DERECHOEMPRESARIO_Lectura1

7/23/2019 DERECHOEMPRESARIO_Lectura1

http://slidepdf.com/reader/full/derechoempresariolectura1 1/48

0

Módulo 1Contratos definanciamiento



1

1 Contratos de

financiamientoEl financiamiento es un aspecto primordial para el crecimiento de las empresas,al igual que para el crecimiento económico del país.

El crédito no es sinónimo de financiamiento, sino que el primero es una clase ovariedad del segundo. Por ello, es importante conocer las diferencias existentesentre los contratos de créditos y los de financiamiento.

El financiamiento tiene como objetivo financiar a determinada empresa (osujeto), lo cual en algunos supuestos se realiza mediante créditos, aunquetambién existen otras formas de financiación por intermedio de otroscontratos. Cada vez que una empresa necesite recurrir a un crédito (recibir demodo directo o indirecto una determinada suma de dinero por la cual debepagar los correspondientes intereses) estamos en presencia de recursosfinancieros. Estos últimos, a su vez, pueden ser bancarios (cuando quien otorgael crédito es una entidad financiera que se encuentra habilitada a tal efecto) oextra-bancarios. Por tanto, debemos entender a los contratos de crédito como

aquellos en que una de las partes es una entidad financiera y la otra es elbeneficiario del crédito, quien siempre estará obligado a pagar intereses o uncanon, y a lo que se agrega, generalmente, una comisión. De este modo, loscontratos de crédito constituyen una especie dentro del más amplio conceptode los contratos financieros.

Entonces, podemos definir a los contratos financieros como aquellos contratosde crédito en los que el beneficiario se encuentra obligado a pagar intereses,además de efectuar el reembolso de la cantidad de dinero que representadicho crédito. La entidad financiera intermediaria, por su parte, toma y dacrédito, y calcula su utilidad como la diferencia entre la tasa activa y la tasa

pasiva de intereses.

Dentro de los contratos de financiamiento podemos mencionar a los préstamosfinancieros, la apertura de crédito, contrato de factoraje, contrato de leasing, elunderwritting, las líneas de crédito, entre otros.

En este módulo de la materia estudiaremos algunos de esos contratos, comoasí también otros que brindan financiamiento a las empresas y que sonconsiderados “contratos modernos” de gran utilidad en la actualidad.



2

1.1 Contrato de Fideicomiso

El contrato de fideicomiso es entendido por parte de la doctrina como unnegocio jurídico indirecto. El negocio jurídico indirecto es aquel en el que las

partes, para alcanzar un efecto jurídico que les interesa obtener, se sirven deuna vía jurídica distinta por razones prácticas; con estos actos procuranalcanzar un resultado posterior ajeno a la función que es típica del negocioelegido. En los negocios jurídicos indirectos no hay una apariencia o simulación,ya que en el negocio jurídico indirecto las partes logran satisfacer un interésque no es propio de la función típica mientras que en el negocio simulado laspartes tienen como finalidad producir un engaño frente a terceros.

Otra parte de la doctrina entiende que existen diferencias entre el negocio jurídico indirecto y el negocio fiduciario. Cuando hablamos de negociofiduciario hacemos referencia al negocio fundado en la confianza que inspira laotra parte con la que se contrata.

Lo que caracteriza al contrato de fideicomiso es la existencia de una personaque transfiere a otro determinado bien o bienes basándose en la confianza deque ésta los administrará fielmente durante un tiempo para cumplir la finalidaddel contrato, pero con la intención de luego transferir esa propiedad a otrapersona que ya estaba predeterminada desde el inicio de la relación.

Se trata, entonces, de un negocio jurídico mediante el cual una personatransmite la propiedad fiduciaria de ciertos bienes para que sean destinados a

una finalidad determinada.De este concepto pueden desprenderse dos cuestiones fundamentales:

1) Por un lado, la existencia de la transferencia de la propiedad (propiedadfiduciaria); y

2) por otro lado, el encargo de confianza a la persona que se le transmitela propiedad del o de los bienes para que cumpla la finalidad que leimpuso el primero.

El negocio fiduciario es, entonces, aquel que se realiza sobre la base de la

confianza, ya que siempre existe un traslado real de la propiedad, y esetraslado de la propiedad es oponible erga omnes. Cuando decimos que es erga

omnes estamos haciendo referencia a que se aplica a todos los sujetos; elderecho real de dominio (como todos los derechos reales) tiene efectos erga

omnes, a diferencia de lo que ocurre con los derechos personales, que solorigen entre las partes que concurrieron a celebrar el acto.

Cuando las partes deciden el contrato de fideicomiso para regular su negocio jurídico, lo realizan con ciertos objetivos; por ejemplo: para facilitar el ejercicioa la ulterior transferencia de un derecho, para confiar la custodia y la

disponibilidad de bienes a través de la transferencia de su propiedad con el



3

acuerdo de que el fiduciario debe hacer uso de esos bienes del modo indicadopor el fiduciante, o para custodiar ciertos bienes.

El contrato de fideicomiso es uno de los contratos financieros que más se utilizaen la actualidad. Tiene ventajas sobre otros contratos, sobre todo por el tipo de

figura que crea: la del patrimonio de afectación.1

Como en este contrato existe transferencia de la “propiedad fiduciaria", se

debe pensar en términos de una limitación en la propiedad porque la misma vaa estar sujeta a la carga de que pasará a otra persona apenas se cumpla unplazo o se verifique una condición que se ha estipulado previamente. Es decirque todo fideicomiso se halla limitado en el tiempo, y finalizará normalmente aladvenimiento del plazo a condición pactada.

La otra nota distintiva del fideicomiso es la “transferencia a título de confianza”,lo cual básicamente significa que se transmite el bien porque se tiene la

confianza necesaria de que el adquiriente va a cumplir con el encargo que le hasido encomendado en el acto que le da origen al fideicomiso.

La figura del Fideicomiso se ha convertido en una de las principales

herramientas a la hora de evaluar el marco legal de los más variados

emprendimientos. Ya no es una novedad su utilización, sin embargo

aún existen matices que escapan al conocimiento ordinario, y que

sin duda influyen decisivamente a la hora de lograr que una buenaidea se convierta en un negocio exitoso (Vanella Godino, 2012,

recuperado de http://goo.gl/lwPimJ).

1.1.1 Concepto y caracteres

El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación regula el contrato de Fideicomiso

en el capítulo 30 que comprende desde el art. 1.666 hasta el art. 1.681 y lededica el capítulo 31 al dominio fiduciario propiamente dicho.

Es importante destacar que antes de la sanción del nuevo Código Civil yComercial de la Nación, la figura contractual del fideicomiso se encontraba

1 Respecto del patrimonio debemos aclarar que cada persona, física o jurídica, tienenecesariamente un solo patrimonio, excepto que por ley se admita la existencia de patrimoniosseparados como ocurre en el fideicomiso, o con los bienes que integran una sociedad

unipersonal.



4

regulada en la ley 24.4412 con las modificaciones introducidas oportunamentepor la ley 26.3613.

En la actualidad, ya no nos encontramos con una ley especial que contempla lafigura, sino con un verdadero contrato que cuenta con tipicidad legal al tener

su propia regulación legal dentro del Código Civil y Comercial de la Nación.

Entonces, para comenzar a entender la mecánica de este contrato debemoscomenzar por definir que es contrato, para poder distinguirlo de otros actos

jurídicos que no son considerados contratos.

Según lo indica el Código: “Contrato es el acto jurídico mediante el cual dos o

más partes manifiestan su consentimiento para crear, regular, modificar,transferir o extinguir relaciones jurídicas patrimoniales”4.

Concepto del contrato de fideicomiso

Habiendo entendido que estamos ante un negocio jurídico que se encuentraregulado como un contrato, vamos a analizar ahora la definición que nos brindael Código Civil y Comercial de la Nación del contrato de fideicomiso:

Hay contrato de fideicomiso cuando una parte, llamadafiduciante, transmite o se compromete a transmitir la propiedadde bienes a otra persona denominada fiduciario, quien se obligaa ejercerla en beneficio de otra llamada beneficiario, que se

designa en el contrato, y a transmitirla al cumplimiento de unplazo o condición al fideicomisario.5

Si analizamos detenidamente el concepto, podemos destacar los siguientesaspectos:

1) Se transmite la propiedad fiduciaria: esto implica el dominio imperfecto.El dominio es imperfecto si está sometido a condición o plazoresolutorios, o si la cosa está gravada con cargas reales.6 En el caso delfideicomiso, ese derecho real de dominio se encuentra sometido a un

plazo o condición.

2 Ley 24.441 del 22 de diciembre de 1994. Vivienda y construcción. Financiamiento - Leasing.Honorable Congreso de la Nación Argentina.3 Ley 26.361 del 12 de marzo de 2008. Defensa del Consumidor. Ley Nº 24.240 - Modificación.Honorable Congreso de la Nación Argentina.4 Art. 957 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina.5 Art. 1.666 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina.6 Sobre esta cuestión, el artículo 1.946 del Código Civil y Comercial de la Nación Argentinarefiere a que el dominio es imperfecto si está sometido a condición o plazo resolutorios, o si la

cosa está gravada con cargas reales.



5

2) De bienes determinados: veremos más adelante qué objetos pueden serobjeto del contrato de fideicomiso (pueden ser muebles, inmuebles,derechos intelectuales, créditos). Se sostiene que deben estar yadeterminados, especificados.

3) Se transmite el dominio a la figura de confianza (que es el propietariofiduciario), quien a su vez administra o realiza los actos encargados parabeneficiar a otra persona, denominado beneficiario, o destinar losbienes a un fideicomisario al término del fideicomiso.

Entonces, en este contrato se pueden diferenciar las siguientes etapas queRodolfo Papa (2012) detalla:

a) Su constitución, vía transferencia del dominio fiduciario, de un

activo o conjunto de activos por parte del fiduciante, a favordel fideicomiso así creado siendo que el “propietario

fiduciario” de dicho activo será inexorablemente un fiduciario(actuando en representación del fideicomiso).

b) La aceptación de dicha transferencia y, en forma simultánea,del encargo recibido (vía contractual, testamentaria o legal,según el caso) por parte de un fiduciario, actuando no a títulopersonal, sino en representación de un fideicomiso.

c) El cumplimiento de la finalidad por la cual dicho vehículo fueestructurado, por parte del fiduciario, a través de la ejecución

de una serie de relaciones jurídicas tanto internas comoexternas.d) La administración del activo fideicomitido durante la vida del

fideicomiso, por parte del fiduciario, extendiéndose a larealización de aquellos actos de disposición y gravámenes querequieran el cumplimiento de su objeto, en beneficio dequien haya sido designado como beneficiario, quien posee uninterés económico equiparable a un derecho de naturalezacreditoria sobre dicho activo.

e) La adjudicación de la propiedad plena del activo fideicomitidopor parte del fiduciario como resultado de la extinción delfideicomiso, ya sea en forma normal, por cumplimiento de unplazo (que no podrá exceder los 30 años), o bien unacondición, contractualmente pactados, con efectosresolutorios, o bien por el cumplimiento del referido encargopor parte del fiduciario. (2012, p. 53, recuperado dehttp://goo.gl/zMmMH4).

En resumen, se lo presenta como un contrato que resulta de un acuerdo devoluntades entre sus dos partes protagónicas: el fiduciante y el fiduciario, ya



6

sea que su constitución obedezca a un acto entre vivos o una declaración deúltima voluntad (fideicomiso testamentario). Pero sin que ello implique poneren tela de juicio que es un contrato.

Es importante destacar que la nueva normativa del Código mantiene el

esquema general del fideicomiso, con sus diferentes partes (contempladas enla anterior ley) e introduce modificaciones en cuanto a la regulación de algunosaspectos que no estaban tan claros en la ley. En este sentido, se expresaEduardo Barreira Delfino (2014):

Mantiene el esquema del fideicomiso, donde intervienen unfiduciante, que es quien transmite la propiedad fiduciaria dedeterminados activos a un fiduciario, administrador de losmismos, para que queden afectados a determinado fin (elnegocio subyacente), en favor de un tercero, denominado

beneficiario. Se trata de un negocio unívoco, integrado por dosestamentos inescindibles, el correspondiente al contrato quedetermina la relación jurídica entre fiduciante y fiduciario y el dela transmisión de la propiedad fiduciaria, que perfecciona laafectación del bien pertinente al negocio diseñado, a favor deese tercero beneficiario. (2014, recuperado de http://goo.gl/wlv71d).

A continuación se presenta un esquema de lo explicado anteriormente, donde

se pueden diferenciar los dos segmentos que forman parte de este negociounívoco denominado “contrato de fideicomiso” y que, si alguno falta, no existefideicomiso como tal.

Figura 1

Fuente: Barreira Delfino, 2014, recuperado de http://goo.gl/wlv71d



7

Asimismo, es importante señalar que se pueden identificar diferentes clases defideicomiso:

Fideicomiso ordinario.

Fideicomiso testamentario. Fideicomiso en garantía.

Fideicomiso financiero.

Caracteres del contrato de fideicomiso

El contrato de fideicomiso tiene los siguientes caracteres:

Bilateral: los contratos son bilaterales cuando las partes se obligan

recíprocamente la una hacia la otra.7 Se trata de un contrato bilateral yaque existen obligaciones recíprocas de entregar la propiedad fiduciariapor parte del fiduciante y de cumplir con el encargo por parte delfiduciario.

Oneroso o gratuito: el contrato es a título oneroso cuando las ventajasque procuran a una de las partes les son concedidas por una prestaciónque ella ha hecho o se obliga a hacer a la otra. Son a título gratuitocuando aseguran a uno o a otro de los contratantes alguna ventaja,independiente de toda prestación a su cargo.8 En este contrato,

dependerá si el fiduciario recibe o no contraprestación por la ejecucióndel encargo. De todas maneras, gran parte de la doctrina indica que sepresume el derecho al fiduciario a una retribución, especialmente en elámbito mercantil.

Conmutativo: lo es porque las partes (fiduciante y fiduciario) saben deantemano cuáles serán las prestaciones que deberán cumplir.

Consensual: los contratos consensuales son aquellos que seperfeccionan con el mero consentimiento de la partes, a diferencia delos contratos reales que se perfeccionan con la entrega de la cosa. En el

caso del fideicomiso, se trata de un contrato consensual porque no esnecesaria la tradición para la existencia del contrato.

Formal: se trata de un contrato formal porque surgen contenidosobligatorios del contrato que se encuentran expresados en el mismoCódigo Civil y Comercial.

7 Art. 966 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina.

8 Art. 967 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina.



8

Nominado: los contratos son nominados e innominados según que la leylos regule especialmente o no.9 En este caso, se encuentra regulado en elCódigo Civil y Comercial de manera expresa.

De cumplimiento diferido, sucesivo o periódico: será cualquiera de

estas opciones según haya plazo o condición de por medio, y dependerátambién del encargo del fiduciante.

Accesorio: porque el fideicomiso es simplemente el vehículo paraconcretar un acto jurídico subyacente.

De tracto sucesivo, o de cumplimiento continuado: porque sus efectosse prolongan en el tiempo.

1.1.2 Contenido

El contrato de fideicomiso debe contener ciertos requisitos entre los quepodemos mencionar los siguientes:10

a) La individualización de los bienes objeto del contrato.

b) La determinación del modo en que otros bienes pueden serincorporados al fideicomiso.

c) El plazo o condición.

d) La identificación del beneficiario, o la manera de determinarlo.

e) El destino de los bienes a la finalización del fideicomiso.

f) Los derechos y obligaciones del fiduciario y el modo de sustituirlo, sicesa.

1.1.3 Plazo. Condición

El plazo o condición de este contrato se encuentra regulado ahora por el nuevoCódigo Civil y Comercial de la Nacional, que expresa lo siguiente:

9 Sobre esta cuestión, el artículo 970 del Código Civil y Comercial de la Nación refiere: Contratos

nominados e innominados. Los contratos son nominados e innominados según que la ley losregule especialmente o no. Los contratos innominados están regidos, en el siguiente orden, por:a. la voluntad de las partes; b. las normas generales sobre contratos y obligaciones; c. los usos yprácticas del lugar de celebración; d. las disposiciones correspondientes a los contratosnominados afines que son compatibles y se adecuan a su finalidad.

10 Art. 1.667 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina.



9

El fideicomiso no puede durar más de treinta años desde lacelebración del contrato, excepto que el beneficiario sea unapersona incapaz o con capacidad restringida, caso en el quepuede durar hasta el cese de la incapacidad o de la restricción asu capacidad, o su muerte.

Si se pacta un plazo superior, se reduce al tiempo máximoprevisto.

Cumplida la condición o pasados treinta años desde elcontrato sin haberse cumplido, cesa el fideicomiso y los bienesdeben transmitirse por el fiduciario a quien se designa en elcontrato.

A falta de estipulación deben transmitirse al fiduciante o a susherederos.11

1.1.4 Forma

Respecto de la forma, se establecen dos requisitos a tener en cuenta:12

El contrato debe inscribirse en el Registro Público correspondiente.

Puede celebrarse por instrumento público o privado (excepto cuando serefiere a bienes cuya transmisión debe ser celebrada por instrumentopúblico).13

1.1.5 Sujetos

Los sujetos que intervienen en este contrato son los siguientes:

1) Fiduciante: es el propietario de los bienes. Es quien realiza latransmisión de los mismos al Fideicomiso, que puede ser personahumana o jurídica. El requisito fundamental es que sea propietario delos bienes a transmitir en fideicomiso y que tenga capacidad paradisponer.

2) Fiduciario: es el sujeto que interviene como parte en el negocio defideicomiso, y que adquiere la propiedad fiduciaria de los bienes que letransmite el fiduciante; con la misión de ejercer esa propiedad en

11 Art. 1.668 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina.12 Art. 1.669 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina.13 El artículo 1.669 del Código Civil y Comercial de la Nación refiere a que cuando no se cumple

la formalidad para la transmisión de bienes, el contrato vale como promesa de otorgarlo. Y si laincorporación de esta clase de bienes es posterior a la celebración del contrato, es suficiente conel cumplimiento, en esa oportunidad, de las formalidades necesarias para su transferencia,

debiéndose transcribir en el acto respectivo el contrato de fideicomiso.



10

beneficio de otro sujeto; y la obligación de transmitir los bienes aladvenimiento de un plazo o condición. Es la figura clave del contrato defideicomiso. Tiene bajo su responsabilidad el éxito del negocio. Puedeser una persona humana o jurídica. Si es persona jurídica: sólo puedenofrecerse al público para actuar como fiduciarios las entidades

financieras autorizadas a funcionar como tales, sujetas a lasdisposiciones de la ley respectiva y las personas jurídicas que autoriza elorganismo de contralor de los mercados de valores, que debe establecerlos requisitos que deben cumplir. El fiduciario puede ser beneficiario. Ental caso, debe evitar cualquier conflicto de intereses y obrarprivilegiando los de los restantes sujetos intervinientes en el contrato.

3) Beneficiario14: es quien recibe los bienes una vez cumplido el plazo o lacondición pero, a su vez, va percibiendo los frutos mientras dura elfideicomiso. El beneficiario puede ser una persona humana o jurídica,

que puede existir o no al tiempo del otorgamiento del contrato; en esteúltimo caso, deben constar los datos que permitan su individualizaciónfutura. Pueden ser beneficiarios del fiduciante:

El fiduciario.

El fideicomisario.

Varios beneficiarios:

Pueden designarse varios beneficiarios, quienes excepto disposición encontrario, se benefician por igual. Para el caso de no aceptación orenuncia de uno o más designados, o cuando uno u otros no llegan aexistir, se puede establecer el derecho de acrecer de los demás o, en sucaso, designar beneficiarios sustitutos. Si ningún beneficiario acepta,todos renuncian o no llegan a existir, se entiende que el beneficiario esel fideicomisario. Si también el fideicomisario renuncia o no acepta, o sino llega a existir, el beneficiario debe ser el fiduciante.

4) Fideicomisario: es un sujeto residual. Es la persona a quien se transmite

la propiedad al concluir el fideicomiso. Puede ser fideicomisario: El fiduciante.

El beneficiario.

Una persona distinta al fiduciante o al beneficiario.




11

No puede ser fideicomisario el fiduciario.15 Si ningún fideicomisarioacepta, todos renuncian o no llegan a existir, el fideicomisario es elfiduciante.

Veamos ahora un esquema del funcionamiento:

Figura 2

Fuente: Elaboración propia.

1.1.6 Objeto

Pueden ser objeto del fideicomiso todos los bienes que se encuentran en elcomercio, incluso universalidades, pero no pueden serlo las herencias futuras.Dentro del concepto de bienes entran las cosas muebles, los inmuebles y losbienes incorporales. Es decir, puede estar integrado por cosas o derechos

patrimoniales, y esto incluye las universalidades jurídicas como ser la herenciao el fondo de comercio.

El artículo 1670 del Nuevo Código Civil y Comercial introducecomo novedad la posibilidad de que las universalidades debienes (como por ejemplo, un fondo de comercio) puedan serobjeto del fideicomiso. También, en lo relativo al fideicomisotestamentario, el artículo 2493 del Nuevo Código dispone que el




12

testador puede disponer un fideicomiso sobre toda, o una parteindivisa, de la herencia, dejando a salvo los derechos de losherederos forzosos sobre la legítima. Sin perjuicio de ello, elartículo 1670 antes citado prohíbe expresamente el fideicomisosobre herencias futuras.

Por otro lado, se aclara que los derechos reales de garantía nopueden ser transferidos sin el crédito que aseguran y, por lotanto, no pueden ser objeto del fideicomiso. En tal sentido, elartículo 2186 del Nuevo Código dispone que '…Los derechos

reales de garantía son accesorios del crédito que aseguran, sonintransmisibles sin el crédito y se extinguen con el principal,excepto en los supuestos legalmente previstos….”. De esta

manera, ha quedado zanjada la discusión de si era posibletransferir fiduciariamente un derecho real de garantía alfiduciario, sin ser éste acreedor, a los efectos de estructurar la

figura de un agente de garantía por el cual el fiduciario fueratitular de una prenda o hipoteca en beneficio de los acreedoresde una financiación. Queda claro que a partir del texto delartículo 2186 del Nuevo Código, ello no es posible (Carregal,Talamo y Blanco Etchegaray, 2014, recuperado dehttp://goo.gl/953Ydw).

Debemos tener en cuenta que los bienes no pueden entrar al patrimonio delfiduciario y confundirse con los suyos, ya que son bienes separables del activo,

con cuentas separadas y excluidas tanto de la garantía de los acreedores delfiduciario. Por ello:

Los acreedores del fiduciante posteriores a la constitución delfideicomiso no pueden ir en contra de los bienes fideicomitidos. Losanteriores sólo podrán hacerlo si demuestran que el fideicomiso fueconstituido en fraude.

Los acreedores del fiduciario tampoco pueden ir en contra delpatrimonio fideicomitido; las deudas del fiduciario son personales.

Los acreedores del beneficiario sólo podrán ir en contra de los frutosefectivamente percibidos.

Los acreedores del fideicomisario sólo podrán ir en contra delremanente, al liquidarse el fideicomiso.

Los acreedores del fideicomiso sólo podrán ir contra éste, a menos queel fiduciario no haya cumplido con sus obligaciones o sea en fraude.



13

1.1.7 Pauta de actuación. Solidaridad

La pauta de actuación es que el fiduciario realice su tarea de administrador delos bienes como lo haría un buen hombre de negocios. Y cuando actúen variosfiduciarios, ellos responden de manera solidaria, es decir, la obligación es

compartida por todos ellos. Por ende, cuando existe obligación solidaria, elacreedor puede reclamarle la totalidad del pago a cualquiera de los individuosque son responsables solidarios. Estos no podrán decidir pagar sólo una parteo pedir que el acreedor se remita a otro de los responsables solidarios. Dichode otro modo: el responsable solidario tiene la obligación de resarcir latotalidad de lo reclamado, a pesar de que existan también otros deudores. Ellono obsta que luego entre los fiduciarios pueda repetirse lo pagado por uno deellos.

Por ello, el nuevo Código dispone que:

El fiduciario debe cumplir las obligaciones impuestas por la ley ypor el contrato con la prudencia y diligencia del buen hombre denegocios que actúa sobre la base de la confianza depositada enél.

En caso de designarse a más de un fiduciario para que actúensimultáneamente, sea en forma conjunta o indistinta, suresponsabilidad es solidaria por el cumplimiento de lasobligaciones resultantes del fideicomiso.16

1.1.8 Rendición de cuentas

La rendición de cuentas es inherente a todo administrador o mandatario.Consiste en la obligación que tienen ciertos sujetos de presentar un estadodetallado de su gestión a la parte que tiene derecho a solicitarla; la cual seconcreta mediante una descripción de las operaciones realizadas por cuenta oen interés del principal, indicando todo el respaldo documentalcorrespondiente con el fin de que éste pueda entrar en conocimiento de lasmismas, examinar todos esos datos, verificarlos y que, si no estuviere deacuerdo, pueda impugnar dicha rendición de cuenta. La rendición de cuentasconstituye la forma legalmente prevista para acreditar la adecuada gestión debienes ajenos.

16

Art. 1.674 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina.



14

En el contrato de fideicomiso, la rendición de cuentas puede ser solicitada porlos siguientes sujetos:17

El beneficiario.

El fiduciante. El fideicomisario.

Deben ser rendidas con una periodicidad no mayor a 1 año.

El contrato no puede dispensar al fiduciario de la obligación de rendir cuentas,ni de la culpa o dolo en que puedan incurrir él o sus dependientes, ni de laprohibición de adquirir para sí los bienes fideicomitidos.

También es importante destacar lo referido al reembolso de gastos efectuadospor el fiduciario en virtud del fideicomiso, donde el fiduciario tendrá derecho al

reembolso de los gastos y a percibir una retribución, que si la misma no fuefijada en el contrato, el juez podrá determinarla.18

1.1.9 Cese y sustitución del fiduciario

Según el nuevo Código, el fiduciario cesa en sus funciones por las siguientescausales:

a. Por remoción judicial por incumplimiento de sus obligacioneso por hallarse imposibilitado material o jurídicamente para eldesempeño de su función, a instancia del fiduciante; o apedido del beneficiario o del fideicomisario, con citación delfiduciante.

b. Por incapacidad, inhabilitación y capacidad restringida judicialmente declaradas, y muerte, si es una personahumana.

c. Por disolución, si es una persona jurídica; esta causal no seaplica en casos de fusión o absorción, sin perjuicio de laaplicación del inciso a), en su caso.

d. Por quiebra o liquidación.e. Por renuncia, si en el contrato se la autoriza expresamente, o

en caso de causa grave o imposibilidad material o jurídica dedesempeño de la función; la renuncia tiene efecto después dela transferencia del patrimonio objeto del fideicomiso alfiduciario sustituto.19



19




15

Analicemos ahora qué sucede en cuanto a la sustitución del fiduciario:

Producida una causa de cese del fiduciario, lo reemplaza elsustituto indicado en el contrato o el designado de acuerdo al

procedimiento previsto por él.Si no lo hay o no acepta, el juez debe designar como fiduciario

a una de las entidades autorizadas de acuerdo a lo previsto en elartículo 1690.20

En caso de muerte del fiduciario, los interesados puedenprescindir de la intervención judicial, otorgando los actosnecesarios para la transferencia de bienes. En los restantes casosde los incisos b), c) y d) del artículo 1678 (supuestos deincapacidad, inhabilitación, y capacidad restringida

judicialmente, disolución si es persona jurídica, quiebra o

liquidación), cualquier interesado puede solicitar al juez lacomprobación del acaecimiento de la causal y la indicación delsustituto o el procedimiento para su designación, conforme conel contrato o la ley, por el procedimiento más breve previsto porla ley procesal local.

En todos los supuestos del artículo 1678 el juez puede, apedido del fiduciante, del beneficiario, del fideicomisario o de unacreedor del patrimonio separado, designar un fiduciario judicialprovisorio o dictar medidas de protección del patrimonio, si haypeligro en la demora.

Si la designación del nuevo fiduciario se realiza conintervención judicial, debe ser oído el fiduciante.Los bienes fideicomitidos deben ser transmitidos al nuevo

fiduciario. Si son registrables es forma suficiente del título elinstrumento judicial, notarial o privado autenticado, en los queconste la designación del nuevo fiduciario. La toma de razóntambién puede ser rogada por el nuevo fiduciario.21

20 En este caso, se hace referencia al fideicomiso financiero, sobre lo cual el nuevo Código

expresa que es aquel contrato de fideicomiso sujeto a las reglas precedentes, en el cual elfiduciario es una entidad financiera o una sociedad especialmente autorizada por el organismo decontralor de los mercados de valores para actuar como fiduciario financiero; y beneficiarios sonlos titulares de los títulos valores garantizados con los bienes transmitidos.




16

1.1.10 Aceptación del beneficiario y del fideicomisario.

Fraude

Para recibir las prestaciones del fideicomiso, el beneficiario y el fideicomisario

deben aceptar su calidad de tales.22

Esta aceptación de los cargos se presume cuando ellos intervienen en elfideicomiso realizando actos que hacen presuponer tales calidades, o bien sontitulares de certificados de participación o de títulos de deuda en los supuestosde los fideicomisos financieros.

El beneficiario y el fideicomisario pueden, además, reclamar por el debidocumplimiento del contrato y la revocación de los actos realizados por elfiduciario en fraude de sus intereses.

1.1.11 Fideicomiso en garantía

A continuación desarrollaremos otra modalidad del contrato de Fideicomiso, eldenominado fideicomiso en garantía.

El fideicomiso de garantía es aquel por el cual una persona(fiduciante) transfiere la propiedad fiduciaria a otra (fiduciario)para garantizar una deuda que la primera tiene con la segunda ocon un tercero. En caso de incumplimiento, el fiduciario procedea vender el bien y con lo recaudado cobra su crédito o deltercero y el remanente del precio se lo entrega al deudor.

No es necesario iniciar el proceso judicial para su cobro.

El fideicomiso de garantía posibilita la venta directa delbien.

El precio obtenido siempre va ser mayor que el de unasubasta judicial iniciado por un proceso de ejecución.

Permite satisfacer ampliamente las acreencias del acreedory no dañar tanto al deudor a quien le permite obtener unsaldo a favor en la venta.

En un fideicomiso de garantía el bien es inembargable porterceros, lo que no ocurre con los bienes prendados ehipotecados, que sí lo son. (Banco de Inversión deComercio exterior, s.f., recuperado dehttp://goo.gl/Fd7A3c).

22




17

Como dijimos previamente, en esta clase de fideicomiso se da en garantía alacreedor los bienes fideicomisos para que éste los administre. El problema quese presentaba era la falta de objetividad en el momento de la liquidación, peroel instituto quedó clarificado con la redacción de la nueva normativa.

El nuevo Código Civil y Comercial introduce como novedad el fideicomiso degarantía, al establecer en el artículo 1.680 que si el fideicomiso se constituyecon tales fines, el fiduciario puede aplicar las sumas de dinero que ingresan alpatrimonio, incluso por cobro judicial o extrajudicial de los créditos o derechosfideicomitidos, al pago de los créditos garantizados. Así, el nuevo Código ponefin a cualquier discusión sobre la legalidad del fideicomiso en garantía, que adiferencia del fideicomiso financiero y testamentario no estaba contempladoen la anterior ley de Fideicomiso.23

Respecto de otros bienes, para ser aplicados a la garantía, el fiduciario puededisponer de ellos según lo dispuesto en el contrato y, en defecto deconvención, en forma privada o judicial, asegurando un mecanismo queprocure obtener el mayor valor posible de los bienes.

1.1.12 Fideicomiso financiero: securitización

El fideicomiso financiero es el que se realiza mediante la entrega de activosfuturos que luego serán representados en certificados de participación y títulosrepresentativos de deuda para sus beneficiarios.

La “securitización” es sinónimo de titulización, que es el proceso por medio delcual los bancos y otras entidades financieras pueden vender o financiar activosilíquidos. Permite transformar activos ilíquidos en títulos valores negociables.

El fideicomiso financiero es una alternativa de financiamiento dela empresa y una opción de inversión en el mercado de capitalese integra el denominado “proceso de titulización de activos o

securitización”. La titulización es un mecanismo que permite las conversión

de activos ilíquidos en activos líquidos a través de la emisión devalores negociables (en el caso valores fiduciarios).

También se la puede definir como un procedimiento del quepueden valerse las empresas para obtener financiación,segregando de su patrimonio un número determinado de activoscon cuyo rendimiento se atenderá el servicio financiero de losvalores negociables emitidos, constituyendo a su vez dichosactivos la garantía básica del cumplimiento de las obligaciones

23




18

de pago asumidas. (Comisión Nacional de Valores, 2007, p. 2,recuperado de http://goo.gl/m7PBk5).

En el fideicomiso financiero intervienen los siguientes sujetos:

a) El fiduciante: es quien transmite al fiduciario los bienes que conformanel patrimonio del fideicomiso.

b) El fiduciario: es la entidad financiera, autorizada a actuar como tal.

c) El Beneficiario: es quien recibe los beneficios que surgen del ejercicio dela propiedad fiduciaria en el caso, los titulares de los valoresrepresentativos de deuda o de los certificados de participación.

d) El fideicomisario: es el destinatario final de los bienes fideicomitidos alcumplimiento de los plazos o condiciones previstos en el contrato.

El Fideicomiso financiero se sujeta a las reglas relativas al fideicomiso engeneral, pero con la diferencia de que el fiduciario es una entidad financiera ouna sociedad especialmente autorizada por el organismo de contralor de losmercados de valores para actuar como fiduciario financiero, y los beneficiariosson los titulares de los títulos valores garantizados con los bienes transmitidos.

La función principal del fideicomiso financiero es actuar comovehículo en la "securitización o titulización" de las carteras de

crédito transferidas por el fiduciante al fiduciario financiero(entidad financiera o sociedad habilitada), como patrimonioobjeto del fideicomiso. De este modo, el titular de los activoscrediticios puede utilizarlos como respaldo de la emisión detítulos que le faciliten la obtención de fondos frescos, con lo quese transforman activos ilíquidos e inmovilizados en instrumentosfinancieros negociables. (Banco de Inversión de ComercioExterior, s.f., recuperado de http://goo.gl/kj4dvk).

Títulos valores. Ofertas al público

Antes de comenzar a desarrollar esta clase de fideicomiso es importanteesclarecer algunos conceptos claves, como los siguientes:

Títulos representativos de deuda fiduciaria: son títulos valores quecotizan en bolsa, suscriptos por inversores que pretenden colocar sudinero y obtener por ello un beneficio (en este caso, un interés). Estostítulos tienen como garantía especial los bienes fideicomitidos (bienesque el fiduciante transmite fiduciariamente al fiduciario).



19

Certificados de participación: son también títulos valores suscriptos porlos inversores, pero que a diferencia de los anteriores no otorgan a sustitulares un derecho al cobro de un interés por la inversión colocada,sino una participación en el resultado final del negocio. Un derecho a unaparte alícuota determinada del rendimiento del negocio o a una parte

alícuota del derecho de propiedad sobre tales bienes.

Los títulos valores referidos pueden ofrecerse al público en los términos de lanormativa sobre oferta pública de títulos valores.

En ese supuesto, el organismo de contralor de los mercados de valores debeser autoridad de aplicación respecto de los fideicomisos financieros, quienpuede dictar normas reglamentarias que incluyan la determinación de losrequisitos a cumplir para actuar como fiduciario.

Contenido del contrato de fideicomiso financiero

Además de las exigencias de contenido generales previstas en el artículo 1.667del nuevo Código (referido al contenido del contrato de fideicomiso engeneral), el contrato de fideicomiso financiero debe contener los siguienteselementos:

Los términos y condiciones de emisión de los títulos valores.

Las reglas para la adopción de decisiones por parte de los beneficiariosque incluyan las previsiones para el caso de insuficiencia o insolvencia

del patrimonio fideicomitido.

La denominación o identificación particular del fideicomiso financiero.24

1.1.13 Efectos del fideicomiso

La propiedad fiduciaria

Sobre los bienes fideicomitidos se constituye una propiedad fiduciaria, que esregida por las disposiciones del Código Civil y Comercial de la Nación en elcapítulo que regula el contrato del fideicomiso y por las que correspondan a lanaturaleza de cada uno de los bienes.




20

Efectos frente a terceros

Es importante destacar que el carácter fiduciario de la propiedad tiene efectosfrente a terceros desde el momento en que se cumplen los requisitos exigidosde acuerdo con la naturaleza de los bienes respectivos.

Registración. Bienes incorporados

Respecto a este punto el nuevo Código indica que:

Si se trata de bienes registrables, los registros correspondientesdeben tomar razón de la calidad fiduciaria de la propiedad anombre del fiduciario. Excepto estipulación en contrario delcontrato, el fiduciario adquiere la propiedad fiduciaria de los

frutos y productos de los bienes fideicomitidos y de los bienesque adquiera con esos frutos y productos o por subrogación realrespecto de todos esos bienes, debiéndose dejar constancia deello en el título para la adquisición y en los registrospertinentes.25

Patrimonio separado y contratación del seguro

En el contrato de fideicomiso, el dominio que se adquiere es un dominiofiduciario, es decir, una subclase del dominio imperfecto, que no sólo se crea

por contrato sino que también puede estar creado por testamento, comodisposición de última voluntad. Y aunque esté determinado que el fiduciantedebe transmitir el patrimonio a quien se estipule cuando se produzca laextinción del contrato, mientras éste esté en sus funciones se comportarácomo un verdadero propietario de los bienes fideicomitidos. Podrá disponer ygravar los bienes con la diligencia y la prudencia del buen hombre de negocios,pero con la limitación de que dichos movimientos sean para la realización delfin del contrato. Estos bienes crean así un patrimonio separado del de las partesque contrataron. De este modo, sólo los acreedores del fideicomiso pueden“agredirlo”, ya que solo las deudas del fideicomiso se pagan con los bienes del

fideicomiso, otorgando así una seguridad de que se logrará el fin deseado en elcontrato.

Por aquello, el nuevo Código dispone lo siguiente:

Los bienes fideicomitidos constituyen un patrimonio separadodel patrimonio del fiduciario, del fiduciante, del beneficiario ydel fideicomisario.




21

Sin perjuicio de su responsabilidad, el fiduciario tiene laobligación de contratar un seguro contra la responsabilidad civilque cubra los daños causados por las cosas objeto delfideicomiso. Los riesgos y montos por los que debe contratar elseguro son los que establezca la reglamentación y, en defecto de

ésta, los que sean razonables.26

El fiduciario es responsable en los términos de los artículos 1.757 yconcordantes del nuevo Código (es decir, responsable por el hecho de las cosasy actividades riesgosas) cuando no haya contratado seguro o cuando ésteresulte irrazonable en la cobertura de riesgos o montos.27

Por lo tanto, en dicho caso, el fiduciario tiene responsabilidad objetiva, y deberesponder por el daño causado por el riesgo o vicio de las cosas.

En suma, si al fiduciario se le transmite, por ejemplo, un vehículo automotorcomo objeto del fideicomiso, el precitado tiene que contratar un seguro delautomotor para tener cobertura frente a daños que se pudieran causar con elmencionado vehículo. Si el fiduciario no cumple con tal obligación, o, en sucaso, contrata el seguro pero por un monto insuficiente, o elige una coberturainadecuada, si se producen daños a terceros, será el responsablepersonalmente por los daños causados.

Acción por acreedores

Los bienes fideicomitidos quedan exentos de la acción singular ocolectiva de los acreedores del fiduciario.

Tampoco pueden agredir los bienes fideicomitidos losacreedores del fiduciante, quedando a salvo las acciones porfraude y de ineficacia concursal.

Los acreedores del beneficiario y del fideicomisario puedensubrogarse en los derechos de su deudor.28

Deudas. Liquidación

Los bienes del fiduciario no responden por las obligacionescontraídas en la ejecución del fideicomiso, las que sólo sonsatisfechas con los bienes fideicomitidos.

26 Art. 1.685 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina.27 Art. 1.757 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina.




22

Tampoco responden por esas obligaciones el fiduciante, elbeneficiario ni el fideicomisario, excepto compromiso expreso deéstos.

Lo dispuesto no impide la responsabilidad del fiduciario poraplicación de los principios generales, si así corresponde.

La insuficiencia de los bienes fideicomitidos para atender aesas obligaciones, no da lugar a la declaración de su quiebra. Ental supuesto y a falta de otros recursos provistos por elfiduciante o el beneficiario según previsiones contractuales,procede su liquidación, la que está a cargo del juez competente,quien debe fijar el procedimiento sobre la base de las normasprevistas para concursos y quiebras, en lo que sea pertinente.29

En efecto, en éste tema se reafirma que la liquidación será judicial , con

aplicación de las normas de la ley de concursos y quiebras30

, pero sin someterel patrimonio fideicomitido a dicha regulación legal.

Actos de disposición y gravámenes

En este punto es importante destacar que el fiduciario puede disponer o gravarlos bienes fideicomitidos cuando lo requieran los fines del fideicomiso, sin quesea necesario el consentimiento del fiduciante, del beneficiario o delfideicomisario.

El contrato puede prever limitaciones a estas facultades, incluso la prohibiciónde enajenar, las que, en su caso, deben ser inscriptas en los registroscorrespondientes a cosas registrables. Dichas limitaciones no son oponibles aterceros interesados de buena fe, sin perjuicio de los derechos respecto delfiduciario.

Acciones

El fiduciario está legitimado para ejercer todas las acciones quecorrespondan para la defensa de los bienes fideicomitidos,contra terceros, el fiduciante, el beneficiario o el fideicomisario.

El juez puede autorizar al fiduciante, al beneficiario o alfideicomisario, a ejercer acciones en sustitución del fiduciario,cuando éste no lo haga sin motivo suficiente.31

29 Art. 1.687 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina.30 Ley 24.522 del 20 de julio de 1995. Concursos y quiebras. Régimen legal. Honorable Congresode la Nación Argentina.




23

El factoring es aquelcontrato bancario ofinanciero que seperfecciona entre un bancoo entidad financiera(sociedad de factoring) yuna empresa, por el cual laprimera de las partes seobliga a adquirir todos loscréditos que se originen porel giro comercial de la otraparte contratante duranteun determinado plazo,pudiendo asumir la primerael riesgo derivado de talescobros y percibiendo porello una comisión sobre elmonto total de los créditosen concepto remunerativo(Ghersi, 2010, p. 185).

1.1.14 Extinción del fideicomiso

A continuación se enumeran las causales por las cuales se extingue el contratode fideicomiso.

a. El cumplimiento del plazo o la condición a que se hasometido, o el vencimiento del plazo máximo legal

b. La revocación del fiduciante, si se ha reservadoexpresamente esa facultad; la revocación no tiene efectoretroactivo; la revocación es ineficaz en los fideicomisosfinancieros después de haberse iniciado la oferta pública delos certificados de participación o de los títulos de deuda;

c. Cualquier otra causal prevista en el contrato.32

Producida la extinción del fideicomiso, el fiduciario está obligado a entregar losbienes fideicomitidos al fideicomisario o a sus sucesores, a otorgar losinstrumentos y a contribuir a las inscripciones registrales que correspondan.

1.2 El Contrato de Factoraje

Dentro del género contratos de crédito y financieros, el factoringse presenta como una especie de ellos. Como consecuencia delos cambios profundos que se han presentado en la economíaargentina debido a las fuertes crisis atravesadas, el contrato encuestión ha nacido como un mecanismo defensivo frente alproblema de la inflación.

Resulta común que en contextos de crisis, al que le siguencambios, nazcan nuevas formas contractuales en el campo de lasnegociaciones que reflejen las necesidades vitales de lasempresas. Así es como ocurre la creación de herramientasnuevas, ágiles, que posibiliten operar en forma oportunaeficiente y con beneficios. El contrato de factoring, entonces,representó un claro referente de las mencionadas herramientas.(Fernández, 2012, p. 1, recuperado de http://goo.gl/UL3beX).




24

1.2.1 Concepto y sujetos

Entre los contratos de financiación que realizan las empresas, encontramos eldenominado Factoraje. Este contrato también tiene como objetivo darleliquidez a la empresa y carecía de regulación antes la sanción del nuevo Código

Civil y Comercial de la Nación, por lo que ahora se le asigna tipicidad legal.

El nuevo Código nos brinda una definición de este contrato:

Hay contrato de factoraje cuando una de las partes, denominadafactor, se obliga a adquirir por un precio en dinero determinadoo determinable los créditos originados en el giro comercial de laotra, denominada factoreado, pudiendo otorgar anticipo sobretales créditos asumiendo o no los riesgos.33

Según Ghersi (2010), en el contrato de factoraje podemos distinguir lassiguientes partes o centros de interés:

a) BANCO, ENTIDAD FINANCIERA (SOCIEDAD DE "FACTORING"O FACTOR). Parte contratante que se compromete a laadquisición de todos los créditos a sus titulares originales,asumiendo el riesgo de su cobranza, y prestando además a laempresa factoreada una serie de servicios (a los queposteriormente se hará referencia).

b) CLIENTE O PROVEEDOR (FACTOREADO). Persona física o jurídica, titular originario de los créditos cuya ventaconstituye el objeto de este contrato.

c) DEUDORES CEDIDOS O VENDIDOS. Se encuentran comoterceros ajenos a la celebración de este contrato, pero consignificativa importancia debido al mecanismo defuncionamiento y aplicación de éste. (2010, p. 188).

1.2.2 Caracteres y modalidades

Según Ghersi (2010), el contrato de factoraje cuenta con los siguientescaracteres:

a) CONSENSUAL: El contrato se perfecciona cuando las partesexpresan su consentimiento y desde ese momento quedanéstas obligadas al cumplimiento de sus prestaciones.

b) BILATERAL. En el momento de su perfeccionamiento(celebración válida), engendra obligaciones para cada una de




25

las partes intervinientes. Para el factor: adquirir los créditos;para el factoreado: entregar y transferir esos créditos alfactor.

c) ONEROSO. Carácter que resulta obvio, por tratarse de unnegocio bancario y financiero. La prestación a cargo del

factor (precio que debe pagar para adquirir los créditos)encuentra su razón de ser en la contraprestación delfactoreado (comisión en concepto de remuneración, másintereses por eventuales anticipos).

d) FORMAL. Es necesaria la forma escrita por ser ello unacaracterística de la contratación bancaria, tendiente a laseguridad y certeza jurídica de las operaciones de esanaturaleza. Tal formalidad es exigida a los efectosprobatorios (ad probationem) y el respectivo instrumentodeberá contener, en forma precisa y detallada, los derechos,

obligaciones y demás modalidades convenidas en razón de laausencia de normas legales supletorias.

e) NOMINADO: Este contrato cuenta con su propia normativaexpresa en el nuevo Código Civil y Comercial de la nación,por ende se trata de un contrato típico.

f) CONMUTATIVO. Las partes conocen en el momento de superfeccionamiento las ventajas y desventajas que el negocioles comportará. Además, las prestaciones de factor yfactoreado son equivalentes.

g) DETRACTO SUCESIVO. Sus efectos se prolongan en el tiempo.

El cumplimiento continuado del contrato se relaciona con sucausa final: el factor se obliga a adquirir los créditosprovenientes de las ventas del factoreado durante un ciertolapso, o hasta llegar a un monto tope, lo que permite a lasempresas contar con dinero seguro por sus ventas, pudiendohacer planes que no se verán alterados ante la falta decobranza.

h) DE ADHESIÓN. Es una consecuencia que gobierna laoperatoria bancaria en general y la contratación en masa.

i) NORMATIVO. A través del contrato, las partes regulan las

modalidades de futuras relaciones, para el caso y elmomento en que éstas se produzcan. j) "INTUITU PERSONAE". Las calidades de las partes son

tomadas en cuenta al contratar. Como en la mayoría de loscasos intervendrán personas jurídicas, estas calidades van aestar referidas a la organización, solvencia y prestigio de losentes contratantes.

k) DE EMPRESA. Puesto que su contenido es básicamente unalocación de obra (criterio objetivo), y es realizado entre unainstitución de crédito y una empresa comercial, industrial o

prestadora de servicios (criterio subjetivo). (2010, p. 193).



26

Además, podemos mencionar los siguientes caracteres específicos:

Es un sistema de financiamiento, donde las empresas reducen suscuentas a cobrar, cediéndolas a una entidad financiera, que es la

compañía de Factoring.

Éstas asumen el riesgo de la falta de pago puntual o de la insolvencia deldeudor.

El comerciante, industrial o prestador de servicios, se obliga a ofrecer enforma global todos los créditos con pago diferido que tenga contra suclientela.

Es un instrumento financiero dirigido principalmente a financiar PyMES(Pequeñas y Medianas Empresas), proveyéndoles de liquidez y capital

de giro a corto plazo, asistiéndoles en la estabilidad de sus flujos de caja,reduciendo los gastos operativos y acotando los riesgos inherentes.

Del mismo modo, en su aplicación al comercio exterior, permite facilitary agilizar los procesos de financiación, comercialización y reducción delriesgo de exportación.

El contrato de factoraje se compone, entonces, en su proceso de dos fases:

En una primera parte, el factor (empresa tomadora) realiza previamente unanálisis cuantitativo financiero para evaluar la solvencia global de la cartera decréditos. Si el análisis resulta positivo, entonces recién se realiza el contrato de

factoring con las características que enseguida estudiaremos. Si en el análisis noencuentra esta cartera solvente, el factor tiene derecho a negarse a realizar elcontrato, siendo, en este caso, necesario que el factoreado o cliente le abonelos gastos y honorarios por el análisis realizado.

Podemos, además, decir que este contrato se caracteriza por:

Liquidez: permite realizar en forma sencilla un activo para disponer deuna mayor flexibilidad en el manejo de la liquidez, basado en los flujosde caja.

Cobranza: el factoring se encarga de las cobranzas facilitando lapuntualidad y recuperabilidad de las facturas.

No produce endeudamiento: el factoring compra las facturas adiferencia de los bancos que dan préstamos; la liquidez es inmediata.

Apoyo Administrativo: genera ahorro de tiempo y de gastos en lacobranza para el cedente. Permite la movilización de la cartera dedeudores, simplificando la contabilidad al tener un solo cliente que pagacontado.



27

Baja los costos de la empresa: debido a que ésta no es la que cobra sinola empresa de factoring.

Mejora el costo del acceso a fondos: cuando la condición crediticia delcedido es mejor que la del cedente.

Beneficia a la actividad comercial en su conjunto, atenúa los ciclos de

liquidez de las empresas y logra mayor competencia de los

intermediarios financieros.

Modalidades

Existen diferentes modalidades de celebración de este contrato:

Con financiación o propio: recibe de contado el pago de los créditos

independientemente de su fecha de vencimiento. El cliente recibe delfactor el pago inmediato de los créditos cedidos, independientementede la fecha de vencimiento de las respectivas facturas, percibiendointereses por ese financiamiento. La adopción de esta modalidadfavorece a la liquidez de las empresas, que pueden con estos fondoscancelar sus obligaciones, permitiéndole al factoreado pagaranticipadamente a sus propios proveedores y obtener de éstos mejorescondiciones de contratación. Además, al hacerse de efectivo puedenreponer inmediatamente su stock de mercaderías.

Sin financiación o impropio: esta modalidad presenta dos variantes. 1)

se pagan las facturas si los deudores abonan en tiempo y forma. Elfactor no asume riesgo de cobrabilidad. Y 2) se pagan las facturas alvencimiento o adelantando el dinero asumiendo el factor el riesgo.El factoring sin financiamiento carece de uno de los propósitosconcretos que constituyen la finalidad del negocio, el cual es laobtención por el cliente del pago inmediato de los créditos cedidos parafavorecer la liquidez de su empresa.

Con recurso: si al vencimiento el deudor no cancela, la responsabilidadde pago la asume el cliente (cedente). Si hubiera existido adelanto de

recursos por parte del factor, el cedente deberá reintegrarlo.

Sin recurso: el riesgo correspondiente a la cobranza lo asumeplenamente el factor.

Global: el cliente otorga al factor la administración total de sus cuentasa cobrar. Estos acuerdos se emplean en casos de clientes con unnúmero reducido de deudores y por importes significativos.

Individual: está referido a un número determinado de deudores sobrelos que cede la gestión de las cobranzas.



28

Con notificación: el cliente debe dejar constancia, en toda facturaenviada, de la transmisión del crédito al factor, que será en adelante elúnico legitimado a recibir el pago. La adopción de esta modalidadoperativa determina: a) que para liberarse, los deudores deberánabonar el importe de sus facturas al factor, y b) que el cliente debe

rechazar todo pago que se le pretenda hacer; y si, por algún motivo, lohubiese recibido, tiene la obligación de remitirlo al factor.

Sin notificación: el cliente no comunica a los deudores la transmisión delos créditos, razón por la cual continúa siendo acreedor. El pago debeefectuársele a él, en los respectivos vencimientos, debiendo reintegrarel importe de ellos al factor en el plazo estipulado en el contrato. Enesta variante, la sociedad de factoring va a responder por los deudoresincobrables.

Local o interna: cliente y deudor tienen su domicilio legal o sedeadministrativa en el mismo país.

Internacional: cliente y deudor residen en distintos países. Estamodalidad presenta dos variantes: a) Factoring de exportación, en elcual el cliente y el deudor residen en un mismo país; y los deudorescedidos, en el extranjero. b) Factoring de importación, según el cual elcliente reside en un país distinto del factor, por lo que decidetransmitirle todos los créditos originados en el giro normal de susnegocios que tuviere contra deudores domiciliados en el país del factor.

1.2.3 Créditos

En este contrato, los créditos pueden ser cedidos, estableciéndose el principiode determinabilidad de los mismos, donde se indican cuáles son los requisitosformales que deben existir para la celebración del contrato.

Por ello, el nuevo Código dispone: “Son válidas las cesiones globales de parte otodos los créditos del factoreado, tanto los existentes como los futuros,siempre que estos últimos sean determinables”.34




29

1.2.4 Elementos

Según Ghersi (2010), son elementos esenciales o estructurales propios delcontrato de factoraje:

a) El objeto: El derecho creditorio. El objeto vendido essiempre un derecho creditorio, por ello se lo asimila a lacesión de créditos. Las partes asumen en el contrato defactoring las obligaciones de adquirir (factor) y de entregar ytransferir (factoreado) los créditos que se originennormalmente y de una manera constante en el negocio delcliente por venta de sus mercaderías.

b) El plazo: Es un elemento esencial del contrato el plazodurante el cual la entidad de factoring va a permanecer

obligada a adquirir los créditos provenientes de las ventasdel cliente y éste a transmitírselos.

c) El precio: Es conveniente que se estipule un monto topepara el mismo.

d) La prestación de servicios: En el contrato de factoraje, laentidad de factoring asume la obligación de prestardeterminados servicios, que podemos clasificar en: "serviciode financiamiento", "servicio de gestión de cobranzas", sinolvidarnos de otros "servicios adicionales" a que el factorpuede obligarse. (2010, p.196).

Por ende, el contrato debe incluir los siguientes elementos:

La relación de los derechos de crédito que se transmiten.

La identificación del factor y factoreado.

Los datos necesarios para identificar los documentos representativos delos derechos de crédito, sus importes y sus fechas de emisión yvencimiento o los elementos que permitan su identificación cuando elfactoraje es determinable.

1.2.5 Efectos

Garantías

Las garantías reales y personales, y la retención anticipada de un porcentaje delcrédito cedido para garantizar su incobrabilidad son válidas y subsisten hasta laextinción de las obligaciones del factoreado.



30

Imposibilidad del cobro del derecho de crédito cedido

Cuando el cobro del derecho de crédito cedido no sea posible por una razónque tenga su causa en el acto jurídico que le dio origen, el factoreado respondepor la pérdida de valor de los derechos del crédito cedido, aun cuando el

factoraje se haya celebrado sin garantía o recurso.

Notificación al deudor cedido

La transmisión de los derechos del crédito cedido debe ser notificada al deudorcedido por cualquier medio que evidencie razonablemente la recepción porparte de éste.

1.3 El Contrato de Leasing

El contrato de Leasing es entendido como una locación con opción a compra,que actualmente se utiliza como elemento de financiamiento de la empresa,sobre todo cuando se quiere producir sin inconvenientes y manteneractualizada la tecnología.

La finalidad económica del contrato es otorgar la posibilidad de comprar demanera financiada, pero sin asumir la obligación de compra y trasladando los

riesgos al dador del leasing. Le permite a la empresa producir con mayortranquilidad dado que lo adquirido en leasing no forma parte de sus activos.

Estaba regulado por la ley 25.24835, pero en la actualidad ha encontrado sunormativa expresa en el nuevo Código Civil y Comercial argentino.

1.3.1 Concepto y elementos

En este contrato existe un sujeto denominado “dador” que conviene transferir

al “tomador” la “tenencia” de un bien cierto y determinado para su uso y goce,contra el pago de un canon, y le confiere una opción de compra por un precio.

El Código Civil y Comercial de la Nación define este contrato de la siguientemanera: “En el contrato de leasing el dador conviene transferir al tomador latenencia de un bien cierto y determinado para su uso y goce, contra el pago deun canon y le confiere una opción de compra por un precio”.36

35 Ley 25.248 del 10 de mayo de 2000. Contrato de Leasing. Régimen legal. Honorable Congresode la Nación Argentina.

36




31

En cuanto a los elementos, podemos distinguir los siguientes:

El que concede es el DADOR.

El que recibe es el TOMADOR.

El precio por el uso y goce de la cosa es el CANON.

El precio por el ejercicio de la opción de compra es el PRECIO.

El contenido patrimonial del precio es el VALOR RESIDUAL.

Respecto de los sujetos de contrato es importante destacar sus principalescaracteres:

El dador es el propietario del bien objeto del leasing. Pueden serempresas cuya actividad comercial consiste en la generación de

operaciones de leasing. También pueden ser bancos o entidadesfinancieras que adquieran los bienes para entregarlos a sus clientes bajoleasing, o productores e importadores de bienes de capital que realizandirectamente el contrato de leasing con sus clientes.

El tomador es quien tendrá la tenencia, uso y goce del bien a cambio delpago del canon al dador hasta ejercer la opción de compra. El tomadortiene derecho a usar y gozar del bien objeto del leasing conforme aldestino que fue previamente estipulado; al tener solo la tenencia delbien no puede venderlo, gravarlo ni disponer del mismo.

En resumen, las partes que lo conforman son el “dador”, que es quien lo

financia y el “tomador” quien recibe la cosa, abona el canon y se reserva para sí

la opción de compra. Es decir, hay un contrato original que es el de locación yotro subsidiario cuando el tomador ejercita la opción de compra pagando elvalor residual.

1.3.2 Objeto

El objeto puede ser bienes tanto registrables como no registrables. Por ende,pueden ser objeto del contrato cosas muebles e inmuebles, marcas, patentes omodelos industriales y software, de propiedad del dador o sobre los que eldador tenga la facultad de dar en leasing.

Se incluye el software, que es bien intangible, integrante de la propiedadintelectual. Además, resulta relevante incluir a los buques y aeronaves, bienes



32

registrables conforme con los artículos 155 de la ley 20.094 de navegación37, y49 del Código Aeronáutico, ley 17.28538.

En este cuadro, se pueden apreciar los bienes que pueden ser objeto delleasing de manera detallada:

Figura 3

Fuente: Asociación de Leasing de Argentina, s.f., recuperado de http://goo.gl/0be1LW

Modalidades en la elección del bien

El bien objeto del contrato puede elegirse de la siguiente manera:

a. Comprarse por el dador a persona indicada por el tomador;b. comprarse por el dador según especificaciones del tomador

o según catálogos, folletos o descripciones identificadas poréste;

c. comprarse por el dador, quien sustituye al tomador, alefecto, en un contrato de compraventa que éste hayacelebrado;

d. ser de propiedad del dador con anterioridad a su vinculacióncontractual con el tomador;

37 Ley 20.094 del 15 de enero de 1973. Navegación. Régimen. Poder Ejecutivo de la Nación Argentina. 38 Ley 17.285 del 17 de mayo de 1967. Código Aeronáutico. Su aprobación. Poder Ejecutivo de

la Nación Argentina.

BIENES MUEBLES

Maquinas industriales Maquinarias para la construcción Automotores Maquinaria agrícola Transporte aéreo, marítimo, ferroviario y terrestre InformáticaTelecomunicaciones

Alta tecnologíaEquipos para laboratorios e investigación

BIENES INMUEBLES

Plantas industrialesLocales comerciales

OficinasDepósitos

BIENES INTANGIBLES

Software

PatentesMarcas e invenciones

Modelos industriales



33

e. adquirirse por el dador al tomador por el mismo contrato ohabérselo adquirido con anterioridad;

f. estar a disposición jurídica del dador por título que lepermita constituir leasing sobre él.39

Conforme con esa descripción, el tomador puede actuar como mandatario deldador, comprando la cosa a un tercero: el dador le indica la persona (inc. a), ola cosa (inc. b), o bien puede comprarla el tomador y ceder el contrato al dador,para que éste se haga cargo de la deuda (inc. c); en este caso, el tomadorasume los riesgos, y si tiene algún reclamo que hacer, debe dirigirse al que levendió la cosa y no a la empresa de leasing.

Un segundo grupo de alternativas se da cuando el tomador compra las cosas, olas posee por un título que le permite darlas en leasing o las fabrica, importa,construye o vende, y luego las ofrece al tomador sin que éste le haya dadoninguna instrucción previa al respecto (inc. d, f). En este supuesto, la empresade leasing es responsable por los vicios de las cosas.

Un tercer rango es el supuesto en que el objeto del contrato se adquiere por eldador al tomador, que es el supuesto denominado lease- back (inc. e).

A los efectos de la registración del contrato de leasing, son aplicables lasnormas legales y reglamentarias que correspondan según la naturaleza de cadauno de los bienes.

Uso del bien objeto del leasing

Un aspecto a destacar es lo relativo al uso del bien objeto de leasing por partedel tomador. El tomador está legitimado para usar y gozar del bien; se le impidesu venta y también que sea gravado.

Debe abonar los gastos ordinarios y extraordinarios de conservación incluyendoseguros, impuestos y tasas que pesen sobre el bien, salvo que las partes hayanprevisto otra modalidad.

En principio, le es permitido al tomador arrendar el bien excepto en casocontrario. Pero el locatario no puede esgrimir derechos sobre el bien cuyapropiedad ostenta el dador.




34

1.3.3 Canon y precio

El canon en el contrato de leasing lo constituye la contraprestación monetariaque se obliga a abonar periódicamente el tomador al dador por el uso del bien.

Por lo general, se trata de pagos mensuales, semestrales, que se devengandesde la fecha de inicio del contrato hasta el momento de ejercer la opción decompra o la finalización del contrato. El canon se empieza a pagar a partir delmomento en que el tomador dispone del uso y goce del bien objeto delcontrato.

Este canon se compone con el valor económico del uso (alquiler de la locación),el correspondiente a la amortización del valor de propiedad (precio de lacompraventa) y el costo financiero (interés del mutuo), además de los costosadministrativos y de gestión.

El canon es determinado por las partes, en cuanto a monto y periodicidad,situación que permite considerar cánones variables, no consecutivos y, porende, incluir en leasing bienes destinados a actividades estacionales.

El precio de ejercicio de la opción de compra debe estar fijado en el contrato oser determinable según procedimientos o pautas pactadas. Se trata, endefinitiva, del valor residual, el cual debe indicarse en el contrato.

1.3.4 La opción de compraLa opción de compra es una facultad irrenunciable porque es un elementotípico del contrato. Si no está pactada, no sería un contrato de leasing sino delocación de cosas.

La opción de compra se concretará pagando el tomador el valor residual, paralo cual se deberán computar los cánones abonados y, de ese modo, llegar alprecio final.

Puede ejercerse por el tomador una vez que haya pagado tres cuartas partes

del canon total estipulado, o antes si así lo convinieron las partes en el contratosuscripto.

Por ende, puede pactarse que sea ejercida en un plazo menor, pero no mayor.Si se transgrediera ese límite, sería una cláusula nula.



35

1.3.5 Modalidades

Se pueden mencionar dos modalidades de leasing: el leasing operativo y elleasing financiero.

El leasing financiero es un contrato celebrado por el dador (que debe ser unaentidad financiera o una sociedad con el objeto de celebrar estos contratos)para dar financiamiento a su cliente, denominado tomador. Mediante éste, eldador adquiere un bien por indicación del tomador, entregándole la tenenciacon la finalidad de uso por un precio en dinero, durante un plazo, y otorgandouna opción de compra, previo pago del valor residual.

El leasing operativo es un contrato mediante el cual un sujeto que es titular delbien (propietario o fabricante) o tiene legitimación para darlo en leasing(importador, vendedor) entrega la tenencia para el uso al tomador, con opciónde compra. A diferencia del financiero, estamos en presencia de un contratoque no tiene una finalidad financiera prevalente, sino de cambio: el titulardesea locar-vender el bien y el adquirente usar-comprarlo.

Por lo general, el leasing operativo tiene su aplicación respecto de bienes decapital para las industrias (tales como equipos, maquinarias, computadoras,aviones, automóviles), la construcción inmobiliaria, y los bienes de consumo,(tales como computadoras, automóviles, etc.).

Veamos a continuación las diferencias más relevantes que existen entre estasdos modalidades del contrato de leasing:

Leasing Financiero: En este tipo de Leasing prevalece laintención de adquirir el bien ya que tras la cancelación del últimocanon hay una Opción de Compra baja, por lo que seguramenteserá ejercida por el Tomador.En este caso el Leasing contribuye al financiamiento. Los gastosemergentes del buen uso y mantenimiento del bien están acargo del Tomador.

Leasing Operativo: En este tipo de Leasing el Tomador cuentacon cánones más bajos y, consecuentemente, una Opción de

Compra más alta. Por lo tanto la devolución del bien es unaposibilidad cierta. En este caso el Leasing -además de contribuiral financiamiento- protege al Tomador de la obsolescenciatecnológica. Aun cuando los gastos emergentes del buen uso ymantenimiento del bien siguen a cargo del Tomador, en elLeasing Operativo, estarán bajo control del Dador. (Asociaciónde Leasing Argentina, s.f., recuperado de http://goo.gl/yVSsGI).



36

Según Lorenzetti (1999), la práctica negocial plantea una relación tripartita:

a) Hay un sujeto titular del bien (que puede ser el propietario, elposeedor, el fabricante, importador, vendedor);

b) otro que es el dador del leasing, y otro que es el tomador.En el leasing operativo, quien fabrica el bien lo da en leasing, porlo que el titular (a) y el dador (b) constituyen una sola persona yparte contractual; consecuentemente es bipartito.En el leasing financiero, existen los tres sujetos, pero ellegislador considera parte contractual solamente a dos: el dadory el tomador, ya que el titular es ajeno a la relación. Ello planteael problema de establecer las acciones que tiene el tomador delleasing frente al titular por defectos de la cosa. (p. 514).

Leasing mobiliario e inmobiliario

Analicemos a continuación las diferencias existentes entre el leasing mobiliarioy el inmobiliario; ambos se caracterizan por el objeto al cual se supedita elcontrato.

Según Lorenzetti (1999):

El leasing inmobiliario no es un subtipo, sino una modalidadcaracterizada por el objeto: un bien inmueble. En cuanto a su

estructura y causa es un leasing.Es un vínculo con las siguientes características: la sociedad de

leasing adquiere un bien inmueble por indicación de la empresatomadora, y le otorga el uso y goce contra el pago de un canon,con opción de compra luego de pagados una cantidaddeterminada de períodos.

El propósito de la empresa-tomadora de destinarlo a un usoempresarial califica a este vínculo como un contrato de empresa;en cambio si se destinara a vivienda, sería un contrato deconsumo.

Esta modalidad comprende: el inmueble ya construido, o elinmueble a construir. En este caso, el rol de la compañía deleasing es más complejo porque asume el compromiso deedificar un edificio conforme a planos predeterminados y definanciar la construcción; terminada la obra, la arrienda alcliente.

El leasing mobiliario es también una modalidad y no unsubtipo, ya que no tiene elementos de calificación específicos,sino que se caracteriza únicamente por el objeto. Puede serfinanciero u operativo, de empresa o de consumo, y es el ámbito

donde mayor desarrollo ha tenido el leasing, principalmente



37

porque es en materia de bienes muebles donde esparticularmente válida la garantía que ofrece el leasing. (p. 514).

Instrumentación

Según la Asociación de Leasing Argentina (s.f., recuperado dehttp://goo.gl/ywN7Ne), se procede del siguiente modo:

El tomador contacta al proveedor.

Ambas partes acuerdan: equipo, especificaciones, precio, entrega.

El proveedor ofrece leasing al tomador / el tomador contacta al dador.

Aprobación crediticia.

Se determina el canon con periodicidad a convenir.

El tomador firma el contrato de leasing con el dador.

El proveedor entrega el bien / objeto del contrato y comienza el leasing.

Figura 4

Fuente: Asociación de Leasing de Argentina , s.f., recuperado de http://goo.gl/1pFgZi



38

1.3.6 Forma e inscripción

La inscripción del contrato es un requisito de su oponibilidad40 a los terceros.

El interés prevalente en la inscripción es sobre todo del tomador, toda vez que

de esa manera puede ejercer la opción de compra contra el dador y oponerla aterceros en caso de conflicto.

Respecto de la forma, se realizará por instrumento público o privado teniendoen cuenta el bien objeto del contrato. Y, además, se determina cuál será elprocedimiento a seguir para la inscripción de los mismos.

En cuanto a la oponibilidad de la registración del contrato, hay que tener encuenta dos momentos:

1) Oponibilidad desde la entrega de la cosa: si el contrato se inscribe

dentro de los cinco días hábiles de celebrado, hay un efecto retroactivode la oponibilidad, puesto que comienza a contarse a partir de laentrega.

2) Oponibilidad desde la inscripción: luego de transcurridos los cinco díashábiles mencionados en el punto anterior, la oponibilidad comienzadesde que el contrato se presente para su registración.

También se regula el plazo durante el cual se mantiene la inscripción, fijando lassiguientes reglas:

1) En el caso de inmuebles, la inscripción se mantiene por el plazo de 20años.

2) En los demás bienes, se mantiene por 10 años.

3) En ambos casos puede renovarse antes de su vencimiento, por rogatoriadel dador u orden judicial.

El nuevo Código detalla todo lo relativo a la forma y al procedimiento deinscripción de los bienes objeto del leasing expresando lo siguiente:

El leasing debe instrumentarse en escritura pública si tiene comoobjetos inmuebles, buques o aeronaves. En los demás casospuede celebrarse por instrumento público o privado.

A los efectos de su oponibilidad frente a terceros, el contratodebe inscribirse en el registro que corresponda según lanaturaleza de la cosa que constituye su objeto.

40 La oponibilidad es la facultad de una persona de hacer valer un derecho contra un tercero. Al

registrarse el contrato adquiere “oponibilidad” frente a los terceros; por ende, éstos no puedenhacer ningún movimiento para evitar que el contrato se cumpla hasta su término. Esto significa

que quedan afectados por ese contrato porque no pueden interferir para evitar su cumplimiento.



39

La inscripción en el registro puede efectuarse a partir de lacelebración del contrato de leasing, y con prescindencia de lafecha en que corresponda hacer entrega de la cosa objeto de laprestación comprometida.

Para que produzca efectos contra terceros desde la entrega

del bien objeto del leasing, la inscripción debe solicitarse dentrode los cinco días hábiles posteriores.

Pasado ese término, produce ese efecto desde que elcontrato se presente para su registración.

Si se trata de cosas muebles no registrables o de unsoftware, deben inscribirse en el Registro de Créditos Prendariosdel lugar donde la cosa se encuentre o, en su caso, donde ésta oel software se deba poner a disposición del tomador. En el casode inmuebles, la inscripción se mantiene por el plazo de veinteaños; en los demás bienes se mantiene por diez años.

En ambos casos puede renovarse antes de su vencimiento,por rogación del dador u orden judicial.41

En resumen, el objeto de la inscripción es el contrato y debe efectuarse en losregistros que correspondan según el carácter del bien: inmuebles o mueblesregistrables, o en el de créditos prendarios. Cabe aclarar, además, que debeser el registro del "lugar donde se encuentren" las cosas, aunque cabeinterpretar que se refiere al lugar de destino de las mismas, o sea, donde seránusadas.

1.3.7 Efectos

Responsabilidades, acciones y garantías en la adquisición del bien

A continuación, vamos a analizar los efectos en cada uno de los supuestos:

En los casos de los incisos a), b) y c) del artículo 1.231 del nuevo Código(cuando el bien lo comprase “el dador a persona indicada por el

tomador”42

; o lo comprase “el dador según especificaciones deltomador o según catálogos, folletos o descripciones identificadas poréste” 43; o lo comprase “el dador, quien sustituye al tomador, al efecto,en un contrato de compraventa que éste haya celebrado”44), el dadorcumple el contrato adquiriendo los bienes indicados por el tomador. Eltomador puede reclamar del vendedor, sin necesidad de cesión, todoslos derechos que emergen del contrato de compraventa. El dador puede

41 Art. 1.234 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina.42 Art. 1.231, inc. a Código Civil y Comercial de la Nación Argentina.43 Art. 1.231, inc. b Código Civil y Comercial de la Nación Argentina.

44 Art. 1.231, inc. c Código Civil y Comercial de la Nación Argentina.



40

liberarse convencionalmente de las responsabilidades de entrega y de laobligación de saneamiento.

En los casos del inciso d) del artículo 1.231 del nuevo Código (cuando elbien es de propiedad del dador con anterioridad a su vinculación

contractual con el tomador), así como en aquellos casos en que el dadores fabricante, importador, vendedor o constructor del bien dado enleasing, el dador no puede liberarse de la obligación de entrega y de laobligación de saneamiento.

En los casos del inciso e) del mismo artículo (cuando el bien seadquiriese por el dador al tomador por el mismo contrato o lo hubieraadquirido con anterioridad) el dador no responde por la obligación deentrega ni por garantía de saneamiento, excepto pacto en contrario.

En los casos del inciso f (supuesto que dice que el bien está a disposición

jurídica del dador por título que le permita constituir leasing sobre él),se deben aplicar las reglas de los párrafos anteriores de este artículo,según corresponda a la situación concreta.

Servicios y accesorios

Pueden incluirse en el contrato los servicios y accesorios necesarios para eldiseño, la instalación, puesta en marcha y puesta a disposición de los bienesdados en leasing, y de este modo, el precio de aquellos integrar el cálculo delcanon.

Oponibilidad. Subrogación

El contrato de leasing debe estar inscripto en el registro correspondiente paraser oponible a terceros o a acreedores de las partes.

Los acreedores del tomador pueden subrogarse en los derechos de éste paraejercer la opción de compra.

Prórroga del contrato

Las partes pueden optar por prorrogar el plazo. Es una cláusula lícita, siempreque no signifique desplazar la opción de compra que es un elemento esencial.

El contrato puede prever su prórroga a opción del tomador y las condiciones desu ejercicio. En este caso, la normativa permite la prórroga a solicitud deltomador y ello acontece por lo general cuando existe intención firme de ejercerla opción de compra, pero no se cuentan, por ejemplo, con los recursossuficientes para afrontar el pago del valor residual. Esto implica, por ende,refinanciar el valor residual pactado a través de un alargamiento de los plazos



41

contractuales, repactándose un nuevo importe para las cuotas de amortizaciónperiódica y el valor residual de amortización, que se verá así sensiblementereducido.

Transmisión del dominio

El derecho del tomador a la transmisión del dominio nace con el ejercicio de laopción de compra y el pago del precio del ejercicio de la opción conforme a lodeterminado en el contrato.

Por tanto, el dominio se adquiere después de cumplimentar los requisitosprecedentes, con excepción de aquellos propios por la naturaleza del objeto.Ejemplo: si se tratara de un inmueble, además de cumplir los quemencionamos, deberá realizarse la escritura traslativa de dominio e inscribirseen el Registro de la Propiedad.

Responsabilidad objetiva

La cosa objeto del leasing puede ocasionar daños a terceros, quienes tienenuna acción resarcitoria de fuente extracontractual, basada en laresponsabilidad objetiva del propietario y del guardián de las cosas

La responsabilidad objetiva emergente del artículo 175745 del nuevo Códigorecae exclusivamente sobre el tomador o guardián de las cosas dadas enleasing.

Este tipo de responsabilidad es objetiva; por ende, no importa el tipo subjetivo(dolo o culpa) al momento de atribuir la conducta, se responde siempre.

Cancelación de la inscripción

El artículo 1245 del nuevo Código nos da las pautas sobre el pedido que efectúeel tomador para cancelar el leasing.

La inscripción del leasing sobre cosas muebles no registrables y software se

cancela de la siguiente forma:a) Por orden judicial, dictada en un proceso en el que el dador tuvo

oportunidad de tomar la debida participación;

b) a petición del dador o su cesionario.

45 En este artículo se establece que toda persona responde por el daño causado por el riesgo o

vicio de las cosas, o de las actividades que sean riesgosas o peligrosas por su naturaleza, porlos medios empleados o por las circunstancias de su realización. La responsabilidad es objetiva.No son eximentes la autorización administrativa para el uso de la cosa o la realización de la

actividad, ni el cumplimiento de las técnicas de prevención.



42

El tomador puede solicitar la cancelación de la inscripción del leasing sobrecosas muebles no registrables y software si acredita:

a) el cumplimiento de los recaudos previstos en el contrato inscrito paraejercer la opción de compra;

b) el depósito del monto total de los cánones que restaban pagar y delprecio de ejercicio de la opción, con sus accesorios, en su caso;

c) la interpelación fehaciente al dador, por un plazo no inferior a quincedías hábiles, ofreciéndole los pagos y solicitándole la cancelación de lainscripción;

d) el cumplimiento de las demás obligaciones contractuales exigibles a sucargo.

Incumplimiento y ejecución en caso de inmuebles

Cuando el objeto del leasing es una cosa inmueble, el incumplimiento de laobligación del tomador de pagar el canon produce los siguientes efectos:

a. Si el tomador ha pagado menos de un cuarto del monto delcanon total convenido, la mora es automática y el dadorpuede demandar judicialmente el desalojo.Se debe dar vista por cinco días al tomador, quien puede

probar documentalmente el pago de los períodos que se lereclaman o paralizar el trámite, por única vez, mediante elpago de lo adeudado, con más sus intereses y costas. Casocontrario, el juez debe disponer el lanzamiento sin mástrámite;

b. si el tomador ha pagado un cuarto o más pero menos de trescuartas partes del canon convenido, la mora es automática; eldador debe intimarlo al pago del o de los períodos adeudadoscon más sus intereses y el tomador dispone por única vez deun plazo no menor de sesenta días, contados a partir de larecepción de la notificación, para el pago del o de losperíodos adeudados con más sus intereses.Pasado ese plazo sin que el pago se verifique, el dador puededemandar el desalojo, de lo que se debe dar vista por cincodías al tomador. Dentro de ese plazo, el tomador puededemostrar el pago de lo reclamado, o paralizar elprocedimiento mediante el pago de lo adeudado con más susintereses y costas, si antes no hubiese recurrido a esteprocedimiento. Si, según el contrato, el tomador puede hacerejercicio de la opción de compra, en el mismo plazo puedepagar, además, el precio de ejercicio de esa opción, con sus



43

accesorios contractuales y legales. En caso contrario, el juezdebe disponer el lanzamiento sin más trámite;

a) Si el incumplimiento se produce después de haber pagado lastres cuartas partes del canon, la mora es automática; el dadordebe intimarlo al pago y el tomador tiene la opción de pagar

lo adeudado más sus intereses dentro de los noventa días,contados a partir de la recepción de la notificación si antes nohubiera recurrido a ese procedimiento, o el precio de ejerciciode la opción de compra que resulte de la aplicación delcontrato, a la fecha de la mora, con sus intereses. Pasado eseplazo sin que el pago se verifique, el dador puede demandarel desalojo, de lo que debe darse vista al tomador por cincodías, quien sólo puede paralizarlo ejerciendo alguna de lasopciones previstas en este inciso, agregándole las costas delproceso; d. producido el desalojo, el dador puede reclamar el

pago de los períodos de canon adeudados hasta el momentodel lanzamiento, con más sus intereses y costas, por la víaejecutiva. El dador puede también reclamar los daños yperjuicios que resulten del deterioro anormal de la cosaimputable al tomador por dolo, culpa o negligencia por la víaprocesal pertinente.46

Secuestro y ejecución en caso de muebles

Cuando el objeto de leasing es una cosa mueble, ante la mora del tomador en

el pago del canon, el dador puede:

a. obtener el inmediato secuestro del bien, con la solapresentación del contrato inscrito, y la prueba de haberinterpelado al tomador por un plazo no menor de cinco días parala regularización. Producido el secuestro, queda resuelto elcontrato. El dador puede promover ejecución por el cobro delcanon que se haya devengado ordinariamente hasta el períodoíntegro en que se produjo el secuestro, la cláusula penal pactada

en el contrato y sus intereses; todo ello sin perjuicio de la accióndel dador por los daños y perjuicios, y la acción del tomador sicorrespondieran; o b. accionar por vía ejecutiva por el cobro delcanon no pagado, incluyendo la totalidad del canon pendiente; siasí se hubiera convenido, con la sola presentación del contratoinscripto y sus accesorios. En este caso, sólo procede elsecuestro cuando ha vencido el plazo ordinario del leasing sinhaberse pagado el canon íntegro y el precio de la opción decompra, o cuando se demuestre sumariamente el peligro en la




44

conservación del bien, debiendo el dador otorgar cauciónsuficiente.

En el juicio ejecutivo previsto en ambos incisos, puedeincluirse la ejecución contra los fiadores o garantes del tomador.El domicilio constituido es el fijado en el contrato.47

Ahora bien, ya hemos analizado el funcionamiento completo de este contrato,como así también sus efectos jurídicos fundamentales. También es importanteanalizar cuáles son los beneficios que reportan a las partes de la celebración deesta clase de contrato.

Los beneficios de la utilización del contrato de leasing son los siguientes:

Financieros• No inmoviliza capital de trabajo.• Financia el 100 % del valor del bien objeto del contrato.• Facilita la calificación de la carpeta de antecedentes del

Tomador ya que accede a un análisis crediticio flexible puestoque el Dador conserva la propiedad del bien.

• Financia costos complementarios tales como gastos deimportación, traslados, obras de instalación, puesta enmarcha u otros.

• El Tomador recién efectúa el primer desembolso o canon

pactado después que el Proveedor entrega el bien.• Los plazos de financiación son más largos que lostradicionales ya que están relacionados en forma directa conla vida útil del bien.

• El importe y la periodicidad del canon se adapta a lasposibilidades y flujo

• de fondos del Tomador.

Impositivos

• El importe del canon es deducible del Impuesto a lasGanancias.

• El Impuesto al Valor Agregado se financia sin costo a lo largodel plazo del contrato amortizándose en forma proporcionalal monto del canon y se cancela totalmente sólo si se ejerceel derecho de Opción a Compra.

• El Tomador no está alcanzado por el Impuesto a la GananciaMínima Presunta.

• No está alcanzado por el Impuesto a los Intereses.




45

Operativos

• La renovación del bien es una posibilidad cierta ya que alfinalizar el contrato el Tomador está facultado paradevolverlo e iniciar un nuevo leasing por otrotecnológicamente superior.

• Los trámites inherentes a la adquisición, importación,contratación de seguros o todo otro que requiera de serviciosprofesionales están a cargo del Dador.

• El Tomador puede arrendar el bien objeto del Leasing, salvopacto en contrario. (Asociación de Leasing de Argentina, s.f.,recuperado de http://goo.gl/7mPAH2).



46

Referencias

Código Civil y Comercial de la Nación. Aprobado por Ley Nº 26.994 B.O. 08/10/2014

Suplemento. Vigencia: 1° de agosto de 2015, texto según art. 1° de la Ley Nº 27.077

B.O. 19/12/2014. Honorable Congreso de la Nación Argentina.

Farina, J. (1999). Contratos comerciales modernos. Modalidades de contratación

empresaria (2ª ed.). Buenos Aires: Astrea.

Ghersi, C. (2010). Contratos civiles y comerciales – Parte General y Especial . Tomo II.

Buenos Aires: Astrea.

Ley 17.285. (1967/05/17). Código Aeronáutico. Su aprobación. Poder Ejecutivo de la

Nación Argentina.

Ley 20.094. (1973/01/15). Navegación. Régimen. Poder Ejecutivo de la Nación

Argentina.

Ley 24.441. (1994/12/22). Vivienda y construcción. Financiamiento - Leasing.

Honorable Congreso de la Nación Argentina.

Ley 24.522. (1995/07/20). Concursos y quiebras. Régimen legal. Honorable Congreso

de la Nación Argentina.

Ley 25.248. (2000/05/10). Contrato de Leasing. Régimen legal. Honorable Congreso dela Nación Argentina.

Ley 26.361. (2008/03/12). Defensa del Consumidor. Ley Nº 24.240 - Modificación.

Honorable Congreso de la Nación Argentina.

Lorenzetti, R. (1999). Tratado de los contratos. Santa Fé: Rubinzal - Culzoni.

Sitios web consultados

Asociación de Leasing de Argentina. (s.f.). Recuperado de http://www.

leasingdeargentina.com.ar/index.php

Banco de Inversión de Comercio Exterior. (s.f.). ¿Qué es un fideicomiso? Recuperado

de http://www.bice.com.ar/es/2015/06/25/que-es-un-fideicomiso/



Barreira Delfino, E. (2014). El fideicomiso y el nuevo Código Civil y Comercial.

ZonaBancos.com. Recuperado de http://www.zonabancos.com/ar/analisis/blogs/4-

derecho-para-todos-19752-el-fideicomiso-y-el-nuevo-codigo-civil-y-comercial.aspx

Carregal, S., Talamo, S. y Blanco Etchegaray, M. (2014). El fideicomiso en el nuevo

Código Civil y Comercial de la Nación. Marval, O’Farrell & Mairal . Recuperado dehttp://www.marval.com.ar/publicacion/?id=11882

Comisión Nacional de Valores. (2007). Fideicomiso financiero. Educación Mercado de

Capitales. Recuperado de http://www.cnv.gob.ar/EducacionBursatil/versionpdf/

FIDEICOMISOFINANCIEROyAnexos.pdf

Fernández, M. (2012). El contrato de factoring en el proyecto de reforma del Código

Civil . Ponencia presentada en Audiencia Pública, organizada por la Comisión Bicameral

para la Reforma, Actualización y Unificación de los Código Civil y Comercial de la

Nación del Honorable Congreso de la Nación Argentina. Buenos Aires, Argentina.Recuperado de http://ccycn.congreso.gob.ar/export/hcdn/comisiones/especiales/

cbunificacioncodigos/ponencias/buenosaires/pdfs/134_Marianela_Fernandez_El_cont

rato_de_factoring.pdf

Papa, R. (2012). La regulación del fideicomiso en el proyecto de reforma del Código

civil. Erreius-Compendio jurídico, 69. Recuperado de ftp://ftp.errepar.com/Facebook/

CompJuri-erreius-PAPA.pdf

Vanella Godino, S. (2012/01/16). Fideicomiso y negocios: Las claves para un negocio

exitoso (1ra Parte) [blog de Venella Godino & Asociados, Estudio Jurídico]. Recuperado

de http://www.vanellagodino.com/?p=210

www.21.edu.ar

Documents

DERECHOEMPRESARIO_Lectura1