dos normas incompatibles prevalece siempre aquella jerárquicamente superior. Por el segundo, conocido como criterio cronológico o de ley posterior, es aquel por el cual dos en caso de existir dos normas incompatibles, prevalece siempre la norma posterior.

Finalmente, se establece un control concentrado de constitucionalidad de las leyes, por obra del gran jurista Hans Kelsen, quien concibió en 1920 unos órganos de naturaleza legislativa que tenían como finalidad, ejercer un control de constitucionalidad de las leyes. Estos órganos especializados ejercen una jurisdicción concentrada, a diferencia del control que ejercen todos los jueces norteamericanos. Son intérpretes de la Constitución formal jurídico-positiva, su función es que todo el ordenamiento jurídico sea conforme con lo que Kelsen denominó “...norma fundamental, en la que se basa la unidad del orden jurídico...”8

Surgen de este modo los Tribunales Constitucionales como “guardianes de la Constitución”. A diferencia del control difuso americano, el modelo kelseniano impone un control concentrado que se confía al Tribunal Constitucional, único competente para declarar la inconstitucional de una norma.

Según la concepción de Hans Kelsen, el Tribunal Constitucional tenía una función fundamental que realmente fue por la que se creó, el examen de constitucionalidad de las leyes, se trata de un legislador negativo, por lo tanto es un órgano del Poder Legislativo. A esta función agregó otras, siendo una de las más importantes resolver los conflictos entre los diversos órganos del Estado, especialmente en los Estados Federales. Pero nuevas funciones se han ido incorporando, resultando ser una de singular importancia para la protección de los derechos reconocidos en las Constituciones, la llamada Jurisdicción constitucional de la libertad, conforme Mauro Cappelletti denominó.9

LOS TRIBUNALES CONSTITUCIONALES

Kelsen no concibe al Tribunal Constitucional como un órgano jurisdiccional en sentido estricto, sino como un legislador negativo, porque la anulación de la ley participa de los rasgos propios de la función legislativa.

Mientras que en el modelo norteamericano, el Juez inaplica la norma, declara una nulidad preexistente, por tanto los efectos de la sentencia son retroactivos (efecto “ex tunc”), es decir se retrotraen a los momentos en que se cometió la violación del derecho. En cambio en el sistema austriaco Kelseniano, la sentencia opera con efectos “ex nunc” (irretroactividad), rige a partir del momento en que la sentencia que declara la inconstitucionalidad de una norma es publicada.

En cuanto a la crítica que se formula a los Tribunales Constitucionales, debido a su politicidad, es famosa la polémica entre Carl Schmitt y Hans Kelsen. Las preguntas que se deben responder son las siguientes:

¿Es el Tribunal constitucional una verdadera jurisdicción o es un órgano político que decide políticamente escudándose en sentencias? ¿De dónde extrae el Tribunal Constitucional sus criterios de decisión, ya que él interviene en el momento en que se comprueba una insuficiencia del texto constitucional?

Para Schmitt se estaba convirtiendo a los Tribunales en instancias políticas, se habla ya de una politización de la justicia, por eso propone el control a través de un poder neutro, que viene a ser el Jefe de Estado. A esta propuesta contestaría Kelsen, que lo que pretende Schmith es sobrevalorar la competencia del Riech (Presidente) e infravalorar la función del Parlamento.

Kelsen concibe una justicia constitucional puramente técnica; sin embargo, conforme afirma el Profesor Lucas Verdú, esto se aleja de la realidad vital del Estado que es dinamismo político. Por ello es que uno de los deberes de un Tribunal Constitucional cuando trata de aplicar las normas, es incluir entre sus consideraciones las consecuencias políticas de su eventual decisión.

8 KELSEN, Hans. Teoría General del Estado, Editora Nacional, Trad. Luis Legaz Lacambra, México, Reimpresión 1973.9 CAPPELLETTI Mauro. La Jurisdicción constitucional de la libertad, Trad. De Héctor Fix Zamudio, México, 1961. Ver también: FIX ZAMUDIO, Héctor. Los tribunales constitucionales y los derechos humanos, Edit. Porrúa, México, 1985.

Y es que se debe tener en cuenta la relación que existe entre política y Derecho, la tensión que se da entre ambos. Mientras que la política está en constante movimiento, lo jurídico permanece en reposo, esta situación determina una relación peculiar que de todos modos influye en la interpretación constitucional.

Es por ello que en muchos países se presta especial atención a la forma como deben designarse los miembros del Tribunal Constitucional. En España, por ejemplo son elegidos de la siguiente manera: 4 por el Congreso y 4 por el Senado, con mayoría de los 3/5 de sus miembros; 2 del Gobierno y 2 del Consejo General del Poder Judicial. Se advierte que los tres Poderes del Estado intervienen en la designación de los miembros, pero el Poder Legislativo tiene prevalencia, lo cual según Gonzáles Pérez excede de lo “razonable”10. En nuestro país, corresponde esta tarea en forma exclusiva al Poder Legislativo, a diferencia de la Constitución de 1979 cuyos miembros eran designados por los tres Poderes (tres cada Poder del estado). Los rasgos del Tribunal Constitucional según Kelsen, son los siguientes:a. El número de miembros no debe ser muy elevado, ya que el Tribunal Constitucional debe cumplir una misión puramente jurídica de interpretación de la Constitución.

b. Los magistrados que integran el Tribunal Constitucional, deben ser calificados técnicamente, los juristas de profesión deben tener preferencia, debiendo excluirse a los miembros del Parlamente o del Gobierno, pues son sus actos lo que el Tribunal debe controlar.

LAS GARANTÍAS CONSTITUCIONALES

Luego del proceso de incorporación de los derechos de las personas en las Constituciones, se ha venido perfeccionando el sistema de garantías tendiente a efectivizarlos, alcanzando su máxima evolución cuando se otorga legitimación a la persona, nacional o extranjera, para recurrir ante tribunales u organismos internacionales demandando la efectiva protección del derecho que considere lesionado. Fueron los juristas italianos los que han desarrollado la teoría de las garantías constitucionales, entendidas como instrumentos procesales para lograr la efectividad de los derechos consagrados en la Constitución. La vigente Constitución italiana de 1948, en el Título VI regula las atribuciones de la Corte Constitucional, donde le corresponde: De las Garantías Constitucionales.

Siguiendo esta tendencia, la Constitución portuguesa de 1976, hace esta distinción, estableciendo en el Título I de su parte IV: Garantía de la Constitución, en igual sentido, Perú.

Según Fix Zamudio “es necesario distinguir entre los derechos del hombre consignados en la Ley Suprema y las “garantías” de tales derechos, que no son otra cosa que los medios procesales por conducto de los cuales es posible su realización y eficacia” 11. A mi entender las garantías de los derechos vienen a ser los mecanismos de protección que se ofrecen a las personas para que, en casos singulares en que vean amenazados o violentados sus derechos acudan a ellas y obtengan su preservación o el restablecimiento de los mismos. A la fecha constituye un tema de relevancia en el Derecho constitucional, de allí que todas las Constituciones incluyen mecanismos de protección de los derechos, los que son clasificados de diversas maneras, pero optamos por la siguiente clasificación:

a) Garantías normativas, que según Pérez Royo vienen a ser instrumentos que la Constitución establece para que los poderes públicos tengan que actuar de una manera determinada siempre que lo que esté en juego sea un derecho, deber o libertad constitucionalmente reconocido. En igual sentido, Pérez Luño12 sostiene que las garantías normativas se presentan cuando la Constitución prevé un dispositivo normativo encaminado a asegurar el cumplimiento de los derechos fundamentales, a evitar su modificación, así como a velar por la integridad de su sentido y función.

10 Para una ampliación del tema, Ver: GONZÁLES PÉREZ, Jesús. Derecho Procesal Constitucional, Editorial Civitas, S.A., Madrid, 1980. 11 FIX ZAMUDIO, Héctor: La Protección Jurídica y Procesal de los Derechos Humanos ante las jurisdicciones nacionales”, Civitas. 1era. ed, Madrid, 1982, pág. 54 12 PÉREZ LUÑO, Antonio. Los Derechos Fundamentales. Tecnos, Madrid, 5ta. Edición, 1993, Págs. 66 a 93.

b) Garantías jurisdiccionales, vienen a ser los instrumentos que la Constitución pone a disposición de la persona para que pueda reaccionar frente a una posible vulneración de un derecho.

c) Garantía de fiscalización no jurisdiccional, entre la que cabe considerar al Defensor del Pueblo como un Comisionado del Congreso, para la defensa de los derechos constitucionales. Nuestra Constitución la consagra en el Art. 161°, con la denominación de Defensoría del Pueblo.

d) Garantías supranacionales, como producto de la suscripción de los Tratados internacionales en materia de los derechos humanos, por las cuales los Estados aceptan la competencia de órganos jurisdiccionales de carácter internacional facultados para recibir y examinar peticiones en su contra por violaciones a los derechos contenidos en los respectivos tratados13.

Esta clasificación de las garantías de los derechos se ha efectuado teniendo en cuenta la teoría del doble carácter de los derechos fundamentales, que fuera enunciada por los alemanes: según la cual los derechos fundamentales14 cumplen una doble función: “garantizan no sólo derechos subjetivos de los individuos, sino también los principios objetivos básicos para el ordenamiento constitucional democrático y del Estado de Derecho, fundamentos del Estado constituido a través de dichos derechos y de su ordenamiento jurídico”15.

La vigente Constitución, en el Título V: De las Garantías Constitucionales, regula el Hábeas Corpus, Hábeas Data, Acción de Amparo, Acción de Inconstitucionalidad, Acción Popular y Acción de Cumplimiento; a la vez la estructura y funciones del Tribunal Constitucional.

ORGANOS DE LA JURISDICCIÓN INTRNACIONAL

En cuanto a la Jurisdicción internacional, los órganos a los que puede recurrir un ciudadano u grupo cuando un Estado Parte viola los derechos contenidos en los Pactos, son:

COMITÉ DE DERECHOS HUMANOS

Establecido por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su Art. 28, constituye un importante mecanismo de protección de los derechos, pues según el Art. 41 está facultado para recibir y examinar las comunicaciones interestatales, por las cuales un Estado se dirige a él, alegando que otro Estado Parte no cumple las obligaciones que le impone el Pacto16.

Del mismo modo es el organismo competente para recibir y considerar comunicaciones individuales, de quienes aleguen haber sido víctimas de violación de los derechos enunciados en el Pacto. Este es quizás el mecanismo más interesante pues permite a las personas acudir al sistema universal exponiendo su caso, el Comité recibe las comunicaciones de los Estados denunciados y si se constata la violación señalará las medidas que deben cumplir los Estados con las personas cuyos derechos han sido violados.

Fue creado en 1977 y tiene como otras funciones: Examinar informes de los Estados Partes, en base a los cuales hace sugerencias y recomendaciones, y ayuda a solucionar controversias entre los Estados Partes.

13 Es el caso de la Constitución peruana vigente, cuyo Art.. 205° establece: “Agotada la jurisdicción interna, quien se considere lesionado en los derechos que la Constitución reconoce puede recurrir a los tribunales u organismos internacionales constituidos según tratados o convenios de los el Perú es parte.” 14 En este caso, teoría válida para nuestro ordenamiento, ya que como se ha dicho todos los derechos constitucionales donde se incluyen los fundamentales pueden ser tutelados mediante las acciones de garantía previstas en el Art. 200° de la Constitución. Por otro lado se acepta plenamente que los derechos que la Constitución garantiza cumplen una doble función: subjetiva y objetiva, conforme la enunciaron los alemanes hace muchos años atrás.15 HESSE, Konrad: “Significado de los Derechos Fundamentales”. EN: BENDA, MAIHOFER, VOGEL, HESSE y HIEDE. Manual de Derecho Constitucional. Traducción de Antonio López Pina, Marcial Pons, Madrid, 1996, pág. 90. 16 Se requiriere que los Estados Partes hayan efectuado una declaración aceptando la competencia del Comité.

COMITÉ PARA LA ELIMINACIÓN DE LA DISCRIMINACIÓN RACIAL

Previsto en el Art. 8° de la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación racial, aprobado el 21 de diciembre de 1965. compuesto de 18 expertos elegidos por los estados Partes entre sus nacionales.

Tiene como funciones: Examinar informes, hacer sugerencias y recomendaciones, Ayuda a solucionar controversias entre los Estados Parte, recibir y examinan comunicaciones de personas y tiene una Comisión Especial de Conciliación

COMITE CONTRA LA TORTURA

Previsto en el art. 17° de la Convención contra la Tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, aprobado el 10 de diciembre de 1984. Compuesto por 10 expertos. Tiene funciones similares a los otros dos Comités, con la característica de que puede realizar investigaciones confidenciales respecto de informaciones que indiquen de forma fundamentada que se practica sistemáticamente la tortura en un Estado Parte.

COMISIÓN Y LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS

Dentro del Sistema regional americano, los órganos de protección son la Comisión y la Corte Interamericana de Derechos Humano, a las cuales ya nos hemos referido. Llevado a cabo el trámite de peticiones individuales que establece la Convención17, si la Comisión lo decide somete el caso a consideración de la Corte, cuyos fallos son definitivos e inapelables (art. 67° de la Convención) teniendo en cuenta que es un tribunal internacional.

Debe tenerse en consideración que el sistema regional americano al igual que el sistema universal, es subsidiario, lo que implica que la persona debe recurrir previamente a su Juez natural, y concluir el procedimiento. Por tal motivo, la Convención Americana sobre derechos Humanos establece ciertos requisitos para que una petición sea admitida:

a. Agotamiento de los recursos de jurisdicción interna. Se exceptúa sino existe en el estado, el debido proceso para la protección del derecho; si no se le permite al peticionario el acceso a los recursos de la jurisdicción interna o se le impide agotarlos; y si hay retardo injustificado en la decisión sobre los mencionados recursos.

b. Que la petición sea presentada dentro del plazo de seis meses, a partir de la fecha en que el presunto lesionado en sus derechos haya sido notificado de la decisión definitiva.

c. Que la petición no esté pendiente de otro procedimiento de arreglo internacional.d. Tratándose de persona, grupo de personas o entidad no gubernamental legalmente

reconocida, en uno o más Estados Miembros de la Organización, la petición debe contener el nombre, la nacionalidad, la profesión, el domicilio y la firma de la persona o personas o del representante legal de a entidad peticionaria.

DERECHOS CONSTITUCIONALES

Los derechos constitucionales, son los derechos humanos18 incorporados en las Constituciones, como resultado de todo un proceso de evolución muy ligado al Constitucionalismo y a los conceptos de Estado de derecho, Estado social y Estado democrático. Este concepto implica que en las Constituciones se enuncian los derechos civiles y políticos, además de los económicos, sociales y culturales; y en algunos casos los de reciente formulación, que vienen a ser los derechos de tercera generación o de solidaridad.

La Constitución de 1979, bajo la influencia de la Constitución española de 1978, significó un avance con respecto a la Constitución de 1993, pues incorporó nuevos derechos y consagró cuatro acciones de garantía constitucional: Acción de Inconstitucionalidad, Habeas Corpus,

17 Ver artículos 46° a 50° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.18 Los derechos humanos vienen a ser los derechos enunciados en la Declaración Universal de Derechos Humanos, y los demás instrumentos internacionales de protección, tanto del sistema universal como regional.

Amparo y Acción Popular, atribuyendo competencia al Tribunal de Garantías Constitucionales para declarar a petición de parte la inconstitucionalidad de las leyes que contravengan a la Constitución por la forma o por el fondo; y conocer en casación las resoluciones denegatorias de Habeas Corpus y Amparo, agotada la vía judicial.19

La actual Constitución, en el Título I: De la Persona y de la Sociedad, en tres Capítulos consagra los derechos. En el Capítulo I, enumera en un solo artículo los denominados Derechos Fundamentales; en el Capítulo II (arts. 4° al 29°), los denominados Derechos Sociales y Económicos; para en el Tercer Capítulo consagrar los Derechos Políticos y también los deberes: Participar en el Gobierno Municipal de la jurisdicción, deber de sufragio, honrar al Perú, proteger los intereses nacionales, y respetar, cumplir y defender la Constitución y el ordenamiento jurídico de la Nación. Contiene además un Capítulo IV destinado a la Función Pública.

En cuanto a los mecanismos de protección de los derechos, además de las Acciones de Garantía contempladas en la Constitución de 1979, se introducen la Acción de Cumplimiento y Hábeas Data, y se amplía el marco protector del Habeas Corpus a los derechos conexos a la libertad personal.

EL CONSTITUCIONALISMO SOCIAL

El constitucionalismo liberal se fue expandiendo en occidente a lo largo del siglo XIX, a través de las Constituciones haciendo énfasis en los derechos individuales, concepción que chocó con las de inspiración socialista. Las modificaciones al esquema del constitucionalismo liberal comenzaron a ser planteadas desde mediados del siglo XIX sobre todo en la Constitución francesa de 1848, la de México de 1917 y la alemana de 1919, consideradas modelos del nuevo constitucionalismo social, que luego se ha inspirado en posiciones neoliberales, socialistas y social cristiano. Se tuvo que acoger en los textos constitucionales nuevos principios como: función social de la propiedad, intervención del Estado en la economía, nuevos derechos, etc.En el caso de Perú, las normas relativas a los derechos económicos, sociales y culturales, son las que tienen relación con este tipo de Constitucionalismo: art. 2° inc. 19, art. 4°, art. 6°, art. 7°, art. 9°, art. 10°, art. 11°, arts. 13° al 18°, arts. 22° al 29°. Además las disposiciones contenidas en los arts. 58° al 60° y 65°.

RÉGIMEN ECONÓMICO. TEORÍA Y NORMA CONSTITUCIONAL (Const., arts. 58 al 73)

El régimen económico (o mejor dicho como le sostiene la doctrina en la actualidad: la Constitución Económica) es uno de los tramos más interesantes que ofrece el Derecho Constitucional. Entendemos por tal, el conjunto de normas o de preceptos de rango constitu-cional sobre la ordenación de la vida económica, es decir, el orden, el sistema o el modelo económico.

Para lo cual, se deben presentar los siguientes principios del orden socioeconómico, conforme enseña Fernández Segado:

a) Principio de economía de mercado, que por lo demás deja un margen abierto para añadir el vocablo “social”. A través de aquel se busca soldar bien la libertad de empresa, en el marco de la economía de mercado, conjuntamente con la libertad empresarial, libertad de consumo, y de mercado que regule libremente la oferta y la demanda.b) Principio de iniciativa pública, a fin que en los sistemas económicos coexistan sectores económicos públicos y privados, de tal forma que se presente la posibilidad de anexar al sector público la actividad privada. Ej. la nacionalización.

19 El artículo 305 de al Constitución peruana de 1979 establecía que “Agotada la jurisdicción interna, quien se considera lesionado en los derechos que la Constitución reconoce, puede recurrir a los tribunales u organismos internacionales constituidos según tratados de los que es parte el Perú”. Organismos que según la ley de desarrollo de este precepto, Ley N° 23506, Art. 39° son el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas y la Comisión Interamericana de Derechos Humanos de la Organización de los Estados Americanos. La vigente Constitución, en el Art. 205°, reproduce casi literalmente la disposición antes transcrita.

c) Principio de subordinación de la riqueza y la propiedad al interés general , como se deja notar con el tema de la propiedad privada.d) Principio de planificación de la actividad económica, para poder atender a las necesidades colectivas, sobre la base del principio de reserva de ley, cuyo atributo reposa en el Congreso o Parlamento.e) Principio de participación, para que pueda desenvolverse la libertad de riqueza, debiendo los poderes públicos desarrollar la promoción y el fomento, al igual que buscar un orden económico y social más igualitario y justo.f) Principio de equiparación del nivel de vida, que es una consecuencia del valor justicia y del valor igualdad.

En lo que respecta a la parte dogmática el Derecho Constitucional Económico o Constitución Económica (Wirtschafsverfassung) abarca el derecho a la propiedad, el derecho al trabajo, la libertad de industria y de comercio, la seguridad social, el derecho de los usuarios y de los consumidores, como también el derecho al medio ambiente.

Y en le que concierne a la parte orgánica, comprende el mercado, la integración económica, la regulación constitucional de la moneda, la reforma del Estado y las privatizaciones.

La Constitución de 1993 aglutina en el Título III intitulado “Del régimen económico” (arts. 58 al 89) el tema de la Constitución Económica.

La propuesta que se formula contempla un Régimen Socioeconómico Constitucional, que reconociendo lo positivo de los anteriores textos constitucionales, reafirme los principios y valores de la solidaridad, así como de la persona humana dentro de un sistema económico competitivo y en el marco de los cambios mundiales producidos.

Al hacer esta propuesta no olvidamos que dos principios esenciales, aparentemente contradictorios, están presentes en la configuración del orden social. Por un lado, el principio de libertad individual y subsidiariedad estatal. Por el otro, el principio de igualdad de todos las personas y de solidaridad social. Así, subsidiariedad y solidaridad son dos principios básicos que informan los sistemas de ordenación económica y de organización social, los cuales son rescatados por esta propuesta como orientadores.

A juicio de la Comisión, la intervención del Estado en la economía debe estar debidamente delimitada en la Constitución, como garantía esencial para todas las personas y los agentes económicos en especial, pues la inclusión indiscriminada de estipulaciones en esta materia puede dar lugar a abusos y distorsiones. Sin perjuicio de ello, dichas estipulaciones deben ser lo suficientemente amplias en razón de los cambios radicales, imprevistos y constantes, típicos de nuestro tiempo. Ambos aspectos -garantía y flexibilidad- son los que coadyuvaran a que los gobiernes democráticos del futuro puedan tener un manejo prudente, racional y consecuente con sus particulares planteamientos, sin hacer por ello necesario el introducir cambios constitucionales. El texto constitucional en materia económica debe ser principalmente una referencia para gobernantes y gobernados, teniendo claro que ninguna disposición constitucional por sí misma puede garantizar un crecimiento estable y una distribución equitativa de la riqueza.

De otro lado, la Comisión considera que el sistema tributario es la principal fuente de financiamiento para el cumplimiento de sus fines. La potestad tributaria es un tema que tiene que estar debidamente regulado en la Constitución. En tal sentido, es preciso señalar quiénes son sus titulares, la materia sobre la cual pueden actuar y el instrumento normativo que debe usarse. Los límites constitucionales al ejercicio de la potestad tributaria, deben constituir la adecuada garantía para las personas naturales y jurídicas, nacionales y extranjeras, a fin que quien la ejercite no se exceda en sus atribuciones.

Por lo demás, las exoneraciones, beneficies y demás excepciones son, en realidad, verdaderas subvenciones que tienen que ser asumidas por los contribuyentes afectos. Por ello, la concesión de exoneraciones debe estar limitada y su otorgamiento debidamente cuantificado, a fin de consignarse como subvención (gasto) en la ley de presupuesto, a manera de información sobre el sacrificio fiscal que ellas implican.

ESTRUCTURA DEL ESTADO. ORGANISMOS (ÓRGANOS) CONSTITUCIONALES

La tendencia constitucional del Perú se ha inscrito en la figura del Presidente de la República, institución que en los hechos, por incidencia de la inestabilidad política y la fragilidad de los partidos políticos, desbordó las previsiones constitucionales. La Presidencia se asoció así a otras modalidades de ejercicio del poder: caudillismo, autoritarismo, cesarismo, etc. Más que en una clase dirigente o en partidos políticos, el Presidente se apoyó en sectores oligárquicos o en grupos militares. Esto fue determinante para llegar o salir del poder con la vía de los golpes de Estado.

El crecimiento desmesurado del presidencialismo ha sido un factor de inestabilidad política. Las Constituciones tomaron, de forma iconoclasta la figura del Presidente de la República, sin desarrollar simultáneamente un sistema similar al norteamericano. Asimismo, no se trazó como modelo el parlamentario europeo. El presidencialismo de los Estados Unidos y el paradigma parlamentario de las monarquías europeas modernas fueron apenas un referente para crear una identidad propia que no se logró plasmar a cabalidad en la realidad.

El constitucionalismo peruano también adoptó la separación de poderes, pero formuló un régimen político presidencial, introduciendo para atenuarlo elementos parlamentaristas europeos como la interpelación, la censura y la disolución. En esa línea, las constituciones peruanas atenuaron el presidencialismo. En realidad, los presidentes basaron su poder, más que en el complejo equilibrio que propugnaban los textos, en alianzas tácticas, sin embargo, las constituciones, inspiradas y trazadas sobre la base del traslado de las instituciones europeas y norteamericanas no cuajaron muchas veces en la realidad. Los hechos fueron más fuertes que los textos.La propuesta contiene algunas novedades y en otros aspectos plantea un retorno a la Constitución histórica. Respecto a esto último, vista la experiencia reciente en el país en donde se ha comprobado que el sistema unicameral no ha funcionado en atención a los argumentos de mejor estructuración para la elaboración de las leyes, mejor control político y menos gasto público. En consecuencia, se plantea regresar a la instauración de dos cámaras legislativas con funciones diferenciadas, muy al estilo de la Carta de 1979, que establezca un mejor control parlamentario, mayor criterio de representación y seguridades para la elaboración de las leyes, contando para ello con la revisión legislativa, aunque estableciendo que el trámite siempre debe iniciarse en la Cámara de Diputados, con lo que el Senado sería solo una cámara revisora.

Se plantea que la Cámara de Diputados se pueda elegir en circunscripciones electorales, que pueden tener como base los actuales departamentos, y el Senado por distrito electoral único, para que exista una base dual de representación que exprese la voluntad ciudadana, de igual manera, que la Cámara Baja, conforme a lo dispuesto por la Constitución de 1979 tenga las funciones de control político, descartándose algunas innovaciones de la Carta de 1993 respecto al voto de confianza y la estación de preguntas, que han demostrado su inoperancia.

Asimismo, se tratan aspectos importantes como irrenunciabilidad del mandato, mejor regulación de la amnistía, consignación clara de las legislaturas parlamentarias, sistema de elección presidencial en doble vuelta, la acusación contra el Presidente de la República durante su período, por todo delito que cometa, entre otros aspectos.

LEY ORGÁNICA DEL PODER JUDICIAL. LEY ORGÁNICA DEL MINISTERIO PÚBLICO. LEY ORGÁNICA DEL CONSEJO NACIONAL DE LA MAGISTRATURA.

Marco legal: Texto Unico Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial. (Decreto Supremo Nº

017-93-JUS del 02-06-1993). Ley Orgánica de la Academia de la Magistratura (Ley Nº 26335 del 21-07-1994).

Ley Orgánica del Ministerio Público (Decreto Legislativo Nº 052 del 18-03-1981). Ley Orgánica del Consejo Nacional de la Magistratura (Ley Nº 26397 del 07-12-1994). Ley que modifica la Ley Orgánica del Consejo Nacional de la Magistratura y

complementa el proceso de ratificación de magistrados (Ley Nº 27466 del 30-05-2001).

Si bien el problema fundamental en los años precedentes ha sido principalmente el diseño constitucional del servicio de justicia (Poder Judicial, Ministerio Público, Consejo Nacional de la Magistratura y Tribunal Constitucional), sino la distorsión de sus contenidos a través de normas de inferior jerarquía y de un sofisticado sistema de intervención en todos los órganos de impartición de justicia, resulta fundamental a través de la nueva normatividad constitucional robustecer, la autonomía de los órganos encargados de impartir justicia. Asimismo, es importante crear las mejores condiciones para la independencia de sus funcionarios y diseñar un marco orgánico que haga posible un adecuado gobierno de los referidos órganos, diferenciándolo para ello de la función jurisdiccional.

Resulta importante también definir adecuadamente el concepto de unidad y exclusividad de la función jurisdiccional, adoptando una solución respecto al reconocimiento que ha existido anteriormente de fueros privativos.

LA DEFENSORÍA DEL PUEBLO (Const., arts. 161 y 162).

El siglo XX, como sostiene Cappelletti, se caracteriza por hechos que significan tensión en la justicia. Y en la búsqueda de soluciones a esta problemática, una de las respuestas que ha tenido aceptación ha sido la formulación de la idea del Estado Social de Derecho, para lo cual se ha requerido de un intervencionismo estatal, lo cual ha causado un crecimiento inevitable del aparato administrativo, mermando en la esfera de libertades de los gobernados, los mismos que se encuentran sujetos a un número cada vez mayor de procedimientos administrativos. Una de las soluciones ha sido la implantación del Ombudsman (persona que da trámite, que tramita y no resuelve). Su presencia en la administración pública se ha hecho sentir en múltiples formas. En vía de ejemplo: los servidores públicos no sólo tienen derechos y obligaciones ante el Estado, sino también con los particulares, tanto en el ámbito general o individual.

En esa línea explicativa el Ombudsman es el que media amigablemente entre los particulares y la burocracia, detecta y supera las deficiencias administrativas o gubernamentales. Sus orígenes se remontan al siglo XIX concretamente en los países escandinavos: Suecia, Finlandia, Noruega y Dinamarca. La denominación de Defensor del Pueblo, traducido o amoldado mejor dicho al castellano del Ombudsman proviene por vez primera de la Constitución de España de 1978, que lo consagra en su artículo 54 para la defensa de los derechos de los particulares y para supervisar la actividad administrativa, careciendo de potestad coercitiva directa, siendo designado por las Cortes Generales. Es decir, depende del Parlamento, en la inteligencia que este lo nombra. Tal parece ser el sentir que ha adoptado el artículo l6l de la Constitución de 1993 cuando se refiere a la Defensoría del Pueblo como institución autónoma, siendo su representante (e1 Defensor del Pueblo) elegido y removido por el Congreso de la República con el voto de los dos tercios de su número legal, goza de la misma inmunidad y de las mismas prerrogativas de los congresistas. De otro lado, para ser elegido Defensor del Pueblo se requiere haber cumplido 35 años de edad y tener el título de abogado. Dura en el cargo 5 años y no está sujeto a mandato imperativo.

Finalmente por mandato del artículo 162 de la Constitución le corresponde al Defensor del Pueblo defender los derechos constitucionales de la persona y de la comunidad, como también supervisar el cumplimiento de los deberes de la administración pública y la prestación de los servicios públicos a la ciudadanía. Asimismo, presenta un informe anual al Congreso, y cada vez que este se lo solicita, y tiene iniciativa en la formación de las leyes.

En términos generales, es conveniente mantener lo dispuesto por la Carta de 1993 en la medida que reconoce el carácter autónomo y regula adecuadamente las funciones de la Defensoría del Pueblo. Sin embargo, pueden efectuarse algunas reformas constitucionales que contribuirían a fortalecer su funcionamiento.

SISTEMA ELECTORAL (CONST., ARTS. 176 AL 187).

Marco legal: Ley Orgánica del Jurado Nacional de Elecciones (Ley Nº 26486 del 21-06-1995). Reglamento de Organización y Funciones del Jurado Nacional de Elecciones

(Resolución Nº 654-2001-JNE del 06-09-2001). Reestructuración Organizativa del Jurado Nacional de Elecciones (Decreto Supremo Nº

055-2001-EF del 05-04-2001). Ley Orgánica de la Oficina Nacional de Procesos Electorales (Ley Nº 26487 del 21-06-

1995). Reglamento de Organización y Funciones de la ONPE (Resolución Jefatural Nº 482-

2001-J/ONPE del 10-09-2001). Ley Orgánica del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil (Ley Nº 26497 del

12-07-1995). Ley de Elecciones Municipales (Ley Nº 26864 del 14-10-1997). Ley de los Derechos de Participación y Control Ciudadanos (Ley Nº 26300 del 03-05-

1994).

Con la denominación de “Sistema electoral” 1a Constitución de 1993 ha diseñado todo lo concerniente a la normatividad electoral, cuya finalidad es asegurar que las votaciones traduzcan la expresión auténtica, libre y espontánea de los ciudadanos; además que los escrutinios sean reflejo exacto y oportuno de la voluntad del elector expresada en las urnas por votación directa.

La disciplina que estudia todo el conjunto de normas y principios que regulan el proceso electoral se denomina Derecho Electoral.

De acuerdo al Reglamento de Organización y Funciones, el Jurado Nacional de Elecciones es un organismo autónomo de carácter constitucional con personería jurídica de Derecho Público. Tiene recursos y patrimonio propios, con plena autonomía funcional, administrativa, técnica, económica y financiera, constituyendo un pliego presupuestal. Tiene su domicilio legal y su sede principal en la ciudad de Lima.

El sistema electoral está conformado por los siguientes organismos: Jurado Nacional de Elecciones (JNE), Oficina Nacional de Proceses Electorales (ONPE) y Registro Nacional de Identificación y Estado Civil (RENIEC), los mismos que actúan con autonomía y mantienen entre sí relaciones de coordinación, de acuerdo con sus atribuciones.

Le compete al Jurado Nacional de Elecciones:

1. Fiscalizar la legalidad del ejercicio del sufragio y de la realización de los proceses electorales, del referéndum y de otras consultas populares, así como también la elaboración de los padrones electorales.

2. Mantener y custodiar el registro de organizaciones políticas.3. Velar por el cumplimiento de las normas sobre organizaciones políticas y demás

disposiciones referidas a materia electoral.4. Administrar justicia, en materia electoral.5. Proclamar a los candidatos elegidos; el resultado del referéndum o el de otros tipos de

consultas populares y expedir las credenciales correspondientes.

E1 pleno del Jurado Nacional de Elecciones está integrado por miembros elegidos de la siguiente manera:

1. Uno elegido en votación secreta por la Corte Suprema entre sus magistrados jubilados o en actividad. En este segundo caso se concede licencia al elegido. El representante de la Corte Suprema preside el Jurado Nacional de Elecciones.

2. Uno elegido en votación secreta por la Junta de Fiscales Supremos, entre los fiscales supremos jubilados o en actividad. En el segundo caso se concede licencia al elegido.

3. Uno elegido en votación secreta por el Colegio de Abogados de Lima, entre sus miembros.4. Uno elegido en votación secreta por los decanos de las Facultades de Derecho de las

universidades públicas, entre sus ex decanos.5. Uno elegido en votación secreta por los decanos de las Facultades de Derecho de las

universidades privadas, entre sus ex decanos.

Sus miembros no pueden ser menores de cuarenta y cinco años ni mayores de setenta, siendo elegidos por un período de cuatro años, pudiendo ser reelegidos. La ley establece la forma de renovación alternada cada dos años.

A la Oficina Nacional de Procesos Electorales le corresponde organizar todos los proceses electorales, de referéndum y los de otros tipos de consulta popular, incluido su presupuesto, así como la elaboración y el diseño de la cédula de sufragio. De igual forma, le corresponde la entrega de actas y demás material necesario para los escrutinios y la difusión de sus resultados. Asimismo, brinda información permanente sobre el cómputo desde el inicio del escrutinio en los meses de sufragio. Dicta instrucciones y disposiciones necesarias para el mantenimiento del orden y protección de la libertad personal durante los comicios. El jefe de la Oficina Nacional de Procesos Electorales es nombrado por el Consejo Nacional de la Magistratura por un período renovable de cuatro años, puede ser removido por el propio Consejo por falta grave, y está afecto a las mismas incompatibilidades previstas para los integrantes del Pleno del Jurado Nacional de Elecciones.

El Registro Nacional de Identificación y Estado Civil tiene a su cargo la inscripción de los nacimientos, matrimonios, divorcios, defunciones y otros actos que modifiquen el estado civil; emite las constancias correspondientes; prepara y mantiene actualizado el padrón electoral; proporciona al Jurado Nacional de Elecciones y a la Oficina Nacional de Procesos Electorales la información necesaria para el cumplimiento de sus funciones y mantiene el registro de identificación de los ciudadanos y emite los documentas que acredita su identidad.

El Jefe del Registro Nacional es nombrado por el Consejo Nacional de la Magistratura por un período renovable de cuatro años, puede ser removido por dicho Consejo por falta grave, y esta afecto a las mismas incompatibilidades previstas para los integrantes del Pleno del Jurado Nacional de Elecciones.

La democracia ha sido definida, como el gobierno del pueblo, por el pueblo y para el pueblo. Para que ese principio pueda funcionar de la manera más adecuada se requiere que tanto la Constitución como la legislación electoral posibiliten a las personas que su opinión, libremente expresada, alcance dos objetivos fundamentales: 1) La realización de comicios periódicos y auténticos para elegir sus representantes; y 2) el ejercicio directo de determinados actos políticos.

La Carta de 1993 destina el Capítulo XIII “Del sistema electoral”, ubicado en el Título IV: De la Estructura del Estado, a tratar de esta materia. La denominación no es acertada por cuanto sistema electoral refleja más bien el mecanismo a través del cual convierten votos en escaños. Se considera más apropiado que el capítulo, por la riqueza de su contenido, sea “Del Régimen Electoral”.

Respecto en los organismos electorales la Comisión considera que cuando en las decisiones, prima el criterio de conciencia y no la aplicación del Derecho, el nombre apropiado es el de Jurado; pero cuando, a la inversa, debe ser aplicado el Derecho, o sea, la Constitución y la ley y,

adicionalmente, los principios generales del Derecho, el nombre tiene que ser distinto. Y, entre los alternativos de Corte Electoral o Tribunal de Elecciones, parece ser más adecuado el de Tribunal Supremo Electoral, del cual dependerán los Tribunales Electorales Especiales, según la clase de elecciones (políticas, departamentales o municipales). La composición del Tribunal puede ser la misma que actualmente tiene el Jurada Nacional de Elecciones.

DERECHOS HUMANOS

FUNDAMENTO DE LOS DERECHOS HUMANOS

INDICE

PRESENTACIÓNINTRODUCCIÓN

CAPITULO I

CONCEPTO Y CARACTERISTICAS DE LOS DERECHOS HUMANOS

1. La dificultad de plantear una definición2. Definición Operativa

a) Dimensión Axiológicab) Dimensión Fácticac) Dimensión Normativa

3. Principios4. Titularidad5. Características

5.1 Inherencia5 2 Límite al ejercicio del poder 5.3 Universalidad5.4 Indivisibilidad e Interdependencia5.5. Imperatividad Erga-Omnes 5.6 Irreversibilidad 5.7 Progresividad

6. Reseña Histór1ca-del-Reconocimiento de los Derechos Humanos7. Las Generaciones de los Derechos Humanos Primera Generación

a) Primera Generaciónb) Segunda Generaciónc) Tercera Generación

CAPÍTULO II

MARCO NORMATIVO INTERNACIONAL DE PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS

1.- Principales Instrumentos para la Protección de los Derechos Humanos a nivel universal1.1 La Carta Internacional de los Derechos Humanos

1.1.1 La Carta de la ONU1.1.2 La Declaración Universal de Derechos Humanos1.1.3 Los Pactos Internacionales de Derechos Humanos

1.1.3.1 El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos 1.1.3.2 El Protocolo Facultativo 1.1.3.3 El Pacto Internacional de Derechos Económicos. Sociales y Culturales1.2 Otros Instrumentos Internacionales

1.2.1 Convención Internacional para la Prevención y Sanción del Crimen de Genocidio

1.2.2 Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas deDiscriminación Racial

1.2.3 Convención Internacional sobre la Represión y el Castigo del Crimen del Apartheid

1.2.4 Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer

1.25 Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos1.2.6 Convenci6ri sobre los Derechos del Niño

2 Principales Instrumentos para la protección de los Derechos Humanos a nivel Interamericano2.1 La Carta de la OEA 2.2 La Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre.......2.3 La Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José2.4 Otros Instrumentos Internacionales

2.4.1 La Convención Interamericana sobre Derechos Políticos y Civiles de la Mujer 2.4.2 Las Conve.nciones Intemericanas sobre 2.4.3 La Convención Interamericana para Prevenir y Sancionarh Tortura2.4.4 Otros Instrumentos

CAPÍTULO III

MARCO NORMATIVO NACIONAL DE PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS -

GARANTÍAS

1.- Referencias Históricas

2.- Noción de Garantía

3.- Las garantías en la Constitución Peruana de 1993

A) Primer Grupo

a) Acción de Hábeas Corpus b) Acción de Amparo c) Acción de Hábeas Data d) Acción de Cumplimiento

B) Segundo Grupo:

a) Acción de Inconstitucionalidad b) Acción Popular

CAPITULO I

CONCEPTO Y CARACTERISTICAS DE LOS DERECHOS HUMANOS

1. LA DIFICULTAD DE PLANTEAR UNA DEFINICIÓN

Es indudable que tos derechos humanos se han convertido en una cuestión fundamental dentro de la vida contemporánea. Constituyen el punto básico para calificar la calidad de la relación entre el ciudadano y el Estado y, a la vez, han adquirido gran importancia dentro de las relaciones internacionales actuales.

En el Perú, la cuestión de los derechos humanos ha cobrado particular notoriedad durante los últimos años debido a la violencia terrorista que asoló el país y la acción estatal para repelerla.

Paradójicamente, sin embargo resulta particularmente difícil definir qué son los derechos humanos.

El ciudadano común sabe cuál es el significado corriente del término derecho, sin embargo cuando se trata de determinar lo? elementos esenciales deja idea de derecho, distinguiéndola de otros objetos y categorías afines, surgen dudas y dificultades gravísimas, que no pueden de ningún modo ser superadas por la noción vulgar.

La definición del término derecho no es fácil, puesto que ello se verá determinado por las experiencias y posición doctrinal de cada uno.

Cuando no se resuelve esta cuestión se andará a tientas en lo jurídico, como un ciego que quisiera orientarse a solas en una gran ciudad. Por ello, definir el término derecho a partir de éste, el término derechos humanos es adoptar una posición que condicionará y sustentará todo nuestro desarrollo posterior. La dificultad de definir los derechos humanos surge de:

a) La amplitud de su contenido: Estos derechos abarcan un conjunto variado de dimensiones en las que se expresa la personalidad.

b) El reiterado uso que se hace del concepto, tratándose d_ una institución que se define como universal ya 'que está referida a las personas y debe regir en todas las latitudes, atraviesa barreras ideológicas, políticas, culturales y hasta emocionales.

De esta manera la noción de derechos humanos queda impregnada de connotaciones difíciles de dilucidar.

Además, debe entenderse que los derechos humanos son una elaboración cultural, por ende, un producto racional e histórico, y están por tanto sujetos a constante evolución.

Pero la dificultad para alcanzar una definición totalizadora y consistente no es exclusiva de la noción de derechos humanos. ¿Cómo definir el amor? ¿Y la justicia? ¿Y la razón? Las, definiciones que podemos dar a esos conceptos, ¿son idénticas a las que hubieran resultado aceptables un siglo atrás? ¿No es paradójico que conceptos como los aludidos, cuyos significados parecen a todas luces obvios, sean sin embargo singularmente difíciles de definir?

Los especialistas en derechos humanos son particularmente cautos en lo concerniente a adelantar una definición'. Pues, cualquiera sea la fórmula que se precise, por más ingeniosa y sesuda que resulte, no dejará de ser pasible de impugnaciones y críticas.

CARACTERÍSTICAS

Una de las características esenciales del concepto en derechos humanos, es la im-presionante expansión de la noción en sí de su contenido.2 Expansión constante que puede analizarse desde diferentes puntos de vista y que se ha manifestado en un proceso que ha llevado, histórica y conceptual mente, primero al reconocimiento de los derechos humanos y libertades civiles y de los derechos políticos, luego de los derechos económicos, sociales y culturales y, por último, de los derechos llamados de solidaridad o de la tercera generación..

Por otro lado, se debe tener presente que esté concepto transciende la dimensión mera-mente jurídica. Y, ya dentro del ámbito del Derecho, abarca por igual las esferas del derecho constitucional y del derecho internacional, lo cual significa que en el sistema legal los derechos humanos están amparados por dos ramas jurídicas.

2. DEFINICIÓN OPERATIVA

Conjunto de facultades e instituciones que, en cada momento histórico, concretan las exigencias de la dignidad, la libertad y la igualdad humanas, las cuales deben ser reconocidas positivamente por los ordenamientos jurídicos a nivel nacional e internacional.

Ahora detengamos a explorar las distintas dimensiones implicadas en la definición que hemos adoptado:

a) Dimensión axiológica:

Se refiere a los valores, como: la libertad, la igualdad, la identidad y el bienestar, que son inherentes a la dignidad de todo ser humano.Es necesario anotar que todos esos valores son interdependientes, en cuanto que, por ejemplo, resultaría un contrasentido pensar que una persona es digna si a la vez no goza de libertades o si su identidad singular no es debidamente respetada.

b) Dimensión táctica:

Está referida a la concreción histórica de los valores inherentes a la igualdad personal. Esto alude al carácter evolutivo (histórico) y racional de la noción de derechos humanos.Así, por ejemplo, hasta el siglo XVIII en Occidente se consideraba como elemento legítimo dentro

de un proceso penal la tortura del inculpado; y, hasta el siglo pasado la esclavitud era una institución aceptada- Hasta la actualidad, en ciertas regiones del África Subsahariana se practica la castración femenina al llegar la pubertad. Todas éstas son prácticas sociales, que a la luz del consenso universal contemporáneo resultan aberrantemente contrarias a la noción de la dignidad humana.

c) Dimensión normativa:

De poco sirve avanzar en la definición de los rasgos inherentes a la dignidad humana si éstos no se concretan en un conjunto articulado de normas, tanto morales como jurídicas. Y, en tanto normas jurídicas, no sólo prescriben conductas socialmente deseables sino que también atribuyen responsabilidades e institucionalizan mecanismos de sanción respecto de los transgresores.

En otras palabras, se trata de ciertas facultades que se reconocen a todos los seres humanos por su condición de tales, con independencia de las circunstancias- sociales y d las diferencias entre los individuos.

3. PRINCIPIOS

Por otra parte, podemos referir que los Derechos Humanos responden a los siguientes principios:

UNIVERSALIDAD

El sólo hecho de "ser", hace a la persona titular de derechos frente a otras personas o a sus respectivas instituciones representativas; son patrimonio de todo ser humano 'sin importar ninguna de las características accidentales de su persona.

La Declaración Universal de Derechos Humanos, en su Artículo 12, establece que los Derechos Humanos comprenden a "Todos los seres humanos", haciendo aquí una precisión importante: la Declaración utiliza un término absoluto al referirse al género humano en su conjunto, por el cual no cabe considerarlo parcialmente.

IMPRESCRIPTIBILIDAD

La existencia de los Derechos Humanos no ha de extinguirse nunca, ya que al ser consubstanciales a la naturaleza humana, tendrán vigencia en tanto existan seres humanos.

IRRENUNCIABILIDAD E INALIENABILIDAD

No es posible renunciar a los derechos humanos, así como no es posible renunciar a ser humano. Por su parte, la inalienabilidad de los Derechos Humanos reside en que al hallarse más allá de la esfera de manipulación del hombre- es imposible disponer arbitrariamente de ellos.

En líneas generales entonces se puede considerar que los derechos humanos están constituidos por el conjunto de facultades, prerrogativas y libertades fundamentales que atiendes el conjunto de necesidades de las personas, permitiendo una vida más libre racional y justa.

INVIOLABILIDAD

Uno de los principios que subyacen a estos derechos, es el de la proscripción de imponer a los hombres, contra su voluntad, sacrificios y privaciones que no redunden en su propio beneficio.Este principio puede denominarse el principio de la inviolabilidad de la persona.

EFECTIVIDAD

Los Derechos Humanos no son aspiraciones o formulaciones principistas, por ello demandan su respeto y reconocimiento positivo por parte de la sociedad y el orden jurídico. Por ello, la sociedad debe responder efectivamente a las demandas de sus integrantes pues ello hará posible su propia existencia.

TRASCENDENCIA A LA NORMA POSITIVA

Estos derechos no requieren ser reconocidos expresamente por la legislación interna de un Estado para que sus ciudadanos se vean protegidos a nivel internacional por dichas normas; además, aún cuando el Estado mismo no sea parte de los Pactos ni haya suscrito las Declaraciones que contienen dichos derechos, la comunidad internacional no duda hoy en considerar a los Derechos Humanos como una opinio iuris, es decir, se encuentran convencidos de su necesaria práctica más allá del hecho de que se encuentren o no efectivamente recogidos en una norma jurídica.

En este sentido, se puede sostener que los Derechos Humanos trascienden a los ordenamientos jurídicos nacionales, esto es, son internacionales.

INTERDEPENDENCIA Y COMPLEMENTARIEDAD

Los Derechos Humanos son un complejo integral e interdependendiente, por los que su real protección demanda además hacer ciertamente posible la realización de los derechos civiles y políticos, tanto como los económicos, sociales y culturales.

Las Naciones Unidas reconocieron€ste principio hacia 1977, cuando decidieron que el enfoque de la labor futura del sistema de las Naciones Unidas, respecto de las cuestiones de derechos humanos, deberá tener en cuenta que todos los derechos humanos Y libertades fundamentales son indivisibles e interdependientes, por lo cual deberá prestarse la misma atención y urgente consideración tanto a la aplicación, la promoción y la protección de los derechos civiles y políticos como a la de los económicos, sociales y culturales.

IGUALIDAD

Los Derechos Humanos protegen en igual medida a todo ser humano, por lo que hay una identidad absoluta de derechos en todas y cada una de las personas. Este principio que negativamente podemos enunciar como el de no discriminación se halla en la base misma de la concepción de estos derechos.

"Considerando que la libertad, la justicia y la paz del mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana."

(Preámbulo de la Declaración Universal de Derechos Humanos)

El corolario del principio de igualdad de derechos es la no discriminación o trato desigual entre quienes merecen igual trato, por ningún motivo (léase: sexo, religión, opinión, raza u origen y clase social).

CORRESPONSABILIDAD

Como consecuencia de lo anterior, todos somos responsables en forma individual y colectivamente frente al sujeto de estos derechos. Debe entenderse que sólo asumiendo una responsabilidad individual y colectiva frente al individuo y la humanidad toda, será posible que

los Derechos Humanos tengan plena vigencia en la sociedad. La idea es que los concebimos bajo una moral universal, por medio de la cual hagamos posible la realización existencia! de la persona o la colectividad en la misma medida que demandamos nuestra propia realización individual o como parte de la humanidad.

4. TITULARIDAD

Ahora bien, ¿a quién se puede reconocer como titular de los derechos humanos? ¿a la humanidad, a los grupos sociales, al ser humano?

Sin duda, debemos afirmar que el titular activo de los derechos humanos es la persona en tanto individuo (ésto es, todo ser humano, sea hombre o mujer, de cualquier nacionalidad, raza, credo, identidad sexual, etc.), Esta conclusión resulta de comprobar que tales derechos son inherentes a toda persona humana por el mero hecho de estar dotada de vida.

No se trata de respaldar una postura dogmáticamente individualista. Por el contrario, el ser humano es por naturaleza un sujeto social, cuya supervivencia y proceso formativo de identidad hace indispensable la estrecha interrelación con sus semejantes. Aún más, los derechos económicos, sociales y culturales requieren para su realización de la proyección colectiva de la persona humana (por ejemplo, los derechos laborales). Ésto es aún más evidente en lo concerniente a los nuevos derechos humanos llamados de solidaridad o de tercera generación: el disfrute del derecho al desarrollo o del derecho a un medio 'ambiente sano y equilibrado sólo es posible en el marco de un esfuerzo solidario de toda la especie humana.

Cada persona como individuo es titular activo de los derechos humanos, pero el ejercicio de los mismos hace indispensable la interacción social, solidaria y equitativa.

5. CARACTERISTICAS

5.1 Inherencia

La primera y fundamental característica de los derechos humanos es su inherencia, ésto es, su carácter consustancial e indesligable respecto de todo ser humano.

Debe tenerse en cuenta que una de las características resaltantes del mundo contemporáneo es el reconocimiento de que todo ser humano, por el hecho de serIo, es titular de derechos fundamentales que la sociedad no puede arrebatarle lícitamente.

Como hemos ya anotado, ello no fue así en anteriores momentos históricos. Aún en las situaciones generalmente presentadas como un modelo podemos constatar la negación de los derechos esenciales a ciertos grupos sociales.

Este es el caso de la democracia ateniense, la cual se erigió en base al mantenimiento devastas mayorías en condición de esclavitud. En los regímenes feudales, eí terrateniente era reconocido como propietario de las poblaciones sujetas a su dominio; y aquél podía ejercer e1 aberrante derecho a cohabitar con toda mujer que iba a contraer matrimonio. En nuestro país, hasta antes de la reforma agraria el costo de los latifundios aumentaba en directa proporción a la cantidad de peonada (comuneros sujetos a relaciones laborales serviles) existente sobre su superficie.

Aún más, tanto en el plano filosófico como en el de la experiencia política de la civilización, la evolución hacia el reconocimiento de tal atributo de inherencia ha resultado extremadamente arduo. Ha sido además un proceso progresivo.

En tanto estos derechos comportan el reconocimiento de rasgos inherentes a la personalidad, puede sostenerse que no son concesión de los sistemas políticos o jurídicos:

La referencia a un proceso histórico de reconocimiento implica que los derechos humanos son una realidad intemporal (existen desde que la primera persona pobló el planeta), aunque, a la vez, el concepto contemporáneo de los derechos humanos representa la cristalización de una constante y profunda inquietud a lo largo de la evolución de la civilización.

En los planos de la evolución de la civilización y de la diversidad cultural, podemos afirmar que siempre y entodo1ugar han existido expresiones primarias de los que hoy conocemos como derechos humanos. Pero, a la vez, no podemos perder de vista las substanciales diferencias que distancian al concepto contemporáneo de derechos humanos de los conceptos precedentes. Puede 'sostenerse que a lo largo de la historia de la humanidad han existido algunas inquietudes constantes, tales como:

a) Precisar la naturaleza e identidad común del ser humano, por encima de la voluntad de los gobernantes.

b) Fijar límites y cauces entre gobernantes y gobernados.

c) Establecer pautas de convivencias concordantes con la dignidad de cada persona, etc.

El desarrollo, en su sentido más amplio, representa precisamente eso: el esfuerzo común de la humanidad de ir ensanchando el universo de la libertad personal, frente a las arbitrariedades de los propios congéneres y frente a los condicionamientos prescindibles de la naturaleza.

En otras palabras debe entenderse que los derechos humanos existen independientemente de cualquier voluntad como mera constancia de ciertos atributos esencialísmos en toda persona.

5.2. Límite al ejercicio del poder

Del atributo de la inherencia se deriva como natural consecuencia una limitación infranqueable para quien ejerce el poder político, sea en el gobierno o en grupos opositores de cualquier clase. Nadie puede lícitamente invadir la esfera de los derechos humanos de un individuo con el afán de cercenarlos. Las funciones de gobierno tienen que ejercerse respetando los límites establecidos por los derechos humanos consagrados en las normas legales internacionales e internas. o Aquí radica la esencia de lo que conocemos como Estado de Derecho.

5.3 Universalidad

De la misma noción de inherencia se deriva este otro atributo. No existe sobre el planeta persona formalmente despojada de sus derechos humanos, Ninguna diferencia por razón de raza, credo, nacionalidad, afiliación sexual, etc., puede menoscabar esta atribución igualitaria de derechos humanos a favor de todo individuo.

Pese a lo evidente de este criterio, continuamente ha venido debatiéndose si los derechos humanos deben adecuarse a la especialidad de los distintos contextos culturales existentes en el mundo. Sin entrar ahora en este debate, cabe señalar que tal cuestión estuvo substancial mente presente en los debates de la última Conferencia Mundial de Derechos Humanos, celebrada en Viena en 1993. La Declaración final adoptada en ese foro explícitamente afirma que el carácter universal de los derechos humanos y las libertades fundamentales "no admite dudas",

5.4 Indivisibilidad e interdependencia

La dignidad humana no es divisible y es absoluta. Resultaría absurdo considerar que una persona goza de su dignidad a medias. En la medida que el elenco integral de los derechos humanos da contenido concreto a la dignidad de cada persona, racionalmente sólo cabe suponer la necesidad de respetar todos ellos simultáneamente. Aún más, la vigencia de unos derechos comporta necesariamente la vigencia de los demás: resultaría contrario a la razón abogar por el derecho a la vida mientras se niega flagrantemente los derechos a la alimentación y a la salud. "

Esta es una cuestión que marcó substancialmente la historia reciente de la humanidad. En los Estados Unidos hay quienes han venido sosteniendo que los derechos humanos, económicos, sociales y culturales no son en puridad derechos humanos (en el sentido y la categoría de los derechos civiles y políticos). A la vez, el ex-bloque soviético se caracterizó por la negación práctica de los últimos; bajo la pretensión de alcanzar una cabal realización de los primeros.

5.5 Imperatividad erga-omnes

Los derechos humanos son imperativos erga-omnes (para todos), es decir; son universalmente obligatorios bajo cualquier punto de vista e incluso en aquellos casos en que haya sanción expresa ante su incumplimiento.

5.6 Irreversibilidad

Un derecho humano reconocido queda irrevocablemente integrado al elenco pre-existente y no puede ser suprimido posteriormente en razón de los azares de la historia.

5.7 Progresividad

Un dato del proceso de evolución de la civilización es el progresivo incremento del elenco de los derechos humanos. Conforme la especie humana va adquiriendo mayor conciencia de sus

Los derechos humanos son las expresión de auto conciencia mas acabada y consensual que la humanidad ha podido forjar, dentro de ese proceso de progresiva afirmación, de la razón y de la espiritualidad. Pese a ello representan un universo conceptual siempre incompleto, pues se mantienen constante evolución.

esencias individuales y sociales, la noción de la dignidad personal se va enriqueciendo. El correlato de esto es la aparición de nuevos derechos humanos. De allí que, por ejemplo, la relación constitucional de los derechos humanos sea enunciativa y no taxativa, admitiendo así la posibilidad de incorporar nuevos derechos.

6. RESEÑA HISTORICA DEL RECONOCIMIENTO DE LOS DERECHOS HUMANOS

C.S. Nino sostenía que los derechos humanos eran la gran invención de nuestro tiempo, y tenía razón, pues en ningún otro período de la historia humana hemos visto un desarrollo tan grande y acelerado de una rama del Derecho destinada a la protección integral del individuo. Los horrores de las dos guerras mundiales hicieron tomar conciencia a la humanidad de la fragilidad de sí misma, así como de su temible poder de destrucción, llevándola a desarrollar una rama del Derecho que conocemos como los derechos humanos.

A riesgo de auto-aniquilarse, la humanidad apuesta hoy por un mundo en el que las relaciones intersubjetivas sean significativamente más justas y donde el respeto por la integridad y dignidad de cada persona no constituya una etérea aspiración. Son pocos hoy i los que dudan que sobre esta base se podrá alcanzar una paz duradera, y que sólo en paz será posible alcanzar que todos los pueblos de la Tierra tengan la posibilidad cierta de alcanzar su pleno desarrollo.

Desde una perspectiva contemporánea, puede sostenerse que la cristalización filosófica, política y luego jurídica de los derechos humanos se inició con el surgimiento de los Estados Nacionales, a partir del siglo XVI, en Europa. Tal proceso alcanzó un nivel superior a partir de la segunda mitad del siglo XVIII, con los acontecimientos revolucionarios que se sucedieron en los Estados Unidos, en Inglaterra y en Francia. Como expresión superlativa de tales acontecimientos, fue quedando definido un conjunto normativo de derechos civiles y políticos. Posteriormente en las primeras décadas del siglo XX y como resultado de otros acontecimientos, adquirieron reconocimiento los llamados derechos económicos, sociales y culturales. Finalmente, en las últi-mas décadas del siglo XX han empezado a reconocerse la existencia de un tercer elenco normativo como integrantes de los derechos humanos.

Pero remontémonos aún más atrás en el tiempo. El Código de Hamurabi, elaborado en Babilonia durante el siglo XV a.C. evidencia la preocupación de la antigua época respecto a ciertos aspectos inherentes a la dignidad humana. Y en el siglo XIX a.C. se crea el Decálogo que refleja una concepción ya elaborada sobre ciertos aspectos de la dignidad humana, particularmente en lo concerniente a la protección de la vida.

Entre los siglos X a.C. y V a.C., en el universo cultural greco-romano se desarrolló el jusnaturalismo, corriente filosófica que genéricamente postula la existencia de normas derivadas de la voluntad divina o de la naturaleza de las cosas, a las que la razón y la convivencia humana deben someterse y, que son necesariamente para que el individuo pueda desarrollar como persona, es decir, como ser dotado de racionalidad y de sentido.

Según esta concepción, cuando los hombres pasan del estado primitivo al estado social, concluyen entre ellos un contrato mediante el cual renuncian a parte de sus derechos naturales que habían disfrutado en su estado libre, al tiempo que conservaban algunos de su derechos fundamentales: el derecho a la vida, a la libertad y a la igualdad, los cuales constituían hechos eternos e inalienables que todo sistema social y estatal esta obligado a respetar.

En consecuencia, se ha afirmado que los derechos del hombre son anteriormente y superiores a cualquier actuación gubernamental, es decir, que no requieren, de una normatividad propia para su vigencia.

Cabe señalar que el jusnaturalismo ha evolucionado substancialmente a lo largo de los siglos, y puede sostenerse que aún mantiene vigencia particularmente en cuanto toca la fundamentación filosófica de los derechos humanos,

Por otra parte, deben mencionarse aquéllos desarrollos doctrinarios que identifican el origen de los Derechos Humanos a nivel positivo, lo cual implica entenderlos como contratos establecidos por el Estado.

Se considera que estos contratos presentan ciertos derechos del hombre, al impedir que el Estado interfiera en el ejercicio de los mismos.

La fuerza legal de estos derechos se encuentra en la voluntad del Estado. El hecho de que los Derechos Humanos o los acuerdos con objetivos similares haya tomado la forma de cartas, leyes o peticiones, ha llevado a que tales declaraciones sean colocadas en un mismo nivel teórico, aunque elaboradas en períodos diferentes y con propósitos distintos.

Es importante la distinción entre estas doctrinas, sobre todo en relación al origen de los Derechos Humanos.

Ya en el medioevo (siglo XIII), Santo Tomás sostuvo que la Ley Humana debía quedar sujeta a la Ley y Eterna que proviene de Dios. Pero que dentro de esa conceptualización- predominante en la época- los monarcas disfrutaban de un orden virtualmente ilimitado en tanto era asumido que recibían su mandato de Dios y sólo a él quedaban sujetos. Santo Tomás elaboró el concepto de bien común como objetivo deseable de toda normativa promulgada por quién gobierna la vida social, con lo que estableció un límite impreciso para el ejercicio del poder político.

En 1215, en Inglaterra, El Rey Juan Sin Tierra fue obligado a suscribir la célebre Carta Magna, mediante la que se aceptó la existencia de un conjunto de atribuciones en favor de los ciudadanos, principalmente terratenientes, que limitaban su poder como gobernantes. Las libertades reconocidas en la Carta Magna estaban referidas a los derechos de: propiedad, libertad individual, seguridad personal y libre comercio.

En puridad, este instrumento reconoce un conjunto de libertades (pero no en calidad de derechos) y sólo a favor de los hombres libres (clero, nobleza, señores feudales). Nótese -que, vistas desde una perspectiva contemporánea, tajes libertades tenían el carácter de privilegios y no el de atributos universales propios de los derechos humanos. Complementariamente, desde aquella época empezó a ejercitarse en Inglaterra la práctica de Hábeas Corpus (tráigase el cuerpo) como mecanismo de control frente a detenciones arbitrarias.

Hacia el siglo XVIII, en España se establecen los ordenamientos legales denominados Fueros, que reconocían la capacidad de los pueblos de regirse conforme a sus propias leyes.

Hacia el siglo XVII empezaron a producirse hondas mutaciones en todos los campos de la civilización occidental. Se empezó a cuestionar los fundamentos teocráticos del poder político (la soberanía nace del pueblo que se la delega al gobernante, y no de Dios); se construyeron los primeros Estados nacionales; las potencias europeas consolidaron sus dominios coloniales en ultramar; y. el Renacimiento empezó a adquirir vigencia propugnando un reencuentro con las raíces humanas en todas las disciplinas culturales.

Hugo Gracia, uno de los fundadores del Derecho Internacional, enunció durante las primeras décadas de dicho siglo un conjunto de conceptos antecesores de lo que hoy conocemos como protección internacional de los derechos humanos.

En el mismo siglo se produjeron avances políticos y legislativos en Inglaterra. Mediante ellos se fue entronizando la noción de derechos frente a la tradicional concepción de libertades, aunque los mismos siguieron teniendo el carácter de privilegios en tanto sólo beneficiaban a algunos sectores de la sociedad. Además, tales avances limitaron el poder monárquico y establecieron un conjunto de premisas fundamentales del Estado liberal. En 1628, el Parlamento adoptó la Petición de Derechos, que en tono sumiso frente a la Monarquía procuró fa consagración de los derechos humanos en los siguientes ámbitos:

a) Propiedad

Así como la positivación de los derechos humanos es reciente la historia de estos derechos se resumirá a unos cuantos siglos si se adopta la tesis positivista mientras que resultaría muy extensa, si se adopta el jusnaturalismo

b) Libertad individualc) Regulación de la facultad para detener él personad) Debido procese judiciale) Respeto a la vida

En 1679, fa tradicional práctica del Hábeas Corpus quedó consagrada legislativamente. Y aún más importante, en 1689 se adoptó el Bill of Rigths (Carta de Derechos), que el rey tuvo que jurar ante el Parlamento, reafirmando la vigencia con carácter inderogable de los derechos y libertades que habían ganado reconocimiento desde tiempos anteriores.

En el siglo XVIII se produjeron dos avances que definieron con mayor nitidez el basamento conceptual de los derechos humanos;'la Declaración de Independencia de los Estados Unidos, en 1776 y la Revolución Francesa en 1789, seguida de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, en el mismo año. Además de precisar con mayor detalle el catálogo normativo, tales acontecimientos coadyuvaron a definir el carácter de dichos derechos como inherentes a la naturaleza personal, y por lo tanto superiores a los sistemas políticos y con vocación de universalidad.

La Declaración de Independencia de los Estados Unidos; no es, en estricto sentido, una Declaración de Derechos por cuanto no contiene un recuento de tales. En cambio contiene la fundamentación de las razones por la cuales las colonias se separan del Imperio Británico.

Entre estos fundamentos podemos referir:a) Todos los hombres son creados iguales y deben gozar de iguales derechos.b) Dios otorga a las personas una serie de derechos inalienables.c) El Estado debe garantizar la realización de tales derechos a favor de todas las personas.

Por tanto, habiendo incumplido la Corona Británica tal obligación, quedaba legitimada la independencia de las colonias norteamericanas.

El 12 de junio de 1714, algunos años antes de la Independencia de los Estados Unidos se adoptó la Declaración de Derechos del Gran Pueblo de Virginia. Este instrumento, al reconocer el carácter supra-estatal de los derechos que contiene, señalo el carácter intransferible e irrenunciable de los mismos.

Existen diversas diferencias conceptuales entre los desarrollos legislativos alcanzados en Inglaterra y en los Estados Unidos. Mientras las declaraciones estadounidenses se orientan hacia la fundamentación jusnaturalista (ergo, superiores al sistema político) de los derechos de la persona, las normas inglesas persiguen la confirmación de derechos consagrados dentro de su tradición política, Mientras aquéllas se enfilan hacia el establecimiento de garantías consustanciales a la persona, éstas las conciben como derechos del Estado.

La Declaración francesa de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, desarrolló una conceptualización bastante coincidente a la contenida en la Declaración de Virginia.

De otro lado, debe mencionarse que la primera mitad del siglo XX numerosas constituciones han ampliado el ámbito de los derechos humanos, como es el caso de la Constitución de México de 1917, de Weimar de 1919, de España de 1931 y de la URSS de 1936. '

Posteriormente, específicamente en la época posterior a la Segunda Guerra Mundial, la característica fundamental en la evolución de los derechos humanos es su incorporación progresiva en diferentes instrumentos multinacionales tales como:

a) Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre de la OEA (Abril de 1948) b) Declaración Universal de los Derechos Humanos, adoptada por la ONU (Diciembre de 1948).c) Convención Europea para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales (1950).

d) Pacto de Derechos Civiles y Políticos y Pacto de Derechos Económicos, Sociales yCulturales, ambos de la ONU (1966)

e) Convención Americana sobre Derechos Humanos (1969)

Todos estos documentos dieron origen al Sistema Internacional de Protección de los Derechos Humanos, del cual nos ocuparemos en los siguientes capítulos.

7. LAS GENERACIONES DE LOS DERECHOS HUMANOS

La doctrina habla de generaciones de Derechos Humanos sin que ello implique un desconocimiento, prelación existencial, primacía o sustitución de unos frente a otros; aquí únicamente se refieren a su progresiva institucionalización en el orden interno e internacional.

a) PRIMERA GENERACIÓNSon los derechos civiles y políticos, a los que también se les denomina derechos negativos por significar una limitación a un poder de los derechos del individuo. El liberalismo considera a estos derechos como la columna vertebral de los Derechos Humanos, entendiendo que el principal obligado es el Estado.

En cuanto al titular de estos derechos se trata, en el caso de los civiles, del ser humano en general y, en los políticos, de los ciudadanos en ejercicio. En todo caso se trata de derechos individuales por lo cual su reclamo corresponde al individuo mismo, no a la colectividad, sin perjuicio de que una acción estatal pudiera afectar los derechos individuales de un grupo de personas.17

b) SEGUNDA GENERACIÓNSon los llamados derechos económicos sociales y culturales; a ellos se les denomina también derechos positivos, por imponer la adopción de una determinada conducta por parte de los obligados tendiente a la satisfacción de las necesidades de los titulares en alguno de los ámbitos protegidos por estas normas. Las confrontaciones ideológicas en torno a estos derechos son aún muy fuertes; los países desarrollados tienen un peculiar concepto acerca de su validez, considerándolos totalmente válidos al interior de cada Estado, pero relativa o totalmente inválidos para el Derecho Internacional. Por el contrario, los países en desarrollo ven en ellos una manera de introducir términos y condiciones que hagan más justas las relaciones económicas internacionales.

Se dice, además, que estos derechos más que individuales son colectivos porque la prestación que el Estado dará, beneficiará y se dirigirá no a uno, sino a muchos sujetos. En este sentido, se dice que los reclamos fundados en ellos no podrán basarse en 'que una persona individual no recibe los servicios, sino en la no prestación amplia o generalizada. de ello.

Por otra parte, debe considerarse que estos derechos son exigibles en general, en función de las condiciones y posibilidades reales de cada país.

c) TERCERA GENERACIÓNLlamados también nuevos derechos o derechos de-la solidaridad, son aquéllos que demandan para su ejecución de la adhesión de todos. Sólo la identificación con sus preceptos pueden hacerlos realmente vigentes y, en tanto que el bien jurídico protegido beneficia directamente a toda la humanidad, podríamos decir que son derechos de amplia base.Con respecto a su vinculación con las dos anteriores generaciones de derechos, puede sostenerse que mientras que los derechos de primera generación (civiles y políticos) se basan en el derecho a oponerse al Estado y los de la segunda generación (económicos, sociales y culturales) en el derecho a exigir al Estado, los derechos humanos de la tercera generación que ahora se oponen a la comunidad internacional son los derechos de la solidaridad. Se incluyen entre estos derechos: el derecho al desarrollo, derecho a la paz, derecho a la libre determinación de los pueblos, derecho al medía ambiente, derecho a la comunicación y el derecho al patrimonio común de la humanidad.

LOS DERECHOS HUMANOS

CAPITULO II

MARCO NORMATIVO INTERNACIONAL DE PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS

Este capítulo tiene por objeto presentar los principales instrumentos jurídicos que consagran los derechos humanos con alcance universal y regional, poniendo especial énfasis en los instrumentos interamericanos, en lo que respecta al ámbito regional.

La preocupación experimentada por la comunidad internacional ante las continuas violaciones contra los derechos humanos por parte de las autoridades estatales, dio lugar a diversas declaraciones sobre -la materia, tanto a nivel universal como a nivel regional. Sin embargo, esto no fue suficiente, era necesario ir más allá. Se requería establecer normas que obligaran en forma clara a los Estados y definieran con mayor precisión los derechos ya reconocidos por las declaraciones y que, además, establecieran mecanismos efectivos para su protección.

PRINCIPIOS: UNIVERSALIDADIMPRESCRIPTIBILIDADIRRENUNCIABILIDADINALIENABILIDADEFECTIVIDADTRASCENDENCIAINTERDEPENDENCIACOMPLEMENTARIEDADIGUALDADCORRESPONSABILIDAD

CARACTERISTICAS: INHERENCIALIMITE AL PODERUNIVERSALIDADINDIVISIBILIDADIMPERATIVIDAD -ERGA OMNESIRREVERSIBILIDADPROGRESIVIDAD

GENERACIONES DE DERECHOS HUMANOS:

A) DERECHOS HUMANS DE PRIMERA GENERACIÓN CIVILES POLITICOS

B) DERECHOS HUMANOS DE SEGUNDA GENERACIÓN ECONÓMICO SOCIALES Y CULTURALES

C) DERECHOS HUMANOS DE TERCERA GENERACIÓN DERECHOS DE LA SOLIDARIDAD

El hecho que los derechos humanos estén recogidos en tratados es sumamente importante, debido a que gracias a ello- es posible vigilar su respeto a nivel internacional. En la actualidad existen tratados internacionales dedicados en forma específica a casi todos los derechos y libertades reconocidos en la Declaración Universal de Derechos Humanos.

En líneas generales, el marco normativo de protección de los derechos humanos puede dividirse en dos grandes grupos:

1. A nivel universal, tenemos la Carta Internacional de Derechos Humanos, conformada por la Carta de las Naciones Unidas (ONU), la Declaración Universal de Derechos Humanos y los dos Pactos Internacionales más el Protocolo Facultativo del Pacto de Derechos Civiles y Políticos.

2. A nivel regional, tenemos la Declaración Americana de Derechos Humanos así como los tratados regionales:- A nivel interamericano, tenemos la Convención Americana sobre' Derechos Humanos;- A nivel europeo, la Convención Europea para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales.- A nivel africano, la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos;

De modo que el sistema universal es complementado por los desarrollos en el ámbito regional, con las ventajas que trae el poder intercambiar información y siempre y cuando se evite el doble juzgamiento de un mismo hecho

1. PRINCIPALES INSTRUMENTOS PARA LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS

Los principales instrumentos para la protección de los Derechos Humanos son:

1.1 La Carta Internacional de los Derechos Humanos

La llamada Carta Internacional de los Derechos Humanos no es en sí un documento, sino un conjunto de instrumentos que incluye la Carta de la ONU, la Declaración Universal de Derechos Humal1os, tos dos Pactos Internacionales y el . Protocolo Facultativo del ¡Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

1.1.1 La Carta de la ONU

Las gravísimas violaciones contra los derechos humanos ocurridas durante los años del gobierno nazi, así como la convicción de que muchas de esas atrocidades podrían haberse evitado si hubiera existido un sistema internacional de protección a los derechos humanos, propiciaron que, al finalizar la Segunda Guerra Mundial, la Carta de la ONU-también conocida como Carta de San Francisco - incorporara normas generales que llegarían a constituir la base legal del desarrollo posterior de los derechos humanos.

El 25 de junio de 1945 los delegados de 50 Estados -la casi totalidad de los entonces existentes - aprobaron por unanimidad la Carta de las Naciones Unidas y el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, que sea parte integrante de la Carta, suscribiéndose oficialmente el texto al día siguiente. Este tratado entró en vigencia el 24 de octubre de 1945.

Entre los propósitos de la ONU destacan precisamente el desarrollo y estímulo del respeto a los derechos humanos y las libertades fundamentales de todos, sin hacer ningún tipo de discriminación por motivos de raza, sexo, idioma o religión.

1.1.2 La Declaración Universal de Derechos Humanos

Las naciones que respaldaron la suscripción de la Carta de las Naciones Unidas, entendieron que para consolidar el proceso de afianzamiento y respeto universal de los derechos humanos era imprescindible, por un lado, elaborar un instrumento universal que enunciara de manera integral los derechos reconocidos hasta entonces; y, por otro, impulsar las acciones de una Comisión de Derechos Humanos encargada de promover la vigencia de tales normas.

La Asamblea General de las Naciones Unidas hizo suyos estos objetivos y propició que, en 1946,

el Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas creara -de acuerdo con lo prescrito por el artículo 680 de la Carta-la Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas. Esta Comisión inició sus actividades en enero de 1947, teniendo como tarea primordial preparar una Carta Internacional de Derechos Humanos.

La Asamblea General aprobó la Declaración Universal de Derechos Humanos, el10 de diciembre de 1948.

Hoy ya nadie discute la importancia de la Declaración Universal, en la medida que su contenido ha sido especificado y consolidado jurídicamente a través de una vasta gama de tratados especializados adoptados con posterioridad a 1948.

Esta Declaración es considerada en la actualidad como el fundamento de todo el sistema de las Naciones Unidas en materia de derechos humanos porque ha ejercido una profunda influencia en el pensamiento y el comportamiento de las personas y de los gobiernos en todo el mundo y se le tiene como código de conducta y como patrón para medir el grado de respeto y aplicación de las normas internacionales en asuntos de derechos humanos.

La Declaración Universal: distingue dos categorías de derechos: Derechos Civiles y Políticos y los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que fueron consagrados en dos Pactos- que más adelante veremos con detalle.

A) Derechos Civiles y PolíticosEntre los derechos civiles y políticos reconocidos en la Declaración Universal podemos mencionar:a) Derecho a la vida, b) Derecho a la libertad,c) Derecho a la seguridad personal,d) Prohibición de la esclavitud,e) Prohibición de la tortura y de tratamientos degradantes,0 Derecho a no ser objeto de arresto, detención o exilio arbitrario,g) Derecho al debido proceso en materia civil y criminal,h) Derecho a la presunción de inocencia,

Los tratados de derechos humanos buscan proteger los derechos fundamentales de los seres humanos, sin importar su nacionalidad tanto frente a su propio Estado como frente a los otros Estados que se han obligado a cumplirlos

El hecho de que la Carta de la ONU contenga normas referidas a los derechos humanos dio inicio al proceso de internacionalización de los mismos. Desde entonces, los Estados no pueden sostener que la violación de los derechos de sus nacionalidades sea solamente un asunto de su exclusiva jurisdicción interna

En la Declaración Universal se concentran los objetivos de la ONU, tales como la garantía de paz y la seguridad internacionales, la construcción de una sociedad basada en el respeto de los derechos humanos, y el establecimiento del sistema democrático como la dimensión que mejor preserva la defensa de estos derechos.

i) Prohibición de penas y castigos por actos que en el momento de haber sido cometidos, no hubieran sido tipificados como delitos,j) Derecho a poder gozar de asilo en otros países,k) Derecho a la nacionalidad.

B) Derecho Económicos, Sociales y CulturalesEstos derechos están proclamados en términos generales al reconocerse que toda persona tiene derecho a la seguridad social ya obtener mediante el esfuerzo nacional y la cooperación internacional-teniendo en cuenta la organización y los recursos de cada Estado- la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales, indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad.

Los principales derechos consagrados son:a) Derecho al trabajo,b) Derecho a la protección contra el desempleo, c) Derecho a un salario igual por trabajo igual, d) Derecho a una remuneración justa,e) Derecho a la educación.

¿Es la Declaración Universal (obligatoria para los Estados? Dentro del Derecho Internacional clásico, existe una clara distinción entre los trata dos como instrumentos obligatorios y las declaraciones como no obligatorias.

En el caso de la Declaración Universal, ésta fue adoptada por la Asamblea General de la ONU como una resolución de relativo valor legal. Sin embargo, progresivamente ha ido imponiéndose el reconocimiento unánime por parte de la doctrina jurídica respecto de su naturaleza obligatoria para los Estados miembros de la Organización.

La Declaración Universal de los Derechos Humanos ha dejado así de tener sólo un valor moral para transformarse en un documento del que se derivan para los Estados deberes y obligaciones concretos.Por otra parte, cabe señalar que la obligatoriedad de la Declaración Universal fue reconocida por el Acta Final de la Conferencia Internacional sobre Derechos Humanos celebrada en Teherán en 1968, según la cual se reconoce que la Declaración enuncia una concepción común a todos los pueblos, de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana y la declara obligatoria para la comunidad internacional.

Además, la Declaración Universal ha sido aplicada reiteradamente por la Asamblea General en resoluciones que condenan violaciones de derechos humanos y ha influido en la legislación y en las constituciones de los diferentes Estados.

Incluso, en muchos países que no han ratificado los pactos internacionales de derechos humanos, la Declaración Universal, como en su caso la Declaración Americana, deviene en el único derecho aplicable, constituyendo una costumbre internacional que los Estados deben respetar.

Es de resaltar que el Perú asumió una postura singularmente positiva respecto a la Declaración Universal: la aprobó mediante Resolución Legislativa W 13282 del 5 de noviembre de 1959, lo cual resulta atípico dado el carácter de la resolución de la asamblea de las naciones Unidas. Este hecho destaca, sin duda la voluntad de manifestar una decidida adhesión al contenido de la Declaración Universal.

1.1.3. Los Pactos Internacionales de Derechos Humanos

Estos tratados fueron adoptados por la Asamblea General de la ONU en 1966 con el objeto de reforzar la Declaración Universal de Derechos Humanos. Los pactos entraron en vigor en 1976, luego de reunir las 35 ratificaciones que requerían

1.1.3.1. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos

Precisa muchos de los derechos contenidos en la Declaración Universal. Entre los principales derechos que recoge, tenemos:

- Derecho a la libre determinación dj3 los pueblos, - Derecho de todo individuo violentado en sus derechos de interponer un recurso efectivo contra dicha violación,- Derecho a la igualdad de goce de los derechos dé los individuos,- Derecho a la vida,- Proscripción de la tortura y el sometimiento a experimentación médica o científica (sin el libre consentimiento del individuo.- Prohibición de la esclavitud, servidumbre y trabajos forzosos,- Derecho a las libertades y seguridad personales, - Proscripción de las detenciones arbitrarias,- Derecho a un trato humano para las personas privadas de libertad por causa justa,- Derecho a la libre circulación y residencia de los ciudadanos,- Derechos de los extranjeros que se hallan legalmente en un territorio parte del presente pacto a no sufrir expulsión arbitraria,- Derecho al debido proceso,- Prohibición de condenar a alguien por actos u omisiones que al momento de cometerse no se encontraran prohibidos,- Derecho a la personalidad jurídica de todo ser humano,- Derecho a la intimidad, honra y reputación,- Derecho a la libertad de pensamiento, conciencia y religión,- Derecho a libre opinión y expresión,- Prohibición de la propaganda en favor de la guerra,- Derecho a la libre reunión,- Derecho a la libre asociación,- Protección de la familia por parte de la sociedad y del Estado,- Derecho al matrimonio libre y voluntario de los ciudadanos,- Derecho del menor de edad a no ser discriminado en ningún sentido por parte de su familia, el Estado y la sociedad,- Derecho a la participación en los asuntos públicos,- Derecho a elegir y a ser elegido,- Derecho a tener acceso en condiciones de igualdad a las funciones públicas del país,- Derecho a la igualdad ante la Ley,- Derecho sin discriminación alguna a igual protección de la ley,- Derecho de las minorías a desarrollar su propia vida cultural, profesar y practicar su propia religión y a emplear su propio idioma.

Cabe destacar que el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos añade algunas disposiciones relativas a ciertos derechos que no habían sido contemplados anteriormente, como por ejemplo:

A) Prohibición de fa prisión por deudas,

B) Derecho a que las personas privadas de su libertad sean tratadas humanamente y con respeto a la dignidad inherente a todo ser humano.

C) Derecho de todo niño a adquirir una nacionalidad y recibir las medidas de protección que requiera.

Este pacto permite igualmente que, en ciertas circunstancias excepcionales, los Estados restrinjan, limiten o suspendan el ejercicio de alguno de los derechos proclamados, siempre que tales disposiciones no sean incompatibles con las demás obligaciones que les impone el derecho internacional y no entrañen discriminación alguna fundada en motivos de raza, sexo, idioma, religión u origen social. Las circunstancias excepcionales mencionadas deben poner en peligro la vida de la Nación y deben haber sido proclamadas oficialmente.

Cabe también señalar que el Pacto establece un Comité de Derechos Humanos, integrado por 18 miembros, elegidos por los Estados Partes, cuya función principal consiste en examinar los

informes que cada Estado debe presentar en relación a las disposiciones que hayan adoptado para hacer cumplir el Pacto.

Este Pacto fue aprobado por el Perú mediante Decreto Ley W 22128 del28 de marzo de 1978 y ratificado constitucionalmente por la XVI Disposición Transitoria del título VII de la Constitución de 1979.

1.1.3.2 El Protocolo Facultativo

En el marco de la Resolución W 2200 A (XXI) de la Asamblea General de las Naciones Unidas por la que se aprueba el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, se prevé la existencia del Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, cuyo propósito es permitir a los individuos que aleguen ser víctimas de violaciones de los derechos contenidos en el mismo, que presenten peticiones ante el Comité de Derechos Humanos.

Cabe señalar que este documento fue aprobado por el Perú mediante Decreto Ley W 22129 del 28 de marzo de 1978 y ratificado constitucionalmente por la XVI Disposición General y Transitoria del Título VII de la Constitución de 1979.

1.1.3.3 El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.

Este Pacto Internacional incluye un mayor número de derechos queja Declaración Universal, los proclama en términos generales al reconocer que toda persona tiene derecho a la seguridad social, describiéndolos detalladamente e indicando los pasos que deben tomarse para lograr su realización.

Este instrumento expresa el compromiso de los Estados; de garantizar sin discriminación alguna el goce de los Derechos contenidos en él (Artículo 3°), estableciendo que los ciudadanos no podrán sufrir limitaciones en sus derechos salvo las contenidas expresamente por la ley, sólo en la medida que sea compatible con el Derecho protegido y con el fin de mejorar la integral implementación del Pacto (Artículo 4°).

Este Pacto Internacional reconoce los siguientes derechos:

a) Derecho a trabajar y a gozar de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias, b) Derecho de sindicalización y de ejercicio de las organizaciones laborales,c) Derecho a la seguridad social,d) Se reconoce la importancia de la familia como base de la sociedad y determina para ella la más amplia protección posible, en particular a las madres gestantes,e) También se estipulan medidas especiales para los niños y adolescentes sin discriminación alguna, protegiéndolos especialmente contra su explotación económica y social,f) Derecho a un nivel de vida adecuado para todos los ciudadanos, señalando la importancia de la cooperación internacional fundada en el libre con sentimiento,g) Derecho de toda persona a la salud física y mental,h) Derecho a la educación como sustento de pleno desarrollo de la personay derecho a la gratuidad de la enseñanza, .i) Derecho a beneficiarse y participar de la vida cultural y progreso científico,

A diferencia del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, este instrumento establece un régimen de realización progresiva considerando la posibilidad de los recursos existentes en cada Estado. Esto se debe a que no puede requerirse el cumplimiento integral de estos derechos si es que los Estados no cuentan con suficientes recursos económicos y técnicos, educación, planeamiento y apoyo mediante la cooperación internacional.

Por este motivo, a la hora de evaluar el cumplimiento del Pacto por parte de los Estados, los criterios a aplicar son distintos, debido a que cada Estado enfrenta problemas específicos y dispone de diferentes recursos. Esto plantea un complejo problema de ética internacional, en cuanto podría llevar a que algunos pretendan sostener que los ciudadanos de países desarrollados están facultados a gozar de "más derechos" en contraste con quienes habitan en naciones pobres, lo cual atenta la naturaleza universal e igualitaria de los derechos humanos.

En línea generales, se establece como medio de control que los Estados Partes sometan informes sobre las medidas que hayan-adoptado-así como los progresos realizados, con el fin de asegurar el respeto de los derechos reconocidos en el Pacto. Estos informes serán evaluados por el Consejo Económico y Social.

Este documento fue aprobado por el Perú mediante Decreto Ley 22129 del 28 de marzo de 1978.

Dentro del sistema universal existen una serie de tratados orientados a garantizar y proteger los derechos humanos. Entre éstos, merecen citarse:

1.2.1 Convención Internacional para la Prevención y Sanción del Crimen de Genocidio

Fue adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 9 de diciembre de 1948 y entró en vigencia el12 de enero de1951.

Este documento precisa el contenido de! grave crimen de genocidio, el cual se define como la comisión de actos realizados con la intención de destruir, total o parcialmente un grupo nacional, étnico, racial o religioso, como tal.

El Artículo 11, además, señala como actos que constituyen genocidio:a) Matanza de miembros en grupo,b) Lesión grave a la integridad física o mental de los miembros del grupo. c) Sometimiento intencional del grupo o condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucción física total o parcial, d) Adopción de medidas destinadas a impedir los nacimientos en el seno del grupo,e) Traslado por la fuerza de niños de un grupo a otro grupo.

1.2.2 Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación Racial

Este documento fue adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1965 Y entró en vigor en 1969.

La Convención define la discriminación racial como toda distinción, exclusión, restricción o preferencia basada en motivos de raza, color, linaje, origen nacional o étnico que tenga por objeto a por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales en el ámbito político, económico" social, cultural o en, cualquier otra esfera de la vida pública (Artículo 1°).

Como órgano de supervisión de las obligaciones impuestas por la Convención, se crea el Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial (CEDR), compuesto por dieciocho miembros elegidos por los Estados Partes, pero que desempeñan sus funciones a título personal.

Este Comité también puede recibir peticiones de individuos sobre violaciones de la Convención, siempre que el Estado respectivo haya declarado que acepta la competencia de éste para tal fin.

'

Uno de los aspectos más importantes de este instrumento radica en que la prohibición de destruir raciales; étnicos; nacionales o religiosos, implica reconocer formalente su derecho a existir como tales.

Los Estados Partes de esta Convención están obligados a eliminar la discriminación racial de sus territorios y a dictar las leyes necesarias para asegurar la no-discriminación en el ejercicio y goce de los derechos humanos.

La Convención prescribe que la Corte Internacional de Justicia tiene competencia para resolver las controversias que puedan surgir entre los Estados Partes, por lo' cual, cuando un Estado ratifica la Convención, se obliga a aceptar la jurisdicción de la Corte respecto de situaciones que comporten la presunta ocurrencia de discriminación racial.

1.2.3 Convención Internacional sobre la Represión y el Castigo del Crimen del Apartheid

Esta Convención fue adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 30 de noviembre de 1973 y entró en vigencia el18 de julio de 1976.

1.2.4 Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer

Fue adoptada por la- Asamblea-Genera de-las-Naciones-Unidas -18-de diciembre de 1979, entrando en vigencia dos años después.

En este sentido, los Estados Partes, asumen la obligación de consagrar en sus constituciones nacionales y en cualquier otra legislación apropiada, el principio de la igualdad del hombre de la mujer y asegurar por ley u otros medios apropiados, la realización práctica de este principio,

Este instrumento define el apartheid como un crimen de lesa humanidad y califica como violatorios de los principios del derecho internacional todos los actos que resulten de las políticas y prácticas motivados por considerar a la raza blanca como superior a las demás.

Tiene por finalidad terminar con la discriminación contra la mujer definitiva como, toda distinción exclusión restricción basada en el sexo que prive a la mujer de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas políticas, económicas, social, cultural, civil o en cualquier otra esfera.

1.2.5 Convención contra la tortura y otros tratos o Penas crueles, Inhumanos o degradantes

Adoptada por la Asamblea General el1 O de diciembre de 1984, entrando en vigencia el28 de junio de 1987.

Como objetivo principal, prohibe y castiga la tortura cometida ya sea por funcionarios gubernamentales o por quienes actúan con carácter oficial.

Cabe decir que la tortura es definida como todo acto por el cual se inflija intencionalmente a una persona dolores y sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero, información o una confesión.

Por este documento, los Estados Partes asumen la obligación de adoptar medidas legislativas, administrativas, judiciales o de otra índole, eficaces para impedir los actos de tortura en todo territorio que esté bajo su jurisdicción.

1.2.6. Convención sobre los Derechos del Niño.

Adoptada el 20 de noviembre de 1989, por la Asamblea General de las Naciones Unidas. Entro en vigencia el 2 de setiembre de 1990

Instrumento que recoge los principios que sustentan la Carta de las Naciones Unidas; conviene en adoptar un régimen de protección especial a la niñez, mereciendo especial mención la reseña que se hace, respecto del bagaje de instrumentos anteriormente adoptados por la comunidad internacional, que se consignan en el preámbulo, tales como la Declaración de Ginebra de 1924 sobre los Derechos del Niño y la Declaración de los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General el 20/11/1959 y de otros instrumentos en que subyace el interés por el bienestar del niño (Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales)

Cabe mencionar que también se ha tenido en cuenta en la parte final del referido preámbulo, que la protección legal del niño comienza aún antes del nacimiento y que esta protección se encuentra principalmente dirigida a medidas referentes a la adopción y colocación de menores en hogares de guarda, administración de justicia a menores, y protección de la mujer y el niño en situaciones de emergencia o de conflicto armado. Se reconoce la existencia de niños, en todos los países, que viven en condiciones excepcionalmente difíciles que merecen especial consideración, invocándose la importancia de las tradiciones y los valores culturales de cada pueblo en el proceso de desarrollo del niño; así como de la cooperación internacional en el mejoramiento de las condiciones de vida.

En lo concerniente a los artículos adoptados, merecen especial mención el numeral 2 del Artículo 2do. y el numeral 1 del Artículo 3ro, en los que quedan ratificados la Doy trina de Atención Integral y el Principio del. Interés Superior del Niño y el Adolescente.

Uno de los aspectos más importantes de esta Convención radica en la declaración de que no existe circunstancia –por excepcional que ésta sea- que pueda justificar la tortura y que ninguna orden proveniente de funcionarios superiores o autoridades oficiales puede ser invocada para justificarla.

Así se consigna en el numeral 2 del artículo 2do que “Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para garantizar que el niño se vea protegido contra toda forma de discriminación o castigo por causa de la condición, las actividades, las opiniones expresadas o las creencias de sus padres o sus tutores o de sus familiares”.En lo referente al principio del interés superior se ha consignado en el numeral 1 del Artículo 3ero. Que en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las Instituciones Públicas o Privadas de Bienestar Social, los Tribunales, las Autoridades Administrativas o los Órganos Legislativos, se tendrán en consideración el interés superior del niño.

2. PRINCIPALES INSTRUMENTOS PARA LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS A NIVEL INTERAMERICANO

Así como la ONU es la organización marco en la cual se desarrolla la labor de protección y promoción de los derechos humanos, en el sistema regional americano dicho rol es asumido por la Organización de Estados Americanos (OEA), cuya Carta fue adoptada originariamente en la IX Conferencia Ihternaciona4 Americana celebrada en Bogotá en 1948, conferencia en la cual también se proclamó la Declaración Americana de Derechos Humanos.

En 1959, fue creada la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, cuyo Estatuto se aprobó en 1960 y fue reformada en 1965. Luego, en 1967, se aprobó el Protocolo de Reformas a la Carta de la Organización, por medio del cual se incluye a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos entre los órganos permanentes de la OEA.

Más tarde, en 1969, la Conferencia Interamericana Especializada sobre Derechos Humanos adoptó la Convención Americana o Pacto de San José, mediante la cual se establece un sistema de protección basado en la acción complementaria de la Comisión y la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

En 1988, la Asamblea General de la OEA adoptó el Protocolo de San Salvador como un documento adicional a la Convención Americana, referido a los derechos económicos, sociales y culturales.

Como resultado de esta evolución histórica, el sistema regional americano está dividido de la siguiente manera:

A) SISTEMA GENERAL:Conformado por la OEA; la Declaración Americana y el Estatuto de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. A este sistema están sometidos todos los Estados integrantes de la OEA.

B) SISTEMA ESPECÍFICO:Emana de la Convención Americana de Derechos Humanos y obliga a los Estados partes en este tratado, siendo sus órganos de protección la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos. A este sistema están sometidos todos lo Estados que han ratificado tal Convención y que han reconocido la competencia de la Corte.

2.1. La Carta de la OEA

Desde el Preámbulo, la Carta de 1948 proclama la adhesión de los Estados Americanos a un régimen de libertad individual y justicia social, fundado en el respeto de los derechos esenciales del hombre.

Asimismo, como uno de los principios básicos de la organización, se proclaman los derechos fundamentales de la persona humana, sin ningún tipo de distinción. Sin embargo, este instrumento no define cuáles son esos derechos ni establece mecanismos para promoverlos o protegerlos.

Además, si bien en la misma Conferencia que produjo la Carta se adoptó la Declaración Americana sobre derechos humanos, esta última fue, aprobada mediante una simple resolución, sin formar parte de la Carta misma.

Este marco institucional resultó insuficiente para el fin que decía perseguir. De allí que se hizo necesario introducir una serie de reformas en la Carta en 1970, siendo la más importante, la incorporación de la Comisión Interamericana - creada unos años antes - como órgano principal de la OEA.

2.2 La Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre

Este importante documento fue proclamado el2 de mayo de 1948 por la IX Conferencia Internacional Americana, es decir, con varios meses de antelación a la Declaración Universal.

La Declaración Americana reconoce derechos civiles y políticos así como económicos, sociales y culturales. Entre ellos destacan:a) Derecho a la vida,b) Derecho a la libertad personal,c) Derecho a la integridad personal,d) Derecho ala igualdad ante la ley,e) Derecho a la honra, la reputación y la vida privada y familiar,f) Derecho a la inviolabilidad de domicilio y de la correspondencia,g) Derecho a la nacionalidad y al reconocimiento de la personalidad jurídica y de los derechos civiles,h) Derecho a un proceso regular,i) Derecho a no ser detenido arbitrariamente,j) Derecho de petición,k) Derecho de asilo,1) Derecho a la libertad de conciencia y de religión,m) Derecho a la libre circulación y residencia,n) Derecho a la libertad de reunión,o) Derecho a la libertad de asociación,p) Derecho a participar en el gobierno,q) Derecho a la salud, protección de la maternidad y de la infancia,r) Derecho a la preservación de la familia, - s) Derecho a la propiedad,t) Derecho a la educación,u) Derecho a la propiedad intelectual,0 Derecho a los beneficios de la cultura,w) Derecho a la seguridad social,x) Derecho al trabajo ya una justa remuneración,y) Derecho al descanso.

Entre los deberes recogidos en esta Declaración se incluyen los que se tienen ante la sociedad, ante los hijos y los padres, como por ejemplo:

a) Deber de recibir información,b) Deber de sufragar,c) Deber de trabajar,d) Deber de pagar impuestos,e) Deber de obedecer la ley,f) Deber de servir a la comunidad,g) Deber de brindar asistencia,h) Deber de abstenerse de actividades políticas en un país extranjero, etc.

Tal como ocurre en el caso de la Declaración Universal, el carácter obligatorio de la Declaración Americana fue puesto en duda debido a que fue adoptada por una simple resolución, sin establecerse ningún mecanismo que garantizara su cumplimiento.

En este sentido, la Declaración Americana fue considerada como una especificación de los derechos humanos a los que se refiere la Carta entendiéndose que para los Estados Partes de la OEA la Declaración Americana cumple el rol de obligaciones internacionales, según lo establecido por la .Corte Interamericana de Derechos Humanos en la Opinión Consultiva OC_ 10/89 del14 de julio de 1989.24

Es interesante notar que el Arto 2° del Estatuto de la Comisión Interamericana establece que por derechos humanos se entenderán los consagrados en la Declaración Americana, dándole así observancia obligatoria como documento básico en la promoción de los derechos humanos.

2.3 La Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José

La Convención Americana fue aprobada en 1969, en una conferencia intergubernamental convocada por la O EA. Entró en vigor en 1978, luego de recibir las 11 ratificaciones requeridas.

La Convención, cuyo modelo fue la Convención Europea de Derechos Humanos, consta de 3 partes:

I. Deberes de (os Estados y derechos que reconoce;II. Medios de Protección de los Derechos (Comisión Interamericana y Corte Interamericana);III Disposiciones Fina(es y Transitorias (renuncia, ratificación, etc.)

Algunos derechos civiles y políticos consagrados en ella son:

a) Derecho a la vida,b) Derecho a la personalidad jurídica,c) Derecho a la integridad personal,d) Prohibición de la esclavitud y servidumbre,e) Derecho a la libertad personal,f) Derecho al debido proceso,g) Derecho a no ser juzgado por acciones u omisiones no previstas en la ley al tiempo de su cumplimiento,h) Derecho a la indemnización por error judicial,i) Derecho a la protección de la honra y la privacidad,j) Derecho a la libertad de conciencia y la religión,k) Derecho a la libertad de pensamiento y expresión,1) Derecho de rectificación o respuesta, m) Derecho a la libertad de reunión y asociación, incluida la libertad sindical, n) Derecho a la protección de la familia y la niñez,ñ) Derecho a la igualdad ante la ley,o) Derecho a la protección judicial dé los derechos humanos.

En cuanto a los derechos económicos, sociales y culturales, éstos han sido mencionados en forma general, estableciéndose que los Estados Partes deberán adoptar providencias para hacerlos efectivos progresivamente. El Protocolo los ha especializado y ha establecido un mecanismo para supervisar su cumplimiento.

Los derechos económicos, sociales y culturales reconocidos por la Convención son:

a) Derecho al trabajo,b) Derecho a tener condiciones equitativas de trabajo,c) Derechos sindicales, od) Derecho a la seguridad social,e) Derecho a un medio ambiente sano,f) Derecho a la cultura,g) Derecho a la constitución y a la protección de la familia, h) Derechos de la niñezi) Derecho -a la protección de ancianos y minusválidos.

Si bien la Convención autoriza la restricción de algunos de los derechos contenidos en la misma en salvaguarda del orden público, o en situaciones de emergencia señala que ciertos derechos no pueden ser afectados bajo ninguna circunstancia, los cuales son:

a) Derecho a la vida (reconociendo que la vida comienza con la concepción, es decir antes del nacimiento).b) Derecho a la integridad personal,c) Prohibición de la esclavitud y servidumbre,d) Prohibición de la discriminación,e) Derecho a la personalidad jurídica,f) Derecho a la nacionalidad,g) Derechos políticos,h) Principio de legalidad y retroactividad,i) Derecho a la libertad de conciencia y de religión.

j) Derecho a la protección de la familia,k) Derechos del niño y1) Las garantías judiciales indispensables para la protección de tales derechos.

La lista anterior es conocida como el núcleo inderogable de tales derechos humanos.

El Perú ratificó esta convención el 28 de julio de 1978.

2.4. Otros Instrumentos Interamericanos

Finalmente cabe mencionar otros instrumentos del sistema interamericano' que regulan con detalle determinados aspectos de los Derechos Humanos.

2.4.1 Las Convenciones Interamericanas sobre Derechos Políticos y Civiles de la Mujer

Ambas convenciones fueron adoptadas en la IX Conferencia Interamericana celebrada en Bogotá en 1948.

a) La Convención Interamericana sobre los Derechos Políticos de la Mujer

Esta Convención establece en sus considerandos que la mayoría de las repúblicas americanas, inspiradas en elevados principios de justicia, han concedido los derechos políticos a la mujer.

Además, este tratado toma como antecedentes la Resolución XX de la VUI Conferencia Internacional Americana que declara expresamente que la mujer tiene derecho a igual tratamiento político que el hombre, así como el principio e igualdad de derechos humanos entre hombres y mujeres, contenido en la Carta de la ONU.

b) La convención Interamericana sobre Derechos Civiles de la Mujer

Esta Convención retama los mismos considerandos del instrumento anteriormente referido, haciendo hincapié en el derecho a la igualdad en el orden civil, proclamado por la Resolución XX de la VIII Conferencia Internacional Americana.

Establece que los Estados partes convienen en otorgar a la mujer los mismos derechos civiles de que goza el hombre, negando toda posibilidad de discriminación por razón de sexo.

2.4.2 Las Convenciones Interamericanas sobre Asilo Diplomático y Asilo Territorial

a) La Convención Interamericana sobre Asilo Diplomático

Esta Convención fue firmada en Caracas en-la X Conferencia Interamericana de 1954. Establece en su primer artículo que el asilo otorgado en legaciones, navíos de guerra y campamentos, aeronaves militares a personas perseguidas por motivos o delitos políticos, será respetado por el Estado Territorial de acuerdo con las disposiciones de la presente Convención.

Además, se establece que todo Estado tiene derecho a conceder asilo pero no está obligado a otorgarlo ni a declarar que lo niega. En lo que respecta a las condiciones en que se concede el asilo, se establece que este no podrá otorgarse sino en caso de urgencia y por el tiempo estrictamente indispensable para que el asilado salga del país con las seguridades otorgadas por el gobierno del Estado territorial a fin de que su vida, su libertad o su integridad no corran peligro.

Al hablar de casos de urgencia, éstos deben entenderse como aquéllos en que el individuo sea perseguido por personas o multitudes que hayan escapado al control de las autoridades o por las autoridades mismas, así como cuando se encuentre en peligro de ser privado de su vida o de su

Proclama básicamente que el derecho al voto y ser elegido para un cargo nacional no deberá negarse o restringirse por razones del sexo.

libertad por razones de persecución política (Artículo 6). Será el Estado asilante, el encargado de apreciar si se trata de un caso de urgencia (Artículo 7).

Además," establece que el asilo diplomático no estará sujeto a reciprocidad y que toda persona sea cual fuere su nacionalidad puede estar bajo la protección del asilo.

b) La Convención Interamericana sobre Asilo Territorial

Este tratado fue suscrito también en 1954. Establece que todo Estado tiene derecho, en ejercicio de su soberanía, a admitir dentro de su territorio a las personas que juzgue conveniente, sin que ningún otro Estado pueda hace reclamo alguno por el ejercicio de este derecho. .

Se destaca especialmente que ningún Estado está obligado a entregar a otro Estado o a expulsar de su territorio a personas perseguidas por motivos o delitos políticos.

2.4.3 La Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura.

Mediante esta Convención, que entró en vigor el 29 de enero de 1987, los Estados se comprometen a garantizar a toda persona que denuncie la tortura, a investigar la denuncia, a adiestrar en la prevención a los funcionarios públicos, a garantizar una compensación adecuada para las víctimas, a extraditar a las personas acusadas o condenadas por haber cometido actos de tortura y a establecer su jurisdicción sobre el delito en determinadas circunstancias

2.4.4 Otros Instrumentos

Es importante hacer referencia, por una parte, al Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales o Protocolo de San Salvador, el cual prevé la posibilidad de profundizar la manera en que este documento trata estos derechos.

Asimismo, debemos mencionar el Protocolo Adicional relativo a la abolición de la pena de muerte, que actualmente se encuentra en trámite para su entrada en vigencia y que como su nombre lo indica pretende plasmar en un documento internacional la tendencia abolicionista promovida por un importante sector de la opinión publica internacional.

MARCO NORMATIVO INTERNACIONAL DE PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS

- las Convenciones Interamericana sobre Derechos Civiles y Políticos de la Mujer- las Convenciones Interamericanas sobre Asilo Diplomático y Asilo Territorial- La Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura

Otros documentos Internacionales

- La Carta de la OEA- La Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre- La Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San José

NIVEL INTERAMERICANO

- Convención Internacional para la Prevención y Sanción del Crimen del Genocidio- Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial- Convención Internacional sobre la Represión y el Castigo del Crimen de Apartheid- Convención sobre Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer- Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes- Convención sobre los Derechos del Niño

Otros documentos Internacionales

- Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos- El Protocolo Facultativo- Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales

- La Carta de la ONU- La Declaración Universal de Derechos Humanos- Los Pactos Intemacionales de Derechos Humanos

La Carta Internacionalde los Derechos Humanos

NIVEL UNIVERSAL

CAPITULO III

MARCO NORMATIVO NACIONAL DE PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS: GARANTÍAS

1. REFERENCIAS HISTORICAS

La aparición del concepto garantía se debe al reconocimiento de la persona humana' como titular de la libertad y de los derechos que la forman 26; sin embargo, este reconocimiento tardaría en aparecer en la historia de la humanidad.

Como antecedente remoto podemos referimos a la institución romana del Tribuno de la Plebe, la cual surge con el fin de proteger y amparar a los plebeyos. El Tribuno gozaba de facultades extraordinarias que le permitían contener y hasta anular los actos gubernamentales, ejerciendo una facultad discrecional de auxilio, que le permitía oponerse al cumplimiento de la ley, todo lo cual redundaba en beneficio de los individuos.

Esta figura no corresponde al concepto contemporáneo de garantía, pues en esta institución la libertad no era amparada como un derecho del individuo, sino como consecuencia de una atribución gubernamental, por lo cual dependía de la buena o mala voluntad de los funcionarios premunidos de esas atribuciones.

Algo similar ocurrió en España-del siglo XII, con la figura del Justicia Mayor de Aragón, el cual era elegido de común acuerdo por el Rey y sus súbditos, a fin de que señale entre ambos los límites de sus correspondientes facultades, privilegios y Fueros. Entre sus atribuciones, se encontraba el hecho de que podía amparar a sus súbditos aún en contra de su propio Rey.

Por otro lado, en Inglaterra de 1215 se da la famosa Carta Magna, la cual reconoce y establece el principio de libertad personal en forma de limitación al poder del Rey, el cual regla sólo a favor de los hombres libres (clero, nobleza y señores feudales), ya había sido concebida como privilegio, más que como derecho.

En realidad, la primera garantía verdadera será el Hábeas Corpus inglés, consagrado por el Acta de Hábeas Corpus de 1679, pero practicada como costumbre desde mucho tiempo atrás, tal como se comprueba al analizar la Petición de Derechos de 1628, donde se la menciona expresamente

En esta ley, llamada Hábeas Corpus al writ (mandato) librado por el Lord Canciller, los jueces o funcionarios ante quienes se había pedido protección, lo cual constituye una diferencia importante con el Hábeas Corpus actual que comprende también la acción interpuesta por el individuo afectado en su libertad.

De Inglaterra, el Hábeas Corpus pasó a las colonias inglesas de América del Norte y luego a las colonias hispanas, las cuales lo acogieron y desarrollaron antes que se expandiese por el resto del mundo.

Por otra parte, hacia 1830 el Hábeas Corpus fue introducido por primera vez a nivel de derecho positivo, al ser incorporado en el Código Penal del Imperio de Brasil, extendiéndose desde entonces hacia los demás países de la región. 27

En lo que se refiere al Amparo, otra importante garantía constitucional, tenemos que este mecanismo encuentra su plasmación constitucional en 1841, al ser introducido en la Constitución del Estado de Yucatán (México). Posteriormente, esta institución es recogida a nivel de la Constitución Federal Mexicana en 1847.

Al respecto, cabe mencionar el hecho de que en México el Amparo consta de un proceso sumamente amplio que cumple diversas funciones, por ejemplo, la defensa de los derechos fundamentales, procediendo además contra sentencias, actos administrativos y leyes inconstitucionales. En consecuencia, en la legislación mexicana no se necesita la existencia del Hábeas Corpus, pues éste ya está incluido dentro del Amparo.

En lo que se refiere a la Acción de Hábeas Data, esta figura responde a los avances tecnológicos que caracterizan la vida contemporánea específicamente en el caso de-la informática y que plantean nuevos desafíos para la protección de derechos tales como la intimidad, el honor a la dignidad de las personas, los cuales pueden verse afectados por el registro y uso indebido de la información contenida en los llamados "Bancos de datos".

El primer texto que reconoce el tema de la protección de datos fue el Land de - Hesse alemán de 1970, mientras que en Estados Unidos fue recogido por medio de la Privacy Act de 1974. Sin embargo, la primera plasmación constitucional del tema se encontrará en la Constitución de Portugal de 1976, específicamente en el artículo 75°. Posteriormente, España hizo lo propio al recogerlo en el artículo 18.4° de fa actual Constitución de 1978.

Finalmente, podemos mencionar la Acción de Cumplimiento, figura novedosa, que tienen como antecedente la Constitución Colombiana de 1991 que en su artículo 87° la instaura, así como la figura norteamericana del write of mandamus, heredada de Inglaterra y que ha sido recogida en algunas provincias argentinas bajo la denominación de Mandamiento de Ejecución.

2. NOCION DE GARANTÍA

Por garantía debe entenderse la institución creada para el amparo o la protección de derechos constitucionales afectados:

- por una ley o norma de carácter legal

- por actos ejecutivos

Esta protección 'recibirá la denominación de garantía cuando logra el máximo de su eficacia práctica, consistiendo siempre en una acción de tipo judicial, 28

Es importante tener en claro este concepto debido a que en muchas Constituciones se confunde la noción de garantía con la de derecho, En este sentido, se debe entender:

Mientras que:

Se debe

tener presente que las garantías constitucionales existen no sólo para asegurar la vigencia de los derechos de las personas; sino también para- el cumplimiento cabal de las normas contenidas en una Constitución.

3. LAS GARANTÍAS EN LA CONSTJTUCIÓN PERUANA DE 1993

El Artículo 2000 de la Constitución Política del Perú promulgada el 29 de diciembre de 1993, enumera las garantías previstas en nuestro ordenamiento jurídico. Dichas garantías pueden ser clasificadas en dos grupos:

A) PRIMER GRUPO.

Los procesos constitucionales dirigidos a protege-r directamente los derechos humanos contra cualquier acto de--_na autoridad o persona que pretenda amenazarlos o vulnerarlos.

Entre ellas tenemos:

a) ACCIÓN DE HÁBEAS CORPUSProcede ante el hecho u omisión de cualquier autoridad, funcionario o persona que vulnera o amenaza la libertad individual o los derechos constitucionales conexos con ella.

b) ACCIÓN DE AMPARO Procede ante el hecho u omisión de cualquier autoridad, funcionario o persona que vulnera o amenaza los derechos reconocidos por la Constitución, es decir aquéllos que no están protegidos por la acción del Hábeas Corpus.

No procede contra normas legales ni contra resoluciones judiciales emanadas de un procedimiento regular.

c) ACCIÓN DE HÁBEAS DATAProcede ante el hecho u omisión de cualquier .autoridad, funcionario persona que vulnera o amenaza los derechos humanos a que se refiere el Artículo 2°, incisos 5) y 7) de la Constitución.

reglamentoordenanzaedicto, etc.

Derechos constitucionales son las disposiciones que regulan y limitan la acción de los gobernantes frente a los gobernados.

Garantía son los mecanismos jurídicos procesales que tienen como finalidad asegurar vigencia y efectividad de los referidos derechos.

Cabe señalar que el inciso 5) del artículo 2° de la Constitución dispone que toda persona tiene derecho a solicitar sin expresión de causa la información que requiera ya recibirla de cualquier entidad pública, en el plazo legal y al costo que suponga el pedido, exceptuándose las informaciones que afecten la intimidad personal y las que expresamente se excluyan por ley o por razones de seguridad nacional.

Se exceptúan de esta disposición aquellas informaciones que afecten la intimidad personal y aquellas que se excluyan por ley o por razones de seguridad nacional.

Asimismo, el referido inciso precisa que el secreto bancario y la reserva tributaría pueden levantarse a pedido del juez, del Fiscal de la Nación o de una Comisión Investigadora del Parlamento con arreglo a ley y siempre que se refieran al caso investigado.

Seguidamente, el mencionado inciso señala que toda persona afectada por afirmaciones inexactas o, agraviadas en cualquier medio de comunicación social, tiene derecho a que éste se rectifique en forma gratuita, inmediata y proporcional, sin perjuicio de la responsabilidad de ley. .

d) ACCIÓN DE CUMPLIMIENTOProcede contra cualquier autoridad o funcionario renuente a acatar una norma legal o acto administrativo, sin perjuicio de las responsabilidades de ley.

B) SEGUNDO GRUPOLos procesos destinados a cuestionar la constitucionalidad o legalidad de normas jurídicas.

Entre ellas tenemos:

a) ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALlDADProcede contra las normas con rango de ley: decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados, reglamentos del Congreso, normas regionales de carácter general y ordenanzas municipales que contravengan la Constitución en el fondo o en la forma.

b) ACCIÓN POPULARProcede contra los reglamentos, normas administrativas, resoluciones y decretos de carácter general que infrinjan la Constitución o fa ley, cualquiera sea la autoridad de la cual hayan emanado. .

4. REGULACION INFRA CONSTITUCIONAL

El artículo 2000 de la constitución dispone que mediante ley orgánica se regula el ejercicio de las garantías constitucionales. En tal sentido tenemos:

- Ley 23506- Ley 25398- Ley 26301 Regula las acciones de Hábeas Data- Ley 24968 Regula la Acción .Popular

Regula el procedimiento de las acciones de Hábeas Corpus y