DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO- UNLPAM 2013

CAPITULO I: Concepto, historia y formación del Derecho Internacional Público.

UNIDAD TEMATICA I: Introducción, fundamento y recepción.

La fundamentación del Derecho Internacional Público: doctrinas negadoras y sostenedoras de su existencia.

FUNDAMENTO DEL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

La voluntad del Estado en el D.I. es todo, el D.I. es lo que el estado quiere que sea. El D.I.P. regula las relaciones de Estado a Estado. El D.I.Pr. regula las relaciones que se producen cuando hay un individuo involucrado. Las características fundamentales del D.I. son:

A. Carencia de un legislador único: las normas son creadas por los Estados, que son los únicos que en principio, tienen capacidad para obligarse.

B. Carencia de un juzgador único: los estados deben manifestar su consentimiento de someterse a un Tribunal Internacional.

C. Soberanía: fundante de todo el D.I. No existe ningún ente sobre el Estado. Todos los estados se encuentran en pie de igualdad (jurídica).

Teorías negadoras del carácter jurídico del D.I.

Primer grupo formado por no juristas que afirman que el D.I. no es otra cosa que una simple política de fuerza entre los Estados

Otro grupo que reduce al D.I. a una “simple moral entre naciones”, que no niegan las normas internacionales, sino que sostienen que su contenido no es jurídico, sino simplemente moral.

Un último grupo que considera al D.I. como un derecho imperfecto, incompleto y deficiente.

Actualmente, todas esas doctrinas son fácilmente criticables. La existencia del D.I. es innegable. Su codificación es una prueba de su existencia. Todas estas doctrinas se basan en que el D.I. no es igual al D.I. y por lo tanto concluyen que no es derecho.

Doctrinas sostenedoras del D.I.

El positivismo voluntarista, para la que el Derecho se funda en la voluntad del Estado, por lo que la fuerza obligatoria del D.I. reposa en la voluntad del Estado soberano.

o Teoría del Derecho estatal externo, que parte de considerar la voluntad exclusiva del estado singular como la creadora de normas internacionales, y que obligan en tanto y en cuanto son Derecho estatal.

o Teoría de la autolimitación o la auto obligación, que sostiene que la soberanía del Estado le prohíbe quedar sometido a ninguna voluntad ajena, pero no impide que el propio estado pueda limitar su voluntad respecto de los otros estados en cuanto a las relaciones que mantiene con estos. Esta teoría deja al D.I. en una situación muy precaria, porque en cualquier momento el Estado puede derogar su propia voluntad.

o Teoría de la voluntad colectiva o el pacto normativo, que basa al D.I. en los acuerdos colectivos que tienen origen en una voluntad común de varios Estados por medio de la cual adoptan una regla que debe regir su conducta en forma permanente.

El normativismo: Teoría de la norma fundamental suprema, que sostiene que la validez y la obligatoriedad jurídica depende de una norma fundamental, de carácter hipotético, que constituye el presupuesto que otorga validez a la totalidad del ordenamiento jurídico, que Kelsen encontró en la regla pacta sunt servanda. Posteriormente la mudó a aquella que establece que cada Estado está obligado a comportarse como los otros Estados se comportan con él en sus relaciones mutuas.

Teoría dogmática, que coincide con Kelsen al sostener que en cada ordenamiento jurídico existe una norma fundamental. Para individualizar esa norma base hay que recurrir a la dogmática, que individualiza la norma base a través de los datos de sociología jurídica.

Sociologismo jurídico, para quien el Derecho no es sólo un conjunto de normas, sino que es también un fenómeno social.

El iusnaturalismo, considera que el fundamento último del D.I. está en el derecho natural. El militantismo jurídico, que pretende hacer del D.I. un instrumento de acción política. Las posturas postmodernas o críticas, que explica al D.I. como una estructura fundamentalmente

contradictoria, compuesta por normas indeterminadas, vacías y volubles. No ha tenido adeptos entre los internacionalistas de tradición latina.

Las posturas constitucionalistas, que sostienen que el orden jurídico internacional supone la existencia de valores sustantivos, universales y comunes cuya aplicación debe ser garantizada por mecanismos internacionales y que sólo pueden ser modificados a través de un acuerdo de C.I. en su conjunto.

Concepto de Derecho Internacional Público. Sus características.

CONCEPTO DE D.I.: se denomina D.I. General al sistema de normas y principios que forman el Ordenamiento Jurídico de la S.I. contemporánea.

a. Sistema de principios y normas, porque se trata de un verdadero conjunto conexo, y por su carácter de proceso en virtud de la producción y cambio de las normas y su aplicación y de las relaciones o conexiones.

b. Carácter jurídico, que lo diferencia de la Moral y Cortesía internacionales. Está vinculado a la aplicación del ordenamiento internacional, a las consecuencias de su violación y a los mecanismos para garantizar su aplicación.

c. Con una nota de historicidad, que determina que sus normas sean interpretadas y aplicadas en el marco del conjunto del sistema jurídico vigente en el momento en el que se interpreta.

El D.I. contemporáneo se basa en los Estados soberanos. El Estado sigue siendo la estructura elemental e irreductible desde la que se construyen las relaciones internacionales y su ordenamiento jurídico. La O.I. se dedican a coordinar los intereses comunes de sus estados miembros y se subordinan siempre a esos intereses.

Caracteres del D.I. derivados de la estructura relacional:

Son los Estados los únicos sujetos que intervienen en la creación y aplicación de las normas. El D.I. sigue siendo fundamentalmente interestatal, basado en el presupuesto de la soberanía y en la distribución individual del poder político. La soberanía del Estado como principio constitucional del D.I. trae consigo uno de sus rasgos característicos, que es la relevancia del consentimiento del Estado soberano tanto en la creación como en la aplicación de las normas internacionales.

a. El D.I. Convencional es RELATIVO, los Estados están obligados por las normas convencionales a las que han dado su consentimiento. También se refleja en la distinción existente entre la existencia de una norma consuetudinaria y su oponibilidad (regla de objeción persistente, que permite salvaguardar la posición de un Estado que objeta una nueva norma internacional antes que cristalice formalmente).

b. El D.I. Convencional es RECÍPROCO, la regla general es que cada Estado da su consentimiento de obligarse con cada uno de los Estados que hayan asumido la misma obligación. Su manifestación más clara es en el ámbito de las reservas de los tratados. Cuando un Estado se ha obligado frente a otro a algo, sólo el Estado frente al que se ha obligado puede exigirle el cumplimiento.

c. El D.I. Convencional es DISPOSITIVO, al ser su origen el consenso de los Estados, ellos mismos pueden excluir la aplicación de la norma o modificar su contenido mediante ese mismo consentimiento. Los Estados, a través del acuerdo entre ellos, siempre que la norma no lo prohíba, pueden disponer del contenido y alcance de la norma.

d. El D.I. Convencional es PARTICULARISTA, ya que existen un gran número de normas a las que ha dado su consentimiento sólo un grupo de Estados y que constituyen un D.I. particular para los mismos.

Caracteres derivados de la estructura institucional:

Basada en la existencia de una pluralidad de O.I. creadas por los Estados y en los que éstos participan como miembros, que dan origen a normas de cooperación. Las O.I. suponen la creación de entes con autoridad, distintos a los Estados, quienes pasan ser parte del tratado constitutivo y miembros de la O.I., y por tanto a estar sometidos a las mismas en función de su propia voluntad y de forma limitada.

a. En el ámbito de la creación de normas, en el seno de las O.I. se han creado procedimientos de codificación y desarrollo progresivo del D.I. También las O.I. han dado origen a un nuevo procedimiento en la elaboración de normas de D.I. (hay Resoluciones de la A.G. de la ONU que son acuerdos entre estados miembros de esa organización, que expresan una voluntad común de los Estados pero necesitan de una práctica o aceptación general sin la que no producirían efectos jurídicos), y su actividad normativa ha contribuido a la creación de reglas generales, tanto a través de la costumbre como de los tratados.

b. En el ámbito de interpretación de las normas, cuando los Estados crean una O.I> crean un ente que tiene, en principio, personalidad jurídica y vida propia, y desde el inicio de su existencia, interpreta su propio tratado constitutivo a través de sus actos normativos y de su práctica: interpretación por parte de un órgano independiente de los estados parte que limita la reciprocidad y el carácter relativo.

c. En relación de las normas, el D.I. dispone de procedimientos centralizados, cuyo establecimiento y funcionamiento se debe a las O.I. El alcance de estos mecanismos es limitado.

d. En el ámbito de arreglo de las diferencias, la creación de las O.I. ha enriquecido los medios de solución, introduciendo nuevos y adaptando los preexistentes.

Caracteres derivados de la estructura comunitaria:

La estructura comunitaria está regida por el principio de solidaridad.

a. Por razón de la clase o tipo de interés protegido por la norma, existen normas que buscan satisfacer el interés individual de los estados (propias de la estructura relacional) y el interés común de un grupo de estados (propias de la estructura institucional). También existen normas que protegen intereses colectivos esenciales en la C.I., que pretenden la realización solidaria de un orden público internacional basado en la adhesión a un mismo código de valores mínimos: regla que prohíbe la agresión, la regla que prohíbe el establecimiento o mantenimiento por la fuerza de una dominación colonial, etc.

b. Por razón de la naturaleza normativa de las reglas, cabe distinguir entre normas de derecho dispositivo (que admiten acuerdo en contrario: los Estados pueden dejarlas de lado), y normas de derecho perentorio (ius cogens) que no admiten la exclusión o modificación de su contenido, reconocidas por toda la C.I. y que sólo pueden ser modificadas por otras normas de la misma jerarquía y ulteriores (por ejemplo, normas relativas a los DDHH, prohibición de la amenaza y el uso de la fuerza)

c. Por razón del mecanismo o modo de aplicación forzosa de los derechos establecidos en dichas reglas:

i. La aplicación de los derechos otorgados por reglas relacionales se realiza por el Estado afectado frente al estado autor del incumplimiento (auto tutela).

ii. La aplicación de los derechos otorgados por las reglas institucionales se realiza en el seno de las O.I. mediante medidas adoptadas por sus órganos de acuerdo a las competencias atribuidas por el tratado fundacional (tutela organizada).

iii. Los intereses colectivos esenciales que protegen las reglas imperativas, constituyen obligaciones “erga omnes” y su incumplimiento implica a todos los estados y a la C.I. organizada. Esto implica que todos los estados pueden reclamar solidariamente su cumplimiento (tutela colectiva).

Los vínculos entre las relaciones internacionales y el derecho internacional.

Elementos estructurales de la S.I.

1. La S.I. es UNIVERSAL, ya que todos los estados de la Tierra forman parte de la misma. Cada territorio está bajo la jurisdicción de un Estado soberano o tiene un régimen admitido de administración más o menos asumido como válido por la C.I. en su conjunto.

2. La S.I. es COMPLEJA, trata gran cantidad de temas y muy diversos (aumento de la población y pobreza extrema de muchos países en desarrollo, el deterioro y la contaminación del medio ambiente, etc.). Además, se producen cambios importantes e intensos en su seno. Esta complejidad se da en el terreno político, económico, social, cultural y religioso.

3. La S.I. es HETEROGÉNEA, porque existen diferencias esenciales entre los estados, desigualdad en el plano económico, político y militar entre las grandes potencias y el resto de los Estados.

4. La S.I. es FRAGMENTADA Y POCO INTEGRADA, porque su grado de institucionalización sigue siendo relativo. La fragmentación se produce en virtud de las diferencias económicas, políticas y sociales de los Estados.

5. La S.I. es INTERDEPENDIENTE porque ni siquiera las grandes potencias son autosuficientes, lo que obliga a una lógica complementariedad entre los Estados.

6. La S.I. es una SOCIEDAD DE RIESGOS GLOBALES, como causa directa del proceso de mundialización y la interdependencia. Se ha reforzado la idea de intereses colectivos ante los que es necesario una acción colectiva multilateral.

7. La S.I. es descentralizada e interestatal, sólo está parcialmente organizada por medio de las O.I. con fines universales.

Se pueden distinguir tres estructuras presentes en el sistema internacional, que coexisten sin que tengan vocación de sustituirse unas a otras:

a. Estructura relacional, reflejada en una S.I. predominantemente interestatal, descentralizada, paritaria y fragmentada;

b. Estructura institucional, reflejada en la cooperación institucionalizada a través de las O.I.;c. Estructura comunitaria, regida por el principio de solidaridad, que aún se encuentra en

formación.

Las principales etapas de las relaciones internacionales.

El D.I. surge desde que se establecen relaciones de cierta estabilidad y permanencia entre grupos humanos con poder de autodeterminación, dando origen a algunos principios jurídicos reguladores de los contactos entre los mismo, configurado históricamente de distintas maneras en razón del contenido y grado de evolución particulares de cada cultura, conformando un sistema propio de normas reguladores de las relaciones entre los distintos grupos humanos organizados presentes en cada una de ellas. El requisito formal de un orden jurídico internacional fue y será la coexistencia de entes políticos organizados sobre una base territorial, no subordinados a autoridad superior alguna.

D.I. Clásico: tuvo sus raíces en la Europa Occidental del SXVI y perduró hasta 1945. La transformación de una sociedad medieval en una pluralidad de Estados soberanos, que reclamaban omnipotencia en su territorio e independencia en sus relaciones exteriores frente a las autoridades religiosas (el Papado) o políticas (el Imperio) se generalizó en Europa y se cristalizó jurídicamente en la Paz de Westfalia (siglo XVII) . La evolución de esa Sociedad Internacional (S.I.) reconoce tres etapas históricas:

1. El Sistema Europeo de Estados: la Paz de Westfalia representó la desintegración de la “respublica christiana”, y consagró la libertad religiosa y el equilibrio político en las relaciones internacionales y consagró el Sistema Europeo de Estados, sustituyendo la idea medieval de jerarquía entre los entes políticos por una pluralidad de Estados que no admitían la existencia de un poder superior a ellos mismos. Los estados se reconocieron en un pie de igualdad. El Estado soberano se convirtió en el centro de gravedad del orden internacional. El Derecho de esta sociedad de Estados europeos era un derecho descentralizado e inorgánico, desprovisto de base autoritaria y de instituciones estables.

2. Sistema de Estados de civilización Europea: se amplía el horizonte geográfico y humano debido a la ocupación y europeización del Continente Americano. Tras la emancipación de las posesiones

inglesas y españolas en América, a fines del SXVIII, se transforma el sistema de estados europeo, en otro sistema de Estados de civilización europea principalmente por las sucesivas oleadas de emigrantes y, por ende, la recepción en América de los principios fundamentales del Derecho de Gentes europeo. Se producen modificaciones en las concepciones políticas, reconociendo que todos los estados son soberanos pero admitiendo a su vez las desigualdades fácticas entre los mismos. También se producen reformasen las concepciones económicas y sociales, provocadas por la Revolución Francesa, el inicio de la Revolución Industrial y la Ilustración. A través de la doctrina Monroe, se sientan las bases del principio de no intervención en la forma de organización política, que con el tiempo se vinculará a la soberanía estatal, consagrándose como valor fundamental de la C.I.

3. La “Sociedad de Estados civilizados”: la revolución industrial del SXIX aceleró la expansión de la cultura occidental, culminando el proceso de ampliación del sistema en la llamada “Sociedad de Estados civilizados”, de concepción euro céntrica. La aceptación de los principios del derecho occidental constituyó la condición necesaria para que cualquier poder extra europeo fuera admitido en la sociedad de naciones civilizadas, pudiendo ser reconocido como sujeto de D.I. Se impuso la colonización de continentes enteros (como África) por la vía del descubrimiento, de la ocupación, del sometimiento de las poblaciones autóctonas, en virtud de la pretendida insuficiencia del nivel de civilización de los grupos humanos que allí habitaban. Su consecuencia más importante fue el establecimiento de relaciones de hegemonía y dependencia entre la cultura occidental y otras culturas. La revolución industrial y el mercantilismo aportaron las ideas de libertad de navegación y de comercio como valores de la C.I. de esa época. La S.I. se reducía a un club casi cerrado de Estados occidentales, la mayoría europeos, del que era expresión genuina un D.I. liberal (porque sus normas atendían exclusivamente a la distribución de competencias entre los Estados y la regulación de las relaciones entre ellos - no se prohibía el uso de la fuerza y la guerra), descentralizado (porque no existían instituciones u organismos de moderación del poder de los Estados) y oligocrático(porque era un orden concebido principalmente para satisfacer los intereses de un grupo reducido de estados- sólo había 51 Estados independientes y soberanos).

Crisis del D.I.Clásico y aparición del D.I. contemporáneo: El D.I. clásico entró en crisis tras la Segunda Guerra Mundial a causa de los siguientes factores:

1. Revolución soviética de 1917: fenómeno que cuestionó los principios políticos y económicos comunes en los que se fundaba el ordenamiento clásico. La Unión Soviética y el bloque “socialista” representaron un nuevo polo de poder en las relaciones internacionales, introduciendo una modificación importante en la organización jurídico-política del sistema internacional. La confrontación de políticas de poder entre el bloque occidental y el socialista restó estabilidad y homogeneidad al D.I. clásico.

2. Revolución colonial: lo que provocó luego de la Segunda Guerra Mundial una extraordinaria ampliación de la S.I., convirtiéndose en una S.I. Mundial, lo cual ha representado una ampliación del D.I. en el plano horizontal. Existe una permanente voluntad de cambio del sistema internacional, aportada por los Estados de reciente emancipación.

3. Prohibición del recurso al uso de la fuerza armada en las relaciones internacionales: es el factor que marca el punto de inflexión en el D.I. El D.I. clásico admitía la guerra como medio de solución de conflictos entre estados, y había desarrollado un conjunto de normas específicas para ello. Durante el SXX se produce una evolución en las relaciones internacionales, lográndose una progresiva limitación de la posibilidad que tenían los Estados de recurrir al uso de la fuerza para a resolución de sus conflictos. Finalmente, la Carta de las Naciones Unidas consagra en su artículo 2, con carácter general, el principio de la prohibición del uso de la fuerza entre los estados miembros de la Organización.

4. Revolución científica y técnica: ha influido decisivamente en el ordenamiento internacional, al ampliar la problemática (aprovechamiento de los recursos, el espacio exterior, etc.). Ha influido también en la modificación sustancial en el ordenamiento referido al Derecho del Mar o el Derecho del espacio ultraterrestre.

5. Explosión demográfica, agotamiento de algunas fuentes de energía, y degradación del medio ambiente: se han originado tensiones y nuevos riesgos que forzaron a los Estados a mantener una estrecha cooperación.

Todos estos factores motivaron que el D.I. comenzara a tener caracteres más sociales, institucionalizados y democráticos, apareciendo el D.I. contemporáneo, basado en dos grandes principios, la prohibición de la amenaza o el uso de la fuerza en las relaciones internacionales y la prohibición de la intervención en asuntos internos, en el que se proclaman valores orientados hacia el respeto de la dignidad humana, la promoción del desarrollo económico y social de los pueblos, la protección del medio ambiente, y el reconocimiento del derecho a la libre determinación de los pueblos.

En un primer período denominado de la “Guerra fría” (entre1945 y 1990), no surgen grandes normas de D.I. Se trata de una Guerra sin enfrentamiento militar, llamada la Guerra del tercer Mundo, porque las batallas se libraron en otros países del mundo. Se produce la carrera armamentista entre las dos grandes potencias (EEUU y URSS). Luego de la caída del Muro de Berlín (1989) y la disolución de la URSS (1991) la única super potencia mundial que queda es EEUU. Tres factores marcaron el fin de una etapa y el comienzo de otra en el D.I. contemporáneo, y son:

1. Fin de la “Guerra fría”: provocado por el desmoronamiento del bloque socialista, supone una nueva situación en la S.I., provocando las tendencias imperialistas basadas en una sola superpotencia. Pero junto a ella cobran importancia las concepciones tendientes al reforzamiento de estructuras regionales y al multilateralismo en la gestión de intereses colectivos. Los EEUU consideran al D.I. como un instrumento en su política exterior, y se autoproclaman garantes del respeto de la legalidad por parte de los demás estados (llegando a amenazar con usar la fuerza en los estados que ellos consideren que no se ajustan a la legalidad internacional), intentando, por otro lado que sus propias actuaciones queden al margen del D.I. (por ejemplo, ataque a Irak, amenaza de ataque a Siria). EEUU no acepta la jurisdicción de ningún tribunal internacional ni en materia de DDHH ni de carácter penal, no se vinculó con los tratados de protección ambiental (Protocolo de KIOTO), no forma parte de casi ninguno de los tratados sobre desarme más recientes, etc. No obstante ello, la presencia casi hegemónica de EEUU como potencia internacional es confrontada con la emergencia de CHINA como potencia internacional. El D.I. contemporáneo se ha planteado si es necesario o no revisar alguno de sus principios fundamentales como los relativos al mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales.

2. Proceso de globalización o mundialización: que ha tenido lugar al final del SXX, originándose en el ámbito económico, pero que luego se traslada al ámbito social, cultural, etc. Es provocado por la revolución científica y tecnológica, ya que la revolución en las telecomunicaciones permite estar informado en tiempo real, además del abaratamiento en sus costos, abaratamiento en los medios de transporte. La celebración de convenios entre Estados desencadena en un sistema de comercio internacional, gestionado por la O.M.C. (1995), que fomenta la libre circulación de mercancías, servicios y capitales. Esta globalización no es completa: hay estados que quedan fuera (llamados estados parias), que no participan en los intercambios comerciales ni son tenidos en cuenta en las negociaciones internacionales. Tampoco todo se globaliza, la protección del medio ambiente, los DDHH o la represión de crímenes contra la humanidad no cuenta con normas reguladas rígidas, ni organizaciones que controlen su aplicación ni tribunales que garanticen universalmente y sin límites su cumplimiento.

3. Diferencias culturales: que dividió la humanidad entre bárbaros, civilizados y salvajes. Situaciones agravadas por el terrorismo internacional, cuyas acciones han provocado un aumento de la desconfianza entre civilizaciones, revitalizando concepciones radicales de las relaciones internacionales, que perjudican a los más débiles. En los inicios del SXXI existe un proceso de incomprensión entre las diversas culturas que está marcando la evolución de la S.I.

Modos de incorporación del Derecho Internacional Público al orden interno: monismo y dualismo.

Cada Estado genera con potestad soberana su orden jurídico interno y participa con los demás Estados, en una relación de igualdad jurídica, en la elaboración de normas internacionales. De la coexistencia de estos sistemas jurídicos, el uno internacional y los demás de derecho interno, se derivan problemas atinentes a sus relaciones.

El primero de estos problemas consiste en determinar si el derecho internacional puede ser aplicado directamente en el ámbito interno de los Estados o si necesita para ello una norma del derecho nacional que lo integre a este sistema jurídico; y el segundo problema —dada ya por supuesta la integración del derecho internacional en el derecho interno— radica en establecer su relación jerárquica con las demás normas del derecho nacional

Podemos observar dos grandes teorías, la dualista y la monista.

Para la DOCTRINA DUALISTA, el D.I. y el derecho interno son dos órdenes jurídicos radicalmente diferentes y separadas en cuanto al proceso de formación, al contenido material y a la fuente de creación. Las consecuencias prácticas de esta postura son dos: primero, una norma internacional no puede ser directamente obligatoria en el orden jurídico interno, los destinatarios son los Estados que han prestado su consentimiento. Como los órganos internos sólo aplican normas internas, para que un T.I. sea aplicable en el orden interno deberá ser transformado en norma interna mediante un acto del legislador; segundo, como el TI se transforma en norma interna, la norma posterior puede modificar o derogar la norma anterior.

Para la DOCTRINA MONISTA, el D.I. y el derecho interno son un solo sistema, hay una unidad en el ordenamiento jurídico. Para Kelsen las normas jurídicas encuentran su fundamento en una norma superior. La validez de cada norma depende de su conformidad con la norma superior. A partir de 1934 Kelsen planteó que la norma fundamental reside en el D.I. y el D.I. es un orden derivado respecto del D.I. El Estado no puede desconocer internamente las normas que ha generado externamente.

La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. La reforma constitucional Argentina de 1994 y el derecho internacional.

Antes de la reforma de 1994: el sistema normativo establecía que los tratados debían estar en conformidad con los principios de derecho público establecidos en la CN (Art. 27 CN) y que la CN, las leyes y los tratados internacionales son la ley suprema de la Nación (Art. 31 CN). La jurisprudencia anterior al caso Ekmekdjián c/Sofovich (año 1992) determinaba que ni el art. 31 ni el art. 100 de la CN atribuían superioridad a los tratados respecto de las leyes del Congreso, por lo que, en caso de conflicto, se aplica el principio “ley posterior deroga ley anterior”. Esto podía llegar a generar alguna responsabilidad internacional por incumplimiento del principio “pacta sunt servanta”. En 1980 se incorpora la Convención de Viena con los principios de “pacta sunt servanta” aplicables a los TI, la prohibición de alegar el Derecho interno para justificar el incumplimiento de un TI y como excepción, en caso de violación de una norma fundamental de Derecho interno relativa a la competencia para celebrar tratados. En el caso Ekmekdjián c/Sofovich, la CSJN cambia su jurisprudencia sosteniendo que el T.I. es prioritario a la ley, fundamentándose en el Derecho constitucional que considera a los TI orgánicamente federales, y por lo tanto no pueden ser derogados por una ley del Congreso y en el DI: Argentina, al ser parte de la Convención de Viena, no puede alegar su Derecho interno para justificar el incumplimiento de un TI. El caso Fibracca reitera la doctrina del caso Ekmekdjián aclarando que los TI tienen primacía sobre el Derecho interno una vez salvaguardados los principios de Derecho público constitucionales. En el art. 27 del la Convención cuando se refiere a Derecho interno incluye las leyes y a la CN.

Los tratados en el texto constitucional de 1994: El art. 31 hace una clasificación entre los TI con jerarquía constitucional y los que son meramente supra legales.

1. TI con jerarquía constitucional: son los instrumentos de derechos humanos mencionados en el art. 75 inc. 22 y los futuros que se incluyan mediante el voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada cámara. No son parte de la CN sino que valen como ella, por lo tanto no derogan ningún art. De la 1ª parte y son complementarios a los derechos y garantías que ella reconoce. Pueden dejar sin efecto normas de la 2º parte de la CN.

2. TI por encima de la ley pero por debajo de la CN:

a. Los Concordatos celebrados con la Santa Sede (art. 75 inc. 22) pueden ser declarados inconstitucionales generando responsabilidad internacional, pero no ilegales.b. TI que deleguen competencias estatales a estructuras de integración latinoamericana, las condiciones de aprobación: igualdad y reciprocidad, respeto al orden democrático y a los DH y que sean aprobados por la mayoría absoluta de los miembros de cada Cámara.c. TI de integración con Estados que no son latinoamericanos en los que se deleguen competencias estatales. Tienen doble condición: 1º que la mayoría de los miembros presentes de cada Cámara declaren la conveniencia de su aprobación y luego que la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada cámara lo apruebe dentro de los 120 días del acto declarativo. Tienen prevalencia sobre las leyes y sobre los tratados y concordatos comunes, pueden modificar indirectamente la segunda parte de la CN.d. Convenios internacionales celebrados por las provincias en virtud del art. 124: El Estado argentino les concede competencia en materia internacional, pero están sujetados a tres condiciones: no deben ser incompatibles con la política exterior de la Nación, no deben afectar las competencias federales de la Nación y no deben afectar el crédito público. El Congreso debe tomar conocimientos de estos TI. En este tema se plantean ciertas dudas, como si el Estado central se debe responsabilizar por el incumplimiento, quién establece la incompatibilidad del convenio con la política exterior de la Nación o si afectan al crédito público (al tener que responsabilizarse). En el caso de los acuerdos simples que se celebran sin la aprobación del Congreso y se ratifican con posterioridad, ¿las provincias pueden hacer uso de este modo? Si no requieren de la aprobación del Congreso Nacional, estarían estos tratados reputados como ley suprema de la Nación.

La CSJN entiende que el tribunal debe velar porque la buena fe que rige la actuación del Estado Nacional en el orden internacional para el fiel cumplimiento de las obligaciones emanadas de los TI y que no se vea afectada la CN.

Los tratados y la constitución. Los tratados en vigor en los que el Estado Argentino es parte, constituyen fuente autónoma del derecho positivo interno. Forman parte del orden jurídico nacional y prevalecen sobre los ordenamientos jurídicos provinciales El art. 31 de la Constitución Nacional establece esta supremacía. Un tratado no pueda oponerse a la Constitución. En el supuesto de un conflicto entre normas contenidas en uno y en la otra, la segunda siempre prevalecerá. Esta supremacía de la Constitución se halla también reconocida por el art. 21 de la ley 48.

Los tratados y las leyes de la Nación El art. 67, inc. 19, de la Constitución Nacional establece que: “Corresponde al Congreso... Aprobar o desechar los tratados con las demás naciones y los concordatos con la Silla Apostólica”. Esta atribución específica del Congreso se ha materializado, consuetudinariamente, por medio de la sanción de una ley que aprueba el tratado, lo que implica la autorización para que el Ejecutivo manifieste internacionalmente el consentimiento del Estado en obligarse por el tratado. Con arreglo a lo dispuesto en el art. 31 de la Constitución Nacional se puede establecer que tanto la ley nacional como el tratado aprobado por el Congreso y que ha entrado en vigor con relación al Estado Argentino se encuentran en un mismo plano jerárquico. Todo conflicto entre normas de igual jerarquía se resolverá, entonces, aplicando los principios de la “ley posterior” y de la “ley especial”, según corresponda.

Aprobación y ratificación de los tratados. De conformidad al derecho público argentino, en el proceso de conclusión de los tratados en buena y debida forma corresponde distinguir varias etapas: la negociación llevada a cabo por el Poder Ejecutivo; la firma, también por este Poder; la aprobación por el Congreso; y la ratificación por el Poder Ejecutivo. En consecuencia, el acto por el que el Congreso aprueba un tratado no es un acto de incorporación, sino un paso en el proceso de conclusión de los tratados que se perfecciona por medio de la ratificación internacional. Para la conclusión del tratado es menester el acto aprobatorio del Congreso Nacional, pero los tratados no se encuentran incorporados al orden jurídico nacional meramente en virtud de la ley aprobatoria. El acto de ratificación internacional es realizado por el Poder Ejecutivo con posterioridad a la aprobación interna. Por ello, al ser el nacimiento de la norma internacional ulterior al acto de aprobación interna, éste no producirá efectos jurídicos hasta que el tratado no haya sido debida-mente ratificado y entre en vigor con relación al Estado Argentino. Operatividad de los tratados. Los tratados pueden ser operativos o programáticos de acuerdo a la

voluntad de las partes. Para nuestra Corte Suprema, el hecho de que el Estado Argentino sea parte en un tratado no implica, por sí mismo, que ese tratado sea operativo y produzca efectos directos en el orden interno. Es decir, que los derechos y obligaciones en éI contenidos puedan ser invocados directamente por los individuos y aplicados por los tribunales. Para que todo tratado del que el Estado es parte produzca efectos directos es decir que sea operativo-— las normas jurídicas en él previstas deberán ser susceptibles de aplicación inmediata. Esta aplicación inmediata dependerá de la claridad y falta de condicionamientos del contenido. La regla es, empero, la de la aplicación inmediata de los tratados cuando tal ha sido la intención de las partes y cuando las normas en ellos contenidas no necesitan de acto reglamentario alguno.

Introducción a las fuentes del derecho internacional, definición y relación entre las fuentes.

Considerado el D.I. como expresión jurídica de la S.I., el poder político se concentra en los estados soberanos. Por ello, es difícil conocer las normas por lo que las fuentes del D.I. cobran relevancia, ya que existen disputas entre Estados sobre que se considera norma de D.I. Como el D.I. nace del consenso de los Estados, tiene un alto acatamiento, y su violación tiene consecuencias muy graves.

Los organismos de aplicación del D.I. son más precarios, pero esta se ha ido salvando a través de su codificación, pero aún existen cuestiones no contempladas, por lo que es importante acudir a otras fuentes (costumbres, principios generales y los medios auxiliares como la jurisprudencia y la doctrina).

Las fuentes son procedimientos o medios a través de los cuales el D.I. nace, se modifica y extingue. El art. 38 del estatuto del T.I.J. (órgano jurisdiccional de la ONU, ratificado su estatuto por la mayoría de los Estados) enumera las fuentes a las que debe recurrir dicho tribunal. La enumeración que realiza no tiene carácter exhaustivo, ya que el D.I. puede ser creados por otros medios que no hayan sido enumerados en el mencionado artículo, como los actos unilaterales reconocidos por la jurisprudencia y os actos de contenido normativo formadas en el seno de las O.I. como resoluciones, recomendaciones, etc. La enumeración que allí se realiza no establece un orden jerárquico, sino que más bien, se trata de un orden lógico. La C.I. y los T.I. constituyen sin duda el núcleo de las fuentes primarias del D.I.

Existe una marcada tendencia a considerar el art. 38 del Estatuto del T.I.J. un catálogo de fuentes, por varias razones:

a) El T.I.J. está abierto prácticamente para todos los Estados del mundo;b) En el ánimo del Comité de los Diez que redactó el estatuto se hallaba presente la idea de recoger las

fuentes de la S.I.;c) La modificación introducida en el Estatuto del T.I.J. respecto al que estuvo vigente en el T.P.J.I., a

través de la referencia expresa al D.I. en su Estatuto, manifiesta un reconocimiento palpable de que las fuentes enumeradas en el art. 38 son las fuentes del D.I

Las fuentes, en el sentido estricto de la palabra, sólo son reconocidas las primarias o principales (tratados, costumbres y principios generales), ya que la doctrina y la jurisprudencia no son capaces de crear, modificar o extinguir una norma jurídica, sino que simplemente, tienen una misión que es la de ayudar al Juez y al intérprete a determinar el exacto contenido de las normas jurídicas, no son verdaderas fuentes productoras de normas.

La doctrina es prácticamente unánime en considerar que las distintas fuentes tienen entre sí el mismo rango normativo y valor derogatorio, ninguna prevalece sobre la otra. En caso de conflicto entre fuentes, los criterios de primacía y derogación son los generales. Una norma posterior de contenido contrario deroga a uno anterior del mismo rango, a excepción de las normas de ius cogens que prevalecen sobre cualquier otra (art. 53 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados). Asimismo, una norma especial prima, sin derogarla, sobre una norma general. Esta igualdad de rango es acorde con la práctica judicial, con la estructura descentralizada del D.I. y con su falta de formalismo en la creación y aplicación de las normas.

El artículo 38 del Estatuto del TIJLa Corte tiene una función que es decidir conforme al D.I. las controversias que le sean sometidas aplicando:

1. Convenciones internacionales (reglas reconocidas por los Estados litigantes)2. La costumbre internacional (práctica admitida como derecho)3. Principios generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas 4. Decisiones judiciales y doctrinas de los publicistas de las distintas naciones, como medio auxiliar para la

determinación de las reglas de derecho.La disposición no restringe la facultad de la Corte para decidir un litigio ex aequo bono, si las partes así lo convinieren (equidad).

UNIDAD TEMATICA II: Fuentes del derecho internacional.

El derecho internacional convencional: los tratados. Las regulaciones de las Convenciones de Viena sobre derecho de los Tratados de 1969 y 1986; capacidad, procedimiento, validez, interpretación, efectos, revisión y terminación de los tratados.

Los T.I. tienen fundamental importancia como medio de creación y codificación, tanto de las normas internacionales no escritas como de las que adolecen de falta de precisión. Es por ello que la Comisión de D.I. de la ONU, organizado Conferencias de Estados referidas a este tema, entre las cuales se destacan la Convención de Viena de 1969 sobre el Derecho de los T.I. entre Estados, y la Convención de Viena de 1986 de Derecho de los Tratados entre Estados y O.I. y entre O.I. entre sí.

Según el art. 2.1.a) del Convenio de Viena de 1969,

“… a) se entiende por "tratado" un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el derecho internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación particular; …”

Entonces, la aplicación del Convenio se limita a los acuerdos concertados:

a) En forma escrita, en un instrumento único o varios conexos; b) Entre Estados y O.I. o entre éstas entre sí (agregadas por el Convenio de Viena de 1986)c) Regidos por el D.I.

A su vez, el art. 3 prevé los acuerdos celebrados en forma no escrita, a los que no se aplica el Convenio de Viena de 1969, por lo que podemos considerar T.I. o acuerdos a:

1. Los concertados entre Estados, entre Estados y otros sujetos de D.I. (O.I.) o entre sujetos entre sí, excluyendo de este modo a los concluidos entre personas privadas o entre Estados y personas privadas.

2. Concertados bajo cualquier forma, siempre que supongan un acuerdo de voluntades entre sujetos de D.I. regido por el D.I. (lo que caracteriza a un T.I. es la naturaleza del acto o transacción contenida, no su forma). La práctica internacional confirma que no es necesaria la forma escrita para que exista un acuerdo obligatorio entre las partes, pero al no ser escrito, no se le aplican las Convenciones de Viena sobre derechos de los tratados de 1969 y 1986.

Clases de Tratados

I. Por el número de partes contratantes se clasifican en bilaterales (entre dos sujetos internacionales), y multilaterales (participan más de dos sujetos). Los multilaterales pueden ser restringidos (cuando están abiertos a un nro. Determinado de participantes) y generales (con vocación de universalidad)

II. Por su grado de apertura a la participación, T.I. abiertos (se puede llegar a ser parte aunque no se haya participado de su formación), cerrados (quedan restringidos a los participantes originarios) y semicerrados (otros estados distintos a los originarios pueden tomar parte por figurar en una lista anexa al T.I. o por prever este mismo su incorporación, o por enviar los estados originarios una invitación a otro estado para participar)

III. Por la materia objeto del T.I., de carácter político, económico, social, humanitario, etc.IV. Por su función de creación de obligaciones, Tratados-contrato (prevén un intercambio de

prestaciones entre los contratantes) y Tratados -Ley (que intentan crear una norma de carácter general aplicable a toda la S.I. o a una parte de ella)

V. Por la naturaleza de los sujetos que participan, tratados entre Estados, entre Estados y otros sujetos de D.I. y entre sujetos de D.I.

VI. Por su duración, con plazo de duración determinado (pasado el cual se extinguen), de duración indeterminada (salvo denuncia) y prorrogables (expresa o tácitamente).

VII. Por la forma de conclusión, T.I. concluidos en forma solemne (cuyo perfeccionamiento exige un acto de ratificación autorizado por el Parlamento, la intervención en su proceso formativo del Jefe de Estado como órgano supremo de las R.I. y el intercambio o depósito de los instrumentos), y los acuerdos concluidos en forma simplificada en el plano internacional (obligan en virtud de un acto distinto de la ratificación).

Fases de la celebración de los T.I.

Se distinguen cuatro fases en la celebración de los T.I.:

A. Otorgamiento de los plenos poderes: fase previa que se desarrolla en el derecho interno, las autoridades nacionales competentes designan a sus representantes. Según el art. 2.1.c) de la Convención de Viena, se entiende por plenos poderes a un documento que emana de la autoridad competente del Estado, por el que se designa a una o varias personas para representarlo en la negociación, la adopción ola autenticación del texto del T.I., para expresar el consentimiento de un Estado a obligarse por un T.I. o para ejecutar cualquier acto con respecto a un T.I. Esta Convención establece en sus arts. 7 y 8 una regla general y varias específicas respecto a la capacidad internacional para obligar a su Estado por medio de T.I.

La Regla General considera que representan a los Estados, a) a los que estén provistos de plenos poderes, y b) cuando de la práctica de otras circunstancias se deduzca que los Estados han considerado a la persona como su representante sin necesidad de plenos poderes.Las reglas específicas prevén que en virtud de sus funciones no necesitan plenos poderes para obligar a un Estado: a) el Jefe de Estado, el Jefe de Gobierno y el Ministro de Asuntos exteriores, para todos los actos relativos a la celebración del un T.I.; b) los Jefes de Misión diplomática (embajadores) representan al Estado dentro de los límites de la Misión Diplomática; c) por representantes del Estado ante una Conferencia Internacional u O.I. sólo en dicha Conferencia u O.I.La Convención de Viena prevé la posibilidad de que los Estados puedan ratificar el contenido de un T.I. que haya sido firmado por quien no tenga plenos poderes pero que en cuya representación se había considerado actuar.

B. Negociación: desarrollada en el ámbito exclusivamente internacional. Los representantes se reúnen para presentar propuestas y contrapropuestas, debatidas por las delegaciones que las aprueban, rechazan o procuran enmendar. Se desarrollan generalmente: a) en conversaciones directas entre los representantes de los Estados, o b) en Conferencias diplomáticas convocadas al efecto por un Estado o por O.I. La fase de la negociación termina con la adopción y autenticación del texto del T.I., actos que acreditan que el texto adoptado es el convenido, pero no lo convierten en obligatorio para los Estados. El art. 9 de la Convención de Viena distingue dos procedimientos de adopción: a) normalmente con el consentimiento de todos los Estados participantes en su elaboración, y b) en el caso especial de adopción del Texto por una Conferencia Internacional se efectuará por mayoría de dos tercios de los estados presentes y votantes. La autenticación del texto es un acto jurídico que da fe de su veracidad. El art. 10 de la Convención reglamenta las formas de autentificar (orden sucesivo y excluyéndose unas de otras): a) la que determine el T.I.; b) la que convengan los Estados participantes de su elaboración; c) mediante la firma, ad referendum, o la rúbrica de los representantes. CON LA AUTENTICACIÓN FINALIZA LAELABORACIÓN MATERIAL DEL TRATADO, PERO LOS ESTADOS NEGOCIADORES NO ESTÁN TODAVÍA OBLIGADOS AL MISMO PORQUE FALTA LA MANIFESTACIÓN DEL CONSENTMIENTO. No obstante ello, producen efectos jurídicos derivados esencialmente del principio de buena fe. El art. 18 de la Convención de Viena establece que en el lapso de tiempo que medie entre la autenticación del texto y la manifestación del consentimiento, los Estados participantes deben abstenerse de actos que contraríen el objeto y fin del Tratado. El Estado que ha autenticado pasa a tener no sólo obligaciones, sino también derechos en relación al tratado. Ha señalado también el T.I.J. que los acuerdos firmados pero no ratificados pueden constituir la expresión fiel de los puntos de vista comunes de las partes en la época de la firma. El art. 24 de la Convención de Viena establece que determinadas cláusulas (referidas a la autenticación, constancia de consentimiento, la manera o fecha de su entrada en vigor, las reservas, las funciones de su depositario, etc.) empezarán a aplicarse desde la adopción del texto. La autenticación del texto de un Tratado multilateral por un número significativo de Estados puede llegar a tener un efecto político y jurídico, pudiendo influir, por ejemplo, en la formación de normas consuetudinarias.

C. Manifestación del Consentimiento: La prestación del consentimiento se realiza en el ámbito interno de cada Estado. Sin la prestación del consentimiento el tratado no obliga al Estado. A partir de ella, el Estado se transforma en Parte contratante y con la entrada en Vigor, en Estado Parte del T.I. En principio, el consentimiento debe manifestarse sobre el Tratado en su conjunto, no obstante, el Estado puede declarar, a través del instituto de las reservas, que no dese obligarse por una o varias disposiciones del T.I. En las ocasiones en que los Estados deben optar entre posiciones diferentes, el

consentimiento sólo surtirá efecto si se indica a qué disposiciones consiente el Estado. En cuanto a la forma, el art. 11 de la Convención de Viena, establece que los Estados negociadores tienen plena libertad para convenir la forma de manifestación del consentimiento que consideren más oportuna. Algunas son:

a. La ratificación: el PL se reserva la autorización al PE para ratificar o no la efectiva aplicación práctica del T.I. (determinar su vigencia)

b. Otras formas de manifestación de consentimiento: la firma, el canje de instrumentos que constituyen un tratado, la aceptación, la aprobación, la adhesión o en cualquier otra forma que se hubiera convenido.

La manifestación del consentimiento con reservas es el instituto más importante del D.I. Es un acto unilateral, consentimiento dado en forma parcial, excluyendo o modificando alguna de las cláusulas, o bien interpretando o puntualizando el sentido de cualquiera de éstas sobre las que se manifieste el alcance del consentimiento. Declaración de voluntad de un Estado que va a ser parte de un T.I., formulada en el momento de su firma, de su ratificación o de su adhesión (o en el de su aceptación o aprobación) con el propósito de no aceptar íntegramente el régimen general de los Tratados, que una vez aceptada (expresa o tácitamente) por todos los demás contratantes, forma parte de mismo (art. 2.d) del Convenio de Viena). La esencia de la reserva es la de plantear una condición, el estado se obliga a condición que no se le apliquen determinados efectos jurídicos del Tratado. Las reservas pueden clasificarse:

a. Por el alcance de sus efectos jurídicos, que afectan determinadas disposiciones del T.I. o que afectan al T.I. en su conjunto respecto a ciertos aspectos específicos;

b. Por su objeto, de exclusión de cláusulas, de modificación de cláusulas (dejan el art. En el mismo contexto pero le agregan otra contraposición, manteniendo la cláusula su finalidad) o reservas interpretativas de cláusulas (determina que alcance tiene la reserva, por lo general son definiciones).

c. Por el momento en que se formulan, en el momento de la manifestación del consentimiento, confirmación, en el momento de la aprobación, de la ratificación, la aceptación y la adhesión del T.I. También en el momento en que se realiza la notificación de sucesión en un T.I.

Funcionamiento de las reservas: Las reservas están permitidas mientras no sean expresamente prohibidas por el T.I. Se pueden distinguir varios momentos:

1. El de su FORMULACIÓN, siendo la regla general que el Estado lo haga al momento de la firma, la ratificación, la aprobación o la adhesión, salvo las excepciones previstas en el art. 19 de la Convención de Viena (que estén prohibidas en el T.I., que el T.I. no figure entre las reservas que puedan hacerse según las disposiciones del T.I. o la reserva propuesta sea incompatible con el objeto y fin de la Convención). La exigencia de que la reserva no sea incompatible con el objeto y fin del Tratado trata de impedir que desnaturalice los intereses protegidos por éste. La reserva debe ser hecha exclusivamente por escrito y se notifica a los Estados parte para poder tener efectos, caso contrario no son oponibles a los mismos.

2. El de su ACEPTACIÓN u OBJECIÓN POR PARTE DE LOS ESTADOS. La aceptación puede ser de forma tácita o expresa. Generalmente es tácita, salvo en los casos que se requiere la aceptación expresa, porque así lo exige el T.I., porque los Estados contratantes son reducidos en número y se desprende que la integridad del T.I. es una condición esencial del consentimiento de cada uno de ellos para obligarse, y cuando se trate de elementos constitutivos de O.I. (salvo que el T.I. disponga algo contrario). En los demás casos no se requiere la aceptación de todos los demás estados.

3. El de la RETIRADA DE LAS RESERVAS Y DE LAS OBJECIONES. El art. 22 de la Convención de Viena establecidos reglas:

a. Regla General: las reservas y las objeciones de las mismas pueden ser retiradas en cualquier momento;

b. Reglas específicas: a) no se aplica la regla general cuando el T.I. disponga lo contrario, b) para que la retirada de una reserva produzca efectos respecto a otro Estado contratante, éste debe haber sido notificado de la retirada, y c) la retirada de una objeción a una reserva sólo producirá efectos cuando su notificación sea recibida por el Estado reservante.

Efectos de las reservas: una vez aceptada la reserva por los Estados contratantes, forma parte integrante del T.I. y el Estado que la aceptó no puede confrontarla. Regulados en los arts. 20 y 21 de la Convención de Viena:

1. Entre los Estados que no han formulado reservas: no produce efecto jurídico alguno, y no modifica las relaciones entre los mismos.

2. Entre los Estados reservantes y quienes no hayan formulado reservas:a. Si la reserva fue aceptada por todas las partes, el estado reservante es Parte en el

Tratado y sus obligaciones recíprocas se modifican respecto la reserva realizada.b. Si la reserva ha sido aceptada sólo por algún Estado contratante, el Estado

reservante será parte del T.I. sólo en relación con el/los estado/s que la hayan aceptado. Las relaciones entre estos quedarán modificadas en la medida en que las reservas incidan.

c. Si el Estado objetante manifiesta inequívocamente que la reserva impide para él la entrada en vigor del T.I., éste no entrará en vigor entre el Estado reservante y el objetante. Si no manifestó de forma inequívoca su objeción, surtirá efecto entre ambos Estados, pero se excluyen del T.I. la aplicación de las cláusulas afectadas por la reserva.

D. La entrada en vigor. Es el momento en que comienza la vigencia del T.I. y comienza a producir efectos. La regla general es que un tratado entrara en vigor de la manera y la fecha en el que se disponga o acuerden los Estados negociadores: autonomía de la voluntad (art. 24.1de la Convención de Viena). A falta de disposición o acuerdo, el art. 24.2 prevé que entrará en vigor en cuanto haya constancia del consentimiento de todos los estados negociadores. En los tratados bilaterales y aquellos que tiene un número reducido de Estados negociadores, suele coincidir con la manifestación del consentimiento. En las grandes convenciones multilaterales suele depender de la recepción de un determinado número de ratificaciones o adhesiones y del transcurso de un lapso de tiempo tras la recepción de éstas. El art. 28 de la Convención consagra el principio básico de irretroactividad en materia de T.I., que establece que las disposiciones de un T.I. no obligarán a una parte respecto de ningún acto o hecho que haya tenido lugar con anterioridad a la fecha de la entrada en vigor del T.I., principio que admite las siguientes excepciones: que las partes en el T.I. lo hayan convenido, cuando se deduzca del propio T.I. (acuerdos adicionales, acuerdos interpretativos de una Convención) y cuando conste de cualquier otro modo que esa erala intención de las Partes en el T.I. Respecto de los Estados que manifiesten su consentimiento luego de la entrada en vigor del T.I., su vigencia será a partir de que manifiesten su consentimiento, salvo que el T.I. disponga otra cosa. El art. 25 de la Convención de Viena establece que el conjunto del T.I. se aplicará en forma provisional antes de su entrada en vigor cuando así lo establezca el mismo T.I. o lo consientan los Estados negociantes.

DEPOSITARIO: El depósito de los T.I. va ligado al nacimiento de los T.I. multilaterales. Es el notario o escribano de los T.I. cuyas funciones son de a) custodiar el texto del T.I. y otros instrumentos, notificaciones y comunicaciones relativas al T.I. y registrarlo en la Secretaría de la ONU, y b) funciones de recepción, información y transmisión (de las reservas, de las ratificaciones, las manifestaciones de consentimiento, objeciones a las reservas).

Es obligación de las Partes de todos los tratados su transmisión a la Secretaría de la ONU y de ésta su registro y publicación. El art. 102 e la Carta de la ONU establece que la sanción correspondiente al incumplimiento de esta obligación consiste en que el T.I. no es invocable ante los órganos de la ONU.

Efectos de los T.I.

A. La obligatoriedad: los T.I. son una fuente del D.I. mediante la cual se crean normas, derechos y obligaciones. Su efecto jurídico general es que obligan a las partes en el T.I., fundamentado en el principio pacta sunt servanda, que implica que la actitud de buena fe ha de prevalecer durante la ejecución de un tratado en vigor, y que satisface una necesidad de seguridad jurídica. El art. 26 del Convenio de Viena consagra esta regla. El art. 27 de la Convención de Viena establece una regla específica: los Estados Parte no pueden alegar disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de los T.I., estableciendo el principio de primacía en la aplicación del D.I. sobre el derecho interno.

B. Efectos específicos:a. En el tiempo: momento en el que se inicia y finaliza un T.I. La regla General es que el T.I.

tiene efectos jurídicos desde su entrada en vigor (admite varias excepciones). En cuanto al momento en que el T.I. finaliza o deja de ser aplicable, la regla general es que lo hace en el momento de su terminación, que se puede producir por diversas causas (nulidad, terminación y suspensión)

b. En el espacio: el principio general es la obligatoriedad en la totalidad del territorio (art. 29 de la Convención de Viena), entendiéndose por tal el terrestre, el mar territorial y el espacio aéreo, salvo que una intención diferente se desprenda del T.I. o conste de otro modo.

c. Respecto de otros T.I.: se debe determinar la compatibilidad e incompatibilidad entre un tratado anterior y otro posterior de la misma materia y en qué medida los efectos del primero pueden quedar limitados por el segundo. El art. 30 del Convenio de Viena establece:

i. Art. 103 de la Carta de la ONU: en caso de conflicto entre las convenciones, la Carta de la ONU prevalece por sobre el resto de los T.I. (el fin de la ONU es el mantenimiento de la paz y seguridad internacional)

ii. Art.30.2: cuando un T.I. especifique que está subordinado a otro anterior o posterior y no puede ser considerado incompatible, prevalecen las disposiciones de éste último (sus efectos no estarán limitados o excluidos por el T.I. subordinado a él).

iii. Tratados sucesivos sobre la misma materia entre las mismas partes: si el segundo no prevé que determinará la terminación o suspensión del primero, se aplicarán las normas del T.I. anterior sólo en la medida que fueran compatibles con el T.I. posterior (ley posterior deroga ley anterior).

iv. Cuando las partes en los dos T.I. no son las mismas: debe considerarse el efecto de los T.I. respecto de las relaciones inter se de los Estados que son parte en los dos T.I. se aplica la regla ley posterior deroga ley anterior, y de los efectos en las relaciones entre un Estado que es parte en los dos T.I. y otro Estado que sólo es parte en uno de ellos (se regirán por el T.I. en el que los dos Estados sean parte). En el caso en que un Estado sea parte en dos T.I. incompatibles entre sí con diferentes Estados, puede incurrir en responsabilidad frente a la otra parte en el T.I. anterior.

v. Cuando una misma situación se le puede aplicar dos T.I. que no regulan la misma materia, la CDI plantea un abanico de problemas y algunas orientaciones, en ausencia de una cláusula especial.

d. Entre las Partes y respecto de terceros Estados: i. Los T.I. producen plenos efectos entre las partes, y sólo estas pueden limitar sus

efectos mediante una limitación en el T.I. o por medio de reservas. Parte es el Sujeto internacional que ha consentido en obligarse por el Tratado y con respecto al cual el tratado está en vigor.

ii. Respecto a Terceros Estados (aquellos que no son partes en un tratado) la regla general es que el Tratado no crea obligaciones ni derechos sin su consentimiento (art. 34 de la Convención de Viena). Este principio admite excepciones:

1. T.I. que establece obligaciones para Terceros Estados: el tercer Estado debe aceptar en forma expresa y por escrito la obligación (art. 35 de la

Convención de Viena). Para revocar o modificar la obligación así asumida se requiere el consentimiento de todas las partes y el tercero obligado.

2. T.I. que crean derechos a favor de terceros estados: debe existir expresamente la disposición en el T.I., que los estados partes hayan tenido esa intención, que el tercer estado asienta al beneficio concedido, el cual no debe ser necesariamente expreso mientras el T.I. no disponga otra cosa, y que el tercer estado cumpla las condiciones que para el ejercicio de ese derecho se estipulen en el T.I. o se establezcan posteriormente en base al mismo.

iii. Tratados como origen de una costumbre: una norma enunciada en un T.I. puede llegar a ser obligatoria para un tercer estado como norma consuetudinaria de D.I. reconocida como tal (art. 38 de la Convención de Viena).

iv. Referencia a la cláusula de Nación más favorecida: en la Convención de Viena no figura referencia alguna a l cláusula de Nación más favorecida, que es una institución mediante la que el Estado otorgante se obliga a extender al estado beneficiario todas las ventajas que concedió o concederá en el futuro a un tercer estado (llamado el Estado más favorecido) en los mismos términos que a este último y sin que sea preciso un nuevo acuerdo para ello. El beneficio concedido depende de los que se hayan concedido o concedan al Estado más favorecido. Puede ser concedida unilateralmente o en base a la reciprocidad.

Interpretación de los T.I.

La interpretación es necesaria si los términos o las cláusulas empleadas en un T.I. no son claros y tiene por objeto delimitar el verdadero sentido y alcance de la norma. Se lleva a cabo continuamente por la doctrina científica y con la aplicación del D.I.

Se pueden distinguir varias formas de interpretación:

i. Por el órgano o personas que la realizan: auténtica (llevada a cabo por las partes en los T.I. o en un acto posterior), doctrinal (realizada por juristas por medio de dictámenes, resoluciones y acuerdos), judicial (la que realizan los órganos judiciales internacionales y los Tribunales internos para aplicar el T.I.) y diplomática (realizada por los Ministerios de Asuntos Exteriores de los Estados interesados).

ii. Por el método utilizado: literal o gramatical (determina el sentido haciendo un simple análisis de las palabras), teleológica (fines perseguidos por las normas del T.I.), histórica (si se tiene en cuenta el momento histórico en el que se celebro el T.I.) y sistemática (se tiene en cuenta al sistema jurídico en su conjunto)

iii. Por los resultados: extensiva o restrictiva, según que amplíen las obligaciones emergentes del T.I. o se reduzcan lo máximo posible dentro de la letra del T.I.

La regla general de interpretación se encuentra plasmada en el artículo 31 de la Convención de Viena, que establece que un tratado debe ser interpretado de buena fe, conforme ante todo al texto del tratado mismo (sentido ordinario de las palabras), debiendo prevalecer su objeto y fin. Aplicando esta regla general, el intérprete debe tener en cuenta:

i. Los acuerdos posteriores entre las partes acerca de la interpretación del T.I. o de la aplicación de sus disposiciones.

ii. Las normas pertinentes de D.I. aplicable a las relaciones entre las partes.

Aunque la interpretación debe basarse en el texto del T.I. puede ser necesario recurrir a medios complementarios de interpretación, cuando la interpretación literal nos conduzca a un resultado irrazonable o absurdo o que sea incompatible con el espíritu, el objeto y el contexto de la cláusula (art. 32). Su carácter complementario tiene como consecuencia que debe primar la regla general en caso de contradicción entre los medios complementarios y la primera. El art. 32 cita, en particular, de una forma ejemplificadora, a:

i. Los trabajos preparatorios, que permiten en muchos casos determinar la intención de las partes.ii. Las circunstancias de celebración de un T.I. (interpretación histórica).

El art. 33 establece también 1) la presunción de que los términos tienen igual sentido en todos los textos que hacen fe; 2) si existen diferencias deberá recurrirse en primer término a la regla general, y a los medios complementarios, y en caso de que no conduzcan a un resultado satisfactorio, se adoptará el sentido que mejor concilie los textos, teniendo en cuenta el fin y el objeto del T.I.

Otras reglas de interpretación no recogidas en la Convención y utilizadas por la Jurisprudencia internacional, han sido:

a. La máxima del efecto útil: la interpretación de una cláusula debe posibilitar el cumplimiento de su función práctica (para laque fue concebida)

b. La interpretación restrictiva (se utiliza para la interpretación de excepciones a un regla)c. Interpretación a la luz del sistema jurídico en vigor al momento de la interpretación (momento

histórico en que el intérprete debe situarse).

Enmienda y modificación de los T.I.

La diferencia fundamental entre la enmienda y la modificación, según la Convención de Viena, consiste en que la primera es un proceso de revisión abierto a todos los Estados contratantes mientras que la segunda está reservada sólo a un grupo de ellos.

A. Enmienda de los T.I.: es un instituto con el que por lo general se modifica un T.I. para todas sus partes. La regla general está contenida en el art. 39 de la Convención establece como única condición de que sea por acuerdo entre las partes, y el procedimiento para llevarla a cabo, salvo que se especifique otra cosa, será el mismo que para la celebración de los T.I. y su entrada en vigor. Las reglas específicas son: a) atenerse a lo que establece el T.I. sujeto a enmienda, b) a falta de estipulación expresa, se notificará la propuesta de enmienda a todos los estados partes, quienes podrán participar en la decisión de medidas a adoptar y en las negociaciones y celebración de cualquier acuerdo de enmienda, c) todos los estados facultados para ser parte del T.I. original podrá serlo del T.I. enmendado, d) se siguen las condiciones de obligatoriedad para los T.I.

B. Modificación de los T.I.: Dos o más partes de un T.I. podrán modificarlo concluyendo otro que reglamente sus relaciones mutuas. El art. 41 establece las siguientes condiciones:

a. Que esté previsto en el T.I.b. Sin estar prohibida por él, que: 1) no afecte los derechos u obligaciones de las demás

partes, 2) no sea incompatible con el objeto y fin del T.I., 3) que las partes involucradas notifiquen su intención al resto.

Nulidad, suspensión de la aplicación y terminación de los T.I.

A. Cuestiones comunes: se da en los casos en que el T.I. o las obligaciones de él emergentes han entrado en crisis y las relaciones entre Estados contratantes quedan de alguna forma afectadas. En la Convención de Viena, arts. 42 a 45, se disponen algunos límites para disminuir en la medida de lo posible, los efectos de la nulidad, anulabilidad, suspensión o terminación:

a. La validez de un T.I. o el consentimiento prestado sólo puede impugnarse sobre la base de dicha Convención;

b. Sólo puede terminar, denunciar, retirar o suspender un T.I. aplicando las normas del mismo o de la Convención.

c. La nulidad, terminación, retirada o suspensión no deben menoscabar el deber del estado de cumplir las obligaciones a que esté sometido por normas del D.I.

d. Este derecho de los Estados no podrá ejercerse sobre obligaciones parciales, sino sobre la totalidad del T.I., salvo que el mismo disponga otra cosa o las Partes así lo convinieren.

e. Las causas de anulabilidad deben alegarse sobre el T.I. en su conjunto. Sólo podrá alegarse sobre determinadas cláusulas si éstas son separables del resto en lo que respecta a su aplicación, conste que las mismas no han sido la base esencial para el consentimiento de las partes o que la continuación del cumplimiento del T.I., una vez separadas las cláusulas, no sea injusta.

f. Se pierde el derecho de alegar la causa de anulabilidad, terminación, retirada o suspensión cuando, conocidos los hechos por el Estado, éste ha convenido su continuación o se comporte de tal manera que pueda deducirse su aquiescencia a la continuación, validez o aplicación del mismo.

B. Causas de nulidad: a. Nulidad absoluta: se da cuando 1) el consentimiento ha sido conseguido por coacción sobre

el representante del estado, 2) la celebración del T.I. se ha conseguido por la amenaza o el uso de la fuerza dirigida contra el estado contratante, 3) cuando el T.I. en el momento de su celebración se oponga a una norma imperativa del D.I.

b. Nulidad relativa o anulabilidad: cabe la posibilidad que la causa de nulidad sea convalidada por un acuerdo expreso entre las partes contratantes o un comportamiento que equivalga a una aquiescencia: 1) violación manifiesta de una norma de importancia fundamental del derecho interno relativa a la competencia para celebrar T.I., 2) el representante del Estado tenía una restricción específica y notificada a los demás en sus poderes para manifestar el consentimiento del Estado, 3) error sobre una situación que sea esencial para el consentimiento, salvo que el Estado que lo alega no hubiera contribuido a ese error, 4) en los casos de dolo, entendiéndose por tal la conducta fraudulenta de otro estado negociador, y 5) corrupción del representante de un Estado, efectuada por otro estado negociador.

C. Suspensión de los Tratados: por su naturaleza es de orden temporal. Durante un tiempo el T.I. deja de surtir efectos jurídicos pero se mantiene en vigor. Se debe distinguir: 1) suspensión como alternativa junto con la terminación, cuando haya habido una violación grave por una de las partes, imposibilidad temporal de cumplimiento, y cambio fundamental de circunstancias sobreviniente; 2) suspensión simple: cuando el tratado así lo prevea, cuando todas las partes lo consientan, previa consulta con los demás estados contratantes, por medio de un acuerdo entre dos o más partes, siempre que está previsto en el T.I. o no esté prohibido en él, y no afecte a los derechos y al cumplimiento de las obligaciones por las demás partes y no sea incompatible con el objeto y fin el mismo, acuerdo sobre la misma materia (se debe desprender del T.I. posterior), la guerra, el estado de necesidad (imposibilidad de cumplimiento)

D. Terminación de los Tratados: la Convención de Viena contempla como causas de extinción las siguientes:

a. conforme a las disposiciones del propio T.I., b. por consentimiento de las partes,c. por denuncia (siempre que conste la intención de las partes en autorizarla o se deduzca de

la naturaleza del T.I.): en este caso se notificar en forma expresa al depositario o al resto de las partes en el T.I., dar un preaviso con un cierto plazo temporal y explicar los motivos de la denuncia,

d. por abrogación tácita (todas las partes celebran posteriormente un T.I. sobre la misma materia y conste o se deduzca su intención de regirse por el posterior),

e. consecuencia de una violación grave del T.I. es la facultad de la otra parte (T.I. bilaterales) u otras partes unánimente (T.I. multilaterales) a darlo por terminado,

f. por imposibilidad de cumplimiento, como consecuencia de la desaparición o destrucción definitiva de un objeto indispensable para ello (siempre que esto no derive de una violación del T.I. por la parte denunciante - TIJ),

g. por un cambio fundamental de las circunstancias existentes no previstas por las partes, siempre que:

i. la existencia de esas circunstancias constituya una base esencial del consentimiento,

ii. el efecto del cambio sea modificar radicalmente las obligaciones pendientes de cumplimiento,

iii. el T.I. no establezca una frontera, iv. el cambio de circunstancias no sea consecuencia de una violación del T.I. por la

parte que lo alega.

h. Aparición de una nueva norma imperativa de D.I. que se oponga al T.I., convirtiéndolo en nulo.

Existen otras circunstancias EXCLUIDAS por la Convención de Viena como causa de terminación: reducción del número de partes hasta un número inferior al necesario para su entrada en vigor, y la ruptura de relaciones diplomáticas o consulares.

Aún cuando no fueron consideradas por la Convención de Viena, es causa de terminación la llegada al término final cuando el T.I. tiene una duración determinada. La guerra como causa de terminación ha sido muy discutido: La CDI en 2011 aprobó un proyecto sobre los efectos de un conflicto armado en los T.I. cuando al menos uno de los Estados es parte del conflicto. Este proyecto sostiene que el surgimiento de un conflicto armado no produce ipso facto la terminación de los T.I. ni su suspensión, sino que se deben analizar las circunstancias de cada caso concreto para determinar si se produce la terminación o suspensión del T.I. Respecto al Estado de necesidad, causa invocada muchas veces por la doctrina, el T.I.J. estableció claramente que el estado de necesidad no puede ser invocado más que para exonerar a un Estado de su responsabilidad por el incumplimiento motivado por el estado de necesidad, y que puede el T.I. estar inoperante de hecho pero sigue en vigor a menos que las partes lo extingan de común acuerdo. Otro caso es el de extinción del sujeto internacional, que motiva, en la mayoría de los casos, la extinción de los T.I.

E. La retirada de las partes en los T.I.: supone la extinción de las obligaciones dimanantes del T.I. para la parte que se retira. Puede darse por los siguientes casos:

a. Cuando lo prevea el T.I.,b. Cuando exista consentimiento de las partes,c. Cuando conste que las partes admitieron esa posibilidad,d. Cuando el derecho a retirarse se pueda deducir de la naturaleza del T.I.e. Por imposibilidad del cumplimiento del T.I.f. Por un cambio fundamental de circunstancias.

Fuentes extra convencionales del derecho internacional público; la costumbre, los principios generales del derecho, la equidad, la doctrina y la jurisprudencia.

Entendemos por C.I. a una práctica seguida por los sujetos internacionales y generalmente aceptada por estos como derecho. En la actualidad, la invocación y la prueba de la C.I. se ha visto facilitada por el surgimiento de las O.I., ya que esto implica un foro permanente donde se registran las posiciones de los Estados, acelerando el proceso de formación de una costumbre. Su rol es reconocido, pero no debe confundirse con el valor normativo de las resoluciones de las O.I., ya que éstas no son directamente obligatorias para los estados y no son en sí mismas, una fuente de D.I. (aunque algunas O.I. tienen facultades normativas).

La costumbre es un procedimiento más espontáneo, resultante del comportamiento de los Estados, y de la definición que hace el art. 38 del Estatuto del T.I.J. se desprende que está formada por dos elementos: el elemento material (que surge de la práctica de los Estados) y el elemento espiritual (opino iuris sive necessitatis).

El elemento material lo determina la práctica constante de los estados (que puede manifestarse por la actuación positiva de los órganos de varios estados en un determinado sentido, por leyes o sentencias internas de sentido coincidente, por la repetición de usos, por instrucciones coincidentes de los gobiernos, por determinadas prácticas en el seno de las O.I.) expresado en la aceptación general (referida a que las costumbres generales son aplicables a todos los Estados, hayan o no participado en su proceso de formación y sólo se abstraen aquellos que siempre se opusieron-regla del objetor persistente-), la uniformidad (que requiere que no existan contradicciones entre distintos estados en cuanto a la aplicación de la C.I., en su período de formación, que sea aplicada de manera frecuente y uniforme) y la duración (los doctrinarios clásico establecían un lapso de tiempo - aproximadamente 100 años-, actualmente la cristalización de un fenómeno en C.I. es mucho más

rápida). Respecto a las omisiones o costumbres negativas, la doctrina en su mayoría se muestra favorable a la misma y el T.P.J.I. condiciona la formación de costumbre por omisión a que la abstención esté motivada por la conciencia de un deber de abstenerse.

El elemento espiritual lo constituye la convicción de la obligatoriedad jurídica de esa práctica. Es el elemento más importante porque permite diferenciar a la C.I. de otras prácticas que también son aceptadas generalmente, y son uniformes y sus reglas datan de siglos atrás. No debe confundirse con la cortesía internacional, ya que el incumplimiento de ésta no genera responsabilidad internacional, pero la infracción de la norma internacional (C.I.), sí da origen a la misma. Sólo en el caso de que los usos sociales se una a la convicción de su obligatoriedad jurídica, puede llegar a transformarse en una C.I. La opino iuri sive necessitattis se produce cuando los Estados tienen la convicción de que esa práctica constituye una obligación jurídica. Si el Estado no se comporta de acuerdo a la C.I. significa que ha violado la norma y le cabe responsabilidad internacional. La validez de la norma consuetudinaria se ve legitimada cuando el estado que la ha violado menciona una de sus excepciones, dadas por la norma misma.

Las clases de costumbre y su obligatoriedad:

Cabe distinguir en dos grandes grupos, las costumbres generales y las costumbres particulares (y dentro de estas, las locales o bilaterales y las regionales).

Las costumbres generales tienen ámbito universal y obligan en principio a todos los estados, salvo que se hayan opuesto a la misma en su período de formación de manera inequívoca y expresa (regla de la oposición persistente). El litigante que se oponga a la aplicación de una C.I. debe probar que la ha rechazado en su período de formación (recae en él la carga de la prueba). Esta regla tiene dos límites: 1) no es admisible cuando la norma consuetudinaria haya devenido en norma imperativa del D.I. y 2) la objeción debe ser persistente, es decir, debe mantenerse en todas las ocasiones en que su aplicación pueda afectar al estado que la realizó. Nos es exigible que participen todos y cada uno de los estados en la formación de una costumbre internacional, sino que lo importante es que hayan participado de su creación un número de estados suficientemente representativo del interés jurídico que pretende regular la norma. Debe tenerse en cuenta que los estados deben participar tanto a través de los actos (elemento material) como de la convicción de obligatoriedad jurídica (elemento espiritual). Obliga a todos los estados, hayan o no participado de su creación.

Las costumbres particulares: Costumbres regionales, son lasque han nacido entre un grupo de estados con

características propias. Las costumbres regionales, en un litigio, deberán probarse por quién la alega. El T.I.J. en el Caso del derecho a asilo, ha dicho que la parte que invoca una costumbre regional debe probar que se ha constituido de manera que sea obligatoria para la otra parte. Es decir, obliga a los Estados que hayan participado en su creación o que la hayan aceptado de alguna forma.

Costumbres de carácter local: su ámbito de aplicación es reducido y puede llega a afectar sólo a dos estados (costumbre bilateral).Deben ser probadas por estado que las invoca.

Interacción entre C.I. y T.I.

El fenómeno de codificación y desarrollo progresivo del D.I. ha producido ciertos efectos en la formación del D.I. consuetudinario, y ha sostenido que los estados que no hayan ratificado el T.I., igualmente les es aplicable cuando se trata de la codificación de una C.I.

En la Convención de Viena, dos artículos señalan que C.I. y T.I. son dos realidades en interacción.

Art. 38 de la Convención de Viena: referido a las normas de un T.I. aplicable a terceros Estados como C.I., cuando el T.I. recepta una norma consuetudinaria o a partir de la adopción de un T.I. nace una costumbre general. Se aplica a un estado que no es parte como norma consuetudinaria.

Art. 43 de la Convención de Viena: referido a los casos de terminación de un T.I. (nulidad, denuncia o suspensión), cuando establece que si no es aplicable por alguna de esas cuestiones, los estados igualmente deben cumplir la norma si están sometidos a ellas por una C.I.

La doctrina ha recogido y sistematizado tres supuestos de interacción entre C.I. y T.I.:

1) Efecto declarativo: una costumbre preexistente que es declarada o enunciada en un T.I. El elemento clave de este efecto lo constituye la adopción y posterior entrada en vigor del T.I., ya que desde ese momento un determinado grupo de conductas rige en forma convencional (T.I.) para los estados parte yen forma consuetudinaria (c.i.) para los terceros estados.

2) Efecto cristalizador: una costumbre en formación que se cristaliza en norma consuetudinaria mediante la adopción de un T.I., siempre que la práctica anterior sea tan constante y uniforme como para cristalizar un consensus sobre su concreto contenido normativo. La norma cristalizada obliga en el plano consuetudinario a todos los estados que no se hayan opuesto expresamente a la misma y en el plano convencional a las partes del T.I.

3) Efecto generador o constitutivo: formación de una costumbre a partir de la disposición de un T.I. gracias a una práctica posterior constante y uniforme de los Estados conforme con dicha disposición. De acuerdo con la jurisprudencia del T.I.J. es necesario que se cumplan ciertos requisitos: la regla convencional que origina el proceso debe tener carácter normativo y la práctica posterior debe ser general, uniforme y constante en el mismo sentido. Su elemento clave es la práctica subsiguiente de los terceros estados, cuya conducta será determinante en la formación de la C.I. por no estar obligados por el T.I.

C.I.yT.I. no se identifican, son autónomos, pero interactúan en la realidad de la Sociedad Internacional. Cuando coincide la norma consuetudinaria y la convención, en los estados que se pueda se aplica primero el T.I. (estados partes) y entre los que no se puede, se aplica la C.I. (terceros estados).

Las O.I. facilitan la cristalización de las costumbres. La mayor parte de las resoluciones de las O.I. no crean normas jurídicas obligatorias para los estados miembro y no constituyen fuentes de D.I., pero en algunas resoluciones de la AG pueden encontrarse los tres efectos mencionados precedentemente. De acuerdo con la Carta de la ONU, las Resoluciones de la AG no son obligatorias, pero bajo determinadas condiciones, pueden producir efectos en la formación de D.I. constituyéndose excepcionalmente en una fuente del mismo, en virtud de su interacción en el proceso de formación consuetudinario: puede declarar o confirmar normas consuetudinarias ya vigentes, cristalizar una norma consuetudinaria en vías de formación o puede ser el origen de una futura norma consuetudinaria si la práctica posterior de los estados confirma su valor jurídico.

Esta influencia de las O.I. sobre las costumbres va a dar una interacción entre las resoluciones de la AG y la costumbre, ya que, a pesar de tener las primeras el valor jurídico de una recomendación, algunas de ellas tienen contenidos específicamente cuestiones que atañen al D.I. y pueden resultar significativas en los casos detallados precedentemente.

Los principios generales del derecho

Es una de las fuentes que enumera el art. 38 del Estatuto del T.I.J., y se refiere a los principios que están presentes en todos los ordenamientos jurídicos. En la realidad, han presentado un papel menor en la jurisprudencia internacional salvo en los aspectos procesales.

Los más numerosos, han sido recogidos del derecho interno (foro doméstico) y se pueden enumerar los siguientes: 1) prohibición de abuso del derecho, 2) responsabilidad internacional nacida de actos ilícitos y restitución de lo adquirido por medio de un enriquecimiento injusto, 3) excepción de prescripción liberatoria, 4) obligación de reparar daños (que abarca al daño emergente y al lucro cesante). Todos ellos se recogen de sentencias de tribunales internacionales.

Existen otros principios generales, propiamente internacionales, tal como la primacía del T.I. sobre la ley interna, el principio de la continuidad del estado, el que en materia de responsabilidad internacional la indemnización debe ser apreciada en función de la realización efectiva del daño, la regla del agotamiento previo de los recursos internos antes de recurrir a la vía internacional y algunos otros relativos a la conducta

en la guerra marítima. Surgen principalmente de la jurisprudencia internacional y la diplomacia normativa de los estados.

Los principios generales del D.I. son una fuente autónoma de D.I., con independencia de que su contenido se vea normalmente reflejado en normas consuetudinarias o convencionales.

Un núcleo reducido de estos principios son considerados principios básicos o fundamentales del ordenamiento jurídico por la S.I., a los que deben sumarse principios de carácter humanitario que han sido calificados como principios intransgredibles por el T.I.J. Estos principios son los formulados en la Carta de la ONU en su art. 2, a los que se debe agregar los Dispuestos en la Res.2625 de la AG, y que son los siguientes:

A. Principio de igualdad soberana de los estados (se refiere a la igualdad jurídica)B. Los estados deben cumplir sus compromisos de buena fe, C. Obligación de resolver las controversias entre estados por medios pacíficos,D. Prohibición de amenaza y uso de fuerza, E. Principio de igualdad de derechos y de la libre determinación de los pueblos,F. Principio de no intervención,G. Principio de cooperación pacífica entre los estados.

Son los principios de no intervención y de igualdad soberana los que reflejan la estructura eminentemente descentralizada e interestatal de la S.I. y rigen la estructura relacional del ordenamiento internacional contemporáneo.

Jurisprudencia y doctrina

Entre los medios auxiliares que enumera el art. 38 del Estatuto del T.I.J., encontramos la jurisprudencia y la doctrina. No son fuente en el sentido de creadores de D.I., sino que es un medio para determinar las reglas de derecho, decir cuál es el derecho aplicable.

La jurisprudencia no es una fuente formal del D.I., ya que en éste no existe la obligatoriedad del precedente. El art. 59 del Estatuto del Y.I.J. establece el carácter relativo de las decisiones de la C.I.J., que son obligatorias para las partes en litigio y para los temas que se le someten. Pero podemos observar que tanto el T.I.J.I. como el T.I.J. citan continuamente sus decisiones anteriores, bien para recogerlas o para explicar la falta de similitud con el precedente. Se le reconoce una doble función, como medio de interpretación y como medio de prueba. Como medio de interpretación, va a ser trascendente ya que se observan las continuas referencias que los tribunales internacionales hacen de sus decisiones anteriores, formando un corpus jurisprudencial (cuando se cambia una interpretación, los tribunales internacionales explican por qué se cambió). Como medio de prueba de la existencia de las normas de D.I., observamos que en muchas ocasiones, los tribunales internacionales hacen un detallado análisis de los principios y las fuentes consuetudinarias que permiten acreditar principios generales y normas consuetudinarias.

Se debe distinguir entre sentencias y dictámenes del T.I.J., cuyo valor vinculante es distinto. Este distinto grado de obligatoriedad se relaciona con las competencias que este tribunal tiene. Las sentencias, emitidas dentro de su competencia contenciosa, que se da cuando existe controversia entre estados y la Corte resuelve, es obligatoria para las partes en litigio. Los dictámenes, dados dentro de su competencia consultiva, se dan cuando algún Estado u O.I. o un organismo especializado requiere una opinión sobre D.I. La C.I.J. le da el mismo valor a las sentencias y a los dictámenes. A éstas, hay que sumarle las sentencias de los tribunales arbitrales.

La doctrina científica es un medio auxiliar, y está constituida por las opiniones de distintos autores. En el caso del D.I. existen varios autores individuales, pero ha habido también un desarrollo colectivo en institutos internacionales, distintos institutos científicos en distintos ámbitos. El más importante es el Instituto de D.I. de Francia. Principalmente sirve para dar fe de la existencia de determinadas costumbres internacionales: valor documental que revisten estas opiniones.

La equidad: la C.I.J. puede resolver una cuestión conforme a equidad (se trata de un procedimiento excepcional) La jurisdicción de equidad requiere el consentimiento de las partes que mantengan la controversia. Existen dos acepciones para su aplicación: 1) como medio o criterio interpretativo, apareciendo

como el poder del juzgador de atenuar los efectos de la aplicación de una norma jurídica cuando su aplicación estricta implique un resultado no deseado. Su aplicación puede hacerse seccundum legem (conforme a la ley) o preter leger (cuando la ley no ofrezca respuesta), y 2) jurisdicción de equidad, cuando opera como fuente formal porque la C.I.J. produzca nuevas normas jurídicas especiales para esa cuestión conforme al acuerdo entre partes. Su límite son las normas de ius cogens.

Actos unilaterales: Los actos unilaterales son importantes en el campo del D.I., como por ejemplo, el reconocimiento de un Estado. El reconocimiento de los efectos jurídico de los actos unilaterales se basa en el principio de buena fe. Sus alcances siempre van a ser de interpretación restrictiva y estarán sujetos a una serie de condiciones, que señala la doctrina. Se trata de una manifestación unilateral de voluntad que:

A. Debe ser imputable a un sujetos de DI (emitida por alguien que tenga capacidad para comprometer al Estado),

B. Debe ser libre, no viciada y o depender de ninguna otra voluntad (soberana),C. Tiene que alcanzar por sí sola y de modo independiente, aunque tenga un contenido similar a la de

otros estados.D. Debe tratarse de una emisión discrecional que no sea consecuencia de la aplicación de otra norma

de D.I.E. Su límite es el respeto por las normas imperativas (ius cogens)

Existen varias clases de actos unilaterales admitidos por el D.I.:

A. Renuncia, que es un acto unilateral por el que el Estado abandona un derecho, provocando su extinción. En relación con éste, encontramos el desistimiento, que es la renuncia a una acción, una instancia recursiva,

B. Notificación, cuando se pone en conocimiento de un tercero un hecho, acción o documento, cuyo efecto puede derivar en la obligación del tercero,

C. Estoppel, especie de teoría de los actos propios, que consagra la oponibilidad de los actos unilaterales a su autor, El estado no puede ser autorizado a beneficiarse de sus propias contradicciones entre las alegaciones o presentaciones que realiza y su conducta previa al respecto, en perjuicio de otro Estado que, por esa conducta previa creyó que el estado reclamante tenía una posición contraria al derecho que reclama.

D. Aquiescencia, muy importante principalmente en los reclamos territoriales. Se trata de un acto de omisión que deriva en cierto modo en el reconocimiento de un hecho. Para que se figure como renuncia, es necesario que el hecho, la situación sea conocida por el presunto aquiescente (por ello es importante en el D.I. la protesta, procedimiento para impedir que se configure la aquiescencia).

Aplicación de las fuentes por parte del Tribunal Permanente de Justicia Internacional y la Corte Internacional de justicia. Estudio de casos.

CAPITULO II: Los principios y los sujetos del Derecho Internacional Público.

UNIDAD TEMATICA III: Los principios del derecho internacional público.

1. Los principios del derecho internacional público: recepción en la Carta de las Naciones Unidad y de la Organización de los Estados Americanos. La evolución: resolución 2625 de la Asamblea General de las Naciones Unidas.

Los principios formulados en el art. 2 de la carta constituyen el marco general de obligaciones en el cual deben desenvolverse los órganos y los miembros de las N.U. Han sido desarrollados tanto por la AG directamente como por las Conferencias mundiales por ella convocadas. Las resoluciones no bastan para

consagrar en el derecho positivo los enunciados de los diversos principios, pero aquellos enunciados que recogen proposiciones normativas anteriormente reconocidas, o que no fueron objeto de interpretaciones unilaterales de Estados, revisten un valor especial. El T.I.J> reconoció en su sentencia de 1986 sobre las actividades militares y paramilitares en y contra Nicaragua que la Resolución 2625, especialmente importante respecto a los principios de la Carta, ha declarado principalmente normas de D.I. ya existentes. En los años transcurridos desde la aprobación de dicha Resolución, se han producido significativos acontecimientos para la clarificación, consolidación y desarrollo del os principios de D.I. estipulados en la Carta y completados y ampliados por la Resolución 2625, en la Jurisprudencia Internacional, en las declaraciones de la AG y a través de las diversas conferencia y cumbres internacionales. Los cambios producidos en los valores asumidos como principios fundamentales del D.I. se han visto reflejados en las mismas.

El art. 2 de la Carta de las N.U. establece los principios a los que deben ajustarse tanto sus órganos como los estados miembros. En 1970, la AG dicta la Resolución 2625, declaración que hace referencia a los principios contenidos en el mencionado artículo de la Carta y algunos otros que los Estados, con el transcurrir del tiempo y de la historia, consideran que era imprescindible confirmar. La Carta de las N.U. es un Tratado (obligatorio para las partes), en cambio la Resolución 2625 es una declaración que no tiene la fuerza del T.I., y por ello se discute su carácter obligatorio. Para los estados miembros tiene fuerza obligatoria y lo fueron ratificando con otras Resoluciones que fueron dictando (por ejemplo, la libre determinación de los pueblos es una norma de ius cogens), las que confirman su obligatoriedad.

Principios comunes a la Carta y a la Resolución 2625

1. Igualdad soberana de los estados2. Buena fe3. Solución pacífica de controversias4. No uso y amenaza de la fuerza

Principios exclusivos de la Carta (vinculados con la naturaleza de la ONU)

1. Asistencia a las N.U.2. Autoridad de las N.U. sobre todos los estados miembros.3. Excepción de la Jurisdicción interna de los estados no miembros4. Principio de no injerencia (que es distinto del principio de intervención)

Principios privativos de la Resolución 2625

2. Principio de no intervención entre estados.3. Principio de cooperación entre estados.4. Principio de igualdad y de libre determinación de los pueblos.

Concepto y desarrollo de los principios del derecho internacional público: buena fe, prohibición del uso o amenaza de la fuerza, solución pacífica de las controversias, no intervención. Otros principios.

Principios comunes

1. Principio de igualdad soberana. Presenta dos aspectos: en primer término se proclama en él que todos los estados miembros conservan su soberanía, sustento de la ONU. Los Estados no le ceden la soberanía, sólo le trasladan algunas competencias, la habilita para que regule ciertas situaciones de D.I. El segundo aspecto es la igualdad jurídica de los Estados soberanos, igualdad ante la ley. No se trata de una igualdad fáctica, ya que las desigualdades de hecho entre los estados son inmensas y presentan caracteres muy distintos a los de desigualdad entre las personas humanas. Esta igualdad jurídica no es obstáculo para que cumplan con sus obligaciones internacionales. En la Res. 2625 el enunciado de este principio se enuncia en términos muy parecidos a una declaración interpretativa sobre la Carta de la ONU, y agrega dos elementos: el deber de cada estado de vivir en paz con los

demás estados, y el derecho a elegir y llevar adelante libremente su sistema político, social, económico y cultural.

2. Principio de buena fe. Se trata de un límite a la discrecionalidad de los Estados, que establece que deben cumplir las obligaciones contraídas. Es el complemento del art. 26 del Convenio de Viena, específico para los T.I. (pacta sunt servanda). Se conoce en la Res. 2625 como el principio de que los Estados cumplirán de buena fe las obligaciones contraídas por ellos de conformidad con la Carta. Opera respecto de las obligaciones de los Estados, pero también respecto de sus derechos. El T.I.J> ha sostenido que la buena fe constituye uno de los principios básicos que gobiernan a la creación y observancia de obligaciones jurídicas, cualquiera sea su fuente. Respecto de las obligaciones convencionales, la Res. 2625 expresa el deber de cumplir de buena fe las nacidas de acuerdos internacionales válidos. Se reitera, además, la primacía de las obligaciones dimanantes de la Carta de las N.U.

3. Principio de arreglo pacífico de controversias. La Carta de las N.U. establece para los miembros de las UN la obligación de solucionar sus controversias internacionales por medios pacíficos. La Res. 2625 universaliza este principio al hablar de Estados. Plantea dos obligaciones, la de hacer (solucionar en forma pacífica los conflictos) y la de no hacer (es decir, abstenerse de agravar una situación de conflicto internacional, cuando se trata de implementar un medio de solución pacífica -mediación, arbitraje, jurisdicción internacional). La primera obligación sólo se considera cumplida si se procede de modo que no se ponga en peligro ni la paz ni la seguridad internacional ni la justicia. El art. 33 de la Carta de las UN enumera los medios, no de forma taxativa (negociación, investigación, arbitraje) estableciendo una clasificación entre medios no jurisdiccionales y medios jurisdiccionales (como son el arbitraje o el arreglo judicial en el T.I.J. ola C.I.J). La Res. 2625 impone la obligación de usar todos los medios pacíficos de solución de controversia, pero reafirmando el principio de la libre elección de los medios establecido en el art. 33 de la Carta: el Estado puede optar por el medio que considere más oportuno ya que no existe una relación de jerarquía entre ellos. Esta amplia libertad reconoce su límite en la regla de adecuación de los medios a las circunstancias y a la naturaleza de la controversia (medio idóneo).

El arreglo de controversias no es un fin de la ONU, sino un medio de segundo grado para lograr el mantenimiento de la paz y seguridad internacional. El Capítulo VI de la Carta establece la obligación de los estados miembros de arreglar a través de medios pacíficos de su elección, las controversias que entre ellos surjan, con el objeto de no poner en peligro la paz y seguridad internacional. La competencia de UN no se extiende sólo a las controversias entre Estados, sino que también a las situaciones internacionales susceptibles de conducir a quebrantamientos de la paz. Una controversia es, según el TPJI un desacuerdo en una cuestión de derecho o de hecho, una contradicción, concepto aún más delimitado por la CIJ al sostener que una controversia tiene existencia objetiva, independientemente del reconocimiento formal o la negativa de su existencia por una de las partes, y aunque una de las partes dé seguridades de que, por el momento, no adoptará medidas de ejecución de su pretensión. El concepto amplio de situación utilizado por la Carta de la ONU le ha permitido conocer de conflictos internos y adoptar medidas frente a entes no estatales como puede ser un determinado grupo opositor o facciones enfrentadas dentro de un estado.

4. Principio de la prohibición de la amenaza o el uso de la fuerza. Este principio tiene muchos antecedentes históricos. La guerra era una opción común en el Medioevo. Su antecedente es la doctrina medieval del bellum iustum (guerra justa). El uso de la fuerza se ha ido sometiendo a limitaciones o condiciones hasta convertirse en ilícito. Sus antecedentes más concretos fueron el Tratado de Versalles en 1917 y el Pacto Briand-Kellogg de 1928. Básicamente se plasmó en la Carta

de las UN de 1945 luego de la Segunda Guerra Mundial, y fue recogido por la Res. 2625. Los Estados no han dejado de hacer uso de la fuerza en las relaciones internacionales, sin embargo ello no debilita el carácter imperativo de este principio, ya que se trata de una norma de ius cogens (T.I.J.). El alcance subjetivo de este principio se refiere a los Estados y a los grupos de Estados. La prohibición internacional no se extiende a los pueblos bajo dominación colonial porque tienen el derecho de resistirse a la dominación. En cuanto a las O.I., los acuerdos u organismos internacionales necesitan de la autorización del C.S. de UN para aplicar medidas coercitivas (art. 53 de la Carta). Su alcance objetivo establece que: 1) la prohibición sólo se circunscribe a la fuerza armada, 2) se considera especialmente grave todo acto de agresión (la Res. 2625 lo califica como crimen contra la paz - en caso de conflicto se presume agresor el Estado que haya hecho un uso ilegítimo de la fuerza en primer lugar), 3) la prohibición del usos de la fuerza se extiende a los actos de represalia que impliquen el uso de la fuerza, organizar o fomentar la organización de fuerzas irregulares o bandas armadas para hacer incursiones en otro estado, organizar, ayudar o instigar actos de terrorismo, 4) es ilícita la amenaza del uso de la fuerza, es decir, el ultimátum que consista en una amenaza condicional de fuerza. El tema de las excepciones legítimas ha generado una gran polémica. El recurso de la fuerza armada está permitido sólo cuando se trate de una acción de las UN o autorizada por ella o se trate de un acto de legítima defensa (art. 51 de la Carta). En la práctica de las UN se ha considerado correcta la aplicación del uso de la fuerza en las operaciones de mantenimiento de paz de la ONU. El derecho inmanente de legítima defensa está reconocido en el art. 51 de la Carta, y sólo es legítima como reacción ante un ataque armado y debe guardar una proporcionalidad con el ataque contra el que se reacciona. Conforma a la jurisprudencia del T.I.J>, el derecho de recurrir a la legítima defensa encuentra como límite en la sumisión de este derecho a las condiciones de necesidad y proporcionalidad y las exigencias especificadas en el art. 51 que la autoriza y que son que las medidas adoptadas en ejercicio de legítima defensa sean comunicadas al CS de la ONU y no afecten de modo alguno el poder y el deber que tiene el CS de actuar en todo momento de la manera en que juzgue necesaria. La legítima defensa puede ser individual o colectiva. La Resolución 2625 incluye en el enunciado de este principio algunas reglas complementarias: no se considerará legal la adquisición de territorio derivada del uso de la fuerza y los Estados deberán realizar de buena fe negociaciones encaminadas a la rápida celebración de un tratado de desarme general y completo.

Principios exclusivos de la Carta de las NU

1. Asistencia a la ONU. Este principio establece dos obligaciones complementarias, una de hacer, que es la de prestar ayuda a la ONU y se refiere a cualquier acción conforme con la Carta. Y otra de no hacer, que es la omisión de auxilio y su objeto se debe sólo cuando la ONU ejerce una acción coercitiva, ya que exige la abstención de prestar ayuda a un Estado cuando la ONU le esté aplicando una medida coercitiva ante una situación provocada por ese Estado que ponga en peligro la paz internacional.

2. Autoridad de las UN sobre los Estados no miembros. En general, la mayoría de los Estados son miembros de la ONU. Se trata de una disposición convencional que impone una obligación a terceros estados, con independencia de su consentimiento. Sólo tiene sentido en el principio de efectividad, por la vocación internacional y la propia razón de ser de la Organización que es el mantenimiento de la paz y seguridad internacional.

3. Principio de la excepción de la jurisdicción interna de los estados o principio de no injerencia. La ONU no está autorizada a intervenir en los asuntos internos de los Estados, pero en el caso de que exista una situación de riesgo de paz y seguridad internacional, la ONU puede intervenir (Párrafo 7

del art. 2). Este principio está destinado a la ONU y se diferencia del principio de no intervención, ya que ese último está destinado a los Estados. Este principio reconoce a los estados un Dominio reservado a su jurisdicción interna.

Principios propios de la Resolución 2625

1. Principio de no intervención. Aplicable entre Estados, prácticamente idéntico al art. 18de la Carta de la OEA, ya que en los estados latinoamericanos es un principio de protección jurídica frente a las graves coacciones de que han sido objeto por parte de los países europeos y EEUU. La doctrina más exigente ha conectado este principio con el de igualdad soberana, ya que se trata de un principio tutelar de la soberanía. Ningún estado o grupo de estados tiene derecho a intervenir directa o indirectamente en los asuntos internos o externos de otro estado. Toda medida coercitiva que no sea un ataque armado, queda encuadrado en este principio (por ejemplo, el bloqueo económico). El uso de medidas económicas, políticas o de cualquier otra índole con un propósito coactivo para privar a los pueblos de su identidad nacional es encuadrado por este principio. La jurisprudencia ha sostenido en sus sentencias (C.I.J.) que este principio forma hoy parte del derecho consuetudinario. Existe un viejo debate respecto al derecho de injerencia humanitaria, y algunos doctrinarios han sostenido que se trata de una excepción al principio de no intervención. En varias Resoluciones, la AG de la ONU junto al reconocimiento de la importancia que tiene la ayuda humanitaria para las víctimas en situaciones de catástrofe, reafirma la soberanía del Estado y el papel primordial que le corresponde en la iniciativa la organización y la puesta en marcha de la asistencia humanitaria en su territorio. La asistencia humanitaria deberá proporcionarse con el consentimiento del país afectado y en principio, sobre la base de una petición de ese país.

2. Principio de cooperación pacífica entre los Estados. Se trata de un principio prácticamente enunciativo porque no dice como implementarlo. Su mayor mérito es que se concibe como una obligación de alcance universal y de contenido general de cooperar en orden al mantenimiento de la paz. Establece que los Estados deben cooperar con otros estados en el mantenimiento de la paz y seguridad internacionales. Formula el deber de cooperar para promover el respeto universal de los DDHH. Reafirma que los principios de igualdad soberana y de la no intervención se aplican en las relaciones internacionales en las esferas económica, social, técnica y comercial.

La libre determinación de los pueblos: antecedentes. Resolución 1514 (1960) de la Asamblea General de las Naciones Unidas; desarrollo posterior. Algunas derivaciones del principio de no uso de la fuerza: sistemas de seguridad colectiva (OTAN - TIAR). Desarme: el Tratado de no Proliferación de las Armas Nucleares y el Tratado para la Proscripción de Armas Nucleares en América Latina. Los principios del derecho internacional público y las fuentes del derecho internacional; su aplicación jurisprudencial por la Corte Permanente de Justicia Internacional y la Corte Internacional de Justicia.Principio de la igualdad de derechos y de libre determinación de los pueblos. Este principio se encuentra mencionado en la Carta de la ONU como un propósito, no como un principio en el art. 102 (los propósitos son los medios por los cuales se llevan adelante los principios). Se relaciona con el proceso histórico de descolonización llevado adelante en las décadas del 60 y 70. La mayoría de territorios que no eran estados eran colonias de las superpotencias. En 1960 la AG de la ONU dicta la Resolución 1514, considerada la Carta Magna de la descolonización, que establecía que aquellos pueblos sujetos a dominación pueden determinar autónomamente su sistema político. La Resolución 1541 de la AG crea el Comité especial de de descolonización. Este principio establece que todos los pueblos tienen derecho a determinar libremente, sin injerencias externas, su sistema político y proseguir su desarrollo económico, social y cultural, y todo estado debe respetar ese derecho. El T.I.J. en el caso Timor Oriental, afirmó que se trata de un derecho oponible erga omnes, y es un principio esencial del D.I. contemporáneo. La resolución 2625 establece que el derecho a

la libre determinación incluye a todos los pueblos. Se trata del primer DDHH reconocido por los Pactos de derechos civiles y políticos (PDCP) y sobre derechos económicos, sociales y culturales (PDESC).El derecho de la libre determinación no sólo lo tienen los estados coloniales, sino los pueblos constituidos en Estados o integrados en un Estado.

Aparece una doble dimensión de este principio:

1. Una dimensión externa, consistente en poder afirmar su identidad en el ámbito internacional, llegando, en algunos casos a constituirse en estado;

2. Una dimensión interna, íntimamente vinculada con el concepto de democracia, la que según la Convención de Viena de 1993 sobre los DDHH, se basa en la voluntad del pueblo, libremente expresada para determinar su propio régimen político, económico, social y cultural, y en su plena participación en todos los aspectos de la vida.

El problema se presenta para identificar a una población como pueblo en un contexto no colonial. Existen pueblos no coloniales de fácil identificación pues han mantenido durante siglos rasgos étnicos y/o culturales distintivos y una irreductible conciencia de sí mismos. Un pueblo es una población con idiosincrasia común, y que históricamente tiene una misma cultura y forma de vida. El T.I.J., en el caso del Sahara Occidental, define al pueblo como La forma del ejercicio de la libre determinación no importa tanto (aunque algunas están mencionadas en la Res. 2625) como el requisito esencial de que haya sido “libremente decidida”.

El derecho de libre determinación de los pueblos tiene como correlativo el deber de respeto por los Estados. La Res. 2625 establece al respecto ciertas obligaciones específicas:

1. La obligación de cooperar en la promoción del principio y de asistir a las UN en la aplicación del mismo.

2. La obligación de promover el respeto y la efectividad de los DDHH y libertades fundamentales.3. La obligación de abstenerse de recurrir a cualquier medida de fuerza que prive a los pueblos del

ejercicio de su derecho.

El derecho de libre determinación de los pueblos se puede ejercer a través de su transformación en un nuevo estado, en asociarse a otro estado libremente o de cualquier otra forma.

La Resolución 2625 establece también el derecho de resistencia de los pueblos frente al Estado opresor. Y aparecen también reglas protectoras de la integridad territorial de los estados. Ninguna disposición de la misma autoriza a quebrantar la identidad territorial de los Estados, ya que prima el principio de respeto a la integridad territorial, es decir, en caso de colisión, existe un Comité especial que analiza la integridad territorial del estado. Se prohíbe expresamente a los Estados cualquier acción dirigida al quebrantamiento parcial o total de la unidad nacional e integridad territorial de un estado.’

Respecto a los pueblos coloniales, la Res. 2625 contiene disposiciones específicas: el territorio de una colonia o cualquier otro territorio no autónomo tiene una condición jurídica distinta y separada del territorio del Estado que lo administra, hasta tanto el pueblo colonial ejerza su derecho de libre determinación.

UNIDAD TEMATICA IV : La subjetividad jurídico internacional y el Estado.

Concepto; características de la subjetividad; sujetos y actores de la escena internacional.

No se debe confundir las situaciones de SDI y sujeto de las relaciones internacionales (actores internacionales). Sujeto de R.I. se refiere a la calidad de actor o protagonista de esas relaciones en el plano sociológico. En cambio, ser SDI significa ser titular de derechos y obligaciones según las reglas del orden jurídico internacional. Los sujetos de D.I. con los entes destinatarios de las normas jurídicas internacionales, participan del proceso de su elaboración y tienen legitimación para reclamar por su incumplimiento e incurren en responsabilidad internacional.

Algunas entidades que actúan en la escena internacional, como las empresas transnacionales y las O.I.N.G., cualquiera sea su relevancia NO son SDI, por no depender en cuanto a su estatuto jurídico del D.I. sino del derecho de uno o varios estados.

El análisis de la evolución del D.I. muestra una progresiva tendencia a ensanchar el círculo de SDI. Las propias necesidades de la S.I. pueden aconsejar e incluso exigir el investir de personalidad internacional a determinadas entidades. Un ejemplo de ello es la opinión consultiva del T.I.J. sobre la reparación de daños sufridos al servicio de las UN, al plantarse la cuestión de si las UN poseen o no capacidad para presentar una reclamación, al sostener que los sujetos jurídicos de derecho no son necesariamente idénticos y su naturaleza depende de las necesidades de la comunidad.

Incluso en el D.I> clásico se reconocían junto a los estados otras entidades, como la Santa Sede, los pueblos beligerantes, en cuanto poseedoras de un cierto grado de subjetividad internacional.

Se ha producido, debido al propio acontecer social internacional, una diversificación de los sujetos de D.I., conservando los Estados su carácter de sujetos originarios del D.I., ya que el D.I> surge como un orden regulador de las relaciones entre colectividades políticas independientes, con un orden interestatal, con los Estados como creadores y componentes necesarios del mismo.

Sujeto del D.I. es el titular de derechos y obligaciones conferidos por normas jurídicas internacionales. En el DI clásico, eran los Estados los únicos sujetos de D.I>, eran los creadores de las normas jurídicas internacionales y a ellos era confiada la aplicación del DI. El D.I. era concebido en sí mismo como una rama del derecho destinada a regular las relaciones de los estados soberanos, significando esto que sólo ellos podían crear normas de DI, aplicarlas y ejecutarlas. Hoy, esa concepción clásica ya no refleja la realidad del DI, donde se verifican otros tipos de entidades que reúnen al menos, algunas de las características iniciales del SDI, OI que se han ido paulatinamente institucionalizando y otras entidades como los pueblos, comunidades beligerantes e individuos han sido reconocidos como SDI con distintos alcances.

La subjetividad internacional requiere que 1) sean destinatarios de las normas de DI, 2) que participen en su creación y 3) que estén legitimados en su doble faz (activa, pudiendo reclamar su cumplimiento, y pasiva, siendo pasibles de responsabilidad internacional). Los individuos no participan en la creación de las normas de D.I., pero si son destinatarios de las normas internacionales de DDHH y están legitimados en su faz pasiva.

Capacidad Internacional. No basta ser beneficiario de un derecho o estar afectado por una obligación, sino que se requiere una aptitud para hacer valer el derecho ante instancias internacionales o para ser responsable en el caso de violación de la obligación internacional, doble exigencia situada en el plano procesal de la legitimación (activa y pasiva).

La extensión de la capacidad internacional no es la misma en todos los casos. Los Estados en su calidad de sujetos originarios, poseen una capacidad plena (reúnen todas las características que se derivan de ser SDI). El resto tienen una capacidad restringida, limitada a las posibilidades que les ha dado su acto de creación (estatutos) o a los fines (de las OI) o, en otros sujetos, al reconocimiento que les hace el D.I. El TIJ ha dicho en su opinión consultiva sobre la reparación de daños sufridos al servicio de las UN, que mientras un Estado posee la totalidad de derechos y deberes internacionales, los derechos y deberes de las OI dependerán de los propósitos y funciones de ésta, tal y como establezca su estatuto (expresa o implícitamente) y desarrollados en la práctica. En lo que se refiere a los Estados, el elemento de la igualdad soberana los distingue de todos los demás sujetos del DI, el elemento de organización los distingue de ciertos sujetos no organizados (la nación, el individuo) y el elemento territorial los distingue de las OI. En cuanto sujetos soberanos, dotados de una organización política con base territorial, los estados son los SDI necesarios y plenos.

El D.I. contemporáneo se caracteriza por la pluralidad y heterogeneidad de sus sujetos.

El Estado como sujeto principal del derecho internacional público: nacimiento, reconocimiento internacional del Estado, tipos de Estados, sucesión de Estados y sus efectos en el derecho internacional. Agentes diplomáticos y agentes consulares.

Aún en la actualidad el Estado es el sujeto originario y el único con capacidad plena, ya que sólo él tiene las cuatro características exigidas por la subjetividad internacional. La naturaleza del poder estatal consiste por un lado, en un poder autónomo supremo en la conducción de sus relaciones con sus propios sujetos (ámbito interno) y en poder determinar libremente su conducta con respecto a los otros estados (aspecto externo). Las características del Estado soberano, para ser considerado como tal por el DI, son los tres elementos que lo conforman: la población, el territorio y la organización política, abrigados bajo la idea global y básica de soberanía. Estado es una organización de poder independiente sobre una base territorial. Se expresan en la concepción de soberanía, que constituye un principio constitucional del DI como es el principio de igualdad soberana. Su razón histórica tiene que ver con que el DI se constituye por entidades políticas independientes relacionadas por un vínculo de coordinación, no de subordinación: el DI es un derecho de entidades jurídicamente iguales. Este principio de igualdad soberana es el que garantiza y sostiene la igualdad jurídica de los estados, y constituye el punto de partida de otros principios constitucionales del DI como son el principio de no intervención, y el principio de excepción de jurisdicción interna de los estados.

Principio establecido por la Carta de las UN y recogido por la RES. 2625. Esta última especifica las características de la igualdad soberana contemplando igualdad de deberes y derechos. También especifica que elementos están comprendidos dentro del concepto de soberanía: 1)igualdad jurídica, 2) derechos inherentes a la soberanía plena, 3) deber de respetar la personalidad de los otros estados, 3) integridad territorial e independencia política de los estados, 4) derecho a elegir y llevar adelante libremente su sistema político, social y económico (relacionado con el principio de no intervención), 5) obligación de cada estado de cumplir de buena fe sus obligaciones internacionales (deber de respetar la soberanía de los otros estados).

En la Convención sobre los derechos y deberes del estado de 1933, estableció que el estado, como SDI, debe reunir los siguientes elementos: 1) una población permanente, 2) un territorio determinado,3) gobierno y 4) capacidad de entrar en relaciones con otros estados.

Población. Es el conjunto de personas que de modo permanente habitan en el territorio del estado y están generalmente unidas a éste por el vínculo de la nacionalidad. Igualmente, este concepto no se refiere únicamente a los nacionales, sino también a los extranjeros bajo su jurisdicción. Se trata de una dimensión personal de la soberanía estatal que tiene por un lado, una competencia territorial que prevalece sobre la personal, y, por otro lado, en el caso de sus nacionales, trasciende las fronteras de su territorio, ya que va a poder protegerlos fuera sus fronteras (protección diplomática derivada de la nacionalidad).

Territorio. Es el espacio físico dentro del cual la organización estatal ejercita plenamente la patria potestad de su gobierno, excluyendo cualquier pretensión de ejercicio de análogos poderes por parte de otro estado. Abarca un conjunto de espacios (terrestre, marino y aéreo) donde el Estado despliega con el máximo de intensidad sus poderes soberanos y no meras competencias de tipo funcional. La jurisprudencia internacional ha sostenido que es suficiente con que el territorio del estado tenga una consistencia apropiada, aunque sus fronteras no hayan sido delimitadas. Existen territorios que, sin pertenecer a la soberanía del Estado, están administrados por este: territorios bajo dominación colonial (territorios no autónomos según la Carta de las UN), que, de acuerdo con la declaración de principios de la Res. 2625 de la AG de las UN, tienen una condición jurídica distinta y separada del Estado que los administra, hasta que el pueblo del territorio ejerza si derecho a la libre determinación.

Gobierno. Es la expresión de la organización política del Estado. Se exige para considerar que existe una organización política que tenga la capacidad de mantener y establecer el orden interno, de participar en las RI en forma independiente. Es el gobierno el que define por excelencia al Estado como SDI. El TIJ en su opinión consultiva en el asunto Sahara Occidental, descartó que los territorios habitados por tribus y grupos nómadas en la región durante el pasado siglo pudieran ser tenidos por estados, ya que no tenían una organización política. El gobierno debe ser efectivo, en el sentido de poder desarrollar las funciones estatales

en la esfera interna y de hacer frente a los compromisos del estado con otros SDI en la esfera externa. La naturaleza constitucional, representativa o no, del poder establecido es indiferente para el D.I. El T.I.J. en su sentencia en el caso de las actividades militares y paramilitares en y contra Nicaragua, sostuvo que las orientaciones políticas internas de un Estado pertenecen a la competencia exclusiva del mismo, siempre que no violen una obligación de DI. Según el TIJ, cada estado posee el derecho fundamental de decidir y poner en práctica como entiende su sistema político, económico y social.

El concepto de pueblo fue desarrollado por el TIJ en el Fallo Sahara Occidental, que sostuvo que pueblo sujeto a dominación colonial es aquella comunidad que tiene una identidad cultural común, distinta de la entidad política-cultural del estado que ejerce su dominio (control político) sobre ese pueblo. Generalmente, el estado dominante tampoco tiene vinculación territorial con el dominado.

El Estado soberano ante el DI

El estado soberano se caracteriza por no depender de ningún otro orden jurídico estatal y de ningún otro sujeto del DI. La independencia del Estado puede ser considerada como una proyección de su soberanía.

Los principios derivados de la Soberanía estatal en el plano del DI son:

Principio de igualdad soberana, se trata de una igualdad jurídica. Ciertas desigualdades de hecho no obstan a este principio, aunque puedan dar lugar a diferencias entre estados que se intentan superar en un plano de justicia retributiva (estados del centro y de la periferia).

Principio de no intervención en los asuntos internos de otros estados. Prohíbe el recurso a medidas económicas, políticas o de cualquier índole para coaccionar a otros estados y el uso de la fuerza para privar a los pueblos de su identidad nacional.

Principio de no injerencia. Prohibición que opera frente a las OI.

La independencia en el plano del DI supone los elementos de exclusividad, autonomía y plenitud de la competencia estatal. La exclusividad de la competencia significa que en principio, en un territorio determinado sólo se ejerce una competencia estatal, y la autoridad que gobierna excluye del mismo la intervención de cualquier otra autoridad. La autonomía de la competencia significa la libertad de decisión en la esfera de la competencia propia. La plenitud de la competencia distingue la competencia del Estado, ilimitada, de las competencias de otras colectividades públicas, que están limitadas en cuanto a su objeto.

Reconocimiento de los Estados.

La aparición de un Estado puede producirse ex novo sin que otros estados se vean afectados (creación de un estado sobre territorio no ocupado -res nullus) o bien a partir de estados preexistentes, en virtud de una modificación (secesión de una parte o integración de varios estados en uno) o de extinción (desintegración del estado originario y la creación de varios estados a sus expensas). Una vez que un estado creado reúne los elementos que lo caracterizan como tal, existe como SDI. Desde ese momento, los otros estados pueden verificar su existencia real, prestándole su reconocimiento.

Se ha producido una controversia doctrinaria respecto al reconocimiento del estado nuevo dentro del plano de DI.:

1. Tesis constitutiva: considera que el estado no existe mientras no haya reconocimiento.2. Tesis declarativa: el estado existe aún sin reconocimiento a partir de que reúne los elementos

requeridos para constituirse como tal. Pero el reconocimiento por parte del resto de los estados tiene efectos en cuanto a la oponibilidad de hecho del estado y el establecimiento de RI: el estado no podrá desenvolverse en la práctica de las RI hasta no ser reconocido por otro estado.

Aunque el reconocimiento posee un indudable valor declarativo en relación con la existencia del Estado, en la práctica, la capacidad de acción del nuevo estado en el plano internacional es muy restringida antes de su reconocimiento formal, siendo éste necesario para el pleno ejercicio de sus competencias exteriores o para el pleno despliegue de sus actos jurídicos en el territorio de otro estado.

El reconocimiento es un acto jurídico libre por el cual uno o varios estados constatan la existencia de una comunidad humana políticamente organizada sobre un territorio. Sólo el autor del reconocimiento queda

vinculado por él y encaso de haber sido parcial, en los aspectos parciales que haya sido realizado. Es un acto absolutamente discrecional del estado. Es importante distinguir el reconocimiento de estados del reconocimiento de gobiernos, que tiene limitaciones en el DI. El reconocimiento de gobiernos es la manifestación de un estado de la voluntad de mantener relaciones diplomáticas con otros estados cuando ha sucedido un cambio de gobierno. En el DI de los estados Latinoamericanos existen limitaciones expresas al reconocimiento de gobiernos que asumen por derrocamiento de gobiernos democráticos.

Sucesión de Estados

La causa de que se produzca una sucesión de estados o sustitución de un estado por otro es siempre una modificación territorial de conformidad con el DI, es decir, cuando de forma lícita un estado pierde territorio y otro estado lo adquiere. Este tema se encuentra regulado en el D.I. en los Convenios de Viena sobre sucesión de Estados en materia de tratados de 1978 y el Convenio de Viena de 1983 sobre sucesión de estados en materia de bienes, archivos y deudas del estado. La concepción tradicional de DI describe a la sucesión de estados como la sustitución de derechos y obligaciones de un estado a otro en un territorio determinado. El DI contemporáneo, define la sucesión de estados como la sustitución de un estado por otro en la responsabilidad de las RI de un territorio.

Tipología de supuestos de sucesión de estados:

1. Sucesión respecto de una parte del territorio de un estado: una parte del territorio es transferida por el estado titular a otro estado (sucesión parcial).

2. Estado de reciente independencia: se trata de un estado sucesor cuyo territorio era un territorio dependiente de cuyas RI era responsable el estado predecesor. Esta situación especial se distingue del resto por las características que reviste.

3. Unificación de estados: dos o más estados se unen extinguiendo la personalidad de ambos y forman un nuevo SDI, el estado sucesor.

4. Separación de parte o partes del territorio de un estado: da lugar a la formación de uno o varios estados, continúe o no el estado predecesor.

5. Disolución de un estado: cuando un estado se disuelve y deja de existir, formando las partes del territorio del estado predecesor dos o más estados sucesores.

Una modificación territorial en violación del DI no puede dar lugar a la aplicación de las reglas de sucesión de estados. El DI establece de forma imperativa la obligación de los estados de abstenerse del uso o amenaza de la fuerza armada en las RI. Para el DI el estado ocupado continúa existiendo y ejerciendo sus derechos entre otros estados y sujetos internacionales.

Sucesión en materia de T.I.

El convenio de Viena de 1978 establece los derechos y obligaciones respecto a los TI en cuanto a la sucesión de estados. No afecta a los TI sobre regímenes de frontera y derechos territoriales, por lo que el Estado sucesor debe aceptar los límites territoriales, y los derechos o restricciones de usos de otros estados que afecten a su territorio, a excepción de los TI sobre bases militares.

También establece la no transmisión de los derechos y obligaciones en el supuesto típicamente colonial de que se haya celebrado entre el Estado predecesor y el Estado sucesor un acuerdo de transmisión o devolución mediante el cual el estado predecesor transmite al estado sucesor los derechos y obligaciones derivados de tratados en vigor. Tampoco acepta la transmisión de derechos y obligaciones por el solo hecho de la declaración unilateral del estado sucesor.

1. En el supuesto de sucesión de una parte del territorio, dejan de estar en vigor respecto al citado territorio, los tratados del estado predecesor y entran en vigor los del estado sucesor.

2. En un estado de reciente independencia, se adopta la regla de la tabla rasa, estableciendo que no están obligados a mantener TI o a pasar a ser parte de él por el solo hecho de estar vigente al momento de la sucesión. De este modo, se evita que estados en vía de desarrollo accedan a la independencia con pesadas obligaciones económicas, jurídicas y políticas. El estado de reciente

independencia podrá escoger, en determinadas condiciones, que TI continuarán y cuáles se darán por terminados.

3. En el supuesto de unificación y separación de Estados el principio aplicable el de la continuidad de las obligaciones y derechos: se tramiten los TI en vigor del estado predecesor al estado sucesor, debido a la necesidad de preservar las relaciones convencionales. En el caso de separación de Estados, el convenio permite su exclusión si los estados interesados acuerdan otra cosa o se deduce del tratado que su aplicación a los nuevos estados separados es incompatible con el objeto y fin del tratado que han cambiado radicalmente las condiciones de su ejecución.

Efectos de la sucesión sobre la calidad de miembro de una O.I.: no se ha admitido la sucesión de estados en cuanto a los TI constitutivos de OI. El estado sucesor no sustituye al estado predecesor en las OI. Cada organización tiene un proceso de admisión y los estados miembros de la misma son los que controlan el acceso de nuevos miembros.

En la ONU se planteó un caso especial con la desintegración de la URSS. La Representación Soviética comunicó al Secretario General de la ONU que la Federación Rusa ocuparía el lugar de la URSS como miembro de las UN, incluyendo el CS, y todos los demás órganos de es OI, con el apoyo de los estados de la comunidad de Estados independientes, y asumiría todas las obligaciones (inclusive las financieras) de la URSS. No hubo objeciones a esta acción unilateral por parte del resto de los estados, a pesar de no ser esa la solución jurídica correcta al tratarse de una extinción de estado predecesor. Para considerar a Rusia como estado sucesor respecto a la ONU se basaron en el principio de estabilidad de las RI (Rusia era un miembro permanente del CS y gran potencia nuclear).

Efectos en cuanto al ámbito económico público

Respecto a los bienes de propiedad pública: el art. 11 del Convenio de Viena de 1983 establece que el paso de los bienes de estado del estado predecesor al estado sucesor se realizará sin compensación. Según la Resolución del Instituto de DI el reparto de los bienes y las deudas se rige por el principio de territorialidad, debiendo evitarse todo enriquecimiento injusto y alcanzar un reparto equitativo. El reparto de los bienes y deudas debe preservar la capacidad de los estados afectados para sobrevivir como entidades viables.

Respecto a la deuda pública: la norma tradicional es que no hay obligación de asumir la deuda del estado predecesor por el estado sucesor. No obstante ello, en pos de la obtención de confianza financiera de los estados y los mercados financieros internacionales, se han realizado convenios entre estado predecesor y estado sucesor para que éste asuma una parte proporcional de la deuda pública. El Convenio de Viena de 1983 entiende por deuda de Estado toda obligación financiera de un estado para con otro estado, para con una OI, o para con cualquier otro SDI.

El Convenio de Viena tiene en cuenta la posibilidad de los Estados de convenir algo diferente y acoge el principio de autonomía de la voluntad de las partes en base a los siguientes supuestos:

a. Sucesión de parte del territorio de un estado: a falta de acuerdo, los bienes inmuebles sitos en el territorio sucedido pasarán al estado sucesor, y los bienes muebles del estado predecesor vinculados a la actividad de éste en el territorio sucedido. Respecto a la deuda pública, no existiendo acuerdo entre el estado predecesor y el estado sucesor, las deudas pasarán en una forma equitativa, teniendo en cuenta los bienes, derechos e intereses que pasen al estado sucesor.

b. Estado de reciente independencia: se da preferencia al estado sucesor tanto en los bienes inmuebles situados dentro del territorio como los que estén fuera de él pero que se hayan convertido en bienes del estado predecesor en el período e dependencia. No pasará ninguna deuda al estado sucesor, salvo acuerdo entre ellos.

c. Supuesto de unificación: se transmiten los bienes del estado predecesor al sucesor. La deuda pasará al estado sucesor.

d. Separación de parte o partes del territorio de un estado y de disolución de un estado. Se prevé el acuerdo entre estados afectados, y los bienes muebles no vinculados pasan a los

estados sucesores equitativamente. El principio general de adjudicación es el de la ubicación territorial, salvo los bienes del patrimonio cultural que pasan al estado directamente interesado. El paso de la deuda pública debe atenerse al acuerdo entre el predecesor y el sucesor, y a falta de él, a la regla de proporción equitativa, teniendo en cuenta los bienes, derechos e intereses que pasen al estado sucesor.

La subjetividad jurídico internacional frente al individuo, las organizaciones internacionales, los pueblos, las comunidades beligerantes, las organizaciones internacionales no gubernamentales, las organizaciones transnacionales y la humanidad.

Junto a los Estados y a las Organizaciones internacionales, existen otros actores de las relaciones internacionales que son SDI, con capacidad restringida al ejercicio de unos derechos específicos y a la asunción de unas concretas obligaciones correlativas a esos derechos. Se trata de los pueblos, de ciertas entidades vinculadas a la actividad religiosa o a una situación de beligerancia, y mucho más discutiblemente, de las personas privadas.

LOS PUEBLOS

En el D.I. clásico, los pueblos no eran objeto de atención especial. Tras la 2da. Guerra Mundial, la Carta de las UN incorporó como propósito fomentar entre las naciones relaciones de amistad, basadas en el respeto de libre determinación de los pueblos. Respecto de los territorios dependientes, estableció dos regímenes diferenciados de administración, uno para las colonias de las potencias vencedoras o de los estados no enemigos (territorios no autónomos) y otro, llamado de administración fiduciaria, para los territorios bajo mandato y los segregados de los países vencidos y los que voluntariamente quisieran poner bajo tal régimen las potencias coloniales (territorios fideicomitidos).

El derecho de los pueblos a su libre determinación. El principio de autodeterminación supone para un pueblo colonial su derecho a ser consultado, a expresar libremente su opinión sobre como desea conformar su política y economía y a formar otro estado, en caso de que lo requieran. En el año 1960, la AG de las UN dictó La resolución 1514, llamada Carta Magna de descolonización. Los pueblos a los que la declaración alude tienen el derecho de decidir en plena libertad y sin trabas de ninguna clase su destino político y de perseguir en igualdad de condiciones su desarrollo en los distintos órdenes. En la medida que estos pueblos son titulares de esos derechos y tienen capacidad para ponerlos en práctica, son SDI. La Res. 1514 precisó el concepto de pueblo colonial, considerando tal a aquel que todavía no ha alcanzado aún la plenitud de gobierno propio pero se encuentra en progreso hacia ese objetivo, y habita un territorio que está separado geográficamente del país que lo administra y es distinto a éste en sus aspectos étnicos o culturales. La Resolución reconoce distintos tipos de desenlace, pero lo que debe existir en todos ellos es la libre y voluntaria elección del pueblo. La Res. 2625lo concibe en su doble faceta de derecho de los pueblos y deber de los Estados de respetar ese derecho por una parte, y el deber de los estados de prestar asistencia a las UN en orden a poner fin al colonialismo, y también el deber de abstenerse de recurrir a cualquier medida de fuerza que prive a los pueblos de su derecho a la libre determinación.

Los pueblos coloniales y los que luchan contra la dominación extranjera y contra los regímenes racistas tienen derecho a solicitar y recibir apoyo en su acción de resistencia de terceros estados y OI y a beneficiarse en su caso de las reglas del ius sin bello en los conflictos en que estén involucrados. En el terreno de los DH se reconoce que la voluntad del pueblo es la base del poder público (derecho de participar en elecciones libres y periódicas). También tienen derecho a su propia supervivencia, a la soberanía permanente sobre sus riquezas y recursos naturales.

LAS COMUNIDADES BELIGERANTES

En el contexto de los conflictos armados internos, a veces los terceros estados han reconocido como beligerantes a los grupos o facciones organizados que, en el seno de un Estado, se alzan contra el poder constituido a través de actos de hostilidad. Este reconocimiento tiene efectos limitados y temporales, pues su único objetivo es reconocer a las fuerzas insurgentes los derechos necesarios para llevar a cabo su esfuerzo bélico durante la contienda. Si es el gobierno en el poder quien los reconoce esto implica aceptar la aplicación integral de las normas del ius in bello en sus relaciones con los rebeldes, y si son los terceros

quienes los reconocen, les permitirá exigir ser considerados como neutrales por ambas partes beligerantes. El reconocimiento de beligerancia es un acto discrecional que no supone un juicio valorativo sobre la rebelión, sino la aceptación de un hecho existente. El reconocimiento de beligerancia por terceros estados se refiere a los aspectos exteriores del conflicto y, en ese sentido, no vincula al gobierno en el poder y no afecta las relaciones bélicas entre ambas partes beligerantes. El grupo rebelde que goza del status de beligerante es titular de unos ciertos derechos y obligaciones derivados del orden jurídico internacional y posee un cierto grado de subjetividad internacional, destinada a desaparecer ya sea cuando la sublevación es sofocada o cuando el resultado final de la contienda le es favorable (que al establecer su autoridad sobre el territorio estatal pasaría a convertirse en gobierno general de facto). La CDI estableció que se considerará hecho del estado, según el DI, el comportamiento de un movimiento insurreccional que se convierta en el nuevo gobierno del Estado.

Son destinatarios del derecho internacional humanitario en relación a los Convenios de Ginebra, cuando están asociadas a los movimientos de liberación nacional y son reconocidas por el Estado en cuestión.

LA SANTA SEDE Y LACIUDADDEL VATICANO

La práctica actual avala que en lo que se refiera al trato diplomático, la celebración de concordatos y la participación en las OI, la iglesia católica se rige por las normas de DI, y en tal sentido, puede ser considerada como SDI. Para algunos autores, la Iglesia católica por su naturaleza y los fines que persigue, no participa en las relaciones jurídicas internacionales y es la Santa Sede a quien le corresponde llevar a cabo esas relaciones. Para otros autores, la Iglesia aparece como una comunidad cuyos órganos están constituidos por la Santa Sede, actuando como órgano de la Iglesia católica.

En el año 1929 Italia reconoce como estado a la Ciudad del Vaticano, propiedad de la Santa Sede, bajo la soberanía del sumo pontífice, y que será considerada como territorio neutral e inviolable. Aparte de la organización política, el Vaticano posee un territorio propio, constituido por un espacio geográfico bien definido, sobre el cual no puede ejercerse ninguna autoridad que no sea la de la Santa Sede, y posee una población formada por los ciudadanos que tengan su residencia permanente en ella. El Vaticano es un ente con una especial misión que es la de servir de residencia a otro, que es la Santa Sede, y en él se dan los elementos que caracterizan al Estado y que el DI toma como base para la subjetividad internacional de éste.

EL INDIVIDUO Y SU SUBJETIVIDAD INTERNACIONAL

Se sigue discutiendo en la doctrina si los individuos son o no SDI. Para ser reconocido como SDI no sólo es necesario ser beneficiarios de un derecho o estar afectado por una obligación, sino que también, debe tener la capacidad de hacer valer ese derecho y ser pasible de responsabilidad internacional. En el DI particular de algunas OI es posible encontrar algunos argumentos para sostener la posibilidad de llegar a una subjetividad internacional del individuo en sentido amplio, dependiendo de la influencia que el derecho de las OI pueda tener en la evolución del DI. En ese contexto restringido, al individuo ya se le reconoce la titularidad de ciertos derechos y obligaciones de carácter internacional y, una cierta capacidad para hacer valer los mismos ante órganos internacionales o para incurrir en responsabilidad internacional por las violaciones de sus obligaciones. El proceso de humanización y socialización que se ha producido en el DI a originado una tendencia a reconocer una cierta personalidad jurídica internacional al individuo.

Existen normas jurídicas internacionales aplicables al individuo, que lo protegen en su vida, en su libertad, en su salud y moralidad, cuyo objeto es la protección internacional de los derechos humanos.

Ante un acto ilícito internacional de un estado contra un individuo no nacional, la regla general es que el individuo damnificado no puede entablar una acción o presentar una petición ante órganos internacionales contra ese estado, quedándole la alternativa de recurrir al plano del derecho interno del estado infractor, y si no obtiene satisfacción, recurrir ante el estado del que es nacional a fin de que éste, si así lo desea, interponga en su favor la protección diplomática y reclame contra aquel estado en el plano internacional, directamente o ante una instancia apropiada. La evolución jurídica reciente muestra algunas reglas convencionales que conceden a ciertos individuos el acceso a tribunales internacionales de arbitraje o en el contexto de la protección de los derechos humanos, a órganos específicos de garantía y control.

Salvo la posibilidad que tienen las personas jurídicas y físicas de dirigirse al Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas a través de las vías procesales, los particulares tienen vedado el acceso directo al TIJ por cualquiera de las dos vías (contenciosa y consultiva), y también lo tienen vedado, en el marco de los sistemas regionales de protección de los derechos humanos, a órganos judiciales como la CIDH. En lo que se refiere a los órganos sin carácter propiamente judicial, la práctica internacional reconoce a las personas un poder procesal para poner en marcha los órganos específicos de ciertas OI a fin de que valoren el cumplimiento de los estados respecto de normas internacionales que conceden a los individuos determinados beneficios.

Se debe destacar la protección a escala universal de los DDHH por medio de diversos mecanismos convencionales y extra convencionales de salvaguardia de esos derechos a través de la intervención de distintos órganos de la ONU o algunos de sus organismos especializados (UNESCO, OIT).

Respecto a la capacidad del individuo para verse atribuida responsabilidad en el plano internacional, no existe en principio obstáculo para considerarlo como actor de una violación de una norma de DI, así como tampoco nada se opone a la posibilidad de una incriminación internacional del individuo por la comisión de ciertos actos delictivos contrarios a ciertas exigencias básicas de la convivencia internacional. El DI suele limitarse, a través de TI a establecer los tipos penales aparejados a tales transgresiones, resignando en los estados la tarea de punición. Lo habitual es que sea el derecho interno a través de sus órganos y procedimientos estatales, el que se encargue de dilucidar las consecuencias penales de la comisión del individuo de esos delitos internacionales. Representa un importante paso adelante la creación de una Corte Penal Internacional de carácter permanente, que entró en vigor en el año 2002.

La subjetividad internacional del individuo se encuentra limitada en virtud de que no participa del proceso de creación del DI, pero es destinatario de normas internacionales que le atañen, y le cabe responsabilidad internacional, sobre todo respecto a algunos crímenes considerados internacionales como son los crímenes de lesa humanidad y genocidio).

LAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES NO GUBERNAMENTALES

Son ACTORES DE DERECHO INTERNACIONAL y no SDI. Su base jurídica es un acto de derecho interno, con independencia de que su actividad se despliegue en el plano internacional (por ejemplo, GREENPEACE), y alcance en algunos casos gran relevancia en el orden sociológico (por ejemplo Manos que Ayudan). Las ONG son organizaciones integradas por asociaciones, fundaciones e instituciones privadas, fruto de la iniciativa privada o mixta, con exclusión de todo acuerdo intergubernamental, constituidas de manera duradera, espontánea y libre por personas privadas o públicas, físicas o jurídicas, de diferentes nacionalidades que, expresando una solidaridad transnacional, persiguen un objetivo de interés internacional y han sido creadas de conformidad con el DI de un Estado. Carecen de la condición de SDI y cumplen un rol en las RI, y son regidas por normas de derecho interno.

LAS EMPRESAS PRIVADAS TRANSNACIONALES O MULTINACIONALES

Son ACTORES DEDERECHO INTERNACIONAL. En lo que se refiere a las empresas privadas de alcance internacional constituidas por actos internos, suele negárseles la personalidad internacional. En cuanto a las entidades denominadas establecimientos públicos internacionales (Banca de Pagos Internacionales, Corporación Financiera Internacional, etc.), desarrolladas con bases binacionales o multinacionales con el fin de prestar servicios públicos, se ha admitido para algunas de ellas la subjetividad internacional teniendo en cuenta la independencia de su régimen de los respectivos estados que las formaron, las atribuciones delegadas en el plano internacional y la serie de prerrogativas e inmunidades que poseen, análogas a las de las OI.

LAS ORGANIZACIONESINTERNACIONALES

En la segunda mitad del SXX se transforma el derecho internacional a partir de la heterogeneidad y complejización del DI adoptando los estados distintos mecanismos de cooperación, lo que llevó a que aumentaran las entidades reconocidas como SDI.

En el DI contemporáneo, la SI es más compleja y diversificada. El Estado es el único SDI al que se le reconoce capacidad plena. Otros SDI la SI les reconoce capacidad restringida y derivada.

El hecho histórico a partir del que se reconoce a las OI como SDI es el Dictamen del TIJ del 11/04/1949 en el caso de reparación de daños sufridos al servicio de las UN. El TIJ reconoce en su dictamen la subjetividad internacional (capacidad para ser titular de derechos y deberes internacionales) así como la capacidad de obrar internacionalmente de la ONU. Y sostiene, además, que esta personalidad internacional puede ser implícita, conteniendo los poderes necesarios para el ejercicio de sus funciones, incluso en ausencia de manifestación expresa en su Carta constitutiva, y además, esta personalidad internacional es oponible a terceros estados, no miembros de la ONU, independientemente de un reconocimiento expreso de éstos (personalidad objetiva).

Antes de la creación de las UN existían otras OI de carácter técnico, que motivaron tres posturas doctrinarias:

Negatoria de la subjetividad internacional de las OI. Su fundamento era que las OI son creadas por los Estados y limitadas en sus competencias y atribuciones por los TI.

Subjetividad similar a la de los Estados. Doctrina que asimila a las OI con personas jurídicas distintas a los Estados que las crearon.

Reconocimiento de subjetividad limitada. La subjetividad internacional de las OI está limitada por sus estatutos, derivada de la capacidad de los estados creadores y además es de carácter funcional, ya que nacen para cumplir una función que los estados creadores le han impuesto. Su funcionalidad es importante porque sirve para determinar su capacidad.

Las OI son entidades creadas mediante tratados celebrados por varios estados, dotadas de órganos propios y voluntad propia, diferente y separada de la de los Estados miembros, con el fin de gestionar la cooperación de los Estados en un determinado ámbito de materia. La personalidad de las OI va a estar afectada por el principio de especialidad que inspira todo su régimen jurídico, es decir, limitada al logro de los objetivos y funciones que aparecen expresamente mencionados en su Tratado constitutivo o puedan deducirse del mismo y han sido desarrollados en la práctica. No será necesario que el instrumento constitutivo de las OI prevean expresamente la personalidad internacional de la misma, basta que ésta se deduzca implícitamente. No es posible referirse a una personalidad jurídica de igual alcance para todas ellas, ya que se deben analizar las reglas particulares de cada OI para poder determinar el grado de subjetividad internacional del que gozan. El fundamento de las competencias internacionales de una OI se halla en las reglas de de la OI, plasmadas en los instrumentos constitutivos, en sus decisiones y resoluciones adoptadas de conformidad con éstos yen su práctica establecida.

Su subjetividad es limitada y funcional, de lo que se derivan consecuencias:

1. No tienen territorio ni población. No son un superestado. Tienen un único elemento constitutivo, su gobierno, y es el tratado constitutivo de las mismas quien las organiza políticamente.

2. Difieren jurídicamente entre sí. No se debe equiparar una OI a un estado soberano porque no hay que perder de vista su base interestatal y voluntaria. En materia de integración, actualmente existen algunas OI en las que los estados han delegado competencias (por ejemplo, Comunidad Europea). Se pueden encontrar algunos caracteres comunes en todas las OI:

a. Presencia de aparatos permanentes de órganos, de dos tipos: 1) de carácter intergubernamental, donde están representados los estados miembros (en la ONU son la AG, el CS y la CAF); y 2) otros que no tienen carácter intergubernamental, cuyos funcionarios son funcionarios internacionales (Secretaría General de la ONU, TIJ). Su función se relaciona con las relaciones de la OI en sí en el plano del DI.

b. Existencia de voluntad propia distinta de los estados miembros separada, claramente demostrada a partir del modo en el que algunos órganos toman sus decisiones. En la SN predominaba la característica intergubernamental por la regla de unanimidad. En la ONU se adopta la regla de la mayoría y gran parte de las OI permite que éstas puedan tener y desarrollar una voluntad propia.

En las OI se dan dos aspectos en equilibrio y tensión permanente. Por un lado, la faz gubernamental, donde se plasma la voluntad de los estados miembros, y por otro, su función de llevar adelante la cooperación entre estados, donde se plasma la voluntad de la paz universal. Estos dos aspectos marcan los límites de la OI y le otorgan valor a las decisiones de sus órganos.

Las mayorías necesarias para adoptar las decisiones no es necesariamente una mayoría de números, ya que en diferentes OI se reconocen distintas formas de llegar a esas mayorías. Por ejemplo, el voto ponderado de los estados en el FMI o el derecho a veto de los miembros permanentes del CS.

Las OI son diferentes entre sí en función de distintos aspectos:

1. Según el número de estados que las integran: a) OI de carácter universal, abiertas a la participación de todos los estados (por ejemplo la ONU y sus organismos especializados), b) OI de carácter regional, abiertas a un número limitado de estados en función de su ubicación geográfica (por ejemplo, la OEA), las que tienen como base intereses económicos (como la OPPET) o estratégicos (la OTAN).

2. En cuanto a sus fines: a) las que persiguen fines generales, que tienen facultades en un ámbito abierto de materia (como la ONU), y b) las que tienen fines específicos, en un plano limitado de materias (MERCOSUR).

3. En cuanto a si existe o no una transferencia de competencias soberanas: a) OI de cooperación, intergubernamentales, en la que los estados no ceden soberanía, y b) OI de integración, donde existen distintos grados de transferencia por parte de los estados de potestades soberanas.

4. En cuanto a la estructura y a las personas que revisten el cargo de funcionarios de las mismas, existen dos tipos de funcionarios: a) representantes de los estados miembros, que tienen delegaciones de sus estados frente a las OI, y b) funcionarios meramente internos, que están al servicio exclusivo de la OI y que, al no estar protegidos por un estado que los represente, tienen una serie de privilegios e inmunidades que les conceden protección.

5. En cuanto a la estructura orgánica de las OI, son muy diferentes entre sí. Las OI pueden tener: a) órganos deliberantes (la AG de la ONU), b) órganos ejecutivos (el CS de la ONU), c) órganos administrativos (por ejemplo, secretariados) y d) órganos jurisdiccionales, que no tienen base gubernamental (el TIJ). Estos órganos pueden ser clasificados en órganos principales (aquellos creados por su tratado fundacional - en la ONU serían la Secretaría General, la AG, la CAF, el TIJ, y el CS) y órganos subsidiarios (que son los creados por algunos de sus órganos en función de su especialidad - por ejemplo la UNTAD que es una Conferencia de comercio y la Comisión de Derecho Internacional CDI).

Respecto a las competencias de las OI, a medida que se complejiza el ámbito de materias y los distintos actores que participan en las relaciones internacionales, ha habido un ensanchamiento en las competencias. Se ha producido un fenómeno transformador del DI contemporáneo pero sin perder de vista la base interestatal y el hecho que no son superestados.

Las subjetividad internacional de las OI es oponible erga omnes, es decir, aún respecto de los Estados no miembros (la CIJ destaca el carácter universal de la ONU). En la actualidad, a partir de la Convención de Viena de 1986, no está discutida la subjetividad internacional de las OI.

La Política Exterior de los Estados: Modos de adquisición del territorio. La geopolítica como mirada conflictiva; la integración desde la cooperación internacional.

La función del DIP es regular las relaciones entre Estados, para delimitar el ejercicio de la soberanía sobre una base territorial. El estado es el sujeto primario y originario del DI. El elemento territorial es un elemento principal en el Estado, ya que éstos son unidades políticas definidas territorialmente. Por ello es importante delimitar los territorios, ya que los Estados ejercen su soberanía sobre la base territorial. Varios de los principios fundamentales del DI tienen raíz territorialista, como el principio de soberanía y el principio de no

intervención (que son dos caras de la soberanía en el DIP). Cada estado tiene capacidad exclusiva sobre su territorio y la obligación de respetar la soberanía de cada estado. El principio de libre determinación de los pueblos también tiene raíz territorialista, ya que es el ejercicio de un derecho al territorio. Las competencias del estado siempre tienen un aspecto negativo, que es la exclusión de los otros estados del territorio donde ejerce sus competencias, y un aspecto positivo, que es respetar igual derecho de los otros estados.

La soberanía territorial se ejerce:

1. En plenitud. El DI refiere a que en principio, la capacidad del estado para desarrollar competencias es plena y sólo restringida por normas de DI.

2. En exclusividad, ya que el estado puede repeler cualquier intento de otras entidades de interferir en su competencia territorial.

3. Es inviolable, protección que el DI le otorga al ejercicio de competencias soberanas sobre el territorio, expresado en las inmunidades.

Relaciones entre el Estado y su territorio.

Es necesario analizar la lógica de los modos de adquisición del territorio. La teoría ius privatista sostiene que se trata de una relación de propiedad, lo cual trae aparejada una consecuencia erróneas, que es la de considerar al Estado como una cosa y al territorio como otra. Realmente el Estado es el territorio: la soberanía los vincula. Se trata de elementos constitutivos del Estado: no es posible un estado sin territorio a cielo abierto, jurisdicción sobre espacio aéreo y, eventualmente, litoral marítimo. El estado tiene una dimensión necesariamente terrestre, complementariamente aérea y eventualmente marítima. También tiene otras competencias extraterritoriales, como la protección de los DDHH.

Las doctrinas contemporáneas hablan sobre el título a la soberanía territorial. Este concepto tiene:

1. Un aspecto material: Cuál es la fuente? Se trata de los hechos o actos jurídicos para que el DI le reconozca el ejercicio de esa soberanía.

2. Un aspecto formal, que es el documento que la contiene.

Los fundamentos de la soberanía territorial está dado por cómo se ha dado la adquisición del territorio en la historia. Su clasificación es similar a la del derecho privado, y los divide en:

1. Modos originarios, que se refieren a supuestos en los que el territorio no pertenecía a otro estado.2. Modos derivados, se refiere a los supuestos donde se produce una transmisión del título de

soberanía de un estado a otro.

Estos modos de adquisición no se encuentran regulados en un TI, sino que lo están por la CI. Los modos de adquisición originarios serían principalmente, la ocupación y la accesión. Respecto a la ocupación, ésta es imposible en el planeta actual, y los supuestos desarrollados en base a este modo de adquisición, son supuestos de laboratorio. Sólo se podría hablar de accesión. Respecto a los modos derivados, tampoco la conquista sería admisible en el DI contemporáneo, en virtud de la prohibición de amenaza o uso de la fuerza en las RI. Quedarían vigentes la cesión, la prescripción y la adjudicación. Además, existen títulos incoados, importantes en la justificación de la soberanía: se trata de títulos imperfectos que deben completarse con la ocupación efectiva del territorio (son el descubrimiento y el principio uti possidetis iuris, que explica la soberanía de todas las repúblicas americanas).

MODOS ORIGINARIOS

A. ACCESIÓN: es un concepto ius privatista. El incremento territorial se produce por obra de la naturaleza o por la mano del hombre. Requiere que el territorio accedido sea terra nullus, la aquiescencia de terceros estados es irrelevante, y requiere que se presuma la posesión definitiva sin necesidad de actos formales de apropiación. Se trata de supuestos clásicos y normalmente están previstos en los TI, no siendo necesario recurrirá las normas generales consuetudinarias.

B. OCUPACION: se trata de la apropiación de un Estado de un territorio no sujeto a la soberanía de otro estado. Modo clásico que suponía la existencia de terra nullus, aunque tradicionalmente se consideraba que las terras nullus eran aquellas tierras donde no existía organización estatal.

Requiere posesión efectiva, con ánimo ocupandi y que se desarrolle actividad estatal. Su función principal era la de completar el título incoado de descubrimiento.

MODOS DERIVADOS

A. CESIÓN: es un modo bilateral porque necesariamente debe existir un vínculo jurídico entre dos estados, normalmente plasmado en un TI. Puede ser onerosa o gratuita. La validez del título que se adquiere depende del título del cedente. Una cuestión planteada es la de si se trata de un título incoado.

B. PRESCRIPCIÓN: es uno de los títulos invocados por Inglaterra en el conflicto Malvinas. Supone el título de la soberanía estatal mediante la ocupación pacífica, ininterrumpida y prolongada, con animus posidendi, pública y que cuenta con la aquiescencia del soberano original.

Respecto a estos dos modos derivados de adquisición territorial, la doctrina plantea si estos títulos pueden ser validos si no se cuenta con la conformidad del pueblo que habita en el territorio. Cuál sería en estos casos el rol del principio de libre determinación de los pueblos? Diez de Velasco sostiene que, en la actualidad, toda la cuestión se encuentra modificada por ese principio y estas transformaciones territoriales no se pueden realizar sin ese consentimiento.

C. ADJUDICACIÓN: en muchos supuestos de conflictos en territorios polémicos, se emiten sentencias con efecto declarativo. Pero en muchos casos no se han encontrado fundamentos. La CIJ o Tribunales internacionales trazan la línea, entonces tienen efecto constitutivo sus sentencias, son un modo de adquisición. A éstas se le deben sumar los casos en los que la ONU, a través del CS realiza también adjudicaciones de territorio a los Estados.

D. PRINCIPIO UTIPOSSIDETIS IURI (como poseías poseerás): este principio tiene un rol fundamental en Latinoamérica en las controversias fronterizas planteadas en el momento de la independencia de España y la creación de las nuevas repúblicas, así como también, al momento de repeler los intentos de las potencias europeas de volver a ocupar esas tierras. En su dimensión externa, históricamente, se estableció que no existía terra nullus en el Continente Americano. Las nuevas repúblicas plantean su carácter de sucesoras. En su dimensión interior, ante los conflictos fronterizos suscitados entre las nuevas repúblicas, plantea el respeto de los límites territoriales existentes al momento de la independencia: los límites territoriales son los límites de las repúblicas, independientemente de la categoría que les había otorgado la Corona Española (plantea la preeminencia del título sobre la efectiva posesión). Sirve como título de soberanía estatal y para establecer la limitación fronteriza entre las distintas repúblicas. A pesar de ser concebido para ser aplicado solamente para América Latina, la CIJ ha proyectado este principio a la categoría de principio de DI y lo ha aplicado en el Continente Africano, con consecuencias nefastas, ya que en dicho continente existía más de una potencia colonial, y la aplicación de los límites llevaba a que en un mismo estado, hubiera diferentes etnias rivales, enemigas entre sí, y, además, que un mismo grupo quede en distintos estados.

Los nuevos contornos del principio de soberanía Estatal; espacios de soberanía común entre el Estado y las Organizaciones Internacionales.

Practico del caso del Sahara Occidental

Cuestiones suscitadas por el caso.

1. Exprese su opinión respecto de los acuerdos secretos y no publicados oficialmente, como es el caso

de aquellos suscriptos por España en 1975. Los acuerdos secretos son válidos entre las partes

firmantes, en este caso, los estados de Marruecos, Mauritania y España. Estos acuerdos al no estar

declarados y/o publicados en ONU no serán oponibles a terceros estados. Asimismo al no ser

reconocidos por ONU, los estados firmantes no pueden exigir su cumplimiento. Además no se

cumple con las distintas etapas previstas por el D.I. para la formación de un tratado/acuerdo de

carácter internacional, por lo tanto no se le puede aplicar la Convención de Viena.

2. ¿Considera que existe un pueblo Saharaui? Si existe, ¿tiene derecho a la autodeterminación? El

pueblo Saharaui es considerado un pueblo y tiene derecho a la autodeterminación, porque tiene

idiosincrasia común e históricamente tiene una cultura y forma de vida propia.

3. La RASD, ¿es un Estado? Si bien la RASD ha sido reconocida por algunos estados, tiene población

propia, que se encuentra asentada en un territorio determinado, no cuenta con una organización

política propia, ya que está sujeto , por un lado al gobierno de Marruecos como colonia y por otro,

parte de su población se encuentra asentada en Argelia. No hay un reconocimiento universal, éste

es parcializado. Jurídicamente es un estado, pero a nivel internacional no está reconocido.

4. La RASD, ¿Puede ser miembro de Organizaciones Internacionales? La RASD no puede ser miembro

de una organización internacional, pero consideramos que sería una entidad con capacidad limitada

por no tratarse de un estado soberano con capacidad plena.

5. Analice la actuación española en el momento de los hechos y en la actualidad. En clase se dijo que

no se contesta.

6. ¿Qué es una terra nullius? Terra Nullius es un territorio, que si bien podría estar poblado, estos

pueblos que lo habitan no cuentan con una organización política y social.

7. Analice la posición de Marruecos. El vínculo jurídico existente con el pueblo saharaui es el de un

estado colonizador con su colonia, no tiene la nación marroquí soberanía sobre el territorio del

Sahara occidental. Por tal motivo, le es aplicable al pueblo saharaui el principio de libre

determinación contenido en la Resolución 1514 que se refiere a la descolonización de los pueblos.

8. Analice la posición de Mauritania. Esta abandonó sus pretensiones territoriales, por lo cual

consideramos que en principio estaría reconociendo la posibilidad de independencia del pueblo

saharaui.

Práctico Subjetividad Internacional de las OI. Caso del Dictamen de la CIJ sobre reparación de los daños sufridos al Servicios de las Naciones Unidas.

1. Acceso de las OI al TIJ. Las OI pueden acceder a la competencia consultiva ante los TIJ para reclamar a sus estados miembros. Tiene capacidad para defender sus derechos mediante reclamaciones internacionales, dependiendo , según el dictamen del TIJ, de su Estatuto constitutivo y de las facultades implícitas para el cumplimiento de sus objetivos.

2. Diferencias entre un dictamen y una sentencia. La sentencia se emite en la competencia contenciosa de los TIJ y obliga a las partes que se someten a ella en cuanto a la materia sometida al TIJ. El dictamen es una opinión consultiva emitida por el TIJ no vinculante.

3. Subjetividad internacional de las OI y subjetividad internacional. La OI tiene una subjetividad internacional funcional (no tiene capacidad plena como el Estado), circunscripta al estatuto constitutivo y a las facultades inherentes para el cumplimiento del mismo.

4. Subjetividad internacional de las OI y competencia de las mismas. Competencias de atribución y competencias implícitas. La competencia de las OI está supeditada al estatuto de creación y al cumplimiento de las funciones establecidas en el mismo, aún cuando hace uso de facultados que, aunque no estén expresamente establecidas, son esenciales para el ejercicio de sus funciones. Las competencias de atribución son las que expresamente se plasman en el estatuto constitutivo. Las competencias implícitas son aquellas que, si bien no se encuentran expresamente determinadas, surgen implícitamente como necesarias para el cumplimiento de sus funciones.

5. Posibilidades de reclamar de las OI en el plano internacional. Se reconoce implícitamente la posibilidad de reclamar en el plano internacional de las OI, en cuanto sea necesario para el cumplimiento de los fines y objetivos para los que fue creada. La reclamación puede ser dirigida a uno de sus miembros, en cuyo caso podrá apoyarse en los medios políticos de que dispone la OI. En virtud de que fue creada para ejercer funciones y disfrutar derechos en el plano internacional, tiene capacidad de obrar en éste en función de lograr la efectividad del cumplimiento de sus fines.

6. Modos de arreglo de las reclamaciones internacionales presentadas por las OI. Frente a sus miembros, cuenta con los medios políticos que la misma OI posee y entre ellos puede utilizar: la protesta, la solicitud de investigación, la negociación, y por último, la solicitud de someter al arbitraje internacional o al tribunal internacional, en la medida que su estatuto lo permita.

7. Posibilidad de que se presenten reclamos contra las OI. Si tiene capacidad para reclamar (legitimación activa), puede ser sujeto de legitimación pasiva.

8. Naturaleza de las OI según el dictamen. Son SDI con capacidad limitada al estatuto de creación y a las facultades inherentes necesarias para el cumplimiento de sus fines.

9. Protección diplomática - protección funcional. La protección diplomática es la otorgada por el estado a sus nacionales. La protección funcional es la brindada por las OI a sus funcionarios, independientemente de la nacionalidad del mismo.

10. Protección funcional frente al estado del que sea nacional el agente internacional. Que el agente sea nacional del estado demandado no obsta a la reclamación internacional de la OI contra el mismo.

11. Pueden actuar las OI en los ordenamientos de algunos Estados? En principio, no. En el único caso en el que podría actuar sería que exista una delegación de los Estados miembros en forma expresa.

UNIDAD TEMATICA VIII:

Organizaciones Internacionales: concepto e historia de las mismas. Clases. Estructura de las organizaciones internacionales. La Liga de las Naciones: creación, estructura, competencias y funcionamiento.En el SXIX surgen otras relaciones en el DI, se ensancha la CI. En 1919 se crea el primer antecedente de OI con el tratado de Versalles, con el fin de la Primera Guerra Mundial, creándose la SDN. Esta sociedad fracasa, siendo una prueba de ello la Segunda Guerra Mundial. Cuando esta finaliza, en el año 1945, se crea la ONU, la cual no es reconocida expresamente como SDI hasta 1949, por la opinión consultiva emitida por el TIJ en el caso Conde Folke Bernardotte. La diferencia fundamental existente entre la SDN y la ONU es el abandono que hace esta última de la regla de unanimidad que había prevalecido en la SDN como tesis fundamental, lo que suponía que de hecho y de derecho todos los miembros de la SDN tenían derecho a veto. La ONU decidió en su estatuto la aplicación de la regla de mayorías, y el ejercicio de derecho al veto exclusivo para los miembros permanentes del CS (EEUU, Rusia, China, Francia e Inglaterra).

La Organización de las Naciones Unidas: creación, estructura, competencia y funcionamiento.Las UN se crea en 1945, fecha en la que 51 estados miembros firman la Carta de San Francisco, estatuto constitutivo de la ONU. Establece su sede en Nueva York. Actualmente son 193 los estados miembros de la

ONU, que incluye a todos los Estados, salvo situaciones especiales contempladas, que son aceptadas como misiones de observación. El último estado en incorporarse fue Sudán del Sur en2011.

La Carta de las Naciones Unidas no menciona expresamente el principio de universalidad, pero establece un sistema de admisión y diferenciación de los estados miembros originarios y los estados miembros derivados, que ingresaron con posterioridad a su creación (debían firmar la Carta).

Requisitos para ser estado miembro de la ONU:

1. Art. 4to.de la Carta: todos los estados son amantes de la paz (debemos fijarlo en el contexto histórico: los que estaban a favor del eje, eran amantes de la paz), deben aceptar las obligaciones que les impone la Carta y deben tener capacidad para cumplirlas.

2. Art. 5to. De la Carta: su admisión deberá ser aprobada por la AG a recomendación del CS.

Situaciones para Estados miembros:

1. Pueden ser suspendidos, quedando exceptuadas de esta suspensión las obligaciones pendientes.2. Puede ser expulsado por reiteradas violaciones a las disposiciones de la Carta.3. En 1965 se produce un caso particular: Indonesia se aleja de la ONU por su conflicto con Malasia

(no lo reconocía como estado), porque había sido nombrado como miembro no permanente en el CS, y estuvo 18 meses fuera de la OI.

4. El caso más paradigmático de incorporación de los estados se produjo con la formación de la República Rusa (por disolución de la URSS), manteniendo ésta su cargo como miembro permanente del CS.

La Organización Internacional de las Naciones Unidas.

Fue creada con seis órganos principales y permanentes, establecidos en el art. 7 de la Carta. La AG, la Secretaría General, la CIJ, el CS, el ECOSOC (Consejo económico y social) y el CAF (Consejo de administración fiduciaria-para la administración de los territorios fideicomitidos: colonias). Los órganos principales y que gozan de autonomía son la AG, el CS y la CIJ, ya que no dependen de otro órgano, a excepción de la AG que, para ciertos casos, depende del CS. Respecto al resto de los órganos, el ECOSOC depende de la AG, el CAF depende del CS, y la Secretaría General depende del resto de los órganos.

Asamblea General

Órgano deliberativo, integrado por todos los estados miembros (5 representantes titulares y 5 representantes suplentes). Su poder es omnímodo: resuelve cualquier cuestión que se le presente dentro de los límites de la Carta, salvo los casos especificados en el art. 12 de la Carta, que establece que cuando el CS esté tratando una cuestión no puede expedirse la AG hasta tanto el CS resuelva al respecto. LAS RESOLUCIONES DEL CS SON OBLIGATORIAS PARA LOS ORGANOS DE LA ONU.

No sesiona con carácter permanente (generalmente se reúne el tercer martes de septiembre de cada año), pero está habilitada para realizar sesiones extraordinarias.

La AG hace recomendaciones dirigidas a un estado, dirigida al CS o a otro órgano de la ONU, y también puede pedirle al CS que trate una cuestión particular.

El art. 18 de la Carta establece las cuestiones importantes, que son la Admisión de un estado, la Sanción de un estado, las cuestiones de mantenimiento de paz y seguridad universal y el nombramiento del Secretario

General. Existen otras cuestiones no enumeradas en este art. que pueden transformarse en importantes por decisión de la AG. Para decidir si una cuestión es importante, se vota por mayoría simple en el seno de la AG. Una vez decidido esto, si resultó considerada una cuestión importante, debe votarse por mayoría especial.

Funciones de la AG

1. Resuelve sobre dos tipos de cuestiones: a. Cuestiones importantes, para la aprobación de lo decidido requiere el voto favorable de

las 2/3 partes de los miembros presentes y votantes (cada miembro tiene un voto)b. Otras cuestiones: se resuelven por mayoría simple.

2. Dicta su propio reglamento 3. Recibe informes anuales del CS. 4. Determina los idiomas oficiales de la Secretaría General (actualmente son el inglés y el francés.

Consejo de seguridad

Formado por 15 miembros, 5 permanentes y 10 no permanentes. Los cinco miembros permanentes son los vencedores de la Segunda Guerra Mundial, establecidos en el art.23 de la Carta y son Rusia, EEUU, Francia, Inglaterra y China. Los 10 miembros no permanentes son elegidos por la AG y duran dos años en sus funciones, no pudiendo ser reelegidos en el período inmediato posterior. Los miembros no permanentes son elegidos por la colaboración brindada a la ONU y por la distribución geográfica equitativa (la Carta no lo resuelve pero sí lo hizo una Resolución de la AG que estableció que fueran 5 en representación de Asia y África, 1 en representación de Europa Oriental, 2 en representación de Oceanía y 2en representación de América latina.

Su función principal es mantener la paz y la seguridad internacional. El capítulo VII de la Carta establece qué se considera conflicto internacional y qué se considera conflicto interno y en qué casos puede intervenir. Es el único habilitado para interponer medidas coercitivas y hacer uso de la fuerza en los casos que no corresponda una medida coercitiva (para ello ha recurrido a los acuerdos de seguridad colectiva como la OTAN. Sus decisiones son obligatorias y encaso de incumplimiento de las mismas puede aplicar desde una medida coercitiva hasta el uso de la fuerza. Resuelve cuestiones de fondo y de procedimiento. Para las cuestiones de fondo requiere el voto afirmativo de nueve miembros, incluyendo el de los 5 miembros permanentes. Para las cuestiones de procedimiento, requiere el voto afirmativo de nueve miembros cualesquiera. El mismo CS define cuando una cuestión es de fondo. El derecho a veto es la facultad que tiene un miembro permanente de votar negativamente una cuestión. En la historia de su evolución, la ONU trató de limitar ese derecho a veto que era casi absoluto en la década del 60 al 90 (Guerra Fría), ya que muchas cuestiones quedaban sin resolver. Se establecieron los siguientes límites:

1. La ausencia de un miembro permanente no vale veto.2. La abstención de votar por un miembro permanente no vale veto.

El veto puede ser usado tanto en las cuestiones de fondo como de procedimiento. Si uno de los miembros del CS es parte de la controversia a resolver, debe abstenerse de votar y su abstención no vale veto. Esto se encuentra regulado en la Resolución 377 de la AG de 1950, llamada Res. PRO-PAZ.

Doble veto: se produce cuando un miembro permanente del CS vota negativamente dos veces sobre la misma cuestión. Se aplica únicamente cuando el CS debe resolver si se trata de una cuestión de fondo o de

procedimiento, donde el miembro permanente vota negativamente. Luego, al tratarse como cuestión de fondo, ese miembro permanente vuelve a votar negativamente. El parámetro para decidir si una cuestión es de fondo o de procedimiento es la paz y seguridad internacional.

El CS fue creado para sesionar con carácter permanente. Los 15 estados miembros deben tener representantes permanentes en la sede de las UN.

Existe un proyecto para modificar el CS llevado adelante por el anterior Sec. Gral., para que se ampliaran los miembros permanentes del CS, que no ha prosperado.

El ECOSOC

Establecido por el artículo 61 de la Carta. Formado por 54 miembros elegidos por la AG que duran tres años en sus funciones. Cada uno de los estados miembros tiene un representante.

Se ocupa de todas las cuestiones referidas a lo económico, social y cultural y a la promoción de los DDHH. En general, convoca a la realización de Conferencias Internacionales para reglamentar cuestiones referidas a esas materias. Se relaciona con los organismos especializados de la ONU, que son OI autónomas, independientes, que no necesariamente tienen que ser creadas por la ONU: OIT, OMS, UNESCO, FAO. En 1919 se creó la OIT, junto con la creación de la SDN, que aún continúa vigente. La OIT dicta normativa internacional que se baja a los Estados. Cuando se crea la ONU, se convierte en un organismo especializado de esta.

El artículo 63 de la Carta establece que el ECOSOC puede firmar acuerdos con OI y otorgarles el estatus de organismos especializados, porque necesita la colaboración de OI específicas para que atiendan ciertas cuestiones. Cómo se relacionan?: las OI siguen siendo autónomas, y tiene relaciones de coordinación (coordinan actividades en las materias específicas de las OI) y de control (el CS puede recomendar que no se acepte un miembro del Organismo Especializado porque éstos están facultados para solicitar dictámenes a la CIJ (estos dictámenes son tan importantes que en ciertos casos, hacen ley).

Respecto a la votación en el ECOSOC, cada miembro tiene un voto y las decisiones se toman por mayoría de los miembros presentes y votantes. El ECOSOC es uno de los órganos que más organismos subsidiarios tienen junto con la AG.

Consejo de Administración Fiduciaria (CAF)

Su función es de seguimiento. Tuvo muchísima importancia en el proceso de descolonización llevado a cabo en las décadas del 60 y 70. Está integrado por todos los estados que administren territorios fideicomitidos (colonias) y también por los 5 miembros permanentes del CS, así como por otros miembros de las UN elegidos para durar tres años en su función. Actualmente no hay territorios fideicomitidos, sólo existen territorios no autónomos que no se encuentran bajo su órbita de tratamiento. A partir de 1980, recibe informes de los Estados descolonizados y se dedica al seguimiento y asesoramiento de los distintos sistemas, tanto en cuanto a su evolución como a los conflictos planteados.

Corte Internacional de Justicia (CIJ)

Es el único órgano que no tiene su sede en Nueva York, ya que reside en La Haya. Tiene su propio estatuto incorporado en la Carta. Todos los miembros de las UN son ipso facto partes del Estatuto de la CIJ. Un estado no miembro de las UN puede ser miembros de la CIJ con las condiciones que determine la AG, a

recomendación del CS. Todo lo que se relacione con la competencia del CIJ es voluntario. Su antecedente inmediato es la CPJI, órgano jurisdiccional de la SDN. Sus decisiones son obligatorias y las sentencias no son apelables. Los recursos que se plantean son muy limitados. Está conformada por 15 magistrados (quienes puedan ejercer las más altas funciones judiciales en sus estados). Si existe controversia entre dos estados en los cuales uno de sus miembros es nacional, no debe excusarse y el otro estado puede nombrar un juez Ad hoc.

Se eligen a partir de una lista de postulantes en la Corte Permanente de Arbitraje y se tiene que tener en cuenta una representación geográfica equitativa, y se remite a la AG y al CS que votan de manera independiente. Para ser juez de la CIJ debe tener mayoría en ambos órganos (en la AG mayoría de 2/3 - cuestión importante - y en el CS el voto favorable de 9 de sus miembros, incluyendo los 5 miembros permanentes-cuestión de fondo).

Su competencia es:

1. Contenciosa: solamente abierta a los estados miembros, no le pueden plantear cuestiones las personas físicas, ni los órganos ni OI). El Artículo 33 de la Carta de las Naciones Unidas enumera los siguientes métodos para el arreglo pacífico de las controversias entre Estados:

i. negociación, ii. investigación,

iii. mediación, iv. conciliación, v. arbitraje,

vi. arreglo judicial y vii. recurso a organismos o acuerdos regionales.

La Corte solo tendrá competencia para conocer de un asunto si los Estados implicados han aceptado su jurisdicción de alguna de las siguientes maneras:

1. en virtud de un acuerdo especial concluido entre los Estados con el propósito de someter su controversia a la Corte;

2. en virtud de una cláusula jurisdiccional. Este es el caso en que los Estados son partes de un tratado en el que una de sus cláusulas prevé que, en caso de que surja en el futuro una controversia acerca de la interpretación o la aplicación de dicho tratado, uno de ellos la someta a la Corte;

3. por el efecto recíproco de declaraciones hechas por ellos bajo los términos del Estatuto, mediante las cuales cada uno de ellos ha aceptado la jurisdicción de la Corte como obligatoria en caso de controversia con cualquier otro Estado que acepte la misma obligación. Cierto número de estas declaraciones, que deben depositarse en poder del Secretario General de las Naciones Unidas, contienen reservas que excluyen determinadas categorías de controversias.

Las fuentes de derecho que puede aplicar la Corte son: los tratados y las convenciones internacionales en vigor; el derecho consuetudinario internacional; los principios generales del Derecho; así como las decisiones judiciales y la doctrina de los publicistas de mayor competencia. Además, si las partes están de acuerdo, la Corte podrá decidir un asunto ex aequo et bono, por ejemplo, sin limitarse a los reglamentos de derecho internacional existentes.

2. Consultiva: se ejerce a pedido de la AG, del CS, de los Organismos Especializados autorizados por la AG, como tiene carácter de dictamen en principio no sería vinculante. Los estados no pueden solicitar dictámenes porque esta sería la última opción para resolver una controversia internacional. Estos dictámenes son consultivos por naturaleza. Es decir, que, a diferencia de los

fallos de la Corte, no son vinculantes. El órgano, organismo u organización solicitante tendrá libertad para hacer efectivo o no el dictamen mediante cualquier vía para ello. Sin embargo, algunos instrumentos o reglamentos pueden informar de antemano de que un dictamen consultivo de la Corte puede ser vinculante (por ejemplo, las convenciones sobre las prerrogativas e inmunidades de las Naciones Unidas). Sin embargo, la autoridad y el prestigio de la Corte van unidos a sus dictámenes consultivos y, si el órgano u organismo interesado acepta dicho dictamen, la decisión tendrá el mismo efecto que si hubiese sido aprobada por el Derecho internacional.

CAPITULO IV: Las competencias territoriales.

UNIDAD TEMATICA XI: Territorios nacionales e internacionales.La cuestión Malvinas; su tratamiento en Naciones Unidas y los acuerdos con el Reino Unido.Las Islas Malvinas se encuentran ubicadas a 480 km del Continente Argentino en la Plataforma Continental Argentina, y a 8000 km de Inglaterra. Su ubicación estratégica permite controlar los buques. La Plataforma continental abarca lecho y subsuelo donde cada estado ejerce la soberanía sobre sus recursos naturales, rica en hidrocarburos y estratégicamente cercana a la Antártida.Si un Estado cede parte de su territorio, también cede parte de su soberanía.Inglaterra alega la posesión pacífica de las islas sin que Argentina hiciera actos para validar su soberanía (prescripción adquisitiva), lo cual es una mentira, ya que Argentina siempre sentó suposición respecto a las Islas en el seno de las UN.Fueron descubiertas por los franceses en 1764 y en 1776 Inglaterra las ocupó ilegalmente por primera vez. Posteriormente las abandona y son ocupadas por España. Cuando Argentina declara la Independencia de la Corona Española, reclama derechos sucesorios sobre las Islas y en 1820 las ocupa pacíficamente. En 1833 el Buque de Guerra PIO llega a las islas y ordena el retiro de los argentinos porque Inglaterra reclama el territorio.En 1960 la AG de la ONU dicta la Resolución 1514, que comienza a desarrollar el principio de libre determinación de los pueblos. El Comité de descolonización analiza si en el caso de Malvinas, existe una determinación libre del pueblo. Esta elección no habilita la existencia de actos que contraríen la integridad territorial de los estados, y determina que los kelpers (colonia implantada por Inglaterra en las Islas) no eran autóctonos ni originarios.En1964, la ONU emite a través del Comité de Descolonización, la primera resolución al respecto, Res. 2065, que acoge totalmente la tesis de Argentina:

1. En el caso de Malvinas no puede aplicarse el principio de libre determinación de los pueblos.2. Se debe tener en cuenta la Tesis de Integridad territorial del Estado (las islas se encuentran en la

plataforma continental argentina).3. No se puede aplicar la prescripción adquisitiva.4. Las UN dijo que se tenían que valorar los intereses de los isleños, pero ello no significa cumplir sus

deseos. Se refirió a respetar las costumbres del lugar, que no significa ceder soberanía.

Ratificada posteriormente por otra Res. De la AG donde instan a las partes a que traten de llegar a un acuerdo. En 1976 dicta la Resolución 3149, donde les pide a los estados que no realicen actos unilaterales que modifiquen el estatus quo para llegar a una solución sobre la soberanía de las Islas. Ese año comienzan los gobiernos de facto en la Argentina, y llevan adelante el llamado proceso de Reorganización Nacional. Se produce una crisis interna muy importante, signada por violaciones a los DDHH, crisis económica y en su última etapa, por la Guerra de Malvinas.

La guerra se desarrolló entre el 02 de abril de 1982 y el 14 de junio del mismo año. La idea era ocupar las islas para obligar a Inglaterra a negociar, era impensado que Argentina pudiera ganar esa contienda. Se

manejó la opinión pública a fin de reivindicar a un gobierno de facto altamente cuestionado, y éste cambió de idea. El 31.03.1982 Argentina envía una nota al CS de la ONU diciendo que iba a haber un ataque inminente de Inglaterra. El 03.04.1982 el CS dicta la Resolución 502 donde exige la cesación inmediata de hostilidades, el retiro de las tropas, siendo esta resolución contraria a la Argentina.

Inglaterra estaba pasando por un período de gobierno muy complicado, crisis económica y laboral, donde la Primer Ministro era fuertemente cuestionada. Puso todas las fuerzas en Malvinas y con el triunfo obtenido, Margaret Tatcher logró su reelección en 1983.

El 02.05.1982, los ingleses hunden el crucero General Belgrano, que se encontraba en zona de exclusión. Respecto a la guerra marítima, el Convenio de La Haya de 1907 establece las zonas de exclusión. En 1977 el Protocolo de Ginebra realiza distinciones duales, que no están definidas de manera rígida: existe un margen de discrecionalidad de los estados en función de lo que es un objetivo militar. Inglaterra interpretó que se encontraba en esa situación.

EEUU se posicionó contra Argentina, se trató el tema en el TIAR (Tratado interamericano de Asistencia Recíproca), tratado de seguridad colectiva, pero EEUU no se presentó. El Tratado no fue denunciado por los Estados formantes.

Concluida la Guerra con el triunfo Ingles, la AG de las UN dicta la RES. 37/9 en septiembre de 1982, instando a las partes a entablar nuevamente negociaciones diplomáticas para solucionar la cuestión Malvinas. Inglaterra niega el conflicto y exige la aplicación del principio de libre determinación de los pueblos. Respecto a Argentina, desde el gobierno de Raúl Alfonsín, se plantea la cuestión en todo foro internacional posible.

En 1985, la AG dicta la Res. 40/21 donde sostiene que en el caso Malvinas no se puede aplicar el principio de libre determinación de los pueblos. El DIP sienta postura y Argentina cuenta a su favor con él.

Menem cambia la política internacional respecto a Inglaterra. Plantea el reinicio de las relaciones bilaterales fundamentalmente desde el punto de vista comercial. En 1989 se reabren las embajadas pero se establece la doctrina del paraguas: los estados pueden tratar cualquier cuestión menos aquellas que traten de las islas.

En el año2004 se incorpora la cuestión Malvinas en la agenda anual del Comité de Descolonización.

Actualmente, la Argentina plantea su soberanía sobre las islas en todos los foros posibles. Esto es importante porque las islas son parte del territorio argentino, si el estado cede su soberanía, no queda nada.

CAPITULO VII: La Cooperación Internacional.

UNIDAD TEMATICA XVI: Cooperación Internacional.

Cooperación para el Medio Ambiente: el derecho ambiental internacional en las convenciones internacionales; las Conferencias de Estocolmo (1972); Nairobi (1982) y Río de Janeiro (1992).

Existe un derecho de protección internacional del medioambiente. Su objeto es preservar la biósfera y sus ecosistemas del deterioro y desequilibrios causados por la acción del hombre. No existe una definición universalmente aceptada del medioambiente, pero comprende recursos naturales bióticos y abióticos (Comisión de derecho internacional). Algunos proyectos de artículos son resultado de la reunión de principios de derecho consuetudinario.

Las características de este derecho son:

1. Considerar al ambiente como valor común cuya conservación interesa a toda la humanidad.2. No cuaja como reconocimiento de patrimonio común de toda la humanidad.3. No se reconoce en el DI el DDHH al medioambiente a pesar de resoluciones de órganos

jurisdiccionales internacionales.4. Se reconoce como una unidad que debe ser preservada en su integridad (inicialmente era sectorial).

Esto establece la necesidad de la cooperación internacional a escala planetaria y armonizar la economía y la ecología (ambiente y desarrollo sostenido).

5. Se encuentra formulado en normas de soft law (resoluciones, recomendaciones, declaraciones) pero en general tienen escasas convenciones o TI establezcan obligaciones internacionales. En los casos que si se establecen, se trata de normas programáticas y generales que se van precisando en protocolos (sistema convencional).

6. Está muy vinculada a la noción de daño ambiental y no se le ha reconocido la posibilidad de ACCIÓN DECLASE (es decir, que un estado pueda demandar a otro por el daño que produzca en cualquier lugar del planeta).

Las primeras normas que aparecen se refieren a la contaminación, muy vinculada a la acción de daño ambiental y posteriormente, aparecen las estrategias que se relacionan con la prevención de los daños y la distribución equitativa de las cargas y beneficios de la utilización de recursos medioambientales.

Antecedentes

En principio, la protección se desarrollaba separadamente, en forma sectorial, y era de competencia doméstica, ya que era irrelevante para el DI lo que el estado hacía en su territorio.

El primer antecedente, es la Conferencia de Estocolmo de 1972. Surge en Europa el Movimiento Verde que plantea la vulnerabilidad del medioambiente ante la actividad humana. Se toma conciencia de la cuestión ambiental. Esta Conferencia fue convocada por la ONU en el 1968. De ella emana la declaración de Estocolmo, el Plan de Acción Ambiental el Programa de las UN para el medioambiente (se transforma en un órgano subsidiario de la ONU), y se crea el Fondo de UN para el medioambiente.

En 1982 la AG de la ONU aprueba la Carta Mundial de la Naturaleza, con carácter de recomendación. Es la primera en plantear la relación entre el problema medioambiental y el crecimiento poblacional. Pronto esta Carta resulta insuficiente.

En la década del 90 se produce un importante aumento en la deforestación, en la desertización, el calentamiento global y la pérdida de la biodiversidad, a la vez que un aumento exponencial de la población mundial.

En 1992 se produce el hito más importante en el desarrollo del DI del medioambiente, con la Conferencia de Río convocada por la AG bajo el slogan sólo tenemos la tierra. En ella se establece un posicionamiento respecto a la relación entre medioambiente y desarrollo. Es la primera de un ciclo de mega conferencias, y parecía que se iba a abrir una transformación importante en las RI. El proyecto tratado no se logró adoptar, pero de ella emanaron: 1) la Declaración de medioambiente, que en algunos aspectos significó un retroceso; 2) la Declaración de bosques, que posibilitó el surgimiento de leyes nacionales y provinciales; 3) la Agenda 21, que propone objetivos concretos, y 4) dos TI, el Convenio sobre cambios climáticos y el Convenio sobre

biodiversidad biológica. Se abren las negociaciones para la firma del Convenio sobre desertificación del año 1994.

La Agenda 21 toma medidas concretas. Se plantea la relación entre la cuestión ambiental, el desarrollo económico, el crecimiento poblacional, la pobreza, las modalidades de producción y consumo y la prevención de la deforestación. Se recomienda el fortalecimiento de determinados grupos humanos y su rol frente a esta cuestión. Y se crea el Consejo de desarrollo sostenible como órgano subsidiario del ECOSOC.

En La declaración de Río surgen y se relacionan tres principios fundamentales:

1. Principio de desarrollo sostenible: concepto que plantea que el desarrollo debe ser capaz de satisfacer las necesidades actuales sin comprometer las generaciones futuras.

2. Principio contaminador-pagador: que recoge el planteo de los estados subdesarrollados. Responsabilidad común pero diferenciada, que significa que los costos originados en el manejo y prevención de los impactos ambientales de las actividades económicas sean cubiertos por quienes son sus responsables, para poder deducirlos hasta alcanzar ciertos niveles de calidad ambiental.

3. Principio precautorio: que sostiene que ante la falta de certeza científica de si una actividad produce o no daño ambiental no es excusa para adoptar la adopción de medidas de prevención.

Cinco años después, en 1997 se realiza una Cumbre en período extraordinario de la AG para revisión de la Agenda 21. Su consecuencia más importante es la adopción del texto del Protocolo de Kioto que propone un objetivo concreto: 1) disminuir el porcentaje de gases, 2) responsabilidad diferenciada, 3) financiamiento del desarrollo sostenido, 4) erradicación de la pobreza.

En el año 2002 se realiza una nueva Conferencia en Johannesburgo, que fracasó porque se pretendía la ratificación del Protocolo de Kioto y no se logra. El Programa de acción que emana de ésta vuelve sobre la idea de fortalecer ciertos grupos sociales en la conservación del medioambiente.

En el año 2012 se realiza la Conferencia de Río +20, de la cual emana la Declaración llamada “El futuro que queremos”, donde se logra: 1) fortalecer los compromisos políticos, 2) analizar los avances y las dificultades, 3) plantear nuevas relaciones entre economías y desarrollo, 4) no se logró el objetivo de la creación de una marco institucional por encontrar alta resistencia en establecer pautas y principios generales. Evo Morales planteó en esta Conferencia la propiedad estatal de los recursos naturales.

Los problemas más importantes que se trataron:

1. El cambio climático, provocado por el recalentamiento del planeta, la consecuente transformación de la biósfera, lo que provoca que los aspectos climáticos extremos aumenten: mayores lluvias e inundaciones y mayores territorios desertificados (sequía).

2. Conferencias de partes: entre estados partes y grupos intergubernamentales de expertos que buscan una solución.

3. Cincuenta ratificaciones, logrando un compromiso cuantificado de los 36 países más industrializados en disminuir la emisión de gases y ayudar a los países subdesarrollados.

4. El Protocolo de Kioto establece mecanismos concretos. Se adoptó en 2005. EEUU no lo ratificó y la UE fue capaz de lograr la reducción pretendida entre 2008 y 2012. En el año 2012 se prorrogó hasta el año 2020, pero algunos países se han desvinculado. En el año 2009 se realizó en Copenhague una conferencia pero no se lograron establecer nuevas metas, por lo que fracasó.

5. El Convenio sobre la capa de ozono del año 1984 logró prohibir el uso de determinados químicos.6. Preservación de la diversidad biológica. Se plantea como patrimonio común de la humanidad.

Aparece una negociación entre los países desarrollados y subdesarrollados ya que estos últimos son los que tienen diversidad biológica en su territorio.

Las causas del cambio climáticos pueden dividir en: 1) causas directas (sobreexplotación de los territorios, desertificación e invasión de especies exóticas), 2) causas indirectas (consumo de recursos naturales, crecimiento poblacional, política económica que no valora los recursos ecológicos, y prácticas de comercio internacional)