Orcito19

Abril 2013

Diagnóstico sobre el Saneamiento de los Territorios Indígenas y étnicos de la

RAAN, Nicaragua

Wolfgang Alejandro Bonilla Toruño

MASAGNICOOPERATIVA DE PROFESIONALES MASANGNI R.L.

 

  

  

Agradecimientos

Los tres estudios que he realizado —“Tráfico ilegal de tierras en Bosawás” (2009), “Factibilidad de la etapa de saneamiento de los territorios indígenas de Bosawás” (2010), y “Justicia indígena y autoridades tradicionales Mayangna y Mískitu de Nicaragua” (2012) — me han llevado a buscar respuestas a los problemas identificados, y a estrechar lazos de amistad y compromiso con las comunidades y pueblos originarios. Este documento es una respuesta a ese compromiso y un testimonio de gratitud a las comunidades, líderes y autoridades indígenas y étnicas que gentilmente aceptaron concederme entrevistas y compartir su visión y expectativas sobre lo que debería ser el saneamiento.

Agradezco especialmente el esfuerzo realizado por la dirigencia de los GTI, en la persona de sus presidentes: Armando Edwin, presidente de Mayangna Sauni Arunka (Matumbak); Netan Mordy Taylor, presidente de Mayangna Sauni Bas (Sikilta); Candelario Hernández, presidente de Mayangna Sauni As (MSA); Gustavo Sebastián Lino, vicepresidente de MSA; Ronald Wittinngham, presidente y síndico de Karata-Bilwi; Constantino Rommel, presidente de Wangki Twi Tasba Raya; y Simón McDavis Pablo, presidente de Twi Wauhpasa.

Agradezco el apoyo de las siguientes personas: el diputado Noé Coleman; del presidente

de la nación mayangna, Aricio Genaro Celso; del presidente del Consejo Regional, Carlos Alemán; de la gobernadora Evelyn Taylor, ambos de la RAAN; también agradezco la colaboración de los señores Hans Krauter, Rodolfo Smith y Donald Galeano, de la cooperación alemana, quienes siempre tienen la disposición de contribuir con información oportuna para mis investigaciones.

Agradezco al colectivo de Masagni, pues a través de esta institución fui escogido por

Jadder Mendoza, coordinador y gerente del Programa de Gobernanza y Territorios Indígenas, para realizar esta investigación; y asimismo a Guillermina Torres, Vice presidenta, Juan Tomás, promotor; a Valbelth Martínez, coordinador; a Rommel Calero, coordinador; a Wilfredo Davis, presidente; a Mario Castellón, técnico; a Juan Rosman, técnico; a Silvio Saballos, consultor; a Deborah Webster, asistente; a Jorge Paterson, contador; a Antonio Saballos, administrador; Alberto MacDavis, contador; a Isidro Padilla, de la administración, todos ellos del colectivo Masagni.

Como de costumbre, agradezco al señor David Kaimowitz, quien gentilmente se toma

tiempo para leer los borradores de mis trabajos y cuyas observaciones y recomendaciones me impulsan a mejorar mi labor.

Agradezco a la Fundación Ford, que proporcionó los fondos económicos para esta investigación.

Finalmente, agradezco a Matilde Mordt, por el debate sustantivo y apoyo de edición; así como a Johann Bonilla Pantoja y a Lillian Levy, quienes gentilmente me ayudaron a editar este documento.

  

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Contenido

Abreviaturas, acrónimos y siglas .............................................................................................. 2 Introducción .................................................................................................................................. 3

Capítulo I: ¿Qué se entiende por saneamiento? ............................................................................ 6

1 Etapas del proceso de demarcación y titulación .................................................................... 6

1.1 Definición de saneamiento de los territorios indígenas y étnicos ................................. 7 1.2 Dimensión interna del saneamiento ............................................................................ 14

Capítulo II. Marco jurídico y administrativo del saneamiento .................................................... 19

2 Instrumentos jurídicos y administrativos ............................................................................ 19

2.1 Fortalezas y debilidades de los instrumentos jurídicos y administrativos ................... 21 2.2 Elementos claves del marco jurídico y administrativo ................................................ 26

Capítulo III. Mapa de actores vinculados a la etapa de saneamiento .......................................... 39

Base documental ......................................................................................................................... 39

3.1 Actores claves desde la perspectiva de la Ley 445............................................................ 39 3.2 Los derechos de propiedad de los terceros ........................................................................ 41 3.3 Actores claves según el proyecto de Manual de Saneamiento .......................................... 47 3.4 Actores claves sin competencia legal o administrativa ..................................................... 55

Capítulo IV. Enfoques conceptuales y metodologías del saneamiento ....................................... 59

4.1- Introducción ..................................................................................................................... 59 4.2- Indemnización .................................................................................................................. 60 4.3- Desalojo y reubicación ..................................................................................................... 61 4.4- Reubicación ..................................................................................................................... 63 4.5- Negociación ..................................................................................................................... 70 4.6- Judicialización.................................................................................................................. 73 4.7- Mediación ........................................................................................................................ 75 4.8- Arrendamiento ................................................................................................................. 77 4.9- Convivencia y coexistencia pacífica ................................................................................ 79

Capítulo V: Conclusiones y recomendaciones ............................................................................ 80

5.1- Conclusiones .................................................................................................................... 80 5.2- Recomendaciones ............................................................................................................. 90

6 Fuentes ................................................................................................................................ 96

7. Glosario ............................................................................................................................. 100

  

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Abreviaturas, acrónimos y siglas RAAN Región Autónoma Atlántico Norte RA Región Autónoma CONADETI Comisión Nacional de Demarcación y Titulación CSJ Corte Suprema de Justicia CRAS Consejo Regional Autónomo Atlántico Sur C.C. Código Civil GTI Gobierno Territorial Indígena GIZ Agencia de cooperación alemana para el desarrollo MAGFOR Ministerio Agro Forestal MARENA Ministerio del Ambiente y los Recursos Naturales MARENA-SETAB Secretaria Técnica de Bosawas PGR Procuraduría General de la República IP Intendencia de la Propiedad INETER Instituto Nicaragüense de Estudios TerritorialesOTR Oficina de Titulación Rural Lat.: Latín RRNN Recursos naturales IAN Instituto Agrario Nacional BECO Batallón Ecológico Masangni Cooperativa de Servicios Profesionales R.L. GIZ Cooperación Alemana GTZ Cooperación Técnica Alemana DED . Servicio alemán de cooperación social y técnica RBB Reserva de Biosfera de Bosawas MASRENACE Programa de Manejo Sostenible de Recursos Naturales y

Fomento de Competencias Empresariales ONG Organismos no gubernamentales RPP Registro Público de la Propiedad DIRAC Dirección Resolución Alterna de Conflictos

  

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Introducción

El espíritu que nos anima a realizar nuestro trabajo es de carácter positivo y constructivo. No tenemos intención de criticar negativa o destructivamente a ninguna persona o institución. Las críticas y observaciones que aquí se hacen tienen como único propósito aportar conclusiones y recomendaciones a todos los niveles, con el fin de ayudar a mejorar la gestión pública y la administración de la propiedad comunal y, sobre todo, de empoderar a los miembros de las comunidades indígenas y étnicas con conocimientos que les permitan reivindicar sus derechos colectivos.

Dado que el tema que nos ocupa está en evolución, no pretendemos ofrecer aquí un estudio definitivo que responda y resuelva todas las dificultades estructurales e institucionales que plantea el saneamiento de los territorios indígenas y étnicos. Esta investigación es apenas un pilar más de la plataforma institucional que tienen que erigir los pueblos originarios para reivindicar sus derechos e instituciones.

Hay que reconocerle al Gobierno actual de Nicaragua y a las instituciones involucradas en el proceso de demarcación y titulación, el enorme esfuerzo que hacen al tratar de rectificar en parte los errores cometidos en el pasado en detrimento de los pueblos originarios, y titular a favor de los pueblos indígenas y afrodescendientes 15 de los 23 territorios que están por demarcar y titular. El proceso de demarcación y titulación de las tierras indígenas y afrodescendientes es un hecho sin precedentes en la región; el Gobierno de Nicaragua ha titulado 22,452.27 Km2 del territorio nacional y casi un 75% del territorio de la RAAN a favor de las comunidades indígenas y étnicas, lo que significa que tras quinientos años de historia colonial y republicana, por fin las comunidades y pueblos originarios están gozando del reconocimiento institucional de los derechos que siempre han tenido sobre sus tierras y recursos.1 Este reconocimiento estatal deslegitima las doctrinas del descubrimiento, la doctrina de la dominación y la doctrina de la “tierra de nadie” —res nullius o doctrina real— en las que las potencias coloniales y luego las repúblicas se han apoyado para justificar el despojo, la marginación y la usurpación de los bienes, recursos y tierras de los pueblos indígenas.2 Este reconocimiento que hace el Estado de Nicaragua no es producto de la voluntad espontánea del Gobierno, sino que resulta de la lucha, la sensibilización y la presión constante que los pueblos originarios han hecho para incidir en las políticas públicas y estructurales que afectan a los pueblos originarios.

Nuestro trabajo consistió en analizar los datos y los hechos, y ordenarlos sistemáticamente a fin de determinar la situación en que se encuentra la quinta y última etapa del proceso de demarcación y titulación, denominada etapa de saneamiento.

                                                            1 Programa de Naciones Unidas para el desarrollo; Experiencias de titulación y gestión territorial de pueblos indígenas y afrodescendientes en la Costa Caribe: logros, Lecciones y retos. 2 Recomendaciones del Foro Permanente para las Cuestiones Indígenas.

  

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En el capítulo 1 exponemos las cinco etapas del proceso de demarcación y titulación y explicamos que este proceso es uno solo, de modo que sin la materialización de una de las etapas es imposible continuar con la siguiente, en consecuencia, para que exista un verdadero reconocimiento de los derechos que los pueblos originarios tienen sobre sus tierras y los recursos, deben completarse todas y cada una de las etapas del proceso de demarcación y titulación, que culminan en la etapa de saneamiento.

Uno de los mayores vacíos de que adolecen los instrumentos jurídicos y administrativos es que carecen de una definición de lo que debe ser el saneamiento. Eso genera confusión y expectativas equivocadas entre los actores, lo que agudiza los conflictos. Para llenar este vacío conceptual, proponemos una definición de lo que se debe entender por saneamiento.

En el capítulo 2 exponemos las normas jurídicas que amparan los derechos de los pueblos indígenas y étnicos, mismas que no se encuentran sistematizadas, ordenadas y recogidas en un solo cuerpo o texto normativo, sino que están dispersas en varios instrumentos jurídicos y administrativos, lo que complica su conocimiento y aplicación. Luego identificamos fortalezas y debilidades generales de estos instrumentos, analizamos las escrituras de dominio entregadas por el Estado y el contenido del decreto creador de la comisión de saneamiento denominado Decreto de defensa de la Madre Tierra.

Para determinar los derechos de los terceros, hace falta conocer primero el sistema de tenencia de tierra que rige en Nicaragua, y las obligaciones, derechos, límites y prohibiciones que la ley impone al tipo comunal de tenencia de tierra.

Asimismo, para conocer el valor legal de los documentos jurídicos o administrativos con que los terceros amparan sus derechos de propiedad, hace falta identificar cuáles son los bienes que por disposición jurídica están fuera del comercio, el carácter especial de la ley y la jerarquía normativa que rige el ordenamiento jurídico nacional.

En el capítulo 3 presentamos un mapa de los actores vinculados a la etapa de saneamiento, cuáles son sus funciones específicas en cumplimiento de la ley, y qué capacidades reales tienen en el terreno para realizarlas.

Puesto que la Ley 445 solo dedica tres artículos al tema del saneamiento, en los cuales solo se menciona a tres actores, se cree equivocadamente que únicamente estos tres actores tienen competencia para impulsar el saneamiento. En consecuencia, en este capítulo demostramos que la Ley 445 vincula e impone funciones y competencias de saneamiento a muchos otros actores, y analizamos el proyecto de Manual de Saneamiento, que divide a los actores en dos grupos:

Actores directos:

1) Comunidades indígenas y étnicas 2) Conadeti 3) Intendencia de la Propiedad 4) Procuraduría General de la República

  

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5) Ministerio Agro Forestal. Actores invitados permanentes: Corte Suprema de Justicia Policía Nacional Ejército de Nicaragua

Analizamos las funciones asignadas a cada actor y las condiciones en que se encuentran en el terreno para materializarlas. Actores claves sin competencia legal o administrativa Visibilizamos otros actores sin competencia legal o administrativa, pero que han desempeñado o podrían desempeñar funciones muy importantes para la etapa de saneamiento. También identificamos los obstáculos y debilidades que tienen para cumplir sus funciones, a fin de obtener conclusiones y hacer recomendaciones para materializar el saneamiento.

En el capítulo 4 presentamos los enfoques conceptuales que articulan las metodologías que los territorios han implementado o pretenden implementar para materializar la etapa de saneamiento, y sus fortalezas y debilidades. Enfoques conceptuales: Indemnización Desalojo Reubicación Negociación Judicializar Mediación Arrendamiento Convivencia y coexistencia pacífica

Como fase final elaboramos conclusiones y recomendaciones puntuales a todos los niveles del gobierno, destinadas a mejorar la administración pública en general, en lo regional, lo territorial y lo comunal e impulsar la etapa de saneamiento.

 

  

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Capítulo I: ¿Qué se entiende por saneamiento?

1 Etapas del proceso de demarcación y titulación El proceso de demarcación y titulación es uno solo, compuesto por cinco etapas que culminan en el saneamiento, según la Ley 445: “Arto. 45. El proceso de demarcación y titulación contará con las etapas siguientes:

1) Etapa de presentación de solicitud; 2) Etapa de solución de conflictos; 3) Etapa de medición y amojonamiento; 4) Etapa de titulación; y 5) Etapa de saneamiento.”

Estas cinco etapas forman un solo cuerpo normativo y procedimental, están conectadas entre sí, y sin el cumplimiento o materialización de una de ellas es imposible continuar con la siguiente. Una vez concluidas las cuatro primeras etapas y obtenido el título, las comunidades y territorios indígenas exigen de las instituciones competentes que inicien la etapa final, que es el saneamiento. Esto permitiría a las comunidades ordenar sus territorios a lo interno y obtener un real control y administración de los territorios y sus recursos naturales.3 Para que el proceso de demarcación y titulación tenga éxito y los derechos de los pueblos indígenas y étnicos sobre la propiedad comunal y los recursos naturales sean efectivos, deben cumplirse todas y cada una de las etapas. Esto implica que no podemos aislar o separar la etapa de saneamiento por razones de su complejidad o por intereses políticos, económicos o partidarios o de cualquier otra naturaleza, como algunos han pretendido hacer. Uno de los mayores vacíos que padecen los instrumentos jurídicos y administrativos en este aspecto es que carecen de una definición que explique lo que debemos entender como saneamiento de los territorios indígenas y étnicos.

A fin de colmar este vacío y encontrar sustento jurídico, analizamos diferentes definiciones de saneamiento instituidas en el Código Civil de Nicaragua y en algunos diccionarios jurídicos especializados, y encontramos que los conceptos acuñados en estas herramientas jurídicas y académicas no contemplan las situaciones particulares observadas en los territorios indígenas y étnicos y no se corresponden con sus realidades.4

                                                            3 Véase Bonilla (2010): “Factibilidad de la etapa de saneamiento de los territorios indígenas de la RAAN”, pp. 21-25. 4 Ibíd., pp. 25-27.

  

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Esta ausencia conceptual genera confusión y expectativas equivocadas en los destinatarios de estas políticas, porque cada actor entiende el saneamiento desde su propia perspectiva y expectativa, lo que a su vez agudiza los conflictos.

Para Murphy Almendarez, dirigente mayangna, saneamiento es un término jurídico limitado que significa “limpiar”, pero que en las lenguas mayangna y mískitu tiene una acepción más amplia: es lo puro, lo sunu, como decir dulawhin en mayangna o rakaia en mískitu. Aplicado a la tierra, se refiere a que en la cosmovisión indígena la tierra debe mantenerse pura, sin contaminación, sin que sea destruida.5 A continuación proponemos otra definición de saneamiento que a nuestro criterio está en armonía y refleja la realidad de los territorios indígenas y étnicos.

1.1 Definición de saneamiento de los territorios indígenas y étnicos El saneamiento es la obligación que tienen el Estado y las instituciones competentes de resolver jurídica y administrativamente la situación de terceras personas, naturales o jurídicas, distintas de las comunidades, que alegan derechos de propiedad y que están asentadas de forma legal o ilegal en un territorio indígena o étnico. Este concepto necesita tomar en cuenta otros elementos importantes para materializar el saneamiento: El saneamiento debe realizarse, sea que los territorios estén titulados o no; El saneamiento debe ejecutarse en armonía con la voluntad democrática de los

miembros de las comunidades que integran el territorio a sanear; Los miembros de las comunidades indígenas y étnicas son las únicas personas

competentes para definir quiénes son indígenas o étnicos y quiénes no, y quiénes son los que ostentan qué derechos dentro de un territorio o comunidad específica, sean indígenas, étnicos, o terceros.

El saneamiento debe realizarse de conformidad con la ley de la materia, con los procesos judiciales civiles y penales que correspondan, y/o con los métodos alternos de resolución de controversias.

Las formas de contrato para la regularización deben ser las que las autoridades indígenas y étnicas juzguen adecuadas, siempre que estos contratos no otorguen ningún derecho de dominio sobre la propiedad comunal.

Para comprender el alcance de esta definición y los elementos que la integran, conviene explicarla en partes. Establecemos que el Estado y las instituciones competentes deben resolver jurídica o administrativamente la situación de terceras personas naturales o jurídicas distintas de las comunidades que alegan derechos de propiedad y que están asentadas de forma legal o ilegal en un territorio indígena o étnico, porque según los artículos 99 y 103 de la Constitución Política:

                                                            5 Ibíd., p. 45.

  

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“…Es responsabilidad del Estado proteger, fomentar y promover las formas de propiedad y de gestión económica y empresarial privada, estatal, cooperativa, asociativa, comunitaria y mixta, para garantizar la democracia económica y social…”.

Asimismo, el arto. 103 estipula:

“El Estado garantiza la coexistencia democrática de las formas de propiedad pública, privada, cooperativa, asociativa y comunitaria; todas ellas forman parte de la economía mixta, están supeditadas a los intereses superiores de la nación y cumplen una función social.”

Además, el Estado ha sido el principal responsable de la situación de invasión, colonización e inseguridad jurídica y administrativa en que viven las comunidades indígenas y afrodescendientes. El Estado, a través de instituciones como el Poder Judicial, las municipalidades o alcaldías y algunos notarios públicos, ha impulsado y creado, con la expedición de instrumentos jurídicos o administrativos, la apariencia de legalidad y el supuesto derecho que alegan la mayoría de terceros que se encuentran asentados en territorios indígenas y étnicos.

El Poder Judicial ha otorgado títulos supletorios y librado sentencias de prescripciones extraordinarias positivas o adquisitivas, entre otros instrumentos, a personas que en muchas ocasiones han amparado sus solicitudes de reconocimiento de algún derecho de propiedad sobre terrenos indígenas en informaciones, datos y documentos falsos o inexactos que son presentados ante las autoridades judiciales como información legal y auténtica. Este tipo de sentencias o títulos, por haber sido librados y obtenidos mediante un procedimiento legal y emitidos por una autoridad judicial, adquieren una apariencia de legalidad que luego dificulta determinar quién tiene mejor derecho sobre la propiedad en disputa. Estudios y análisis jurídicos exponen que muchos de estos títulos han sido obtenidos superponiendo regulaciones de un tipo de propiedad sobre otro tipo de propiedad, haciendo fraude a la ley y sorprendiendo a los administradores de justicia para lograr de manera fraudulenta que algunos jueces entreguen y libren títulos y sentencias reconociendo derechos de propiedad a favor de terceros sobre terrenos que originalmente formaban y forman parte de propiedades comunales.6 La materialización de estos actos engañosos es consecuencia de la debilidad institucional y la incapacidad que algunos juzgados tienen para verificar la autenticidad y legalidad de la información que presentan las partes interesadas; en consecuencia, los jueces libran sentencias amparados en este tipo de documentos de dudosa claridad y legalidad.

                                                            6 Véase Bonilla (2009): “Tráfico ilegal de tierras en Bosawas”; y (2010) “Factibilidad de la etapa de saneamiento de los territorios indígenas y étnicos”.

  

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Las alcaldías del Triángulo Minero (Siuna, Bonanza y Rosita) ubicadas en territorios indígenas, haciendo uso doloso del instrumento jurídico conocido como Minuta Descriptiva han adjudicado tierras comunales a favor de las municipalidades para luego entregarlas en concepto de donación a personas naturales y jurídicas no indígenas ni étnicas, en detrimento de la propiedad comunal, de los derechos colectivos de las comunidades y contradiciendo lo que la ley 40 impone sobre lo que las autoridades municipales pueden hacer con la propiedad comunal y ejidal que se encuentra bajo su administración.7 La metodología más común y controversial de apropiación y transformación ilegal de la propiedad comunal en propiedad privada es la utilizada por los notarios públicos, quienes a solicitud de personas naturales o jurídicas no indígenas autorizan y libran escrituras públicas unilaterales denominadas Declaración de Derechos de Poseedor, o Declaración de Derechos de Poseedor y Plantador de Mejoras, o Cesión de Derechos Posesorios, entre otras, dando fe de que determinada persona está en posesión y dominio o goza de derechos sobre un lote, finca o parcela que realmente pertenece a un territorio o comunidad indígena o étnica.8 Los notarios públicos son funcionarios públicos autorizados por el Estado, a través de la Corte Suprema de Justicia, para dar fe de actos legales extrajudiciales que se realizan entre partes interesadas. Como es evidente, no están autorizados para legitimar actos ilegales unilaterales, como es la apropiación y transformación de la propiedad comunal en propiedad privada.9 Estos actos ilegales, además de ser responsabilidad directa de los notarios que los ejecutan, también en parte son responsabilidad del Poder Judicial, que a través de la Oficina de Control de Notarios y del Consejo Nacional de Administración de carrera judicial de la CSJ puede impedir y sancionar a los notarios involucrados en su realización. Estas sanciones se deberían haber producido tomando en cuenta la gran cantidad de denuncias y pruebas que las autoridades indígenas han presentado a todos los niveles del Estado. Sin embargo, hasta hoy las autoridades indígenas no han obtenido respuesta positiva y no se conoce de la suspensión de ninguno de estos notarios que se prestan a realizar estas prácticas ilegales. Hay que agregar que el Estado, a través de políticas públicas tales como reformas agrarias y sus contra-reformas, ha impulsado, entregado y legitimado la apropiación y adjudicación de tierras comunales a favor de terceras personas, tratando la propiedad comunal como si fuera tierra estatal, situación que ha agravado la inseguridad jurídica y los conflictos sobre las tierras comunales.10 Otros actores que tienen responsabilidad en este despojo son los partidos políticos, que cada vez que se realizan campañas electorales, sean nacionales, regionales o

                                                            7 Ídem. 8 Ídem. 9 Véase Ley del Notariado de 1906 y sus reformas. 10 Véase en Bonilla (2009) los capítulos sobre los motivos de la migración y sobre los instrumentos jurídicos y administrativos más utilizados para el tráfico ilegal de tierras indígenas y étnicas.

  

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municipales, promueven invasiones y se comprometen con las partes en conflicto a garantizar su permanencia o expulsión, dependiendo de quién sea el interlocutor a quienes se dirigen: si son indígenas se comprometen con el saneamiento, y si son terceros se comprometen a que garantizarán su permanencia en los territorios ocupados.11 Por estas razones es que consideramos que el Estado está en la obligación de realizar el saneamiento. Sería parcial señalar al Estado como único responsable de estos actos en detrimento de los derechos colectivos de las comunidades indígenas y étnicas, si no se mencionara la participación de algunos individuos inescrupulosos, como son los comerciantes ilegales de tierras estatales y comunales, quienes llevados por el afán de lucro aprovechan la debilidad institucional del Estado y emplean ilegalmente los instrumentos jurídicos antes descritos para apropiarse de la tierra comunal y estatal, transformándola en propiedad privada. También hay que señalar que algunos líderes y autoridades indígenas y étnicas han permitido y participado de este tipo de actos ilegales, al comerciar la tierra comunal como que si fuera privada, afectando el patrimonio de terceras personas que de buena fe compran parcelas de tierras comunales, y afectando también los intereses de las comunidades y territorios que han visto disminuido y comprometido su patrimonio colectivo por estas malas prácticas. Volviendo a la definición básica de saneamiento se dice que es …la regularización jurídica o administrativa de terceras personas naturales o jurídicas distintas de las comunidades que alegan derechos de propiedad y que están asentadas de forma legal o ilegalmente dentro de un territorio indígena o étnico. Para materializar esta regularización es indispensable ejecutar primero la denominada encuesta jurídica y socioeconómica de los terceros, con el acompañamiento del Estado, a través de sus instituciones competentes. La encuesta jurídica y socioeconómica de los terceros consiste en entrar en los territorios indígenas y étnicos, presentarse vivienda por vivienda en los lugares en donde habitan los terceros, y pedirles que llenen un formulario elaborado por las instituciones competentes. La recolección de esta información permitiría a las instituciones junto con los territorios indígenas, calificar y clasificar a los terceros y sus títulos de conformidad con la Ley 445, el Decretó 15/2013 y los documentos administrativos como el Manual de Saneamiento, y establecer las políticas o metodologías más adecuadas para regularizar la situación de los terceros, es decir, sanear el territorio.12

                                                            11 Comunicación personal con Rufino Lucas Wilfred, del comité ejecutivo nacional de la Conadeti. 12 Analizamos más a fondo el tema de la encuesta en el capítulo denominado Mapa de Actores, subtítulo Comisión de Saneamiento.

  

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Según testimonios de autoridades y líderes indígenas y étnicos, una de las pocas instituciones que demuestra interés en apoyar a los territorios ha sido el Ejército de Nicaragua, que a través del Batallón Ecológico (BECO), se presenta en auxilio de las comunidades en la mayoría de las ocasiones que los comunitarios solicitan su apoyo.13 En nuestra definición incluimos terceras personas naturales o jurídicas distintas de las comunidades que alegan derechos de propiedad, porque en algunos territorios no solo están asentadas personas naturales, sino que también encontramos personas jurídicas como sociedades anónimas (compañías madereras y mineras), instituciones del Estado y cooperativas, entre otras, que usufructúan bienes de las comunidades indígenas. La definición establece que: el saneamiento debe resolver jurídica o administrativamente la situación de terceras personas naturales o jurídicas distintas de las comunidades que alegan derechos y que están asentadas de forma legal o ilegal dentro de un territorio indígena o étnico. En la definición incluimos los términos legal o ilegal porque no todas las personas naturales o jurídicas que ocupan tierras comunales están en la ilegalidad, sino que existen muchos casos en que las personas asentadas naturales o jurídicas están residiendo de forma legal en un territorio indígena específico. Por ejemplo, el territorio mískitu de Karata tiene contratos vigentes con un sinnúmero de personas naturales y jurídicas que están asentadas de forma legal en su territorio, a través de contratos de arriendo, uso y usufructo vitalicios y temporales.14 A continuación explicaremos los elementos que constituyen el saneamiento: El saneamiento debe realizarse, estén los territorios titulados o no.

El saneamiento debe hacerse, sea que los territorios estén titulados o no, porque independientemente de que el Estado haya o no entregado el título de dominio a las comunidades y territorios, estos tienen el derecho —y el Estado la obligación— de sanear los territorios en conflicto, incluso como paso previo a la entrega del título comunal o territorial. El hecho de que una comunidad o territorio no esté titulado no dispensa al Estado de su obligación de sanearlo, y no priva a la comunidad o territorio de su derecho a solicitar del Estado el saneamiento. El saneamiento debe ejecutarse en armonía con la voluntad democrática de los

miembros de las comunidades que integran el territorio a sanear. Las asambleas comunales y territoriales son los espacios donde, a través del voto de la mayoría, se toman decisiones que facultan a sus instituciones y autoridades para conferir legitimidad a las políticas de saneamiento que se vayan a aplicar dentro de sus territorios.                                                             13 Comunicación personal con líderes y autoridades indígenas y étnicas. 14 Ley 445, arto. 10, capítulo II, De las Autoridades Comunales y Territoriales con representación legal.

  

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Hacemos énfasis en el término democrático porque las decisiones sobre qué y cómo se debe sanear un territorio deben emanar de esas decisiones y consensos colectivos de conformidad al derecho que asiste a los pueblos originarios de ejercer consentimiento libre, previo e informado sobre la formulación y aplicación de políticas y actos que los afecten.15 En consecuencia, no se deben ni se pueden aplicar políticas de saneamiento, ni de ningún otro tipo, a partir de decisiones independientes tomadas por líderes que estén a la cabeza de las instituciones comunales o territoriales, o tomadas por el Estado en cualquiera de sus niveles, que a través de sus funcionarios públicos pretenda imponer medidas o metodologías no consensuadas democráticamente con los miembros de las comunidades o territorios a sanear. Los miembros de las comunidades indígenas y étnicas son las únicas personas

competentes para definir quiénes son indígenas o étnicos y quiénes no, y quiénes ostentan qué derechos dentro de un territorio o comunidad específica, sean indígenas, étnicos, o terceros.

Los miembros que integran estos colectivos son los que por mandato de ley tienen la competencia para determinar quién puede ser considerado miembro de una comunidad o territorio y quién no, independientemente de que pertenezca incluso a la misma etnia de origen. Es decir, el hecho de que una persona sea mayangna, mískitu, creol, rama o garífuna no garantiza automáticamente que posea algún derecho sobre los bienes de una comunidad o territorio específico de su misma etnia. Hace falta que los miembros que forman estos colectivos en consenso acrediten y legitimen el goce de estos derechos, reconociendo que determinado individuo forma parte de la comunidad o territorio en donde pretenda habitar y usufructuar recursos. El saneamiento debe realizarse de conformidad con la ley de la materia, con los

procedimientos civiles y penales que correspondan, y/o con los métodos alternos de resolución de controversias.

La plataforma jurídica y administrativa en que se debe amparar la calificación de los títulos y clasificación de los terceros en tierras comunales debe ser la Ley 445, Ley del Régimen de Propiedad Comunal, capítulo “De los terceros en tierras comunales”, y los instrumentos administrativos y operativos elaborados por las instituciones con competencia, en consenso con las comunidades y territorios, como es el caso del proyecto de Manual de Saneamiento. La frase “a los procedimientos civiles y penales que correspondan” permite interpretar que el Estado y los territorios indígenas y étnicos también tienen competencia para denunciar, acusar y demandar, como metodologías de saneamiento en las vías administrativa, penal y civil nacional e internacional, a todas las personas naturales o                                                             15 Declaración de Naciones Unidas sobre el derecho que asiste a los pueblos indígenas y tribales de consentir, de manera libre, previa, e informada.

  

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jurídicas que además de estar asentadas de forma ilegal en sus territorios, hayan cometido delitos contra la propiedad comunal, los recursos naturales o los miembros de las comunidades. Además de los procesos legales antes mencionados, los territorios tienen la opción de resolver sus diferencias con los terceros a través de los métodos alternos de resolución de controversias, como son la mediación, la negociación y otros. Las formas de contrato a ser utilizadas en la regularización deben ser aquellas

que las autoridades indígenas y étnicas dispongan como las más adecuadas, siempre que estos contratos no otorguen ningún derecho de dominio sobre la propiedad comunal, la cual no se puede gravar, es inembargable, inajenable e imprescriptible.

Es necesario señalar que no es absoluto el derecho de utilizar los tipos de contratos que las comunidades y territorios establezcan o definan como los más adecuados. Leyes especiales imponen límites y prohibiciones a las autoridades y líderes indígenas y étnicos que representan legalmente a los territorios y comunidades. Estas pueden suscribir únicamente contratos de arrendamientos, de uso, usufructo y habitación, entre otros, que no implican la posibilidad, por parte del usufructuario o arrendatario, de adquirir dominio sobre la propiedad comunal mediante la compra-venta del bien inmueble ni por otros medios, lo que evita que la propiedad comunal se transforme en propiedad privada. La frase “siempre que estos contratos no otorguen ningún derecho de dominio sobre la propiedad comunal la cual no se puede gravar, es inembargable, inalienable e imprescriptible”, implica lo siguiente:

1) “La tierra comunal no se puede gravar” significa que no puede ser usada como garantía para responder por ninguna obligación o compromiso económico y que está exonerada del pago de impuestos.

2) “Inembargable” significa que no puede ser sujeta a embargo para cubrir o pagar

con su adjudicación o venta a un tercero ningún tipo de adeudo u obligación contraída.

3) “Inajenable” es aquello que no se puede enajenar, es decir, no puede pasarse o

trasmitirse el dominio de la propiedad comunal a terceras personas, porque la propiedad comunal está fuera del comercio jurídico.

4) “Imprescriptible” expresa que no se puede consolidar ningún derecho de

propiedad a favor de terceros por el transcurso del tiempo de estar poseyendo la tierra comunal, y que los miembros de las comunidades no pierden su derecho de acción contra cualquier persona que pretenda adjudicarse el todo o una parte de la propiedad comunal utilizando como argumento jurídico el tiempo de ocupación de la tierra.16

                                                            16 Véanse en el glosario las definiciones legales de lo que hace ingravables, inembargables, inalienables e imprescriptibles a las tierras comunales.

  

 [14]  

La ausencia de una definición de saneamiento genera entre los diferentes actores presentes en los territorios confusión y expectativas equivocadas, y ocasiona que cada actor interesado entienda el saneamiento desde su propia perspectiva e intereses particulares, lo que agudiza los conflictos.17

1.2 Dimensión interna del saneamiento Antes de abordar la dimensión interna del saneamiento, creemos conveniente informar al lector quién es la autoridad encargada de administrar la tierra comunal y los recursos naturales, así como explicar la forma tradicional de distribución de la tierra y los recursos.

El derecho de dominio sobre la propiedad comunal es de carácter colectivo y pertenece por igual a todos los miembros que integran una comunidad o territorio.18También es importante repetir que la tierra comunal, por ley, se encuentra fuera del comercio jurídico, lo que implica que no se puede gravar, es inembargable, inalienable e imprescriptible.19 La autoridad que tradicionalmente ha tenido la competencia de administrar la tierra comunal, los recursos naturales, y la facultad de distribuirlos entre los miembros de una comunidad o territorio es el síndico. El síndico, ya sea comunal o territorial, es elegido de forma democrática en asambleas comunales o territoriales. Según relatos de algunos líderes y autoridades indígenas y étnicas, la palabra síndico no era el término que ancestralmente se utilizaba para designar a la autoridad que tenía esta competencia. La primera comisión tituladora de la Mosquitia, de 1905, fue la que calificó con el nombre de síndicos a las autoridades tradicionales que administraban la tierra y los recursos comunales en los primeros títulos entregados a favor de las comunidades y territorios. Esto ocasionó que las comunidades comenzaran a referirse a estas autoridades como síndicos, y que cayeran en desuso los términos originales.20 Para obtener el cargo de síndico se requiere que los aspirantes cumplan requisitos que pueden variar de comunidad a comunidad, pero que de manera general son los siguientes: Ser nicaragüense. Ser miembro de la comunidad o territorio en donde se lleva a cabo la elección. Ser mayor de edad. Gozar de sus derechos políticos y civiles. No haber cometido delitos y no tener antecedentes penales. Ser de reconocida honradez. Hablar el idioma de la comunidad o territorio en donde pretende ocupar el cargo.

                                                            17 Véase Bonilla (2010), capítulo sobre el saneamiento. 18 Ley 445, arto. 29, capítulo IV, del Régimen de la Propiedad. 19 Ídem, arto. 3, párrafo 12. 20 Véase Bonilla 2012.

  

 [15]  

Saber leer y escribir, tener aprobada la secundaria e incluso ser universitario.

En cuanto a la formación de las comunidades y las formas tradicionales de uso y distribución de los bienes y recursos, líderes y autoridades narran que inicialmente la mayoría de las comunidades estaban compuestas por pequeños bloques de familias, situación que permitía al síndico conocer de memoria y sin mayores dificultades quién trabajaba qué parcela y con qué fines, su ubicación, linderos y dimensiones, todo de forma oral y utilizando metodologías artesanales de medición. Por ejemplo, para delimitar y medir las parcelas los síndicos utilizaban técnicas y métodos de cálculo rústicos y poco exactos: recurrirían a mecates, pies o pasos, o se valían de varas o palos para definir ubicación, extensiones y linderos, lo que generó imprecisiones y errores en las mediciones de los lotes. Además, las metodologías de distribución y control de los recursos naturales varían en cada comunidad y territorio. La propiedad comunal a nivel interno de las comunidades y territorios está distribuida de diferentes formas: puede ser asignada de forma individual, por núcleos familiares, empresas, cooperativas e incluso entre grupos de excombatientes que gozan de derechos particulares de uso y goce vitalicio sobre partes de una propiedad colectiva entregadas en consenso por los miembros de una comunidad específica.21 Cuando una persona o familia tiene estipulado un derecho de uso o goce sobre parte de la propiedad comunal, este derecho es excluyente, lo que significa que ninguna otra persona o familia, así sea de la misma comunidad o etnia, tiene derecho de ocupar, usar o penetrar en la parcela, finca o porción de terreno sin el consentimiento del usufructuario beneficiario de la propiedad. En algunas comunidades o territorios es normal encontrar personas o familias indígenas y étnicas que tienen hasta tres asignaciones diferentes o más sobre partes del total de la tierra comunal, distribuida de la siguiente manera: un lote donde está construida y ubicada su vivienda, otro para siembra de granos básicos, hortalizas y frutales, y el último para pastar el ganado mayor o menor, si lo poseyeren. También existen lotes o parcelas de tierra comunal de uso común, es decir, todos los miembros de una comunidad o territorio, sin excepción, tienen derecho de uso y goce de estos espacios, mismos que pueden ser destinados para recolección, caza o pesca, o ser sitios sagrados, zonas de conservación, de explotación minera, de amortiguamiento, de diversión o de deporte, o ser áreas destinadas al arrendamiento para terceros, o son caminos de penetración y carreteras, o son zonas urbanas, zonas de aprovechamiento forestal, zonas de recarga hídrica, y otros usos. A cada una de estas zonas los comunitarios les imponen leyes internas de uso, es decir, dependiendo de la zona del territorio comunal y la vocación del suelo deben observarse determinadas reglas de uso y usufructo. Algunos territorios, en algunas zonas, como los lugares sagrados, prohíben la visita de terceros; y en las zonas de recarga hídrica

                                                            21 Ley 445, arto. 30, capítulo IV, del Régimen de la Propiedad; y comunicación personal con Constantino Romel, presidente del GTI Wanki Tui Tasba Raya.

  

 [16]  

prohíben todo tipo de actividad productiva o de aprovechamiento que pudiera dañar o contaminar sus fuentes de agua. La zonificación de los territorios también está amparada por una larga lista de leyes ambientales que limitan o prohíben todo tipo de actividad económica, dependiendo de su calificación.22 Ciertos territorios, sobre todo los ubicados en áreas protegidas con el acompañamiento del Marena y Setab-Marena y la cooperación internacional, como la cooperación alemana (GIZ), han desarrollado planes de manejo que les han permitido caracterizar su territorio a lo interno, estableciendo las actividades económicas y agrícolas más adecuadas para esas zonas, según sus particularidades geográficas y la vocación del suelo. A lo interno de las comunidades no se acostumbra cercar con vallas el territorio comunal o el lote que un individuo o familia tiene asignado como de uso privado o particular. La forma tradicional de definir linderos generalmente ha sido de cercas vivas, es decir, siembran árboles en los linderos, y una vez crecidos sirven como límites, además de ayudar a la conservación del bosque. También utilizan como linderos las características geográficas del suelo, como ríos, riachuelos, montañas y otros accidentes geográficos, incluso entre diferentes comunidades y territorios. Tomando en cuenta el aumento poblacional de las comunidades y territorios, el avance de la frontera agrícola y la presión permanente que ejercen los terceros sobre la tierra comunal y los recursos naturales, creemos que los métodos tradicionales de distribución e identificación de lotes y linderos se hacen cada vez menos confiables. Por estas razones urge que las comunidades modernicen los métodos para identificar a los poseedores y usufructuarios de tierras, sus características y los límites de la propiedad, y urge asimismo que se les dote de un documento administrativo que los legitime como poseedores o usufructuarios del bien que tienen asignado en su condición de hijos o hijas de una comunidad o territorio. Muchos territorios y comunidades, además de las debilidades antes señaladas, carecen de estatutos internos que establezcan derechos, obligaciones y reglas de administración, distribución, uso y control de la tierra comunal y los recursos. Otros territorios están en proceso de elaborar sus manuales, por lo cual muchos miembros de comunidades y territorios no conocen cuáles son sus derechos y obligaciones, es decir, no saben qué deben y pueden hacer o no en los lotes y parcelas asignadas.

Muchos síndicos no tienen libros de registros internos, desconocen sus propias funciones y competencias, e ignoran la situación particular de las parcelas asignadas, su ubicación, linderos y extensión, ni quiénes son sus propietarios.23

                                                            22 Véanse las leyes 217, 407 y 669. 23 Véase Bonilla 2012.

  

 [17]  

Estos vacíos generan descontrol y desorden sobre la propiedad comunal, lo que crea conflictos y malestares internos permanentes y sistemáticos que pudieran ser evitados. Por ejemplo, se generan conflictos por falta de claridad entre linderos, por dobles asignaciones de una misma parcela a diferentes personas o familias, por desconocimiento en la titularidad de algún derecho de uso o usufructo sobre un determinado lote, por penetraciones ilegales, por robo de cosechas, por daño a la propiedad, por usurpación de algunas parcelas, por traslapes en los linderos y por transformación ilegal de la tierra comunal en propiedad privada. Estas debilidades, además de los conflictos internos en los territorios, también generan vulnerabilidad a lo externo, pues se propicia que la tierra y los recursos sean aprovechados por terceros, traficantes de tierras y explotadores ilegales de recursos, quienes valiéndose de la ocasión se apropian de la tierra comunal y los recursos naturales sin que las autoridades, por falta de control real y efectivo, puedan impedirlo. Esto nos lleva a preguntarnos ¿cómo es que las comunidades pretenden ordenar y administrar la situación de los terceros externos, cuando no han ordenado, por decir así, su propia casa, desconocen sus derechos y obligaciones, y desconocen la ubicación, distribución, dimensiones, linderos y formas de uso de las parcelas asignadas a cada cabeza de familia? El ordenamiento interno debe por lo tanto efectuarse a la par del ordenamiento externo del territorio. Veamos a este respecto el caso del territorio mískitu de Karata. Karata está compuesto por cuatro comunidades y se caracteriza por tener un único síndico de carácter territorial y no comunal, que cuenta con libros donde lleva registrados los nombres y generales de ley de los hijos e hijas del territorio o comunidad, además de recoger otros datos de interés de la propiedad asignada que ayudan a identificarla y diferenciarla de las demás parcelas, como son medidas, linderos, ubicación y actividad económica o productiva que en ella se realiza. Para desempeñarse como custodio y administrador de la tierra y los recursos, el síndico cuenta con el apoyo de un área técnica dentro de su estructura territorial, que es responsable de toda la infraestructura del gobierno y de todos los bienes muebles e inmuebles que poseen, y tiene las siguientes funciones:

Funciones del área técnica:

a) Elaborar las cartografías, como mapas y mojones, que señalen los linderos del territorio de Karata.

b) Medir parcelas y áreas concesionadas. c) Hacer el inventario de los recursos naturales. d) Diseñar y ejecutar las construcciones de los edificios, escuelas, hospitales, y

clínicas del GTI.

  

 [18]  

e) Crear el taller de servicios de los equipos del GTI.24 En Karata todas las personas naturales o jurídicas que están asentadas cuentan con documentos jurídicos y administrativos que respaldan su posesión y les otorgan acceso a diversos beneficios, como ser sujetos de crédito y de préstamos monetarios en el sistema financiero nacional, poniendo como garantía las mejoras que se levantan sobre el suelo comunal. Consideramos que este ejemplo puede ser reproducido en otros territorios y comunidades, como metodología para impulsar un saneamiento paralelo interno que implique, entre otras cosas, la organización y regularización administrativa de los miembros de las comunidades y territorios, así como realizar un inventario de los bienes y recursos que estos poseen.

                                                            24 Karata, Estatuto del Gobierno Territorial; arto. 48; p. 34.

  

 [19]  

Capítulo II. Marco jurídico y administrativo del saneamiento

2 Instrumentos jurídicos y administrativos Presentamos aquí los instrumentos jurídicos y administrativos vinculados a la etapa de saneamiento de los territorios indígenas y étnicos, que amparan la legalidad y los derechos que gozan los pueblos originarios sobre sus propiedades y recursos y que amparan también la obligación que tienen las instituciones competentes de materializar la quinta y última etapa del proceso de demarcación y titulación, denominada saneamiento de las comunidades y territorios indígenas y étnicos con respecto a terceros asentados dentro de sus territorios: Instrumentos jurídicos y administrativos nacionales:

1) Constitución Política de Nicaragua.

2) Ley 28, Estatuto de Autonomía de la Costa Atlántica de Nicaragua.

3) Ley 445, Ley de Régimen de Propiedad Comunal de los Pueblos Indígenas y Comunidades Étnicas de las Regiones Autónomas de la Costa Atlántica de Nicaragua y de los Ríos Coco, Bocay Indio y Maíz.

4) Ley 40, Ley de Municipios, aprobada el 02 de agosto de 1988; y Ley 261, que reforma la Ley 40, publicada en La Gaceta 162 de agosto de 1997.

5) Ley 278, Ley de la Propiedad Reformada Urbana y Agraria.

6) El Decreto legislativo del 03 de Junio 1914.

7) El Decreto legislativo del 26 de Junio de 1935.

8) Decreto A.N. 3584; Reglamento a la Ley 28; Estatuto de Autonomía de las Regiones de la Costa Atlántica de Nicaragua.

9) Decreto Presidencial 15-2013; Decreto creador de la Comisión Interinstitucional para la Defensa de la Madre Tierra en territorios indígenas y afrodescendientes del Caribe y Alto Wangki-Bocay.

10) Reglamento interno de la Conadeti.

11) Manual de Procedimientos de Demarcación y Titulación.

12) Proyecto de Manual de Saneamiento.

13) Estatutos internos de los territorios indígenas a sanear.

14) Títulos de dominio o escrituras públicas entregadas por el Estado a los territorios indígenas y étnicos.

Instrumentos jurídicos y de referencia internacional:

  

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1) Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), ratificado por Nicaragua el 6 de mayo del 2010.

2) Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas.

3) Recomendaciones del Foro permanente para las cuestiones Indígenas de las Naciones Unidas

Como podemos ver, existe un amplio amparo jurídico y administrativo de origen nacional e internacional que garantiza la legalidad del proceso de demarcación y titulación, lo que incluye la etapa de saneamiento.25 Para conocer los derechos reconocidos y protegidos por el Estado en nuestro ordenamiento jurídico nacional a favor de los pueblos originarios, hace falta conocer y vincular todas las normas arriba expuestas. Sin este conocimiento y vinculación sería imposible hacerse una idea de los derechos y obligaciones que tienen los pueblos originarios sobre la propiedad comunal y los recursos naturales. Existen otros instrumentos jurídicos y administrativos que forman parte de nuestro ordenamiento jurídico nacional, y que contienen disposiciones vinculadas y orientadas a desarrollar o complementar algún tema específico en esta materia, pero como estos tratan en general de asuntos distintos, no los incluimos en la lista; por ejemplo, las leyes orgánicas del Poder Judicial y de la Asamblea Nacional, las leyes ambientales, la ley de aguas, ley de zonas costeras, y otras. Puesto que en estudios previos analizamos la mayoría de los instrumentos jurídicos y administrativos antes referidos, aquí expondremos sus fortalezas y debilidades en general, y solo analizaremos más a fondo las escrituras de dominio entregadas por el Estado a favor de los territorios indígenas y étnicos, y el contenido del decreto creador de la comisión de saneamiento (ver Bonilla 2009, 2010 y 2012).

                                                            25 En este documento solo analizaremos los instrumentos que en estudios anteriores no hemos abordado. El lector interesado en conocer más a fondo los instrumentos aquí mencionados, vea “Tráfico ilegal de tierras en Bosawas”, “Factibilidad de la etapa de saneamiento de los territorios indígenas y étnicos de la RAAN” y “Justicia indígena y autoridades tradicionales” (Bonilla 2009, 2010 y 2012, respectivamente).

  

 [21]  

2.1 Fortalezas y debilidades de los instrumentos jurídicos y administrativos

Fortalezas

1) La mera existencia de los instrumentos jurídicos y administrativos que establecen las funciones que debe cumplir cada actor con competencia es en sí una enorme fortaleza.

2) También reconocemos la voluntad que ha tenido el Estado para aprobar e incorporar leyes y convenios internacionales al ordenamiento jurídico nacional en pro de los derechos indígenas y étnicos sobre la tierra, los recursos naturales, y sus formas de organización social y cultural.

3) Hay que destacar el esfuerzo que hizo el Estado de Nicaragua al incorporar el Convenio 169 de la OIT y agregar como beneficiarios de estos derechos a las etnias kriol y garífuna, que no estaban incluidas en el documento original.

4) Además, hay que acentuar la labor realizada por el Gobierno actual en beneficio de los territorios indígenas de las regiones autónomas, que se han visto beneficiados por la entrega de títulos de dominio sobre las tierras que históricamente han ocupado.

Debilidades

1) La dispersión jurídica de los derechos de los pueblos originarios reconocidos por el Estado, diseminados en un amplísimo número de leyes.

2) La falta de una definición de saneamiento que estipule lo que debe entenderse como saneamiento de terceros ubicados en los territorios indígenas.

3) La escasa claridad en los documentos jurídicos y administrativos aprobados para establecer los derechos de los terceros en los territorios indígenas y étnicos.

4) La falta de instrumentos jurídicos y administrativos operativos que debieron ser aprobados por las instituciones con competencia, como son el reglamento de la Ley 445 y el Manual de Saneamiento, mismos que permitirían colmar los vacíos y esclarecer las oscuridades de que adolece la ley para hacer efectivo el saneamiento.

5) La debilidad del régimen jurídico especial que legitime y ampare la materialización de la etapa de saneamiento.

Queremos hacer énfasis en el contenido de las escrituras públicas entregadas por el Estado a los territorios indígenas y afrodescendientes, en donde se reconoce el derecho histórico y ancestral de las comunidades y territorios indígenas y afrodescendientes sobre las tierras y recursos que tradicionalmente han ocupado y usado. Otro elemento importante es el recién aprobado decreto presidencial creador de la Comisión de Saneamiento.

Escrituras públicas

Uno de los elementos más transformadores y revolucionarios de lo que hasta ahora se concebía como una realidad jurídica sobre la propiedad es el reconocimiento tácito que ha hecho el Estado de Nicaragua de que los derechos de propiedad que ostentan las

  

 [22]  

comunidades indígenas sobre su patrimonio son incluso anteriores a la colonización española y británica y a la propia existencia de la República de Nicaragua, en su condición de persona jurídica de orden público. En consecuencia, las escrituras de dominio entregadas por el Estado a los territorios indígenas beneficiados fueron inscritas en el primer asiento de los registros públicos de propiedad.

El hecho de que el Estado de Nicaragua reconozca, en los títulos de dominio entregados a los territorios, los derechos históricos y ancestrales de las comunidades sobre sus propiedades anula los supuestos derechos adquiridos por las instituciones coloniales que ampararon la expoliación de estas propiedades y recursos en las doctrinas y conceptos de descubrimiento, colonización y conquista. Este reconocimiento que hace el Estado también implica la nulidad de los derechos que la República adquirió sobre las tierras y recursos comunitarios que el Estado recibió en su condición de heredero del botín acumulado por las instituciones coloniales, derechos que fueron supuestamente legitimados por el transcurso del tiempo a través de figuras o instrumentos jurídicos que se crearon con la intención de legitimar este despojo, como son los títulos supletorios, las prescripciones positivas y adquisitivas, las minutas descriptivas, las actas notariales y otros. Este acto jurídico de reconocimiento y reivindicación de los bienes comunales podría ser utilizado por pueblos indígenas de otros países como un antecedente que permita la reivindicación y reconocimiento de sus derechos.26 Decreto 15-2013, Decreto creador de la Comisión Interinstitucional para la Defensa de la Madre Tierra en territorios indígenas y afrodescendientes del Caribe y Alto Wangki-Bocay. Sabemos que sin la creación de la Comisión de Saneamiento es imposible que se logre el saneamiento de los territorios indígenas y étnicos. Señalamos que este decreto, además de haber sido aprobado por la voluntad que tiene el Estado de promover los derechos de los pueblos originarios, también fue aprobado a resultas de la beligerancia permanente que los pueblos originarios mantienen en pro de sus derechos. A nuestro juicio los artículos más importantes del decreto son los siguientes: Art. 1.- Crea la Comisión de Saneamiento como órgano permanente de carácter interinstitucional.

Art. 2.-La comisión tendrá por objeto el cumplimiento de la última etapa de proceso de demarcación y titulación. Art. 3.-La comisión estará integrada por: la Procuraduría General de la República (PGR), quien la preside; la Corte Suprema de Justicia (CSJ); la Secretaría de la Costa Caribe; la Comisión de Asuntos Étnicos de la Asamblea Nacional (AN); el Ministerio del Ambiente y los recursos Naturales (Marena); el Ministerio de la Familia,

                                                            26 Comunicación personal con Noé Coleman, diputado mayangna. 

  

 [23]  

Adolescencia y Niñez; el Consejo y Coordinación de los Gobiernos Autónomos; la Policía Nacional y el Ejército de Nicaragua. Art.4.- Funciones: Articular las acciones necesarias para consolidar los derechos ancestrales de propiedad en los territorios indígenas, con las instancias operativas de esos territorios; adoptar las medidas que se acuerden en los territorios indígenas en conjunto con las autoridades comunales y territoriales; coadyuvar con los gobiernos territoriales la ejecución de las recomendaciones contenidas en resoluciones que emita la comisión, para afrontar las amenazas que lesionen a la Madre Tierra; ejercer en lo posible la mediación y la resolución alternativa, en los casos de conflictos que involucren a terceros pobladores de las áreas pertenecientes a las comunidades indígenas, y mantener permanentemente informados a los gobiernos de los distintos territorios, de todas las resoluciones que emita la comisión; aquellas funciones que a criterio de la comisión contribuyan al logro de los objetivos de la misma. Art.9.- La comisión será responsable de elaborar su respectivo reglamento interno, plan de funcionamiento y plan de acción en un plazo no mayor de 60 días hábiles después de entrado en vigencia el presente decreto. A continuación comentamos los artículos arriba expuestos. Características Crea la comisión, pero no la denomina Comisión de Saneamiento, aunque

parece que esa fuera su principal función. Nombra como presidente de la Comisión a la PGR, lo que modifica la jerarquía

de la institución rectora del proceso de saneamiento, que según la Ley 445 es la Conadeti, liderada por el presidente del Consejo Regional correspondiente.

Formaliza y legitima la participación de actores que antes no tenían un instrumento legal o administrativo que legalizara su participación y amparara los actos que podrían realizar para cumplir estos objetivos.

Incluye a una serie de actores nuevos en la etapa de saneamiento. Complementa a la Ley 445 y al proyecto de Manual de Saneamiento. Estipula que se adoptarán las medidas que se acuerden en los territorios en

conjunto con las autoridades comunales y territoriales. Legitima los métodos alternos de resolución de controversias como

metodologías de saneamiento. La Comisión se obliga a mantener informados a los GTI de las resoluciones que

emita.

Reconocemos el esfuerzo y compromiso que el Gobierno manifiesta en pro de los derechos de los pueblos originarios a través de la aprobación del presente decreto.

Uno de los mayores obstáculos que padece la etapa de saneamiento es que la Comisión de Saneamiento, a la fecha en que realizamos nuestras entrevistas, aún no se había constituido, lo que provoca que todo el proceso de saneamiento se estanque y que el conflicto de propiedad se agudice, producto de la presión permanente que hacen los terceros sobre la propiedad comunal y los recursos naturales.

  

 [24]  

Sin la puesta en marcha de la Comisión, es poco lo que puede hacerse para avanzar en la etapa de saneamiento. Elaborar la lista de funciones asignadas a la Comisión es clave para materializar el saneamiento.

La composición de la Comisión evidencia el encadenamiento institucional que debe existir para que todo el aparato del Estado funcione. Como podemos ver, la necesidad de trabajar en sinergia institucional es reiterativa en todo el proceso de demarcación y titulación.

Como vimos antes, para materializar el saneamiento es necesario ejecutar primero la encuesta jurídica y socioeconómica de los terceros, con el acompañamiento del Estado a través de sus instituciones, lo que no excluye la posibilidad de que los territorios indígenas impulsen los procesos y metodologías que estimen convenientes, como es la judicialización, para acusar y denunciar a los terceros que cometan delitos en contra de la propiedad comunal, los recursos naturales, su propia integridad física y el medio ambiente. El decreto referido está estrechamente vinculado al proyecto de Manual de Saneamiento, el cual impone la obligación de realizar la encuesta jurídica y socioeconómica de los terceros. La encuesta jurídica y socioeconómica de los terceros consiste en entrar en los territorios indígenas y étnicos, presentarse casa por casa en los lugares en donde habitan los terceros, y solicitarles llenar el correspondiente formulario, mismo que pregunta lo siguiente:

a) Generales de ley de los terceros, es decir, nombres y apellidos. b) Número de cédula de identidad, si la tuvieren. c) Estado civil d) Ocupación e) Comunidad f) Municipio g) Territorio h) Región i) Comunidades vecinas j) En el caso de que tengan familia, determinar el número de miembros que la

integran. k) La actividad económica que desarrollan en la tierra comunal. l) El tiempo que tienen de estar habitando la casa, parcela o finca que ocupan. m) La dimensión de la propiedad y su ubicación. n) Linderos actuales de la finca, norte, sur, este, y oeste. o) Motivos por los cuales emigró. p) El documento en que amparan su posesión, si lo tuvieren. q) Datos de inscripción del documento de la finca.

  

 [25]  

r) Quién fue la persona o institución que les autorizó a ocupar el espacio geográfico que ocupan, si es que alguna persona o institución los autorizó a ocuparlo, entre otros datos de interés.27

La recolección de esta información y documentos permitiría a las instituciones, en conjunto con las autoridades indígenas, clasificar quién tiene qué derechos en un territorio indígena o étnico, y con esta clasificación, establecer las políticas o metodologías más adecuadas para regularizar la situación de los terceros, es decir, sanear el territorio. Uno de los problemas que observamos en las encuestas es que algunos territorios, como es Mayangna Sauni Bas (Sikilta), en varias ocasiones han elaborado y actualizado su encuesta jurídica y socioeconómica de los terceros, pero como luego las instituciones competentes no materializan el saneamiento, ni toman medida alguna para impedir la colonización de los territorios, los datos de la encuesta se desactualizan y luego las instituciones les dicen a los territorios que tienen que volver hacer las encuestas para actualizarlas, cosa que se utiliza como argumento para no iniciar el saneamiento, lo que genera enormes pérdidas económicas y desgaste en todos los actores. Principales obstáculos para realizar estas encuestas:

1. Muchos terceros se niegan a presentar la información requerida. 2. La falta de interés de algunas instituciones y funcionarios, que tendrían que

integrar las comisiones de trabajo y entrar en los territorios para recoger la información.

3. La falta de recursos económicos y logísticos para pagar a los funcionarios y líderes y dotarlos de los materiales necesarios para recolectar los datos.

4. La frágil armonía entre las instituciones y funcionarios públicos que tienen competencia para integrar las comisiones, entrar en los territorios y hacer la encuesta.28

5. La recolección inadecuada de la información, la ausencia de archivos seguros, la falta de custodia, la falta de ordenamiento de la información.

Si no se superan estos obstáculos, será muy difícil clasificar a los terceros para determinar su condición jurídica y avanzar en el saneamiento.

El decreto en cuestión es apenas un paso para materializar el saneamiento, pero queda mucho por hacer y el tiempo trabaja en contra, porque la migración, los daños ambientales y la apropiación ilegal de tierras no se detienen.

                                                            27 Comunicación personal con Rufino Lucas, del comité ejecutivo de Conadeti. Ver en los anexos copia de la encuesta jurídica y económica de los terceros. 28 Véase Bonilla (2012), capítulo De la coordinación institucional.

  

 [26]  

2.2 Elementos claves del marco jurídico y administrativo

Hemos tratado de explicar el alcance de los derechos de los terceros en dos de las tres últimas investigaciones que sobre estos temas hemos realizado.29

Para determinar los derechos de los terceros y el valor legal de los documentos con que se amparan, hay que responder las siguientes preguntas:

1) ¿Qué se entiende por tenencia de tierra? 2) ¿Cuáles son las principales formas y tipos de tenencia de tierra en Nicaragua? 3) ¿Cuáles son las características, derechos, obligaciones y límites que la ley

impone al tipo o forma de tenencia de tierra denominado propiedad comunal? 4) ¿Cuáles son los bienes que por disposición jurídica están fuera del comercio

jurídico y mercantil? 5) ¿Qué significado tiene el hecho de que una ley sea de carácter especial? 6) ¿Cuál es el ordenamiento y jerarquía de las normas y leyes nacionales que los

administradores de justicia tienen que observar para resolver los casos presentados ante su jurisdicción en las Regiones Autónomas de la Costa Caribe de Nicaragua?

Conocer el sistema de tenencia de la tierra nos ayudará a definir lo siguiente:

Las leyes, normas o artículos que rigen el sistema de tenencia de tierra. Las reglas que tienen que observar los dueños o titulares de una propiedad en su

condición de propietarios dominicales, simples poseedores, arrendatarios, usufructuarios, terceros y demás, es decir, qué pueden o no hacer con la tierra que tienen a su disposición según la tipología a la que la tierra pertenezca.

Las metodologías, límites y prohibiciones que cada tipo de tenencia tiene por ley para comerciar o no con ella, cederla, traspasarla o adquirir derechos sobre ella.

No confundir los tipos de propiedad, no confundir propiedad ejidal y propiedad estatal con propiedad comunal o tierras comunales, ni bienes de dominio público del municipio con bienes de dominio público del Estado.

No superponer las regulaciones de un tipo de propiedad sobre otro tipo de propiedad para simular la adquisición de derechos sobre la propiedad comunal, que es la metodología que algunos actores utilizan para adquirir derechos de propiedad sobre tierras indígenas.

Identificar los bienes que por disposición jurídica están fuera del comercio auxiliará a determinar si la tierra comunal forma parte de estos bienes.

Responder estas interrogantes ayudará a determinar el valor legal de los documentos jurídicos o administrativos en que los terceros se amparan.

                                                            29 Véase Bonilla (2009), pp. 45-49; y (2010), pp. 70-78.

  

 [27]  

1) ¿Qué se entiende por tenencia de tierra?

Tenencia es la acción de tener. “Tenencia de la tierra” se refiere a los términos bajo los cuales se posee la tierra, es decir, los derechos y obligaciones del poseedor. Según la FAO:

“Tenencia de la tierra es la relación, definida en forma jurídica o consuetudinaria, entre personas, en cuanto individuos o grupos, con respecto a la tierra (por razones de comodidad, ‘tierra’ se utiliza aquí para englobar otros recursos naturales, como el agua y los árboles). La tenencia de la tierra es una institución, es decir, un conjunto de normas inventadas por las sociedades para regular el comportamiento. Las reglas sobre la tenencia definen de qué manera pueden asignarse dentro de las sociedades los derechos de propiedad de la tierra. Definen cómo se otorga el acceso a los derechos de utilizar, controlar y transferir la tierra, así como las pertinentes responsabilidades y limitaciones. En otras palabras, los sistemas de tenencia de la tierra determinan quién puede utilizar qué recursos, durante cuánto tiempo y bajo qué circunstancias”.30

En Nicaragua, el sistema de tenencia de la tierra ha sido regido y organizado por diferentes instituciones administrativas y jurídicas, que han ido evolucionando desde la Colonia y a lo largo de la República. En la década de los ochenta, la reforma agraria modificó radicalmente la estructura de tenencia, transformando la matriz del 96% del total de la tierra de propiedad privada, al 56%, en beneficio de las tipologías colectivas de tenencia, que pasaron del 4% al 36% en diez años. En el 2005, la propiedad privada, estimulada por políticas estructurales y la contra-reforma agraria, amplió su porcentaje hasta ubicarse nuevamente en un 89% de la totalidad de la tenencia de tierra de Nicaragua.31 La magnitud de estas transformaciones en un período tan breve es la principal causante de la inseguridad jurídica actual sobre la propiedad. La reconcentración de la tierra a partir de los años noventa ha aumentado también la presión sobre los territorios indígenas y las áreas protegidas.

2) ¿Cuáles son las principales formas y tipos de tenencia en Nicaragua?

La Constitución Política, en el artículo 5, párrafo 4 estipula:

Artículo 5.- “…Las diferentes formas de propiedad pública, privada, asociativa, cooperativa y comunitaria deberán ser garantizadas y estimuladas sin discriminación para producir riquezas, y todas ellas dentro de su libre funcionamiento deberán cumplir una función social…”

Este artículo es complementado por el Código Civil y las leyes especiales aprobadas para desarrollar las formas de tenencia, imponiendo reglas, límites, prohibiciones, derechos y obligaciones específicas que los propietarios tienen que observar para administrar, adquirir o ceder derechos según el tipo de tenencia de su propiedad.

                                                            30 FAO (2003): Estudios sobre tenencia de la tierra 3: “Tenencia de la tierra y desarrollo rural”. Roma. 31 Magfor (2005): “Marco de política de tierra”. Managua.

  

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Las principales formas y tipos actuales de tenencia de la tierra en Nicaragua:

a) Propiedad estatal, (pública, tierras nacionales, bienes comunes propiedad municipal y ejidal). (Ley Agraria de 1917, Ley de costas, Ley de fronteras y Ley 40, de Municipios)

b) Propiedad cooperativa (Ley de cooperativas y 278) c) Propiedad asociativa d) Propiedad privada o particular (Código Civil) e) Propiedad comunal (Decretos legislativos y Ejecutivos y la Ley 445)

Además las leyes ambientales imponen límites sobre los usos que pueden hacer los dueños de propiedades en áreas protegidas. Estas limitaciones pueden ser profundas, incluso capaces de implicar, para los dueños de fincas en áreas protegidas, no ejercer ninguna actividad económica. No vamos a desglosar todas las formas de propiedad que conviven en el sistema nacional de tenencia, por exceder el ámbito de esta investigación,32 basta con explicar las características, derechos, obligaciones y límites impuestos por la ley a la propiedad comunal para comprender su relación con los terceros.

Uno de los mayores problemas es que algunos actores no respetan los límites impuestos por las leyes a las diferentes formas de propiedad y superponen las regulaciones de un tipo de propiedad sobre otro. De esta manera, utilizando fraudulentamente las metodologías de adquisición de derechos creadas para regir una forma de tenencia específica, adquieren supuestos derechos de propiedad sobre otras formas de tenencia.

Por ejemplo, las alcaldías y municipios han tratado las propiedades estatales y comunales como si fueran propiedades ejidales, y las han administrado como si formaran parte de su patrimonio, irrespetando los límites que la ley impone a los funcionarios municipales acerca de lo que pueden o no hacer con la propiedad ejidal; este es el caso de las Minutas Descriptivas que abordamos en el capítulo sobre la definición de saneamiento.

Otros actores, como los terceros, utilizando instrumentos jurídicos propios de la propiedad privada, han pretendido o simulado adquirir derechos de propiedad sobre las propiedades comunales, ignorando las verdaderas regulaciones de la tipología de propiedad comunal, que impiden la adquisición de derechos sobre esta. Por ejemplo, utilizan los procedimientos establecidos para obtener títulos supletorios y sentencias de prescripciones positivas y adquisitivas.

                                                            32 Véase Bonilla (2009), pp. 22-49.

  

 [29]  

3) ¿Cuáles son las características, derechos, obligaciones y límites o prohibiciones que la ley impone al tipo de tenencia de tierra denominado propiedad comunal y a sus titulares?

Aquí expondremos lo que debemos entender por propiedad comunal y tierra comunal, después sistematizaremos el amparo legal que caracteriza e impone los derechos, obligaciones y prohibiciones a la propiedad comunal y a sus titulares, para finalmente exponer las definiciones que nos ayudaran a entender el significado y alcance jurídico que tienen las prohibiciones impuestas a la propiedad comunal. Definición de propiedad comunal y tierra comunal: Ley 28, artículo 36, párrafo primero:

“La propiedad comunal la constituyen las tierras, aguas y bosques que han pertenecido tradicionalmente a las Comunidades de la Costa Atlántica, y están sujetas a las siguientes disposiciones:

1) Las tierras comunales son inajenables; no pueden ser donadas, vendidas,

embargadas ni gravadas, y son imprescriptibles. 2) Los habitantes de las comunidades tienen derecho a trabajar parcelas en la

propiedad comunal y al usufructo de los bienes generados por el trabajo realizado.”

La Ley 445, artículo 3, De las definiciones:

“Tierra Comunal: Es el área geográfica en posesión de una comunidad indígena y/o étnica, ya sea bajo título real de dominio o sin él. Comprende las tierras habitadas por la comunidad y aquellas que constituyen el ámbito tradicional de sus actividades sociales, económicas, culturales, religiosas y espirituales, incluyendo la caza, pesca y agricultura, los cementerios y otros lugares sagrados de la comunidad. Las tierras comunales no se pueden gravar y son inembargables, inalienables e imprescriptibles.”

“Propiedad Comunal: Es la propiedad colectiva, constituida por las tierras comunales y los recursos naturales y otros contenidos en ella, conocimientos tradicionales, propiedad intelectual y cultural, recursos de biodiversidad y otros bienes, derechos y acciones que pertenecen a una o más comunidades indígenas y étnicas”

Sistematización del amparo legal relativo a la propiedad comunal

El orden que le dimos a esta sistematización jurídica es histórico y no jerárquico, es decir, lo organizamos según el orden cronológico en que las leyes fueron aprobadas, a fin de demostrar que las prohibiciones impuestas por la ley a la propiedad comunal datan de 1914, y que todas las demás leyes subsiguientes las han confirmado y profundizado, reafirmando que la propiedad comunal no se puede vender, es inajenable, no puede ser donada, embargada, ni gravada y que estos derechos son imprescriptibles.

  

 [30]  

El Decreto Legislativo del 03 de junio 1914, que deroga el decreto del 16 de febrero de 1906 sobre venta de terrenos de comunidades indígenas, y reglamenta la administración de los bienes de dichas comunidades, impone lo siguiente:

“Art. 7.- Es prohibido a las juntas:

a) Vender los terrenos pertenecientes a la comunidad…”

El decreto legislativo del 26 de junio de 1935, que prohíbe a las municipalidades la venta de sus terrenos ejidales y de las comunidades indígenas, establece íntegra y literalmente:

“Art. 1.- Queda prohibido a los Municipios de la República la venta, enajenación y gravámenes de sus tierras ejidales por ningún motivo, pudiendo solamente darlos en arriendo, en uso y habitación.”

“Art. 2.- Los terrenos municipales ejidales no podrán ser objeto de embargo por obligaciones de cualesquiera clases que contraigan los Municipios.”

“Art. 3.- Las disposiciones de la presente Ley, son también aplicables a los terrenos de las comunidades Indígenas.”

Constitución Política:

“Artículo 5; párrafo segundo: El Estado reconoce la existencia de los pueblos indígenas, que gozan de los derechos, deberes y garantías consignadas en la Constitución y en especial las de mantener y desarrollar su identidad y cultura, tener sus propias formas de organización social y administrar sus asuntos locales; así como mantener las formas comunales de propiedad de sus tierras y el goce, uso y disfrute de las mismas, todo de conformidad con la ley. Para las comunidades de la Costa Atlántica se establece el régimen de autonomía en la presente constitución.

Las diferentes formas de propiedad: pública, privada, asociativa, cooperativa y comunitaria deberán ser garantizadas y estimuladas sin discriminación para producir riquezas y todas ellas dentro de su libre funcionamiento deberán cumplir una función social”

“Artículo 89.- Las comunidades de la Costa Atlántica son parte indisoluble del pueblo nicaragüense y como tal, gozan de los mismos derechos y tienen las mismas obligaciones. Las comunidades de la Costa Atlántica tienen el derecho de preservar y desarrollar su identidad cultura en la unidad nacional; dotarse de sus propias formas de organización social y administrar sus asuntos locales conforme a sus tradiciones.

El Estado reconoce las formas comunales de propiedad de las tierras de las comunidades de la Costa Atlántica. Igualmente reconoce el goce, uso y disfrute de las aguas y bosques de sus tierras comunales.”

“Artículo 180.- Las comunidades de las Costa Atlántica tienen el derecho de vivir y desarrollarse bajo las formas de organización social que corresponden a sus tradiciones históricas y culturales. El Estado garantiza a estas comunidades el disfrute de sus recursos naturales. La efectividad de sus formas de propiedad comunal y la libre elección de sus autoridades y diputados…”

  

 [31]  

Ley 28, Estatuto de Autonomía de la Costa Atlántica, en su artículo 36, inciso 1, establece:

“…1.- Las tierras comunales son inajenables, no pueden ser donadas, vendidas, embargadas ni gravadas, y son imprescriptibles…”

El Reglamento a la Ley 28, Estatuto de Autonomía de las Regiones Autónomas de la Costa Atlántica de Nicaragua; Decreto A.N. 3584, en el artículo 3, definición sobre tierra comunal, última línea, establece íntegra y literalmente:

“…Las tierras comunales no se pueden gravar y son inembargables, inalienables e imprescriptibles.”

Ley 40, Ley de Municipios, aprobada el 02 de agosto de 1988, y la ley 261, que reforma la Ley 40, publicada en La Gaceta 162 de agosto de 1997, imponen lo sucesivo:

“Capítulo II; De los municipios con pueblos Indígenas en sus Territorios; Artículo 67.- Los municipios reconocerán la existencia de las comunidades indígenas ubicadas en sus territorios, legalmente constituidas o en estado de hecho, según las disposiciones de la Ley de comunidades Indígenas de 1914, 1918 y otras, sean propietarios de terrenos comunales o no. Asimismo respetarán a sus autoridades formales y tradicionales, a quienes deberán tomar en cuenta en los planes y programas de desarrollo municipal y en las decisiones que afecten directa o indirectamente a su población y territorio.”

La Ley 445, Ley de propiedad comunal de los pueblos indígenas y comunidades étnicas de la Costa Atlántica de Nicaragua y de los ríos Bocay, Coco, Indio y Maíz, Capítulo I, articulo 3; Para los efectos de la siguiente ley se establecen las siguientes definiciones:

“Tierra Comunal: …Las tierras comunales no se pueden gravar y son inembargables, inalienables, e imprescriptibles.”

Capítulo V; De las Autoridades del Gobierno Central, artículo 24, impone lo sucesivo:

“Artículo 24.- El Estado reconoce el derecho que tienen las comunidades indígenas y étnicas sobre las tierras que tradicionalmente ocupan. De la misma forma reconoce y garantiza la inalienabilidad, inembargabilidad e Imprescriptibilidad de las mismas”.

En resumen, el Estado reconoce la existencia de los pueblos indígenas, que gozan de los derechos, deberes y garantías consignadas en la Constitución, y en especial las de mantener y desarrollar su identidad y cultura, tener sus propias formas de organización social y administrar sus asuntos locales, así como mantener las formas comunales de propiedad de sus tierras, y el goce, uso y disfrute de las mismas, todo de conformidad con la ley.

El Estado reconoce las formas comunales de propiedad de las tierras de las comunidades de la Costa Atlántica. Igualmente reconoce el goce, uso y disfrute de las aguas y bosques de sus tierras comunales.

La característica más importante de la propiedad comunal es que el derecho de dominio sobre la propiedad comunal es de carácter colectivo y pertenece por igual a todos los miembros que integran una comunidad o territorio.

  

 [32]  

Este derecho colectivo de dominio es exclusivo para los miembros que integran las comunidades indígenas y étnicas, y es excluyente para terceras personas distintas de las comunidades.33

Las prohibiciones impuestas por la ley a la propiedad comunal, son que no se puede gravar, es inajenable; no puede ser donada, vendida, embargada, y es imprescriptible. Esto significa:

No se puede gravar: no puede ser usada como garantía para responder por ninguna obligación o compromiso económico, y está exenta del pago de tributos sobre la propiedad;

Es inembargable: no puede ser sujeta a embargo para cubrir o pagar con su adjudicación o venta a un tercero ningún tipo de adeudo u obligación;

Inajenable es aquello que no se puede enajenar, es decir, que el dominio de la propiedad comunal no puede pasarse o trasmitirse a terceras personas (está fuera del comercio jurídico);

Es imprescriptible: no se puede consolidar ningún derecho de propiedad a favor de terceros utilizando como argumento jurídico el tiempo de estar poseyendo la tierra comunal. También implica que los miembros de las comunidades no pierden su derecho de acción contra cualquier persona que pretenda adjudicarse el todo o una parte de la propiedad comunal.34

El hecho de que la legislación nicaragüense ha ido profundizando y reafirmando las prohibiciones sobre lo que se puede o no hacer con las tierras comunales, implica que los procedimientos jurídicos posesorios utilizados para adquirir derechos a través de la prescripción y otros métodos no son aplicables y no se deben alegar ante autoridad competente como métodos de obtención de derecho sobre las propiedades comunales.

En consecuencia, todos los supuestos derechos adquiridos por terceros sobre la propiedad comunal son inválidos y pueden ser anulados en los procesos judiciales o administrativos que correspondan. Las violaciones a las prohibiciones impuestas a la propiedad comunal tienen que ser tomadas en cuenta por la Comisión de Saneamiento en el momento que se disponga a calificar los títulos y a clasificar a los terceros que se amparan en este tipo de documentos.

Con lo expuesto esperamos haber respondido a esta interrogante y demostrado con toda claridad que las definiciones de propiedad y tierra comunal, la sistematización de su historia jurídica, las características, derechos, obligaciones y límites impuestos a la propiedad comunal son prueba y obstáculo suficientes para demostrar la imposibilidad jurídica de cualquier persona para adquirir derechos de propiedad sobre tierras indígenas.

                                                            33 Ley 445, arto. 29, capítulo IV, del Régimen de la Propiedad; y Bonilla (2009). 34 Véanse en el glosario las definiciones jurídicas de ingravable, inembargable, inalienable e imprescriptible.

  

 [33]  

4) ¿Cuáles son los bienes que por disposición jurídica están fuera del comercio jurídico mercantil?

El legislador civil, a través de ciertos conceptos, profundiza el compromiso de proteger algunos bienes al establecer principios de excepción y excluirlos del comercio jurídico, lo que se puede constatar en los artículos siguientes del Código Civil:

“Arto. 870: Sólo pueden prescribirse las cosas, derechos y obligaciones que están en el comercio”.

“Arto. 1727: El poseedor puede perder la posesión por abandono, por cesión a otro a título oneroso o gratuito, por la destrucción o pérdida de la cosa, o porque está fuera del comercio y por la posesión de otro aunque sea contra la voluntad del antiguo poseedor, si la nueva posesión hubiera durado por más de un año”.

“Arto. 1721: Únicamente pueden ser objeto de posesión, cosas y derechos ciertos, determinados y que sean susceptibles de apropiación”.

“Artículo 2473.- Pueden ser objeto de contrato todas las cosas que no estén fuera del comercio de los hombres, aun las futuras…”

“Dos condiciones son necesarias para que una cosa sea objeto de comercio:

1) 1.- Que sea susceptible de propiedad privada.

2) 2.- Que pueda ser trasferida, es decir, que pueda pasar del domino de uno al dominio de otro.”35

Recordando los límites que la ley impone a la propiedad comunal y vinculándolos con los artículos anteriores reafirmamos que la propiedad comunal está fuera del comercio.

El hecho de que la propiedad o tierra comunal está fuera del comercio demuestra que los terceros ubicados dentro de la propiedad comunal no pueden adquirir derechos de posesión, porque la propiedad comunal no es susceptible de apropiación; no puede ser objeto de contrato y no es susceptible de propiedad privada, es decir, que no puede ser transferida a terceros porque no se puede comprar ni vender; en consecuencia, todos los actos, contratos e instrumentos jurídicos, administrativos y privados o de cualquier índole, realizados violando lo que establecen las leyes que regulan la propiedad comunal y tendientes a pretender adquirir derechos sobre las propiedades comunales son inválidos y anulables.

5) ¿Qué significa el hecho que una ley tenga o sea de carácter especial?

Las leyes que rigen en las regiones autónomas son de carácter especial, tanto la Ley 28, Estatuto de Autonomía, como la Ley 445, Ley de propiedad comunal; es oportuno que expliquemos qué significa jurídicamente que una ley tenga este carácter. Las leyes y diccionarios jurídicos definen las leyes especiales de la siguiente manera:

                                                            35 Cuadra Zavala, Joaquín: Anotaciones al Código Civil de Nicaragua. Tomo II. Comentario al artículo 2473, p. 294.

  

 [34]  

Ley especial:

“La relativa a determinada materia, como la de aguas, minas, propiedad intelectual, caza, pesca, hipotecaria, etc.”... (Cabanellas, 1979).

“La concerniente a una materia concreta y amplía a la vez; como sobre propiedad industrial o intelectual, las de aguas o montes, las de caza o pesca. La ley especial tiene vigencia preferente sobre la ley general salvo ser ésta posterior e incompatible en alguna cuestión”. (Ossorio).

El Código Civil, tomo I, título preliminar; sección II, intitulado efectos de la ley; artículo XIII, dice:

“Las disposiciones de una ley relativa a cosas o negocios particulares, prevalecerán sobre las disposiciones generales de la misma ley, cuando entre las unas y las otras hubiere oposición.”

En relación a la Ley 28, el carácter especial no sólo deviene de la materia particular que regula, sino del procedimiento especial que se tiene que seguir para derogarla o reformarla, que es el mismo que se utiliza para reformar la Constitución Política. Para demostrarlo exponemos lo que estipula la Constitución:

Artículo 181.- “El Estado organizará, por medio de una ley, el régimen de autonomía para los pueblos indígenas y comunidades étnicas de la Costa Atlántica (…) Dicha Ley para su aprobación y reforma requerirá de la mayoría establecida para la reforma a las leyes constitucionales…”

En el caso de la Ley 445, su carácter de especial deriva de la materia especial que regula —que es la propiedad comunal— y del contenido de la misma ley, que en su artículo 66 estipula:

Artículo 66. “Esta ley por su naturaleza se define de carácter especial.” En conclusión el carácter especial de la ley deriva: De la materia especial que regula; Del procedimiento especial que se tiene que seguir para derogarla o reformarla,

que es el mismo que se utiliza para reformar la Constitución Política; Por disposición legal expresa, como lo establece el artículo 66 de la Ley 445.

Definir que las leyes regionales son de carácter especial es importante para la materialización del saneamiento, porque las disposiciones de leyes especiales relativas a cosas o negocios particulares prevalecerán sobre las disposiciones generales y

  

 [35]  

ordinarias de la misma ley o de otras leyes, cuando entre las unas y las otras hubiere oposición.36 Lo anterior significa que todos los funcionarios públicos, jueces, alcaldes y notarios que trabajan en las regiones autónomas deben observar y aplicar de preferencia las leyes especiales creadas específicamente para regir en las regiones autónomas, y solo en caso de vacíos y oscuridades que padezcan las leyes especiales pueden aplicarse leyes ordinarias. En consecuencia, los títulos librados por funcionarios públicos y obtenidos por terceros a través de procedimientos y leyes ordinarias, en oposición a las leyes especiales que rigen las regiones autónomas, y las prohibiciones contenidas en estas, que impiden adquirir derechos de dominio sobre la propiedad comunal para transformarla en propiedad privada, son inválidos y pueden ser anulados a través de los procedimientos judiciales correspondientes, porque las leyes especiales prevalecen sobre las leyes ordinarias. Por estas razones recomendamos a las instituciones competentes y a la Comisión de Saneamiento que definan el carácter especial de la ley, porque les permitirá analizar, calificar, clasificar y precisar el valor de los títulos con que los terceros amparan los derechos sobre la propiedad comunal, sobre todo los obtenidos al margen de las leyes especiales.

6) ¿Cuál es el ordenamiento y jerarquía de las normas y leyes nacionales que los administradores de justicia tienen que observar para resolver los casos presentados ante su jurisdicción en las Regiones Autónomas?

La función de jerarquizar el ordenamiento jurídico se rige por los principios de jerarquía y de competencia o de distribución de materia. (Escobar: 37-38). Según el principio de jerarquía, la norma o fuente superior prevalece sobre la inferior. Por ejemplo: la Constitución sobre la ley; la ley sobre el reglamento. Nuestra Constitución no establece un ordenamiento jerárquico completo del ordenamiento jurídico. Sólo consagra en el arto. 182 la supremacía de la Constitución sobre leyes, tratados, órdenes o disposiciones. No obstante, los artículos 194 y 443 Pr, establecen un orden normativo de prelación dirigido a los jueces. No es completo ni se ajusta a la actual estructura normativa. Dicho artículo establece literalmente: Artículo 194 Pr.-“Los tribunales y jueces aplicarán de preferencia:

1º La Constitución. 2º Las leyes y decretos legislativos; 3º Los acuerdos y decretos ejecutivos. En ningún caso atenderán a disposiciones o reformas hechas en oficio.”

                                                            36 Joaquín Cuadra Zabala, Anotaciones al Código Civil de Nicaragua, Tomo I, Título Preliminar artículo XIII. 

  

 [36]  

Por su parte, el arto. 18 de la LOPJ en el segundo párrafo dispone:

“… A falta de norma jurídica pertinente los magistrados y jueces deben resolver aplicando los principios y fuentes generales del derecho, preferentemente los que inspiran el derecho nicaragüense, la jurisprudencia y los establecidos en la legislación procesal nacional.”

Según el principio de jerarquía de las normas, la norma superior deroga la inferior, y la inferior es nula cuando contradice a la superior. Añade que el principio de competencia es complementario del principio de jerarquía. Atribuye a un órgano o ente la potestad de normativizar determinada materia, excluyendo a los otros órganos o entes. Para tal fin la Constitución autoriza la creación de ordenamientos normalmente emanados de órganos autónomos. Así se explica la inaplicación en los ordenamientos jurídicos autónomos (o subsistemas) del principio de jerarquía. Estos ordenamientos son: el reglamento y los estatutos de la Asamblea Nacional, el reglamento del Poder Electoral y el reglamento de la CSJ, los reglamentos u ordenanzas municipales o de los Consejos Regionales. Como consecuencia, protege a estos sistemas normativos de las demás normas del ordenamiento jurídico de igual o superior rango, al no permitir que estas las puedan modificar o derogar, lo que solo puede hacer la Constitución, la norma atributiva de la competencia u otra de su mismo sistema. Estos ordenamientos no pueden regular materias extrañas a las que le son propias ni invadir otros subsistemas, bajo pena de nulidad. Por ejemplo: el reglamento y los estatutos de la Asamblea no pueden ser derogados por una ley ordinaria, sólo lo puede hacer una reforma constitucional o la reforma hecha al reglamento o estatuto por la Asamblea. La ley o norma que vulnere este principio es nula porque la autoridad que la dictó carece de competencia. Por otra parte, cuando exceden su competencia invadiendo el campo de la ley ordinaria o de otro subsistema son nulos parcial o totalmente, según el caso. El análisis sobre el ordenamiento y la jerarquía de las normas nos permite entender que al momento de impartir justicia en las regiones autónomas, los jueces de esas regiones tienen que observar y aplicar un orden de prelación jerárquico distinto al observado y aplicado en el Pacífico, centro y norte del país. Los jueces están obligados a conocer el ordenamiento jerárquico de las leyes nacionales por varias razones, entre las que se destacan las siguientes: Determinar su competencia frente al caso concreto que se les presente. Aplicar la ley en base a la jerarquía normativa y a la materia específica que esta

regula. Establecer quién tiene mejor derecho, si los que amparan sus solicitudes en leyes

ubicadas en escalones superiores del ordenamiento jerárquico o los que amparan

  

 [37]  

sus expectativas en normas ubicadas en escalones inferiores del mismo ordenamiento.

Desde el punto de vista del principio de competencia, queda claro que la Ley 28 y el resto de leyes que constituyen el cuerpo normativo especial creado para regir las regiones autónomas se ubican en un eslabón inmediato superior al resto de leyes ordinarias, en consecuencia, los administradores de justicia ubicados en las regiones autónomas tendrían que haber aplicado desde 1987 —fecha en que se aprobó el Estatuto de Autonomía— de preferencia el cuerpo normativo especial, y sólo en caso de vacíos legales buscar apoyo en el resto del ordenamiento jurídico, siguiendo el orden jerárquico establecido para esos casos. Sabemos que la mayoría de los títulos de propiedad con que los terceros amparan los derechos que dicen tener sobre la propiedad comunal fueron librados por funcionarios públicos que marginaron las leyes especiales y utilizaron, para favorecer a los terceros, leyes y procedimientos ordinarios que en la jerarquía normativa nacional están ubicadas en un rango inferior al que gozan las leyes especiales, lo que implica que los funcionarios que ejecutaron estos actos se equivocaron, porque debieron haber utilizado de preferencia las leyes especiales por encima de las leyes ordinarias. A luz de lo anterior, cabe preguntarnos qué valor tienen los casi 2,800 títulos de dominio registrados a favor de terceros en el registro público de la RAAN, la mayoría de los cuales se obtuvieron después de la aprobación de la Ley 28 en 1987 y confundiendo las tipologías de tenencia de tierra, superponiendo las regulaciones de un tipo de propiedad sobre otro tipo de propiedad, ignorando los límites que la ley impone a la propiedad comunal y obteniendo derechos a través de solicitudes amparadas en leyes ordinarias que fueron otorgados por el Poder Judicial, alcaldías, abogados y notarios, marginando las leyes especiales y los derechos que sobre esas tierras tienen las comunidades indígenas y étnicas. Confiamos en que el análisis de la jerarquización de las normas ayude a las instituciones incumbentes a determinar el valor de los instrumentos jurídicos y administrativos en manos de terceros, así como los derechos que tienen dentro de los territorios indígenas para poder avanzar en la etapa de saneamiento.

  

 [38]  

Las siguientes gráficas ilustran la estructura jerárquica de nuestro ordenamiento jurídico nacional: Ilustración 1: Pirámide del ordenamiento jerárquico nacional, desde la perspectiva de la administración de justicia

Ilustración 2: Pirámide del ordenamiento jerárquico regional, desde la perspectiva de la administración de justicia

  

 [39]  

Capítulo III. Mapa de actores vinculados a la etapa de saneamiento

Base documental Este capítulo nos permitirá conocer a la mayoría de los actores principales vinculados a la etapa de saneamiento, sus funciones específicas, sus capacidades reales en el terreno para cumplir sus competencias, sus fortalezas y debilidades u obstáculos. La base o amparo legal y documental para identificar a estos actores serán algunos de los instrumentos jurídicos y administrativos expuestos en el capítulo anterior, así como las investigaciones de este autor al respecto. 37

3.1 Actores claves desde la perspectiva de la Ley 445 La Ley 445 establece:

“Arto. 59. Cada una de las comunidades, una vez obtenido el título podrá iniciar con el apoyo técnico y material de la Oficina de Titulación Rural (OTR), la etapa de saneamiento de sus tierras, en relación con terceros que se encuentran dentro de las mismas.”38

El artículo involucra en el proceso de saneamiento expresamente a tres actores: las comunidades indígenas, la Oficina de Titulación Rural (OTR),39 que ahora se denomina Intendencia de la Propiedad (IP), y los terceros. La IP asumió todas las funciones y competencias que ostentaba la extinta OTR, y en la ley orgánica y reglamento interno de la IP se establecieron las funciones y competencias en materia de saneamiento. La IP es dependiente de la Procuraduría General de la República (PGR); esta interdependencia institucional vincula de manera directa a la PGR como institución clave para materializar el saneamiento de los territorios indígenas y étnicos. Además, la propia Ley Orgánica de la PGR establece competencias explícitas y directas que la obligan a participar en la etapa de saneamiento, sobre todo en las áreas protegidas.40

                                                            37 Véase Bonilla (2009, 2010 y 2012). En el estudio sobre factibilidad hay un capítulo denominado Mapa de actores involucrados en el tema de saneamiento a todos los niveles. Véase también Bonilla (2010), p. 98 y ss. 38 Rectificamos aquí un error en el documento de Factibilidad (Bonilla 2010), en el cual ubicamos a los terceros como actores claves sin competencia legal o administrativa, lo que es incorrecto, porque los terceros forman parte de los actores claves, solo que en condición de destinatarios de las políticas de saneamiento. 39 Estamos ante una ficción legal en la que el juez o la ley consideran que a pesar de haber existido una interrupción en el vínculo institucional, se considera como una única la relación, ininterrumpida, como si no hubiera existido rompimiento alguno. 40 Véase Bonilla 2010, pág. 58 y ss.

  

 [40]  

Si se lee el artículo 59 al margen de la Ley 445, es fácil malinterpretar —como les ha ocurrido a muchos actores— que la Ley 445 solo asignó competencias y compromisos para impulsar la etapa de saneamiento a tres actores, pero esta interpretación es equivocada. Para demostrarlo transcribimos lo que estipula la Ley 445 en sus artículos 41 y siguientes:

“Arto. 41. Créase la Comisión de Demarcación y Titulación (Conadeti) que estará integrada por:

Los dos presidentes de los Consejos Regionales Autónomos que

alternativamente la presiden; El director de la oficina de Titulación Rural (OTR), [IP] Dos representantes de la Cuenca del Bocay; Un delegado del Ministerio Agropecuario y Forestal (Magfor); El director del Instituto de Estudios Territoriales (Ineter); Un representante de cada una de las etnias de las regiones autónomas; Un representante de la Comisión de Asuntos Étnicos y de las comunidades de la

Costa Atlántica de la Asamblea Nacional que sea originario de las regiones autónomas de la Costa Atlántica de Nicaragua;

Los Alcaldes de los municipios comprendidos en el área de demarcación y titulación”.

“Arto. 43. La comisión Nacional de Demarcación y Titulación (Conadeti), tendrá las funciones siguientes:

Dictaminar y resolver sobre las solicitudes de demarcación y titulación; Dirigir el proceso de demarcación; Crear comisiones técnicas, regionales y territoriales; Dotarse de su Reglamento Interno; Administrar su presupuesto; Coordinar con la Oficina de Titulación Rural (OTR), la emisión de títulos sobre

las tierras y territorios de los pueblos indígenas y comunidades étnicas”.

El artículo 41 manda a crear Conadeti, integrada por diferentes actores e instituciones, y el artículo 43, inciso dos, impone a la Conadeti la función de dirigir el proceso de demarcación y titulación en su conjunto, lo que implica que estas instituciones no solo tienen la obligación de participar de las cuatro primeras fases del proceso de demarcación y titulación, sino que en su condición de miembros de Conadeti tienen la obligación de participar y cumplir la función de dirigir el proceso de demarcación y titulación hasta el final, lo que incluye la etapa de saneamiento. Por lo tanto, las instituciones involucradas en la etapa de saneamiento según la Ley 445, no solo son tres, sino que son todas las instituciones que integran Conadeti, mismas que cuentan con un régimen legal fuerte y suficiente para legitimar o amparar cualquiera de las actuaciones que realicen para materializar la etapa de saneamiento.

  

 [41]  

Consideramos insuficiente que la Ley 445 consagre solo tres artículos al tema específico del saneamiento, razón por la cual juzgamos necesario que el Poder Ejecutivo, o en su lugar la Asamblea Nacional, en sinergia con los gobiernos de las regiones autónomas y los gobiernos de los territorios indígenas y étnicos elaboren y aprueben el reglamento de la Ley 445, para llenar los vacíos y oscuridades de que adolece. Para remediar la ausencia del reglamento, las instituciones competentes pueden amparar sus actuaciones en sus propias leyes orgánicas y reglamentos internos, que tienen fuerza jurídica suficiente para materializar el saneamiento. Lo que haría falta es la aprobación de un instrumento operativo que ordene, organice y aglutine a todos los actores involucrados y armonice sus funciones. Por tanto, la Conadeti está elaborando desde hace tiempo el Manual de Saneamiento de los territorios indígenas y étnicos, mismo que aún está en fase de borrador debido a la falta de consenso sobre su contenido, entre otras razones.

El presidente del Consejo Regional Autónomo del Atlántico Norte y presidente actual de Conadeti comenta esta demora:

“…El manual de saneamiento no se ha aprobado porque se necesita tener un análisis. ¿Qué es lo que pasa con el manual? Que como cada territorio tiene una dinámica distinta no podés hacer un manual único para todos, sino que tienes que ir ajustándolo conforme a la realidad de cada uno de los territorios, y ese es el que te va a ir definiendo. Entonces la metodología de Prinzu Awala posiblemente sea distinta que la de Sauni As, o a la de Sikilta, o la del Alto Coco…”41

Como el proyecto de Manual de Saneamiento no incluye a los terceros como actores claves vinculados a la etapa de saneamiento, sino como sujetos a ser saneados, abordaremos primero el tema de los terceros antes de dilucidar sus derechos.

3.2 Los derechos de propiedad de los terceros

El artículo 3 de la Ley 445 define: “Terceros: Personas naturales o jurídicas, distintas de las comunidades, que aleguen derechos de propiedad dentro de una tierra comunal o un territorio indígena”.

Indistintamente de la etnia a la que la persona pertenezca, si no es miembro reconocido por la comunidad o territorio donde pretende usufructuar tierra y recursos, aunque forme parte de la misma etnia puede ser considerado por los miembros originales de esa comunidad o territorio específico como un tercero.

Por ejemplo, un mayangna miembro del territorio Matumbak que pretenda usufructuar la propiedad y los recursos naturales que pertenecen al territorio Mayangna Sauni As puede ser considerado tercero por las autoridades y miembros originales del territorio Mayangna Sauni As, y así puede ser un mískitu en tierras mayangna o un criol en tierras mískitu, y por supuesto un mestizo en cualquier comunidad o tierra indígena o afro descendiente en donde pretenda usufructuar recursos.

                                                            41 Comunicación personal con Carlos Alemán, presidente del CRAAN y presidente de la Conadeti.

  

 [42]  

La rigidez o flexibilidad con que las autoridades comunales o territoriales califican la condición de tercero de una persona varía dependiendo de la comunidad o territorio; depende asimismo de si la persona que pretende usufructuar recursos es considerada más o menos distinta en relación a los miembros que integran la comunidad o territorio.

Por ejemplo, el hecho de pertenecer a la misma etnia pero ser originario de otro territorio, hablar la misma lengua, conocer y observar la misma cultura e identidad, y respetar a las autoridades, son condiciones que podrían ser tomadas en cuenta en el momento que las autoridades comunales o territoriales califican la condición de la persona como tercero.

Entonces, tercero es toda aquella persona natural o jurídica, cualquiera que sea su etnia, que alegue derechos de propiedad sobre parte o el todo de la propiedad o tierra comunal y que es considerada distinta por los miembros originarios que integran la comunidad o territorio donde pretenda usufructuar recursos.

La autoridad que determina la condición de tercero distinto son las asambleas comunales o territoriales, en su condición de máxima autoridad institucional de las comunidades y territorios indígenas y étnicos respectivamente.

Los criterios para calificar la condición de persona distinta de los miembros de las comunidades son: La sangre, la lengua o idioma, el lugar de nacimiento, el conocimiento y práctica de los usos y costumbres tradicionales de su cultura, los años de vivir en la comunidad o territorio, si está casado con un miembro original de la etnia, y el tipo de actividad económica que desarrolla sobre la tierra.42

Esto implica que los miembros de una comunidad o territorio pueden excluir o incluir a cualquier persona como miembro de su comunidad o territorio.

La Ley 445, en los artículos del 35 al 38, desglosa una tipología de terceros de la siguiente manera:

Arto. 35: “Los derechos de propiedad y ocupación histórica de las comunidades indígenas y étnicas prevalecerán sobre títulos emitidos a favor de terceros que nunca las han poseído y que a partir de 1987 pretendan ocuparlas”.

Este artículo otorga prioridad a los derechos de dominio, propiedad y ocupación de las comunidades indígenas y étnicas, por encima de supuestos derechos de propiedad y ocupación adquiridos a través de títulos obtenidos por terceros, por cualquier medio, ya sea judicial (títulos supletorios), extrajudicial (minutas descriptivas o declaraciones juradas notariales), e incluso institucional, como son los títulos emitidos por gobiernos centrales a través de políticas de reforma agraria implementadas por el Instituto Agrario Nacional (IAN, época de Somoza), y el Instituto Nacional de Reforma Agraria, (INRA, época sandinista), librados a favor de terceros.

El artículo implícitamente anula supuestos derechos de propiedad y posesión adquiridos por terceros a través de estos títulos, en el caso de que los beneficiarios de esos derechos no los hayan ejercido antes del año1987, a través de una ocupación material de la propiedad adjudicada. Esto significa que el tercero que gozaba de este beneficio y nunca poseyó la tierra comunal antes del año 1987 pierde todos los derechos que el título le había conferido.

                                                            42 Véase Bonilla 2013, pp. 83-135.

  

 [43]  

Arto. 36: “El tercero que posea título agrario en tierras indígenas y que ha ocupado y poseído la tierra protegida por este título, tiene pleno derecho de continuarla poseyendo. En caso de que pretenda enajenar la propiedad, deberá vender las mejoras a la comunidad”.

En este caso la ley delimita y describe el único tipo de tercero al que le reconoce derechos de posesión limitados, que son los que ostentan títulos obtenidos en procesos de reforma agraria y que al mismo tiempo ocuparon y poseyeron las propiedades antes de 1987.

Este artículo no otorga ningún derecho de dominio al tercero beneficiado. El dominio de la propiedad comunal siempre está bajo el imperio de los miembros que integran la comunidad o el territorio indígena; los derechos que reconoce son derechos de posesión.

Este artículo restringe el derecho de posesión al tercero que ostenta título agrario librado sobre tierras comunales, porque le prohíbe vender la propiedad a persona distinta de la comunidad indígena o étnica en donde la propiedad está ubicada, y establece que sólo puede vender las mejoras a la comunidad en donde esté ubicado el bien inmueble, lo que permite a la comunidad afectada la posibilidad de recuperar la posesión de su patrimonio y mantener la integridad de la propiedad comunal.

Uno de los problemas que observamos con la disposición anterior es que por las limitantes económicas que padecen las comunidades, sus miembros podrían no tener manera de pagar las mejoras.

Para superar este obstáculo, en estudios anteriores recomendamos a las comunidades permitir a los terceros que gozan de esta condición, vender las mejoras a otro tercero, a condición de que el nuevo tercero comprador de mejoras realice un contrato de arrendamiento con la comunidad de destino.43

Otro vacío que observamos es que la Ley 445 no establece cuáles son los derechos de los herederos de este tipo de terceros. Por tanto, veamos lo que la Ley 278, Ley de la Propiedad Reformada Urbana y Agraria, estipula en su artículo 103:

Artículo 103.- “Las personas naturales o jurídicas que obtuvieron títulos de Reforma Agraria sobre propiedades rústicas ubicadas en terrenos de las comunidades indígenas, deberán pagar un canon de arriendo a dicha comunidad…”

La vinculación y complementariedad entre los artículos 35 de la Ley 445 y el 103 de la Ley 278 dejan clara la obligación que tiene el tercero —que goza de la condición de haber sido beneficiado con un título de reforma agraria y que ha poseído la propiedad desde antes de 1987— de pagar un canon de arriendo a la comunidad de destino en donde está ubicada la propiedad que tiene en posesión. La obligación de pagar un canon de arriendo califica a este tercero como simple arrendatario del bien inmueble que tiene en posesión.

Lo anterior está en armonía con el artículo 2814 del Código Civil:

Artículo. 2814.- “El que no fuere dueño de la cosa, podrá arrendarla, si tiene facultad de celebrar este contrato, ya en virtud de autorización expresa del dueño, ya por disposición de la Ley.”

                                                            43 Véase Bonilla 2010.

  

 [44]  

Esto implica que el tercero beneficiado con título de reforma agraria previo a 1987 tiene derecho de arrendar la propiedad por disposición de la ley, y no en virtud de autorización expresa del dueño. Es decir, la ventaja que tiene este tipo de tercero sobre las otras tipologías contenidas en la Ley 445 es que este contrato de arriendo con las autoridades comunales o territoriales no depende de la voluntad de las autoridades indígenas y étnicas, sino de la ley que impone a las autoridades comunales la obligación de establecer contratos de arriendo con los terceros que gozan de esta condición y que quieran permanecer en el territorio. Sin embargo, siempre tiene que realizar un contrato de arriendo con la comunidad y pagar su canon de alquiler, como lo disponen las leyes 445 y 278.

En cuanto a los derechos de los herederos de los terceros, dependerán de las cláusulas contractuales y de los derechos y obligaciones que en los contratos de arriendo se impongan las partes contratantes. Es decir, los derechos de los herederos de los terceros dependerán de lo que las autoridades indígenas y étnicas convengan establecer en los contratos de arriendo de común acuerdo con los terceros que gozan de esta condición.

Arto. 37: “El tercero que ha recibido título agrario con algún vicio de forma o de fondo en tierras indígenas, será indemnizado para que devuelva las tierras indígenas afectadas”.

Este artículo es poco claro, pues no especifica cuáles son los “vicios de forma y fondo” ni tampoco quién los comete, si es la institución que otorga los títulos o los beneficiarios que los reciben; tampoco específica a qué tipo de títulos se refiere, aunque deducimos que son títulos de reforma agraria.

Una tipología bien establecida de los vicios de forma y fondo permitiría determinar responsabilidad al emisor del título o al destinatario, y determinar también quiénes tienen derecho a indemnización y quiénes no.

Las ciencias jurídicas definen así esos conceptos: Vicio: “Defecto que anula o invalida un acto o contrato, sea de forma o de fondo”. Forma: “Manera o modo de proceder en la instrucción de una causa, instancia o proceso, y en la celebración de un contrato o acto que deba surtir efectos legales”. Fondo: “Esencia, principio, cuestión de derecho”.44

Con este artículo se trata de proteger al tercero adquirente de buena fe que resulte perjudicado en el proceso de demarcación y titulación. La indemnización ofrecida por el Estado es legítima, porque fue el Estado quien ocasionó los daños y perjuicios a las comunidades y a los terceros: a las comunidades, por despojarlas de sus tierras sin ningún pago, indemnización o reconocimiento económico; y a los terceros, por el perjuicio de tener que devolver la propiedad a los verdaderos dueños.45

Uno de los vacíos que padece este artículo es que no impone al Estado la obligación de indemnizar a los territorios y comunidades indígenas y étnicas por aplicar políticas públicas a favor de terceros, por haber cedido derechos de propiedad sobre terrenos comunales como si fuesen propiedades de dominio público del Estado, sin haber consultado a las comunidades, afectando así los derechos que estas tienen sobre la tierra comunal y los recursos naturales que ahí se encuentran.46

                                                            44 Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales. Editorial Heliasta. Buenos Aires. 45 Véase capítulo denominado, “Enfoques Conceptuales y Metodologías de Saneamiento”, un análisis más detallado sobre el tema de las indemnizaciones del presente documento. 46 Ídem.

  

 [45]  

Este vacío queda colmado por el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), en su artículo 16 inciso 4, y la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, articulo 8 punto 2 inciso b, y articulo 10, que imponen a los Estados la obligación de indemnizar a los pueblos originarios afectados por sus políticas a los que no se les pudo devolver su propiedad.

Arto. 38: “Los terceros en tierras indígenas sin título alguno deberán abandonar las tierras indígenas sin indemnización; pero en caso de que pretendan permanecer en ellas, pagarán un canon de arrendamiento a la comunidad”.

El espíritu del artículo es conciliador, porque permite que los terceros que no tienen derechos de dominio y posesión por carecer de títulos, puedan permanecer en el inmueble a pesar de su estado de ilegalidad, siempre que paguen un canon de arriendo a la comunidad que los acoge. Existen antecedentes y experiencias de varias comunidades, como es el territorio de Karata, en Puerto Cabezas (Bilwi), que practican el arriendo con éxito.

Este artículo nos plantea una interrogante: ¿Basta la voluntad unilateral de los terceros que pretendan permanecer en tierras indígenas pagando un canon de arriendo a la comunidad de destino?

Veamos lo que establece el Código Civil en el Título VII; De los Contratos; Capítulo I:

“Artículo. 2435.- Contrato es un acuerdo de dos o más personas para constituir, regular o aclarar entre las mismas un vínculo jurídico.”

“Artículo. 2438.- La validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes.”

“Artículo. 1832.- Para la validez de una obligación son esencialmente indispensables:

1. Consentimiento de los que se obligan. 2. Objeto o cosa cierta y posible que sirva de materia a la obligación.”

“Artículo. 1881.- La obligación contraída bajo una condición que la hace depender de la pura voluntad de aquel que se ha obligado es nula.”

Existen instrumentos jurídicos internacionales, como el Convenio 169 de la OIT, sobre Pueblos Indígenas y Tribales, ratificado por el Estado de Nicaragua, articulo 6 punto 1 inciso a y punto 2, y la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, articulo 19, que imponen la obligación de los Estados de consultar a los pueblos cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente.47

Esto significa que los terceros que pretendan quedarse necesitan, además de pagar el canon de arriendo, gozar del consentimiento de los dueños de la propiedad, que son las comunidades indígenas y étnicas. Sin el consentimiento de las comunidades estos terceros tienen que abandonar los territorios indígenas.

Veamos lo que dice otro artículo de la Ley 445:

                                                            47 Véase el Convenio 169 de la OIT, artículo 6.

  

 [46]  

Arto. 71: “A partir de la fecha de entrada en vigencia de la presente Ley, queda suspendida la expedición de títulos supletorios y de títulos de Reforma Agraria sobre tierras reclamadas por las comunidades objeto de esta Ley”.

En este artículo el Estado manda suspender la emisión de títulos, a fin de evitar la doble titulación, el traslape de derechos entre terceros beneficiados y las comunidades y superposiciones de funciones y competencias entre las instituciones incumbentes.

El contenido de este artículo también genera interrogantes:

¿Qué pasa con los títulos y los derechos supuestamente obtenidos por los terceros, después del año de 1987, fecha en que fue aprobada la Ley 28, y antes de la entrada en vigencia de la Ley 445 en el año 2003?

Como hemos visto, desde 1914 la legislación nacional afirma que la propiedad comunal no se puede gravar, es inajenable, no puede ser donada, vendida y los derechos de los comunitarios son imprescriptibles. Recordemos también que la propiedad comunal está fuera del comercio; además, estos derechos están contenidos en leyes especiales, que están por encima de las leyes ordinarias (Leyes 28 y 445), por lo tanto, se ven notoriamente disminuidas las pretensiones de terceras personas amparadas en documentos e instrumentos jurídicos administrativos o de cualquier otra índole, por ser inválidos y anulables. En consecuencia, los terceros que no estén protegidos por títulos de reforma agraria y los que sí lo están pero no ocuparon las tierras antes de 1987 no tienen ningún derecho sobre la propiedad comunal, y todos los instrumentos que supuestamente amparan derechos de terceros no tienen ningún valor ni reconocimiento legal y pueden ser anulados y cancelada su inscripción en el Registro Público de la Propiedad que corresponda.

Además, muchas opiniones recogidas en la zona coinciden en que algunos tipos de actores en el territorio no deberían ser considerados terceros, porque las motivaciones que les impulsan a penetrar la zona y los actos que realizan con la finalidad de obtener derechos de propiedad sobre tierras indígenas pudieran ser de índole delincuencial.48

En consecuencia, estos posibles actores no deberían ser amparados bajo la denominación jurídica de terceros.49

Las disposiciones de la Ley 445 no surgen de la voluntad arbitraria del legislador para afectar los derechos de terceros, sino al contrario. Se trata de corregir decisiones y políticas estructurales impulsadas por el Estado que perjudicaron el patrimonio y los derechos tradicionales de muchas comunidades indígenas y étnicas a través de la exclusión y el despojo de sus tierras, al haber transferido el Estado esas tierras a terceras personas mediante títulos de reforma agraria y otros, a fin de resolver el problema histórico de demanda de tierras de campesinos pobres del Pacífico, centro y norte del país. Se está corrigiendo una situación en la cual el Estado ha otorgado derechos sobre terrenos, lotes y propiedades que no le pertenecían.

No nos compete debatir las facultades del Estado para entablar procesos de reforma agraria, ni la legitimidad de los títulos emitidos por él, porque entendemos que el Estado

                                                            48 Véase Bonilla 2009. 49 Ídem: Véase acápite 9.2.3.

  

 [47]  

tiene esas facultades y compromisos sociales y que los títulos emitidos pueden ser legítimos, siempre y cuando esos procesos no se hagan en detrimento de las tierras y propiedades que pertenecen a comunidades indígenas y afrodescendientes, ni impliquen una violación de los derechos ancestrales y tradicionales que los miembros comunales tienen históricamente sobre estas propiedades, como ha sucedido y sucede hoy, en perjuicio de muchas comunidades indígenas y étnicas de todo el país, de la Costa Atlántica y de la región de la RBB en particular.

Lo que el legislador pretende con la aprobación de la Ley 445 es corregir la injusticia histórica cometida por el Estado en contra del patrimonio y los derechos tradicionales de las comunidades y territorios indígenas. Por ello, el legislador consideró pertinente establecer una clasificación de terceros que permitiera determinar mayores o menores derechos a las personas comprendidas en esta condición y que ocupan lotes o propiedades considerados “patrimonio de las comunidades”.

Pese a lo anterior, esta normativa tiene muchas debilidades para su ejecución, porque el contenido de los artículos es de índole meramente enunciativa. No resulta clara la tipología utilizada para caracterizar a los terceros, y no se establecen los procedimientos para realizar lo estipulado. Estas debilidades se subsanarán en gran parte a través de la aprobación del Manual de Saneamiento de las Tierras Comunales, mismo que vendría a esclarecer las tipologías de terceros y el procedimiento para dar cumplimiento a lo establecido, tomando en consideración los intereses y necesidades de todas las partes involucradas.50

Continuaremos profundizando el tema de los terceros en el capítulo denominado “Enfoques conceptuales y metodologías de saneamiento”.

3.3 Actores claves según el proyecto de Manual de Saneamiento

Analizamos aquí la estructura del proyecto de Manual de Saneamiento, pues si bien no ha sido aprobado formalmente, da continuidad a lo impuesto por la Ley 445, establece las funciones de todos los actores involucrados y está en armonía con las finalidades que las instituciones competentes tienen asignadas en sus propias leyes orgánicas y reglamentos internos. Actores directos:

1) Comunidades indígenas y étnicas 2) Conadeti 3) Intendencia de la Propiedad 4) Procuraduría General de la república 5) Ministerio Agroforestal y Pecuario

Actores invitados permanentes: Corte Suprema de Justicia Policía Nacional

                                                            50 Comunicación personal con Oswaldo Pichardo Hernández, ex coordinador interino del componente indígena de la Secretaría de Desarrollo de la Costa Caribe y concejal municipal de Puerto Cabezas.

  

 [48]  

Ejército de Nicaragua

  

 [49]  

Actores directos 1.- Comunidades indígenas y étnicas Funciones: A través de sus autoridades, participan activamente con voz y voto, de conformidad con sus costumbres y tradiciones, en todas las etapas del proceso de legalización de sus territorios. Comentario: Según todos los líderes indígenas y étnicos entrevistados, es urgente iniciar el saneamiento, pues de otro modo todo el proceso de demarcación y titulación se vendría abajo. Sin un verdadero control y administración por parte de los territorios indígenas y étnicos, las primeras cuatro fases del proceso no tendrían sentido y los derechos de los pueblos originarios quedarían sin efecto. Los territorios enfrentan una serie de obstáculos que no pueden resolver por sí mismos: los altos costos del proceso, la negativa de algunos alcaldes a impulsar el saneamiento, el desconocimiento técnico para realizarlo, además del riesgo que implicaría para los miembros de sus colectivos intentar promoverlo sin el acompañamiento de las instituciones competentes.51 2. – Conadeti está integrada por:

a) Los dos presidentes de las dos regiones autónomas b) El director de la Intendencia de la Propiedad c) Dos representantes de la cuenca del Bocay d) Un delegado del Ministerio Agroforestal e) El director del Ineter f) Un representante de cada una de las etnias de las regiones autónomas g) Un representante de la Comisión de Asuntos Étnicos y de las comunidades de la

Región Atlántica ante la Asamblea Nacional, que sea originario de esas regiones.

h) Los alcaldes comprendidos en el área de demarcación y titulación. Funciones: Instancia rectora del proceso de demarcación y titulación de las tierras de los pueblos indígenas y comunidades étnicas. Conduce estratégicamente el proceso de saneamiento conforme a los diagnósticos territoriales: informaciones cartográficas, títulos agrarios y otros documentos legales, además resoluciones de conflictos, investigación jurídica y registral de documentación presentada por terceros. Comentario: El proyecto de Manual de Saneamiento, además de involucrar a todos estos actores, confirma la responsabilidad de Conadeti establecida en la Ley 445, artículos 41 y 43, como institución rectora y directora de la etapa de saneamiento.

                                                            51 Comunicación personal con Rufino Lucas, del comité ejecutivo de Conadeti.

  

 [50]  

A pesar de las dificultades, muchas de las instituciones que integran Conadeti han adquirido un mayor compromiso y entendimiento de la problemática del saneamiento, lo que se ha traducido en mayor apoyo a todo el proceso de demarcación.52

Ineter tiene un papel muy importante en el saneamiento, pues le compete determinar los límites y linderos de la propiedad comunal y quiénes están dentro de estos límites y quiénes no, además de establecer los dimensiones de las fincas y parcelas que los terceros tienen en posesión, con lo que se puede identificar quiénes pueden ser sujetos de saneamiento y quiénes no.

Las municipalidades que dentro de su circunscripción geográfica y administrativa tienen territorios indígenas o parte de ellos, integran Conadeti y son rectoras del proceso de demarcación y titulación, en consecuencia, las municipalidades tienen competencias y responsabilidades en la tarea de materializar el saneamiento.

El problema que observamos con las alcaldías es que muchos líderes y autoridades indígenas desconfían de ellas porque algunas autoridades municipales han apoyado la colonización y penetración de los territorios por parte de terceros, lo que ha generado choques entre las autoridades municipales y las autoridades indígenas.

El vínculo estrecho que han construido con los terceros les permite gozar de la confianza de los terceros, lo que podría ayudar a resolver el conflicto de propiedad de forma pacífica, si las alcaldías involucradas y sus autoridades asumieran un papel mediador entre las autoridades de los terceros y las autoridades de los territorios.

3.- Intendencia de la Propiedad (IP):

Funciones: Dirigir, coordinar, organizar y crear los mecanismos de control de los aspectos legales con apego a la Ley 445; dentro de este contexto, acompañar a los equipos técnicos de la Conadeti en los territorios en proceso de elaboración de los diagnósticos de terceros, con la debida sistematización de la información y la situación real legal de los mismos. La función asignada a la IP en el proyecto de manual es formar parte de los equipos técnicos para realizar los diagnósticos o encuestas jurídicas y económicas de los terceros, levantando información para determinar qué derechos tienen, si es que el documento presentado por los terceros genera algún tipo de derechos dentro de la propiedad comunal (véase la definición de saneamiento en el inciso 1.1). Comentario: Un gran problema que observamos en esta institución es su escaso personal y la ausencia de oficinas. Solo existe una oficina de la IP en Bilwi, no cuenta con medios de transporte para que los funcionarios puedan desplazarse por los territorios, ni la documentación necesaria para contrastar los títulos de reforma agraria recogidos en el terreno con la base de datos que tiene el Estado para determinar si los títulos presentados son legítimos. Esta información está centralizada en las oficinas de la PGR en Managua.

                                                            52 Aclaramos un error en el estudio de Factibilidad de la Etapa de Saneamiento (Bonilla 2010): habíamos ubicado a los gobiernos municipales como actores claves en la demarcación y titulación que no gozan de competencia formal para impulsar el saneamiento, lo que es incorrecto, pues sí tienen competencia formal.

  

 [51]  

4.- Procuraduría General de la República (PGR): Funciones: Tiene bajo su responsabilidad la cancelación y limpieza registral de los títulos supletorios y de reforma agraria, considerando los casos fraudulentos sobre tierras reclamadas por las comunidades indígenas y étnicas. Los procuradores en las regiones autónomas se opondrán al otorgamiento de títulos supletorios y prescripciones extraordinarias positivas o adquisitivas a favor de terceros en tierras comunales. Comentario: La responsabilidad que se asigna a la PGR está en armonía con las funciones y competencias que esta institución tiene asignada en sus leyes orgánicas y reglamentos internos. Sin embargo, la dimensión y complejidad de su tarea es enorme. Solo en el Registro Público de la Propiedad de Bilwi se encuentran inscritos y registrados más de 2,850 títulos de propiedad, la mayoría de los cuales en territorios indígenas.53 Cabe resaltar que el Registro Público en Puerto Cabezas fue oficialmente establecido en agosto del 2000. A eso hay que sumar los títulos inscritos en el registro de Bluefields, que es mucho más antiguo que el de Puerto Cabezas.54 Una de las fortalezas que tiene esta institución es que posee la base de datos de todos los títulos de reforma agraria entregados por el Estado, lo que podría facilitar su labor.

Cabe recordar que para que la PGR pueda iniciar su trabajo de saneamiento, necesita la información de las encuestas jurídicas y económicas de los terceros, a fin de analizar la legalidad de los títulos de los terceros. La PGR debe también trabajar en coordinación con el Poder Judicial y los registros públicos en donde se encuentran inscritos los títulos a sanear. Una debilidad que observamos en esta institución es que solo tiene dos oficinas en la RAAN, una en Siuna y otra en Puerto Cabezas, con una infraestructura muy básica, escaso personal y solo dos procuradores, que no cuentan con transporte. Al parecer la PGR aún no tiene establecida una estrategia clara para el saneamiento, es decir, cuál sería la metodología jurídica o administrativa para cancelar los títulos ilegalmente inscritos en los registros de propiedad y terminar de sanear los territorios. Al respecto, hay varias metodologías para cancelar los títulos:

1) Aprobar una ley que mande cancelar los títulos ilegalmente inscritos sobre tierras indígenas y étnicas.

2) Aprobar un decreto administrativo elaborado y librado por el Consejo Regional correspondiente, que ordene al registrador pertinente cancelar los títulos ilegales y fraudulentos inscritos en el Registro que él administra.

                                                            53 Comunicación personal con David Gaitán, registrador público de la RAAN. 54 Véase Bonilla 2010, pp. 96-97.

  

 [52]  

3) Aprobar un decreto ejecutivo elaborado y librado por el Poder Ejecutivo, con la participación de los gobiernos regionales y los territorios indígenas, que ordene al registrador correspondiente cancelar los títulos inscritos ilegalmente sobre tierras de los pueblos originarios.

4) LA PGR podría utilizar el procedimiento establecido en el decreto 434, que reforma los artículos 19 y 139 del Reglamento del Registro Público, solicitando al respectivo Juez de Distrito Civil la cancelación de los títulos ilegalmente inscritos, si es que este procedimiento no fue derogado por la nueva Ley de Registro Público.

5) El registrador de la propiedad inmueble y mercantil correspondiente puede, a través de su competencia calificadora de los títulos presentados para su inscripción, cancelar los títulos ilegalmente inscritos, de conformidad a la Ley 698, Ley General de los Registros Públicos, Capítulo III; De la calificación de los documentos, artículo 36.

6) La PGR podría utilizar la vía de los juicios ordinarios, para demostrar la nulidad y luego pedirle al juez de la causa mande a cancelar los títulos ilegalmente inscritos.

Recomendamos a la Conadeti incluir en el Manual de Saneamiento el procedimiento más expedito y de mayor fuerza legal que consideren debe ser aplicado para cancelar la inscripción de los títulos ilegalmente inscritos. 5.- Ministerio Agroforestal y Pecuario (Magfor): Funciones: Establecer coordinaciones para el consenso y concertación de las políticas de tierras, con el impulso de proyectos de desarrollo socioeconómico en las comunidades ya tituladas y las que se encuentran en proceso de titulación. Comentario: Valoramos como muy positiva la función asignada a esta institución, porque sin un desarrollo económico en armonía con las características de los territorios indígenas y sus expectativas, los pueblos originarios no podrían tomar real control de sus tierras y recursos. Un reclamo permanente que hacen líderes y autoridades de los territorios indígenas y étnicos, es que dicen que las instituciones del Estado apoyan más a las comunidades de terceros asentadas de forma ilegal dentro de sus territorios que tienen proyectos de desarrollo (escuelas, centros de salud, carreteras, proyectos de agua potable, luz y créditos financieros), que a las comunidades indígenas y étnicas dueñas de la propiedad, lo que fortalece la permanencia ilegal de los terceros, agudiza el conflicto sobre la propiedad y dificulta la etapa de saneamiento.55 Por estas razones, recomiendan a las instituciones del Estado no llevar a las comunidades de los terceros proyectos de desarrollo que fortalezcan su permanencia

                                                            55 Comunicación personal con Noé Coleman, diputado mayangna, y Armando Edwin, presidente del GTI de Matumback.

  

 [53]  

ilegal en perjuicio de los intereses y derechos colectivos de los indígenas, hasta que se haya resuelto la situación de irregularidad con ellos a través del saneamiento. El Manual de Saneamiento identifica a otros actores: Actores invitados permanentes Corte Suprema de Justicia (CSJ): Establecer mecanismos de sanciones a los

jueces, registradores y abogados involucrados en el otorgamiento e inscripción de títulos supletorios, prescripciones extraordinarias positivas o adquisitivas y escrituras públicas realizadas de forma ilegal, fraudulenta, con vicios de nulidad o dolo sobre tierras de los pueblos indígenas y comunidades étnicas, en consonancia con el artículo 71 de la Ley 445.

Policía Nacional: Atender el requerimiento solicitado en la forma establecida en el dicho manual, para efectos del oportuno auxilio policial para la seguridad ciudadana.

Ejército de Nicaragua: Ejecutar las acciones pertinentes en los casos de invasión en áreas protegidas o de conservación de interés nacional e internacional de tierras comunales.

Comentario: La Corte Suprema de Justicia, la Policía Nacional y el Ejército de Nicaragua forman parte de la cadena institucional que compone al Estado de Nicaragua en su conjunto. Como ya hemos dicho en otros estudios, si uno de los eslabones de la cadena institucional no cumple sus funciones, podría frenar u obstaculizar el funcionamiento de todo el aparato administrativo del Estado. 56 En el caso del Poder Judicial, el encadenamiento institucional es más evidente, porque para administrar justicia se requiere la participación de múltiples instituciones, como la Fiscalía, la Policía Nacional, Defensoría Pública, los Registros Públicos, Catastro Nacional, Instituto de Medicina Legal y el Sistema Nacional Forense, en consecuencia, la necesidad de trabajar en sinergia institucional es fundamental para una apropiada administración de justicia. Para que una denuncia o acusación sea tramitada por el Poder Judicial, la ruta institucional que los afectados denunciantes o acusadores tienen que seguir es la siguiente:

Los perjudicados por delitos comunes pueden presentar su denuncia ante la Fiscalía o la Policía Nacional; si lo hacen ante la Policía, esta inicia una investigación del caso y levanta un expediente policial en donde se sistematizan todas las pruebas y elementos

                                                            56 Véase Bonilla (2012) pp. 52-58.

  

 [54]  

que constituyen el trabajo realizado por ellos a la luz de los hechos investigados, luego si la Policía considera que el caso lo amerita, traslada el expediente a la Fiscalía.

La Fiscalía analiza el expediente presentado por la Policía, y si el caso lo amerita, tipifica el delito, redacta la acusación y la presenta ante el Juzgado Penal correspondiente.

Si los afectados presentan su acusación o denuncia ante la Fiscalía, esta manda un oficio a la Policía Nacional para que inicien una investigación, y la Policía abre un expediente de investigación; los fiscales pueden dirigir y acompañar los procesos investigativos iniciados por la Policía, y concluida la investigación, el expediente policial pasa a la Fiscalía para que esta interponga la acusación ante el juzgado correspondiente. En ambos casos la institución encargada de la investigación es la Policía Nacional. La función asignada al Poder Judicial está en armonía con la reiterada solicitud que han hecho los miembros de las comunidades a la CSJ, para que sancione, a través de la Comisión de Carrera Judicial y la Oficina de Control de Notarios, a los jueces, registradores, abogados y notarios que incurran en actos ilegales otorgando títulos a terceros sobre la propiedad comunal. El Manual de Saneamiento obliga a la Policía Nacional a atender las solicitudes que le hagan para garantizar la seguridad ciudadana. Según algunos entrevistados, la Policía Nacional de Siuna poco hace para auxiliar a las comunidades y territorios, incluso sostienen que después de concluir la etapa de investigaciones de los delitos realizados por terceros y denunciados por las comunidades y territorios indígenas a través de sus asesores legales, la Policía archiva los expedientes y no los remite a la Fiscalía, lo que genera un estancamiento de los procesos y la impunidad de los delitos ambientales, y pone en peligro la integridad física de los denunciantes.57 En caso de que la Policía Nacional de Siuna obrara de esta manera, estaría afectando a todo el sistema de administración de justicia: los fiscales no podrían acusar porque no tienen las pruebas, y los jueces no conseguirían ejercer su función porque no pueden actuar de oficio, lo que se traduce en impunidad, misma que aprovechan a su favor los delincuentes e infractores de la ley.

Nosotros recomendamos a la Policía Nacional, sobre todo a las autoridades de Siuna, que cambien su actitud y se conviertan en facilitadores del proceso de saneamiento, para garantizar el cumplimiento de la ley y la paz en la región. El Ejército de Nicaragua, según muchos entrevistados, es la institución más beligerante y la que goza de mayor confianza y credibilidad en el terreno. Lamentablemente no puede hacer mucho para detener los delitos contra el medio ambiente y la propiedad comunal, porque las leyes lo limitan a cumplir solo funciones de acompañamiento.58

                                                            57 Comunicación personal con Rodolfo Smith y Hans Krauter, de la oficina de cooperación alemana. 58 Comunicación personal con el teniente coronel Marlon Paniagua, jefe del BECO.

  

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Si bien el Ejército tiene algunos puestos de control por donde transita toda la madera extraída de la reserva de Bosawas, si los traficantes y transportistas de madera tienen los papeles y permisos librados por las instituciones competentes para trasladar la carga, el Ejército no puede hacer nada para detenerlos, más allá de revisar los permisos, verlos pasar y levantar las agujas en los puestos de control.59 En años recientes el Batallón Ecológico (BECO) ha hecho algunas detenciones de cargas de madera que no tenían los permisos debidos, pero según el teniente coronel jefe del Batallón Ecológico, los detenidos, una vez que la carga es incautada, se presentan ante las instituciones del Estado con competencia —Magfor e Inafor— y consiguen los permisos para reclamar la madera incautada por el BECO y realizar los traslados.60 En palabras textuales del teniente coronel Marlon Paniagua, jefe del Batallón Ecológico:

“…Nosotros solo tenemos función de acompañamiento, las instituciones con competencias son las que tienen que hacer el trabajo, la ley limita nuestra actuación, no estamos autorizados a participar de forma directa en el saneamiento…”

La Ley de Conservación del Uso de los Suelos en la Reserva de Biósfera de Bosawas, publicada en La Gaceta 215, del 11 de noviembre de 2008, aprobada el 9 de septiembre de 2008; Ley 669, en su artículo 7, impone lo siguiente:

“Se faculta al Ejército de Nicaragua y a la Policía Nacional a ubicar y hacer uso de la técnica y efectivos que sean necesarios, dentro de aquellas zonas consideradas como áreas críticas de entrada de migrantes, precaristas y latifundistas en función de apoyar a las instituciones mencionadas en el cumplimiento de esta Ley, además de garantizar el área perimetral externa de diez kilómetros de la Reserva, de acuerdo a lo establecido en el párrafo in fine del artículo 11 de la Ley 647, Ley de Reformas y Adiciones a la Ley General del Medio Ambiente y los Recursos Naturales, publicada en La Gaceta, Diario Oficial 62, del 3 de abril del 2008.”

Consideramos que este nuevo ordenamiento jurídico otorga el suficiente amparo legal al BECO para legitimar todos los actos de esta institución en pro de la protección del medio ambiente, las áreas protegidas, la propiedad comunal y la integridad física de los miembros de las comunidades y territorios.

3.4 Actores claves sin competencia legal o administrativa

Existen dos actores más en lo que atañe los instrumentos jurídicos y administrativos: Hasta antes de la aprobación del decreto presidencial 15-2013 no se le establecía ninguna competencia o función particular en el proceso de saneamiento a Marena, Marena-Setab y los ONG; estas instituciones y actores desempeñan un rol muy importante, sobre todo en los territorios indígenas ubicados en áreas protegidas.

                                                            59 Ídem. 60 Ídem.

  

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Marena y Marena-Setab:

Creemos que estas dos instituciones, que se encuentran estrechamente vinculadas con los territorios indígenas y étnicos ubicados en áreas protegidas, deberían de tener un rol más preponderante en el proceso de saneamiento.61

En palabras textuales de un funcionario del Marena-Setab que pidió el anonimato:

“…En principio Marena como institución no tiene ningún mandato de ley en el tema del saneamiento. Lo anterior no significa que Marena no sea agraviada por los daños que al ambiente y los recursos naturales ocasionan los invasores a las zonas núcleos y/o territorios indígenas.

En el proceso de saneamiento Marena como tal puede y debe apoyar, en la verificación de campo sobre daños ambientales, cuantificarles y dictar las medidas de remediación que el colono debe comprometerse a cumplir. Ahora, en este tema del saneamiento Marena es aliada estratégica de los GTI.

Ahora, entre saneamiento y desalojo de invasores recientes, hay mucha diferencia. De conformidad a la Ley 445, son sujetos a saneamiento aquellos ciudadanos que poseen título de reforma agraria, IAN y otros, pero en el caso de los invasores recientes, ahí sí aplica el desalojo.

Para la vigilancia y protección de Bosawas, Marena cuenta con el siguiente sistema: siete puestos de control, de los cuales funcionan regularmente cuatro, siendo estos los siguientes: Espayulingna-Bonanza, Siuna-El Guineo propiedad de Inafor, Waslala y Wiwilí, Empalme de La Marañosa. Además Marena cuenta con siete coordinadores municipales, siete técnicos de campo y diecinueve guardabosques oficiales. Si se hiciese una operación aritmética dividiendo el número de personal de campo entre los 20 mil kilómetros cuadrados que posee Bosawas, el resultado es que a cada compañero le corresponderían 606 kilómetros cuadrados, a cada uno. Solo Mandrake podría hacer el milagro. Esto por un lado. Por el otro, la presencia permanente de Marena en las profundidades de Bosawas, cuyo objetivo sería evitar la deforestación, se convierte en una misión imposible, por la falta de recursos financieros para operar...

…A título personal yo identifico cinco principales amenazas sobre Bosawas, siendo éstas las siguientes: Débil gobernanza, invasiones a áreas protegidas y territorios indígenas, comercio ilegal de tierras, cambio de usos del suelo y déficit presupuestario.

En relación al tema de la gobernanza, el nuevo Plan de Protección y Manejo Conjunto de la Reserva de Biósfera Bosawas define un sistema de conducción consistente en la formación y puesta en funcionamiento de comisiones interinstitucionales municipales, territoriales indígenas, desde donde se podrán abordar los problemas muy particulares de la Reserva. A estas CMB se deben incorporar: Ejército de Nicaragua-Batallón Ecológico, Policía Nacional, PGR, Ministerio Público (si existieran) e indudablemente Marena. En el único municipio que existe [esta comisión] es Siuna.

                                                            61 Véase la Ley 407, y Ley 445, artículo 27.

  

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En relación al tema de las invasiones, el establecimiento de bases de operación del Batallón Ecológico se convierte en una alternativa, si partimos del hecho que desde estas bases de patrullas, las tropas del Beco podrían operar más de una comunidad. De estas bases de patrullas, las construidas hasta el momento son las de El Torno por el sector de El Hormiguero, y la El Puente de Hamaca en Bonanza. En los sitios como Ayapal, Amak, San Andrés de Bocay, ahí existe presencia del Beco. En conclusión, mantener una presencia institucional permanente en las profundidades de Bosawas está íntimamente ligado al tema de los recursos financieros y humanos.

En relación al tema del cambio de usos del suelo y el comercio ilegal de las tierras: este es el tema que está vinculado a una serie de incentivos que van desde políticos, legales y financieros. Para abordar este problema habría que abrir una agenda de trabajo con los profesionales del derecho, las micro-financieras, las oficinas sectoriales de gobierno (Gabinetes del Poder Ciudadano), para unificar los criterios y posiciones sobre cómo evitar los incentivos [que provocan la migración, el daño ambiental y la transformación de la propiedad comunal en propiedad privada].

Sobre las negociaciones, mediaciones con los terceros, ésta, a mi parecer, es una potestad de los GTI, en base a su autonomía y auto-determinación.”

Para finalizar el análisis de este actor, aclaramos que con la aprobación del nuevo decreto presidencial 15-2013, formalmente esta institución ahora forma parte de las instituciones competentes para impulsar la materialización del saneamiento.

Creemos que la inclusión de esta institución es un paso positivo para el saneamiento.

Organismos internacionales y no gubernamentales (ONG):

Muchos organismos internacionales y no gubernamentales que trabajan con el Estado han hecho mucho en pro del reconocimiento y reivindicación de los derechos de los territorios indígenas.

De hecho, la Cooperación Alemana (antes GTZ, luego DED) y ahora GIZ, Dinamarca, la Fundación Ford, Naciones Unidas, Uraccan, UCA-Nitlapan, Centro Humbolt y Masangni, entre otros muchos organismos, han apoyado decididamente estos procesos, financiando asesorías legales, la delimitación y amojonamiento de los territorios indígenas y étnicos, la elaboración de estatutos y manuales de funcionamiento, elaboración de planes de manejo, realización de talleres de capacitación en diferentes temas de interés destinados a líderes, autoridades, miembros de las comunidades y funcionarios públicos. Han hecho incidencia política, todo con la finalidad de apoyar el proceso de demarcación y titulación, fortalecer las capacidades de los miembros de las comunidades y reivindicar los derechos de los pueblos originales.

Fortalezas, obstáculos y debilidades de los actores y sus funciones

Fortalezas:

Como ya se ha dicho, la voluntad política del presente Gobierno, expresada en el desarrollo del proceso de demarcación y titulación y en la entrega de 15 títulos de dominio a favor de los territorios indígenas, demuestra que hay un compromiso político real de reconocer y reivindicar los derechos de los pueblos originarios.

  

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La inclusión de todos los actores antes identificados, con sus funciones asignadas, es otra enorme fortaleza.

Las funciones asignadas a estas instituciones en el proyecto de Manual de Saneamiento forman parte del mandato de ley que estas instituciones tienen en el régimen legal que les dio vida, es decir, que sus leyes orgánicas y reglamentos internos están en armonía y estrechamente vinculadas a la etapa de saneamiento, lo que es bueno, porque permite llenar los vacíos de la Ley 445 y avanzar en el proceso.

La participación de las instituciones competentes en el saneamiento es fundamental, porque garantizaría la veracidad, legalidad y fortaleza jurídica y administrativa de todos los actos de saneamiento. Además, toda la información recogida y sistematizada a través de las instituciones del Estado tendría el carácter de información oficial, y se podría utilizar no solo para calificar y clasificar a los terceros y sus títulos, sino también como prueba documental para interponer los juicios que correspondan en contra de las personas que han cometido delito.

Obstáculos y debilidades

1) Desconocimiento y marginación del cuerpo jurídico y administrativo especial creado para regir las regiones autónomas. El desconocimiento generalizado por parte de todos los actores involucrados acerca de las leyes generales, especiales y conexas que rigen la situación de los terceros en las regiones autónomas.

2) La falta de interés de algunas instituciones y funcionarios públicos competentes, que tendrían que integrar las comisiones de trabajo y entrar en los territorios para recoger y sistematizar la información requerida.

3) La falta de recursos económicos y logísticos para pagar y dotar de los materiales necesarios a los funcionarios y líderes que tendrían que participar. No hay oficinas en el terreno, ni medios de transporte; el personal es insuficiente, hay concentración de funciones y es poco el personal calificado.

4) La dificultad para trabajar en equipo, coordinarse y hacer sinergia institucional impide a las instituciones comprender que las funciones de todas las instituciones están íntimamente vinculadas; impide también integrar las comisiones de trabajo y entrar en los territorios para realizar la encuesta de los terceros.62

5) La ausencia de una visión de conjunto de la problemática del saneamiento, lo que genera son prejuicios e interpretaciones incompletas y parciales que obstaculizan el proceso.

6) Los terceros se niegan a facilitar la información requerida en las encuestas socioeconómicas.

7) La recolección inadecuada de la información, la ausencia de archivos en lugares seguros y ordenados.

8) La falta de consenso para aprobar el proyecto de Manual de Saneamiento. Si no se superan estas debilidades será muy difícil avanzar en el proceso de saneamiento.

                                                            62 Véase Bonilla 2012.

  

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Capítulo IV. Enfoques conceptuales y metodologías del saneamiento

4.1- Introducción Los enfoques conceptuales son los principios teóricos que articulan las metodologías que los territorios han implementado o pretenden implementar para materializar la etapa de saneamiento. Estos enfoques y metodologías tienen una contra-fuerza que son los terceros, los colonos viejos o los nuevos vivientes, que son el grupo social objeto y destinario de las políticas de saneamiento. Su fuerza organizativa, su número y el peso político y económico que poseen incide en la aplicación de estos enfoques conceptuales como metodologías de saneamiento. Todas las autoridades, líderes y personas entrevistadas coinciden en que los conceptos y metodologías que se deben implementar para el saneamiento tienen que estar en armonía con la Ley 445, con los instrumentos operativos (como el Manual de Saneamiento), y con lo que la democracia comunitaria expresada en las asambleas territoriales y comunales determine como las mejores metodologías. Conviene que las metodologías estén en armonía con las realidades que vive y padece cada territorio, pero sobre todo, deben estar en armonía y reflejar la voluntad colectiva y democrática que caracteriza la toma de decisiones de los pueblos originarios, para así satisfacer de forma general sus deseos y expectativas y resolver pacíficamente el conflicto sobre la propiedad comunal.63 En este capítulo expondremos las definiciones de los enfoques conceptuales; luego las metodologías que se desprenden de las definiciones; posteriormente abordaremos cada metodología, y finalizaremos exponiendo los logros y dificultades que los territorios enfrentan para su implementación. Enfoques conceptuales Indemnización Desalojo Reubicación Negociación Judicializar o criminalizar Mediación Arrendamiento Convivencia y coexistencia pacífica

                                                            63 Comunicaciones personales con Carlos Alemán, Evelyn Taylor, Rufino Lucas, Noé Coleman, Armando Edwin, Rodolfo Smith y otros líderes regionales territoriales y comunales.

  

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4.2- Indemnización

“Resarcimiento de un daño o perjuicio. En lo civil, quien por su culpa o negligencia causa un daño a otro, está obligado a reparar el perjuicio causado; y aun no existiendo ni culpa ni negligencia, cuando conforme a la ley se tiene que responder por los daños causados por otras personas tenidas a su cargo o bajo su dependencia, o por el simple hecho de las cosas de que es propietario o guardador. Asimismo, el perjuicio causado por el incumplimiento de las obligaciones legales, contractuales o extracontractuales, se resuelve por el resarcimiento económico. En lo penal, el autor de un delito, además de responder criminalmente, responde civilmente por el daño material y moral causado a la víctima, a sus familiares o a un tercero. Como es natural, esa responsabilidad civil se traduce en el pago de la correspondiente indemnización pecuniaria…”64

En este contexto conviene exponer el amparo legal que legitima la aplicación de la indemnización como metodología de saneamiento:

Ley 445; “Artículo 37.- El tercero que ha recibido título agrario con algún vicio de forma o de fondo en tierras indígenas, será indemnizado para que devuelva las tierras a las comunidades indígenas afectadas.”

Territorio indígena Mayangna Sauni Bas (Sikilta) Un ejemplo de la aplicación de esta metodología es Mayangna Sauni Bas (Sikilta), situado en el área rural del municipio de Siuna. Forma parte de la Reserva de Biósfera de Bosawás en la RAAN y es parte también de Jinotega. Sikilta tiene una población aproximada de 115 familias de indígenas comunitarios, distribuidas en 43,200 ha. Este territorio cuenta con una extensión en la zona núcleo de 391 km2, y de 41 km2 en la zona de amortiguamiento de la Reserva. Actualmente los comunitarios de Sikilta están organizados en una estructura territorial compuesta por el presidente del territorio, vice-presidente, secretario, síndico territorial, wistah territorial, consejo territorial de ancianos, y con sus estructuras comunales tradicionales, entre otras autoridades. Este territorio ha empleado e impulsado varias metodologías para sanear su territorio, así como para frenar el avance de la frontera agrícola y la explotación de sus recursos naturales. La primera metodología aplicada en Sikilta fue la indemnización a favor de terceros, como incentivo para que abandonaran las tierras comunales. Fue implementada en los años ochenta y dirigida por el INRA.

                                                            64 Ossorio, Manuel: Diccionario de ciencias jurídicas políticas y sociales, pp. 374-375. Buenos Aires, s.f.

  

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Líderes y autoridades coinciden en que esta metodología no tuvo mucho éxito y que no se debe volver a aplicar, porque las indemnizaciones solo sirvieron para fortalecer económicamente a los terceros beneficiados, quienes pasado un tiempo volvieron a penetrar el territorio para ocupar extensiones de tierra aún mayores. En la actualidad hay una gran resistencia por parte del Estado y los territorios indígenas a que se aplique esta metodología como técnica de saneamiento, porque sostienen que indemnizar a terceros sería como premiar a las personas que ilegalmente han ocupado tierras indígenas y afectado recursos naturales en áreas protegidas, quienes incluso podrían sentirse estimulados a incrementar las invasiones a los territorios. Otra limitante de esta metodología son los escasos recursos económicos que dice tener el Estado para cubrir las indemnizaciones si se aplicase esta metodología de forma generalizada.

Es oportuno saber que las instituciones del Estado que llevan control y registro de las personas beneficiadas con títulos de reforma agraria son la IP y la PGR, en consecuencia, estas instituciones están calificadas para conocer el número de terceros beneficiados con títulos de reforma agraria que pudieran padecer de vicios de forma y fondo. Estar al tanto de esta información permitiría hacer una proyección del costo que le implicaría al Estado pagar estas indemnizaciones.

Recomendamos al Estado y a las instituciones competentes que, si deciden aplicar esta metodología, se apeguen a la Ley 445 y realicen una exhaustiva calificación y clasificación de los terceros que podrían gozar de este beneficio, evitando duplicaciones de las indemnizaciones y sancionando a los terceros que ya fueron indemnizados y que insisten en permanecer ocupando espacios que forman parte de propiedades comunales, o que a pesar de la indemnización recibida vendieron a otros terceros la propiedad que ocupaban.65

4.3- Desalojo y reubicación

“Se denomina desalojo o desalojamiento a una acción autorizada legalmente, realizada por medio de la fuerza pública del país (habitualmente la policía), que permite obligar a abandonar los inmuebles, como edificios, fábricas u otros recintos ocupados ilegalmente, básicamente sin la existencia de contrato o autorización de sus dueños, a las personas que la están habitando.”66

En el territorio de Sikilta se han realizado dos desalojos en diferentes épocas; ambos han sido promovidos y ejecutados por el Marena con el acompañamiento de algunas instituciones como la Policía y el Ejército; el primero en los años noventa y el segundo en el 2009, a través del órgano coadministrador de la Reserva de la Biósfera de Bosawás, denominado Setab-Marena.                                                             65 Comunicación personal con Hans Krauter, Noé Coleman Damacío, Armando Edwin y otros. 66 http://es.mashpedia.com/Desalojo 

  

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Ambos desalojos han sido impulsados por motivos ambientales, debido a que el 80% del territorio de Sikilta se encuentra en la zona núcleo y de amortiguamiento de Bosawás, por eso el Marena, impelido por su obligación de custodio y coadministrador de la Reserva, se ha visto en la obligación de impulsar los desalojos. Líderes y autoridades indígenas del territorio que han sido entrevistados, si bien están de acuerdo con los desalojos efectuados, (porque han bajado la presión de la frontera agrícola sobre su territorio y desincentivado temporalmente más penetraciones ilegales), critican el hecho de que hayan sido motivados por razones exclusivamente ambientales. Es decir, los derechos indígenas no han sido considerados por las instituciones como motivos suficientes para actuar al respecto.67 Líderes y autoridades indígenas critican el hecho de que los desalojos realizados por iniciativa del Marena, si bien les han beneficiado, han estado caracterizados por una serie de desaciertos, entre los que se destacan los siguientes: Falta de organización y coordinación entre las instituciones competentes y entre las

instituciones y las autoridades del territorio. Ausencia de planes operativos de contingencia, así como de bancos de tierra

proporcionados por el Estado para resolver el problema real de tierra que podrían padecer las personas o familias desalojadas, ofreciéndoles reubicación en lugares más o menos similares a los sitios de donde fueran desalojados. Esta ausencia provocó que los desalojados fueran abandonados en una comunidad denominada El Hormiguero, lo que generó un gran rechazo por parte de la población local. 68

Los partidos políticos en oposición al gobierno de turno ven este tipo de errores como una oportunidad para criticar y deslegitimar las acciones del Gobierno y su administración, cosa que aprovechan para prometer a los terceros que, si votan por sus candidatos, les garantizarán su permanencia en las áreas protegidas y los territorios indígenas; así esperan acrecentar la masa de sus seguidores. Por este motivo los partidos políticos no apoyan el saneamiento, pues consideran que estas políticas afectarían principalmente a la etnia mestiza de la que obtienen mayor cantidad de votos. En consecuencia, los partidos políticos no están dispuestos a pagar el precio que podría implicar materializar desalojos, porque temen que en futuras elecciones los terceros afectados los castiguen votando por los partidos de oposición no vinculados con las políticas de saneamiento. El papel que desempeñan los medios de comunicación contrarios al gobierno de turno es otro gran problema, porque, por un lado, mantienen una campaña permanente y sistemática criticando la supuesta falta de compromiso del Estado para resolver esta situación, pero por otro lado, cuando el Estado realiza alguna acción orientada a solucionar sobre todo los daños ambientales generados por la migración y el avance de

                                                            67 Comunicación personal con Rodolfo Smith, de la cooperación alemana, y Netan Mordy, presidente del territorio indígena de Sikilta 68 Comunicación personal con un funcionario de Marena que pidió el anonimato.

  

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la frontera agrícola, los medios de comunicación aprovechan para criticarlos y deslegitimarlos. Este doble discurso de los medios de comunicación, además de ser una actitud irresponsable, tiende a agudizar los conflictos entre las etnias confrontadas, obstaculiza el saneamiento y entorpece la posibilidad de tomar medidas que garanticen el cuido de las áreas protegidas y los recursos naturales. Para finalizar, cabe mencionar que ambientalistas y personas que trabajan en pro de los derechos indígenas afirman que los desalojos son una buena metodología de saneamiento, porque desincentivan la invasión y el usufructo de las tierras y recursos naturales protegidos. Por esta razón, pese a todas las debilidades señaladas, este procedimiento aún goza de amplia aceptación por parte de muchos actores y de la sociedad en general, sobre todo cuando los desalojos se efectúan en territorios indígenas que forman parte de áreas protegidas.

4.4- Reubicación La reubicación consiste en trasladar a personas o familias del lugar en donde habitaban a otro distinto, ofreciéndoles condiciones más o menos similares a las que tenían en el lugar de donde fueron desalojados. Esto obliga a quien promueva esta metodología, ya sea el Estado o los territorios, a contar con un banco de tierra para reubicar a las personas o familias desalojadas. Ubicamos esta metodología en seguida del desalojo porque están estrechamente vinculadas. Como dijimos, se ha criticado que los dos desalojos efectuados en Sikilta fallaron por la falta de planes operativos de contingencia y la falta de bancos de tierra.69 Dentro del proyecto del saneamiento se manejan dos modalidades de reubicación. La primera es la expulsión de los terceros y su posterior reubicación en zonas no indígenas y fuera de las áreas protegidas; y la segunda es la reubicación dentro del mismo territorio. Estos son algunos factores a tomar en cuenta al impulsar reubicaciones:

Tipología informal de terceros. Zonificación interna de los territorios. Tamaño de las parcelas en posesión de terceros.

Primer factor: Tipologías informales de terceros: Las tipologías de terceros presentes en territorios indígenas y áreas protegidas son amplias; algunos territorios amplían la tipología impuesta por la Ley 445 de la siguiente manera:

a) Mestizos costeños

                                                            69 Comunicación personal con un funcionario de Marena que pidió el anonimato.

  

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b) Viejos vivientes c) Terceros compradores de buena y mala fe d) Nuevos vivientes e) Colonos invasores f) Traficantes de tierra

Según sea el tipo a que el tercero pertenezca, los territorios pueden o no reconocerles ciertos derechos y ofrecerles la oportunidad de permanecer en los territorios, ya sea adoptándolos como hijos legítimos del territorio, o mediante contratos de arrendamiento u otros mecanismos. a.- Mestizos costeños: Son personas o familias de padres mestizos pero nacidos en las regiones autónomas; mantienen relaciones históricas con las comunidades y territorios, reconocen y practican usos y costumbres similares a los miembros de los colectivos comunitarios y respetan a las autoridades y líderes indígenas y étnicos.70 Según entrevistas con líderes y autoridades indígenas y étnicas, coinciden en que a este tipo de terceros hay que aplicarles un procedimiento especial, el problema es que este trato especial aún no lo han definido todos los territorios, solo algunos, como es el caso del territorio rama y kriol.71 b.- “Viejos vivientes: Son viejos vivientes aquellas personas o familias integradas al territorio por relaciones históricas de convivencia (alrededor de 30 años pero a criterio de cada comunidad), con los comunitarios hijos del territorio. Mantienen tradicionalmente relaciones de buena vecindad con los comunitarios, aceptan y practican costumbres compatibles con las de los miembros del pueblo de destino y no han provocado daños sociales y ambientales graves, ni han negociado de manera unilateral e inconsulta con la tierra a la que accedieron con consentimiento o no de las actuales o pasadas generaciones del pueblo de destino. El reconocimiento de la calidad de viejo viviente no es tan solo una cuestión de tiempo sino de convivencia pacífica y armoniosa; serán las asambleas las que definan de manera definitiva cuáles son sus viejos vivientes y quiénes son sus descendientes”.72 Algunos entrevistados sostienen que los viejos vivientes son las personas y familias beneficiadas por títulos de reforma agraria del IAN y del INRA que recibieron títulos antes del año 1987 y que han ocupado la propiedad. Como hemos visto, son los únicos a los que la Ley 445 les reconoce derechos de posesión.73 c.- Terceros compradores de buena y mala fe de propiedades ubicadas en tierras indígenas.74

                                                            70 Comunicación personal con Rufino Lucas Wilfred, funcionario de Conadeti, y Marcos Hoppington, asesor jurídico de la misma institución. 71 Véase (2009) Guía de Convivencia del Gobierno Territorial Étnico. 72 Plan Autónomo de Desarrollo y Administración del Territorio Rama y Criol; Guía de Convivencia Económica y Social, p. 8. 73 Comunicación personal con Noé Coleman Damacío, diputado mayangna. 74 Véanse en el glosario las definiciones los términos “de buena y mala fe”.

  

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Con la tipología de terceros compradores de tierras y propiedades indígenas y étnicas de buena y mala fe tenemos que hacer ciertas distinciones. Terceros compradores de buena fe

Son los compradores que, engañados por otros terceros, compraron propiedades comunales como si formaran parte del patrimonio privado de quienes se las vendieron. Para recuperar su inversión tendrían que demandar y acusar en las vías civiles y penales a esos otros terceros que de mala fe los engañaron. Los comunitarios podrían decidir si permiten a estos terceros que adquirieron de buena fe permanecer en los territorios en condición de arrendatarios de las parcelas que ocupan. Compra-venta de propiedades comunales entre terceros de mala fe.

En este caso tampoco los miembros de los territorios y comunidades tienen responsabilidad, porque son víctimas de actos ilegales realizados por estos terceros, quienes tendrían que abandonar las propiedades y podrían enfrentar procesos penales y civiles por usurpación de dominio comunal, estelionato y daño a la propiedad y a los recursos naturales, entre otros delitos. Vendedores miembros de los territorios y comunidades indígenas y étnicas.

Cuando los vendedores son miembros de los territorios y comunidades indígenas o afrodescendientes la situación es diferente, porque estos vendedores tendrían responsabilidad. Exponemos cómo está pensando resolver esta situación el territorio indígena de Awastingni, según expresaron sus líderes y autoridades comunales y territoriales en entrevistas. Cuando los vendedores son miembros e integrantes de sus comunidades, en asamblea territorial se tomó la decisión de reconocer ciertos derechos de posesión a los terceros que de buena fe compraron tierras a miembros de las comunidades, y en algunos casos han propuesto adoptarlos como hijos del territorio para que formen parte de sus comunidades. En otros casos les proponen contratos de arrendamiento sobre las propiedades que tienen ocupadas. Estas decisiones las toman después de valorar las particularidades de los casos y la mayor o menor responsabilidad que tuvo el tercero en este tipo de adquisición ilegal. En cuanto a los miembros de sus comunidades que han vendido la tierra comunal como que si fuera propiedad privada, decidieron que tienen que abandonar la tierra comunal, porque consideran que los vendedores indígenas han cedido a favor del tercero de buena fe los derechos de uso, usufructo o habitación que tenía el miembro del territorio sobre la parcela de tierra que le correspondía ocupar y usufructuar en su condición de hijo del

  

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territorio. También están valorando la posibilidad de acusar a los vendedores miembros originales por estelionato y usurpación del dominio colectivo.75 d.- Nuevos vivientes: Son personas o familias que tienen poco tiempo de haber emigrado y vivido en las tierras y propiedades indígenas y étnicas, que por situaciones de necesidad penetran los territorios indígenas en busca de tierra para trabajar y vivir en paz, no comercian con la tierra comunal y hacen mínimos daños al ambiente, además de estar dispuestos a respetar a las autoridades indígenas y étnicas y someterse a las normas y reglas que las comunidades de destino dispongan.76 Este tipo de tercero podría ser beneficiado por contratos de arriendo, dependiendo de la voluntad democrática de los miembros de los territorios que así lo decidan en asambleas comunales o territoriales. e.- Colonos invasores o precaristas sin tierra: Son personas o familias que pueden penetrar los territorios por su propia iniciativa o por iniciativa y encargo de otros actores que están impulsando las penetraciones ilegales, como ganaderos, traficantes de tierra, explotadores de recursos naturales, madereros, mineros, etc. Este tipo de terceros están interesados en adquirir derechos de propiedad a partir de acciones posesorias ilegales que ejercen sobre la propiedad comunal para luego, mediante la simulación de una compra-venta u otros mecanismos, vender la propiedad a los que están detrás para intentar consolidar derechos sobre la propiedad comunal. Este tipo de terceros actúa con conocimiento pleno de que las tierras que ocupan pertenecen a áreas protegidas y territorios o comunidades indígenas y étnicas.77 f.- Traficantes de propiedades indígenas: Son personas que se dedican a comerciar ilegalmente la tierra comunal como si fuera de su propiedad privada. Su motivación es el lucro. Estos actores no deberían ser amparados bajo la denominación de terceros porque sus razones, motivaciones y actos pueden ser de índole delincuencial. Todas estas tipologías informales para calificar a los terceros tienen que ser profundizadas, caracterizadas y definidas en las asambleas comunales y territoriales, que son las únicas con capacidad y competencia legal para definir los derechos de los terceros. Segundo factor: Zonificación interna de los territorios Los GTI, en coordinación con instituciones del Estado (Marena y Setab-Marena) con el apoyo de la cooperación internacional, sobre todo los territorios que están ubicados en áreas protegidas, han elaborado planes de manejo, como en la Reserva de Biósfera de Bosawás, que por razones ambientales, de vocación natural de los suelos y de

                                                            75 Marcelino Salomón Bergara, juez suplente de Awastingni; Nelson Ortiz, fundador del GTI Amasau; Marcial Salomón Sebastián, del Consejo de Ancianos y fundador territorial; Yoran López Castillo, vice síndico comunal; Armando Salomón Sebastián, anciano de la comunidad; y Miriam Bruck Pedro, líder de Awastingni. 76 Véase Bonilla (2009), cap. Motivos que impulsan la migración en la actualidad. 77 Ídem, pp. 64-74.

  

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conservación de los recursos han dividido los territorios en diferentes zonas de uso, que en términos generales son las siguientes: Zonificación de los territorios indígenas y étnicos Zona agrícola; Zonas de recolección y cacería; Zona de conservación, donde está prohibida cualquier intervención, sea artesanal

o industrial; Zona de ecoturismo; Zonas históricas; Zona de güirisería o de explotación mineral [generalmente de oro]; Zona frecuente, que son lugares en donde la gente puede entrar y salir; Zona infrecuente, que es donde no puede entrar nadie; Zonas sagradas (cementerios y otros); Zonas de recarga hídrica; Zona de aprovechamiento comunal y forestal.78

Estas zonificaciones se establecieron según las características naturales del suelo, su vocación y su capacidad, en consecuencia, las actividades económicas o productivas que se vayan a realizar tienen que estar en armonía con estas características y con el uso particular que los territorios definieron para cada zona. Existen zonas en las que no se puede trabajar ni explotar recursos, como son los sitios sagrados, las zonas de recarga hídrica y las zonas infrecuentes. Los GTI han establecido reglas de distribución y uso para cada zona. Por ejemplo, para ocupar y trabajar una parcela, el interesado tiene que pedir permiso al síndico de la comunidad donde vive; si la parcela está fuera de su circunscripción comunal y dentro de otra, tiene que coordinarse con el síndico del lugar más cercano a la parcela que el solicitante quiere ocupar. Una vez que el solicitante se coordinó con el síndico, éste tiene que informar al GTI, para que un técnico se presente en la parcela solicitada y levante los datos geográficos de la misma; una vez que el técnico realiza el trabajo de campo, el síndico territorial debe librar una constancia autorizando al solicitante el uso del suelo. La información recolectada garantiza el control y registro de los bienes del territorio. La zona reservada para distribuir la tierra entre los miembros de las comunidades es la zona agrícola. Los miembros de las comunidades pueden ocupar cualquier espacio de esta zona que no esté siendo utilizado por otro miembro; la dimensión del área que tienen derecho a usar se mide según la capacidad de trabajo del solicitante. Un ejemplo que ilustra los límites de uso y la naturaleza conservacionista de los mayangna lo podemos observar en Mayangna Sauni As. Este territorio estipula que el máximo de cabezas de ganado que puede tener un miembro de su territorio son treinta, a razón de una manzana por cabeza de ganado. Si tienen más ganado no tienen derecho a                                                             78 Véase Bonilla (2012).

  

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ocupar más tierra, ya que los mayangna consideran que la persona que ocupe más tierra para ganado deja de ser indígena.79 Resulta que por la manera desordenada en que los terceros entran y ocupan las tierras, y por el desconocimiento que padecen acerca de la vocación natural de los suelos, de la zonificación de la propiedad comunal y de las leyes y reglas internas que los territorios han establecido, los terceros suelen ubicarse en cualquier parte, afectando lugares sagrados, zonas de recarga hídrica, parcelas asignadas a comunitarios que están siendo trabajadas por miembros de las comunidades de destino, áreas de conservación y demás, lo que agudiza el desorden, la presión sobre los recursos y la tensión entre las etnias.

                                                            79 Ver Bonilla (2012).

  

 [69]  

Para ilustrar las zonificaciones, exponemos los mapas de los territorios indígenas Mayangna Sauni Bas (Sikilta) y Mayangna Sauni As (MASA):

  

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Tercer factor: El tamaño de las parcelas en posesión de terceros El tamaño de algunas fincas o parcelas en manos de terceros obliga a los líderes y autoridades indígenas a promover reubicaciones como instrumento de ordenación interna de los territorios. Muchos de los terceros ocupan fincas y parcelas que miden entre 500 a 5,000 manzanas o más, y hay quienes se han apropiado hasta 10,000 manzanas de tierra comunal.80 Los indígenas juzgan que esto es una barbaridad, que supuestos campesinos pobres y sin tierra tomen extensiones inmensas de propiedad comunal, asumiendo actitudes de latifundistas. El Estado y otros actores, para persuadir a las comunidades y territorios a que consientan la permanencia de terceros en sus territorios, argumentan que los terceros son personas pobres sin tierra y que hay que apoyarlos. Algunos territorios, sensibilizados con estos argumentos, están dispuestos a permitir la permanencia de terceros que padecen la condición de no tener tierras, aunque imponen tres condiciones mínimas: Primero, en el caso de terceros que están asentados en zonas prohibidas o no

aptas —como zona de conservación, zona de recarga hídrica o sitios sagrados— tienen que ser reubicados a otras zonas del territorio donde los líderes y autoridades indígenas y étnicas dispongan como apropiadas para ejercer sus actividades económicas sin perjudicar el medio ambiente;

Segundo, establecen una dimensión de tierra de carácter social de entre 20 y 50 manzanas, que son suficientes para que los terceros desarrollen sus actividades económicas y vivan con dignidad;

Tercero, que paguen el respectivo canon de arriendo a la comunidad de destino.

En estos casos las comunidades, con la intención de ordenar su territorio a lo interno, tienen el derecho de calificar y clasificar a los terceros, proponiendo revisar los lugares que ocupan y las dimensiones de las fincas y parcelas, y en dependencia de los resultados de esa revisión, impulsar reubicaciones a lo interno de los territorios y disminuir la dimensión de las fincas y parcelas que los terceros han ocupado ilegalmente, en armonía con la ley y con el ordenamiento territorial nacional e interno estipulado por los territorios.

4.5- Negociación “La negociación es el proceso por el cual las partes interesadas resuelven conflictos, acuerdan líneas de conducta, buscan ventajas individuales y/o colectivas, procuran obtener resultados que sirvan a sus intereses mutuos. Se contempla generalmente como una forma de resolución alternativa de conflictos o situaciones que impliquen acción multilateral.

                                                            80 Comunicaciones personales con Noé Coleman Damacío y Armando Edwin.

  

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Dada esta definición, uno puede ver que la negociación sucede en casi todas las áreas de la vida. En el área de la abogacía un negociador experto sirve como defensor de una de las partes y procura generalmente obtener los resultados más favorables posibles a la misma. En este proceso el negociador procura determinar el resultado mínimo que la otra parte (o las partes) quiere aceptar, ajustando entonces sus solicitudes consecuentemente. Una negociación "acertada" en esta área se produce cuando el negociador puede obtener todos o la mayoría de los resultados que su parte desea, pero sin conducir a la parte contraria a interrumpir permanentemente las negociaciones.

La negociación tradicional se denomina en ocasiones ganar-perder debido al estilo de dureza de los negociadores que persiguen conseguir tanto como puedan para su parte. En los años 70, los practicantes y los investigadores comenzaron a desarrollar el enfoque de ganar-ganar en la negociación, de forma que las dos partes quedaran satisfechas al haber obtenido beneficios. Ello resulta positivo al evitar posibles futuros conflictos…”81

Las experiencias de los territorios indígenas Mayangna Sauni As, Mayangna Sauni Bas y Tasba Pri. Las siguientes citas ilustran las limitaciones y oportunidades que ofrece la aplicación de la negociación como metodología de saneamiento:

“…Los líderes y autoridades del territorio Mayangna Sauni As han saneado su territorio utilizando la metodología de la negociación. Los líderes van donde el colono y le explican, en base a la Ley 445, cuáles son sus derechos y cuáles son sus obligaciones; entonces lo que ellos hacen es un proceso inicial de negociación en el campo con los colonos. Los colonos sensibilizados hacen un acuerdo con el territorio; a algunos el territorio les otorga tres meses de tiempo para que recojan sus cosechas y se retiren; otros colonos piden seis meses, y así sucesivamente. En Sauni As se han desalojado a todos los colonos, prácticamente ahora viven en el borde del territorio, pero ya no están dentro del territorio. Una de las razones de que esta metodología haya tenido éxito en Sauni As es por la densidad poblacional de los terceros dentro del territorio. En Sauni As la densidad poblacional de los colonos era bastante baja comparado con Sauni Bas. En Sauni Bas son 298 familias y en Sauni As eran 52 familias, y ubicados en diferentes puntos en donde se podía ir a trabajar y negociar con ellos. Otra ventaja de Sauni As es de que la población indígena es mayor que la de los colonos; en cambio en Sauni Bas la población mestiza o de colonos es superior a la de la población indígena, entonces el proceso de negociación difiere en los dos territorios, si un elemento fundamental es la densidad poblacional de colonos que tienes dentro de tu territorio.

                                                            81 http://es.wikipedia.org/wiki/Negociaci%C3%B3n

  

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Otro elemento fundamental es la capacidad y la beligerancia de los líderes territoriales de cómo entrarle al proceso de negociación con los terceros; es decir, esas dos cosas son fundamentales dentro del territorio, pero desde afuera también se debe de contar con el apoyo interinstitucional, porque si no hay un apoyo institucional no vas a echar a andar ningún proceso, independientemente de la densidad poblacional que tengas dentro del territorio. Hablando de instituciones claves como la Policía, el Ejército, la Intendencia de la Propiedad, Marena, son instancias claves que tienen que estar apoyando el proceso para lograr un éxito en cuanto al plan estratégico de saneamiento. Es interesante, Mayangna Sauni Bas es un territorio que tiene jurisdicción con tres municipios: San José de Bocay, que tiene el 70% del territorio, Bonanza y Siuna. Los colonos que están en San José de Bocay, en el territorio de Jinotega eran alrededor de 35 familias en el mero núcleo de la reserva. La negociación y el apoyo que tuvo Mayangna Sauni Bas de parte de las instituciones y autoridades del municipio de San José de Bocay con la Policía, Marena y el Ejército, permitieron el desalojo de 35 familias...” (Rodolfo Smith, comunicación personal, 2012).

Otra ilustración la expone una concejal regional de la RAAN

“Bueno, desde el punto de vista institucional, en el saneamiento están participando todas las instituciones que estén vinculadas con el tema. Las comunidades también tienen que ver con el tema y son actores claves, porque ellos conocen quién es tercero o colono, dónde está y por qué está allí. Entonces eso es algo muy importante porque no se está haciendo de escritorio, se está haciendo desde el terreno… …Cada sector tiene sus particularidades, entonces el plan de saneamiento se está haciendo de acuerdo a las particularidades de cada territorio, pero también se ha estado dialogando con los mestizos. El caso de Tasba Pri ya se está llegando a una negociación. La mayor parte de la gente es humilde, de escasos recursos, porque hay gente que tiene dinero pero es humilde, podríamos decirlo, pero está claro de que se vino a meter allí y está dispuesta a salir. Pero en el caso de algunos pobladores que son de escasos recursos, que tal vez vendieron su finquita en otro lado, vinieron a comprar con el mismo dinero aquí, se está negociando con la comunidad y se está negociando de que ellos necesitan tener de qué sobrevivir, no están pensando más allá, pues en ese caso hay muchas comunidades que se están poniendo de acuerdo, pero siempre han planteado de que lo que ellos no quieren es que se avance más con la frontera agrícola.” (Nora Blanco, comunicación personal, 2012).

De estas citas concluimos que la negociación puede ser eficaz como metodología de saneamiento, dependiendo de:

  

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Una explicación oportuna y adecuada de los derechos, deberes y obligaciones que la Ley 445 impone a los terceros en tierras indígenas.

La beligerancia de los líderes y autoridades indígenas y étnicas. El número de terceros o colonos presentes en los territorios en relación a la

población indígena y étnica. El respaldo de las instituciones y su voluntad de apoyar a los funcionarios

indígenas. La coordinación entre las instituciones y entre ellas y los territorios. La claridad en cuanto a la tipología de terceros asentados en los territorios.

4.6- Judicialización

Judicializar: “Dícese de lo perteneciente al Juicio y a la administración de Justicia o a la judicatura (v). Por eso se llaman judiciales todos los procedimientos, sean de jurisdicción contenciosa o de jurisdicción voluntaria, en que intervienen los jueces y los tribunales de justicia. Judicial es, pues, lo que se hace en justicia o por autoridad de justicia…”.82

La judicialización consiste en denunciar y acusar en los juzgados civiles y penales correspondientes a los terceros que hayan cometido delitos contra el medio ambiente y los recursos naturales y contra la propiedad comunal y los derechos de las comunidades, a través de actos tipificados en nuestro ordenamiento penal y civil como delitos de usurpación al dominio comunal, daño a la propiedad comunal, amenazas de muerte, daño ambiental y otros delitos. Los impulsores de este enfoque conceptual como metodología de saneamiento sostienen que por la actitud intransigente de los terceros, su renuencia a negociar y el desprecio que expresan hacia los líderes y autoridades indígenas, se han visto obligados a judicializar el proceso de saneamiento como método de persuasión para obligar a los terceros a negociar. La siguiente cita ilustra esta afirmación:

“La judicialización permite al GTI, como dueño de las tierras, sentarse con la persona acusada y negociar. Para mí una mediación es una idea muy simple en este contexto, por eso la crítico, porque para aplicar los métodos alternos de resolver conflicto primero tenés que presionar a los terceros.

Para mí estaba claro que el proceso de Matumbak no iba a funcionar. Yo te explico por qué: para que un mestizo se siente a mediar con un indígena vos necesitas presión, esta gente no se sienta a hablar con un indígena, ya sea un presidente o un indígena común, si no está presionado. Cuando un indígena les reclama, lo ven más como un ser inferior les habla o les ataca. Con la denuncia, cuando vos tienes ya una Policía o Fiscalía que declara, te vamos a citar, te vamos a aclarar tus derechos, y vos podés traer un abogado, podés traer más

                                                            82 Diccionario de ciencias jurídicas políticas y sociales. Manual Ossorio.

  

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documentos que te amparen en tu posición. Una vez aclarado el mestizo sobre su situación legal, la cosa cambia. La comunidad dice: ‘Ok, venga aquí ¿cuál es su planteamiento, cuántas manzanas quiere, dónde quiere estar, dónde puede estar?’, porque nosotros tenemos una zonificación. Ese es el momento crucial, cuando esta gente se siente presionada y dice: ‘Mira, vamos a ver si podemos hablar con ellos’, en ese momento vos ponés al GTI en la silla de conducción de dónde ir con esta presión. Pero esta gente que se siente en Matumbak respaldados por las autoridades no van a resolver el problema a través solo de la metodología de la mediación. Tampoco queremos llenar de presión el país; lo que quiere lograr el GTI con esta metodología es poner presión a las personas involucradas para que abandonen, reconociendo su débil situación legal de forma voluntaria. Otros ya han sido procesados, eso lo observa la gente y se retiran de forma voluntaria, y ya tienen un efecto de presión. Cuando en los últimos procesos el fiscal pone fecha a los dos citados traficantes de tierras para que se presenten, el día siguiente ya bajó gente… …Hubo una situación en que cada una de estas familias fue citada a la oficina del Marena en Siuna donde llegó Justiniano Treminio, donde llegó José María Tinoco, todas esas figuras que son conocidos traficantes de tierras llegaron. La gente llegó con buses pagados y se pusieron al brinco, y José María Tinoco dijo: ‘Si ustedes nos quieren sacar, vengan aquí, van a tener una guerra, allí vamos a derramar nuestra sangre para defender nuestra tierra’; esas palabras estaban dirigidas al Estado, a la Yadira Meza... …Otra curiosidad que me da a creer que eso era una farsa que nos quería amarrar para no proceder con el saneamiento es que solo querían acusar a la gente por delitos ambientales. La procuradora del medio ambiente dijo: ‘No, aquí solo vamos a aceptar denuncias por delitos ambientales, no vamos a aceptar denuncias por usurpación de derechos comunales o privados’. Ellos ya querían bloquear nuestra estrategia; a pesar de la negativa inicial de muchas instituciones, estamos avanzando… …Poco a poco estamos cerrando los espacios a esta gente que no le conviene realizar el saneamiento, ya no tienen posibilidad de actuar y seguir retardando la aplicación de la justicia a través de archivar las causas. Finalmente, cuando hemos cambiado esas figuras que obstaculizan, vamos a ir más rápido adelante, y eso ayuda a otros territorios. La réplica que ustedes están buscando ya la tenemos en Mayangna Sauni As, ellos están copiando las denuncias, la formulación de las denuncias, de las denuncias de Mayangna Sauni Bas, la están aplicando. Tenían un caso de menor número de familias invasoras, cincuenta y pico de familias de colonos, y ellos dieron duro a esta gente con mucha presión… Ahora que estamos siguiendo los pasos idóneos, y no siempre una línea recta, nosotros tenemos tantos obstáculos que superar en este proceso de judicialización, tenemos personajes en las instituciones que no quieren

  

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cooperar, y la judicialización implica la intervención coordinada de un número de instituciones, en consecuencia, tiene que haber una voluntad coordinada para que la judicialización tenga éxito” (Hans Krauter, comunicación personal 2012).

Los obstáculos que identificamos son los siguientes:

• Desprecio y prejuicios hacia los indígenas; • Falta de voluntad política e institucional; • Falta de coordinación entre las instituciones con competencia (Poder Judicial,

Policía, Fiscalía y juzgados); • Costos de la judicialización, que para los territorios pueden ser altos; • Falta de beligerancia y disposición de algunos líderes indígenas; esto es

fundamental, porque esta causa es de ellos y para ellos, no de nosotros ni para nosotros;

• “Todos los actores, para cumplir sus funciones, piden viáticos, esto entorpece y obstaculiza el proceso y su desarrollo.”83

Sin embargo la eficacia de este método no es reconocida por todos los actores.

“…Sobre la experiencia en tema saneamiento generado por el Programa Masrenace, la visión que tengo yo es que se escogió un camino poco transitable, como es la judicialización de forma masiva, en virtud de judicializar a los líderes que encabezan las tomas y el comercio ilegal de tierras…” (Comunicación personal con funcionario que solicitó anonimato, 2012).

La aplicación de la judicialización depende de la voluntad y beligerancia de los indígenas dueños de la propiedad comunal; también se requiere voluntad política e institucional de las instituciones competentes, que tendrían que actuar en coordinación para no entorpecer el proceso ni mandar mensajes contradictorios a los procesados, acusados o denunciados. Recomendamos que, dados los altos costos, se aplique la judicialización solo contra los traficantes de tierra, para desincentivar estas prácticas ilegales y como acicate indirecto para que los terceros abandonen voluntariamente las propiedades comunales.

4.7- Mediación

Arto. 4, de la Ley de Mediación y Arbitraje: “Se entenderá por mediación todo procedimiento designado como tal o algún otro termino equivalente, en el cual las partes soliciten a un tercero o terceros, que les presten asistencia en su intento por llegar a un arreglo amistoso de una controversia que se derive de una relación contractual, u otro tipo de relación jurídica o esté vinculada a ellas. El mediador no estará facultado para imponer a las partes una solución de la controversia”.84

                                                            83 Comunicación personal con Hans Krauter, de la cooperación alemana. 84 Ley 540, aprobada el 25 de mayo del 2005.

  

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La mediación consiste en la intervención de un amigable componedor de carácter neutral que apoya en la solución de algún conflicto o controversia entre dos o más partes en disputa. El mediador no decide ni impone soluciones, son las partes interesadas las que resuelven el conflicto. El mediador solo presta apoyo a las partes para que se comuniquen de manera fluida y respetuosa a fin de lograr un acuerdo. Exponemos a continuación la experiencia de un territorio que ha implementado la mediación como metodología de saneamiento. El territorio indígena de Matumbak, después de que recibió su título de dominio sobre las tierras y propiedades comunales, intentó en varias ocasiones iniciar su proceso de saneamiento. Sin embargo, este territorio no contaba con la encuesta jurídica de los terceros actualizada, porque Conadeti solo había realizado un muestreo del 10% de los terceros presentes en el territorio, en consecuencia, la información indispensable para impulsar el saneamiento estaba incompleta. Las autoridades de Matumbak dispusieron llenar este vacío realizando la encuesta. Se contrató un abogado, se preparó un equipo técnico para entrar al campo a hacer la encuesta y se convocó a las instituciones competentes, pero la única institución que se presentó y acompañó al equipo de campo fue el Ejército. El trabajo de campo se estaba realizando sin mayores dificultades, más allá de las que imponen las distancias y el terreno, de modo que el acompañamiento del Ejército servía no solo de protección física del personal, sino elemento coactivo indirecto, y los terceros entrevistados mostraban cierta voluntad de cooperar y dar la información requerida. Cuando se presentaron en una de las comunidades de terceros se encontraron una reunión convocada por el alcalde de Bonanza donde se orientaba a los terceros a no dar la información que el equipo técnico pedía, pues según este alcalde, los técnicos indígenas no tenían autorización para hacer este trabajo. En consecuencia, los terceros cambiaron de actitud y elevaron el tono contra los miembros del equipo técnico. Ante esta situación amenazante, el equipo y los militares decidieron abandonar el lugar. Al ver la falta de apoyo de las instituciones pertinentes, la dirigencia de Matumbak, en coordinación con su asesor jurídico, decidieron impulsar una mesa de diálogo con los terceros, con el apoyo de la municipalidad de Bonanza, principalmente a través de las figuras del vice alcalde y el secretario político del partido sandinista en Bonanza, quienes entendieron la necesidad de acercar a las partes y evitar la violencia. Las mesas de diálogo se impulsaron con el objetivo, por parte de la dirigencia indígena, de sensibilizar a los terceros sobre la condición de ilegalidad en que se encontraban en la propiedad comunal, habida cuenta de que el territorio es el dueño en dominio de toda la propiedad comunal y tiene un título entregado por el Estado; otro objetivo era abordar temas como los daños ambientales y el avance de la frontera agrícola, para buscar compromisos que condujeran a parar estos perjuicios.

  

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Una vez que se instalaron las mesas de diálogo se identificó que los representantes de ambos sectores carecían de metodologías de comunicación adecuadas para encontrar soluciones consensuadas al conflicto, lo que generó la necesidad de involucrar a una institución que capacitara a los miembros de las mesas de diálogos con metodologías de resolución alterna de conflictos, como la mediación y negociación. Se identificó a la Dirección Alterna de Resolución de Conflictos (Dirac), adscrita al Poder Judicial, como la institución idónea, pero dado que los costos eran demasiado altos para los terceros o los indígenas, se solicitó a la cooperación alemana apoyo institucional y económico para las capacitaciones a ambas partes. Las capacitaciones permitieron que las partes se acercaran, intercambiaran ideas, y se sensibilizaran, y se acordó realizar la encuesta jurídica pero con el acompañamiento de líderes de los terceros. También se logró bajar la tensión entre las etnias y mantener una relativa calma en el territorio. Según entrevistas a autoridades y líderes que participaron en estas mesas de diálogo, las capacitaciones les permitieron adquirir conocimientos básicos de comunicación pacífica. Lo que obstaculizó el avance fue la actitud de algunas instituciones que por su descoordinación, su falta de compromiso, la ausencia de consensos y las opiniones encontradas entorpecieron los acuerdos entre las partes. Por lo tanto, este proceso se encuentra aún pendiente y hechos recientes han agudizado el conflicto.

4.8- Arrendamiento

“Se llama arrendamiento o locación el contrato por cual dos partes se obligan recíprocamente, la una a conceder el uso, goce, o ejecutar una obra o a prestar un servicio; y la otra a pagar por este uso, goce, obra o servicio un precio determinado y cierto. Se llama arrendador o locador el que da la cosa en arrendamiento, y locatario, arrendatario o inquilino el que la recibe”.85

El territorio indígena que mayor experiencia y éxito ha tenido con esta metodología de saneamiento es Karata, en la cabecera regional de Puerto Cabezas, Bilwi. Karata, que fue titulado en 1905 por la primera comisión tituladora de la Mosquitia, ha administrado y arrendado la propiedad comunal a un sinnúmero de terceros, personas naturales y jurídicas que se encuentran asentados en la cabecera regional de la RAAN. En estudios anteriores86 explicamos las ventajas que este territorio ha experimentado en su relación con las instituciones financieras gracias a la metodología del arrendamiento, pues ha logrado que los bancos presentes en la cabecera regional otorguen créditos a los miembros del territorio cuando estos presentan como soporte sus derechos de posesión y las mejoras que sobre la propiedad comunal han hecho y tienen a su nombre. Expusimos también cómo este territorio ha ido afinando su relación con otras

                                                            85 Cuadra Zabala, Joaquín: Anotaciones al Código Civil de Nicaragua. Art. 2810 del Código Civil de Nicaragua, tomo II. 86 Bonilla 2010.

  

 [78]  

instituciones presentes en la cabecera departamental y cómo se ha coordinado y complementado con ellas para materializar sus objetivos.87 En sus estatutos, el GTI de Karata dedica al tema de su relación con los terceros, los artículos 21 al 27 del capítulo IV:

“Capítulo IV; Derechos y deberes de los arrendatarios y concesionarios dentro del territorio de Karata. Arto. 21.- Los arrendatarios dentro del territorio de Karata tienen el derecho de vivir y desarrollarse dentro de su parcela arrendada, con garantía del gobierno territorial. El canal para resolver cualquier conflicto que surja con otros arrendatarios, es el área técnica del gobierno territorial. Arto. 22.- Los arrendatarios pueden ser miembros de otras comunidades, municipios, del Pacífico o extranjeros. También pueden ser arrendatarios empresas locales, regionales, nacionales e internacionales. Las actividades de aprovechamiento de los recursos naturales son objeto de concesiones. Cada categoría de arrendatarios estarán sujetos para el pago del canon, al plan de arbitrio que al efecto se dicte. Arto. 23.- Los concesionarios estarán sujetos a las cláusulas del contrato, que suscriban con el gobierno territorial de Karata. Arto. 24.- Los arrendatarios tienen el deber de pagar su canon de arrendamiento anual o quinquenalmente. Al final del plazo, se prorrogará de conformidad a la voluntad de ambos contratantes. Los arrendatarios no podrán subarrendar su parcela. Cualquier modificación de la propiedad de Karata, debe ser autorizada por el área técnica, cumpliendo con el procedimiento que al efecto se dicte. Arto. 25.- Los arrendatarios tienen el deber de respetar los linderos colindantes y de informar al área técnica, cualquier modificación de sus linderos o afectación, quienes resolverán en un plazo no mayor de 15 días. Arto. 26.- El arrendatario está sujeto a las leyes y reglamentos que el Estado dicte en relación a la urbanización y la organización de un plan maestro de urbanización del municipio. En estos casos, el gobierno territorial intercederá para establecer el equilibrio entre los intereses. Arto. 27.- El arrendatario que incumple con las presentes normas y las disposiciones administrativas que se dicten, están sujetos a las sanciones siguientes: 1. Anulación del contrato de arrendamiento, previo un proceso sumario administrativo de 2-8-2, previa regulación, 2. La intervención y la ocupación de las mejoras, si los arrendatarios son de instituciones o empresas que abandonan sus actividades. 3. La ocupación, por el gobierno territorial de los

                                                            87 Ídem, pp. 79-81.

  

 [79]  

predios abandonados y las mejoras. 4. La subasta de los bienes para el pago del canon, cuando los dueños de los bienes estén presentes”.

Como podemos observar, Karata ha profundizado el arrendamiento como metodología de saneamiento, lo que les ha permitido vivir de forma pacífica, obtener recursos económicos, fortalecer su forma de gobierno y desarrollar a las comunidades implementando proyectos de desarrollo. Según el presidente de Karata, con el dinero de los arrendamientos el territorio apoya la construcción de infraestructura (calles, andenes, etc.) y desarrolla programas de becas para estudiantes de pocos recursos, desde la primaria hasta la universidad, lo que a su vez fortalece al GTI.88 Se considera que esta metodología puede aplicarse en otros territorios, ajustando las normativas según las particularidades de cada uno.

4.9- Convivencia y coexistencia pacífica

“La convivencia, en sentido amplio, es la acción y el resultado de convivir, esto es, la situación en que dos o más personas viven en mutua compañía, compartiendo un mismo espacio y tiempo. En forma esquemática podemos imaginar una línea recta que tuviera en un extremo la idea de convivencia y en el otro la idea de guerra civil como lo más contrario a la convivencia; en la zona intermedia podríamos situar la mera coexistencia. Coexistir solo exige que quienes coexisten se mantengan en la existencia al mismo tiempo, sin importar en qué condiciones, más o menos hostiles, ocurra tal hecho. En cambio, convivir exige la realización práctica de ciertos compromisos en cuanto a respeto mutuo, a cooperación voluntaria y a compartir responsabilidades. Esta distinción también puede aplicarse a las relaciones entre colectivos. Por ejemplo, puede hablarse de la coexistencia, o bien de la convivencia, entre grupos sociales, o entre países… …Una convivencia que merezca ese nombre no puede existir si no se toman en serio, como mínimo, los valores propios de la ética cívica básica: La libertad responsable, la igualdad, la solidaridad, el respeto activo y la actitud de diálogo. Esos valores básicos forman en conjunto una peculiar idea del valor justicia. La justicia social puede entenderse como el valor resultante del compromiso con esos otros valores más básicos, de manera que la sociedad será más o menos justa en la medida en que no descuide ninguno de tales valores sino que los refuerce en la práctica cotidiana…

                                                            88 Comunicación personal con Ronald Wittinngham, presidente del GTI y síndico del territorio.

  

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…En consecuencia, si cada grupo descuida el compromiso interno con los valores que hacen posible el pluralismo, la ética cívica languidece y corre el riesgo de desaparecer, poniendo en grave peligro la propia convivencia en el respeto a las diferencias.”89

Podemos observar que el territorio rama y kriol ha procurado un enfoque conceptual para promover la convivencia pacífica entre grupos o etnias confrontadas. Para determinar las condiciones de los terceros en el territorio, los líderes y autoridades formularon una Guía de Convivencia administrativa que impone una clasificación de terceros más amplia que la ofrecida por la Ley 445. También han definido las diferentes tipologías de terceros que habitan en su territorio, y en base a estas tipologías les ofrecen la oportunidad de permanecer en el territorio y convivir de forma pacífica con las comunidades, siempre que se comprometan a respetar el reglamento interno del territorio y la Guía de Convivencia Pacífica. Los instrumentos para implementar este enfoque conceptual como metodología de saneamiento son el arrendamiento y la adopción de algunos terceros que pasan a formar parte de sus miembros originales. Como no se realizó trabajo de campo en este territorio, no se profundiza sobre este caso y las dificultades o aciertos que este enfoque pudiera tener en la práctica.

Capítulo V: Conclusiones y recomendaciones

5.1- Conclusiones

Reiteramos que esta investigación no tiene intención de formular críticas negativas a ninguna persona o institución, sino empoderar a los miembros de las comunidades indígenas y étnicas con conocimientos que les permitan reivindicar sus derechos colectivos.

Sobre el proceso de demarcación y titulación Es necesario que se materialicen todas y cada una las etapas del proceso de demarcación y titulación en su conjunto. Sobre la definición de saneamiento

                                                            89 López Martínez, Mario (dir.). Enciclopedia de Paz y Conflictos, tomo I, pp. 184-186. Eirene, Instituto de la Paz y los Conflictos. Universidad de Granada. España.

  

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Dado que se carece de una definición de saneamiento, proponemos la siguiente: El saneamiento es la obligación que tiene el Estado y las instituciones competentes de resolver jurídica o administrativamente la situación de terceras personas, naturales o jurídicas, distintas de las comunidades, que aleguen derechos de propiedad y que están asentadas de forma legal o ilegal en un territorio indígena o étnico. Otros elementos: El saneamiento debe realizarse, estén los territorios titulados o no; El saneamiento debe ejecutarse en armonía con la voluntad democrática de las

comunidades; Las comunidades indígenas y étnicas son las únicas competentes para definir

quiénes son indígenas o étnicos y quiénes no, y quiénes tienen qué derechos en un territorio o comunidad específica;

El saneamiento debe realizarse de conformidad con la ley de la materia, y/o con los métodos alternos de resolución de controversias.

Las formas de contrato para la regularización de los terceros deben ser las que las autoridades indígenas y étnicas dispongan, siempre que estos contratos no otorguen derecho de dominio sobre la propiedad comunal.

Sobre la dimensión interna del saneamiento Dada la situación de desorden que padecen las comunidades y territorios indígenas concluimos en la necesidad urgente de que paralelamente al saneamiento externo o de terceros también se realice un saneamiento interno.

Sobre los instrumentos jurídicos y administrativos

Uno de los elementos más transformadores y revolucionarios sobre la propiedad es el reconocimiento tácito que ha hecho el Estado de Nicaragua de que los derechos de propiedad que ostentan las comunidades indígenas sobre su patrimonio es incluso anterior a la colonización española, británica y a la propia existencia de la República de Nicaragua.

Este hecho anula los supuestos derechos adquiridos por las instituciones coloniales, y también implica la nulidad de los derechos que la República adquirió sobre tierras, propiedades y recursos pertenecientes a las comunidades que el Estado recibió en su condición de heredero del botín acumulado por las instituciones coloniales, derechos que fueron supuestamente legitimados por el transcurso del tiempo a través de figuras o instrumentos jurídicos que se crearon con la intención de legitimar este despojo. Este acto jurídico podría ser utilizado por pueblos indígenas de otros países como antecedente jurídico para la reivindicación y reconocimiento de sus derechos. Consideramos insuficiente que la Ley 445 consagre solo tres artículos al tema del saneamiento. El Poder Ejecutivo, o en su lugar la Asamblea Nacional, en sinergia con los gobiernos de las regiones autónomas y de los territorios indígenas y étnicos, deben elaborar y aprobar el reglamento de la Ley 445, a fin de llenar los vacíos en esa ley.

  

 [82]  

Sobre los elementos claves

Para determinar los derechos de los terceros y el valor legal de los documentos jurídicos en que se amparan, hace falta responder las siguientes preguntas:

1) ¿Qué se entiende por tenencia de tierra? 2) ¿Cuáles son las principales formas y tipos de tenencia de tierra en Nicaragua? 3) ¿Cuáles son las características, derechos, obligaciones y límites que la ley

impone al tipo o forma de tenencia de tierra denominado propiedad comunal? 4) ¿Cuáles son los bienes que por disposición jurídica están fuera del comercio

jurídico y mercantil? 5) ¿Qué significado tiene el hecho de que una ley tenga o sea de carácter especial? 6) ¿Cuál es el ordenamiento y jerarquía de las normas y leyes nacionales que los

administradores de justicia tienen que observar para resolver los casos presentados ante su jurisdicción en las Regiones Autónomas?

Tenencia de la tierra son los términos bajo los cuales se posee la tierra, es decir, los derechos y obligaciones del poseedor.

Las principales formas y tipos actuales de tenencia de la tierra son:

a) Propiedad estatal, (pública, tierras nacionales, bienes comunes propiedad municipal y ejidal).

b) Propiedad cooperativa

c) Propiedad asociativa

d) Propiedad privada o particular

e) Propiedad comunal

La forma de tenencia de tierra denominada propiedad comunal, desde 1914 se caracteriza por que no se puede gravar, es inajenable, no puede ser donada, vendida, ni embargadas, y es imprescriptible, por tanto, está fuera del comercio. Los derechos que tienen las comunidades y territorios sobre la propiedad comunal son colectivos, exclusivos y excluyentes, es decir, son solamente para quienes forman parte de las comunidades y territorios indígenas y afrodescendientes, y para nadie más. El hecho de que la propiedad comunal esté fuera del comercio significa que sobre la propiedad comunal:

1) No pueden adquirirse derechos de posesión; 2) No es susceptible de apropiación; 3) No puede ser objeto de contrato; 4) No es susceptible de propiedad privada; 5) No puede ser transferida; 6) No se puede comprar ni vender.

  

 [83]  

El carácter especial de la ley deriva: De la materia especial que regula; Del procedimiento especial que se tiene que seguir para derogarla o reformarla,

que es el mismo que se utiliza para reformar la Constitución Política; Por disposición legal expresa, según el artículo 66 de la Ley 445.

Definir que las leyes regionales son de carácter especial es importante para la materialización del saneamiento, porque las disposiciones de leyes especiales relativas a cosas o negocios particulares, prevalecerán sobre las disposiciones generales y ordinarias de la misma ley cuando entre las unas y las otras hubiere oposición. Las leyes especiales que rigen los derechos de propiedad de los pueblos originarios de la Costa Caribe sobre su tierra comunal, de conformidad al principio de competencia o de distribución de la materia, forman parte de nuestro ordenamiento jerárquico en un escalón superior al resto de leyes ordinarias, en consecuencia, los jueces de las regiones autónomas deben utilizar de preferencia estas leyes de carácter especial. Del hecho de que la propiedad comunal esté fuera del comercio, vinculado con el carácter especial de las leyes y la obligación que tienen los jueces —por el principio de competencia— de aplicar de preferencia las leyes especiales aprobadas para regir las regiones autónomas, deducimos que se ven notoriamente disminuidas las pretensiones de adquirir derechos de propiedad sobre tierras comunales por terceras personas amparadas en documentos e instrumentos jurídicos y administrativos obtenidos a través de leyes ordinarias. Para el saneamiento es importante el análisis del sistema de tenencia de tierra, de la propiedad comunal, de las leyes especiales y de la jerarquización de las normas, porque ayudará a las instituciones incumbentes y a los actores a determinar el valor legal de los instrumentos jurídicos y administrativos en manos de terceros. Sobre el mapa de actores Sobre los actores claves desde la perspectiva de la Ley 445 Se demostró que los actores involucrados en la etapa de saneamiento no solo son tres (las comunidades indígenas y étnicas, la OTR-IP y los terceros), sino que son todas las instituciones que integran Conadeti y la Comisión de Saneamiento, y que estas instituciones cuentan con un régimen legal capaz de legitimar o amparar cualquiera de las actuaciones que realicen para materializar la etapa de saneamiento.

Sobre los derechos de propiedad de los terceros

Determinar los derechos de propiedad de los terceros ubicados en los territorios indígenas y étnicos es tarea muy compleja. Hemos tratado de entender y explicar el alcance de sus derechos y la situación en que se encuentran, en dos de las tres últimas investigaciones que sobre estos temas hemos realizado y aun así observamos ciertos vacíos.

  

 [84]  

Terceros son todas las personas naturales o jurídicas, distintas de las comunidades, que aleguen derechos de propiedad dentro de una tierra comunal o un territorio indígena.

La autoridad máxima que determina la condición de tercero son las asambleas comunales o territoriales de las comunidades y territorios indígenas y étnicos, respectivamente. Los criterios que toman en cuenta para calificar la condición de persona distinta de los miembros de las comunidades son:

La sangre, la lengua o idioma, el lugar de nacimiento, el conocimiento y práctica de los usos y costumbres tradicionales que caracterizan su cultura, los años de vivir en la comunidad o territorio, si está casado con un miembro original de la etnia, y el tipo de actividad económica que desarrolla sobre la tierra.

La Ley 445, en los artículos del 35 al 38, desglosa así la tipología de terceros:

El artículo 35 otorga prioridad a los derechos de dominio, propiedad y ocupación de las comunidades indígenas y étnicas, por encima de supuestos derechos de propiedad y ocupación adquiridos a través de títulos obtenidos por terceros, y anula supuestos derechos de propiedad y posesión adquiridos por terceros a través de estos títulos, en el caso de que los beneficiarios de esos derechos no los hayan ejercido antes del año1987.

El artículo 36 delimita y describe el único tipo de tercero al que la Ley le reconoce derechos de posesión, que son los que ostentan títulos de reforma agraria y que a la vez ocuparon y poseyeron las propiedades antes de 1987.

Este artículo no otorga ningún derecho de dominio al tercero beneficiado. El dominio de la propiedad comunal siempre está bajo la autoridad de los miembros que integran la comunidad o el territorio indígena; los derechos que reconoce son derechos de posesión.

Este artículo restringe el derecho de posesión al tercero que ostenta título agrario librado sobre tierras comunales, porque le prohíbe vender la propiedad a persona distinta de la comunidad indígena o étnica en donde la propiedad está ubicada, y establece que sólo puede vender las mejoras a la comunidad en donde esté ubicado el bien inmueble, lo que permite a la comunidad afectada recuperar su patrimonio y mantener la integridad de la propiedad comunal.

La Ley 445 no establece cuáles son los derechos de los herederos de este tipo de terceros, pero la Ley número 278, Ley de la Propiedad Reformada Urbana y Agraria, que es la ley de la materia, en el artículo 103 estipula que las personas naturales o jurídicas que obtuvieron títulos de reforma agraria en terrenos de las comunidades indígenas deberán pagar un canon de arriendo a dicha comunidad. La obligación de pagar un canon de arriendo a la comunidad califica a este tipo de tercero como un simple arrendatario, y obliga a todos los terceros beneficiados por títulos de reforma agraria a realizar este pago indistintamente de la tipología a la que el tercero pertenezca.

La ventaja que tiene este tipo de tercero sobre las otras tipologías contenidas en la Ley 445 es que la realización de este contrato de arriendo no depende de la voluntad de las autoridades indígenas y étnicas, sino de la ley, que impone a las autoridades comunales la obligación de establecer contratos de arriendo con los terceros que gozan de esta condición y que quieran permanecer en el territorio.

Concluimos que los derechos de los herederos de este tipo de tercero dependerán de las cláusulas contractuales y de los derechos y obligaciones estipuladas en los contratos de arriendo.

  

 [85]  

El artículo 37 impone que el tercero que ha recibido título agrario con algún vicio de forma o de fondo, será indemnizado para que devuelva las tierras afectadas.

Este artículo es poco claro, pues no especifica cuáles son los “vicios de forma y fondo”, ni tampoco quién los comete, si la institución que otorga los títulos, o los beneficiarios que los reciben. Tampoco específica a qué tipo de títulos se refiere, aunque deducimos que son títulos de reforma agraria. Con este artículo, el legislador trata de proteger al tercero adquirente de buena fe.

La indemnización ofrecida por el Estado es legítima, porque fue el Estado quien ocasionó los daños y perjuicios a las comunidades y a los terceros. A las comunidades, por despojarlas de sus tierras sin ningún resarcimiento económico; y a los terceros, por el perjuicio de tener que devolver la propiedad a los verdaderos dueños.

Uno de los vacíos que padece este artículo es que no impone al Estado la obligación de indemnizar a los territorios y comunidades indígenas y étnicas, en los casos en que resulte imposible devolver la propiedad comunal (caso Tasba Pri).

Este vacío queda colmado por el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), en su artículo 16 inciso 4, y la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, articulo 8 punto 2 inciso b, y articulo 10, que imponen a los Estados la obligación de indemnizar a los pueblos originarios afectados por sus políticas a los que no se les pudo devolver su propiedad.

El artículo 38 impone que los terceros sin título alguno deberán abandonar las tierras indígenas sin indemnización; pero abre la posibilidad de que los terceros que no poseen títulos puedan permanecer en el inmueble, siempre que gocen del consentimiento de las comunidades y que paguen un canon de arriendo a la comunidad que los acoge.

El artículo 71 establece que a partir de la entrada en vigencia de la Ley 445 se suspende la emisión de títulos supletorios y de reforma agraria sobre tierras reclamadas por las comunidades, a fin de evitar la doble titulación, el traslape de derechos entre los terceros y las comunidades étnicas, y superposiciones de funciones y competencias entre las instituciones incumbentes.

Este artículo suscita preguntas: ¿qué pasa con los títulos y derechos supuestamente adquiridos por terceros después del año de 1987, cuando fue aprobada la Ley 28, y antes del 2003, cuando entró en vigencia la Ley 445?

Como hemos visto, desde 1914 la legislación nacional afirma que la propiedad comunal está fuera del comercio, no se puede gravar, es inajenable, no puede ser donada ni vendida, los derechos comunitarios son imprescriptibles y están contenidos en leyes especiales, por encima de las leyes ordinarias. En consecuencia, los terceros que no estén protegidos por títulos de reforma agraria, y los que estén protegidos pero no hayan ocupado las propiedades antes de 1987, no tienen ningún derecho sobre la propiedad comunal, por tanto, todos los demás instrumentos que supuestamente amparan derechos de terceros no tienen ningún valor legal y pueden ser anulados y cancelada su inscripción en el registro público.

Sobre los actores claves desde la perspectiva del Manual de Saneamiento

El proyecto de Manual de Saneamiento no incluye a los terceros como actores claves vinculados a la etapa de saneamiento, excepto como sujetos a ser saneados. Divide a los actores claves en dos grupos:

  

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Actores directos:

1) Comunidades indígenas y étnicas 2) Conadeti 3) Intendencia de la Propiedad 4) Procuraduría General de la república 5) Ministerio Agropecuario y Forestal

Actores invitados permanentes: Corte Suprema de Justicia Policía Nacional Ejército de Nicaragua

La participación de las instituciones competentes es fundamental, porque garantizaría la veracidad, legalidad y fortaleza jurídica y administrativa de todos los actos que se realizan en pro del saneamiento. Además, toda la información recogida y sistematizada a través de las instituciones del Estado tendría carácter de información oficial que podría utilizarse no solo para clasificar a los terceros y sus títulos, sino también como prueba documental para interponer en los juicios contra las personas que han cometido delito.

Dificultades de las instituciones del Estado:

1) Desconocimiento y marginación del cuerpo jurídico y administrativo especial creado para regir las regiones autónomas, por parte de todos los actores involucrados.

2) Falta de interés de algunas instituciones y funcionarios públicos que tendrían que integrar las comisiones de trabajo y entrar en los territorios a recoger y sistematizar la información requerida.

3) Falta de recursos económicos y logísticos para dotar de materiales a los funcionarios y líderes que tendrían que participar. Faltan en el terreno oficinas y medios de transporte. El personal concentra demasiadas funciones y hay poco personal calificado.

4) Dificultad para trabajar en equipo y hacer sinergia institucional. Las instituciones y sus funcionarios no comprenden que las funciones de todas las instituciones están íntimamente vinculadas, en consecuencia, no se ha logrado integrar las comisiones de trabajo y entrar en los territorios para realizar la encuesta de los terceros.90

5) La ausencia de una visión de conjunto de la problemática del saneamiento genera prejuicios e interpretaciones parciales que obstaculizan el proceso.

6) Los terceros se niegan a dar la información que se les pide en las encuestas socioeconómicas.

7) La recolección inadecuada de la información, la ausencia de archivos seguros y ordenados y la falta de custodia de la información archivada.

                                                            90 Véase Bonilla 2012.

  

 [87]  

8) La falta de consenso para aprobar el proyecto de manual de saneamiento.

Sobre actores claves sin competencia legal o administrativa

Muchos de estos actores, en coordinación con instituciones del Estado y los GTI, han sido claves para la reivindicación y restitución de los derechos colectivos de las comunidades y territorios.

Sobre los enfoques conceptuales y metodológicos del saneamiento Los enfoques conceptuales y metodológicos estudiados son:

1) Indemnización 2) Desalojo 3) Reubicación 4) Negociación 5) Judicialización 6) Mediación 7) Arrendamiento 8) Convivencia y coexistencia pacífica

Sobre la indemnización Líderes y autoridades coinciden en señalar que esta metodología no tuvo mucho éxito y que no se debe volver a aplicar, dado que solo ha servido para fortalecer económicamente a los terceros, quienes pasado un tiempo volvieron a ocupar extensiones aún mayores. El costo económico de esta metodología podría ser un obstáculo para el saneamiento. Puesto que las instituciones del Estado que llevan registro de las personas beneficiadas con títulos de reforma agraria son la Intendencia de la Propiedad y la Procuraduría General de la República, estas instituciones están calificadas para conocer el número de terceros beneficiados con títulos de reforma agraria que pudieran presentar vicios de forma y fondo. Sistematizar esta información permitiría hacer una proyección del costo que le implicaría al Estado pagar estas indemnizaciones. Sobre los desalojos Este procedimiento goza de amplia aceptación por parte de muchos actores, porque disuade de invadir tierras indígenas y áreas protegidas. Sobre la reubicación Se practican dos modalidades de reubicación. La expulsión de los terceros y su posterior reubicación en otras zonas no indígenas y fuera de las áreas protegidas; y la reubicación en otras zonas, dentro del mismo territorio. Factores a tomar en cuenta para impulsar reubicaciones:

  

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Primer factor: Tipología informal de terceros según las comunidades indígenas y afrodescendientes en base a información levantada sobre el terreno:

a) Mestizos costeños b) Viejos vivientes c) Terceros compradores de buena fe y mala fe d) Nuevos vivientes e) Colonos invasores f) Traficantes de tierras indígenas

Segundo factor: Zonificación interna de los territorios según planes de manejo de áreas protegidas y ordenamiento interno de las comunidades: Zona agrícola; Zonas de recolección y cacería; Zona de conservación, donde está prohibida cualquier intervención, sea artesanal

o industrial; Zona de ecoturismo; Zonas históricas; Zona de güirisería o de explotación mineral [generalmente de oro]; Zona frecuente, que son lugares en donde la gente puede entrar y salir; Zona infrecuente, que es donde no puede entrar nadie; Zonas sagradas, cementerios y otros; Zonas de recarga hídrica; Zona de aprovechamiento comunal y forestal.

Tercer factor: Tamaño de las parcelas en posesión de terceros. El tamaño de algunas fincas o parcelas en manos de terceros obliga a las autoridades indígenas a promover reubicaciones, limitando la dimensión de las posesiones en manos de terceros. Las comunidades tienen el derecho de calificar y clasificar a los terceros, revisar los lugares que ocupan y examinar las dimensiones de las fincas y parcelas. Según los resultados que arrojen estos análisis, podrán impulsar reubicaciones y disminuir la dimensión de las tierras que los terceros han ocupado ilegalmente. Este proceso tiene un carácter social que permitiría a los terceros vivir de su trabajo afectando mínimamente los derechos de propiedad de las comunidades, todo en armonía con la ley y con el ordenamiento territorial interno de los territorios. Sobre la negociación: La negociación puede ser eficaz como metodología de saneamiento, dependiendo de la beligerancia de las autoridades indígenas y étnicas, del número de indígenas y étnicos que integran los territorios, del número de los terceros y de los siguientes factores:

  

 [89]  

Una explicación oportuna y adecuada de los derechos, deberes y obligaciones que la Ley 445 impone a los terceros en tierras indígenas.

El apoyo institucional para apoyar a las autoridades indígenas y étnicas. La coordinación entre las instituciones y entre ellas y los territorios. La claridad en cuanto a la tipología de terceros asentados en los territorios.

Sobre la judicialización: La judicialización se utiliza como metodología de presión para obligar a los terceros a negociar con las autoridades indígenas. La aplicación de esta metodología depende de la voluntad y beligerancia de los indígenas dueños de la propiedad comunal; también se requiere voluntad política de las instituciones para actuar en coordinación a fin de no entorpecer los procesos o enviar mensajes contradictorios a los procesados. Sobre la mediación: Las mesas de diálogo y las capacitaciones sobre métodos de mediación y negociación, si bien no resuelven de inmediato los conflictos, permiten que las partes se acerquen y se sensibilicen sobre la necesidad de profundizar las conversaciones. Este puede ser un paso previo a la encuesta sobre los terceros, para mitigar el conflicto entre las etnias. La descoordinación y falta de compromiso y de consenso de algunas instituciones han entorpecido la aplicación de esta metodología. Sobre el arrendamiento El territorio de Karata ha desarrollado la metodología del arrendamiento como instrumento jurídico de saneamiento. Esta metodología les ha permitido vivir de forma pacífica, obtener recursos económicos y desarrollar a sus comunidades. Esta metodología puede aplicarse en otros territorios, ajustando las normativas según las particularidades de cada caso. De hecho es el instrumento previsto en el régimen jurídico para regularizar la presencia de los terceros ubicados dentro de los territorios indígenas y afrodescendientes. Sobre la convivencia y coexistencia pacífica El territorio étnico rama y kriol ha implementado la metodología de convivencia; no obstante, puesto que no se realizó trabajo de campo y no pudimos entrevistar a ninguna de sus autoridades, no es posible exponer las dificultades o aciertos que esta metodología pudiera tener. Conclusiones finales sobre los enfoques conceptuales y metodologías Las metodologías analizadas son legítimas y factibles como instrumentos de saneamiento, siempre que se respeten las reglas y planes de contingencia.

  

 [90]  

Es necesario que las metodologías de saneamiento se apliquen de manera combinada, respetando las particularidades de cada territorio y conforme a las tipologías del tercero que correspondan. Lo más deseable, más barato y menos conflictivo sería que de forma voluntaria y pacífica todas las partes se pusieran de acuerdo sobre los derechos; de no ser así, el Estado tiene la obligación de defender los derechos de propiedad de las comunidades.

El compromiso, la comprensión, la coordinación interinstitucional, y el consenso son fundamentales para una eficiente aplicación de las metodologías.

Para que los poderes del Estado cumplan sus responsabilidades, las instituciones y sus funcionarios tendrían que trabajar de forma armoniosa y coordinada. Si algún eslabón de la cadena institucional falla, todo el proceso de saneamiento resulta afectado.

5.2- Recomendaciones Al Estado de Nicaragua en su conjunto Materializar todas y cada una de las etapas del proceso de demarcación y titulación en su conjunto. Priorizar la quinta y última etapa del proceso de demarcación y titulación, que es el saneamiento.

Evitar políticas públicas tales como reformas agrarias y contra-reformas, que legitiman la apropiación ilegal de la propiedad comunal como si se tratara de tierras estatales.

Acuñar una definición de saneamiento que refleje la realidad del conflicto. Capacitar a todos los actores con competencia que se vinculan con las comunidades y territorios indígenas y étnicos, para que conozcan, respeten y apliquen el amparo legal especial que el Estado ha aprobado e incorporado en el sistema jurídico nacional. No llevar a las comunidades de los terceros ubicadas en territorios indígenas y étnicos proyectos de desarrollo que fortalezcan la permanencia ilegal de los terceros en tanto no se haya resuelto la etapa de saneamiento. Ejecutar urgentemente las encuestas jurídicas y socioeconómicas a los terceros, con el acompañamiento del Estado a través de sus instituciones competentes. Las metodologías de saneamiento deben estar en armonía con las realidades de cada territorio, sobre todo, en armonía con la voluntad colectiva y democrática de los pueblos originarios. Para aplicar la indemnización como metodología de saneamiento, el Estado debe apegarse a la Ley 445, y hacer una exhaustiva clasificación de los terceros.

  

 [91]  

En los casos en que el Estado no pueda devolver a las comunidades las propiedades que cedió a favor de terceros, indemnizar a las comunidades y territorios afectados (caso Tasba Pri).

En caso de aplicar desalojos de terceros ubicados en áreas protegidas, hacerlos mediante una verdadera coordinación interinstitucional y amparados en planes operativos de contingencia que permitan el traslado de los desalojados a sus lugares de origen y que incluyan contar con bancos de tierra del Estado, previamente identificados, para beneficiar a precaristas que no hayan estado involucrados en actividades ilegales y delictivas.

Para que la negociación sea eficaz como metodología de saneamiento recomendamos: Explicar de manera oportuna y adecuada los derechos, deberes y obligaciones

que la Ley 445 impone a los terceros en tierras indígenas. Apoyo institucional a los funcionarios indígenas. Coordinación de las instituciones entre ellas mismas, y entre ellas y los

territorios. Recomendamos asimismo apoyar la gestión de los gobiernos territoriales indígenas mediante fondos financieros que permitan mecanismos estables de autogestión financiera en los territorios. Propiciar un diálogo interinstitucional sobre el saneamiento a fin de definir y concertar acciones entre los actores en pro de soluciones propositivas y reales. A las instituciones con competencias en el proceso de saneamiento Capacitarse en el tema de la tenencia de tierra que rige en Nicaragua. Este conocimiento les permitirá realizar correctamente análisis, calificación y clasificación de los títulos, de los terceros y de los derechos que estos puedan tener sobre la propiedad comunal. Para colmar el vacío en la Ley 445, aprobar el reglamento correspondiente y materializar el saneamiento, amparándose en sus propias leyes orgánicas y reglamentos internos. Coordinarse y reunirse para establecer, según sus propias leyes orgánicas y reglamentos internos, cuál es el ámbito de sus competencias, qué capacidades reales tienen en el terreno para materializar sus funciones, qué obstáculos enfrentan y como podrían superarlos. Este intercambio fortalecería a las instituciones y capacitaría a los funcionarios para cumplir debidamente sus funciones.

Analizar y tomar en cuenta las zonificaciones contenidas en los planes de manejo que los territorios han hecho en coordinación con Marena, donde se identifica qué actividades se permiten o no en los territorios. Estas zonificaciones servirían como insumos para decidir eventuales reubicaciones.

Priorizar el análisis de los casos de terceros que poseen fincas que miden entre 500 y 10,000 manzanas, para determinar cómo fue que se posesionaron de áreas tan grandes, y para tomar las medidas correctivas que los casos ameriten.

  

 [92]  

Una vez que los territorios actualicen las encuestas jurídicas y socioeconómicas de los terceros, es recomendable tomar acciones inmediatas, para evitar la desactualización de las encuestas y el desgaste económico y humano que sufren los territorios cada vez que se ven en la obligación de volver a actualizarlas.

A la Comisión de Saneamiento La plataforma jurídica y administrativa en que se debe amparar la calificación de los títulos y clasificación de los terceros en tierras comunales debe ser la Ley 445, capítulo “De los terceros en tierras comunales”, y los instrumentos administrativos y operativos elaborados por las instituciones con competencia, en consenso con las comunidades y territorios, como es el caso del Manual de Saneamiento.

Los funcionarios tendrían que trabajar de manera armónica y coordinada, entendiendo la coordinación como la sinergia interinstitucional que debe existir entre todas las instituciones del Estado. Esto implica:

Evaluar las capacidades reales de los actores en el terreno para cumplir las funciones asignadas en los instrumentos jurídicos y administrativos.

Capacitar al personal institucional involucrado, para que cuente con los conocimientos técnicos específicos de los procedimientos del saneamiento.

Que los funcionarios públicos, junto a las autoridades indígenas y étnicas, realicen reuniones con los terceros para explicarles la situación legal en que se encuentran y exhortarlos a que den su apoyo y entreguen la información y documentos que se les requieran para regularizar su situación.

A las comisiones encargadas de las encuestas jurídicas y socioeconómicas a los terceros, que cuiden la información recolectada, sistematizándola, ordenándola y archivándola en lugares seguros, y que nombren custodios que garanticen la seguridad de lo archivado.

Aprobar un instrumento operativo que aglutine a todos los actores involucrados y armonice sus funciones en pro del saneamiento.

Para clasificar los documentos jurídicos y administrativos con que se amparan los terceros, la Comisión de Saneamiento tendría que tomar en cuenta la jerarquía normativa que rige en Nicaragua.

Cuando la Comisión de Saneamiento se disponga a calificar los títulos y a clasificar a los terceros, tendría que tomar en cuenta las limitaciones a la propiedad comunal impuestas por las leyes. Al Poder Legislativo Identificar y unificar en el ordenamiento jurídico nacional los instrumentos jurídicos especiales que tengan que ver con los derechos y obligaciones de las comunidades, territorios y pueblos indígenas.

  

 [93]  

Al Poder Ejecutivo El Poder Ejecutivo, o en su lugar la Asamblea Nacional, en coordinación con los Consejos de las Regiones Autónomas y los gobiernos de los territorios indígenas y étnicos, elaborar y aprobar el reglamento de la Ley 445, a fin de llenar los vacíos identificados en dicha ley.

Destinar los recursos económicos y logísticos necesarios para que los funcionarios públicos y las comunidades puedan impulsar el saneamiento.

Al Poder Judicial Recomendamos a los administradores de justicia y aplicadores de la ley que, conforme a los principios de jerarquía y de competencia, apliquen de preferencia el cuerpo jurídico especial creado para las regiones autónomas. Asimismo, los exhortamos a que dejen de observar normas ordinarias que afectan los derechos de los pueblos indígenas. Recomendamos al Poder Judicial que a través de la oficina de Control de Notarios y del Consejo Nacional de Administración de Carrera Judicial de la CSJ, ejerza un mayor control sobre jueces, registradores y notarios públicos, sancionando a los involucrados en documentos jurídicos administrativos y escrituras públicas ilegales libradas a favor de terceros sobre propiedades comunales. Recomendamos que se capacite a los jueces de la Costa Caribe para que resuelvan los casos de saneamiento de conformidad con las leyes especiales y las características de la propiedad comunal. A la Comisión Nacional de Demarcación y Titulación (Conadeti) Consensuar y aprobar el proyecto de Manual de Saneamiento para que pueda utilizarse como plataforma legal para el saneamiento. Incluir en el proyecto de Manual de Saneamiento el procedimiento más expedito y de mayor fuerza legal para cancelar la inscripción de los títulos ilegalmente inscritos. A la Intendencia de la Propiedad y a la Procuraduría General de la República La Intendencia de la Propiedad tendría que buscar los medios para tener infraestructura, oficinas y personal en los territorios y municipios donde se llevará a cabo el saneamiento, para que las personas que lo necesiten —sean colonos, terceros o indígenas— tengan acceso a esta institución. Además, la IP de Managua tendría que compartir con las delegaciones la información que tiene, a fin de que los análisis correspondientes se hagan con celeridad. La Procuraduría General de la República tendría que garantizar la presencia de más procuradores ambientales en los municipios de las áreas protegidas, tierras estatales y tierras indígenas, a fin de custodiar con eficiencia el patrimonio del Estado y el cumplimiento de la ley, así como para denunciar de manera eficaz y expedita a quienes

  

 [94]  

violenten el dominio del Estado, las normas ambientales y los derechos de las comunidades indígenas y étnicas. Al Ministerio Agropecuario y Forestal Impulsar proyectos de desarrollo socioeconómico en las comunidades ya tituladas y las que se encuentran en proceso de titulación. Evitar el fortalecimiento de asentamientos de colonos en propiedades indígenas que no tengan su situación regularizada. A los GTI y a las comunidades indígenas y afrodescendientes Los territorios, además de realizar un saneamiento de los terceros, deberían realizar un saneamiento interno mediante un registro administrativo interno que permita caracterizar la situación de las personas y los bienes que tienen asignados a su nombre en condición de usufructo vitalicio, como es el caso de los hijos e hijas de los territorios miembros de las comunidades.

El saneamiento interno, al igual que el externo, debe hacerse con el acompañamiento y apoyo del Estado y las instituciones competentes, facilitando capacitaciones a autoridades y líderes indígenas y étnicos para administrar eficientemente los territorios.

Desarrollar estatutos internos, con capítulos orientados a estipular los derechos y obligaciones de los hijos e hijas legítimos de las comunidades, así como los derechos y obligaciones de los terceros. Recomendamos a los territorios que analicen los estatutos, el sistema administrativo y el registro interno que ha desarrollado el territorio mískitu de Karata, para adaptar en sus propios territorios y comunidades lo que pueda serles de utilidad.

Creemos que esta dimensión interna del saneamiento tiene que realizarse con el acompañamiento y apoyo del Estado y las instituciones competentes, como son Ineter, los Registros Públicos, Catastros de la Propiedad y Marena, dando capacitación a autoridades, líderes y técnicos indígenas y étnicos para el uso de GPS y teodolitos, a fin de definir ubicación, linderos y dimensiones de los lotes y parcelas en un territorio indígena o una comunidad.

Los registradores públicos de las regiones autónomas podrían fortalecer a estas autoridades capacitándolas en el manejo de archivos, documentación, libros de registro y en la elaboración de los documentos administrativos que los síndicos deberían entregar a los miembros de las comunidades beneficiadas para legitimar el uso, usufructo o habitación de sus lotes.

Los líderes y autoridades indígenas y étnicas deberían otorgar contratos de uso y usufructo vitalicio a las cabezas de familia, identificando las parcelas asignadas para que estas escrituras sirvan como amparo legal y prueba de que el titular de la escritura ostenta y goza de derechos sobre determinada propiedad.

  

 [95]  

Recomendamos fortalecer la autoridad administrativa denominada síndico, dotándola con libros de registro y capacitación técnica para sus funciones y competencias.

Recomendamos a las comunidades, que en los casos en que no puedan pagar las mejoras a los terceros que decidan venderlas y marcharse de los territorios o comunidades, autoricen la compra-venta de mejoras entre terceros, con la condición de que el nuevo comprador de mejoras suscriba un contrato de arrendamiento con la comunidad de destino.

Recomendamos a los territorios formalicen y definan todas las tipologías informales utilizadas para calificar a los terceros, mediante asambleas comunales y territoriales.

Recomendamos a los territorios consensuen y definan la dimensión mínima y máxima de lotes de interés social que puede un tercero tener en arrendamiento.

Recomendamos a los GTI que denuncien por las vías penales y civiles a los terceros comerciantes ilegales de tierra que a través de la compra-ventas de propiedades comunales cometen delito de estelionato y daño a la propiedad comunal. Recomendamos a los territorios y las comunidades sancionen a los miembros de sus colectivos que de manera ilegal comercian con la propiedad comunal como si fuera su propiedad privada. Se recomienda a los GTI materializar planes de uso y manejo de la tierra comunal y sus recursos naturales y zonificar los territorios, es decir, definir qué se puede o no hacer en cada área caracterizada. Recomendaciones a los terceros Recomendamos a los terceros respetar las zonificaciones internas establecidas en los planes de manejo, informarse sobre la situación legal en que se encuentran, y abstenerse de ocupar los territorios, de dañar la propiedad comunal, los recursos naturales y a los miembros de las comunidades. Recomendamos a terceros afectados por la compra-venta ilegal de tierras que denuncien y acusen por el delito de estelionato ante los juzgados competentes a todos los líderes o miembros de las comunidades indígenas que con engaño y ánimo de lucro han vendido como propia una tierra comunal. Exhortamos a personas que han sido estafadas por terceros con la compra-venta ilegal de tierra a que acusen, denuncien o demanden a los terceros que les han vendido bienes ajenos como si fueran propios. Invitamos a los terceros a que se acerquen a las instituciones y a los líderes indígenas con competencia para propiciar procesos de diálogo y entendimiento, a fin de iniciar los trámites de regularización administrativa o legal de las tierras que ocupan en los territorios indígenas, y asimismo, a entregar la información que se les pide en las encuestas.

  

 [96]  

Recomendaciones a las organizaciones de cooperación internacional Apoyar el proceso de saneamiento a través del fortalecimiento institucional, técnico y financiero de los actores y las instancias involucradas. Las organismos de cooperación internacional que intervienen en los territorios indígenas deberían destinar una partida de su presupuesto al desarrollo y fortalecimiento de las capacidades técnicas y de ejecución de los GTI. A los medios de comunicación Realizar enfoques noticiosos más serios y responsables, evitando producir noticias que agudicen el conflicto entre las etnias y que impiden la actuación de las instituciones competentes orientadas a garantizar la conservación de los recursos y la paz social.

6 Fuentes

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Ley 445, Ley de Régimen de Propiedad Comunal de los Pueblos Indígenas y Comunidades Étnicas de las Regiones Autónomas de la Costa Atlántica de Nicaragua y de los Ríos Bocay, Coco, Indio y Maíz. Diciembre, 2002.

Ley 559, Ley Especial de Delitos contra el Medio Ambiente y los Recursos Naturales, 26 octubre, 2005.

Ley 40, Ley de Municipios.

Ley 278, Ley de la Propiedad Reformada Urbana y Agraria.

Ley 59, Ley de División Política Administrativa.

Ley 509, Ley General de Catastro Nacional, 11 noviembre 2004.

  

 [98]  

Ley 411, Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, 24 diciembre 2001.

Ley 641, Código Penal de la República de Nicaragua.

Ley 346, Ley Orgánica del Ministerio Público

Ley del Notariado de 1906

Documentos internacionales:

Convenio 169, de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), sobre Pueblos Indígenas y Tribales.

Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas.

Decretos:

Decreto Legislativo del 03 de junio de 1914

Decreto legislativo del 28 de febrero de 1895

Decreto Legislativo del 5 de octubre de 1903

Decreto Legislativo del 27 de abril de 1905

Decreto Ejecutivo del 21 de agosto de 1905

Decreto Legislativo del 3 de junio de 1914

Decreto Ejecutivo 8, del 26 de enero de 1918

Decreto Legislativo 61, del 4 de marzo de 1919

Decreto Legislativo del 24 de mayo de 1934

Decreto 3584, Reglamento de la Ley 28, Estatuto de Autonomía de las Regiones de la Costa Atlántica.

Decreto 62-2005, Reglamento de la Ley General de Catastro Nacional

Decreto Ejecutivo 71-2000, De creación de la Comisión interinstitucional para la conservación, protección y vigilancia de las Reservas de Biósfera de Bosawás y del Sureste de Nicaragua. Publicado el 24/08/2000.

Decreto 14-99, Reglamento de Áreas protegidas de Nicaragua.

Decreto de Reglamento a la Ley de Municipios.

Decreto 455, Plan de Arbitrios Municipal.

Decreto 3584, Reglamento de la Ley 28, Estatuto de Autonomía de las Regiones de la Costa Atlántica de Nicaragua.

Decreto 14-99, Reglamento de Áreas Protegidas.

Decreto 113-2000, Reforma al Reglamento de Áreas Protegidas de Nicaragua.

Acuerdo Ejecutivo del 24 de enero de 1933

Resolución Ministerial 11-2003, del Plan de Manejo de la Reserva de Biósfera Bosawás.

  

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Personas entrevistadas:

1) Armando Edwin Judith, presidente del GTI Mayangna Sauni Arungka, Matumbak.

2) Marcos Hoppington, representante de la etnia mískitu ante la Conadeti, miembro directivo en la Comisión Nacional.

3) Rodolfo Smith Barrantes, asesor nacional de la cooperación técnica alemana del programa Masrenase-GIZ.

4) Rufino Lucas Wilfred, miembro del comité ejecutivo nacional de la Conadeti. 5) Carlos Alemán, presidente de la Junta Directiva del Consejo Regional y

presidente de la Conadeti. 6) Evelyn Taylor, coordinadora del Gobierno de la Región Autónoma del Atlántico

Norte y secretaria de la Conadeti. 7) Calixto Osorio, síndico territorial de Wangki Twi Tasba Raya. 8) Marcelino Salomón Bergara, juez suplente de Awastingni. 9) Nelson Ortiz, fundador del GTI Amasau. 10) Marcial Salomón Sebastián, miembro del Consejo de Ancianos y fundador

territorial de Amasau. 11) Yoran López Castillo, vice síndico comunal de Amasau. 12) Armando Salomón Sebastián, anciano de la comunidad Amasau. 13) Miriam Bruck Pedro, líder de Awastingni. 14) Nora Blanco Castellón, concejal regional RAAN 15) Simón McDavis Pablo, presidente del GTI de Twi Wauhpasa. 16) Constantino Rommel, presidente del territorio Wangki Twi Tasba Raya. 17) Jadder Mendoza, coordinador y gerente del Programa Gobernanza y Territorios

Indígenas, Massagni. 18) Noé Coleman Dacio, diputado nacional mayangna. 19) Hans Krauter, coordinador de componente de ordenamiento territorial del

programa Masrenace-GIZ. 20) Marja Vandeurse, técnica de la cooperación alemana. 21) Marlon Paniagua Pineda, teniente coronel, jefe del Batallón Ecológico 22) Blanca Molina, abogada indigenista. 23) Donald Galeano Ríos, arquitecto, asesor en planificación urbana, territorial y en

sistemas de información geográfica. 24) David Rodríguez Gaitán, registrador de la propiedad inmueble y mercantil de

Bilwi, Puerto Cabezas. 25) David Kaimowitz, economista, director de Recursos Naturales y Desarrollo

Sostenible, Fundación Ford. 26) Matilde Mordt, Grupo de Ambiente y Energía, Dirección de Políticas de Desarrollo,

Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo. 27) Johann Miguel Bonilla Pantoja, licenciado en Derecho por la Universidad

Centroamericana, especialidad en Derecho de Propiedad Intelectual por la Universidad Central de Nicaragua.

  

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28) Francisco Muñoz Muñoz, catedrático del Departamento de Historia de la Universidad de Granada, España.

29) Pedro San Ginés Aguilar, profesor titular de sinología; Universidad de Granada, España.

7. Glosario

Nota: La mayor parte de las definiciones proceden de: Manuel Ossorio: Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales. Editorial Heliasta. Buenos Aires, s.f.

Bínubo: (Del lat. bínubo), adjetivo y nombre: Casado por segunda vez.

Usufructo: Derecho real de usar y gozar de una cosa cuya propiedad pertenece a otro, con tal que no se altere su sustancia. El usufructo se llama perfecto cuando recae sobre cosas que el usufructuario puede gozar sin cambiar la sustancia de ellas, aun cuando puedan deteriorarse por el tiempo o por el uso que se haga. Y es imperfecto o cuasi usufructo cuando recae sobre cosas que serían inútiles al usufructuario si no las consumiese, o cambiase su sustancia, como los granos y el dinero.

El usufructo puede ser convencional, testamentario, legal y prescriptivo. El legal es el establecido por la ley en los bienes de los hijos menores a favor de sus padres, así como también en los bienes sujetos a reserva por el cónyuge bínubo. No habiéndose fijado tiempo a la duración del usufructo, se entiende que es por la vida del usufructuario.

Áreas protegidas: Según la Ley 217, son “Las que tienen por objeto la conservación, el manejo racional y la restauración de la flora, fauna silvestre y otras formas de vida, así como la biodiversidad y la biósfera”. Igualmente se incluyen en esta categoría aquellos espacios del territorio nacional en los que se pretende restaurar y conservar fenómenos geomorfológicos, sitios de importancia histórica, arqueológica, cultural, escénica o recreativa.

Comunidad étnica: Según la Ley 445, es el conjunto de familias de ascendencia amerindia o africana que comparten una misma conciencia étnica fácilmente identificable por su cultura, valores y tradiciones de convivencia armónica con la naturaleza, vinculado a sus raíces culturales y formas de tenencia y uso comunal de la tierra.

Dominio: Es el poder que uno tiene de usar y disponer libremente de lo suyo; o el derecho real en virtud del cual una cosa se encuentra sometida a la voluntad y a la acción de una persona.

Enajenación: Acción y efecto de enajenar, de pasar o trasmitir a otro el dominio de una cosa o algún derecho sobre ella. El hecho de la enajenación puede tener origen voluntario o legal.

Propiedad: Es el derecho de gozar y disponer de una cosa sin más obligaciones que las establecidas por la ley, y que toda persona es libre de disponer de sus propiedades sin restricción alguna, por venta, donación, testamento o cualquier otro título legal.

  

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Propiedad comunal: Es la propiedad colectiva humana que mantiene una continuidad histórica con las sociedades anteriores a la Colonia, cuyas condiciones sociales, culturales y económicas las distinguen de otros sectores de la sociedad nacional, y que están regidas total o parcialmente por sus propias costumbres y tradiciones.

Terceros: Personas naturales o jurídicas, distintas de las comunidades, que aleguen derechos de propiedad dentro de una tierra comunal o un territorio indígena. (Artículo 3 de la Ley 445).

Inenajenabilidad: Sinónimo de inalienabilidad. Inalienabilidad: Cualidad de lo que por naturaleza o por ley no cabe enajenar ni transferir a otro. Bien inalienable: Es el bien que no se puede enajenar. Tal prohibición puede ser absoluta, como cuando está expresamente dispuesta por la ley, o relativa, como cuando necesita una autorización previa para su enajenación. Inembargabilidad: Cualidad de lo que no se puede embargar. Bien inembargable: Tiene ese carácter el bien que no puede ser embargado; como el bien de familia, los sueldos y jornales hasta cierto límite, los útiles de trabajo, algunos enseres domésticos y los que dispone la ley como inembargables. Gravamen: En el derecho civil, se llama así al derecho real, distinto de la propiedad, trabado sobre un bien ajeno (hipoteca, prenda, servidumbre), que tiene por finalidad garantizar por el deudor el cumplimiento de una obligación.

Imprescriptibilidad: Con relación a los derechos y a las acciones, se dice que son imprescriptibles los que no se extinguen por el transcurso del tiempo sin ejercerlos. Como norma general, todos los derechos y acciones son prescriptibles, salvo que la ley expresamente determine lo contrario.

Buena fe: Convencimiento, en quien realice un acto o hecho jurídico, de que este es verdadero, lícito y justo. El concepto tiene extraordinaria importancia en materia contractual y de derechos reales (propiedad, posesión, servidumbres), así como también en materia de prescripción. Mala fe: Malicia o temeridad con que se hace una cosa o se posee o detenta algún bien. Posición atribuible a quien formula una pretensión que sabe carente de fundamento o a quien realiza un acto sabiendo que es delictuoso o cuasi delictuoso o que contiene vicios en su título. En el orden procesal tiene importancia porque da lugar a la imposición de sanciones. En el orden civil es aplicable a muy diversas instituciones, tales como la contratación sobre bienes cual si fueran libres, no obstante conocerse que se encuentran gravados o sometidos a litigio; así como la donación, la posesión, el matrimonio, etc. En el terreno penal, algunos actos realizados de mala fe pueden constituir delitos de estafa.