DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO – SAM – Fernández Arroyo1-DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO. 1.1-Presupuestos. 1.1.1-Pluralismo de ordenamientos jurídicos. 1.1.2-Tráfico privado externo. 1.2-Precisión del objeto. 1.2.1-Elemento extranjero. 1.2.2-La situación privada internacional. 1.3-Autonomía científica. 1.4-Contenido. 1.4.1-Contenido y objeto. 1.4.2-Concepciones acerca del contenido. 1.5-Las materias reguladas y su caracterización. 1.5.1-Competencia judicial internacional. 1.5.2-Derecho aplicable. 1.5.3-Reconocimiento de actos y decisiones. 1.6-Fenómenos condicionantes del DIPr. Actual. 1.6.1-Integración económica y política. Formas y grados de cooperación e integración económicas. 1.6.2-La formación de una sociedad multicultural. 1.6.3-El auge de la cooperación internacional.

Unidad 1: Derecho Internacional Privado

1.1-Presupuestos. Desde tiempos remotos los seres humanos han realizado algún tipo de actividad con trascendencia jurídica fuera de su entorno más inmediato (“actividad exterior”) generando así, inicialmente en un terreno meramente especulativo, el planteo de ciertos problemas particulares. Así llegó un momento en el que se empezó a advertir que tal vez no fuera adecuado que las reglas vigentes en una determinada demarcación política se aplicaran a supuestos que no estaban exclusivamente vinculados con ella1. 1 Fernández Arrollo, Diego P: “Derecho Internacional Privado de los Tratados del MERCOSUR”, Zavalía, Buenos Aires 2003, pág.39.

Fernández Arroyo - Razón de ser del DIPr1. Desde tiempos remotos los seres humanos han desarrollado algún tipo de actividad con trascendencia jurídica fuera de su entorno más inmediato ("actividad exterior") generando así, inicialmente en un terreno meramente especulativo, el planteo de ciertos problemas particulares. Así, llegó un momento en el que se empezó a ver que tal vez no fuera adecuado que las reglas vigentes en una determinada demarcación política se aplicaran a supuestos que no estaban exclusivamente vinculados con ella. Por eso no debe sorprender que hace ya ocho siglos un glosador llamado Acursio se preguntara por la ley que debía aplicarse en Módena al ciudadano de Bolonia, sugiriendo la posibilidad de que no fuera en todo caso aplicable la ley local.Con el tiempo, la actividad a la que hacemos referencia no sólo se ha ido multiplicando y diversificando sino que ha ido generando nuevos problemas y necesitando, en consecuencia, nuevas soluciones. En este inicio del siglo XXI nos encontramos con un panorama mundial que sigue marcado por la división en Estados nacionales, cada uno con sus correspondientes organizaciones jurisdiccionales y ordenamientos jurídicos. Es verdad que muchísimos Estados se ven afectados por la existencia –hacia afuera- de los fenómenos de globalización e integración que, en algunos aspectos van desdibujando de algún modo las fronteras nacionales, al mismo tiempo que aumenta la importancia de organismos internacionales y supranacionales. Es cierto también que paralelamente los Estados han ido perdiendo notablemente poder de decisión respecto de actores privados y que unos cuantos de ellos han llevado a cabo procesos de descentralización político-administrativa a favor de entidades regionales, sumándose así a los que ya tenían esa estructura desde su constitución como tales. Pero seguimos teniendo por el momento, al menos tantos ordenamientos jurídicos y organizaciones jurisdiccionales como Estados nacionales, ordenamientos y organizaciones que difieren entre sí, sin que los esfuerzos de armonización y unificación jurídicas encarados en múltiples instancias internacionales hayan logrado modificar esencialmente dicha situación. Ni siquiera dentro de los sistemas tan integrados como el de la Unión Europea. En tal contexto, resulta que los particulares (personas físicas y jurídicas) superan cada vez con mayor facilidad las fronteras nacionales (más las segundas que las primeras) para entablar todo tipo de relaciones jurídicas de carácter privado . Los supuestos son innumerables ya que las personas que se trasladan contratan, se casan, tienen hijos, se accidentan, etc. Del mismo modo, el desplazamiento internacional de las empresas en busca de beneficios fiscales o de mano de obra barata, se ha convertido en algo cotidiano. Sin embargo, como es obvio, hace mucho tiempo que ya no es necesario desplazarse para llevar a cabo algún tipo de "actividad exterior" . Y no sólo nos referimos a casos tan diferentes como los de quienes contraen matrimonio "por poder" o los de una empresa que realiza vertidos tóxicos provocando daños ambientales en un país vecino. Piénsese en la amplísima gama de posibilidades abierta por los avances informáticos y la presencia ubicua-de Internet, que hace posible celebrar contratos o violar la propiedad intelectual desde cualquier lugar del mundo donde exista acceso a una computadora personal conectada a la red.Como puede verse, la mencionada "actividad exterior" –consustancial a la época en que vivimos- tiene la virtud o el defecto de poner en contacto dos o más sistemas diferentes. Y como los sistemas nacionales han estado pensados, en principio, para situaciones que podríamos llamar internas u homogéneas, surge la necesidad de una reglamentación específica para la "actividad exterior". Vocación ecuménica de los particulares y pluralidad de sistemas (Carrillo Salcedo) son, de este modo, presupuestos del DIPr. Incluso, aunque en un sector determinado las normas materiales vigentes en todos los Estados vinculados con una concreta relación jurídica sean idénticas, la certeza en cuanto al derecho aplicable no alcanza a borrar la necesidad de normas que brinden respuestas a preguntas tales como ¿ante quién habrá que plantear la solución de las controversias que se susciten en el transcurso de dicha relación?, o ¿qué efectos tendrán dichas soluciones fuera del Estado en el cual se tomen? Puede aducirse que la pluralidad de organizaciones jurisdiccionales no es una cuestión de derecho privado (Prujiner) pero, al impactar sobre el conjunto del derecho, la importancia del dato se torna insoslayable.

El Derecho Internacional Privado (en adelante DIPr) es una rama del Derecho Privado que se ocupa del estudio de los casos jusprivatistas con elementos extranjeros y de sus soluciones, basadas en el respeto al elemento extranjero, aplicando un criterio de justicia.

Son presupuestos de esta disciplina: el pluralismo de ordenamientos jurídicos y el tráfico privado externo.

1.1.1-Pluralismo de ordenamientos jurídicos - implica que la realidad de legislativa de los distintos Estados se presenta como diversa, pues no todos los Estados poseen las mismas leyes ni legislan las instituciones de manera idéntica. Desde esta perspectiva, los problemas del DIPr desaparecerían si todos los países legislaran de la misma manera. No obstante, desconocemos aquellas posturas que sostienen que aún cuando exista la misma legislación entre los distintos Estados no

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desparece el DIPr, pues pueden existir jueces de distintas jurisdicciones que interpreten una misma norma de manera diferente. Existen determinadas materias en las que es posible la uniformidad legislativa, como el caso de las materias comerciales. En otras materias que se vinculan estrictamente con la persona humana (capacidad, matrimonio, entre otros) es muy difícil lograr uniformidad. De esta afirmación se desprende que, a mayor participación de la persona, mayor diversidad legislativa.

1.1.2-Tráfico privado externo. Alude a la realidad social de la persona, es decir, al modo particular de actuación del sujeto, que en el actuar de su vida cotidiana y al entablar relaciones jurídicas con las demás personas en la sociedad, debe necesariamente transponer la frontera. Ello implica que una persona física o Jurídica de DIPr que desarrolle su vida o su actividad en el seno de un mismo Estado, jamás dará lugar a la aplicación de un derecho extranjero y por lo tanto no se presentará ningún problema propio del DIPr. Actualmente esta realidad social se presenta como muy favorable, sobre todo con el fenómeno de la globalización.

1.2-Precisión del objeto. El objeto del DIPr lo constituye la relación jurídica privada internacional, también entendida como casos jusprivatistas con elementos extranjeros.

1.2.1-Elemento extranjero. Hemos referido ya que el objeto de esta disciplina lo constituye la relación jurídica privada multinacional, empero, no se trata de cualquier relación jurídica, sino de una relación jurídica calificada, cuya nota tipificante la constituye la presencia del elemento extranjero. El elemento extranjero implica que el caso jusprivatista multinacional debe vincularse a través de por lo menos uno de sus elementos personales, reales o voluntarios con el derecho de un Estado extranjero. No es necesario que todos sus elementos se vinculen o reclamen la potencial aplicación del derecho extranjero, bastando a tal efecto que por lo menos uno de ellos posea este contacto Vgr: el matrimonio de dos italianos, cuyo matrimonio se celebró en Italia y se fijó allí su primer domicilio conyugal; con posterioridad los cónyuges mudan su domicilio a nuestro país, planteándose aquí la demanda de divorcio. Adviértase que en este caso el elemento personal domicilio es el que contiene el elemento extranjero

1.2.2-La situación privada internacional. Es el “caso” que se caracteriza por ser internacional, es decir, jusprivatista con elementos extranjeros. El caso es una controversia entre dos o más personas sobre el reparto de potencia y de impotencia, pudiendo ser la misma actual o eventual. El caso debe además pertenecer al Derecho Privado, o sea al Derecho Civil o Comercial; el DIPr no se ocupa (en principio) de los casos que pertenecen al Derecho Público.

La razón está en que sólo en la órbita del Derecho Privado rige el principio de extraterritorialidad , consistente en que en un país no se aplica solamente el Derecho privado propio, sino que existe la posibilidad de aplicar Derecho privado extranjero . Por ello se afirma que el DIPr está indisolublemente unido al principio de extraterritorialidad del Derecho.

El caso jusprivatista debe incluir, al menos, un elemento extranjero para que surja el problema de la aplicabilidad del Derecho Propio o de un Estado Extranjero. Es decir que para que el supuesto pertenezca al DIPr, debe haber al menos un elemento de la relación jurídica de carácter extranjero.

Los elementos de la relación jurídica son: personales (vgr: domicilio o nacionalidad de los protagonistas), reales (vgr: lugar de situación del bien) y conductistas o voluntarios (vgr: lugar de ejecución o lugar de cumplimiento de un contrato).

Cuando todos los elementos (personales, reales y voluntarios) de una relación jurídica se vinculan a una misma sociedad, estamos en presencia de una relación jurídico privada nacional, regida en consecuencia por el derecho local.

Cuando en algunos los elementos de la relación jurídica se hace presente el elemento extranjero, estamos en presencia de una relación jurídico privado internacional. Según este criterio las relaciones jurídicas privadas pueden ser: absolutamente nacionales, relativamente Internacionales o absolutamente internacionales. Al DIPr le interesan las dos últimas.

a) Relaciones jurídico privadas absolutamente nacionales: son aquellas en las cuales todos sus elementos se vinculan a un mismo país. Vgr: el caso en el cual se juzga sobre la validez de un matrimonio argentino contraído entre dos personas de nacionalidad y con domicilio en la Argentina. Son irrelevantes para el DIPr, pues carecen de la presencia del elemento extranjero. b) Relaciones jurídico privadas relativamente internacionales: son aquellas que nacen como un caso absolutamente nacional, pero por una circunstancia sobreviniente se convierten en internacionales. Vgr: Se juzga sobre la validez de un matrimonio celebrado en España, entre dos españoles con domicilio en España, pero domiciliados a la fecha de interposición de la demanda en Argentina. De interés al DIPr.c) Relaciones jurídico privadas absolutamente internacionales: el caso ya desde su génesis muestra elementos internaciones, reclamando la posible aplicación de varios derechos. Vgr: controversia sobre la validez un matrimonio celebrado en Roma entre un francés y una española, primeramente domiciliados uno de ellos en Alemania y el otro en Inglaterra; planteándose el juicio en Argentina en donde poseen su domicilio conyugal. De interés al DIPr.

Fernández Arroyo – Objeto del DIPr1. Concepciones formalistas y sustancialistas - dedicar siquiera unas pocas líneas al objeto de la disciplina parecen inevitables.Para arribar a tal estado de consenso ha sido necesario que se produzca el abandono progresivo de las doctrinas normativistas que, con distintos matices, definen el objeto del DIPr tomando como prius lo que en puridad es claramente un posterior, una consecuencia de la existencia de un objeto a regular: el conjunto de reglas elaboradas para llevar a cabo dicha regulación. Es decir que, según el normativismo, el objeto se configura mediante una constatación empírica, según la cual al existir un tipo de normas diferenciadas del resto, que están destinadas a solucionar los "conflictos" entre las leyes de los distintos Estados, puede hablarse de una disciplina jurídica particular compuesta por ellas (Kegel, Goldschmidt).

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Y precisamente allí se halla el núcleo de la inadecuación del enfoque teórico, ya que, al partir de la evidencia de la norma, la ciencia se sitúa exclusivamente en un estadio ulterior al sistema. El campo de trabajo de los estudiosos (el objeto) queda limitado a una porción de la producción legislativa. El conjunto de normas de DIPr es tomado así a un mismo tiempo como objeto y contenido de la disciplina y el problema es que, aunque en general esto no suscite una gran preocupación doctrinal, a partir de esa confusión se derivan muchas otras.Son graves las consecuencias de los planteamientos normativistas. Lo que en principio podría considerarse una actitud lícita además de pragmática, al evitar el tratamiento de un problema engorroso para ocuparse de algo más tangible -las normas positivas-, se deslegitima al producir una serie de efectos perniciosos encadenados. El primero de ellos consiste en definir "el problema" del DIPr como una supuesta contradicción entre ordenamientos jurídicos, sin advertir que, en todo caso, ésta no se produce sino respecto de relaciones concretas. El ordenamiento jurídico brasileño, el Código Civil de Brasil o cualquier norma concreta de derecho material brasileño, no están "en conflicto" con el Código Civil de Uruguay, ni con alguna norma concreta de este ordenamiento jurídico, ni de cualquier otro país. Simplemente sucede que, en uso de sus potestades soberanas y sobre la base de su tradición jurídica, intereses y necesidades, cada Estado establece las reglas que considera adecuadas. Para los normativistas la función exclusiva del DIPr es la de resolver el "conflicto" mediante la elección de una de las leyes implicadas -segundo efecto-. De este modo el DIPr queda reducido a los conflictos de leyes y la norma de DIPr a la norma de conflicto -tercer efecto-, que es como se llama a la particular norma jurídica que tiene por finalidad remitir a uno de los derechos materiales vinculados con cada supuesto, como se verá más adelante. Desde una perspectiva actual, no dejaría de ser chocante que todo el campo de acción de la disciplina se viera acotado a una norma (aunque fuera la principal y paradigmática) de lo que sólo es un sector de aquélla (el del derecho aplicable).Con todo, la consecuencia más insostenible de cualquier concepción diseñada con los parámetros indicados es que conduce indefectiblemente a una opción perversa: o no se deja sitio para la dimensión judicial del contenido, o se rompen los moldes de una mínima rigurosidad argumentativa.Lo primero se ha observado en la doctrina alemana, en la cual, al constatar que las cuestiones "procesales" se producen en la realidad y no se pueden borrar por arte de magia, se ha recurrido al expediente artificial de englobarlas en una disciplina "vecina" o "afín", desarrollable en un "anexo", a la que se llama derecho procesal civil internacional. Lo segundo se produce al intentar, sin salir del esquema formalista, establecer otra categoría dentro del DIPr, la del "conflicto de jurisdicciones", soslayando la explicación de por qué y cómo se parte de dos problemas distintos con el mismo razonamiento.4. La superación de esas teorías acerca del objeto nos lleva a hablar de la producción de un consenso, referido en primer lugar al carácter sustantivo que presentan hoy en día las doctrinas dominantes. Frente al dato, de naturaleza técnica, antes señalado de la coexistencia en el mundo de una pluralidad de ordenamientos normativos y organizaciones jurisdiccionales, se centra la atención en otro, de carácter fáctico, constituido por las relaciones que no agotan su vida dentro de uno solo de esos ordenamientos u organizaciones. Dicho de otro modo, no es que los ordenamientos de dos o más Estados entren en conflicto respecto de determinadas relaciones jurídicas, sino que éstas se configuran, muchas veces, con elementos "pertenecientes" a distintos sistemas jurídicos y esto requiere una reglamentación especial . Un español domiciliado en Rosario (Argentina) que sufre un accidente de tránsito con su automóvil patentado en Argentina mientras realiza un viaje de turismo por Paraguay, al colisionar contra un vehículo patentado en Paraguay conducido por un paraguayo que puede no ser su propietario, da lugar a una relación jurídica de carácter privado cuyos elementos constitutivos (la nacionalidad y el domicilio de las personas intervinientes -conductores, propietarios, víctimas, entidades aseguradoras-, el lugar de patentamiento de los vehículos, el lugar de producción del hecho generador de responsabilidad extracontractual) pertenecen a distintos Estados, cada uno con sus jueces y sus normas sobre responsabilidad. La posición sustancialista, que podría ser vista nada más que como un cambio de perspectiva, exterioriza otra actitud de fondo a la vez que genera importantes consecuencias. La actitud estriba en la preocupación por independizar el aspecto científico de la evidencia ontológica de las normas (Álvarez González). Es como si se dijera: idealmente, todavía no hay normas y de lo que se trata es de vislumbrar cuál es la porción de la realidad social que compete al DIPr.Incluso, en el mismo contexto, el mencionado consenso puede tomarse como la confirmación de una idea definida de la ciencia del DIPr, dibujada ahora con unos contornos más nítidos y emancipada definitivamente del derecho internacional público (Rigaux).El mérito de esta aproximación al objeto del DIPr consiste en que brinda el material para desbaratar los efectos de las teorías opuestas que indicamos más arriba. Concretamente, al basarse en la relación jurídica privada espacialmente dispersa o heterogénea, la concepción sustancialista identifica como función del DIPr la de resolver "totalmente" tal discontinuidad, partiendo de la consideración del particular conflicto de intereses que dichas relaciones comportan (Fernández Rozas / Sánchez Lorenzo).En consecuencia, la eminente funcionalidad de las doctrinas sustancialistas permite -aun cuando éstas no obliguen a ello— estructurar un contenido del DIPr donde la dimensión judicial ocupe un lugar primordial por derecho propio, ubicación que constituye uno de los elementos distintivos del DIPr contemporáneo ya que no es exagerado afirmar que el DIPr actual se centra esencialmente en su dimensión judicial (Jayme).

1.3-Autonomía científica. Una disciplina tiene autonomía científica , en tanto posea un objeto, contenidos y métodos propios . Tal es el caso del DIPr.

En cuanto al método, el DIPr asiste en la actualidad a un pluralismo metodológico, superando la postura “conflictualista” de Werner Godschmidt, quien entendía que la única norma objeto de estudio de nuestra disciplina era la norma indirecta o de conflicto, y como consecuencia de ello, la visión metodológica del DIPr quedaba reducida sólo al método indirecto o extraterritorialista. En consecuencia los métodos empleados por el DIPr son:

- Territorialista: origen anglosajón, consistente en que frente a un caso jusprivatista multinacional, el juez aplicará su propio derecho con total desprecio al elemento extranjero. Este método tiene aplicación residual, pues sólo se aplica en forma excepcional y sobrevive a través de la noción de orden público internacional. La solución del método territorialista se inspira en el Derecho propio del país en el que la controversia surge.

-Extraterritorialista o indirecto: el gran mérito del método indirecto consiste en propiciar la aplicación extraterritorial del derecho. Frente a un caso jusprivatista multinacional, si la norma indirecta de importación del juez le indica como aplicable

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un derecho extranjero, éste procederá aplicando dicho derecho extranjero. La función de este método consiste en elegir, de entre los distintos derechos en tela de juicio, aquel en el que el caso tenga su sede o centro de gravedad. Dicho en otros términos, el método indirecto consiste en someter la relación jurídico-privada internacional al Derecho Privado, con el cual posee la conexión más íntima. Para ello se vale de la norma indirecta que no proporciona la solución inmediata al caso controvertido, sino la indicación del derecho privado interno de un país que es el que en definitiva resolverá la cuestión2. 2

KALLER DE ORCHANSKY, Berta: “Nuevo Manual de Derecho Internacional Privado”, Plus Ultra, Buenos Aires, 1995, pág.16. Nace en el siglo XIII con la Glosa Magna de Acursio, donde por primera vez se propició la aplicación de un derecho extranjero. El método extraterritorialista se vale de dos métodos auxiliares: el método analítico-analógico y sintético-judicial. El método analítico analógico es, en primer término, analítico porque descompone o separa dentro de cada relación jurídica privada internacional los distintos aspectos que la integran. Por ejemplo: un contrato celebrado en Perú por personas domiciliadas en Chile y Paraguay, respectivamente, que tiene por objeto un bien situado en la Argentina. En este caso, es preciso distinguir: las formas extrínsecas del acto jurídico, la capacidad de los contrayentes, la validez intrínseca del contrato y la naturaleza del bien, a fin de someter cada uno de estos aspectos al derecho con el cual posee la más íntima conexión . Es analógico porque acude por analogía al cuadro de categorías del Derecho Civil. Este método funciona correctamente en las relaciones jusprivatistas relativamente internacionales. Sin embargo en las relaciones jusprivatistas absolutamente internacionales produce la fragmentación en el tratamiento de las mismas, por ello el juez acude a una técnica de integración que se denomina síntesis. Es aquí donde interviene el método sintético judicial. El método sintético se nutre de los principios generales que inspiran y orientan a la tarea judicial y es la culminación del método indirecto. Consiste en la integración que hace el juez, luego de la fragmentación del método analítico, intentando dar una solución justa y equitativa al caso. Suministra la síntesis del caso, pero ésta no la puede realizar el legislador, sino el juez3. 3 GOLDSCHMIDT, Werner: “Derecho Internacional Privado”, Depalma, Buenos Aires, 1995, pág.12.

- Directo o material: es el método de la concepción privatista. Propicia que para solucionar los casos jusprivatistas mixtos hay que elaborar una norma directa o sustantiva que resuelva el caso a través de un derecho uniforme. Se vale de normas directas o materiales. Estas normas, en sus consecuencias jurídicas, resuelven el problema planteado en el tipo legal. El método directo o material corresponde a una concepción nueva que propicia un ordenamiento material y uniforme para las relaciones con elementos extranjeros.

1.4-Contenido. 1.4.1-Contenido y objeto. El objeto del DIPr es la relación jurídico-privada internacional y hemos explicitado las soluciones que históricamente se han propiciado para resolver esas relaciones o casos (tema que se vincula con los métodos de la disciplina). Es por ello que el objeto no se reduce a un conjunto de normas o técnicas normativas: ellas tienen un valor instrumental a los fines de realizar las soluciones justas de las controversias jusprivatistas multinacionales.

Un razonamiento que parta de las normas podría concebir el objeto del DIPr como un sistema por el cual los órdenes jurídicos estatales delimitasen el ámbito espacial de aplicación de sus normas de DIPr, se trataría de un tipo de función normativa tendiente a resolver problemas de aplicación de la ley en el espacio. Esta noción reduce, por una parte, el contenido del DIPr, pues deja fuera la realización de la justicia en la complejidad multinacional del caso (particularmente en la efectividad de la solución total); por otra parte, lo extiende innecesariamente, pues el problema de la aplicación de la ley en el espacio aparece en distintas ramas del derecho, cuyos aspectos internacionales no responden estrictamente al conflicto de intereses privados propio de nuestra disciplina (derecho fiscal, derecho penal, derecho administrativo o de la seguridad social).

La noción de un sistema dinámico, orientado por principios propios tendientes a concretar la solución justa de la totalidad del caso jusprivatista multinacional obliga a examinar la eventual intervención de las diversas jurisdicciones estatales que tengan un lazo efectivo con la controversia. Puesto que la jurisdicción internacional condiciona el sistema de derecho internacional privado aplicable al caso, debe reconocerse una conexión fundamental entre las normas que deciden el fondo de la controversia y el procedimiento para reconocer efectos y, eventualmente, ejecutar en el país, sentencias o decisiones provenientes del extranjero en casos de nuestra disciplina.

1.4.2-Concepciones acerca del contenido. Concepción normativista y sustancialista –

Las concepciones normativistas ponen el acento en la norma jurídica, reduciendo el ámbito de actuación del DIPr a una concepción positivista.

Las concepciones sustancialistas entienden que el DIPr, ni ninguna rama del Derecho que se precie de tal, pude reducirse al análisis de leyes o normas. Sin duda, el estudio de las mismas es insoslayable, pero insuficiente. Por ello, sostienen que el DIPr no debe quedarse en la dimensión normólogica, sino que debe contemplar también la dimensión sociológica (doctrina, jurisprudencia) y dikelógica (valor justicia).

El contenido consistirá en todos aquellos procedimientos que nos son útiles para arribar a la solución justa del caso iusprivatista multinacional.

El procedimiento general que más rápidamente conoció su desarrollo y apogeo fue el que consiste no en resolver directamente la controversia con reglas de fondo propias, sino el designar una ley estatal interna (propia o extranjera) que mantenga con el caso un lazo de razonable proximidad. Ha recibido el nombre de “conflicto de leyes”, pues a los ojos del juez que falla determina el campo de aplicación de las diferentes leyes en concurrencia en razón de los lazos de un caso dado con diferentes sistemas jurídicos. Se trata de la designación de la ley aplicable al fondo de la cuestión mediante un elemento

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localizador. El estudio del método indirecto que genera la norma de conflicto típica, constituye materia esencial del DIPr, pero sólo es una porción de su contenido.

Junto al conflicto de leyes, la doctrina francesa comprende en el contenido del DIPr al “conflicto de jurisdicciones”, al que corresponde el procedimiento de reglas materiales propias de la sanción judicial de los derechos.

En suma: la concepción amplia acerca del contenido del DIPr comprende tres materias esenciales: la determinación de la competencia jurisdiccional internacional, el derecho aplicable al caso iusprivatista multinacional y el reconocimiento y ejecución de decisiones judiciales; todos aquellos procedimientos aptos para la regulación de estas materias constituyen el contenido del DIPr.

No obstante, debemos aclarar que esta concepción clásica del DIPr en cuanto a su objeto y contenido ha entrado en crisis a partir de una serie de fenómenos condicionantes tales como la globalización, el crecimiento y auge del derecho de la integración y la cooperación jurídica internacional, la expansión de la autonomía de la voluntad (que conlleva a la privatización del DIPr), la influencia de los derechos humanos, por señalar algunos. Todos estos fenómenos inciden directa o indirectamente sobre el DIPr, tanto sobre el objeto como sobre el contenido, pues es indudable que han contribuido a multiplicar y diversificar el contenido las relaciones jurídicas de DIPr.4 4 FERNANDEZ ARROYO, Diego P.: ob citada, pág.59.

Fernández Arroyo – Contenido y objeto del DIPr - lo verdaderamente importante es que la concepción asumida sea rigurosa desde el punto de vista argumental y que las demás piezas de la construcción teórica encajen entre sí y resistan los embates de los supuestos prácticos. Sobre la base de esa idea, es preciso distinguir claramente dos cuestiones que, a pesar de estar íntimamente ligadas, tienen un alcance bien distinto. En efecto, mientras que la consideración de las situaciones privadas internacionales como objeto del DIPr condiciona la determinación del contenido, la heterogeneidad que las caracteriza despliega una notable influencia sobre la definición y aplicación de las técnicas específicas de reglamentación (Álvarez González, Espinar Vicente).Para decirlo de otro modo, el distinto grado de heterogeneidad que presentan las relaciones que constituyen el objeto del DIPr no condiciona en absoluto la respuesta a la pregunta ¿qué materias componen el contenido del DIPr? Y esto es así porque la determinación del contenido también es una tarea exclusiva de los estudiosos (González Campos), a quienes les basta para llevarla a cabo con analizar la aptitud de una serie de materias para atacar la reglamentación jurídica del sector de la realidad identificado como necesitado de un tratamiento diferenciado. Para aquéllos, la heterogeneidad es un problema implícito, abstracto si se quiere. El legislador, en cambio, no se puede limitar a detectar la heterogeneidad de los supuestos sino que está obligado a elaborar respuestas versátiles que tengan en cuenta, tanto como sea posible, que esa característica se va a presentar con muy diversos, ropajes. Al final del camino, el único que se enfrentaren la realidad con la, heterogénea heterogeneidad de la situación privada internacional es el aplicador del derecho, a quien le toca el difícil papel de maniobrar con las respuestas pergeñadas ex ante por el legislador para solucionar con justicia los casos concretos.Sólo a partir de la aclaración anterior, puede elegirse entre las concepciones en presencia acerca del contenido del DIPr, entendido éste como corolario lógico de la posición asumida respecto del objeto (Fernández Rozas / Sánchez Lorenzo). Para ello deben tomarse como referencia dos parámetros básicos: de un lado, la función asignada al DIPr acorde con la aproximación sustancialista, y, de otro, la correspondencia de las materias consideradas con los adjetivos "privada" e ''internacional" que acompañan al sustantivo "situación"………¿Qué queda entonces dentro del DIPr una vez efectuada la depuración? Quedan las materias que, en su conjunto, sirven para solucionar los problemas sustanciales y procesales que se suscitan en torno a la situación privada internacional (Lagarde). Para los primeros se organiza la materia o sector del DIPr "derecho aplicable", heredera sólo en parte de aquélla llamada "conflictos de leyes". Los segundos se han venido regulando desde antaño mediante otra denominada "conflictos de jurisdiccionales";-terminología muy común en la doctrina francesa- o, con mayor propiedad, "derecho procesal civil internacional" -habitual en la doctrina alemana y de amplia aceptación en otros países -. Aquí se comprenden la determinación de la competencia judicial internacional, el reconocimiento de actos y decisiones, el tratamiento del proceso civil heterogéneo y la asistencia judicial internacional. Es decir que, con un nombre o con otro, lo cierto es que los problemas "procesales" de los cuales se ocupa este sector del DIPr son tan diferentes entre sí que algunos ni siquiera revisten tal carácter. Es lo que sucede, señaladamente, con el reconocimiento de determinados actos, cuestión que encaja mejor en el sector del derecho aplicable.Sin embargo, no es ese el argumento decisivo que ha llevado a algunos autores a conceder autonomía -obviamente dentro del DIPr- al sector del "reconocimiento" (Mayer). La cuestión de fondo radica para ellos en "la distinta forma en que se suscita el conflicto de intereses", especialmente cuando se trata del reconocimiento de decisiones adoptadas por autoridades extranjeras: mientras que en el derecho aplicable y la competencia judicial internacional el conflicto de intereses privados se plantea alrededor de un auténtico problema que hay que resolver, en el reconocimiento tal conflicto se refiere a una situación privada internacional ya sancionada (Fernández Rozas / Sánchez Lorenzo). Si además se piensa que los mecanismos utilizados por el sector de la competencia y el del reconocimiento son diferentes y que, sobre todo, el "auge de la cooperación" impacta decisivamente en éste, siendo en cambio sólo un elemento más en aquél, los postulados del tratamiento separado (mejor que la autonomía) del reconocimiento resultan convincentes. A la postre, algunos aspectos del sector lo acercan más al derecho aplicable que a la competencia judicial internacional (Audit) y otros lo alejan por igual de ambos.El problema remanente es que a la construcción le sobran unos flecos que le restan prolijidad. En efecto, si el reconocimiento y la competencia ganan autonomía en desmedro de la existencia de un derecho procesal civil internacional omnicomprensivo de las cuestiones de esta índole, los demás "problemas procesales que se plantean en torno a la situación privada internacional" quedan a la deriva. Es evidente que no pertenecen en términos concretos a ninguno de los dos sectores emancipados. De otra parte, la carencia de un elemento común diferenciador entre cuestiones tan dispares como, por ejemplo, el derecho aplicable al proceso, las posibilidades de extender el beneficio de la justicia gratuita a quien no posea vinculación con el foro o los medios con que cuentan las autoridades judiciales para obtener pruebas fuera de su jurisdicción, dificulta enormemente la tarea de configurar un cuarto sector homogéneo y con cierta entidad. De ahí que la idea de un contenido donde subsistan las dos categorías conocidas (derecho aplicable y derecho procesal civil internacional) nos parezca, desde una perspectiva de deslinde científico, menos insatisfactoria que la otra. Esto no impide que a la hora de explicar el DIPr pueda dar mejores resultados descuartizar concienzudamente el pretendido derecho procesal civil internacional, otorgando tratamiento separado a cada una de sus partes. Así, en este libro, además de la jurisdicción y el reconocimiento

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(secciones II y V de la Parte general) incluimos una sección IV titulada "Problemas del proceso 'internacional' y cooperación jurídica internacional"…..Organización del contenido: alcance de la Parte general - 12. Realizada la presentación de unas "materias" concretas como componentes del contenido del DlPr, se plantea la cuestión de saber cómo se organiza éste, si es que resulta posible intentar alguna organización . Nos referimos a las posibilidades que existen de, al igual que sucede con otras ramas del saber jurídico, pensar una Parte general comprensiva de un conjunto de problemas generales que haga las veces de andamiaje estructural válido y aplicable para toda la disciplina (Maury). Históricamente, los intentos de construcción de una Parte general del DIPr pueden verse de alguna manera como la búsqueda dentro del plano científico de una autonomía que no tenía en el plano legislativo (Oppetit). Pero además en el discurso se entromete una tercera dimensión, la docente, que es muy importante tener en cuenta.Globalmente, la idea se desenvuelve a la par que se mantiene la vigencia de una concepción netamente conflictualista (normativista) del DIPr, con la consecuente limitación del contenido al sector del derecho aplicable; la Parte general es en este sentido, con variaciones, un intento de sistematización de las cuestiones que plantea la norma indirecta o norma de conflicto como norma clásica de ese DIPr "unidimensional" . Desde sus primeras postulaciones, la Parte general fue acogiendo en su seno distintos contenidos, pero siempre definidos por su relación con la norma de conflicto. Sirve para comprobar esta afirmación tomar en consideración cualquier esquema tradicional donde podrá verse, por lo general, el tratamiento de una temática que discurre entre la naturaleza del conflicto de leyes, los desarrollos doctrinales, el análisis de la estructura y la aplicación de la norma de conflicto y la teoría de las fuentes (Aguilar Navarro). Por ejemplo, en el ámbito americano, el Informe Final de! Segundo Seminario sobre la enseñanza del derecho internacional organizado por la OEA (Bogotá, 1979) contiene una resolución según la cual la Parte general debe abarcar: objetivos, finalidad y métodos; fuentes; historia; la norma, su estructura y sus problemas; calificación; cuestión previa y adaptación; fraude a la ley; puntos de conexión; reenvío, aplicación y eficacia de la ley extranjera; orden público internacional. Francois Rigaux, por su parte, agrega a la lista de "problemas tradicionales" aquellos que conciernen a la estructura de las normas de DIPr, pero siempre dentro del sector del derecho aplicable: normas materiales, conexiones alternativas, subsidiarias y condicionales, normas de aplicación inmediata, etcétera.Otras veces, y acaso más modernamente, la noción de Parte general tiene una comprensión ciertamente más restringida, haciendo referencia exclusivamente a los problemas que se producen en la aplicación de la norma de conflicto multilateral en sí misma considerada y, por conexión, los que aparecen con la aplicación del derecho material extranjero y del DIPr extranjero (Kegel, Goldschmidt, Dolinger). Esto no es óbice para que en la exposición de la asignatura DIPr, se sigan incluyendo en la Parte general los temas señalados en el párrafo anterior, que mal podrían ubicarse en la Parte especial, si para ésta se reserva la tarea de describir las materias en las que hallan aplicación aquellos problemas. Sería algo así como hablar de una Parte general restringida (aspecto científico) y otra ampliada (aspecto didáctico). Sin embargo, sin necesidad de violar esta, concepción, algunos de los temas tratados en la última podrían incluirse, en una especie de introducción, como de hecho hacen algunos autores. 13. La noción que se tenga acerca de la Parte general habrá de variar sustancialmente si se abandona una concepción estrictamente normativista del objeto del DIPr. De hecho, según Julio D. González Campos, los esfuerzos doctrinales por construir una "teoría general" del DIPr basada en la norma de conflicto multilateral y sus problemas de aplicación, constituyen la culminación de una de las consecuencias negativas de la influencia del pensamiento positivista en la disciplina: el apartamiento progresivo de la realidad social regulada por el DIPr con el consiguiente exceso de abstracción en el razonamiento. En particular habrá que tener en cuenta la interrelación necesaria que guarda esa elaboración con la delimitación del contenido de la disciplina, el que a su vez se ve condicionado por la definición que se haga del objeto. Objeto, contenido y posibilidades -o mejor, necesidad- de construir una Parte general, son conceptos que se implican entre sí y no pueden escindirse sin comprometer la solvencia lógica que debe mantener toda elucubración científica. De cualquier manera, no debe perderse de vista que teorizar acerca de la Parte general del DIPr es una tarea complicada, debido, de un lado, al grado de complejidad que entraña la triple dimensión de análisis señalada y, de otro, a la existencia de diferentes "niveles" de producción jurídica presente en la configuración de los sistemas (estatal, convencional, institucional).Sobre la mezcla de ambos datos, cabe recordar la innegable trascendencia que tuvo la codificación del DIPr para todos los intentos de pergeñar una Parte general (Nolde). Es precisamente mediante la codificación que se va dando una regulación positiva a todos ellos y que va cobrando cuerpo la mentada "concepción restringida" de la Parte general. En el ámbito convencional la muestra emblemática es sin dudas la Convención interamericana sobre normas generales de derecho internacional privado, hecha en Montevideo el 8 de mayo de 1979 (CIDIP O), que regula la aplicación del derecho extranjero, institución desconocida, recursos procesales, orden público, fraude a la ley, derechos adquiridos, cuestión preliminar y adaptación (Maekelt).14. Pero si ahora se piensa en un DIPr abocado a la vez a solucionar los problemas sustanciales y procesales de las relaciones jurídicas privadas heterogéneas, los planteamientos cambian. Lo habitual viene siendo incluir en la Parte general el desarrollo de las cuestiones de derecho aplicable y de derecho procesal civil internacional, precedidos de una introducción en la cual se vierten las definiciones fundamentales (objeto, contenido, proceso de codificación, historia). La Parte especial se destina a la aplicación de todo ello al derecho civil internacional y, sólo en algunos casos, al derecho comercial internacional (Boggiano). En la dimensión legislativa, puede observarse algo parecido en algunas codificaciones elaboradas mediante una ley especial. Frente a este hábito, se han manifestado dudas acerca de que sea necesario elaborar una Parte general, basadas en su falta de adecuación respecto de una Parte especial que afecte por igual a todas las cuestiones de derecho privado (Fernández Rozas / Sánchez Lorenzo). Desde nuestro punto de vista, sin embargo, la división sigue siendo defendible en términos generales, siempre que la Parte especial se reserve exclusivamente a dichas cuestiones de derecho privado. Si en lugar de incluir en ésta al derecho comercial internacional, se incluye un derecho del comercio internacional con acusados componentes publicistas, lógico es que las dudas entren en escena.Se produce entonces una especie de dilema: si se incorpora a la Parte especial sólo el derecho comercial internacional, manteniendo la obligada coherencia con el carácter privado asignado a la relación jurídica objeto del DIPr, el resultado es en cierto modo artificial; en efecto, al dejar fuera -por su "publicismo"- aspectos esenciales y estrechamente ligados a los "privados", se propicia un tratamiento sesgado del comercio internacional y, en ese sentido, tal vez inapropiado para captar cabalmente su realidad. Si, en cambio, se quiere mantener la unidad del derecho del comercio internacional se cae fatalmente en su autonomía, ya que un derecho del comercio internacional "completo" no cabe en el DIPr; pero debe saberse que de este modo el DIPr se convierte en derecho internacional (exclusivamente) civil y que el derecho del comercio internacional será sólo relativamente autónomo porque no podrá prescindir de muchos elementos de la Parte

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general del DIPr. Nosotros hemos asumido el riesgo de incluir las cuestiones "privadas" del derecho del comercio internacional en este libro de DIPr, tratamiento que nos resulta inevitable mientras su autonomía no se consolide en nuestros países.

1.5-Las materias reguladas y su caracterización. Según hemos explicitado supra, la concepción clásica en cuanto al contenido del DIPr comprende: la competencia judicial internacional, el derecho aplicable y el reconocimiento y ejecución de decisiones judiciales. Explicaremos cada supuesto en particular.

1.5.1-Competencia judicial internacional. ¿Cuál es el juez competente para resolver la relación jurídico internacional o el caso jusprivatista multinacional con elementos extranjeros? y se refiere al “conflicto de jurisdicciones”.

La doctrina anglosajona ha puesto el acento en el conflicto de jurisdicciones, antes que en el “conflicto de leyes”. Ello implica que frente a un caso de DIPr lo más importante será determinar quién es el juez competente, y luego en segundo término la ley aplicable al mismo.

La jurisdicción internacional puede ser directa o indirecta. En el primer caso se trata de determinar qué autoridad es competente para resolver el caso iusprivatista con elementos extranjero, conforme a ciertas leyes que determinan la jurisdicción internacional de carácter unilateral. La jurisdicción indirecta, en cambio presupone que ya existe una decisión de algún juez en la esfera internacional y, a través de normas omnilaterales de jurisdicción se dan las pautas a los jueces del Estado requerido para que juzguen la competencia del juez extranjero en la tramitación del reconocimiento y eventual ejecución de la decisión extranjera. Las normas omnilaterales tienen una función meramente valorativa de la jurisdicción extranjera. La jurisdicción indirecta tiende a asegurar la eficacia de una sentencia firme y comprende todos los casos de auxilio judicial internacional.

Debe tenerse presente que a los fines determinar la jurisdicción, existen distintos criterios atributivos de jurisdicción, tales como: el domicilio, el paralelismo, el fuero del patrimonio, el del lugar de celebración o ejecución de un contrato, entre otros.

1.5.2-Derecho aplicable. ¿Cuál es la ley aplicable a la relación jurídica internacional? Refiere al llamado “conflicto de leyes”

La escuela continental Europea pone el acento en el conflicto de leyes antes que en el conflicto de jurisdicción. Es decir que frente a un caso de DIPr será más importante determinar cuál es la ley aplicable al mismo antes que determinar la jurisdicción. Más aún, la jurisdicción se determina por una ley.

En rigor de verdad, ambas cuestiones son importantes y ninguna puede ser soslayada a la hora de resolver un caso de DIPr. Sin embargo frente a una relación jurídico privada internacional entendemos que será conveniente determinar en primer término la autoridad competente para resolverlo y en segundo lugar habrá que analizar la ley aplicable.

En el DIPr existen diversas normas que son objeto de estudio. Estas normas pueden ser: indirectas, directas y de policía.

Las indirectas también denominadas formales, adjetivas o de conflicto son aquellas que contemplan en su tipo legal un situación jurídica internacional o un sector jurídico a reglamentar (la capacidad, el matrimonio, los efectos patrimoniales del matrimonio, entre otros), pero no dan la solución al caso si no que remiten a otro ordenamiento. Determinan cuál es el derecho aplicable a la solución del caso. Las normas directas, también llamadas materiales o sustanciales son aquellas que en su consecuencia jurídica dan la solución material que reclama el caso juprivatista. Las normas de policía, denominadas también de “aplicación inmediata” son aquellas que a través de su punto de conexión autoeligen el derecho propio o local. Estas se diferencian del orden público internacional, toda vez que este último rechaza la aplicación del derecho extranjero a posteriori, es decir, después de advertir la incompatibilidad del derecho extranjero, indicado como aplicable por la norma indirecta de importación, con los principios que inspiran el orden jurídico interno. En las normas de policía ese rechazo a la aplicación del derecho extranjero se produce a priori.

Desde este punto de vista nuestra disciplina asiste a un pluralismo que no sólo comprende los métodos empleados por el DIPr, sino que también alcanza a las normas, superando de esta manera la doctrina del conflictualismo. De esta forma, la materia estudia normas indirectas, directas y de policía.

1.5.3-Reconocimiento de actos y decisiones. Este tópico es un supuesto típico de jurisdicción indirecta. Es además una materia propia del Auxilio Judicial Internacional, que integra a su vez el Derecho Procesal Internacional.

El Reconocimiento y ejecución de sentencias y laudos arbitrales es el grado más alto de la cooperación judicial internacional y por ello exige que se valoren exhaustivamente una serie de requisitos. Estos requisitos son:

- Formales (legalización, autenticación y traducción en caso de ser necesario). - Procesales (autoridad competente, sentencia firme, respeto a las garantía del debido proceso, citación personal del demandado). - Sustanciales (que la decisión no se contraria al orden público internacional del Estado requerido).

1.6-Fenómenos condicionantes del DIPr actual. El conocimiento del DIPr actual no puede pretenderse de manera aislada, separado de la coyuntura en la que se desenvuelve. Toda tentativa de profundizar en él debe estar necesariamente referida a una situación histórica real y concreta. Al haberse modificado las condiciones generales en que se desenvuelve el ser humano se han conmovido las estructuras que cimentan el mundo jurídico. Los tiempos que vivimos, de profundos cambios histórico-

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sociológicos, constituye una nueva era en la historia; ello obliga a un replanteo de la disciplina, frente a la crisis que la afecta en la internacionalidad y en la privacidad.

En relación a la internacionalidad, la manifestación del problema engarza con el cuestionamiento de las fronteras de los Estados; actualmente los países están impregnados por las fuerzas económicas y culturales y también por los regionalismos.

La crisis en la privacidad se observa principalmente en los procesos de integración; en éstos se desdibuja de alguna medida, la línea divisoria entre el derecho privado y el derecho público. La interacción entre estos ámbitos se evidencia principalmente en el derecho comercial internacional, en el que la intervención estatal ha cobrado mayor protagonismo5. 5 DREYZIN DE KLOR, Adriana y SARACHO CORNET, Teresita en: “Derecho Internacional Privado – una visión actualizadas de sus fuentes”, Advocatus, Córdoba, 2003, pág. 17.

Las manifestaciones de la crisis en lo internacional y en la privacidad repercuten en los ordenamientos normativos . De esta forma la concepción clásica del DIPr ha sido puesta “en jaque” a partir del surgimiento de una serie de fenómenos, que podemos calificar como condicionantes.

Entre estos fenómenos podemos mencionar: la globalización, el crecimiento y auge del derecho de la integración y la cooperación jurídica internacional, la expansión de la autonomía de la voluntad (que conlleva a la privatización del DIPr), la influencia de los derechos humanos, entre otros. Todos estos fenómenos intervienen en la transformación del DIPr, conduciendo a la superación de la concepción tradicional.

1.6.1-Integración económica y política. Formas y grados de cooperación e integración económicas. Los procesos de integración regional revisten también significativa trascendencia en función de los cambios que traen aparejados. En efecto, la aparición en la escena regional del Mercado Común del Sur (en adelante MERCOSUR) ha producido mutaciones sustanciales en el sistema jurídico de los Estados involucrados al modificarse el cuadro de las fuentes jurídicas de que se nutre el DIPr.

A las normas generadas en el ámbito del Estado en función de su particular concepción de la justicia para reglamentar las situaciones internacionales (DIPr interno) las disposiciones producidas en función de acuerdos con otros Estados (DIPr Convencional) y las reglas que aparecen en el marco del comercio internacional por obra de los particulares realizadas en el ámbito del ius mercatorum (Derecho Transnacional), se suman a partir de la puesta en marcha del bloque, las que se crean en el marco del proceso de integración económica y que vienen a conformar la vertiente que conocemos como Derecho Internacional Privado institucional. Estas fuentes jurídicas constituyen los ámbitos de producción normativa sin cuya referencia es imposible contemplar la realidad del tráfico externo de nuestros días.

Puede comprenderse lo planteado si se piensa que un esquema de integración suscita un crecimiento del comercio internacional, por el mayor número de relaciones de tráfico externo que se generan con la consecuente libre circulación de personas, bienes, servicios y factores productivos. La viabilidad de la experiencia en mucho depende de la seguridad jurídica, la certeza y previsibilidad de que se dote al esquema, lo que directamente deviene del derecho creado para actuar como soporte de su funcionamiento. De allí, el interés directo e inmediato del DIPr que busca soluciones ante cada realidad, no sólo teorizando en el campo doctrinario.

En la medida en que en la elaboración de los instrumentos de esta nueva vertiente jurídica se respeten los principios propios de la integración y sus fines, el marco normativo brindará soluciones acordes a ellos, encontrando así plena justificación un DIPr institucional autónomo que facilite las relaciones jurídico-privadas y no se conforme solo.

La integración comprende distintos grados, a saber:

- Área de libre comercio: implica la libre circulación de bienes o servicios dentro del espacio conformado. Este objetivo se alcanza mediante la reducción o eliminación mutua de los aranceles aduaneros y demás reglamentaciones comerciales restrictivas que afectan los bienes o servicios originarios de los países involucrados. Vgr: NAFTA.

- Unión aduanera: además de las características que tiene la zona de libre comercio, los países miembros establecen en la unión aduanera un arancel externo común en sus relaciones con otros países. Vgr: el MERCOSUR.

- Mercado Común: a la libre circulación de bienes, servicios y factores productivos y a la unión aduanera, se le suma la eliminación de los controles sobre los movimientos del capital, el trabajo, provocando la libre circulación de factores de producción, es decir, de la mano de obra y el capital. Vgr. La Asociación Latinoamericana de Integración (ALADI).

- Comunidad económica: constituye la forma más completa de la integración al fundir en uno solo los estadios anteriores. Existe cuando los países coordinan sus políticas monetarias y fiscales, delegando a organismos supranacionales, con personalidad separada de los Estados que la componen, el dictado de normas comunes sobre políticas comerciales, de servicios, de transporte, entre otros y la resolución de conflictos. Vgr: la UNIÓN EUROPEA

1.6.2-La formación de una sociedad multicultural. Se trata de un fenómeno sociológico que impacta en forma directa en el derecho. En efecto, la existencia de culturas, costumbres e idiosincrasias diferentes a lo largo del globo terráqueo ha llevado a que cada Estado legisle de una manera diferente su realidad social y esto, sin duda, incide en uno de los presupuestos del DIPr: la diversidad legislativa, que se traduce en una pluralidad de ordenamientos jurídicos. Como vimos anteriormente, existen determinadas materias que se presentan como propensas a la uniformidad legislativa, tal el caso de las materias comerciales. En cambio, en otras materias que se vinculan estrictamente con la persona humana (capacidad, matrimonio,

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entre otros) es muy difícil lograr uniformidad. De lo que se desprende que a mayor participación de la persona, mayor diversidad legislativa.

1.6.3-El auge de la cooperación internacional. El incremento de las relaciones jurídico-privadas de tráfico externo trae consigo la necesidad de regular el auxilio judicial internacional para no trabar la realización de la justicia. La cooperación jurisdiccional consiste en que los jueces del proceso (denominados exhortantes o requirentes) solicitan de otros jueces (denominados exhortados o requeridos) que les ayuden en su tramitación, por ejemplo, notificando resoluciones o receptando la declaración de testigos domiciliados en la jurisdicción de éstos últimos. El auge del fenómeno del auxilio judicial internacional en sus diferentes niveles se constituye como otro de los elementos condicionantes, tornándose imprescindible contar con disposiciones normativas generadas en foros o ámbitos internacionales.

El Auxilio Judicial Internacional pertenece al ámbito del DIPr en general y, en particular, al Derecho Procesal Civil Internacional, entendido éste como la regulación atributiva de eficacia de determinados actos del proceso extranjero.

La cooperación judicial en sentido amplio comprende tres capítulos tradicionales: 1- La atribución o distribución de la competencia internacional entre las distintas judicaturas de los Estados, 2- el cumplimiento extraterritorial de medidas procesales dictadas por la judicatura de un Estado y 3- el reconocimiento y la ejecución extraterritorial de las sentencias pronunciadas por jueces de un Estado extranjero.

Es preciso introducir una salvedad a los fines de superar concepciones restrictivas o insuficientes de la cooperación judicial internacional: si bien, en principio, la solicitud de la misma debe partir y recibirse por organismos judiciales, ello no es necesario, pues igualmente pueden intervenir organismos administrativos. Esto motiva que parte de la doctrina prefiera hablar de Auxilio Jurídico Internacional.

Así las cosas, el exhorto debe proceder de una autoridad judicial propiamente dicha o de un organismo administrativo de carácter jurisdiccional cuyos pronunciamientos queden sujetos a control judicial suficiente para impedir que tales órganos ejerzan un poder absolutamente discrecional sustraído a toda revisión ulterior. No obstante, si el exhorto dimana de un tribunal de un Estado, con el que el Estado del juez exhortado mantiene relaciones diplomáticas, es suficiente a los fines de cumplimentar la rogatoria, salvo por supuesto, que lo solicitado atente contra el orden público internacional.

El auxilio jurisdiccional comprende, en definitiva, toda la actividad de naturaleza procesal llevada a cabo en un procedimiento judicial o administrativo tramitado o a ventilarse ante un Estado extranjero, de modo que incluye la información del derecho extranjero, los actos de mero trámite como las intimaciones, citaciones, entre otras el diligenciamiento de pruebas por solicitud de autoridades extranjeras, la traba de medidas cautelares y el reconocimiento y ejecución de sentencias y laudos arbitrales extranjeros.

Fundamenta la necesidad del Auxilio Judicial Internacional, el hecho de que la jurisdicción del juez se circunscribe a determinada porción del territorio y no puede ejercerla más allá, sucede que algunas veces es necesario practicar un acto procesal en algún lugar diverso de dicho territorio, en cuyo caso es forzoso acudir a la autoridad judicial competente solicitando su cooperación. De esta necesidad han nacido los exhortos, los despachos y las cartas rogatorias, que constituyen, en definitiva, el instrumento por medio del cual se vehiculiza o efectiviza el Auxilio Judicial Internacional.

Se trata de cooperar en cuestiones atinentes a trámites jurídicos. Es por ello que mediante convenios internacionales, se intenta facilitar la cooperación que en la práctica jurisdiccional resulta sumamente útil ya que , por una parte, se evitan traslados y disminuyen las costas y gastos que se ocasionan, en tanto que por otra, se crean lazos entre los Estados que ven de este modo fortalecidas las relaciones entre ellos.

Desde el punto de vista histórico, se considera se han verificado tres modelos o formas de concreción:

a) El modelo más antiguo estaba inspirado en el principio de la soberanía nacional. En su seno no se preveía la hipótesis de litispendencia internacional. Por supuesto que dentro de este modelo no tienen cabida, en principio, las medidas cautelares ni ninguna otra resolución judicial que no sean las sentencias firmes;

b) El segundo modelo, que puede calificarse como de transición, procuró atemperar la rigidez del primero. Este se constituyó principalmente en base a Pactos o Acuerdos Internacionales;

c) El tercer modelo es el de “integración transnacional”, propio de la Unión Europea y de todo el derecho Comunitario evolucionado.

Grados de cooperación. Desde el punto de vista de los niveles de cooperación, examinamos sus distintos grados:

a) La cooperación de primer grado comprende los pedidos para cumplir providencias de mero trámite, tales aquellas que no deciden la cuestión controvertida sino que impulsan el proceso a través de citaciones, intimaciones, emplazamientos, notificaciones, rendición de prueba y otras semejantes. A pesar de ser las de menor envergadura, desde el punto de vista cuantitativo son las más importantes, siendo que en el Derecho Comparado abarcan, aproximadamente, el 80% de la cooperación judicial. La concepción general en materia de cooperación judicial internacional admite la realización de actos de cooperación de primer grado sin un control riguroso de competencia, en virtud de la escasa entidad de los mismos y la no generación de efectos perjudiciales para terceros.

b) La cooperación de segundo grado está integrada por las Medidas Cautelares. La traba de medidas cautelares en el extranjero es, quizás, el aspecto más difícil de la cooperación judicial internacional, por cuanto supone el ejercicio de

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medidas de coerción sobre las cosas y las personas sin que se haya dirimido definitivamente la controversia de fondo , todo ello con una potencialidad generadora de perjuicios respecto de quien padece la medida y de terceros. Por ello, resulta sumamente controvertido el nivel o intensidad del control de competencia que debe ejercerse respecto de la cooperación judicial internacional de segundo grado, ubicada a mitad de camino entre la inocua cooperación de primer grado y la significativa cooperación de tercer grado.

c) La cooperación de tercer grado, se refiere al reconocimiento y ejecución de sentencias y laudos extranjeros. Éste es el supuesto más importante de la jurisdicción indirecta. En este caso ya se ha hecho justicia, existe un pronunciamiento de un juez extranjero. En todo caso el problema consiste ahora en determinar si los jueces de nuestro Estado reconocerán o eventualmente ejecutarán la sentencia cuyo reconocimiento y/o ejecución se pretende. El reconocimiento y la eventual ejecución de las sentencias extranjeras son necesarios para realizar la armonía internacional de las decisiones, principio fundamental del Derecho Internacional Privado Comparado.

Sin embargo el valor de la justa solución uniforme exige cierto control de la decisión extranjera, porque es razonable que los Estados no reconozcan cualquier solución foránea dispuesta aún por sentencia judicial. El control de las sentencias extranjeras es universalmente admitido en el derecho comparado. El reconocimiento y/o ejecución se lleva a cabo mediante el cumplimiento de determinados requisitos. La cooperación de tercer grado exige un riguroso control de competencia, pudiendo suscitarse discrepancias en orden a la manera de practicarlo, pero no en cuanto a la necesidad de hacerlo.

2-FORMACIÓN DE UN SISTEMA DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO. 2.1-Planteamiento general. 2.1.1-Dispersión formal del DIPr argentino. 2.1.2-Importancia del crecimiento de las dimensiones convencional y de la integración. 2.2-Dimensión autónoma. 2.2.1-La Constitución Nacional como núcleo del sistema de DIPr. 2.2.2-El papel de la jurisprudencia interna y de la doctrina. 2.3-Dimensión convencional. 2.3.1-Universal: la ONU- Conferencia de La Haya de DIPr. 2.3.2-Regional: Tratados de Montevideo de 1889-1940. Código Bustamante de 1928. Conferencias Especializadas Interamericanas de DIPr. (CIDIP). 2.3.3-Convenios bilaterales. 2.3.4-Relación entre convenios. 2.4-Dimensión institucional: MERCOSUR. 2.4.1-Estructura institucional. 2.4.2-Derecho originario. 2.4.3-Derecho secundario. 2.5-Procedimiento de producción jurídica de carácter transnacional: la lex mercatoria y el arbitraje comercial internacional.

Unidad 2: Formación de un Sistema de Derecho Internacional Privado

2.1-Planteamiento general. La formación de un sistema de Derecho Internacional Privado nos coloca frente al problema de las fuentes. Existen numerosos criterios en relación al concepto de fuentes6 6 KALLER DE ORCHANSKY, Berta: ob citada, pág. 24. En tal sentido podemos referirnos a:

- Fuentes de inspiración o fuentes desde un punto de vista “histórico”: alude a los documentos donde se encuentra la materia cuyo estudio se realiza. En este sentido las obras de Story, Savigny y Freitas constituyen la fuente histórica de inspiración de las normas de DIPr contenidas en el Código Civil Argentino.

- Fuentes de vigencia o generadoras: se denominan así a aquellas de donde emana o derivan las reglas jurídicas de una disciplina. En este sentido las normas escritas contenidas en el derecho, constituyen fuente de vigencia del DIPr.

- Fuentes de carácter interpretativo: son la jurisprudencia y la doctrina que desempeñan un papel fundamental en la interpretación del derecho.

En este módulo empleamos el vocablo Fuentes en el sentido de fuentes de vigencia del derecho, es decir, como generadora de normas de esta disciplina.

2.1.1-Dispersión formal del DIPr argentino. Si bien han existido algunos intentos de codificación del DIPr, lo cierto es que ninguno de ellos ha prosperado en la actualidad, por lo que existe en esta disciplina una dispersión legislativa, pues no existe un Código único de Derecho Internacional Privado. Nos encontramos en una etapa primitiva de la codificación de esta disciplina.

La iniciativa de codificar la materia dotándola de autonomía legislativa se debe al profesor Werner Goldschmidt quien en 1952, publicó por primera vez “las Bases de un Anteproyecto de Codificación del Derecho Internacional Privado”. Luego existieron otros proyectos legislativos que alcanzaron estado parlamentario, pero ninguno de ellos logró ser aprobado.

Teniendo en cuenta el foro donde se generan los regímenes normativos, cabe efectuar la siguiente clasificación:

a) Derecho Internacional Privado interno

b) Derecho Internacional Privado Convencional

c) Derecho Internacional Privado Institucional

d) Derecho Internacional Privado transnacional

2.1.2-Importancia del crecimiento de las dimensiones convencional y de la integración . Sin duda alguna el crecimiento de las dimensiones convencional y de la integración ha gravitado fuertemente en el DIPr. Ya hemos visto la enorme influencia que han tenido la cooperación jurídica internacional y el derecho de la integración.

En materia de fuentes el crecimiento de la dimensión institucional ha dado origen a un nuevo derecho: el derecho de la integración. Este derecho, al igual que el derecho interno y el derecho convencional son fuente de vigencia directa de nuestra disciplina.

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2.2-Dimensión autónoma. El DIPr interno nace en el ámbito de un Estado para regular las relaciones jurídico-privadas internacionales. Al tener origen en el derecho nacional, a esta fuente también se la conoce como dimensión autónoma y se caracteriza por su gran dispersión e insuficiencia. En el primer caso, pues existen normas en la Constitución Nacional, Código Civil, en el Código de Comercio, Códigos de Procedimientos y en leyes especiales. En el segundo caso, pues existen grandes lagunas normativas7. 7 DREYZIN DE KLOR, Adriana y SARACHO CORNET, Teresita: ob citada, pág.41.

2.2.1-La Constitución Nacional como núcleo del sistema de DIPr. La CN es el núcleo del sistema de DIPr autónomo o interno. Los valores de ordenación social impuestos por la CN se proyectan a todo el ordenamiento jurídico y al DIPr.

La carga axiológica que proporciona esta fuente fundamental, obra de inspiración de las normas jurídicas del sistema legal y repercute no sólo a la hora de legislar sino también al momento de aplicar el derecho.

En Argentina, la relación entre la Constitución y la reglamentación de las situaciones privadas internacionales, especialmente en los últimos tiempos, condujo a la reivindicación del carácter nacional del DIPr.

En un sentido las normas de DIPr llevan a cabo la realización del programa ordenado por los principios y valores contenidos en la Constitución, mientras que en el otro, se asiste al necesario recurso directo del sistema de DIPr a la Constitución cuando se trata de corregir las carencias legislativas precedentemente apuntadas. La Constitución pasa a ser principio y fin de la legislación internacional privatista y parámetro esencial de su aplicación.

2.2.2-El papel de la jurisprudencia interna y de la doctrina. La doctrina y la jurisprudencia desempeñan una función común: la interpretación del derecho. No obstante, la doctrina, además de la función interpretativa, cumple una función creadora en la elaboración de soluciones para los problemas que plantea la ciencia relativamente nueva del DIPr. Son fuentes del DIPr de carácter interpretativa.

La doctrina se expresa colectivamente mediante resoluciones o recomendaciones aprobadas en el seno de Congresos y Conferencias nacionales e interpretaciones y a través de las opiniones particulares vertidas por los especialistas.

Los precedentes jurisprudenciales revisten una importancia enorme a la hora de la aplicación del derecho. Así, si consultamos la doctrina sentada por la CSJN, vemos que ésta tuvo una importancia e influencia decisiva en la Reforma de 1994, en materia de jerarquía de las fuentes, avanzándose hacia un sistema monista internacionalista.

2.3-Dimensión convencional. El Derecho Internacional Convencional es fruto del acuerdo de dos o más Estados o bien se genera en el marco de las organizaciones internacionales.

Fruto del Derecho convencional surgen los Convenios y Tratados internacionales, pudiendo ser éstos bilaterales o multilaterales, según vinculen a dos Estados entre sí o más de dos Estados respectivamente. Resulta imprescindible hacer referencia a los siguientes aspectos:

Incorporación: Los tratados pertenecen al Derecho Internacional y su incorporación al derecho interno depende del sistema y de la práctica constitucional de cada Estado.

La concepción dualista niega la intercomunicación entre el derecho interno y el internacional y le atribuye a cada ordenamiento un contenido propio, una finalidad específica y fuentes de producción autónomas. Según la concepción dualista, los Tratados constituyen fuente de inspiración, no de vigencia y se incorporan al derecho interno después de una doble intervención de los organismos competentes: la primera intervención consiste en la aprobación del tratado y su ratificación internacional y la segunda intervención consiste en el dictado de una ley mediante la cual se opera la recepción interna.

La concepción monista sostiene la unidad del orden jurídico y la unidad de las fuentes de producción de normas. Acepta que el derecho internacional se incorpore automáticamente al derecho interno, una vez cumplido el proceso de aprobación y ratificación internacional. Para esta postura los tratados constituyen fuente de vigencia de las reglas jurídicas respectivas. Dentro de la concepción monista se distingue un monismo internacionalista (con predominio del Derecho Internacional sobre el Derecho interno) y un monismo nacionalista o moderado (con predominio del derecho interno sobre el Derecho internacional). Ejemplo del monismo moderado lo constituye la Constitución Nacional de 1853 antes de la reforma de 19948. 8 KALLER DE ORCHANSKY, Berta: ob citada, pág. 26.

Jerarquía: Cuando ya ha sido incorporado el tratado al derecho interno, surge otro interrogante: ¿Qué jerarquía posee el Tratado respecto de las leyes internas? Una vez más se enfrentan la concepción internacionalista con la nacionalista. La primera otorga al Tratado prioridad de rango; mientras que la segunda equipara el tratado a una ley, lo considera de igual jerarquía y sostiene el principio según el cual las leyes posteriores derogan a las anteriores.

En la evolución histórica en nuestro país debemos tener presente que existen dos etapas bien definidas al respecto:

- Antes de la reforma de la Constitución Nacional de 1994: Se aplicaba de manera literal el orden de prelación establecido en el art. 31 de la Constitución Nacional (Constitución – leyes internas – Tratados internacionales), es decir que existía supremacía de la Constitución y las leyes por sobre los Tratados internacionales, además de la necesidad del dictado de una ley para la incorporación del Tratado al Derecho Interno vigente.

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- Luego de la reforma de 1994 y de conformidad a lo establecido por el art. 75 incs. 22 y 24 Constitución Nacional podemos esbozar el siguiente cuadro de situación:

Poseen jerarquía constitucional: las Declaraciones, Convenios y los Tratados de Derechos Humanos en las condiciones de su vigencia al tiempo de la reforma de la Carta Magna. Los nuevos Tratados y Convenciones sobre esta materia requieren del voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada cámara para revestir igual jerarquía.

Tienen jerarquía superior a las leyes: a) los Tratados concluidos con Estados, con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede; b) los Tratados de integración que deleguen competencia legisferante y jurisdiccional a organizaciones supranacionales.

No parece razonable haber asignado igual rango a los tratados que surgen del derecho internacional convencional y a los nacidos de un proceso de integración, máxime habiéndose previsto constitucionalmente la delegación de facultades legisferante y jurisdiccionales en organizaciones supranacionales. Al otorgárseles la misma jerarquía se plantea la posibilidad de un eventual conflicto; piénsese en la existencia de Tratados provenientes de diferentes fuentes normativas (convencional e institucional) que se expidan sobre idéntica materia y que vinculen a los mismos Estados.

Reconocen jerarquía inferior a la Constitución y a las leyes: los convenios internacionales celebrados en las provincias, con conocimiento del Congreso Nacional y siempre que no sean incompatibles con la política exterior del Estado y no afecten las facultades delegadas al Gobierno Federal o el crédito público de la Nación.

Vigencia: Generalmente en los mismos tratados se fija la fecha de su entrada en vigencia, después del depósito del instrumento de ratificación o del canje de ratificación efectuado por los países signatarios. La ratificación internacional supone a su vez la existencia de una ley aprobatoria, dictada por los organismos constitucionalmente competentes de cada Estado. Sin embargo, no todos los Tratados vigentes pueden ser invocados de inmediato por los particulares como fuente de derechos y obligaciones. Es por ello que debemos distinguir entre Tratado “no autoejecutorio” y “autoejecutorio”. Los primeros no son operativos sino “programáticos” y los jueces no pueden aplicarlos directamente y las partes no pueden invocarlos directamente ni las partes pueden invocarlos como fuente de derechos y obligaciones hasta que el derecho interno los desenvuelva a través de los actos legisferantes adecuados. Por el contrario, el tratado “autoejecutorio” contiene normas inmediatamente aplicables por los jueces y genera directamente derechos subjetivos a favor de las personas.

2.3.1-Universal: la ONU - Conferencia de La Haya de DIPr. Se trata de una organización intergubernamental de carácter permanente, perteneciente sus integrantes a culturas jurídicas diferentes ya que participan naciones socialistas, musulmanas, Estados del common law y países con sistemas codificados. No obstante esta marcada diversidad, los vincula un objetivo común que es la unificación progresiva de las normas de DIPr. La temática ha sido abordada por los Convenios que tienen fuente en este foro:

1.- Formas (Disposiciones Testamentarias. Legalización de actos públicos extranjeros) 2.- Procesal y Cooperación (Notificación de actos judiciales en materia civil y comercial; Obtención de prueba en el extranjero, Reconocimiento y Ejecución de sentencias Extranjeras). 3.- Jurisdicción (Elección del foro) 4.- Sociedades y Personas Jurídicas (Reconocimiento de la Personería Jurídica de las Sociedades, Asociaciones y Fundaciones Extranjeras). 5.- Contratos (Intermediación y Representación, Venta Internacional de Mercaderías; Ley aplicable a los contratos sobre Compraventa Internacional). 6.- Responsabilidad (por la Fabricación de Productos) 7.- Menores y Alimentos (Protección de Menores; Adopción; Aspectos Civiles de la Sustracción de Menores; Obligaciones Alimentaria). 8.- Matrimonio y Divorcio (Regímenes Matrimoniales; Divorcio). 9.- Sucesiones (Administración Internacional de Sucesiones). 10.- Accidentes (Circulación por Carretera).

2.3.2-Regional: Tratados de Montevideo de 1889-1940. Código Bustamante de 1928. Conferencias Especializadas Interamericanas de DIPr. (CIDIP).

Tratados de Montevideo - En 1878, se celebra en Lima (Perú), el primer Congreso Latinoamericano de Derecho Internacional Privado. En el encuentro se elaboró un tratado por el que se unifican reglas de DIPr (civil, penal y procesal), adoptándose la nacionalidad como punto de Conexión. Este principio, sumamente resistido en la región, fue el principal motivo de las escasas ratificaciones que recibiera (Perú y Costa Rica)

Entre el 25 de agosto de 1888 y el 18 de febrero de 1889, por invitación de Argentina y Uruguay, tiene lugar en Montevideo (Uruguay) un congreso sudamericano, del que participaron representantes de Bolivia, Brasil, Chile, Paraguay, Perú y los Estados convocantes. Por primera vez, estos países consienten en obligarse a través de un cuerpo formativo por el que se unifican normas de conflicto; se trata del primer intento de codificación internacional de DIPr a nivel mundial, que alcanzó

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vigencia efectiva. Como resultado de la labor desarrollada y con predominio del método conflictualista, surgieron ocho tratados y un protocolo adicional a dichos tratados, a saber:

- Tratado de Derecho Civil Internacional - Tratado de Derecho Comercial Internacional

- Tratado de Derecho Procesal Internacional - Tratado de Derecho Penal Internacional

- Tratado sobre Propiedad Literaria y Artística - Tratado de Patentes de Invención

- Tratado sobre Marcas de Comercio y de Fábrica - Convención sobre el ejercicio de Profesionales Liberales.

Estos tratados fueron ratificados en su totalidad por Argentina, Bolivia, Paraguay, Perú y Uruguay. Colombia ratificó el Tratado de Derecho Civil, el de Derecho Comercial, el de Derecho Procesal y el Convenio sobre Ejercicio de Profesionales liberales. Ecuador únicamente este último.

En 1939 al cumplirse cincuenta años del Congreso de Montevideo, se celebra nuevamente en esa ciudad, un segundo Congreso de DIPr con el fin de revisar los tratados y actualizar los contenidos. En consecuencia los Acuerdos resultantes de esta reunión son los siguientes:

- Tratado de Derecho Civil Internacional - Tratado de Derecho Comercial Terrestre Internacional

- Tratado de Derecho de la Navegación Comercial Internacional - Tratado de Derecho Procesal Internacional

- Tratado de Derecho Penal Internacional - Tratado sobre Asilo y Refugio Políticos

- Tratado sobre Propiedad Intelectual - Tratado de Patentes de Invención

- Tratado sobre Marcas de Comercio y de Fábrica - Convención sobre el ejercicio de Profesionales Liberales.

Argentina ratificó los Tratados de Derecho Civil, Comercial, de la Navegación, Procesal, Ejercicio de Profesionales Liberales y el Protocolo Adicional. Uruguay y Paraguay ratificaron todos los Tratados.

Código de Bustamante - En 1928, en ocasión de celebrarse la VI Conferencia Internacional de La Habana, se aprueba el Código de Derecho Internacional Privado o Código de Bustamante. El texto elaborado por Antonio Sánchez de Bustamante y Sirvén, refleja el significativo influjo que ejerció la doctrina de Manzini en su autor al adherir a la concepción apriorística del orden público internacional; se clasifica a las leyes personales en personales (de orden público interno), territoriales (de orden público internacional) y voluntarias (de orden privado). La obra del jurista cubano ejerció una notoria influencia en numerosos trabajos de la doctrina americana y europea como así también en la jurisprudencia no sólo de los Estados donde adquirió vigencia, sino también en los tribunales de los países que quedaron fuera de su ámbito espacial de aplicación. Este código vincula a quince países del continente. Argentina no lo ha ratificado.

Conferencias Especializadas Interamericanas de DIPr. (CIDIP). Surgen en el marco de las Organizaciones de los Estados Americanos (OEA). Consisten en Convenios Sectoriales sobre temas Específicos, empleando en la mayoría de los casos la técnica conflictual y excepcionalmente y para algunas cuestiones se vale del materialismo.

Las Convenciones Aprobadas son las siguientes:

CIDIP I (celebrada en Panamá en 1975)

- Conflicto de Leyes en materia de Cheques.

- Conflicto de Leyes en materia de Letra de Cambio, Pagarés y Facturas.

- Arbitraje Comercial Internacional

- Exhortos y Cartas Rogatorias

- Recepción de Prueba en el extranjero

- Régimen legal de poderes para ser utilizados en el Extranjero

CIDIP II (celebrada en Montevideo en 1979)

- Normas Generales de Derecho Internacional Privado

- Domicilio de las Personas Físicas en el Derecho Internacional Privado

- Conflicto de Leyes en materia de Sociedades Mercantiles

- Conflicto de Leyes en materia de Cheques

- Protocolo Adicional a la Convención Interamericana sobre Exhortos y Cartas Rogatorias

- Prueba e información acerca del Derecho Extranjero

- Cumplimiento de Medidas Cautelares

- Eficacia Extraterritorial de las Sentencias y Laudos Arbitrales Extranjeros.

CIDIP III (celebrada en La Paz, Bolivia en 1984)

- Conflicto de Leyes en materia de Adopción de Menores

- Personalidad y Capacidad de las Personas Jurídicas en el Derecho Internacional Privado

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- Protocolo Adicional a la Convención Interamericana sobe Recepción de Pruebas en el Extranjero

- Competencia en la Esfera Internacional para la Eficacia Extraterritorial de las Sentencias Extranjeras.

CIDIP IV (celebrada en Montevideo, Uruguay en 1889)

- Contrato de Transporte Internacional de Mercaderías por Carreteras.

- Obligaciones Alimentarias

- Restitución Internacional de Menores

CIDIP V (celebrada en México en 1994)

- Tráfico Internacional de Menores

- Derecho aplicable a los Contratos Internacionales

CIDIP VI (celebrada en Washington en 2002)

- Ley modelo sobre Garantías Mobiliarias

- Ley Aplicable y Jurisdicción internacional competente en materia de Responsabilidad Civil Extracontractual (Bases)

- Documentación Mercantil uniforme para el Transporte Internacional con particular referencia a la Convención Interamericana sobre Contrato de Transporte Internacional de Mercaderías por Carreteras de 1889 y la posible incorporación de un Protocolo Adicional sobre Conocimiento de Embarque.

Organización de las Naciones Unidas - En su seno actúan diversos organismos como productores de normas. En 1949 se funda la Comisión de Derecho Internacional (CDI) con la finalidad de codificar y propender al desarrollo del Derecho Internacional Público; sin embargo su labor se ha proyectado a materias del DIPr. En 1966 por Resolución de la Asamblea General se crea la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Comercial Internacional (CNUDMI) con la finalidad de unificar y armonizar progresivamente el derecho Comercial. Se estimula así, un derecho sustantivo, uniforme y único, destinado a integrarse a los ordenamientos internos, pero que es internacional por su origen, por su articulación y por la materia regulada.

2.3.3-Convenios bilaterales. Los Convenios bilaterales es fruto del acuerdo de los Estados a fin de regular distintas problemáticas. La característica central y que los diferencia de los convenios multilaterales, radica en que los primeros se concertan entre dos Estados, en tanto los segundos implican la participación de tres o más Estados. Existen infinidad de convenios bilaterales en nuestra disciplina. No obstante, centraremos la atención en los Convenios multilaterales.

2.3.4-Relación entre convenios.

Orden de Aplicación de las Fuentes. Como ya hemos dicho, cuando nos referimos a la Jerarquía de las fuentes que a raíz de la reforma de la Constitución Nacional de 1994, los Tratados o Convenios internacionales poseen una jerarquía superior a las leyes o al DIPr interno o autónomo. No obstante, debemos tener presente que respecto de una misma materia pueden existir dos o más Convenios. Entonces nos preguntamos: ¿Qué criterio debe primar a fin de determinar qué Convenio debe aplicarse? En tal sentido se han esbozado los siguientes criterios:

- Criterio Cronológico: implica que el tratado posterior deroga al anterior y como consecuencia de ello se aplica al caso aquél.

- Criterio de la Especialidad: no obstante el criterio anterior, frente a un supuesto en el cual existan dos o más tratados que regulen la misma materia, pero uno de ellos lo haga de manera más específica o particular, prevalece aquel que regule la materia de una manera más específica.

- Criterio del Favor Negotti: implica que frente a dos tratados que regulen la misma materia, pronunciándose uno por la validez de una institución y otro por su invalidez, prevalecerá aquel a que esté a favor de la validez de la misma.

2.4-Dimensión institucional: MERCOSUR. El Derecho Internacional Privado Institucional es el resultado de la labor desarrollada por las organizaciones internacionales que se generan a partir de la conformación de bloques de integración regional y está destinado a regular las relaciones de tráfico externo que se pergeñan en dicho ámbito.

La producción jurídica que surge del MERCOSUR creada por los órganos que poseen capacidad decisoria - Consejo Mercado Común (Decisiones), Grupo Mercado Común (Resoluciones) y Comisión de Comercio del MERCOSUR (Directivas) – al no haberse delegado competencia legisferante en un órgano supranacional, requiere ser incorporada conforme el mecanismo previsto en las constituciones de los Estados Partes. La consecuencia el Derecho originario (Tratado de Asunción, Protocolo de Ouro Preto y Protocolo de Brasilia) y el derecho derivado (Decisiones, Resoluciones y Directivas) no constituyen derecho comunitario entendido como el ordenamiento vigente en el modelo europeo, paradigma de la integración del siglo XX, ya que carece de aplicación inmediata y de eficacia directa.

2.4.1-Estructura institucional. La estructura institucional adoptada por el MERCOSUR no es propia de un sistema de integración sino que se corresponde con una organización intergubernamental de tipo tradicional.

Los órganos previstos son típicamente intergubernamentales, sus integrantes son acreditados por los gobiernos y consecuentemente actúan y votan conforme a las instrucciones recibidas de sus respectivos gobiernos.

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En otro orden de ideas, la estructura orgánica del esquema subregional diseñada por el Tratado de Asunción es pequeña en cuanto a los órganos que la conforman pero se pretendió que sea dinámica en su funcionamiento. Su particular característica radica en que nace en su contenido estructural como un sistema provisorio.

Para el primer período se previó una organización provisional integrada por los órganos políticos con poder decisorio: el Consejo Mercado Común (CMC) y el Grupo Mercado Común (GMC) y un tercer órgano sin capacidad decisoria; la Comisión Parlamentaria Conjunta (CPC).

- Consejo Mercado Común: es el órgano superior del MERCOSUR. Le corresponde la conducción política y la toma de decisiones que aseguren el cumplimiento de los objetivos del MERCOSUR. Se integra por los Ministros de Relaciones Exteriores y de Economía de los países socios, previéndose la participación de los presidentes de los Estados Partes, aunque sea una vez por año. El órgano se pronuncia mediante Decisiones tomadas por consenso.

- Grupo Mercado Común: es el órgano ejecutivo del MERCOSUR que, coordinado por los Ministerios de Relaciones Exteriores; se integra por cuatro miembros titulares y cuatro alternos por país que representen al Ministerio de Relaciones Exteriores, al Ministerio de economía o sus equivalentes y el Banco Central. Tiene amplias facultades de iniciativa. Entre sus principales funciones y atribuciones se encuentra la de velar por el cumplimiento del Tratado de Asunción, tomar las medidas necesarias para el cumplimiento de las decisiones adoptadas por el Consejo, proponer medidas concretas para, tendientes a la aplicación del programa de liberación comercial, entre otras. Se expide por medio de Resoluciones, adoptadas por consenso.

- La Comisión Parlamentaria Conjunta: tiene como función estudiar los proyectos de acuerdos específicos negociados por los Estados antes que sean enviados a los respectivos Congresos. No obstante ello, la principal tarea que le asigna el Tratado de Asunción consiste en realizar las recomendaciones que estime convenientes a los Poderes Ejecutivos. Este organismo no tiene capacidad decisoria, sólo emite recomendaciones.

En el año 1994, en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 18 del Tratado de Asunción se firma el “Protocolo Adicional al Tratado de Asunción sobre la Estructura Institucional del MERCOSUR”, denominado:”Protocolo de Ouro Preto”. Sin embargo este documento no constituye el texto definitivo sobre la estructura institucional del MERCOSUR, incurre nuevamente en el defecto de adoptar un sistema transitorio, aunque con características distintas a las del Tratado de Asunción.

La estructura orgánica creada por el Tratado originario fue mantenida y ampliada por el Protocolo de Ouro Preto. En consecuencia el art. 1° del Capítulo I – Estructura del MERCOSUR – enumera los siguientes órganos:

1.- El Consejo Mercado Común (CMC) 2.- El Grupo Mercado Común (GMC)

3.- La Comisión de Comercio del MERCOSUR (CCM) 4.- La Comisión Parlamentaria Conjunta (CPC)

5.- El Foro Consultivo Económico Social (FCES) y 6.- La Secretaría Administrativa del MERCOSUR (SAM).

Se mantienen el CMC. El GMC, la CPC y la SAM, si bien el nuevo Protocolo profundiza la caracterización de cada uno de ellos y les asigna funcionales especiales y se agregan la CCM y el FCES.

- La Comisión de Comercio del MERCOSUR - La Comisión de Comercio tiene como principal finalidad la de asistir al Grupo y velar por la correcta aplicación de los instrumentos de la política comercial. Se compone por cuatro miembros titulares y cuatro suplentes de cada uno de los estados miembros y se ha de reunir al menos una vez al mes. La coordinación de sus reuniones es competencia de los respectivos Ministerios de Asuntos Exteriores Nacionales. Dentro de sus funciones se encuentra la de velar por la aplicación del Arancel Externo Común (AEC) y el resto de los instrumentos de la política comercial común informando al grupo sobre su aplicación o proponiendo su modificación, así como el examen de las reclamaciones que realicen sus secciones nacionales, cualquier estado miembro o, incluso, cualquier particular, respecto de la interpretación de los tratados o de la realización de prácticas restrictivas de la competencia, de discriminación o de competencia desleal. La Comisión adoptará Directivas o Propuestas en la materia de su competencia, siendo las primeras obligatorias para todos los Estados.

- El Foro Consultivo Económico-Social – FCES - El Foro Consultivo Económico-Social es el órgano de representación de los sectores económicos y sociales de los Estados Partes del MERCOSUR. Tiene funciones consultivas y se manifiesta mediante recomendaciones que eleva al GMC. Está compuesto por un número igual de representantes por cada Estado miembro y sus funciones se limitan a la de constituirse como un foro representativo de intereses económico sociales.

- La Secretaría Administrativa del MERCOSUR - La secretaría del MERCOSUR realizará funciones de apoyo administrativo al resto de los órganos entre sus funciones está la de gestionar el archivo oficial la realización de publicaciones y traducciones, funciones de logística. Su director se nombra bienalmente por el Grupo, aunque la designación le corresponde al Consejo.

De los datos aportados se pueden observar varias de las características que, a nuestro juicio, debilitan el funcionamiento de las instituciones e implican por ello del debilitamiento de todo el proceso de integración.

Así, si se examina la estructura de todas las instituciones, se puede percibir como todos los países mantienen el mismo poder de decisión en las mismas, sin una ponderación del voto por población, economía . Además, todas las decisiones de las instituciones se adoptan por unanimidad. Este esquema responde más a un fenómeno de cooperación internacional que a un esquema de integración.

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Con este modelo se garantiza la adopción de decisiones fáciles, que todos los países apoyen. Sin embargo este modelo de funcionamiento garantiza también que, a la hora de adoptar decisiones de un mayor coste social, político o económico (para todos o para alguno de los países del MERCOSUR, las mismas habrán de adoptarse fuera del marco institucional del MERCOSUR, o en otro caso no serán adoptadas. Ejemplos recientes de ello se pueden encontrar en el modo en que han reaccionado los cuatro países ante la crisis asiática, particularmente Brasil. Se puede observar que las decisiones más importantes han sido adoptadas por las autoridades nacionales, marginando en cierta manera las instituciones del MERCOSUR.

2.4.2-Derecho originario. Hemos dicho ya que el derecho originario en el marco del MERCOSUR es aquel que emana del Tratado de Asunción, Protocolo de Ouro Preto, Protocolo de Brasilia, este último hoy derogado por el Protocolo de Olivos. Las normas emanada de éstos, al no haberse delegado competencia legisferante en un órgano supranacional, requieren ser incorporadas conforme el mecanismo previsto en las constituciones de los Estados Partes. En consecuencia el Derecho originario no constituye Derecho Comunitario entendido éste como el ordenamiento vigente en el modelo europeo, ya que carece de aplicación inmediata y de eficacia directa.

2.4.3-Derecho secundario. El Derecho originario es aquel que emana de los órganos que poseen capacidad decisoria dentro del MERCOSUR – Consejo Mercado Común (Decisiones), Grupo Mercado Común (Resoluciones) y Comisión de Comercio del MERCOSUR (Directivas)

Al igual que en el caso anterior requieren ser incorporado conforme el mecanismo previsto por los Estados Partes y carece de aplicación directa e inmediata, pues no es Derecho Comunitario.

Instrumentos en materia de Cooperación Internacional en el ámbito del MERCOSUR - Por Decisión N° 5 1991 (I) el CMC resolvió crear las Reuniones de Ministros o de funcionarios de jerarquía equivalentes, para el tratamiento de los asuntos vinculados al Tratado de Asunción, en sus respectivas áreas de competencia. En este contexto se crea la Reunión de los Ministros de Justicia del GMC, cuya función es proponer al CMC por intermedio del GMC medidas tendientes al desenvolvimiento de un marco común para la cooperación jurídica de los Estados Partes.

A tal fin se ha elaborado una serie de protocolos que contienen soluciones sobre la Cooperación jurídica del MERCOSUR, que pueden considerarse imprescindibles para cumplir los objetivos del mercado en formación.

Dichos Protocolos son:

- Protocolo de Cooperación y Asistencia Jurisdiccional en materia Civil, Comercial, Laboral y Administrativa (Protocolo de las Leñas).

- Protocolo sobre Jurisdicción Internacional en materia Contractual (Protocolo de Buenos Aires)

- Protocolo sobre Medidas Cautelares (Protocolo de Ouro Preto)

2.5-Procedimiento de producción jurídica de carácter transnacional: la lex mercatoria y el arbitraje comercial internacional.

El Derecho Internacional Privado Transnacional es aquel que se genera en el ámbito del comercio internacional, por la acción de los particulares o de organizaciones privadas.

Se trata de un derecho espontáneo, producto de la práctica comercial internacional que tiene origen en fuentes propias basadas en los usos comerciales, cuyo núcleo central reposa en los usos y costumbres internacional (lex mercatoria)

Los usos y costumbres internacionales, denominados en el ámbito internacional como Lex mercatoria, comprende el conjunto de usos y costumbres profesionales utilizados en el Comercio Internacional que, independientemente de las legislaciones nacionales, se erigen en una suerte de derecho del comercio común internacional. Se dice también que se trata de un conjunto de normas y reglas fragmentarias que rigen exclusivamente determinados aspectos de la contratación internacional y de las relaciones privadas comerciales internacionales, en consecuencia, no se está frente a un sistema jurídico, atento su falta de completitividad dado que sólo se regulan algunos aspectos de tales relaciones jurídicas . Este compendio de normas y principios reviste un grado de obligatoriedad espontáneo en razón que su sistema sancionador es débil, quedando a merced del posible boicot o de medidas de similar naturaleza que operan entre los comerciantes9. 9 DREYZIN

DE KLOR, Adriana y SARACHO CORNET, Teresita: ob. citada, pág.59.

En este sentido resulta imprescindible destacar la labor de la Cámara de Comercio Internacional. Esta institución nuclea a más de ciento cuarenta países agrupando gran cantidad de empresas y asociaciones; este organismo creado en 1919 con sede en París, funciona a través de comités nacionales. El correspondiente a la República Argentina desarrolla sus funciones en la Cámara Argentina de Comercio.

Su principal cometido es armonizar las prácticas comerciales, lo que se evidencia en la adopción de los términos comerciales internacionales Incoterms y en las Reglas y Usos sobre Créditos Documentarios. Se trata de reglas no oficiales que son compiladas, redactadas y publicadas por la Cámara de Comercio Internacional.

También es dable destacar la actuación del Instituto Internacional para la unificación del Derecho Privado (UNIDROIT). Se trata de un organismo internacional de carácter intergubernamental que desarrolla una intensa labor en la unificación del derecho privado; se constituyó en 1926 y tiene su sede en Roma.

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Para la realización de sus fines utiliza varías vías, valiéndose principalmente de la preparación de leyes y convenciones; en 1994 se compilaron los “Principios sobe los contratos comerciales internacionales”, que tienen como objetivo establecer un conjunto equilibrado de reglas generales aplicables a los contratos mercantiles internacionales.

En la elaboración de los principios se emplea una metodología material. La vigencia depende de que las partes hayan previsto su aplicación a través del ejercicio de la autonomía de la voluntad.

El Arbitraje Comercial Internacional - Concepto - Es un método alternativo de solución de controversias eminentemente voluntario, por el cual las partes resuelven a través de una cláusula compromisoria o un compromiso arbitral, la solución de conflictos presentes o futuros, por medio de la designación de un tercero, el cual siguiendo un procedimiento establecido también por las partes va a resolver a través de un laudo obligatorio, pudiendo resolver conforme a derecho o equidad.

Se trata de un método de heterocomposición porque interviene un tercero (el árbitro) que tiene potestad decisoria. Las partes pueden establecerlo a través de una cláusula compromisoria o un compromiso arbitral. En el primer caso se trata de una cláusula inserta en un contrato, por la cual las partes establecen que en caso de conflicto se someten al arbitraje privado internacional a fin de su resolución. El compromiso arbitral es un contrato que se firma con posterioridad al surgimiento del conflicto por cual las partes deciden someterse al arbitraje para la resolución de ese conflicto.

Ventajas y Desventajas: El arbitraje posee grandes ventajas con relación a la jurisdicción. Entre ellas encontramos:

- El árbitro es un juez de parte, por lo que es una persona que genera confianza a las partes.

- Es un método altamente eficaz, pues trae aparejado la solución del conflicto.

- Evita el conflicto de jurisdicciones.

- Implica un ahorro en tiempos con relación a la jurisdicción y esto finalmente se traduce en un ahorro económico.

- El árbitro es una persona elegida por las partes y un experto en la materia que va a juzgar.

No obstante estas ventajas, podemos señalar como desventaja que en los contratos internacionales tipo la parte más poderosa se impone sobre la más débil y esto implica sacarla de los jueces naturales.

Naturaleza del Arbitraje: Al respecto existen tres posturas: la publicista, la privatista y la intermedia o ecléctica.

- La postura publicista sostiene que el arbitraje es una institución de Derecho Procesal y como consecuencia de ello asimila el árbitro al juez y el laudo a la sentencia.

- La postura privatista sostiene que el arbitraje es una institución de derecho contractual. Diferencia al juez del árbitro y a la sentencia del laudo, ya que este último carece de fuerza ejecutiva.

- La postura intermedia o ecléctica considera que es una “jurisdicción convencional”, en virtud de que existe un contrato que le da origen y un procedimiento ajeno a este contrato.

Clases de Arbitraje.

-Ad hoc e Institucional - En el primer caso las partes eligen los árbitros, quienes llevan adelante todo el proceso, sin ninguna otra intervención, en cambio en el arbitraje institucional existe una entidad encargada de servir de apoyo a las partes, desde el inicio mismo del procedimiento hasta su culminación. Como por ejemplo la Cámara de Comercio Internacional. La tendencia es hacia el arbitraje institucionalizado, pues brinda mayor seguridad y comodidad.

-Arbitraje de derecho y amigables componedores - Los árbitros iuris deciden los conflictos de acuerdo a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico, mientras que los amigables componedores prescinden del mismo y resuelven según su leal saber y entender.

-Arbitraje voluntario o forzoso - Teniendo en cuenta la fuente de donde provenga, ya sea de un mero acuerdo de voluntades o de una disposición legal, puede clasificarse de esta manera.

-Arbitraje interno e internacional - Dependiendo de los elementos que compongan la relación y su vinculación con uno o más Estados.

Sistema de Solución de Controversias en el ámbito del MERCOSUR - Originariamente el sistema de solución de controversias estaba contemplado en el Protocolo de Brasilia. Dicho Protocolo preveía tres instancias: a) Negociaciones Directas entre los Estados parte; b) Intervención del Grupo Mercado Común y c) Procedimiento arbitral (Arbitraje Ad hoc).

El 18 de febrero de 2002 se suscribió en Olivos un Protocolo que lleva su nombre. El Protocolo de Olivos tiene carácter transitorio al igual que el Protocolo de Brasilia, reemplazando a éste y a su reglamento. El sistema de solución de controversias aprobado por el Protocolo de Olivos, tiene básicamente cuatro instancias:

Negociaciones directas - Cuando la controversia es entre dos Estados, se promueve que la misma sea resuelta por negociaciones directas. Una vez abiertas formalmente, las mismas no deben durar más de 15 días.

Procedimiento arbitral - El procedimiento de solución de controversias en el MERCOSUR está básicamente establecido mediante dos instancias de arbitraje. La primera instancia se realiza ante un Tribunal Arbitral Ad Hoc (TAHM) y la segunda instancia se realiza ante el Tribunal Permanente de Revisión del MERCOSUR (TPRM). Las partes pueden también obviar la primera instancia y recurrir directamente al TPRM (per saltum).

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Tribunales Arbitrales Ad Hoc - Cuando un Estado o un particular tienen un reclamo contra alguno de los estados miembros del MERCOSUR, luego de presentar el reclamo en la Secretaría Permanente del MERCOSUR (SPM), se forma un Tribunal Arbitral Ad Hoc integrado por tres árbitros.

Para formar el Tribunal Ad Hoc cada parte elige un árbitro de una lista permanente compuesta de 12 juristas de cada uno de los países miembros. El tercer árbitro, que se desempeñará también como presidente, no debe tener la nacionalidad de ninguno de los estados miembro. Si no puede ser elegido por común acuerdo de las partes, el mismo se establece por sorteo entre aquellos que integran una lista de árbitros no nacionales preestablecida Protocolo de Olivos para la Solución de Controversias, art. 11, inciso 2.

El procedimiento consta de las siguientes etapas: a.- Presentación del reclamo y respuesta, por escrito - b.- Examen de las pruebas - c.- Los alegatos orales - d.- El laudo en un plazo no mayor de 60 días, prorrogable por 30 días más.

El Tribunal Ad Hoc tiene facultades para dictar medidas provisionales si hay presunciones fundadas de que el mantenimiento de la situación pueda ocasionar daños graves e irreparables.

El laudo es obligatorio para las partes, pero puede ser recurrido por cualquiera de ellas al Tribunal Permanente de Revisión del MERCOSUR, pero sólo sobre cuestiones jurídicas, no pudiendo volverse a examinar los hechos ni aportar nuevas pruebas.

Tribunal Permanente de Revisión del MERCOSUR - (TPRM) puede intervenir directamente en primera instancia, si las partes están de acuerdo en recurrir directamente a él. Este mecanismo se denomina "per saltum" (por salto). En este caso el TPRM actúa examinando la totalidad del problema, incluyendo los hechos, las pruebas y los argumentos jurídicos.

Si las partes llegan al TPRM, luego de que exista un laudo dictado por un Tribunal Arbitral Ad Hoc cuestionado por alguna de ellas, el Tribunal sólo analiza las cuestiones jurídicas para verificar si existen errores en el laudo.

El laudo que dicta Tribunal Permanente de Revisión del MERCOSUR es obligatorio y definitivo. Intervención del Grupo Mercado Común

Sin perjuicio del procedimiento arbitral, cuando las partes son dos estados, pueden también presentar el caso ante el Grupo Mercado Común. En este caso el GMC puede realizar recomendaciones a las partes en conflicto con el fin de que resuelvan la diferencia.

Es tiempo de hacer una revisión como una especie de conclusión sobre lo que hemos visto hasta el momento. Sin perjuicio de que remitimos a la bibliografía básica indicada en programa, a fin de ampliar y profundizar los contenidos supra expuestos, concluimos el Módulo 1 de la siguiente manera:

1.- Los presupuestos del DIPr son el pluralismo de ordenamientos jurídicos (diversidad legislativa) y el tráfico privado externo (actuación del sujeto)

2- El DIPr goza de autonomía científica, pues posee un objeto, una finalidad y un método propio.

3.- El objeto del DIPr es la relación jurídico internacional que presupone en, al menos de alguno de sus aspectos (personal, real o voluntario), la presencia del elemento extranjero.

4.- Según la concepción tradicional del DIPr su contenido se integra por tres tópicos fundamentales: la determinación de la ley aplicable, la indicación de la jurisdicción competente y el reconocimiento y ejecución de sentencias y laudos arbitrales.

5.- Los métodos utilizados por el DIPr son: el territorialista, el indirecto o extraterritorialista y el directo o material.

6.- Existen fenómenos condicionantes de la concepción clásica de esta disciplina: la globalización, el derecho de integración, el crecimiento de la autonomía de la voluntad, el auge de la cooperación internacional, ente otros.

7.- El auxilio judicial internacional es un supuesto de jurisdicción indirecta y consiste en que los jueces de un proceso (denominados exhortantes o requirentes) solicitan de otros jueces (denominados exhortados o requeridos) que colaboren en la tramitación de ciertos actos procesales.

8.- Existen tres niveles o grados de cooperación jurídica internacional: auxilio judicial de primer grado (actos de mero trámite), auxilio judicial de segundo grado (medidas cautelares) y auxilio judicial de tercer grado (reconocimiento y ejecución de sentencias y laudos arbitrales)

9.- El DIPr carece de autonomía legislativa, pues se encuentra formalmente disperso.

10.- La dispersión formal del DIPr alude a la inexistencia de un cuerpo legal único y codificado que compile las normas que rigen la disciplina, pese a algunos intentos de codificación que han surgido.

11.- Las fuentes de vigencia del DIPr son: la dimensión autónoma, convencional, institucional y transnacional.

12.- A partir de la reforma constitucional de 1994, el orden de prelación de las fuentes es el DIPr convencional, y en ausencia de éste, se aplica el DIPr interno.

13.- En caso de existir dos o más Tratados que regulen una misma materia, los criterios de prelación, según el caso, son: el cronológico, el de la especialidad y el del Favor Negotti.

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14.- Dentro del DIPr convencional destacamos la vigencia de los Tratados de Montevideo de 1889 y 1940, las Conferencias Especializadas Interamericanas de Derecho Internacional Privado (CIDIP) y las convenciones suscriptas en el marco de la Haya.

15.- En la dimensión institucional resaltamos la labor jurídica del MERCOSUR.

16.- En la dimensión transnacional bregamos por el crecimiento de la lex mercatoria y el Arbitraje Privado Internacional

17.- El Arbitraje Privado Internacional es un método alternativo de solución de conflictos altamente eficaz en el ámbito del DIPr y que posee muchas ventajas con relación a la jurisdicción.

3-JURISDICCIÓN INTERNACIONAL. 3.1-Aspectos generales. 3.1.1-Jurisdicción, competencia judicial internacional y competencia judicial interna. 3.1.2-Concepto. 3.1.3-Principios 3.1.4-Jurisdicción internacional directa e indirecta. 3.2-Normas de competencia judicial internacional. 3.2.1-Naturaleza. 3.2.2-Fundamentos. 3.2.3-Criterios de determinación de la competencia judicial internacional. 3.3-Alcance de la soberanía del Estado en la determinación de la competencia judicial internacional. 3.3.1-Ámbito de la competencia exclusiva del Estado. 3.3.2-Excepciones a la competencia exclusiva del Estado: la Inmunidad de jurisdicción y ejecución del Estado extranjero. 3.4-Foros de competencia judicial internacional. 3.4.1-Foros razonables y exorbitantes. 3.4.2-Foros exclusivos y concurrentes. 3.4.3-Foros generales y especiales. 3.4.4-Forum necessitatis y forum non conveniens.

3.1-Aspectos generales.

3.1.1- Jurisdicción, competencia judicial internacional y competencia judicial interna. La expresión jurisdicción internacional hace referencia a la potestad que corresponde a los jueces y tribunales de un Estado para conocer y resolver los casos de DIPr., es decir, respecto de las relaciones jurídicas de carácter privado que están vinculadas con dos o más ordenamientos jurídicos. La competencia internacional indica el ámbito preciso en el que se ejerce en cada caso la función jurisdiccional de cada Estado.

Fernández Arroyo - Delimitación de conceptos: jurisdicción internacional, competencia, "jurisdicción" institucional y "jurisdicción" arbitral - 73. Cuando se habla genéricamente de jurisdicción internacional en el ámbito de los países del MERCOSUR se hace referencia a la potestad que corresponde a los jueces y tribunales de un Estado para conocer y resolver los casos de DIPr, es decir, respecto de las relaciones jurídicas de carácter privado que están vinculadas con dos o más ordenamientos jurídicos. Pero como el término jurisdicción, a secas, es el que se usa para designar dicha potestad en sí (sin referencia a ningún tipo de casos en particular ni al tipo de tribunal en cuestión), la adición del adjetivo "internacional" también se emplea para caracterizar el atributo esencial de los tribunales que actúan en alguna esfera internacional, como la Corte Internacional de Justicia, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos o la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Además cuando a los órganos judiciales de un Estado les toca actuar en supuestos que están conectados con más países pero que son de carácter público (como un asunto de contrabando, de doble imposición o relativo a un genocida extranjero en aplicación de normativa internacional de derechos humanos), también decimos que dichos órganos ejercen jurisdicción internacional. La terminología se suele prestar así a algunos equívocos que exigen tediosas -por lo repetidas- aclaraciones o matizaciones.En algunos países se prefiere la expresión competencia internacional (o competencia judicial internacional), siguiendo la vieja idea de que el o los términos que acompañan a la palabra competencia indican el ámbito preciso en el que se ejerce en cada caso la función jurisdiccional del Estado. Así, por ejemplo, se habla de competencia civil, comercial, etc., o se divide la competencia según otros conceptos, como la demarcación territorial o la instancia de actuación de cada juez o tribunal. La competencia internacional es, en ese sentido, una competencia por razón de la materia. En los países del MERCOSUR se utiliza preferentemente la expresión "jurisdicción internacional", reservando el término competencia para el ejercicio de la jurisdicción en los casos internos. Sin embargo, no faltan autores que hacen uso de "competencia" y "jurisdicción" indistintamente (Weinberg de Roca). En este trabajo hemos preferido usar la terminología más habitual y extendida, tanto para designar la potestad antes mencionada como para nombrar al sector del DIPr que se ocupa de todas las cuestiones referidas a la fundamentación de la actuación de los órganos judiciales (y en algunos casos, no judiciales) respecto de situaciones privadas internacionales.74. Si el término jurisdicción sirve para hablar, en general, del atributo esencial de cualquier órgano encargado de decidir una controversia jurídica, no existirían en principio problemas para que tal vocablo sea empleado para hacer alusión a la actividad que ejercitan arbitros o tribunales arbitrales, ya sea' que éstos actúen en el marco del derecho público o del derecho privado. Con ese entendimiento, es factible entonces referirse a la actividad de los tribunales ad hoc que operan dentro del sistema de solución de controversias pergeñado por y para el MERCOSUR (arbitraje de derecho público), como "jurisdicción institucional", donde el adjetivo tiene que ver con la dependencia de dichos tribunales del esquema de integración, aun cuando la carencia de supranacionalidad diluya un poco tal carácter institucional.De un modo semejante, no debería resultar extraño que se llamara "jurisdicción arbitral" a la que se produce en el marco del arbitraje comercial internacional. Sin embargo, debe saberse que el término jurisdicción se ha manejado siempre con una connotación de potestad pública cuyos cimientos esenciales son fijados por el constituyente y cuyo alcance concreto es determinado por el legislador. En ese sentido, el término queda en todo caso vinculado a la actuación de órganos sujetos al poder público, ya sea en su normal ámbito estatal o en el ámbito internacional o supranacional en el que las autoridades de dos o más Estados hayan dispuesto la actuación de un tribunal de justicia. Y, si esto es así, aparecería como menos apropiado utilizar la palabra jurisdicción para referirse a una resolución de controversias que se produce en virtud de un acuerdo de voluntades entre particulares. Contrariamente a lo que se podría pensar, la adopción de este criterio no carecería de importancia ya que del mismo pueden derivarse muchas consecuencias, como la no aplicación a la materia arbitral de principios o reglas que se consideran exclusivos del ámbito jurisdiccional. Así, la Corte de Apelaciones de París decidió (sent. del 15 de septiembre de 1998) que las partes no pueden basar sus reclamaciones acerca de la larga duración de un procedimiento arbitral en el art. 6 de la Convención europea de derechos humanos, ya que ésta "no se impone a una asociación (se trataba de un arbitraje en el seno de la CCI) que no constituye una jurisdicción". Al final de los argumentos la discusión pierde un poco su trascendencia cuando se repara que, si bien es cierto que el árbitro o tribunal arbitral funda su intervención en el acuerdo de voluntades de las partes en disputa, no lo es menos

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que la efectividad de la decisión que se adopte está asegurada por las normas vigentes en los diferentes Estados. Es decir, la afirmación de que no existiría en sentido propio una jurisdicción arbitral no quita ni agrega nada al dato evidente de la realidad de que los poderes públicos han reconocido la "potestad" de esos juzgadores privados para dictar resoluciones plenamente efectivas.

3.1.2-Concepto. La jurisdicción internacional argentina es el poder de los jueces argentinos para decidir casos jusprivatistas multinacionales. Cuando hablamos de competencia internacional directa nos referimos a la facultad de un tribunal de un Estado de declarase competente y juzgar determinadas controversias con elementos extranjeros. Una vez resuelto el conflicto de competencias, el tribunal que va a intervenir debe resolver el conflicto de leyes, es decir, establecer si ha de aplicar derecho propio o extranjero. La competencia internacional indirecta va a ser tema del reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras.

3.1.3-Principios. Los Principios que rigen la materia son los siguientes:

a) Principio de Independencia: cada sistema de jurisdicción de los distintos Estados es autónomo, pues la jurisdicción es expresión de soberanía. Según este principio los Estados consideran exclusiva y excluyente su jurisdicción en causas propias y recíprocamente se declaran incompetentes en causas que juzgan ajenas (territorialismo jurisdiccional)

b) Principio de interdependencia: implica que existe un contacto entre los sistemas jurisdiccionales de los distintos Estados. Según este principio los Estados conceden extraterritorialidad a las sentencias extranjeras, admitiendo el ejercicio de extrañas jurisdicciones en causas relativamente vinculadas al Estado que reconoce aquellas sentencias, generalmente vinculadas a los aspectos ejecutivos.

c) Principio de Efectividad: alude a la razonabilidad del acto jurisdiccional, a fin de que éste pueda ser reconocido y/o ejecutado por el Estado en que se pretende. El Estado argentino coexiste con los demás Estados extranjeros. Estos también ejercen la jurisdicción. Cada Estado nacional podría declarar en sus disposiciones internas la pretensión de conocer en todas las causas del mundo. Obviamente ninguno de ellos abriga tan ilusoria pretensión. El límite de la jurisdicción propia viene impuesto por las probabilidades de reconocimiento y ejecución de las sentencias nacionales en países extranjeros . El estudio de dichas posibilidades conducirá a limitar la jurisdicción propia en casos de muy probable desconocimiento de sentencias nacionales.

3.1.4-Jurisdicción internacional directa e indirecta. Las normas de jurisdicción internacional se subdividen en dos clases: Directas e Indirecta.

-La jurisdicción directa consiste en determinar, frente a un caso jusprivatista con elementos extranjeros, quién es la autoridad competente para resolverlo. Ello se realiza a través de normas unilaterales que le indican al juez cuándo gozan de esta jurisdicción y les ordenan admitir la demanda y, en su caso, a entrar en el examen de fondo del juicio. Las normas de jurisdicción indirecta tienen por finalidad evitar la efectiva privación de justicia. Ningún litigio debe quedar sin juez competente. Las normas unilaterales de jurisdicción tienden a evitar el “denegamiento de justicia”. La jurisdicción directa se clasifica en:

a) Concurrente: la norma de jurisdicción la confiere de manera alternativa a dos o más Estados (Art. 1215 y 1216 C. Civil)

b) Única: se confiere jurisdicción internacional a los jueces de un Estado por razones prácticas (Art. 3284 C. Civil).

c) Exclusiva: un Estado reivindica para sí la jurisdicción por razones de orden público internacional (Art. 10 C. Civil).

- La jurisdicción indirecta presupone que ya existe una decisión de algún juez en la esfera internacional. Esta decisión puede consistir en: una sentencia definitiva, un Auto interlocutorio que decide la traba de una medida cautelar en otro Estado, un Decreto que ordena una medida de mero trámite en otro Estado, entre otros. De esta forma, y a través de normas omnilaterales de jurisdicción se dan las pautas a los jueces del Estado requerido para que juzguen la jurisdicción del juez extranjero en la tramitación del reconocimiento y eventual ejecución de la decisión extranjera.

Las normas omnilaterales tienen una función meramente valorativa de la jurisdicción extranjera. La jurisdicción indirecta tiende a asegurar la eficacia de una sentencia firme. Una condición de esta eficacia es la jurisdicción internacional del juez del Estado en el que inició el juicio.

No se trata aquí de evitar la privación de justicia, sino que por el contrario, ya se ha hecho justicia. Su finalidad está en evitar la concesión indebida de justicia, la cual se daría, si el juez de la causa hubiese invadido la jurisdicción del juez requerido.

La jurisdicción indirecta abarca todos los supuestos de Auxilio Judicial internacional, en cualquiera de sus grados

Fernández Arroyo - Jurisdicción internacional directa e indirecta - Ya sea que digamos que las normas de jurisdicción internacional atribuyen competencia a los jueces del Estado que dicta dichas normas o que distribuyen competencia entre los Estados que conforman un sistema convencional o institucional, todas ellas conceden a los jueces la potestad para entender y decidir en los casos de DIPr. Pero, por paradójico que pueda parecer, existen también normas de jurisdicción internacional que no son atributivas de competencia. Dejando de lado por obvias las normas de jurisdicción "negativas" (que obligan a un juez a declararse incompetente para entender en determinados casos y que, por lo tanto, difícilmente pueden calificarse como atributivas), nos referimos ahora a ciertas normas que, aunque tienen una apariencia similar a las demás normas de jurisdicción, aparecen dentro del subsistema de reconocimiento y ejecución de decisiones judiciales extranjeras. Señaladamente, suelen incluirse en convenciones internacionales en materia de reconocimiento, formando parte de los requisitos o condiciones que debe cumplir la decisión adoptada en un Estado (Estado de origen) para tener efectos en otro Estado (Estado requerido).

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En efecto, en rodo sistema de reconocimiento, autónomo, convencional o institucional, se exige expresa o tácitamente que la decisión extranjera que se pretende reconocer haya sido dictada por quien tenía potestad para ello, es decir, por un juez o tribunal con jurisdicción para dictar dicha decisión. Lo que varía es la forma de concretar esa exigencia. En algunos casos queda simplemente sobreentendida y, por ejemplo, no prospera una decisión extranjera cuando para el caso juzgado el Estado requerido prevé que los únicos jueces competentes son los suyos. En otros, lo que se hace es indicar expresamente qué criterios de jurisdicción serán tenidos como válidos con el fin de dar efectos a la decisión extranjera; las normas que contienen esos criterios son redactadas como normas de jurisdicción, pero no sirven para que el juez del Estado de origen pueda entender en el caso sino sólo para que en el Estado requerido se evalúe si se cumple la condición de que la decisión haya sido dictada por un juez competente. A estas normas se las llama normas de jurisdicción indirecta, que se diferencian así de las que sí autorizan a resolver el caso (normas de jurisdicción directa). El juez de origen será competente o no según lo establecido en las normas de jurisdicción (directa) vigentes en su ordenamiento. Pero la efectividad extraterritorial de la decisión que dicte se pasará por el filtro de las normas de jurisdicción indirecta vigentes en el Estado requerido. Por tal razón, si por la particular configuración de un caso concreto, dicha efectividad necesariamente deberá producirse en un determinado país extranjero, puede resultar aconsejable que el juez de origen tome en cuenta las normas de jurisdicción indirecta vigentes en tal país, especialmente cuando las citadas normas forman parte de una convención internacional en vigor en ambos Estados.

3.2-Normas de competencia judicial internacional.

3.2.1.-Naturaleza. Las normas de jurisdicción varían en su naturaleza, según se trate de normas de jurisdicción directa o indirectas.

En el caso de la jurisdicción directa hemos dicho que las normas son de carácter “unilateral”, pues indican al juez cuándo gozan de esta jurisdicción y les ordenan admitir la demanda y, en su caso, a entrar en el examen de fondo del juicio . Las normas de jurisdicción directas tienen por finalidad evitar la efectiva privación de justicia. Ningún litigio debe quedar sin juez competente. Las normas unilaterales de jurisdicción tienden a evitar el “denegamiento de justicia”.

En el caso de la jurisdicción indirecta, a través de las normas “omnilaterales” de jurisdicción se dan las pautas a los jueces del Estado requerido para que juzguen la jurisdicción del juez extranjero en la tramitación del reconocimiento y eventual ejecución de la decisión extranjera. Las normas omnilaterales tienen una función meramente valorativa de la jurisdicción extranjera. La jurisdicción indirecta tiende a asegurar la eficacia de una sentencia firme. Una condición de esta eficacia es la jurisdicción internacional del juez del Estado en el que inició el juicio.

3.2.2.-Fundamentos. Los fundamentos de las normas de jurisdicción se vinculan directamente con los principios rectores de la materia, esto es: el de independencia, interdependencia y efectividad. Dichos principios han sido desarrollados en el punto 3.1.3 al cual remitimos.

3.2.3-Criterios de determinación de la competencia judicial internacional. La jurisdicción directa se determina por ley o por la autonomía de la voluntad de las partes. En el primer supuesto existen distintos criterios o principios atributivos de jurisdicción. Los más usuales e importantes son los siguientes:

Principio del paralelismo: Este criterio determina que son competentes los jueces del Estado cuyo derecho o ley es aplicable al caso. Presupone que debemos necesariamente conocer la ley aplicable al caso y que ésta es única. Este principio posee una ventaja y una desventaja. Como ventaja principal podemos señalar que los jueces aplicarán su propio derecho, que es el que mejor conocen. Como desventaja señalamos que se produce lo que se denomina “fórum shopping” (literalmente significa comprar la jurisdicción), puesto que en los casos que pudiera elegirse la ley aplicable, por vía indirecta se “compraría” la jurisdicción. Este criterio está receptado en el Art. 56 de los Tratados de Montevideo de Derecho Civil Internacional.

Principio del Domicilio: puede considerarse un principio general en el Derecho de la Jurisdicción internacional el que la adjudica a los jueces del país en el que el demandado tiene su domicilio. Vgr: Art 56 de los Tratados de Montevideo de Derecho Civil Internacional, Art 1215 y 1216; Arts. 3284, entre otros. Es un principio universalmente aceptado que en materia de acciones personales, una demanda interpuesta ante los jueces del domicilio del demandado, nunca podrá dar lugar a una excepción de incompetencia, pues mal podría el demandado alegar indefensión.

Principio del Fuero Internacional del Patrimonio: en virtud de este principio se confiere competencia a los jueces del Estado en el cual se encuentran los bienes del demandado, es decir que la sola existencia de bienes en un determinado Estado, habilita a los jueces de ese Estado a intervenir en el litigio. El principio está receptado en el Art.2 Inc. d de la ley 24.522 y en el Art. 16 de la ley 14.394.

Prórroga de Jurisdicción: en este supuesto la jurisdicción no se determina por la ley sino por la autonomía de las partes. La prórroga de jurisdicción es un acuerdo de partes en virtud del cual se asigna jurisdicción a un juez, que en principio no la tiene, a fin de resolver conflictos potenciales o actuales de las partes. Con relación al momento en que la prórroga se efectiviza, ésta puede ser: anterior a que se suscite el conflicto (asume la forma de una Cláusula Compromisoria) o posterior a la producción del mismo (asume la forma de Compromiso). En principio la jurisdicción territorial es improrrogable, pero en determinados supuestos y bajo ciertas condiciones, la jurisdicción puede prorrogarse.

El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación en su redacción anterior (ley 17.454 del año 1967) prohibía la prórroga de jurisdicción. En el año 1976 se modificó el Código de Procedimiento (ley 21.305 del año 1976) y en su nueva redacción admite el instituto siempre y cuando concurran determinados requisitos.

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El artículo 1° del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación textualmente establece: “La competencia atribuida a los Tribunales nacionales es improrrogable. Sin perjuicio de lo dispuesto por los Tratados Internacionales y por el Art. 12 inc. 4 de la ley 48, exceptúese la competencia territorial en asuntos exclusivamente patrimoniales, que podrá ser prorrogada de conformidad de partes. Si estos asuntos son de índole patrimonial, la prórroga podrá admitirse aún a favor de jueces extranjeros o de árbitros que actúen fuera de la República, salvo en los casos en que los Tribunales argentinos tienen jurisdicción exclusiva o cuando la prórroga está prohibida por ley”.

De lo transcripto se desprende que los requisitos son los siguientes:

1. Que se trate de asuntos de índole patrimonial

2. Que se trate de una cuestión objetivamente internacional

3. Que la prórroga no esté prohibida por ley

4. Que no exista jurisdicción exclusiva por parte de los tribunales argentinos

Además de estos requisitos, el Tratado de Montevideo de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940 en su Art. 56, 2° párrafo agrega que la prórroga de jurisdicción será admitida luego de promovida la acción (Compromiso arbitral) y siempre y cuando haya sido aceptada por el demandado (prohíbe la prórroga ficta).

En cuanto a la ley que rige la validez de la prórroga, existen dos posturas, según ésta sea anterior a la traba del litigio o posterior. En el primer caso se impone la ley que rige el contrato (Lex contractus), en el segundo la ley del Estado del juez al cual se prorrogó la jurisdicción (lex prorrogatio foris).

3.3-Alcance de la soberanía del Estado en la determinación de la competencia judicial internacional.

3.3.1- Ámbito de la competencia exclusiva del Estado. Hemos dicho ya que la jurisdicción es en principio improrrogable, empero en determinados supuestos y bajo determinadas condiciones (Art. 1° del CPCivil y Comercial de la Nación) puede prorrogarse. No obstante, en aquellos casos en los que el Estado posee jurisdicción exclusiva, la prórroga no tiene lugar . La jurisdicción exclusiva se da en el caso en que un Estado reivindica jurisdicción para sí, fundado en motivos de orden público internacional.

En nuestro DIPr. interno se produce esta situación en los supuestos en los que existen litigios respecto de inmuebles situados en la República Argentina. En estos casos, a tenor de lo dispuesto por el Art. 10 del C.Civil, deberán intervenir en tales litigios los jueces argentinos. Si bien el Artículo en cuestión no se refiere a la jurisdicción sino a la ley aplicable, la doctrina y la jurisprudencia han entendido que la norma también se aplica a los supuestos de jurisdicción . Es un típico caso en el que coincide la lex fori y con la lex causae.

Por lex fori entendemos la ley del fuero del juez. Por lex causae, en cambio, la ley indicada por la norma formal de DIPr como competente para regir el caso.

3.3.2- Excepciones a la competencia exclusiva del Estado: la Inmunidad de jurisdicción y ejecución del Estado extranjero. La actuación extraterritorial de los Estados estableciendo relaciones jurídicas con particulares suscita un problema de larga data, que puede plantearse a través del siguiente interrogante: ¿Son competentes los tribunales nacionales para entender en juicios en que es parte un Estado extranjero? La respuesta variará según la postura que asuma cada país pues existen sobre el punto dos posiciones bien diferenciadas: la de Estados que admiten someterse a los tribunales del país ante cuyos estrados han sido demandados y la de aquellos que se enrolan en una posición opuesta y, en consecuencia, no aceptan quedar sometidos a la competencia de tribunales extranjeros, oponiendo en estos casos la excepción de inmunidad de jurisdicción1. 1 FERNANDEZ ARROYO, Diego P.: “Derecho Internacional Privado de los Estados del Mercosur”, Zavalía, Buenos Aires, 2003, pág. 143

Durante mucho tiempo se consideró que un Estado no podía ser demandado ante los tribunales de otro país. Recién a partir de fines del siglo XIX, cuando la evolución se vincula a la tesis de la responsabilidad del Estado, surge el derecho de traer a juicio a éste con motivo de acciones entabladas por particulares y la distinción entre actos jure imperii y jure gestionis . Ello dependerá de la distinción entre actos públicos y privados que realiza el Estado fuera de su territorio. Si el acto es tal que por su naturaleza podría llevarse a cabo por una persona privada, por ejemplo un contrato o un empréstito, el acto, cualquiera sea su objeto es un acto de carácter privado.

En orden a esta distinción la doctrina y la jurisprudencia asumieron diferentes posiciones; aunque la inmunidad de jurisdicción es un principio universalmente aceptado, se controvierte su extensión. Las posiciones que se enfrentan son, por un lado, la tesis absoluta o clásica y por otro, la teoría restrictiva o moderna.

La tesis absoluta o clásica sostiene la aplicación de la inmunidad soberana con total independencia de la naturaleza de los actos que el Estado realice; de donde se deduce que en ningún caso el Estado puede, sin su consentimiento, verse sometido a la jurisdicción de los tribunales de otro.

La teoría restrictiva o moderna distingue entre las demandas que se basan en actos del Estado como poder público (iure imperii) de las acciones que se deducen en cuanto el Estado actúa como particular (iure gestionis) . La inmunidad jurisdiccional sólo existe si la demanda estriba en un acto de iure imperii, mientras que no es posible si la demanda invoca un acto iure gestionis.

En el Derecho Argentino históricamente la Corte Suprema de Justicia de la Nación sostuvo la tesis unitaria o clásica.

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El Decreto Ley 1285/58 establecía que: “No se dará curso a nueva demanda contra un Estado extranjero, sin requerir previamente de su representante diplomático, por intermedio del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto la conformidad de aquél país para ser sometido a juicio”

En el año 1963, a raíz del “Caso Gronda”, mediante Decreto Ley 9015/63 se introduce un agregado al Art. 24 del decreto 1285/58, el que textualmente establecía: “Sin embargo el Poder Ejecutivo puede declarar con respecto a un país determinado la falta de reciprocidad a los efectos consignados en esta disposición por decreto debidamente fundado. En este caso el Estado extranjero, respecto del cual se ha hecho tal declaración, queda sometido a la jurisdicción argentina. Si la declaración del Poder Ejecutivo, limita la falta de reciprocidad a determinados aspectos, la sumisión del país extranjero a la jurisdicción argentina se limitará también a los mismos aspectos. El Poder Ejecutivo declarará el establecimiento de la reciprocidad, cuando el país extranjero modifique sus normas al efecto”.

Se introduce así la “cláusula de reciprocidad”. En el año 1994 la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso “Manauta c/ Embajada Rusa” se pronuncia por la Tesis restringida o diferencial.

En el año 1995 se sanciona la ley 24.488 sobre Inmunidad Jurisdiccional de los Estados Extranjeros ante los tribunales argentinos. Su Art. 1° establece: “Los Estados extranjeros son inmunes a la jurisdicción de los tribunales argentinos, en los términos y condiciones establecidos en esta ley”.

No obstante, el Art 2° consagra las excepciones a la inmunidad de jurisdicción. El Art. 2° establece: “Los Estados extranjeros no podrán invocar inmunidad de jurisdicción en los siguientes casos:

a) Cuando consientan expresamente a través de un tratado internacional, de un contrato escrito o de una declaración en un caso determinado, que los ejerzan jurisdicción sobre ellos.

b) Cuando fuesen objeto de una reconvención directamente ligada a la demanda principal que el Estado extranjero hubiere iniciado.

c) Cuando la demanda versare sobre una actividad comercial, industrial llevada a cabo por el Estado extranjero y la jurisdicción de los tribunales argentinos surgiere del contrato invocado o del derecho internacional

d) Cuando fueren demandados por cuestiones laborales, por nacionales argentinos o residentes en el país, derivadas de contratos laborales, por nacionales argentinos o residentes en el país, derivadas de contratos celebradas en la República Argentina o en el exterior y que causaren efectos en el territorio nacional.

e) Cuando fueren demandados por daños y perjuicios derivados de delitos, cuasidelitos cometidos en el territorio;

f) Cuando se tratare de acciones sobre bienes inmuebles que se encuentren en el territorio nacional

g) Cuando se tratare de acciones basadas en la calidad del Estado extranjero como heredero o legatario de bienes que se encuentren en el territorio nacional;

h) Cuando, habiendo acordado por escrito someter a arbitraje todo litigio relacionado con una transacción mercantil, pretendiere invocar la inmunidad de jurisdicción de los tribunales argentinos en un procedimiento relativo a la validez o la interpretación del convenio arbitral, del procedimiento arbitral o referido a la anulación del laudo, a menos que el convenio arbitral disponga lo contrario.

De las norma transcripta se advierte que son tantas las excepciones consagradas por el Art. 2°, que la regla parece convertirse en excepción.

3.4-Foros de competencia judicial internacional

3.4.1-Foros razonables y exorbitantes. Un foro razonable es aquel que cumple con el principio de proximidad, es decir cuando el caso regulado presenta una vinculación suficiente con el foro (Vgr.: lugar de situación del bien en los casos en que se discuten derechos reales respecto de ese bien).

En tanto que un foro exorbitante es aquel que no respeta el principio de proximidad con el caso o se da en menoscabo del equilibrio entre las partes, favoreciendo a una de ellas, que suele ser la vinculada con el fuero (Vgr.: el foro de la nacionalidad del demandante o el Foro del Patrimonio).2 2 FERNANDEZ ARROYO, Diego P: ob citada, pág.154.

3.4.2-Foros exclusivos y concurrentes. Foro Concurrente es aquel que confiere jurisdicción de manera alternativa a dos o más Estados (vgr. Art. 1215 y 1216 del Código Civil argentino). Debemos recordar que en esta materia la tendencia es hacia la apertura de la jurisdicción a fin de evitar los supuestos de denegación de justicia.

El foro Exclusivo es aquel en el que un Estado por motivos de orden público reivindica para sí la jurisdicción. (Art. 10 del C. Civil en materia de inmuebles situados en la República Argentina.) Estos foros son de carácter excepcional, pues ya hemos apuntado que la tendencia es hacia la apertura de la jurisdicción.

3.4.3-Foros generales y especiales. Los foros Generales son aquellos que toman como criterio para establecer la jurisdicción un elemento que existe en todos los supuestos, independientemente de la configuración del caso (Vgr.: foro del domicilio del demandado, la autonomía de la voluntad).

Los foros Especiales se determinan en función de la materia. Están directamente relacionados con las particularidades del caso y es esa especificidad lo que los hace inhábiles para servir una materia diferente (Vgr.: el lugar de cumplimiento de un contrato es apropiado para determinar el juez competente en dicha materia).33 FERNANDEZ ARROYO, Diego P.: ob citada Pág. 159.

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3.4.4-Forum necessitatis y forum non conveniens. El Forum necessitatis se da en aquellos supuestos en los que un juez que no es competente, asume sin embargo jurisdicción, para evitar una consecuencia no deseable, como el incumplimiento de la garantía de acceso a la justicia. Es decir que este juez interviene impidiendo actuar al juez al cual la norma vigente le atribuye competencia para resolver un caso concreto, precisamente por la misma finalidad: para evitar una consecuencia no deseable.

En el supuesto del Forum non conveniens, el juez ante el cual la demanda se presenta y que es el internacionalmente competente, considera que su jurisdicción no es conveniente y en consecuencia, declina su competencia en favor de otro juez, cuya jurisdicción considera más apropiada y conveniente por razones de prueba por ejemplo4 4 FERNANDEZ ARROYO, Diego p: ob citada, pág. 165

Fernández Arroyo - Foros de jurisdicción internacional1. Foros razonables y exorbitantes - 84. La determinación de cuándo un juez es competente para entender en un caso de DIPr se establece en función de ciertos criterios denominados foros o fueros de jurisdicción internacional. Algunos de ellos son tradicionalmente aceptados en un gran número de ordenamientos jurídicos, como los ya mencionados del domicilio (o la sede, tratándose de una persona jurídica) del demandado (en general) o del lugar de producción del hecho dañoso (en supuestos de responsabilidad extracontractual); la presencia de estos dos criterios en un concreto sistema de DIPr significa que, en principio y respectivamente, el juez será competente si el demandado está domiciliado en el foro o si el daño que motiva la demanda de responsabilidad se ha producido en el foro. Esa aceptación general tiene mucho que ver, por un lado, con el carácter esencial o principal que los elementos tenidos en cuenta detentan por regla general dentro de la relación jurídica, y con la evidencia de la vinculación del caso con el foro (a través precisamente de ese elemento), por otro lado. Los extremos indicados son ¡os que nos permiten saber que estamos frente a un foro razonable o, mejor dicho, a un foro adoptado razonablemente: la relevancia particular del elemento escogido dentro de la relación jurídica y la conexión que por su intermedio de establece entre el supuesto y el Estado a cuyos jueces se les atribuye la jurisdicción. Utilizando otros términos, cabría decir que un foro es razonable cuando se cumple con el índice de proximidad (Lagarde), es decir, cuando el caso regulado presenta una vinculación suficiente con el foro.En el sentido indicado, puede someterse a análisis la razonabilidad de cualquier foro de jurisdicción internacional. Así, los foros del lugar de cumplimiento de la obligación contractual en esa materia, o del lugar de situación del bien en un litigio en el que se discute acerca de un derecho real sobre el mismo, reúnen las características exigidas para ser considerados como razonables. Del mismo modo, el amplio margen que muchos ordenamientos le han concedido a la voluntad de los particulares en la reglamentación de sus relaciones jurídicas (especial pero no exclusivamente en materia contractual) convierte al foro de la sumisión expresa o tácita de las partes en un foro razonable por antonomasia; esto es así porque la autonomía es valorada como esencial por el propio ordenamiento y, en consecuencia, la elección soberana de las partes concreta la conexión entre el caso y el foro elegido (en algunos ordenamientos se exige, además, que exista alguna otra vinculación entre ambos, es decir, que las partes deben optar entre las jurisdicciones que estén conectadas con el caso).Aunque a nuestro entender tal descripción bastaría a efectos de caracterizar a los foros razonables, no puede dejar de mencionarse otro dato importante, cual es el referido al respeto que en general guardan los mismos respecto a los derechos de todas las partes que intervienen en la relación jurídica, entendiendo por respeto el hecho de que la determinación del juez competente no sea hecha de modo de atraer injustificadamente al foro a la parte no vinculada con él. En líneas generales, puede considerarse que no existe justificación cuando la atracción al foro, además de no cumplir con el índice de proximidad, se realiza en menoscabo del equilibrio entre las partes, favoreciendo a una de ellas, que suele ser la vinculada con el foro. Claro que no toda inclinación de la balanza a favor de una de las partes implica que se está incurriendo en un foro irrazonable, ya que pueden existir supuestos en los cuales dicho favoritismo venga exigido por valores superiores del ordenamiento. Tal es el caso de los foros de protección que veremos un poco más abajo, cuya finalidad consiste en reestablecer el equilibrio entre los participantes de aquellas relaciones jurídicas donde el mismo no existe por definición, poniendo a disposición de la parte débil el foro que en principio le resulta más accesible.Por las razones apuntadas, el foro del domicilio del demandado confirma su carácter de foro razonable, ya que, además de referirse a un elemento básico del litigio y de configurar un nexo visible entre el caso y el foro, en condiciones normales y en un sentido bastante general ambas partes tendrían que beneficiarse de su aplicación: para el demandado debería ser el lugar más apropiado para ejercer el derecho de defensa, mientras que al demandante le garantizaría el hallazgo del demandado y le daría más probabilidades de encontrarse con bienes de éste, cuestión esencial en los litigios de carácter patrimonial. 85. Lo opuesto a un foro razonable es un foro exorbitante , mediante el cual un Estado atrapa bajo su jurisdicción un supuesto que, siguiendo los cánones que hemos mencionado, no le corresponde. Lo fundamental de un foro exorbitante es, en primer lugar, que el elemento que se toma en consideración para fundar la competencia no es esencial a la relación jurídica regulada sino meramente tangencial o accidental, y eso cuando no es totalmente ajeno a la misma. Y en segundo lugar, no menos importante resulta considerar que la razón de ser de su consagración suele ir emparentada con la intención de beneficiar a la parte que tiene una conexión local, la que presenta un vínculo con el país cuyo ordenamiento incluye la norma de jurisdicción exorbitante, en desmedro de la parte foránea. >Contrariamente a lo que en principio tendría que suceder dentro de una concepción actual del DIPr, basada en la cooperación, raros son los sistemas nacionales de DIPr que en su sector de jurisdicción internacional no incluyen algún foro exorbitante o varios de ellos. Prueba palmaria de ello es que en el sistema "de Bruselas" se han identificado estos foros en los ordenamientos de todos los Estados comunitarios salvo en España, y dicha identificación tiene como objetivo prohibirlos expresamente para los casos "intracomunitarios", es decir, en los términos de dicho sistema, cuando el demandado tiene su domicilio en un Estado que forma parte del mismo. De idéntica manera, la lista de foros prohibidos en el Proyecto de Convención que sobre jurisdicción y reconocimiento de sentencias prepara la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado, texto provisorio del 20/6/2001 (Cap. 4.I.4.B), no es otra cosa que la enumeración de los foros exorbitantes más habituales.Esas prohibiciones demuestran claramente la valoración negativa que merecen dichos foros o, vistas desde la otra vereda, sirven para comprobar que la razonabilidad (proximidad) constituye un principio fuerte a la hora de elaborar y de interpretar las normas de jurisdicción. Según nuestra opinión, la falta de razonabilidad de la que adolecen por definición los foros exorbitantes, tampoco halla explicación por lo general en la aplicación del principio de soberanía, y sólo excepcionalmente -en circunstancias muy particulares- cabe admitir que con la aplicación de un foro de este tipo se beneficie la realización de la justicia. Este sería el motivo por el cual resulta en términos generales

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acertado lamentar, sin dejar de reconocer la posible existencia de casos excepcionales, que el modelo "Bruselas/Lugano" sólo prohíba la utilización de los también llamados improper jora cuando el demandado está domiciliado en un Estado parte. En efecto, la situación en la que quedan las personas físicas y jurídicas que no están domiciliadas en un Estado parte (europeo) es, por aplicación del art. 4 de dichas Convenciones (cuyo tenor se mantiene incólume en el art. 4 del Reglamento 44/2001 que comunitariza la Convención de Bruselas), francamente inequitativa. Muchos de quienes han puesto de relieve este extremo (Nadelmann, von Mehren, Juenger, Russell, Desantes) seguramente no lo han hecho con total desinterés, pero aun a riesgo de pecar de ingenuos, debemos señalar que razones no les faltan. Es claro que no se puede desconocer que la defensa de algunos intereses impide que los Estados adopten una actitud más abiertamente internacionalista, hasta cierto punto idílica o irreal. Pero tampoco se debe desdeñar el dato que muestra que un sistema estatal europeo como el español viene funcionando desde hace más de quince años sin foros exorbitantes -aunque algunos jueces lo hayan ignorado- y que el sistema convencional europeo no los aplica a un número muy elevado de supuestos; y todavía no se conocen efectos devastadores en las economías o en los sistemas judiciales de estos Estados; al menos, que sean achaca bles a tal actitud.Entre los ejemplos más conocidos de foros exorbitantes, cabe destacar:(a) el foro de la nacionalidad del demandante, característico del sistema francés, que otorga competencia a los jueces y tribunales de Francia por el mero hecho de que el demandante sea francés, aunque no resida en el país y, lo que es más importante, aunque el caso no tenga ninguna otra vinculación con Francia;(b) el foro del patrimonio, presente en la legislación alemana, según el cual la jurisdicción queda fundada cuando el demandado tiene bienes en el foro, por más que ningún elemento del caso esté vinculado con dicho Estado (sin embargo, la jurisprudencia de ese país ha comenzado a exigir una vinculación suficiente del caso con Alemania para que pueda operar este foro, solución que para Erik Jayme es producto del "desprestigio" del mismo por su presencia entre los foros prohibidos por la Convención de Bruselas de 1968);(c) el foro del emplazamiento, común en los sistemas anglosajones, que consagra la jurisdicción de los jueces del Estado en el cual el demandado recibe la cédula de emplazamiento (o la notificación de la demanda), aunque su presencia allí sea motivada por una casualidad;(d) el foro de los negocios, empleado en la mayoría de los Estados norteamericanos bajo el nombre de doing busiriess, que consagra la competencia de los jueces de un Estado por el hecho de que el demandado realiza actividades económicas en ese lugar.2. Foros generales y especiales - 86. Otra clasificación que no es simplemente dogmática sino que sirve para ver cómo se conciben y cómo operan los foros de jurisdicción, es la que distingue entre foros generales y especiales. Los primeros son los que toman como criterio para establecer la jurisdicción un elemento que existe en todos los supuestos, independientemente de la configuración particular del caso. Obviamente, el ejemplo típico es, otra vez, el del foro del domicilio del demandado, ya que en todos los litigios, cualquiera sea la materia afectada por el caso y la dispersión geográfica de sus elementos, hay por fuerza un demandado que en general tiene un domicilio determinado o determinable. Los demás foros relacionados con el domicilio o la nacionalidad de una de las partes del proceso tienen el mismo carácter general; pero o bien son, como vimos antes, exorbitantes (los vinculados con el demandante), o no colman de modo suficiente los requisitos de esencialidad o de vinculación para considerarlos claramente razonables (lo que sucedería con la nacionalidad del demandado). La residencia habitual del demandado, por el contrario, sería tal vez un criterio más adecuado para fundar la jurisdicción pues se refiere a un vínculo más real y efectivo entre la persona y el lugar (uno de sus elementos constitutivos es, precisamente, la presencia física de la persona en el lugar), a diferencia del domicilio o la nacionalidad que son conceptos jurídicos (ver Cap. 13.1.2). Sin embargo, el componente subjetivo de dicho criterio (el llamado animus manendi) parece desaconsejar su utilización generalizada en un sector tan vinculado al derecho fundamental de defensa como es este de la jurisdicción internacional.La autonomía de la voluntad también puede considerarse, al menos en cierto sentido, como un foro general. Esto no significa que todos los sistemas la consagren como foro de jurisdicción ni, menos aún, que lo hagan para todos los casos posibles. Pero si nos atenemos al hecho de que la voluntad de las partes, en cuanto atributo vinculado con la capacidad de las personas, existe en todos los supuestos, cualquiera sea la materia b la configuración de los mismos, tal foro de jurisdicción sería un foro general. Otra cosa es que cada ordenamiento le conceda a la autonomía de los particulares una eficacia más o menos amplia o limitada, exigiéndole el cumplimiento de más o menos requisitos, según las materias. Pero no debe perderse de vista que en los tratados en los cuales se reconoce la facultad de las partes de elegir de común acuerdo el juez competente para dilucidar sus controversias (como el Protocolo mercosureño de Buenos Aires sobre jurisdicción internacional en materia contractual o las Convenciones europeas de Bruselas y Lugano) dicho acuerdo prevalece incluso sobre el foro general del domicilio del demandado.Es decir que si las partes, en las condiciones previstas por dichos textos, han designado competentes a los jueces de un Estado, éstos serán los únicos competentes, borrando todos los demás foros posibles, salvo que exista un acuerdo expreso o tácito posterior que cambie o deje sin efecto la elección anterior.87. Los foros de jurisdicción para las relaciones privadas internacionales también pueden determinarse en función de la materia y en tal caso se denominan foros especiales o especiales -justamente-por razón de materia. Como fácilmente puede verse la formulación de los mismos está directamente relacionada con las particularidades de la cuestión regulada y es esa especificidad lo que los hace inhábiles para servir para una materia diferente. Así, por ejemplo, el lugar de cumplimiento o ejecución de los contratos es apropiado para determinar el juez competente en dicha materia y en ninguna otra. Exactamente lo mismo puede decirse del lugar de producción del hecho dañoso respecto de la responsabilidad extracontractual o del lugar de situación de un bien para los litigios relativos a ese bien.Si, por un lado, todos los foros especiales tienen en común la especificidad en relación con una materia determinada, por otro lado difieren en la carga valorativa que el legislador deposita en ellos. Así nos encontramos con foros especiales en cuya consagración sólo se tiene en cuenta la materia a la que se refieren, poniéndolos a disposición de ambas partes en idénticas condiciones y que, por esta razón, bien pueden denominarse neutros, sin desconocer para nada que la elección de cualquier criterio, por neutra que parezca, siempre implica una valoración. Pero cuando esa valoración, con la consiguiente búsqueda de un resultado determinado, constituye la razón de ser de la adopción de un concreto criterio para la elaboración de una norma de jurisdicción, nos situamos en un ámbito diferente. Tal situación se da respecto de los conocidos foros de protección, cuya función, como ya dijimos, es la de reestablecer el equilibrio en una relación en la cual éste no existe por definición, a raíz de la manifiesta superioridad de una dé las partes sobre la otra para manejar el contenido y el desarrollo de la relación. Es lo que sucede en los llamados contratos con parte débil -como se caracteriza al trabajador en los contratos laborales, al asegurado o tomador en los contratos de seguro o al consumidor en los contratos celebrados entre él y una empresa-, o en las

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relaciones en las que participa un incapaz; algo similar puede decirse de los supuestos en los que se pretende colaborar con una parte para que obtenga la satisfacción de una pretensión singularmente valorada por el ordenamiento -como en las reclamaciones de alimentos-.La búsqueda de aquel equilibrio y de esta colaboración se opera a través de la designación como competente del juez más próximo a la parte más desfavorecida de la relación, que en principio podrá ser el del domicilio o residencia habitual del consumidor (como en el Protocolo de Santa María de 1996 -ver Cap. 4.II.2-), del asegurado o del acreedor de alimentos, o el de! lugar donde el trabajador realiza habitualmente su actividad laboral. De otro lado, tampoco son foros especiales neutros, como es obvio, los foros exclusivos, que se basan también en una concreta valoración del legislador, como veremos en el epígrafe siguiente.3. Foros concurrentes y exclusivos - 88. En el sector de la jurisdicción internacional, que ahora nos ocupa, la relatividad consustancial del DIPr se manifiesta a través de un dato que ya hemos señalado: un mismo caso puede caer dentro del ámbito de aplicación de normas de jurisdicción de distintos Estados. En este sentido, en un caso en el cual las partes están domiciliadas en distintos países, salvo supuestos muy particulares, ambos ordenamientos consideran competentes a sus propios jueces en razón del domicilio del demandado, es decir, para las demandas presentadas por la parte no domiciliada. Además, suponiendo por ejemplo que se trate de una relación contractual, también podrá existir la posibilidad de demandar ante los jueces de esos Estados o de cualquier otro en el cual se realice un foro especial, como podría ser el del lugar de celebración o el del lugar de cumplimiento. La actuación de uno u otro de esos jueces depende de la voluntad de quien actúe como parte demandante, y no es tan raro que una de las partes demande en un Estado y la otra demande en uno diferente. No existe ningún orden de preiación o jerarquía entre esos foros, por eso son llamados foros concurrentes.La regla general en materia de foros de jurisdicción internacional es, precisamente, la concurrencia. Lo normal, por lo tanto, es que haya varios jueces en principio competentes para el mismo caso, exista o no una convención internacional aplicable en todos los países vinculados con él. Si existe una convención aplicable, la multiplicidad de foros halla sustento en la necesidad de brindar tantas opciones como sean posibles a la realización de la justicia (garantía de acceso a la justicia / tutela judicial efectiva), siempre que esto no menoscabe la tutela de los derechos del demandado. Esto último es imprescindible, ya que debe tenerse en cuenta que mediante el establecimiento de foros especiales el ordenamiento lo que está haciendo es ofrecer al demandante verdaderos "foros de ataque" (González Campos), como opciones al foro general del domicilio del demandado.La parte que decida demandar a la otra elegirá entre los jueces disponibles según la estimación que haga de una serie de cuestiones, entre las cuales destacan la proximidad del juez (demandar en el propio país implica, en principio, la ventaja o la comodidad de litigar en un idioma conocido, en un sistema familiar, evitando las contrariedades que significa hacerlo en el extranjero) y el derecho que probable o seguramente aplicará.Lo importante, entonces, es que todas las posibilidades que se abren al actor sean previsibles para el demandado y contra eso conspira la actitud de algunos ordenamientos excesivamente generosos con su propia jurisdicción. Pero a tal imprevisión procesal debe adicionarse muchas veces la aplicación de un derecho también imprevisible, ya que si no entra en las posibilidades la eventual actuación de los jueces de determinado Estado, menos aún se analizará cuáles serían las reglas aplicables al caso según sus normas de DIPr. Cuando el demandante obra de esta manera, se dice que está haciendo forum shopping, expresión que no debe tomarse en sentido literal (aunque eso, lamentablemente, también sucede dentro de la patología de muchos tribunales) sino en el sentido antes indicado, que es el de la elección de un juez (e indirectamente de un derecho) que la otra parte no puede prever. Visto así, en su faceta perjudicial para el demandado, el forum shopping suele ser denostado por los autores. Sin embargo, el problema no pasa por la existencia de demandantes perversos (que puede haberlos) sino por ordenamientos que definen la jurisdicción de sus jueces y tribunales en términos demasiados amplios (Checa Martínez). Por el contrario, la elección del lugar donde presentar la demanda en función del derecho que se aplicará al fondo de la cuestión es una actitud perfectamente legítima del actor. Como bien dice Friedrich K. Juenger, el abogado de un caso de DIPr que no opere de esta manera sería pasible de un juicio por mala praxis. Nadie que esté en su sano juicio y que tenga en sus manos un caso de responsabilidad por daños personales vinculado con Estados Unidos y cualquier otro país, presentaría la demanda en éste teniendo Ja posibilidad legal de hacerlo ante un juez norteamericano.89. Como dijimos, la mera suficiencia exigida al índice de vinculación entre un supuesto y el Estado hace que por regla general, tanto en un sistema de jurisdicción autónomo como en uno convencional, la jurisdicción atribuida sea de carácter concurrente. Esto significa que se parte de la idea de que existen otros jueces (de otros Estados) potencialmente competentes para entender en el mismo caso y que, en consecuencia, las decisiones que éstos dicten, pueden, si reúnen los requisitos previstos por las normas de reconocimiento que resulten aplicables a la especie, desplegar sus efectos en el foro. El carácter exclusivo predicado de determinados foros de jurisdicción internacional aparece así como excepcional y, por lo tanto, sujeto siempre a interpretación restrictiva. Las razones para fundamentar dicha excepcionalidad se cifran, para la generalidad de los autores (González Campos, Fragistas), en el fuerte interés del Estado en una materia (los foros exclusivos son siempre especiales) y en la estrecha vinculación del litigio con su ordenamiento. De las dos, la segunda razón parece más decisiva, ya que su presencia es, básicamente, un elemento constitutivo de la primera; quiero decir que el Estado sólo tendrá un interés "fuerte" en casos que estén vinculados con él. Sin embargo, una fuerte relación con un ordenamiento no convierte en exclusiva la jurisdicción internacional sobre determinada materia, si ésta no es particularmente "sensible". Por ejemplo, el hecho de que autor y víctima de un daño sean nacionales del mismo Estado en el cual el daño se ha producido y donde además tiene su domicilio la víctima, no lleva a calificar -pese a la cantidad y calidad de los vínculos- la jurisdicción de los jueces de dicho Estado como exclusiva. De otro lado, la aceptación de la "estrecha vinculación" en cuanto razón que lleva aparejada la exclusividad de un foro de jurisdicción, no puede resolver totalmente la fundamentación, toda vez que deja abierta la necesidad de identificar ese vínculo y de cuándo puede considerarse que el mismo es estrecho. Tampoco es tarea exenta de obstáculos la de identificar la existencia de un "fuerte interés" del Estado respecto de tal o cual materia. En esto se ha insistido hasta el hartazgo, especialmente para impugnar la doctrina llamada de los intereses nacida al abrigo de la "revolución" doctrinal y jurisprudencial del DIPr operada en los Estados Unidos. En realidad, observando las normas y la jurisprudencia de algunos países, en ciertos casos resulta más apropiado hablar de tradición que de interés, mientras que en otros tal vez fuera más correcto sustituir este término por el de "mera conveniencia". Cabe apuntar, además, que las mismas dos razones subyacen en lo que se considera habitualmente como la característica principal de los foros de jurisdicción exclusiva (Espinar Vicente): el reflejo que tienen en el ámbito de

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la jurisdicción indirecta, impidiendo el despliegue de efectos en el foro de decisiones extranjeras relativas a materias para las cuales la legislación del Estado requerido ha establecido normas de jurisdicción exclusiva. Cuando se trata de normas de este tipo incluidas en textos como los del sistema "de Bruselas", también existen consecuencias en el campo de la jurisdicción directa: impedir, no ya (o no sólo) el reconocimiento y la ejecución de la decisión foránea, sino además el mismo conocimiento de la causa por el juez de un Estado diferente de aquél a cuyos tribunales les corresponde la competencia según tal sistema y, respecto de las partes, la elección expresa o tácita del tribunal competente.Pese a los argumentos invocados, no es excesivo afirmar que el interés de los Estados en reservarse el conocimiento y el poder decisorio respecto de algunas materias de cierta trascendencia económica cuando los supuestos presentan una vinculación significativa con ellos, aparece por lo general más avalado por la tradición que por el razonamiento jurídico. En el mejor de los casos procede hablar de la concurrencia de factores prácticos que tienden, aunque la relación causa-efecto no sea ni mucho menos lineal, a posibilitar soluciones de mayor calidad, como la correlación forum- ius y la proximidad del órgano judicial para realizar directamente las diligencias que sean menester. En el mismo contexto, tomando en cuenta la importancia económica que pueden alcanzar, al menos en supuestos particulares, otras materias para las cuales no se establecen foros exclusivos, es lícito pensar que en algunos casos el interés señalado no pasa de ser algo intuitivo e inercia!. Entre otros muchos ejemplos, piénsese en el caso del foro exclusivo previsto para las cuestiones atinentes a inmuebles en la mayoría de las legislaciones (aplicándose, en muchas de ellas, tanto a cuestiones reales como contractuales) que obliga a plantear ante los jueces del lugar de situación del inmueble cualquier caso por insignificante que sea desde el punto de visto económico y por más que el resto de los elementos del caso se vinculen con otro ordenamiento, mientras que un supuesto contractual que no se refiera a inmuebles y que ponga en juego muchísimo dinero, está sometido a las reglas de la concurrencia y a la autonomía de la voluntad.4. Forum necessitatis y forum non conveniens - 90. El principio de legalidad aplicado al sector de la jurisdicción internacional en materia de DIPr exige la existencia de una norma de jurisdicción vigente en el ordenamiento para que los jueces y tribunales de éste puedan actuar. Dicho de otro modo, un juez debe considerarse competente sólo cuando las normas (autónomas, convencionales o institucionales) vigentes en su país le autorizan a ejercer jurisdicción en un determinado caso. Lo que hace el legislador al señalar claramente cuándo sus jueces son competentes para los casos de DIPr es, al mismo tiempo, inhabilitarlos para actuar en los casos no previstos; lo mismo sucede cuando, al elaborar una convención internacional, los Estados se reparten la competencia sobre los supuestos regulados. Por ambas vías, cada Estado designa, nombrándolos o no, los casos que le son ajenos y que, en consecuencia, se sitúan fuera del alcance de sus tribunales. Por eso algunos ordenamientos prevén (y todos deberían hacerlo) el control de la competencia en el ámbito del DIPr, ya sea de oficio o a instancia de parte.Sin embargo, ninguna norma flota en el ordenamiento desvinculada de los cimientos de éste y esto es perfectamente válido para las normas de cualquier sector del DIPr. Las normas de jurisdicción internacional no son más que la concreción, dentro de un sistema dado, de los principios y valores consagrados en la Constitución y en la normativa internacional de derechos humanos. Pero puede darse que respecto a un supuesto concreto que se presenta en unas circunstancias particulares el legislador no haya planteado un foro de jurisdicción internacional que permita la actuación de sus jueces, y que ese vacío coloque a una persona en una clara situación de indefensión. En la medida que esa situación comprometa la realización del derecho fundamental al acceso a la justicia, se considera que el juez puede excepcionalmente asumir jurisdicción. Esto es lo que se denomina foro de necesidad o forum necessitatis, donde la palabra necesidad hace alusión a la exigencia de no dejar al actor sin posibilidad de satisfacer sus legítimas pretensiones. El art. 3 de la Ley suiza de DIPr lo consagra expresamente en los siguientes términos: "Cuando la presente ley no prevea algún foro en Suiza y un proceso en el extranjero no se revele posible o, cuando no se pueda razonablemente exigir que allí sea introducido, tendrán competencia los tribunales o autoridades administrativas suizas del lugar con el cual el supuesto tenga suficiente relación".En el art. 7 del Proyecto argentino de DIPr (Libro Octavo del CC -199?-), mantenido por el art. 2543 del Proyecto 2000, se recoge casi textualmente dicha disposición, en lo que a nuestro entender es una incorporación muy acertada. La formulación expresa del foro de necesidad, además de cooperar en la realización de la justicia (el más esencial de los valores jurídicos), brinda una inestimable ayuda a los jueces para casos en los cuales la sujeción estricta al principio de legalidad podría socavar, paradójicamente, dicha realización. En tal sentido, funge como buen antídoto frente a los excesos de positivismo que suelen campear por nuestros tribunales. Ahora bien, para un juez despierto y atento a las exigencias fundamentales de su ordenamiento, la vigencia de una norma de jurisdicción internacional que contenga el foro de necesidad es prácticamente superflua; su ausencia sólo le requerirá, en su caso, mayores esfuerzos argumentativos. Pero está fuera de toda duda que el cumplimiento de los principios constitucionales fundamentales no puede encontrar un obstáculo insalvable en la carencia de una norma de jurisdicción internacional que le permita al juez entender y resolver un supuesto determinado. También es importante señalar que la utilización del foro de necesidad (escrito o no) no sólo puede servir para crear lisa y llanamente un foro de jurisdicción, sino también para interpretar un foro existente en el ordenamiento de la forma que más ayude a evitar la denegación de justicia, como ocurrió en Argentina en el caso Vlasov, 25/3/1960 (LL, 98-277), cuando la CSJN calificó al "último domicilio conyugal" -criterio previsto en la norma de jurisdicción aplicable- como el último lugar donde los cónyuges hubieran vivido de consuno (el Proyecto argentino de 1999 habla del "Estado de convivencia indiscutida" -art. 13-). Debe tenerse en cuenta que, en el contexto de la época, el marido te'nía la facultad de fijar el domicilio conyugal y que en el caso, el domicilio del marido era muy difícil de determinar ya que el mismo cambiaba permanentemente de país; en cambio, el último lugar donde habían vivido juntos era fácilmente localizable: Argentina.91. Desde cierta perspectiva, puede entenderse que el forum necessitatis representa una realidad opuesta a la del forum non conveniens. Si en la explicación de aquél decíamos que un juez que no es competente asume jurisdicción para evitar una consecuencia no deseable (el incumplimiento de la garantía de acceso a la justicia), de éste cabe comentar que actúa impidiendo actuar a un juez al cual una norma vigente le atribuye competencia para resolver un caso concreto, precisamente por la misma finalidad, es decir, para evitar también una consecuencia no deseable. Esto significa que la hipótesis se configura cuando la demanda se presenta ante un juez que es competente pero que no resulta el más apropiado para resolver el caso en razón de las circunstancias particulares del mismo, que el propio juez debe valorar. A diferencia del foro de necesidad, donde la contradicción se presenta claramente entre un vacío de legislación y un principio fundamental del ordenamiento -convirtiéndose, por tanto, en una ecuación relativamente fácil de resolver aun en ausencia de consagración expresa de dicho foro-, en el foro no conveniente la contradicción suele afectar sólo indirecta o mediatamente tal principio fundamental, haciéndose menos evidente. Un juez competente puede estimar que al actor le convendría más presentar la demanda en otro Estado, por una serie de razones, que

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pueden pasar por el mejor acceso del otro juez a los medios probatorios, la concentración en el otro Estado de los elementos principales del caso, la necesidad de ejecutar la decisión en el otro país, etc. En última instancia, lo que quiere el juez que considera a su propia jurisdicción como no conveniente es que el caso se resuelva donde a prior: existen más posibilidades de resolverlo con justicia.El forum non conveniens es de aplicación normal en las jurisdicciones tributarias del common law, tanto en casos internos (es decir, entre diferentes Estados o provincias del mismo país) como internacionales.Sin embargo, también se ha incluido en sistemas "civilistas" como es el caso del art. 3135 CC quebequés, donde funciona razonablemente bien (Glenn), o en convenciones internacionales como en la de La Haya de 1996 sobre competencia, derecho aplicable, reconocimiento y cooperación en materia de protección de menores (Borras). En el ámbito mercosureño, aparece previsto en el Proyecto argentino de 1999 (art. 6), con la siguiente fórmula:"Un tribunal argentino competente podrá, excepcionalmente y a petición de parte, declinar su competencia si estima que las autoridades de otro Estado son más adecuadas para resolver el litigio".Al igual que la consagración expresa de! foro de necesidad, la inclusión del foro no conveniente nos resulta digna de elogio, aunque tal vez sería recomendable incluir algunos parámetros para ayudar al juez a determinar cuándo una jurisdicción extranjera puede resultar más adecuada. Debe reconocerse, no obstante, que la recepción de este foro en los sistemas ajenos al common law se ha visto con preocupación. De hecho, el artículo transcripto fue eliminado del Proyecto argentino de 2000. Según una interpretación que se ha puesto en evidencia durante la discusión del Proyecto de convención sobre jurisdicción y reconocimiento de sentencias, en el seno de la Conferencia de La Haya, el forum non conveniens sería incompatible con la garantía, prevista en muchos ordenamientos, de acceso al juez predeterminado por la ley (Borras). A nuestro entender, una cosa tiene poco que ver con la otra. La garantía mencionada hunde sus raíces en la necesidad de evitar la constitución de tribunales ex post fado, y tiene una relación privilegiada con ámbitos del derecho público como el penal (Virgos Soriano / Garcimartín Alférez). En esta búsqueda del juez más apropiado mediante el mecanismo del foro más conveniente estamos hablando siempre de jueces competentes (claramente predeterminados), uno del foro y otro de una jurisdicción foránea. Sólo que el juez ante el que se pretenda la demanda estima que el otro está mejor posicionado para brindar la solución del caso, lo que en principio debería redundar en una solución de mayor calidad y más justa.

4-DERECHO APLICABLE.4.1-Aspectos generales. 4.1.1-El pluralismo de métodos en el sector del derecho aplicable. 4.1.2-Regulación directa y regulación indirecta. 4.1.3-Unilateralismo-bilateralismo.4.2-Técnicas de reglamentación indirectas. 4.2.1-Elementos de la norma indirecta. 4.2.2-Clasificación.4.3-Técnicas de reglamentación directas. 4.3.1-Normas materiales: Estructura. Función. 4.3.2-Normas de policía: Estructura. Esfera en que aparecen. Función.4.4-Análisis comparativo. 4.5-Identificación de las normas en las fuentes jurídicas.4.6-Dinámica de la norma indirecta. 4.6.1-El conflicto de calificaciones: Caracterización. 4.6.2-La cuestión previa: Caracterización. 4.6.3-El punto de conexión. 4.6.4-Concepto. 4.6.5-Clasificaciones. 4.6.6-Puntos de conexión mutables: el conflicto móvil. 4.6.7-Puntos de conexión mutables: el fraude a la ley. Concepto. Condiciones. Sanción.

4.1-Aspectos generales.

4.1.1-El pluralismo de métodos en el sector del derecho aplicable. Derecho Aplicable . En el Módulo 1 hemos hecho referencia a que el DIPr participa en la actualidad de un pluralismo metodológico. Ello significa que esta disciplina no sólo cuenta con un método de estudio propio, sino que además utiliza múltiples métodos de estudio.

La concepción Conflictualista de Werner Goldschmidt identifica al DIPr sólo con la norma de conflicto y excluye de su órbita de estudio a la norma material y de policía, confinándolas a otras “ramas” del derecho como el Derecho Privado Internacional (normas materiales) o el Derecho Privado Público de Extranjería, aunque se reconocía la innegable afinidad entre todas estas ramas que compartían los llamados casos mixtos.

Con el tiempo se llega a admitir en el DIPr: el pluralismo metodológico y normativo y a conceder pie de igualdad a las normas de conflicto, materiales y de policía.

Ello no importa, sin embargo, dejar de reconocer el rol que, como norma general de la materia, cabe seguir atribuyendo a la norma de conflicto, y al carácter especial que junto a ella, asumen la norma material, con funciones complementaria y suplementaria del sistema y la norma de policía, especial, exclusiva y excluyente de las otras dos.

En virtud del pluralismo metodológico, concluimos que los métodos de los que se vale nuestra disciplina son: el método indirecto o extraterritorialista (a través de normas de conflicto), método material o sustantivo (a través de normas materiales) y excepcionalmente el método territorialista (sobrevive a través del orden público internacional).

Siendo que los métodos utilizan para su funcionamiento normas, debemos correlativamente referirnos a un pluralismo normativo, que necesariamente contemple las tres categorías de normas del DIPr, esto es: normas indirectas, directas y normas de policía. Todas ellas son objeto de estudio por parte del Derecho Internacional Privado.

4.1.2-Regulación directa y regulación indirecta. Las normas indirectas o de conflicto son aquellas que en su tipo legal describen un caso jusprivatista multinacional, pero que en su consecuencia jurídica no dan la solución al mismo, sino que remiten a otro ordenamiento (extranjero o propio, según se trate de normas indirectas de importación o exportación) (Vgr.: Art. 6 y 7, 159, 3283 del Código Civil).

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En tanto que las normas directas, materiales o sustantivas son aquellas que en su tipo legal describen un caso jusprivatista multinacional y que en su consecuencia jurídica brindan la solución sustantiva y material a ese caso (Vgr.: Art. 5 del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940).

4.2-Técnicas de reglamentación indirectas.

4.2.1-Elementos de la norma indirecta. La norma indirecta o de conflicto posee una estructura similar a las restantes normas jurídicas y ciertas particularidades que la distinguen.

La norma indirecta, al igual que cualquier norma, posee un tipo legal y una consecuencia jurídica. El tipo legal es el sector jurídico a reglamentar (la capacidad, los efectos patrimoniales del matrimonio, entre otros), en tanto que la consecuencia jurídica expresa los efectos jurídicos de ese sector que reclama su definición. La consecuencia jurídica no reglamenta directamente la situación respectiva, sino que remite a un ordenamiento que habrá de regularla (a la ley del domicilio, a la ley del lugar de cumplimiento, ley del lugar de celebración, entre otros).

Dentro de la consecuencia jurídica se encuentra el llamado: “punto de conexión”: es la clave que indica el derecho aplicable al caso (Vgr: el lugar del domicilio, lugar de situación de los bienes, lugar de celebración o ejecución, entre otros).

De esta manera la norma de conflicto actúa como un puente entre dos riberas, que parte del caso jusprivatista y desemboca en el derecho sustantivo aplicable a esa relación jurídica. Los puntos de conexión pueden ser reales (Vgr: lugar de situación de los bienes), personales (nacionalidad, domicilio, residencia), o conductistas o voluntarios (lugar de celebración o de ejecución de un contrato, lugar de comisión de un delito)

4.2.2-Clasificación. Las normas indirectas se clasifican:

a) Según el tipo legal:

Normas cuyo tipo legal contiene las condiciones de un efecto jurídico (la capacidad se rige por la ley del domicilio)

Normas cuyo tipo legal abarca un efecto jurídico (los efectos personales del matrimonio se rige por la ley del domicilio conyugal)

Normas cuyo tipo legal abarca tanto el efecto como sus condiciones (las obligaciones emergentes de un delito se rigen por la ley del lugar donde el delito ha sido cometido).

b) Según la consecuencia jurídica: Normas de importación y normas de exportación: las primeras remiten a un derecho privado extranjero, las segundas declaran aplicable el derecho propio.

c) Según el punto de conexión:

Simples: la norma emplea un único punto de conexión (vgr.: Art. 6, 163 del Código Civil)

Complejo: la norma emplea dos o más puntos de conexión, pudiendo ser éstos:

Subsidiarios: cada punto de conexión se emplea en defecto o fracaso del anterior (Art. 5 del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940)

Alternativo: Todos los puntos de conexión empleados en la norma indirecta poseen igual jerarquía y pueden utilizarse indistintamente (Art. 3638 del Código Civil).

Acumulativos: los puntos de conexión requieren coincidencia entre las leyes señaladas por cada uno de ellos (Art. 13 del Tratado de Montevideo de Derecho Civil Internacional de 1889). Pudiendo se éstos:

De hecho: el punto de conexión empleado por la norma indirecta importa un concepto jurídico que exige ser definido. Vgr: el domicilio.

De derecho: el punto de conexión empleado por la norma indirecta importa un situación de hecho, constatable fácticamente. Vgr: lugar de situación de los bienes.

Fijos: son de carácter inmutables. Vgr: Ley del primer domicilio conyugal, lugar de situación de los bienes.

Variables: son de carácter mutable. Vgr: ley del domicilio conyugal.

4.3-Técnicas de reglamentación directas.

4.3.1-Normas materiales: Estructura. Función. Las normas directas, materiales o sustantivas son aquellas que en su tipo legal describen un caso jusprivatista multinacional y que en su consecuencia jurídica brindan la solución sustantiva y material a ese caso (Vgr.: Art. 5 del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940).

Por lo general, este tipo de normas aparecen en la esfera del DIPr convencional y en cuanto su estructura, del mismo modo que la norma de conflicto, poseen un tipo legal y una consecuencia jurídica. La diferencia con las normas indirectas radica en que las normas materiales carecen de punto de conexión, pues en su propia consecuencia jurídica contemplan la solución al caso, sin necesidad de remitir a otro ordenamiento jurídico como lo hacen las normas indirectas.

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4.3.2-Normas de policía: Estructura. Esfera en que aparecen. Función. Las normas de Policía también denominadas “de aplicación inmediata” son aquellas que en su tipo legal captan una relación jusprivatista multinacional y en su consecuencia jurídica “autoeligen” inflexiblemente el derecho material, delimitando expresamente su ámbito de aplicación espacial.

Estas normas encuentran su fundamentación en la salvaguarda de la organización política, social, familiar y económica del país (Vgr.: Art. 124 de la ley 19.550).

Las normas de policía se diferencian claramente del orden público internacional, pues mientras aquellas descartan desde un primer momento la aplicación del derecho extranjero, es decir apriorísticamente, sin siquiera consultarlo, autoeligiendo a través de su punto de conexión el derecho material local, el orden público internacional desecha la aplicación del derecho extranjero, a posteriori, es decir, luego de consultar el ordenamiento jurídico extranjero y advertir la incompatibilidad de éste con los principios que inspiran su legislación. Si bien en ambos casos el resultado es el mismo, esto es, la no aplicación del derecho extranjero, la diferencia radica en cuanto al momento en que se produce dicho rechazo.

4.4-Análisis comparativo. Hemos dicho ya que todas las normas, en cuanto a su estructura, poseen en común el tipo legal y una consecuencia jurídica. El elemento caracterizante de la norma de conflicto lo constituye el punto de conexión.

Por otra parte, debemos destacar que la norma indirecta se caracteriza por plantear una serie de problemas que le son propios como: el conflicto de las calificaciones, la cuestión previa, el fraude a la ley, el reenvío y el orden público internacional.

4.5-Identificación de las normas en las fuentes jurídicas. Tanto las normas directas, indirectas como de policía pueden encontrarse en el DIPr interno cuanto en el DIPr convencional. No obstante, aclaramos que a las normas materiales es más frecuente encontrarlas en el DIPr convencional, en cambio a las normas de policía por lo general se encuentran en el DIPr interno.

A continuación citaremos ejemplos de cada clase de normas:

Ejemplos de normas indirectas: “La perfección de los contratos celebrados por correspondencia o mandatario se rige por la ley del lugar del cual partió la oferta aceptada” (Art. 42 del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940).

“El derecho a percibir alimentos, y la admisibilidad, oportunidad y alcance del convenio alimentario, si lo hubiere, se regirán por el derecho del domicilio conyugal. El monto alimentario se regulará por el derecho del domicilio del demandado, si fuera más favorable a la pretensión del acreedor alimentario” (Art. 162, parte 2º C. Civil argentino).

“El testamento del que se hallare fuera de su país, sólo tendrá efectos en la República, si fuere hecho en las formas prescriptas por la ley del lugar en que reside, o según las formas que se observan en la nación a que pertenezca, o según las que este Código designa como formas legales” (Art. 3638 del C. Civil argentino).

Ejemplos de normas materiales: “La presencia de un menor en el territorio de otro Estado parte, será considerada indebida, cuando se produzca en violación de la tenencia, guarda, o derecho que sobre él o a su respecto, ejerzan lo padres, tutores o guardadores.” (Art. 2, parte 1º, Convención Internacional de Menores con Uruguay.

“En aquellos casos que no se encuentran especialmente previstos en el presente Tratado, el domicilio civil de una persona física, en lo que atañe a las relaciones jurídicas internacionales, será determinado, en su orden, por las circunstancias que a continuación se enumeran:

a) La residencia habitual en el lugar, con ánimo de permanecer en él.

b) A falta de tal elemento, la residencia habitual en un mismo lugar del grupo familiar, o la del cónyuge con quien haga vida común, o a falta de cónyuge, la de los hijos menores o incapaces con quien conviva.

c) El lugar del centro principal de sus negocios.

d) En ausencia de todas las circunstancias, se reputará como domicilio la simple residencia”. (Art. 5º Tratado de Derecho Internacional Civil de Montevideo de 1940.)

Ejemplos de normas de policía: “La sociedad constituida en el extranjero que tenga su sede en la República o su principal objeto esté destinado a cumplirse en la misma, será considerada como sociedad local a los efectos del cumplimiento de las formalidades de constitución o de su reforma y contralor de funcionamiento.” (Art. 124, ley 19.550).

“Los bienes raíces situados en la República son exclusivamente regidos por la leyes del país respecto a su calidad de tales, a los derechos de las partes, a la capacidad de adquirirlos, a los modos de transferirlos, y a las solemnidades que deben acompañar esos actos. El título, por tanto, a una propiedad raíz, sólo puede ser adquirido, transferido o perdido de conformidad con las leyes de la república”. (Art. 10 del C. Civil argentino).

4.6-Dinámica de la norma indirecta. Tanto el tipo legal como la consecuencia jurídica poseen elementos positivos cuanto negativos. Positivos, toda vez que dichos elementos deben verificarse para que la norma indirecta entre en funcionamiento y negativos, pues debe verificarse su inexistencia para que la norma funcione correctamente.

El elemento positivo del tipo legal es la “cuestión previa” y el elemento negativo es el “fraude a la ley”.

El elemento positivo de la consecuencia jurídica es el “reenvío” (el derecho aplicable al caso) y el elemento negativo es el “orden público internacional”.

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4.6.1-El conflicto de calificaciones: Caracterización. La norma indirecta en su faceta dinámica nos enfrenta en primer término al llamado problema de “las calificaciones”. Se trata de un verdadero problema de lógica jurídica.

Calificar consiste en determinar qué ordenamiento jurídico, en última instancia, es el que definirá los términos empleados en la norma indirecta.

El problema de las calificaciones comprende tanto los conceptos contenidos en el tipo legal como la consecuencia jurídica.

Los conflictos de calificaciones se originan por la coexistencia de sistemas nacionales de DIPr y porque cada ordenamiento jurídico posee un cuadro de categorías propio.

Bartin, uno de los juristas más importantes de Francia, descubre el problema de las calificaciones en la jurisprudencia francesa, a partir del “caso de la viuda maltesa”. El problema consistía en calificar el derecho del cónyuge supérstite como figura del régimen matrimonial de bienes o figura sucesoria. Los hechos eras los siguientes: un matrimonio maltés se casó y vivió en Malta. Luego se trasladó a Argelia (entonces Francia) donde le marido adquirió bienes y luego falleció. La viuda exigió el usufructo de la cuarta parte de los bienes de propiedad del marido de acuerdo al derecho de Malta. Si éste es un supuesto de régimen matrimonial la viuda gana el pleito, ya que según el DIPr Francés el régimen matrimonial se rige por la ley del primer domicilio conyugal (Malta). En cambio si la cuestión es considerada como un supuesto sucesorio pierde en pleito, toda vez que el DIPr francés señala como competente en esta materia a la ley del último domicilio del causante (Francia) y el derecho francés desconocía los derechos que reclamaba la viuda.

Finalmente se calificó según la ley aplicable al régimen de bienes en el matrimonio (lex causae) y no según el derecho del juez francés (lex fori).

Las soluciones propuestas para resolver los problemas de calificaciones son:

a) Calificar según la lex fori: los términos de la norma indirecta o bien la relación jurídico- privada debe ser calificada de acuerdo al cuadro de categorías que ofrece el sistema jurídico del Estado al cual pertenece el juez que entiende en la causa. Esta solución distingue entre el derecho que define (necesariamente por la lex fori) y el derecho que reglamenta (puede ser la lex causae o la lex fori, según el caso)

b) Calificar según la lex causae: fusiona el derecho que define con el que reglamenta. La definición de los puntos de conexión se hace conforme la lex fori, pero los términos del tipo legal se definen en última instancia por la lex causae (la cual no sólo define, sino que también reglamenta).

c) Calificar en forma autárquica: consiste en definir la relación jurídico internacional, de manera autónoma y a través de conceptos universales, con total abstracción de los derechos locales. Estos conceptos universales surgirán del método comparativo de todas las legislaciones del mundo5 5 KALLER DE ORCHANSKY, Berta: ob citada, pág. 93.

4.6.2-La cuestión previa: Caracterización. La cuestión previa es llamada también por la doctrina internacionalista “cuestión preliminar” o “cuestión incidental”. Surge cuando la solución de una cuestión principal depende de una o más cuestiones que por ese motivo se denominan previas, preliminares o incidentales. La cuestión previa se presenta después de la determinación del derecho aplicable a la cuestión principal, si bien la decisión de la controversia principal depende de ella6. 6 KALLER DE ORCHANSKY, Berta: ob citada, pág. 97.

Así por ejemplo en el caso que se discutiera la sucesión del cónyuge, previamente debemos determinar la validez del matrimonio. El leading case en esta materia es el de “Ponnoucannamalle c/Nadimoutoupolle”, resuelto en 1931 por la Corte de Casación francesa. Con motivo de un juicio sucesorio se planteó la cuestión previa de la legitimidad de una adopción. A los bienes inmuebles situados en la Conchinchina, y que integraban el patrimonio del causante, les era aplicable la ley francesa.

Esta, por su parte, prohibía la adopción cuando el adoptante tenía hijos legítimos. En cambio el derecho hindú, conforme al cual se efectuó la adopción, no contenía una prohibición similar.

Con un criterio estricto, el pleito no fue tratado como un problema de cuestión previa de Derecho Internacional Privado, pero constituyó el punto de partida de las elaboraciones teóricas realizadas especialmente por la doctrina alemana.

En esta materia se enfrentan dos teorías: la teoría de la jerarquización y de la equivalencia. La primera, como su nombre lo indica, jerarquiza las cuestiones concatenadas y las somete unas al derecho aplicable a la otra.

En cuanto al criterio de jerarquización se dan dos posibilidades: el ideal (o lógico) y el real (o procesal). El criterio ideal considera que cuestión principal es aquella que es condición de validez de la otra. Vgr: en el leading case comentado sería cuestión principal con este criterio la validez de la adopción, pues de ella depende la vocación sucesoria. El criterio real considera que es cuestión principal aquello que es motivo de la demanda. Vgr: en el caso planteado: la cuestión sucesoria.

En el DIPr ha primado esta última posición.

Sin embargo, al determinar el derecho aplicable a la cuestión previa, las teorías de la jerarquización se dividen: una corriente aplica al problema previo el Derecho Privado del país cuyo derecho impera sobre la cuestión principal. Ella recibe el nombre de “Teoría de la Jerarquización con imperio del Derecho Privado”. Esta es la doctrina aplicada al caso Ponnoucannamalle.

La otra corriente, entiende que la cuestión previa queda sometida a aquel Derecho Privado que el Derecho Internacional Privado de aquél país considera competente, cuyo derecho rige la cuestión principal. Esta corriente recibe el nombre “Teoría de la Jerarquización con el imperio del Derecho Internacional Privado”.

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Es indudable que la teoría de la jerarquización en todas sus variables es injusta.

Es entonces, que como contrapartida a la teoría de la jerarquización, surge la “Teoría de la equivalencia”. Esta propicia que cada cuestión debe regirse por su propia ley, sin que exista en cuanto al derecho aplicable, un sometimiento de una cuestión respecto de la otra. Así la cuestión principal se regirá por su propia ley y la cuestión previa se regirá por la suya.

4.6.7-Puntos de conexión mutables: el fraude a la ley. Concepto. Condiciones. Sanción. Técnicamente el fraude a la ley es la manipulación del punto de conexión. También suele caracterizárselo como el intento de los interesados de vivir en un país con la legislación de otro, la cual les permite lo que aquél les prohíbe.

El fraude a la ley aplicable consiste en que los protagonistas transforman en la norma indirecta los puntos de conexión que el legislador no concibió como negocio jurídico en negocio jurídico.

Un caso clásico en materia de fraude a la ley es el de la duquesa Beauffemont: La condesa Charaman-Chimay, casada con un oficial francés, el duque de Beauffemont, consiguió la separación de su marido en el año 1974 por supuestos hábitos perversos de aquél. Para ello la duquesa se nacionalizó en Alemania y se divorció allí inmediatamente después. Poco tiempo después la duquesa volvió a casarse en Berlín con el príncipe Bibesco, volviendo inmediatamente a Francia como princesa de Bibesco. Beauffremont pidió ante los tribunales franceses la anulación del segundo matrimonio. La corte de Casación francesa le dio la razón al actor invocando, entre otras razones, por la prohibición del fraude a la ley.

Es importante destacar que el fraude a la ley sólo procede en aquellos supuestos en que el derecho que se ha pretendido evadir es de carácter imperativo o coactivo.

El gran problema en materia de fraude consiste en su prueba, pues no se identifica con el hecho psíquico de la intención fraudulenta, sino con la conducta exterior indiciaria de aquélla.

No obstante la dificultad apuntada, se ha señalado que existen indicios que permiten constatar su existencia, ellos son: “la expansión espacial” y la “contracción temporal”, pues los protagonistas realizan una serie de actos que implican traslados innecesarios (de un Estado a otro) en un corto lapso7. 7 GOLDSCHMIDT, Werner: “Dcho Internac. Privado”, Depalma, Buenos Aires, 2003, pág.111.

La sanción al fraude consiste en aplicar el derecho que se pretendió eludir.

Según la relación temporal entre la maniobra fraudulenta y su propósito, el fraude puede clasificarse de la siguiente manera: retrospectivo, en expectativa y simultáneo.

El fraude retrospectivo se comete para eludir las consecuencias de un acto que se realizó en el pasado con total sinceridad. Vgr: Es el caso de la duquesa Beauffremont ya comentado.

El fraude simultáneo falsea los hechos en el momento mismo de llevarlos a cabo, a fin de esquivar consecuencias inmediatas del acto perpetrado con sinceridad. Vgr: es el caso del Art. 124 de la ley 19550.

El fraude en expectativa manipula los hechos, no porque el acto sincero produzca consecuencias inmediatas que se desean descartar, sino porque se teme que en el futuro puedan darse tales secuelas. En la época en que en nuestro país no existía el divorcio vincular, muchas parejas iban a casarse a Méjico (país divorcista), previendo un futuro divorcio8.

8 GOLDSCHMIDT, Werner: ob. citada, pág.115.

Encontramos normas de fraude en los Art 1207 y 1208 del Código Civil, Art 6 de la CIDIP II sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado.

5-APLICACIÓN DEL DERECHO EXTRANJERO. 5.1-Derecho extranjero. 5.1.1-Naturaleza. 5.1.2-Teoría del uso jurídico: características. 5.2-Problemas procesales de la aplicación del Derecho extranjero. 5.2.1-Invocación y prueba del Derecho extranjero. 5.2.2-Carga de la prueba. 5.2.3-Medios de prueba. 5.2.4-Participación del juez en la indagación del Derecho extranjero. 5.3-Cantidad de Derecho extranjero aplicable (Reenvío). 5.3.1-Concepto. 5.4-La excepción de orden público. 5.4.1-Concepto. 5.4.2-Caracteres. 5.4.3-Aplicación. 5.4.4-La solución del DIPr argentino. 5.4.5-Los principios constitucionales en la configuración del orden público. 5.5-Regulación de los problemas generales en la Convención Interamericana sobre Normas Generales de DIPr. (CIDIP II), Montevideo 1979. 5.6-Reconocimiento y ejecución de decisiones judiciales extranjeras. 5.6.1-Condiciones del reconocimiento. 5.6.2-Formales: Convención de La Haya de 1961. 5.6.3-Procesales. 5.6.4-Sustanciales 5.6.5-Dimensión convencional e institucional. 5.6.6-Dimensión autónoma: Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Código de Procedimientos Civil de la Provincia de Córdoba.

5.1-Derecho extranjero.

5.1.1-Naturaleza. Si bien el tema de desentrañar la naturaleza jurídica del Derecho Extranjero puede parecer una cuestión puramente teórica, en la práctica, sobre todo en el ámbito de un proceso, puede traer aparejado importantes consecuencias.

En cuanto a la naturaleza del Derecho Extranjero existen las siguientes posturas:

a) El derecho extranjero es un hecho: se trata de una cuestión fáctica y como tal, quien lo alegue, debe probarlo. Ello implica que el juez no puede aplicarlo de oficio. Esta teoría proviene de la corriente anglosajona que lo considera inaplicable por el principio de soberanía que rige en cada Estado. Se fundan en el Art. 13 del C. Civil y su nota. Sólo llega a la aplicación del derecho extranjero de manera excepcional y por una cuestión de “cortesía internacional”.

b) El derecho extranjero es un derecho y como consecuencia de ello se aplica de oficio, sin necesidad de que ser alegado ni probado por las partes en un proceso. Al argumento de la soberanía del Estado de la postura anterior, se la rebate

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sosteniendo que cuando un juez aplica derecho extranjero no se somete a éste, sino que no hace más que aplicar su propio derecho, que a través de la norma indirecta de importación, le indica como aplicable el derecho extranjero. Esta es la postura seguida por el Art. 5 del Protocolo Adicional de Montevideo de 1940. Respecto del Art. 13 del Código Civil (recepta la teoría del hecho) entienden que es inconstitucional, por conculcar el sistema de reparto de competencias establecido en la Constitución Nacional, toda vez que el dictado de la normativa procesal corresponde a las Provincias.

c) El derecho extranjero es un “hecho notorio” que admite distintos grados de conocimiento. Se trata de una postura intermedia, propiciada por Werner Goldschmidt, que puede enunciarse de la siguiente manera: “Si la ley extranjera constituye un hecho notorio su conocimiento puede lograrse en todo momento en forma auténtica; esto no significa que toda ley extranjera se encuentre en igualdad de condiciones, existe una gradación variable que va desde la notoriedad inmediata, pasa por la mediata y la casual, hasta llegar a la remota.”9. 9 GOLDSCHMIDT, Werner: ob citada, pág. 504.

5.1.2-Teoría del uso jurídico: características. Para explicar la teoría del uso jurídico resulta imprescindible tener presente el pensamiento iusfilosófico de su autor, Werner Goldschmidt, basado en la teoría trialista del mundo jurídico. Según Goldschmidt el mundo jurídico posee una estructura tridimensional: una dimensión sociológica, normológica y otra dikelógica.

La norma de conflicto, en cuanto es norma indirecta de importación, indica como aplicable el derecho extranjero.

El mundo jurídico extranjero posee una estructura tridimensional, por ello nos preguntamos: ¿A cuál de las dimensiones (o a todas) se refiere la consecuencia jurídica de la norma indirecta de importación?

Debe descartarse en primer término, la dimensión dikelógica extranjera porque en cuanto a la justicia nos reservamos de una manera irrenunciable nuestras propias concepciones.

El mundo jurídico extranjero nos parece entonces sólo bidimensional y por ello enfocamos e importamos exclusivamente a la dimensión normológica (la norma en sentido estricto) y la dimensión sociológica (doctrina, jurisprudencia).

Una vez caracterizado el caso como extranjero, es preciso darle el tratamiento que en justicia corresponde. Este tratamiento debe basarse en el respeto en el elemento extranjero y este respeto, a su vez, consiste en hacer con el caso lo que presumiblemente con él harían en el país al que pertenece. He aquí, pues, la teoría del uso jurídico que puede formularse del siguiente modo: “Si se declara aplicable a una controversia el derecho extranjero, hay que darle el mismo tratamiento de fondo que con el máximo grado asequible de probabilidad le daría el juez del país cuyo Derecho ha sido declarado aplicable; como punto de referencia es preciso tomar al juez ante quien la controversia podría haberse radicado si realmente se hubiese planteado en aquél país10”. 10 GOLDSCHMIDT, Werner: ob citada pág. 506.

De lo transcripto se desprende claramente que es diferente aplicar Derecho Propio y aplicar Derecho extranjero. Dice Goldschmitdt: “Colaboramos al derecho propio; somos, en cierto modo, sus arquitectos. El derecho extranjero, al contrario, es construido por los habitantes espirituales del país extranjero; con respecto a él somos meros fotógrafos. De ahí que aplicamos el Derecho propio e imitamos el Derecho extranjero11” 11 GOLDSCHMIDT, Werner: ob citada pág. 507.

5.2-Problemas procesales de la aplicación del Derecho extranjero. La Omisión o insuficiencia de Prueba del Derecho Extranjero, puede acarrear las siguientes consecuencias:

a) Un sector de la doctrina acude a lo dispuesto por los artículos 15 y 16 del C Civil. A través de tales se preceptos se llega indirectamente a la aplicación de oficio del derecho extranjero, ya que los “principios generales del derecho”, presiden la legislación de los pueblos de cultura similar y en ella está incluida la ley extranjera competente para regular el caso.

b) Otra opinión sostiene que la demanda deberá ser rechazada por insuficiencia u omisión de prueba según principios propios del Derecho Procesal.

c) La teoría del uso jurídico permite al juez averiguar de oficio el “estado jurídico” del país extranjero y cuando tal indagación no de resultados, puede informarse sobre otro derecho afín al aplicable.

d) La jurisprudencia ha sostenido en varias oportunidades que la omisión o insuficiencia de prueba del derecho extranjero conduce a la aplicación de la lex fori12. 12 KALLER DE ORCHANSKY, Berta: ob citada, pág.133.

5.2.1-Invocación y prueba del Derecho extranjero. La invocación y prueba del Derecho extranjero dependerá de la postura que se adopte en cuanto a su naturaleza jurídica.

Si nos enrolamos en la postura del Derecho extranjero como “hecho” debemos concluir que las partes no sólo deberán alegarlo sino también probarlo.

Si en cambio nos enrolamos en la postura del Derecho extranjero como “derecho”, su aplicación deberá hacerse de oficio, sin perjuicio de que las partes puedan alegarlo y probarlo.

5.2.2-Carga de la prueba. La carga de la prueba estará en cabeza de la parte que alegue su aplicación, sin perjuicio de que puedan aplicarse algunas otras reglas procesales como el principio de la carga dinámica de la prueba, según el cual deberá probar aquel que se encuentre en mejores condiciones.

El Art. 13 del C Civil y el Art. 377 del C Procesal de la Nación imponen la carga de la prueba del derecho extranjero a las partes, pero no enuncian los medios de prueba idóneos para acreditar su existencia.

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5.2.3-Medios de prueba. Hemos dicho ya que ni el Art. 13 del C Civil ni y el Art. 377 del C Procesal de la Nación enuncian los medios de prueba idóneos para acreditar la existencia del Derecho Extranjero. Ante este vacío legal, la jurisprudencia admite los siguientes medios de prueba:

- Copia Auténtica de la ley

- Informes de agentes diplomáticos o consulares

- Opinión de jurisconsultos

- Referencias de obras conocidas sobre el derecho del país respectivo

- Atestación de un escribano extranjero

- Prueba testimonial

- Prueba confesional

- Prueba pericial

- Intercambio recíproco de información entre los países acerca de su respectiva legislación

Cabe resaltar que en el ámbito de las CIDIP, nuestro país ha ratificado la CIDIP II sobre Prueba e información acerca del Derecho Extranjero. Dicha Convención en su Art. 3 considera como medios idóneos de prueba a los siguientes:

a) Prueba documental (copia certificada de los textos legales)

b) Prueba pericial (dictámenes de abogados expertos en la materia)

c) Informe del Estado requerido sobre el texto, vigencia, sentido y alcance legal de su derecho sobre determinados aspectos.

5.2.4-Participación del juez en la indagación del Derecho extranjero. En la indagación del Derecho extranjero, el juez posee un rol esencial y sumamente activo. De esta manera, y como consecuencia de la aplicación de la teoría del uso jurídico, resultará que:

a) Si en el Derecho extranjero declarado aplicable existiere una pluralidad de ordenamientos jurídicos, habrá que consultar el derecho interregional central o el derecho transitorio extranjero, puesto que así lo haría el juez extranjero.

b) La teoría del uso jurídico constituye una forma correcta del reenvío. Al acudir a la sentencia probable del juez extranjero, se llega a resultados semejantes a los que conduce la teoría de la referencia máxima.

c) Mediante la teoría del uso jurídico ningún obstáculo se opone a que el juez de la causa tenga en cuenta el Derecho extranjero perteneciente a un Estado o a un gobierno no reconocido, con el cual media estado de guerra.

d) Si el Derecho extranjero fuese desconocido o de difícil acceso, el juez puede acudir a otro Derecho emparentado con el que debe imitar.

5.3-Cantidad de Derecho extranjero aplicable (Reenvío).

5.3.1-Concepto. Cuando la norma indirecta de DIPr es de importación, surge el interrogante respecto a qué parte del ordenamiento extranjero debe aplicarse. Se puede aludir a este problema diciendo que se trata de la cantidad de derecho extranjero aplicable y de la respuesta puede surgir o no, el fenómeno del reenvío. Es decir que en cuanto a la parte aplicable del derecho extranjero (su cantidad), la cuestión consiste en saber si la consecuencia jurídica indica como aplicable el Derecho Privado extranjero o si declara aplicable, en primer lugar, el DIPr extranjero y sólo en segundo lugar un Derecho Privado cualquiera13. 13 KALLER DE ORCHANZKY, Berta: ob. citada, pág.113.

En efecto, la consecuencia jurídica de la norma indirecta puede indicar como aplicable sólo el Derecho Privado extranjero (teoría de la referencia mínima), las normas indirectas de exportación (teoría de la referencia media) o, por último, todo el derecho extranjero (normas indirectas de exportación e importación) más el derecho indicado como aplicable por éste (teoría de la referencia máxima). El reenvío sólo tiene cabida en esta última teoría.

Para entender el reenvío debemos remitirnos a su leading case, el caso Forgo. Forgo era un bávaro, nacido como hijo extramatrimonial. Cuando cumplió cinco años su madre lo llevó a Francia. Forgo se quedó toda su vida en Francia. Murió a los sesenta y ocho años sin dejar descendencia ni testamento alguno. El litigio se entabló entre los colaterales de la madre y el fisco francés entorno del patrimonio relicto mobiliario sito en Francia. Los colaterales invocaban derecho bávaro según el cual heredaban parientes colaterales, mientras que el fisco se basó en el derecho francés, con arreglo al cual los colaterales de los padres de hijos extramatrimoniales no heredan. El caso se complicaba aún más por haber tenido Forgo su domicilio de hecho en Francia, pero su domicilio legal en Baviera. Los Tribunales franceses que se ocupaban varias veces de este caso, aplicaban en primer lugar, Derecho Bávaro como Derecho del domicilio de derecho de Forgo; luego en segundo término, entendían por Derecho Bávaro, no el Derecho Civil Bávaro, sino el DIPr bávaro, que a su vez, somete la sucesión al Derecho del último domicilio de hecho del causante; por ende, y en tercer lugar, los jueces franceses se consideraban reenviados al Derecho Francés, que identificaban con el Derecho Civil Francés. El litigio fue ganado por el Fisco.

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El reenvío se produce cuando el juez que entiende en la causa consulta y aplica las normas indirectas pertenecientes al derecho extranjero, declarado aplicable por el sistema conflictual del país del foro. El derecho extranjero declarado competente se dilata, antes que las normas materiales de Derecho Privado extranjero, debe consultarse y aplicarse las normas de Derecho Internacional Privado extranjero.

Las condiciones para que se produzca el reenvío son:

a) La existencia de sistemas de DIPr que contemplen normas indirectas;

b) Teoría de la referencia máxima lo cual implica que la consecuencia jurídica de la norma indirecta que interviene en primer término remite al ordenamiento extranjero en su totalidad, esto es, a las normas de Derecho Internacional Privado en primer término y luego a las normas del Derecho Privado extranjero. No hay reenvío sin la intervención de las normas de Derecho Internacional Privado extranjero y dichas normas no intervienen cuando la referencia es mínima que sólo tiene en cuenta las normas materiales extranjeras;

c) Los puntos de conexión empleados por las respectivas normas indirectas (las del foro y las extranjeras) deben ser distintos; si coincidieran, el reenvío no se producirá.

Clases de reenvío: El reenvío puede ser de primer grado, de segundo o más grados o circular.

a) Reenvío de primer grado: conducen a la aplicación, por parte del tribunal que lo acepta, de su propio derecho privado.

b) Reenvío de segundo grado: la norma indirecta perteneciente a la ley del foro declara aplicable a la capacidad la ley del domicilio (incluidas sus normas de DIPr) declara aplicable la ley de la nacionalidad y la persona, cuya capacidad se discute, ostenta la nacionalidad de un tercer país. El juez que acepta el reenvío deberá juzgar la capacidad por el Derecho Privado perteneciente a ese tercer país.

c) Reenvío circular: se trata de decidir en nuestro país la capacidad de un inglés, domiciliado en Francia, para adquirir bienes raíces situados en el territorio argentino. La norma indirecta argentina (Art. 7 del Código Civil) envía al derecho francés, éste reenvía al derecho inglés y a su vez el derecho internacional privado inglés reenvía al derecho argentino, por ser el vigente en el lugar de situación de los bienes.

5.4-La excepción de orden público.

5.4.1-Concepto. El orden público internacional es el elemento negativo de la consecuencia jurídica. Funciona como una excepción a la aplicación del derecho extranjero indicado como aplicable por una norma indirecta de importación . El rechazo a la aplicación del derecho extranjero se produce en virtud de que éste resulta incompatible con los principios que inspiran el ordenamiento jurídico del juez que entiende en la causa, toda vez que la extraterritorialidad del Derecho Privado extranjero está condicionada por la compatibilidad que existe con nuestro orden público.

El concepto de orden público supone dos circunstancias:

a) una diversidad ideológica dentro de la comunidad de aquellos pueblos que aplican mutuamente sus respectivos derechos,

b) el reconocimiento de una obligación jurídica de aplicar derecho extranjero.

Se trata de un concepto de difícil definición, es más bien un standard jurídico, consistente en el conjunto de principios inspiradores de la organización del Estado y la familia, que de acuerdo al orden moral y las buenas costumbres, aseguran la realización de los valores humanos fundamentales”.14 14 KALLER DE ORCHANSKY, Berta: ob citada, pág.136.

En cuanto a su naturaleza el orden público internacional es un conjunto de principios (no disposiciones) que inspiran a un determinado ordenamiento jurídico.

Siendo el orden público internacional un conjunto de principios, no es posible partir de ellos, por carecer de fuerza operativa. Hay que comenzar con la búsqueda del Derecho aplicable (aplicación de nuestro DIPr.), luego debe buscarse la solución al caso en virtud del Derecho extranjero declarado aplicable y sólo después será posible controlar la incompatibilidad de aquélla con los principios inalienables.

El orden público internacional se diferencia claramente de las normas de policía, pues mientras éstas descartan desde un primer momento la aplicación del derecho extranjero, es decir a priori, sin siquiera consultarlo, autoeligiendo a través de su punto de conexión el derecho local; el orden público internacional desecha la aplicación del derecho extranjero, a posteriori, es decir, luego de consultar el ordenamiento jurídico extranjero y advertir la incompatibilidad de éste con los principios que inspiran su legislación. Si bien en ambos casos el resultado es el mismo, esto es: la no aplicación del derecho extranjero, la diferencia radica en cuanto al momento en que se produce ese rechazo.

También se lo diferencia del orden público interno, pues éste se refiere a normas o disposiciones de carácter imperativas que no pueden ser derogadas por la autonomía de la voluntad (Art. 21 del Código Civil).

5.4.2-Caracteres. El orden público internacional se caracteriza por:

- Es Autónomo: pues es independiente y distinto de las normas jurídicas. Pueden ser de orden público si comprometen los principios aludidos, pero no deben identificarse las normas con los principios aludidos, pero no deben identificarse las

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normas con los principios que las inspiran. El orden no constituye una calidad adjetiva de ciertas normas, ni debe confundirse con la coercibilidad o imperatividad propia de todas las normas jurídicas. De lo dicho se desprende que no debe hablarse de “leyes de orden público”, ni existe la posibilidad de su enumeración apriorística; hay en cada ordenamiento jurídico un conjunto de principios superiores que impregnan las normas y les otorgan ciertas características que las distinguen de las restantes.

- Es esencialmente variable o mutable; según los países y los tiempos. En relación a los primeros puede afirmarse que cada país posee su propia cultura e idiosincrasia, por ello el orden público es esencial y exclusivo de cada sociedad, pues no existe un orden público universal o supracional; sino que cada Estado posee, además de su orden público interno, su propio orden público internacional.

5.4.3-Aplicación. La aplicación de la excepción de orden público en los casos que proceda, puede hacerse de acuerdo a dos criterios:

El criterio apriorístico: según este criterio la aplicación del orden público en los casos que procesa, no supone el examen previo de las normas locales de DIPr, ni de cualquiera de las normas extranjeras que resultarían competentes en virtud de las reglas de DIPr. Es decir que en todas las situaciones en que esté comprendido el orden público, debe aplicarse la ley del juez ante el cual el proceso pende, sin examinar para nada la aplicabilidad de cualquier otra norma.

El criterio “a posteriori”: el juez que debe resolver un caso con elementos extranjeros debe seguir los siguientes pasos:

1. Debe consultar en primer término las reglas de DIPr locales, a fin de encuadrar el caso dentro del supuesto contemplado por la norma indirecta apropiada.

2. Si la norma indirecta seleccionada es de importación, debe examinar hipotéticamente la reglamentación que el derecho extranjero declarado aplicable da al caso controvertido.

3. Comprobada la incompatibilidad del derecho extranjero con las instituciones locales fundamentales, echar mano del concepto de orden público15. 15 KALLER DE ORCHANZKY, Berta: ob citada, pág. 143.

5.4.4-La solución del DIPr argentino. El Art. 14 del Código Civil establece: “Las leyes extranjeras no serán aplicables:

1. Cuando su aplicación se oponga al Derecho Público de la República

2. Cuando se aplicación fuere incompatible con el espíritu de la legislación de este Código

3. Cuando fueren de mero privilegio

4. Cuando las leyes de este Código, en colisión con la leyes extranjeras, fuesen más favorables a la validez de los actos

5. En rigor de verdad, sólo el inciso 2 se refiere verdaderamente al orden público

5.5-Regulación de los problemas generales en la Convención Interamericana sobre Normas Generales de DIPr. (CIDIP II), Montevideo 1979. En el ámbito del DIPr convencional destacamos la CIDIP II, ratificada por nuestro país, sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado.

La Convención ha sido digna de los más variados elogios a nivel internacional, pues prevé la regulación de una serie de institutos de gran significancia para nuestra disciplina.

El aporte de esta Convención es muy importante y dentro de sus aspectos más relevantes destacamos los siguientes:

a) En su Art. 1 prevé el orden de prelación de las fuentes, estableciendo que: “La determinación de la norma jurídica aplicable para regir situaciones vinculadas con derecho extranjero, se sujetará a lo establecido en esta Convención y demás convenciones internacionales suscriptas o que se suscriban en el futuro en forma bilateral o multilateral por los Estados Partes. En defecto de norma internacional, los Estados Partes aplicarán las reglas de conflicto de su derecho interno.”

b) Recepta la teoría del uso jurídico de Werner Golsdchmidt, establecida en el Art. 2 que dispone: “Los jueces y autoridades de los Estados Partes estarán obligados a aplicar el derecho extranjero tal como lo harían los jueces del Estado cuyo derecho resultare aplicable, sin perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la existencia y contenido de la ley extranjera invocada”.

c) El orden público internacional tampoco podía estar ausente en la Convención, pues en el Art. 5 prevé: “La ley declarará aplicable por una Convención de Derecho Internacional Privado podrá no ser aplicada en el territorio del Estado parte que la considere manifiestamente contraria a los principios de su orden público”.

d) También contempla el fraude a la ley. El Art. 6 establece: “No se aplicará como derecho extranjero, el derecho de un Estado Parte, cuando artificiosamente se hayan evadido los principios fundamentales de la ley de otro Estado Parte. Quedará a juicio de las autoridades competentes del Estado receptor el determinar la intención fraudulenta de las partes interesadas”.

e) En materia de calificaciones, prevé en su Art 8 que: “Las cuestiones previas, preliminares o incidentales que puedan surgir con motivo de una cuestión principal no deben resolverse necesariamente de acuerdo con la ley que regula esta última”.

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La disposición transcripta ha sido objeto de fuertes críticas en la doctrina internacionalista, pues de la redacción de la misma se advierte que la convención no recepta expresamente la teoría de la equivalencia, dejando la puerta abierta a los magistrados a que, según el criterio, puedan aplicar la teoría de la jerarquización, con todas las injusticias que trae aparejada esta última.

5.6-Reconocimiento y ejecución de decisiones judiciales extranjeras.

5.6.1-Condiciones del reconocimiento. El Reconocimiento y ejecución de decisiones judiciales extranjeras es un capítulo propio del Derecho Procesal Internacional y más concretamente es un caso de auxilio judicial internacional de tercer grado.

Cualquier documento Extranjero (no sólo las sentencias) para gozar de eficacia extraterritorial en otros Estados debe reunir una serie de requisitos. Estos requisitos son de índole formal, procesal y sustancial. A continuación serán analizados cada uno de ellos.

5.6.2- Formales: Convención de La Haya de 1961. Dentro de los requisitos formales encontramos los siguientes:

Traducción: El documento, en caso de encontrarse en un idioma distinto al del Estado en cual se pretende el reconocimiento, debe estar traducido al idioma requerido. La traducción debe realizarla un traductor público oficial

Legalización: Consiste en la acreditación del cumplimiento de los requisitos exigidos por la ley del Estado del cual emana el documento. En el caso de la sentencia, ésta deberá transitar distintas etapas hasta llegar al Superior Tribunal de Justicia de la Provincia o hasta el Ministerio de Justicia, según el caso.

Autenticación: es la comprobación de la autoría y firma del documento. Esta fase comprende dos etapas:

1. Primera Autenticación: (mal llamada Legalización) Realizada por los agentes consulares acreditados en el país de donde el documento procede. Consiste en la certificación de las firmas de las personas que han intervenido en el documento.

2. Segunda Autenticación: Realizada por el Ministerio de Relaciones Exteriores del país al cual va dirigido el documento. Consiste en la certificación de la firma del Cónsul interviniente.

Cabe destacar que el Reglamento Consultar (Decreto 7714/63) en su artículo 225 establece que: “la certificación de firma tiene como único efecto autenticar la misma y el carácter del otorgante sin entrar a juzgar el contenido del documento, no obstante lo cual, los funcionarios consulares se abstendrán de autenticar firmas en documentos probatorios de actos jurídicos contrarios a la legislación argentina”.

Este esquema general de la autenticación de un documento sufre algunas variaciones según nos encontremos en el ámbito Convencional o del Derecho Internacional Privado interno.

En el ámbito convencional, nuestro país ha ratificado (Ley 23.458/87) la Convención de la Haya, que suprime la exigencia de legalizar documentos públicos provenientes de un Estado Contratante. La Convención se aplica a los documentos públicos que hayan sido expedidos en el territorio de un Estado contratante y que deban ser presentados en otro Estado contratante.

Esta Convención se caracteriza por suprimir la etapa de autenticación llevada a cabo por los agentes diplomáticos o consulares del país en el cual el documento ha de ser presentado el documento.

La Convención establece como única formalidad exigida para certificar la firma de las personas intervinientes en el documento, el carácter en el que actuaron y la identidad de los sellos o timbre que lleva el documento, la inserción de un certificado denominado “acotación” o “apostilla”, que deberá ser impreso en el mismo documento o en una extensión o prolongación del mismo, de conformidad con un modelo que la misma Convención Proporciona en un Anexo. El título APOSTILLE deberá ser escrito en francés.

Cada Estado contratante designará las autoridades con competencia para hacer la acotación prevista y deberá notificar esta designación al Ministerio de Asuntos Extranjeros de los países Bajos, en el momento de depositar el instrumento de ratificación. En nuestro país, se ha designado como autoridad competente al Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto, a través de la Dirección General de Asuntos Consulares, Departamento de Legalizaciones. Desde el año 2003 el Consejo Federal del Notariado Latino suscribió un Convenio con La Haya, mediante el cual se delegó al Colegio de Escribanos la facultad de colocar la Apostilla a la totalidad de los Documentos Públicos (no sólo de carácter notarial).

En el ámbito interno, por Decreto 1629 de fecha 07/12/2001 se modificó el artículo 229 del Reglamento Consular; eliminando la Segunda Autenticación realizada por el Ministerio de Relaciones Exteriores.

5.6.3- Procesales. Toda sentencia declarativa, constitutiva o de condena es susceptible de reconocimiento en un Estado distinto del cual procede. Pero sólo las sentencias condenatorias son susceptibles de ejecución.

Para el reconocimiento y/o ejecución de una sentencia extranjera es necesario que se cumplan, además de los requisitos formales supra explicados, requisitos procesales y sustanciales.

La comprobación de los requisitos que debe reunir toda sentencia de condena, para ser ejecutada, se realiza en un procedimiento especial denominado “exequátur”.

Los requisitos procesales varían según la fuente consultada. Dichas Fuentes son: Los Tratados de Montevideo de Derecho Procesal Internacional de 1889 y 1940, la Convención Interamericana de Derecho Internacional Privado sobre Eficacia extraterritorial de las sentencias y laudos arbitrales extranjeros (CIDIP II Montevideo 1979), ratificada por ley 22.921/83, Los

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Código de Procedimientos Civil y Comercial de la Provincia de Córdoba y de la Nación. El Protocolo de las Leñas de 1992 en el ámbito del Mercosur Los requisitos procesales son los siguientes:

a) Que la sentencia que se encuentre firme, es decir, que haya pasado en autoridad de cosa juzgada, no sólo formal sino material. Esto implica que la sentencia no se susceptible de recurrir.

b) Que la sentencia haya sido dictada por un juez competente. La competencia será juzgada conforme las reglas de jurisdicción del juez del Estado en el que se pretende el reconocimiento y/o ejecución de la misma, según el denominado criterio de la “bilateralización”. Los Tratados de Montevideo sólo establecen que la sentencia debe emanar de autoridad competente en la esfera internacional sin dar precisiones conforme a qué reglas se juzgará dicha competencia

c) Que se haya respetado el Derecho de Defensa del demandado y el debido proceso.

Esto implica, entre otros aspectos esenciales, que la citación al demandado debe haberse practicado en forma personal, esto es, a su domicilio real, aún cuando la lex fori del lugar donde se llevó a cabo el proceso admita otros modos de citaciones (Vgr.: Edictos). Este requisito de la citación personal está expresamente establecido en los Códigos de Procedimiento de la Provincia, cuanto de la Nación. La CIDIP II establece una posición intermedia en este punto cuando pregona que la citación debe haber sido hecha de manera sustancialmente equivalente a la forma prevista por la ley del Estado en el cual se pretende el reconocimiento.

5.6.4- Sustanciales. El requisito sustancial se refiere a que la sentencia cuyo reconocimiento y/o ejecución se pretende no vulnere los principios del orden público internacional del Estado en el cual se pretende ese reconocimiento y/o ejecución.

5.6.5-Dimensión convencional e institucional. En este caso, debemos analizar la CIDIP II y los Tratados de Montevideo.

La CIDIP II sobre Eficacia Extraterritorial de las Sentencias y Laudos Arbitrales Extranjeros, Art. 2 manifiesta: “Las Sentencias, laudos arbitrales y resoluciones jurisdiccionales extranjeras a que se refiere el Art. 1, tendrán eficacia extraterritorial en los Estados Partes si reúnen las condiciones siguientes:

a) Que vengan revestidos de las formalidades externas necesarias para que sean considerados auténticos en el Estado de donde proceden.

b) Que la sentencia, laudo y resolución jurisdiccional, y los documentos anexos que fuesen necesarios según la Presente Convención, estén debidamente traducidos al idioma oficial del Estado donde deban surtir efecto.

c) Que se presenten debidamente legalizados de acuerdo con la ley del Estado en donde deban surtir efecto.

d) Que el juez o tribunal sentenciador tenga competencia de la esfera internacional para conocer y juzgar del asunto de acuerdo con la ley del Estado donde deban surtir efectos.

e) Que el demandado haya sido citado en debida forma legal de modo sustancialmente equivalente a la aceptada por la ley del Estado donde la sentencia, laudo o resolución jurisdiccional deban surtir efectos.

f) Que se haya asegurado la defensa de las partes.

g) Que tengan el carácter de ejecutoriados o, en su caso, fuerza de cosa juzgada en el Estado en que fueron dictados.

h) Que no contraríen manifiestamente los principios y las leyes de orden público del Estado en fueron dictados.

De lo transcripto se desprende que los incisos a, b y c se refieren a los requisitos formales; los incisos d a g a los requisitos procesales y el inciso h al requisito sustancial.

El Tratado de Montevideo de Derecho Procesal Internacional de 1940, en una redacción casi idéntica, en sus Art 5, establece:

“Las sentencias y los fallos arbitrales dictados en asuntos civiles y comerciales en uno de los Estados signatarios, tendrán en los territorios de los demás la misma fuerza que en el país donde fueron pronunciados, si reúnen los requisitos siguiente:

a) Que hayan sido dictados por tribunales competentes en la esfera internacional.

b) Que tengan el carácter de ejecutoriados o pasados en autoridad de cosa juzgada en el Estado en donde hayan sido pronunciados.

c) Que la parte contra la cual se hubieran dictado haya sido legalmente citada y representada o declarada rebelde, conforme a la ley del país en donde se siguió el juicio.

d) Que no se opongan al orden público del país de su cumplimiento.”

5.6.6- Dimensión autónoma: Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Código de Procedimientos Civil de la Provincia de Córdoba.

El Código de Procedimiento Civil y Comercial de la Provincia de Córdoba, en una redacción idéntica a la prevista por el Código de Procedimiento de la Nación, en su Art. 825 establece:

“Las sentencias de tribunales extranjeros tendrán fuerza ejecutoria en los términos de los Tratados celebrados con el país de que provengan. Cuando no hubiese tratados, serán ejecutables si concurriesen los siguientes requisitos:

1. Que la sentencia con autoridad de cosa juzgada en el Estado en que se ha pronunciado, emane de tribunal competente según las normas argentinas de jurisdicción internacional y sea consecuencia del ejercicio de una acción personal o de una

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acción real sobre bien mueble, si éste ha sido trasladado a la República durante o después del juicio tramitado en el extranjero.

2. Que la parte demandada contra la que se pretende ejecutar la sentencia hubiese sido personalmente citada y se haya garantizado su defensa.

3. Que la sentencia reúna los requisitos necesarios para ser considerada como tal en el lugar en que hubiese sido dictada y las condiciones de autenticidad exigidas por la ley nacional.

4. Que la sentencia no afecte los principios de orden público del derecho argentino.

5. Que la sentencia no sea incompatible con otra pronunciada, con anterioridad o simultáneamente, por un tribunal argentino.”

Las dos novedades que introduce el DIPr interno con relación a la fuente convencional, son: que excluye las sentencias sobre acciones reales respecto de inmuebles situados en nuestro país y el instituto de la litispendencia que prevé el inc. 5 a fin de evitar sentencias contradictorias.

Es tiempo de hacer una revisión como una especie de conclusión sobre lo que hemos visto hasta el momento . Sin perjuicio de que remitimos a la bibliografía básica indicada en programa a fin de ampliar y profundizar los contenidos supra expuestos, concluimos el Módulo 2 de la siguiente manera:

1. La jurisdicción internacional argentina es el poder de los jueces argentinos para decidir casos jusprivatistas multinacionales.

2. La jurisdicción internacional puede ser directa o indirecta.

3. La jurisdicción directa consiste en determinar, frente a una relación jurídica multinacional, qué juez es competente para resolverla. La jurisdicción indirecta otorga a los jueces del Estado requerido pautas para que juzguen la jurisdicción del juez extranjero en la tramitación del reconocimiento y eventual ejecución de la decisión extranjera.

4. Los principios que rigen la materia jurisdiccional son: el de la independencia, el de la interdependencia y el de eficacia.

5. La jurisdicción directa se clasifica en: concurrente, única y exclusiva.

6. Los criterios atributivos de jurisdicción más relevantes son: el del paralelismo, el del domicilio y el del fuero del patrimonio.

7. En la prórroga de jurisdicción las partes en virtud de un acuerdo, deciden someter la resolución del conflicto, a la decisión de jueces que en principio no son los competentes.

8. El Art. 1 del Código de Procedimiento Civil y Comercial de la Nación determina que son requisitos de admisibilidad de la prórroga los siguientes: que se trate de una cuestión internacional de carácter patrimonial, que no esté prohibida por ley y que no exista jurisdicción exclusiva del Estado argentino.

9. Según la tesis restrictiva receptada por nuestro país, el Estado sólo puede ser demandado ante los jueces de otros Estado cuando realiza actos de gestión.

10. El DIPr asiste en la actualidad a un pluralismo metodológico, pues no sólo se vale del método indirecto, sino que también utiliza el método material y excepcionalmente el método territorialista.

11. El DIPr asiste también a un pluralismo normativo, pues no sólo se ocupa de la norma indirecta, sino que también la coloca en un pie de igualdad con la norma material y de policía.

12. La norma indirecta en aquella que en su tipo legal describe un caso jusprivatista multinacional, y en su consecuencia jurídica no brinda la solución sustantiva y material a ese caso, sino que a través de su punto de conexión remite a otro ordenamiento jurídico.

13. La norma material es aquella que en su tipo legal describe un caso jusprivatista multinacional y en su consecuencia jurídica brinda la solución sustantiva y material a ese caso.

14. La norma de policía es aquella que a través de su punto de conexión autoerige el derecho propio.

15. El problema de las calificaciones se refiere a qué ordenamiento en última instancia está llamado a definir los términos de la norma indirecta.

16. El problema de las calificaciones se resuelve según la lex fori, la lex causae y a través de calificaciones autárquicas.

17. La cuestión previa surge cuando la solución de una cuestión principal depende de una o más cuestiones que por ese motivo se denominan previas, preliminares o incidentales.

18. A fin de determinar qué ley rige la cuestión previa y qué ley rige la cuestión principal se esgrimieron las teorías de la jerarquización y de la equivalencia.

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19. El fraude a la ley es la manipulación del punto de conexión en aquellos casos en que se pretende evadir las consecuencias de una norma coactiva o imperativa.

20. El fraude se prueba mediante la constatación de una y una “expansión espacial” y “contracción temporal”.

21. En cuanto a su naturaleza jurídica el Derecho extranjero puede ser considerado como un hecho, un derecho o un hecho notorio.

22. La teoría del uso jurídico consiste en que en la aplicación del Derecho extranjero a un caso jusprivatista mixto debe dársele a éste el mismo tratamiento de fondo que con el máximo grado asequible de probabilidad le daría el juez del país cuyo Derecho ha sido declarado aplicable.

23. El reenvío adhiere a la teoría de la referencia máxima.

24. El orden público internacional es el conjunto de principios que inspiran el ordenamiento jurídico de un Estado y opera como excepción a la aplicación del derecho extranjero.

25. Los requisitos formales de validez de un documento extranjero, para su validez extraterritorial, son: la traducción, la legalización y la autenticación.

26. En materia de legalización de documentos extranjeros nuestro país ha ratificado la Convención de la Haya de 1961 que suprime la exigencia de la legalización (intervención consultar). En el DIPr interno se ha modificado el Reglamento Consular, eliminándose la segunda autenticación (intervención del Ministerio de Relaciones Exteriores).

27. Cuando a un juez se le solicita el reconocimiento y/o eventual ejecución de sentencias, éste debe verificar los siguientes requisitos procesales: la competencia del juez que dictó la sentencia, que la sentencia se encuentre firme, que se hay respetado el principio de defensa en juicio, habiéndose citado en forma personal al demandado.

28. El requisito sustancial que debe reunir todo documento extranjero para su reconocimiento es que el mismo no sea contrario al orden público internacional del Estado en cual se pretende le reconocimiento.

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