Dialogo de Las Fuentes (1)

7/23/2019 Dialogo de Las Fuentes (1)

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ACTUALIDAD JURÍDICA ABRIL Nº 221 317

ACTUALIDADMERCANTIL

T E M A R E L E V A

N T E

El autor sostiene que se observan al-gunas contradicciones al interpretarsesistemáticamente las disposiciones delCódigo de Protección y Defensa delConsumidor con las del Código Civil yalgunas leyes especiales. Este proble-ma se presentaría, particularmente, enla regulación de las ventas agresivas,los métodos comerciales coercitivos,las cláusulas abusivas y la responsa-bilidad por productos defectuosos, fi-guras que se analizan en este artículo. Asimismo, comenta la actual regula-ción del servicio de estacionamientovehicular, pues en esta se exige quese acredite –necesariamente– la rela- ción de consumo a efectos de plantearun reclamo, pese a que el régimen deprotección al consumidor contempla lafigura del “consumidor equiparado”.

Diálogo de las fuentes: el Código de Protección

y Defensa del Consumidor frente al Código Civil y a la legislación especial*

Juan ESPINOZA ESPINOZA**

Diálogo de las fuentes: el Código de Protección y Defensa del Consumidor frente al Código Civily a la legislación especial 317

La capacidad máxima de contratación de las sucursales de empresas extranjeras 331

Cuadro de modificaciones y derogaciones del mes 338

Cuadro de nuevas normas y resoluciones del mes 341

Resumen legal y jurisprudencial mercantil 343

El tenedor del título valor con cláusula de prórroga debe firmar y consignar en él cada ampliación

de vencimiento 349Otorgamiento de poder para que abogado ejerza facultades de representación procesal debe constaren acta e inscribirse en Registros 350

Bancos no pueden negar a personas reportadas en centrales de riesgo la apertura de cuentasde ahorros 351

Jurisprudencia 353

Los criterios de vinculación y la responsabilidad solidaria en los grupos de empresas 354

ANÁLISIS JURÍDICO

INFORME PRÁCTICO

ACTUALIDADLEGISLATIVA YJURISPRUDENCIAL

CONSULTAS

JURISPRUDENCIACOMENTADA

SUMARIO

Introducción. I. Ventas agresivas. II. Métodos comerciales coercitivos. III. Cláusulas abusivas. IV. Responsabili-dad civil por productos defectuosos. V. Regulación del servicio de estacionamiento vehicular: la acreditación de larelación de consumo frente a la categoría del consumidor equiparado.

MARCO NORMATIVO:

Código Civil: arts. 219.1, 1398, 1401 y 1970.

Código de Protección y Defensa del Consumidor, Ley N° 29571 (01/09/2010): arts. III inc. 1, 49.1, 50,51, 52.1, 56, 58.1, 59, 101 y 102.

Ley que regula e l servicio de estacionamiento vehicular, Ley N° 29461 (27/11/2009): arts. 4 inc. b, y 7.

INTRODUCCIÓN

Con la irrupción del Código de Protección y Defensa del Consumidor, LeyN° 29571 (01/09/2010), ha surgido una serie de problemas a propósito de la

* Este artículo es el resultado de la investigación realizada durante el año académico 2011 con el auspicio delInstituto de Investigación Científica de la Universidad de Lima.

** Profesor de Derecho Civil en las Facultades de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Pon-tificia Universidad Católica del Perú y de la Universidad de Lima. Presidente del Tribunal de Controversias delOrganismo Supervisor de la Inversión en Infraestructura de Transporte de Uso Público (Ositran).



A CTUALIDAD MERCANTIL

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interpretación sistemática y armoniosa de sus disposicio-nes con las del Código Civil y leyes especiales, como laLey N° 29461 que regula el servicio de estacionamiento

vehicular (27/11/2009). Este nuevo Código ha introducido,incluso, nuevas categorías, como la del “consumidor equi-parado”. Ello ha originado una situación que ha sido cali-ficada magistralmente por Erik Jayme como un “diálogode fuentes”.

Dado que el ámbito de comprensión del Código de Protec-ción y Defensa del Consumidor es sumamente amplio, mecentraré en ciertas figuras contractuales como las ventasagresivas, los métodos comerciales coercitivos y las cláu-sulas abusivas, así como de un supuesto de responsabili-dad civil como es el de responsabilidad por productos de-fectuosos. Culminaré con alguna observación a propósitode la Ley N° 29461.

Ello puede ser una herramienta útil para los operadores ju-

rídicos a todo nivel, sobre todo si se tiene en cuenta de lanovedad del Código de Protección y Defensa del Consu-midor y los problemas interpretativos que se están dando,incluso, dentro de este.

I. VENTAS AGRESIVAS

El artículo 58.1 del Código de Protección y Defensa delConsumidor establece que:

“El derecho de todo consumidor a la protección contralos métodos comerciales agresivos o engañosos impli-ca que los proveedores no pueden llevar a cabo prác-ticas que mermen de forma significativa la libertad deelección del consumidor a través de figuras como el

acoso, la coacción, la influencia indebida o el dolo”.No obstante que las distintas leyes y códigos de consumi-dores que regulan este supuesto asumen un modelo per-misivo, el Código de Protección y Defensa del Consumidorasume un modelo prohibitivo (pero, como veremos, a nivelde efectos se generan los mismos resultados). Así, el mis-mo artículo 58.1 continúa:

“En tal sentido, están prohibidas todas aquellas prácti-cas comerciales que importen:

a. Crear la impresión de que el consumidor ya ha ga-nado, que ganará o conseguirá, si realiza un acto de-terminado, un premio o cualquier otra ventaja equiva-lente cuando, en realidad: (i) tal beneficio no existe, o

(ii) la realización de una acción relacionada con la ob-tención del premio o ventaja equivalente está sujeta aefectuar un pago o incurrir en un gasto.

b. El cambio de la información originalmente proporcio-nada al consumidor al momento de celebrarse la con-tratación, sin el consentimiento expreso e informadodel consumidor.

c. El cambio de las condiciones del producto o servi-cio antes de la celebración del contrato, sin el consen-timiento expreso e informado del consumidor.

d. Realizar visitas en persona al domicilio del consumi-dor o realiza proposiciones no solicitadas, por teléfono,fax, correo electrónico u otro medio, de manera persis-

tente e impertinente, o ignorando la petición del consu-midor para que cese este tipo de actividades.

e. Emplear centros de llamada (call centers), sistemasde llamado telefónico, envío de mensajes de texto acelular o de mensajes electrónicos masivos para pro-mover productos y servicios, así como prestar el ser-vicio de telemercadeo, a todos aquellos números te-lefónicos y direcciones electrónicas que hayan sidoincorporados en el registro implementado por el Inde-copi para registrar a los consumidores que no deseenser sujetos de las modalidades de promoción antesindicadas.

f. En general, toda práctica que implique dolo, vio-lencia o intimidación que haya sido determinante en

la voluntad de contratar o en el consentimiento delconsumidor”.

No obstante la cláusula general contenida en el inciso f,que se refiere a los vicios tradicionales de voluntad (dolo,violencia e intimidación), subyace un “nuevo vicio”1 que es –justamente– la sorpresa, como crear la impresión que seha ganado un premio (inciso a), cambio de información (in-ciso b), cambio de las condiciones del producto (inciso c),visitas no solicitadas o llamadas telefónicas (inciso d).

Los modelos circulantes en Italia, Brasil, Alemania, Fran-cia o en la Directiva Comunitaria (que no prohíben las ven-tas agresivas) reconocen un derecho de reflexión y un de-recho a apartarse del contrato. En cambio, el Código de

Protección y Defensa del Consumidor (artículo 59) asumeel modelo del derecho a la restitución. Así:

“El consumidor tiene derecho a la restitución inmedia-ta de las prestaciones materia del contrato de consu-mo en aquellos casos en que el proveedor haya in-currido en alguna de las prácticas indicadas en elartículo 58, cualquiera sea la modalidad de contrata-ción empleada.

Para tal efecto, el consumidor cuenta con un plazo desiete (7) días calendario, contados a partir del día enque se produjo la contratación del producto o servicio,o desde el día de su recepción o inicio de su ejecución,lo que ocurra con posterioridad, sin perjuicio de su de-recho a ejercer las acciones administrativas pertinen-

tes conforme a las disposiciones del presente Códigoo a solicitar la anulación del contrato en la vía jurisdic-cional correspondiente.

El derecho a la restitución se considera válidamenteejercido cuando el consumidor comunique fehaciente-mente al proveedor sobre ello y proceda a la devoluciónde los productos recibidos o solicite la interrupción delservicio contratado. Ejercido este derecho, el consumi-dor no asume reducción alguna del monto a ser devuel-to en caso de que haya efectuado un uso normal del

1 SACCO, Rodolfo y DE NOVA, Giorgio. Il Contratto. 3a edición, Tomo I, UTET, Torino, 2004, p. 621.



ANÁLISIS JURÍDICO MERCANTIL


“Hubiera sido deseable asimi-lar el modelo que permite lasventas agresivas, pero obli-ga a los proveedores a infor-mar del derecho que tienenlos consumidores a un perio-do de reflexión y a apartarsedel contrato.

”

producto o disfrute del servicio, salvo que se haya ge-nerado un manifiesto deterioro o pérdida de su valor.

Corresponde al consumidor probar lacausal que sustenta su derecho a larestitución y el ejercicio de este de-recho conforme a lo dispuesto en elpresente artículo”.

Aunque parezca paradójico, si bien elCódigo de Protección y Defensa del Con-sumidor (formalmente) prohíbe los deno-minados “métodos comerciales agresi-vos o engañosos” en el fondo los permite,por el simple hecho que el derecho a larestitución tiene que ser ejercido por el consumidor: si nolo hace (dentro de un plazo de reflexión de 7 días), la ven-ta será válida y producirá todos sus efectos. Hubiera sidodeseable asimilar el modelo que permite las ventas agresi-vas; pero obliga a los proveedores a informar del derechoque tienen los consumidores a un periodo de reflexión y aapartarse del contrato. En el fondo, sí se admite el “aparta-miento” del contrato, por cuanto la restitución es una con-secuencia de este.

II. MÉTODOS COMERCIALES COERCITIVOS

El artículo 56 del Código de Protección y Defensa del Con-sumidor establece que:

“56.1 De manera enunciativa y no limitativa, el dere-cho de todo consumidor a la protección contra los mé-todos comerciales coercitivos implica que los provee-dores no pueden:

a. En los contratos de duración continuada o de trac-to sucesivo, condicionar la venta de un producto o laprestación de un servicio a la adquisición de otro, salvoque, por su naturaleza o con arreglo al uso comercial,sean complementarios. La oferta de productos o servi-cios no complementarios debe garantizar que puedanofrecerse por separado.

b. Obligar al consumidor a asumir prestaciones que noha pactado o a efectuar pagos por productos o servi-cios que no han sido requeridos previamente. En nin-gún caso puede interpretarse el silencio del consumi-dor como aceptación de dichas prestaciones o pagos,salvo que lo haya autorizado previamente de maneraexpresa.

c. Modificar, sin el consentimiento expreso del consumi-dor, las condiciones y términos en los que adquirió unproducto o contrató un servicio, inclusive si el provee-dor considera que la modificación podría ser beneficio-sa para el consumidor. No se puede presumir el silen-cio del consumidor como aceptación, salvo que él así lohaya autorizado expresamente y con anterioridad.

d. Completar formularios, formatos, títulos valo-res y otros documentos emitidos incompletos por el

consumidor, de manera distinta a la que fue expresa-mente acordada al momento de su suscripción.

e. Establecer limitaciones injustifi

cadaso no razonables al derecho del consumi-dor a poner fin a un contrato cuando legalo contractualmente se le haya reconoci-do ese derecho, o a emplear los mismosmecanismos de forma, lugar y mediosutilizados en la celebración de los con-tratos para desvincularse de estos.

f. Tomar ventaja indebida en las relacio-nes contractuales de duración continua-da o de tracto sucesivo, en aquellas si-

tuaciones en las que el cambio de un proveedor resultasignificativamente costoso para el consumidor.

g. Exigir al consumidor la presentación de documen-

tación innecesaria para la prestación del servicio quecontrate o la entrega del producto adquirido, pudiendo,en todo caso, exigirse solo la documentación necesa-ria, razonable y pertinente de acuerdo con la etapa enla que se encuentre la prestación del producto o ejecu-ción del servicio.

56.2 Se sujetan a estas limitaciones todas las ofertasde productos o servicios, sean estas efectuadas den-tro o fuera de establecimientos comerciales o median-te métodos de contratación a distancia, cualquiera seael medio de comunicación empleado para ello”.

Si bien estos supuestos generan una responsabilidad ad-ministrativa, no debe perderse de vista que, desde el pun-to de vista civil, en el caso de los incisos a y f del artículo

56.1, nos encontraríamos no frente a un vicio de voluntad,sino a una falta de manifestación de esta. Por consiguien-te, estamos frente a un supuesto de nulidad ex artículo219.1 del Código Civil y no de anulabilidad. Mientras quelos incisos b, c y d, son vicios de la voluntad strictu sensu.

III. CLÁUSULAS ABUSIVAS

El artículo 49.1 del Código de Protección y Defensa delConsumidor define a las cláusulas abusivas de la siguientemanera:

“En los contratos por adhesión y en las cláusulas ge-nerales de contratación no aprobadas administrati-vamente, se consideran cláusulas abusivas y, por lotanto, inexigibles todas aquellas estipulaciones no ne-

gociadas individualmente que, en contra de las exigen-cias de la buena fe, coloquen al consumidor, en su perjuicio, en una situación de desventaja o desigualdad oanulen sus derechos”.

En materia de cláusulas vejatorias, siguiendo el modelode la Directiva Comunitaria N° 93/13/CEE, el Código deProtección y Defensa del Consumidor se alinea dentro delos países que asimilan una tutela (que a su vez, se inspi-ra en el modelo jurídico alemán) basada en una lista negray en una lista gris2. La lista negra (artículo 50) contiene un

2 Cfr. ESPINOZA ESPINOZA, Juan. “Las cláusulas vejatorias en los contratos estipulados unilateralmente”. En: Thémis, Revista de Derecho. Segunda Época, N° 38, Lima, 1998.




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elenco de cláusulas que están afectas de ineficacia abso-luta y la lista gris (artículo 51) de ineficacia relativa. Estaúltima es un númerus apertus (son ejemplificativas, no

taxativas). Evidentemente, solo la autoridad judicial pue-de declararlas ineficaces, mientras que la autoridad admi-nistrativa (según el artículo 52.1) puede inaplicarlas. Aho-ra bien, se presenta una contradicción con lo regulado enel artículo 1398 del Código Civil (que sanciona con nuli-dad el mismo supuesto). Ello genera –en lo que a relacio-nes de consumo por adhesión se refiere– las siguientesinterpretaciones:

a. En aplicación del principio de especialidad, enten-der que en la contratación masiva con el consu-midor se tendrá el régimen de ineficacia, mientrasque en las relaciones en las cuales no hayan con-sumidores, el de nulidad (artículo 1398 del CódigoCivil).

b. Entender la “ineficacia” (sea absoluta o relativa) re-gulada en el Código de Protección y Defensa delConsumidor como ineficacia estructural, o sea in-validez, entendiendo a la absoluta como nulidad ya la relativa como anulabilidad.

Me inclino por esta segunda interpretación. Un sector de ladoctrina extranjera distingue, aunque en posición que nocomparto, la ineficacia estructural de la funcional3. Así, seafirma que “la distinción entre invalidez e ineficacia no meparece útil. Por un lado, la terminología es indudablemen-te arbitraria, puesto que el contrato inválido tiene que sertambién por hipótesis ineficaz. Por esto habría que hablar,en todo caso, de una ineficacia proveniente de la invalidezy de una ineficacia proveniente de otro tipo de causas o ra-

zones”4. Es objetable esta argumentación, ya que –comoadvirtiera en otra sede, los actos inválidos (aunque preca-rios) producen efectos jurídicos. En este mismo sentido,se habla de una ineficacia en sentido amplio, “que abar-ca tanto los hechos inherentes a la estructura del negocio,que suponen una condición de invalidez, como los extra-ños a dicha estructura, que aparejan una estricta inefica-cia en los efectos”5.

Un sector de la doctrina nacional, siguiendo a esta doctri-na extranjera, propone la clasificación de la ineficacia enestructural y funcional. La primera (que también recibe elnombre de invalidez) es entendida como “aquella que sepresenta al momento mismo de la celebración del acto ju-rídico, es decir, se trata de un acto jurídico afectado por

una causal de ineficacia desde el momento mismo de sucelebración o formación”6. La ineficacia funcional “supo-

ne en todos los casos un acto jurídico perfectamente es-tructurado, en el cual han concurrido todos sus elementos,

presupuestos y requisitos de orden legal, solo que dichoacto jurídico por un evento ajeno a su estructura debe de- jar de producir efectos jurídicos”7.

Comparto plenamente que “la invalidez resulta siemprecontemporánea con la formación o estructuración del acto,en tanto que, en general y como principio básico, la ine-ficacia es un amplio fenómeno (total o parcial; posterior,inmediato o no, para darse en una fase ya avanzada dela ejecución del negocio) que presupone negocios válidosy perfectos (regulares) en su ciclo formativo, pero cuyasconsecuencias –en nuestro ámbito, las que se deriven delas relaciones contractuales– o no se dan o se malogranen todo o en parte, repercutiendo fundamentalmente so-bre los tramos pendientes que quedan así sin virtualidad.La causa de esa pérdida de vigencia –rescisión, resolu-ción, revocación, caducidad del plazo, condicionalidad desu operatividad, etc.– es exógena, extrínseca, viene des-

de fuera en razón de factores gravitantes que inciden enel desenvolvimiento normal del acto”8. Por ello, se advierteque en lo referente a la nulidad y la ineficacia “las dificulta-des comienzan con la variedad del vocabulario utilizado yla falta de precisión conceptual”9.

Si bien –como sabiamente sostiene García Maynez– clasi-ficar es un problema de perspectiva, la distinción de inefi-cacia estructural y funcional, es cuestionable por el simplehecho que parte de la premisa equivocada (ya advertida)que el acto inválido no produce efectos jurídicos. No obs-tante ello, basándome en el argumento de la coherenciaen la interpretación normativa (insisto, aunque no com-partiendo esta línea de pensamiento) haría entender que,cuando el Código de Protección y Defensa del Consumi-

dor, en sus artículos 50 y 51, regula la ineficacia absolutay relativa, hace referencia a la ineficacia estructural, valedecir, a la nulidad y a la anulabilidad, respectivamente. Nó-tese que esta distinción también ha tenido acogida a nivellegislativo. Así, en el balotario de las materias en Dere-cho para los concursos públicos de mérito para el accesoa la función notarial, aprobado por Resolución MinisterialN° 0311-2008-JUS (05/06/2008), en la balota 18 se deta-lla la “eficacia estructural del acto jurídico (validez)” y enla balota 39 se hace referencia a la “ineficacia funcional”.

A nivel de experiencia jurídica comparada, el Código delos Consumidores italiano, aprobado por el Decreto Legis-lativo N° 206 (06/09/2005) sustituyó el régimen de inefica-cia (establecido en la “novelación” del Código Civil Italia-

no, mediante Ley N° 52 del 06/02/1996) por el de nulidad,lo cual ha sido calificado de “más técnico (...) en actuaciónde la disciplina vigente en materia de producción normati-va, simplificación y calidad de la regulación, que impone el

3 Como pone en evidencia en: LLOVERAS DE RESK, María Emilia. Tratado teórico-práctico de las nulidades, reimpresión. Depalma, Buenos Aires, 1991, p. 4.

4 DIEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, Tomo I, Introducción a la Teoría del Contrato. Civitas, Madrid, 1996, p. 457.

5 MOSSET ITURRASPE, Jorge. Contratos. Ediar, Buenos Aires, 1987, nota a pie de página 2, p. 325. Del mismo autor y en el mismo sentido: Negocios simulados, fraudulentos yfiduciarios. Tomo I, Ediar, Buenos Aires, 1974, p. 187.

6 TABOADA CÓRDOVA, Lizardo. Nulidad de Acto Jurídico. 2a edición, Grijley, Lima, 2002, p. 30.

7 Ibídem. Ob. cit., p. 32. En este mismo sentido: CIEZA MORA, Jairo. La nulidad y la impugnación de acuerdos. Su problemática en materia civil y societaria. Grijley, Lima, 2009, p. 13.

8 MORELLO, Augusto. Ineficacia y frustración del contrato. Librería Editora Platense-Abeledo Perrot, La Plata-Buenos Aires, 1975, pp. 69-70.

9 Ibídem, p. 71.





análisis ‘interno’ de la normatividad con la finalidad de ga-rantizar la uniformidad de la terminología usada y a la in-dispensable coherencia y armonía jurídica de la misma al

interior de cada código y con las otras normas del ordena-miento jurídico”10. A nivel de legislación comparada, mere-ce citarse el artículo 382 del Anteproyecto del Código Civily Comercial de la Nación Argentina, del año 2012, el cualestablece, bajo el título de categorías de ineficacia, que:

“Los actos jurídicos pueden ser ineficaces en razón desu invalidez o de su inoponibilidad respecto de deter-minadas personas”.

Debemos de partir de la premisa que el universo de lacontratación por adhesión no coincide simétricamente conla contratación masiva con los consumidores. Pueden ha-ber casos de contratos por adhesión (con cláusulas veja-torias) en la cuales el adherente no es un consumidor. Esel caso de la contratación que haría un banco para repre-

sentar sus valores en anotaciones en cuenta con una em-presa que ofrece este servicio. Ahora bien, debido a que laregulación especial de las cláusulas vejatorias en la con-tratación por adhesión con los consumidores está regula-da en el Código de Protección y Defensa del Consumidor,y en el caso de las cláusulas de ineficacia relativa (artículo51 del Código) estamos frente a un númerus apertus, ca-bría preguntarse cómo queda el elenco de cláusulas veja-torias contenido en el artículo 1398 del Código Civil. En-tiendo que ahora se trata de un númerus clausus (ya quese trata de nulidades) y solo cabría para el adherente (noconsumidor) invocar supuestos de nulidad específica re-gulados en el Código Civil o en leyes especiales, así comovalerse de la interpretación contro proferentem, contenidaen el artículo 1401 del Código Civil.

Veamos un caso típico de una cláusula abusiva opuestaa un consumidor: el 19 de julio de 2010, el señor Kresaljapresentó una denuncia en contra de Foto Digital por pre-suntas infracciones al (entonces vigente) Texto Único Or-denado de la Ley del Sistema de Protección al Consumidordebido a que no le habría informado que los rollos de pe-lículas fotográficas que dejó para su revelado serían tras-ladados a un local distinto a fin de brindarle dicho servicio.Asimismo, señaló que la denunciada no habría tomado lasmedidas de seguridad adecuadas a fin de evitar la sustrac-ción de los referidos rollos fotográficos y, pese a ello, preten-dería entregarle como indemnización únicamente la mismacantidad de películas robadas, en aplicación de una cláu-sula establecida por la denunciada que resultaría abusiva.

La Comisión de Protección al Consumidor, Sede Lima Sur,con Resolución Final N° 2603-2010/CPC (05/11/2010, de-claró infundada la denuncia en el extremo que la cláusulaen cuestión era abusiva, por cuanto:

“En su denuncia, el señor Kresalja manifestó la cláusu-la impuesta por la denunciada, por medio de la cual se-ñala como única solución en caso de pérdida de rollosfotográficos la entrega de la misma cantidad de pelícu-las extraviadas, resultaba abusiva.

En el comprobante de pago entregado por la denuncia-da al señor Kresalja se indica lo siguiente:

‘IMPORTANTE: (...) En el caso de que las películasKodacolor y Ektachrome se malograsen o extraviasenen poder de ‘EL LABORATORIO’ o de alguna compa-ñía asociada, serán reemplazadas por igual cantidadde películas nuevas como toda indemnización (...)’.

Sobre el particular, la Comisión considera que paraevaluar si la citada cláusula debe ser considerada comoabusiva, deben concurrir los siguientes presupuestos:

(i) Que no haya existido negociación entre el consumi-dor y el proveedor respecto del contenido de la cláusu-la materia de cuestionamiento. Si el proveedor acreditala existencia de negociación, la denuncia debe decla-rarse infundada.

(ii) Que sea verosímil suponer que en el mercado no

hay alternativas distintas para los consumidores, esdecir, que sobre el mismo o similar producto o servicio(sustituto razonable) no existe otro proveedor ofrecien-do a los consumidores una cláusula diferente a aquellamateria de cuestionamiento. Para tal efecto:

a. No es necesario que la Comisión verifique la con-ducta de la totalidad de proveedores del mercadode que se trate, sino que basta una muestra queresulte razonable según las circunstancias. El pro-veedor puede ofrecer como medio de defensa laexistencia de otro proveedor ofreciendo una cláu-sula distinta.

b. No es necesario demostrar que la cláusula distintatiene mejores o peores condiciones para el consu-

midor, bastando simplemente que las condicionesen ella ofrecidas sean distintas a las contenidas enla cláusula materia de cuestionamiento.

(iii) Que exista desproporción injustificada entre los be-neficios, riesgos y costos asumidos por ambas partes,en perjuicio del consumidor. Para tal efecto, deberáconsiderarse lo siguiente:

a. Para el análisis de la desproporción injustifica-da, se tendrá en consideración la naturaleza delproducto o servicio, la información brindada porel proveedor y las demás circunstancias de latransacción.

b. Para el análisis del perjuicio, se tendrá en conside-

ración la existencia de desventaja o desigualdad,así como la existencia de obstáculos que impidano anulen el ejercicio de derechos reconocidos a fa-vor del consumidor.

Si no existe desproporción injustificada, la denunciadebe declararse infundada.

En ese sentido, corresponde analizar cada uno de lospresupuestos antes descritos, aplicándolos al caso enconcreto.

10 NUZZO, Mario. “Comentario a los artículos 33 al 38”. En: Códice del consumo. A cura de Guido Alpa y Liliana Rossi Carleo, ESI, Napoli, 2005, p. 256.




322

(i) Respecto a la existencia de negociación entreconsumidor y proveedor

De la revisión del expediente se puede verifi

car que ladenunciada no ha probado que la cláusula materia dedenuncia haya sido negociada o que haya existido laposibilidad de que ello ocurra. Asimismo, de la revisióndel comprobante de pago entregado por Foto Digitalse puede verificar que no existe posibilidad para quelos consumidores puedan negociar respecto a la formacomo serán indemnizados en caso de pérdida, robo odeterioro de los rollos fotográficos encargados, al serun tipo de contrato por adhesión.

En conclusión, no ha quedado acreditado que exis-ta posibilidad de negociación entre las partes respec-to a la cláusula cuestionada, por lo que correspondeanalizar el siguiente presupuesto descrito en párrafosprecedentes.

(ii) Respecto a la existencia de alternativas dist in-tas para los consumidores

A fin de evaluar si actualmente en el mercado exis-ten otras alternativas para que el consumidor puedaelegir contratar el servicio de revelado de películas fo-tográficas con otros establecimientos con condicio-nes distintas, el día 15 de octubre de 2010 la Secre-taría Técnica de la Comisión efectuó tres diligenciasde inspección en los siguientes establecimientos derevelado fotográfico: (i) Foto Digital Erick S.A.C., conRUC 20525148786, ubicado en la Avenida ArequipaN° 4651, distrito de Miraflores; (ii) “Fujifilm”, de la em-presa Procolor S.A., con RUC 20100018200, ubica-do en la Avenida Benavides N° 447, distrito de Mira-flores; e, (iii) Importaciones Vialex S.A.C., con RUC20471861619, ubicado en el Jirón Diez CansecoN° 154, distrito de Miraflores.

De la revisión de las Actas de Inspección que se le-vantaron con motivo de dichas diligencias se puedeconstatar que existe una práctica común en los esta-blecimientos en donde se brindan los servicios mate-ria de denuncia respecto a la forma de indemnizar asus clientes en caso de pérdida, robo o deterioro desus rollos fotográficos, que es el entregar igual núme-ro de películas nuevas por el números de películasextraviadas.

Asimismo, de la revisión del expediente se puede veri-

ficar que la denunciada no ha presentado ningún me-dio probatorio que permita acreditar que en el merca-do existe una cláusula con condiciones distintas (queotorguen mayores o menores beneficios) ofrecidas porotro proveedor.

Por lo tanto, se puede concluir que, de acuerdo a lasmuestras tomadas en establecimientos de revelado derollos fotográficos, es común que se establezca comoúnica posible indemnización, la entrega de la mismacantidad de películas nuevas a las extraviadas o de-terioradas. En ese sentido, corresponde a la Comisiónanalizar el siguiente presupuesto.

(iii) Respecto a la desproporción injustifi cada de lacláusula

La cláusula cuestionada por el señor Kresalja estable-ce que en caso de pérdida o deterioro de las películasfotográficas entregadas por sus clientes para revelado,ellas serán reemplazadas por igual cantidad de pelícu-las nuevas como única indemnización.

En consecuencia, corresponde determinar a este Co-legiado si hay una desproporción injustificada en el he-cho de entregar igual cantidad de películas nuevas porpelículas usadas.

En términos generales, no es desproporcionadoentregar un bien por otro si ambos son idénticos. Así, por ejemplo, si un centro de reparación de te-levisores (proveedor) pacta con sus clientes (con-sumidores) que en caso de pérdida de un televi-

sor –por causa atribuible al proveedor– entregaráal consumidor un televisor idéntico al extraviado.

En el caso materia de análisis es evidente que para elpropietario de las películas usadas, estas tienen un va-lor superior a las películas en blanco. Ese valor supe-rior puede ser tanto patrimonial como extrapatrimonial.Será patrimonial por el valor comercial de las imáge-nes contenidas en la película, es decir, por fotografíassusceptibles de generar ingresos económicos. Y seráextrapatrimonial por el valor personal que el propieta-rio asigne a tales imágenes, sea por el motivo que fue-re (por ejemplo, de tipo afectivo). Determinadas foto-grafías pueden tener ambos tipos de valor.

Desde el punto de vista del consumidor denunciante,

el valor patrimonial y/o extrapatrimonial de las imáge-nes contenidas en las películas usadas provoca quehaya una desproporción injustificada cuando se pre-tende compensar la pérdida de tales bienes con pe-lículas nuevas (en blanco). Esta circunstancia podríainducir a considerar que la cláusula será abusiva entérminos de la legislación de protección al consumidor.

Sin embargo, este colegiado reconoce que no cuentacon la información que le permitiría determinar el va-lor patrimonial y extrapatrimonial de las referidas imá-genes, y si pudiera determinar tales valores, ello impli-caría reconocer daños por concepto de lucro cesante(por el valor patrimonial de las imágenes) y daño moral(por el valor extrapatrimonial de las imágenes).

Si este colegiado no está en capacidad de deter-minar el valor patrimonial y extrapatrimonial delas imágenes contenidas en las películas que eldenunciante entregó a la denunciada, aseverar laexistencia de desproporción injustifi cada implica-ría la expedición de un pronunciamiento sin certe-za, lo que constitui ría un vicio dentro del objeto ymotivación del acto administrativo.

La falta de certeza sobre la existencia de despropor-ción injustificada impide que se satisfaga el tercer re-quisito del análisis propuesto.





Al no ser posible declarar que la cláusula materia decuestionamiento es abusiva, debe declararse infunda-do este extremo de la denuncia.

Queda a salvo el derecho del consumidor de solici-tar en el ámbito de competencias del Poder Judicialla correspondiente indemnización por lucro cesante ydaño emergente” (el resaltado es mío).

Para este colegiado, los elementos a tenerse en cuentapara calificar de abusiva (o no) una cláusula son: negocia-ción (o no) entre consumidor y proveedor, existencia de al-ternativas distintas para los consumidores y desproporcióninjustificada de la cláusula. Los modelos jurídicos circulantes en el Derecho Com-parado admiten unánimemente el prime-ro y el último. En mi opinión, la existenciade alternativas distintas es extraña paraeste análisis, por cuanto, si las hay o no,igual se podría configurar una cláusulavejatoria, en atención a la desproporción“injustificada”, rectius contraria a la bue-na fe, en el balance de los derechos yobligaciones de las partes contratantes.La Comisión, al desarrollar sus conside-raciones, daría a entender que si se tratade una “práctica común” entre otros pro-veedores, no habría abuso. Lo cual por demás es erróneo:queda claro que puede haber prácticas comunes abusi-vas. Parecería entenderse que el razonamiento es que noimportaría “una raya más al tigre”.

Por otro lado, el (no) análisis de la desproporción es cu-rioso: al no poder determinar los daños (que son com-

petencia del juez o del árbitro) no se puede identificar eldesequilibrio ¡cuando ictu oculi es evidente que si se pier-den rollos con el valor agregado (que se trata de fotogra-fías tomadas) no pueden ser reemplazadas por la mismacantidad de rollos en blanco! El hecho que el proveedortambién asuma el costo del revelado es irrelevante: el des-equilibrio es manifiesto, independientemente que se fi je elquantum exacto del daño.

Mediante Resolución N° 0078-2012/CS2-INDECOPI(11/01/2012), la Sala de Defensa de la Competencia N° 2del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Pro-piedad Intelectual, revocó la decisión de primera instan-cia, declarando fundada la demanda, pues, a su entender,quedó acreditado que el denunciado opuso al denuncian-

te una cláusula abusiva, transgrediendo lo dispuesto en elartículo 1398 del Código Civil, en atención a lo siguiente:

“III.3. La responsabilidad de Foto Digital por infraccióndel artículo 8 de la Ley de Protección al Consumidor,en el extremo referido a la presunta aplicación de unacláusula abusiva en perjuicio del señor Kresalja

III.3.1. El uso de cláusulas abusivas contra los consu-midores como infracción del deber de idoneidad

El artículo 8 de la Ley de Protección al Consumidorcitado anteriormente establece la responsabilidadde los proveedores por la idoneidad y calidad de losproductos y servicios que ofrecen en el mercado. En

aplicación de esta norma, los proveedores tienen eldeber de brindar los productos y servicios ofrecidosen las condiciones acordadas o en las condiciones

que resulten previsibles, atendiendo a la naturalezade los mismos y a la normatividad que rige su presta-ción. Esto último, en la medida que una condición objetiva que los proveedores de bienes y servicios debencumplir son los requisitos que el ordenamiento jurídicoexige, sin que para ello sea necesario que los consu-midores o usuarios demanden su cumplimiento. Caberesaltar que esta garantía legal se superpone incluso alas condiciones informadas por los proveedores.

El artículo 1398 del Código Civil seña-la que en los contratos celebrados poradhesión y en las cláusulas generalesde contratación no aprobadas adminis-trativamente, no son válidas las cláusu-

las que establezcan a favor de quien lasha redactado: (i) exoneraciones o limita-ciones de responsabilidad; y (ii) faculta-des de suspender la ejecución del con-trato, de rescindirlo o de resolverlo y deprohibir a la otra parte el derecho de opo-ner excepciones o de prorrogar o renovartácitamente el contrato.

El artículo 18 del Decreto Legislativo N° 1045, LeyComplementaria del Sistema de Protección al Con-sumidor, establece que en las cláusulas generales decontratación y en los contratos por adhesión celebra-dos entre proveedores y consumidores, se tendrán porno puestas las cláusulas que, entre otros, tengan porobjeto: (i) Permitir al proveedor modificar unilateral-mente las condiciones y términos del contrato en perjuicio del consumidor o sustraerse unilateralmente desus obligaciones, sin contar con el consentimiento ex-plícito e informado del consumidor; o, (ii) establecer laprórroga del contrato sin contar con el consentimientoexplícito e informado del consumidor.

Es importante resaltar que las cláusulas enumeradasen los párrafos anteriores son conocidas a nivel doctri-nario como cláusulas abusivas o vejatorias.

En este orden de ideas, los proveedores no puedenoponer a los consumidores cláusulas que se encuen-tren en los contratos de adhesión o en cláusulas ge-nerales de contratación que celebren con ellos, ca-

talogadas como abusivas por las normas citadasprecedentemente. Ello, en la medida que tal proce-der involucraría una infracción al deber de idoneidadestablecido por la Ley de Protección al Consumidor,cuya sanción es de competencia de la Comisión (y dela Sala en segunda instancia), tal como ha sido señala-do por este colegiado en anteriores pronunciamientos.

Es importante resaltar que en la dinámica actual delmercado la contratación masiva se impone como es-quema de contratación en las relaciones de consumoahorrando numerosos costos de transacción. Consisteen la celebración de contratos en serie denominadoscontratos de adhesión, en los cuales el consumidor

“Cuando el Código de Protec-ción y Defensa del Consumi-dor, en sus artículos 50 y 51,regula la ineficacia absolutay relativa, hace referencia ala ineficacia estructural, valedecir, a la nulidad y a la anu-labilidad, respectivamente.

”




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como parte adherente (la que no redactó las cláusu-las) se limita a aceptar o rechazar los términos contrac-tuales redactados previamente por el proveedor que

es la parte predisponente (la que redactó el contrato). Este Colegiado considera que la finalidad de que el or-

denamiento tipifique cláusulas abusivas en tal esque-ma de contratación, responde a que en estos casos losconsumidores solo tienen la libertad de contratar, estoes, la capacidad de elegir con qué proveedor contra-tan, mas no con libertad contractual, es decir, la potes-tad de establecer el contenido del contrato, la cual estáreservada exclusivamente a los proveedores, no exis-tiendo negociación alguna. En este contexto, la ley haprevisto como mecanismo de protección la regulaciónde cláusulas abusivas, con miras a evitar un eventualdesequilibrio significativo en las posiciones asumidaspor proveedor y consumidor.

Respecto del fundamento económico de las cláusulasabusivas, cabe traer a colación el concepto de calidaddel contrato, en virtud del cual el contrato debe maximi-zar las utilidades de ambas partes, tanto con sus cláu-sulas como por la ejecución posterior que se realizade las mismas. Así, cuando un contrato de adhesiónmaximice tanto el interés del predisponente como deladherente, será considerado como un contrato de altacalidad o calidad óptima. Por el contrario, cuando elcontrato de adhesión maximice únicamente la utilidaddel predisponente y no la del adherente, se tratará deun contrato de baja calidad.

En este contexto, el problema fundamental que se pre-senta en los contratos de adhesión es que la informa-

ción necesaria para que los adherentes tomen sus de-cisiones con pleno conocimiento de los atributos de uncontrato determinado (y así consigan celebrar un con-trato de alta calidad) solo está disponible a un cos-to muy alto. Ello implica una situación de asimetría deinformación entre los adherentes y predisponentes, enla que estos últimos tienen incentivos para reducir lacalidad en los atributos de un contrato que no puedenser conocidos por los adherentes, lo cual ocasiona quese llegue a un supuesto tal en que los contratos ofre-cidos tienen la mínima calidad posible asociada a unprecio determinado, con lo que los predisponentes ex-traen todo el excedente de los adherentes.

Debido a que este problema de información es dema-

siado costoso de solucionar, el resultado final es queno existe la posibilidad de que los términos de baja ca-lidad contractual sean corregidos. Esto hace necesa-ria la intervención de un tercero que, mediante la impo-sición de un standard mínimo de calidad del contrato,mejore la situación que el mercado no puede corregir.Como puede apreciarse, la regulación de las cláusulasabusivas busca corregir una falla del mercado.

Finalmente, es importante tener en cuenta que en elordenamiento jurídico nacional, la protección al consu-midor goza de reconocimiento constitucional, de con-formidad con lo dispuesto por el artículo 65 de la Cons-titución Política del Perú.

Asimismo, el artículo 2.14 de la Constitución Políticadel Perú establece que toda persona tiene derecho acontratar libremente siempre que no contravenga las

normas de orden público, lo cual se encuentra en con-sonancia con lo dispuesto en el artículo 1354 del Có-digo Civil, el cual reconoce que las partes pueden de-terminar libremente el contenido de sus contratos, enla medida que no sean contrarios a las normas legalesde carácter imperativo.

Por las consideraciones expuestas, la regulación delas cláusulas abusivas en el ordenamiento jurídico pe-ruano, que declara su invalidez a nivel civil y sancio-na administrativamente a los proveedores cuando lasapliquen contra los consumidores, cuenta con funda-mento económico, además de pleno respaldo constitu-cional y legal.

III.3.2. Los criterios propuestos por la Comisión

para determinar el carácter abusivo de una cláusula

En la resolución apelada, la Comisión consideró quepara determinar el carácter abusivo de una cláusuladebían concurrir los siguientes presupuestos:

(i) Que no haya existido negociación entre el consu-midor y el proveedor respecto del contenido de lacláusula materia de cuestionamiento. Si el provee-dor acredita la existencia de negociación, la denun-cia debe declararse infundada.

(ii) Que sea verosímil suponer que en el mercado nohay alternativas distintas para los consumidores,es decir, que sobre el mismo o similar producto oservicio (sustituto razonable) no existe otro provee-

dor ofreciendo a los consumidores una cláusula di-ferente a aquella materia de cuestionamiento.

(iii) Que exista desproporción injustificada entre los be-neficios, riesgos y costos asumidos por ambas par-tes, en perjuicio del consumidor.

En opinión de este Colegiado, el primer y tercer requi-sito responden a la noción misma de cláusulas abusi-vas. En efecto, como ya se señaló, tales cláusulas sepresentan en el contexto de los contratos de adhesióno con cláusulas generales de contratación, donde elconsumidor no negocia las cláusulas con el proveedorsino que se adhiere a un contenido contractual prefi- jado por este. Asimismo, la definición misma de cláu-sula abusiva implica el desequilibrio significativo entrelas partes (“desproporción injustificada de prestacio-nes” para la Comisión), conforme a lo señalado líneasarriba.

Sin embargo, respecto del segundo requisito en virtuddel cual el consumidor no sería tutelado frente a unacláusula abusiva cuando tenga una alternativa distintaen el mercado, esto es, cuando exista otro proveedordel mismo bien o servicio con una cláusula distinta a lacuestionada, cabe hacer algunas precisiones.

En primer lugar, dicho requisito no está contempladode manera expresa por ley alguna. En efecto, el ar-tículo 1398 del Código Civil y el artículo 18 de la Ley





Complementaria del Sistema de Protección al Consu-midor citados precedentemente enumeran un elencode cláusulas consideradas abusivas per se sin sujetar

dicha condición a ninguna circunstancia externa adi-cional, como la invocada por la Comisión.

De lo antes señalado se infiere que en los supuestosseñalados, la ley no pretende condicionar la existenciade cláusulas abusivas a factores externos a la cláusulamisma y al contrato en el que esta se encuentra conte-nida, como la existencia de un “mercado” de cláusulasen donde el consumidor pueda optar por condicionescontractuales distintas, sino que entiende que el carác-ter abusivo se encuentra en la apreciación misma de lacláusula cuestionada.

Ahora bien, incluso si se admitiera que la ley no es cla-ra respecto de la exigibilidad de tal requisito adicional,conviene recordar que de acuerdo con nuestro orde-namiento debe optarse por la interpretación más fa-vorable al consumidor, siendo esta la defendida poreste Colegiado, en el sentido que tal requisito no re-sulta exigible, pues dicha postura beneficia al consu-midor, en tanto no establece restricciones adicionalespara que sea tutelado frente a las cláusulas abusivas.

A mayor abundamiento, la legislación y doctrina com-paradas en general no contemplan el requisito esbo-zado por la Comisión. Por ejemplo, la Directiva 93/13/CEE de la Comunidad Europea, que constituye un hitoen materia de cláusulas abusivas con una serie depautas que han guiado a los países comunitarios enestos temas, no establece tal requisito. Tampoco lo ha-cen autores como Guido Alpa o Vincenzo Roppo, es-pecialistas en Derecho Contractual, que interpretan ladirectiva comunitaria mencionada.

En segundo lugar, aceptar el segundo requisito desa-rrollado por la Comisión como regla general en el aná-lisis de cláusulas abusivas (“Que sea verosímil supo-ner que en el mercado no hay alternativas distintaspara los consumidores, es decir, que sobre el mismoo similar producto o servicio no existe otro proveedorofreciendo a los consumidores una cláusula diferentea aquella materia de cuestionamiento”), implicaría quecuando se demuestre que existe una alternativa dis-tinta en el mercado, esto es, un proveedor del mismobien o servicio con una cláusula distinta a la cuestiona-da, la denuncia del consumidor resultaría infundada.

Dicho razonamiento, en opinión de este Colegiado,parte de la premisa de que en estos supuestos es elpropio consumidor quien en ejercicio de su libertad decontratar con el proveedor que desee, puede evitar ce-lebrar un contrato con cláusulas abusivas, por lo queno corresponde que sea tutelado, debiendo incentivar-se esta aparente “autotutela”.

No obstante, dicha posición supone erradamente quesiempre nos encontramos en un mercado de compe-tencia perfecta, en donde el consumidor puede ejer-cer plenamente su libertad de contratar en los términosexpuestos.

En efecto, en un mercado de competencia perfectalos consumidores tienen información completa, clara,oportuna y accesible sobre las distintas ofertas de pro-

ductos o servicios que ponen a su disposición todoslos proveedores de determinado producto o servicio enel mercado, incluyendo las diferentes condiciones con-tractuales que cada uno de estos preestablece. Soloen dicho contexto sería argumentable que un consu-midor, en ejercicio de su libertad de contratar, esté encapacidad de elegir entre varios proveedores de unmercado específico, descartando a aquel que tienecláusulas que a su juicio son abusivas y prefiriendo aquien no las establece en sus condiciones generales.

Sin embargo, conviene recordar que el escenario plan-teado es un modelo teórico (utilizado para estudiar losmercados competitivos) y, como tal, no se verifica en larealidad de la gran mayoría de sectores del mercado,siendo que en ellos, mas bien, el consumidor no cuen-ta con tal nivel de información que le permita ejercerfácilmente su libertad de contratar dentro de un “mer-cado” de cláusulas, y elegir al proveedor que más leconvenga en tanto no establezca cláusulas abusivas.A este respecto, es importante recordar que uno delos fundamentos del sistema de protección al consumi-dor, desarrollado en reiterados pronunciamientos de laSala, es afirmar que los consumidores se encuentranen asimetría informativa frente a los proveedores. Talfenómeno se presenta, en particular, con la celebra-ción de contratos de adhesión conforme a lo señaladoen el acápite anterior.

En dicho contexto, para remover la asimetría informa-tiva en la fase previa a la contratación un consumidor

tendría que haber realizado un estudio pormenoriza-do del “mercado” de cláusulas, analizando todos loscondicionados generales ofrecidos por cada uno de losproveedores, de modo tal que pudiese elegir uno queno establezca cláusulas abusivas. Solo así, tal consu-midor podría evitar, él mismo, ser víctima de una cláu-sula abusiva. No obstante, ello implicaría trasladarexcesivos costos de transacción al consumidor al mo-mento de contratar, obligándolo prácticamente a reali-zar estudios de mercado.

Piénsese en un consumidor que desea contratar losservicios de un gimnasio, rubro en el que generalmen-te se firman contratos de adhesión. Cabe preguntar-se si en ese momento, previo a la contratación, el con-

sumidor tiene acceso a las condiciones contractualesque preestablece cada uno de los gimnasios de Lima,o por lo menos de algunos de ellos. Este Colegiadoconsidera que dicho consumidor no podría accedera tal información, pues los gimnasios, como otros es-tablecimientos comerciales, solamente comparten lamisma con los consumidores una vez que están a pun-to de celebrar el respectivo contrato. De este modo, re-sulta imposible que el referido consumidor se proteja élmismo contra una eventual cláusula abusiva, tal comopretende la Comisión.

Por lo expuesto, la premisa de la cual parte la Comi-sión para sustentar su segundo requisito de análisis de




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cláusulas abusivas, no se condice con la realidad dela gran mayoría de mercados y, de trasladarse su lógi-ca a las condiciones actuales de las relaciones de con-

sumo, sería imposible o muy difícil para los consumi-dores, por los altos costos de transacción, protegerseellos mismos frente a las cláusulas abusivas en los tér-minos pretendidos por la primera instancia.

En consecuencia, este Colegiado considera que elsegundo requisito planteado por la Comisión para elanálisis de las cláusulas abusivas, no puede admitir-se como regla general. Todo ello no implica que la au-toridad administrativa deje de considerar los efectoseconómicos de la decisión de declarar abusiva unacláusula al momento de resolver un caso, o que estadeclaración sea completamente discrecional, sino quepor el contrario, el ejercicio de esta potestad es excep-cional y se restringe a los supuestos contemplados por

ley, empleando un esquema de análisis debidamentesustentado conforme se verá a continuación.

III.3.3. Otros criterios de análisis para determinar elcarácter abusivo de una cláusula con tractual

Cabe traer a colación los criterios para el análisis decláusulas abusivas adoptados por la legislación y doc-trina comparadas. En tal sentido, es importante desta-car que existen cláusulas contractuales que per se sonconsideradas inválidas o ineficaces por la ley. En talessupuestos, la determinación del carácter abusivo de lacláusula dependerá de la circunstancia de que corres-ponda a alguno de los tipos de cláusulas enumeradaspor la ley correspondiente.

Para otro tipo de cláusulas, en donde la ley prevea unmayor margen de discrecionalidad para el intérpreteque evalúa su carácter abusivo, puede citarse a modoreferencial la referida Directiva 93/13/CEE de la Comu-nidad Europea que en su artículo 4 numeral 1 estable-ce que “el carácter abusivo de una cláusula contractualse apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de losbienes o servicios que sean objeto del contrato y con-siderando, en el momento de la celebración del mismo,todas las circunstancias que concurran en su celebra-ción, así como todas las demás cláusulas del contrato,o de otro contrato del que dependa”.

Asimismo, el artículo 4 numeral 2 de la directiva comu-nitaria es claro al señalar que “la apreciación del carác-ter abusivo de las cláusulas no se referirá a la defini-ción del objeto principal del contrato ni a la adecuaciónentre precio y retribución, por una parte, ni a los servi-cios o bienes que hayan de proporcionarse como con-trapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas seredacten de manera clara y comprensible”.

En tal sentido, Roppo ha sostenido que el carácter abu-sivo no concierne a la determinación del objeto del con-trato, en otras palabras, la naturaleza y las caracterís-ticas del bien o servicio contratado quedan sujetas a laplena autonomía privada de las partes “soberana a loslímites del capricho y no sujeta a valoraciones y tutelasexternas”. El citado autor ha resaltado que la econo-mía del contrato –en su aspecto crucial representado

por el precio– es reserva de la autonomía privada, enla cual la ley y el juez no pueden intervenir.

Sobre el particular, Alpa considera que para determinarsi nos encontramos ante una cláusula abusiva debeconstatarse un desequilibrio que presente dos carac-terísticas: que sea significativo y que se refiera a dere-chos y obligaciones de las partes, es decir, que tenganaturaleza jurídica, no económica, siendo que el juezno puede valorar la adecuación económica de la con-traprestación o del precio. Así, para determinar el ca-rácter abusivo de una cláusula es necesario que:

(i) La cláusula ocasione una desventaja al consumidor;

(ii) la cláusula esté inserta en un contrato que, inter-pretado en conjunto, no justifique la desventaja im-puesta al consumidor; y,

(iii) la cláusula ocasione una desventaja que sea sig-nificativa, en el sentido que desequilibre la relaciónentre la posición del proveedor y la posición delconsumidor.

En este punto, la Sala considera conveniente desta-car como la legislación y doctrina comparadas resal-tan, a su vez, que las normas sobre cláusulas abusi-vas no tienen por objeto la regulación de precios. Elloguarda coherencia con la economía social de merca-do consagrada como régimen económico en el orde-namiento jurídico peruano, el cual tiene como uno desus principales pilares la libertad de los privados de fi- jar los precios de los productos o servicios que ofrez-can en el mercado. De este modo, el desequilibrio quese evaluará para determinar la existencia de una cláu-

sula abusiva no será analizado en términos económi-cos atinentes al precio, sino más bien en términos ju-rídicos relacionados con los derechos y obligacionesasumidos por las partes, esto es, las posiciones quecada una de ellas asume en la relación contractualentablada.

Asimismo, es importante subrayar que la determina-ción del carácter abusivo de una cláusula, no está re-servada a la completa discrecionalidad de la autoridadpertinente, sino que, como se ha podido apreciar, res-ponde a facultades y supuestos legalmente contem-plados y a un esquema de análisis debidamente sus-tentado. Bajo estos parámetros, y tomando en cuentael fundamento económico de esta regulación, es que

este Colegiado se avocará al análisis del presunto ca-rácter abusivo de la cláusula utilizada por Foto Digitalen contra del señor Kresalja en el presente caso.

III.3.4. Aplicación al caso concreto

El artículo 1398 del Código Civil citado anteriormen-te establece de forma explícita que en los contratospor adhesión y en las cláusulas generales de contra-tación no aprobadas administrativamente son invá-lidas, entre otras, las cláusulas “que establezcan, enfavor de quien las ha redactado, exoneraciones o limi-taciones de responsabilidad”. Como puede apreciarse,el Código Civil regula aquellas cláusulas que exone-ran o limitan la responsabilidad civil de los sujetos que





preestablecen condiciones contractuales en el ámbitode la contratación en masa, determinando su carácterabusivo y, por ende, su invalidez per se.

En el caso, el 17 de mayo de 2010 el señor Kresal- ja entregó a Foto Digital 3 rollos de películas fotográfi-cas para revelado, pagando como anticipo la suma deS/. 30,00 conforme al comprobante de pago que obraen el expediente. Adicionalmente, Foto Digital entregóal señor Kresala 3 tickets con el respectivo número deorden para el recojo correspondiente, en donde cons-tan las condiciones contractuales preestablecidas porla referida empresa, a las que el consumidor se adhirió:

“IMPORTANTE: Al ingresar su película el cliente se so-mete expresamente a lo especificado en este talón, loque constituye la condición esencial para que ‘EL LA-BORATORIO’ acepte efectuar el servicio contratado.En el caso de que las películas Kodacolor y Ektachro-

me se malograsen o extraviasen en poder de ‘EL LA-BORATORIO’ o de alguna compañía asociada, seránreemplazadas por igual cantidad de películas nuevascomo toda indemnización. Aparte de este reemplazo,la recepción de películas para revelar, copiar ampliar,ampliar, duplicar o cualquier otro servicio no implicaotra garantía y responsabilidad alguna para ‘EL LABO-RATORIO’. Plazo para recoger: 90 días.

En el caso de los servicios digitales rige el mismo re-glamento que el de las películas, por la cual el Labo-ratorio solo se responsabiliza en reemplazar las im-presiones digitales y los Cd´s. No recibimos ningunatarjeta de memoria”.

Frente a la pérdida de los 3 rollos de películas fotográ-ficas ocurrida el 18 de mayo de 2010, cuando se en-contraban en poder de Foto Digital, el 19 de mayo de2010 la empresa comunicó al señor Kresalja que úni-camente le entregaría como resarcimiento 3 nuevosrollos de películas fotográficas. Ello, en aplicación dela cláusula citada líneas arriba, en virtud de la cual encaso que las películas se malograsen o extraviasen enpoder del laboratorio, o de alguna compañía asociada “serán reemplazadas por igual cantidad de películasnuevas como toda indemnización”.

Es importante resaltar que si bien las películas fo-tográfi cas del señor Kresalja eran de marca Kodak Advantix, y la cláusula hace referencia a películasKodacolor o Kodak Ektachrome, lo cierto es que

Foto Digital opuso la citada cláusula al denuncian-te, siendo esta aplicación de una cláusula presun-tamente abusiva la que fue denunciada y es mate-ria de evaluación en este extremo de la Resolución .

Lo expuesto pone de manifi esto que Foto Digitalempleó contra el señor Kresalja una cláusula li-mitativa de responsabilidad civil contenida en uncontrato de adhesión. En virtud de tal cláusula, eldenunciado limitó el resarcimiento de daños quetendría que asumir frente al denunciante por la pér-dida de sus 3 rollos de películas fotográfi cas, a lasola entrega de la misma cantidad de rollos vacíos,negándose a pagar una compensación mayor.

Las cláusulas limitativas de responsabilidad civil, comola que aplicó Foto Digital al señor Kresalja para negar-le un mayor resarcimiento por los daños que le habría

ocasionado, son consideradas per se abusivas por elartículo 1398 del Código Civil sin necesidad de evaluarconsideraciones adicionales, conforme a lo expuestoprecedentemente.

Por ello, teniendo en cuenta lo desarrollado en el acá-pite III.3.1. de la presente Resolución, Foto Digital in-fringió el artículo 8 de la Ley de Protección al Consu-midor en el marco del servicio de revelado contratadopor el señor Kresalja, pues le opuso una cláusula limi-tativa de responsabilidad civil, la misma que es abusi-va conforme al artículo 1398 del Código Civil.

Sin perjuicio de lo anterior, este Colegiado debe des-tacar tres consideraciones que refuerzan el carácterabusivo de la cláusula analizada en el caso concreto.

En primer lugar, la cláusula que Foto Digital opu-so contra el señor Kresalja es desventajosa paraeste último, en la medida que limita el resarcimien-to que eventualmente podría recibir en la vía juris-diccional por la pérdida de los rollos de películasfotográfi cas, a la mera entrega de 3 rollos de pe-lículas nuevos.

En segundo lugar, las únicas condiciones contractua-les que aparecen en el contrato de adhesión, apartede la cláusula limitativa de responsabilidad, son las si-guientes: “Al ingresar su película el cliente se someteexpresamente a lo especificado en este talón, lo queconstituye la condición esencial para que “EL LABO-

RATORIO” acepte efectuar el servicio contratado” (...)Plazo para recoger: 90 días. En el caso de los serviciosdigitales rige el mismo reglamento que el de las pelí-culas, por la cual el Laboratorio solo se responsabilizaen reemplazar las impresiones digitales y los Cd´s. Norecibimos ninguna tarjeta de memoria”.

De lo transcrito, no se aprecia en el contrato de ad-hesión ninguna otra cláusula o conjunto de cláusulasque, interpretadas en conjunto con la cláusula mate-ria de análisis, justifiquen la desventaja impuesta alconsumidor. En efecto, ninguna de las otras cláusulascontiene alguna condición que constituya una ventajapara el consumidor y, menos aún, una ventaja que le-gitime la limitación de la eventual responsabilidad civil

de Foto Digital. En tercer lugar, es importante destacar que las pelícu-

las fotográficas entregadas a los proveedores del ser-vicio de revelado, tienen por lo general un valor ex-trapatrimonial para los consumidores de tal servicio,relacionado con las fotografías contenidas. Piénseseen las fotografías de cumpleaños, matrimonios o va-caciones familiares, las cuales constituyen testimoniosde eventos irrepetibles. Además, es importante seña-lar que las películas pueden llegar a tener, incluso, unvalor patrimonial por las fotografías que contienen. Porejemplo, las fotografías de una reserva natural toma-das por el consumidor en sus vacaciones de verano,




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que pueden ser vendidas a una revista especializadaen temas ecológicos.

De allí que la pérdida de tales bienes por parte del pro-veedor pueda ocasionar daños extrapatrimoniales y pa-trimoniales a los consumidores, resarcibles de acuerdocon las normas de la responsabilidad civil. En efecto, sise pierden las películas del consumidor que conteníanlas fotos de su matrimonio, cumpleaños o vacacionesfamiliares; ello sin duda generaría aflicción en aquel,sobre todo si se trata del único registro fílmico de talevento familiar o amical. Asimismo, si el proveedor pier-de las películas fotográficas de la reserva natural gene-raría un perjuicio económico al consumidor, en la medi-da que este perdería la suma dineraria que iba a recibirpor la comercialización de tales fotografías.

En tales supuestos, el consumidor tendrá expedito suderecho de recurrir a la vía jurisdiccional para deman-

dar al proveedor por el resarcimiento de los daños oca-sionados. El juez evaluará si la aflicción padecida cali-fica como daño moral o si la pérdida pecuniaria calificacomo un lucro cesante y, de configurarse los otros ele-mentos de la responsabilidad civil (relación causal, cri-terio de imputación, etc.), establecerá un monto resar-citorio a cargo del demandado.

Lo antes expuesto pone de manifiesto que en el mar-co del servicio de revelado, los rollos de películas foto-gráficas de los consumidores tienen tanto un valor ex-trapatrimonial como patrimonial, por lo que su pérdidapor parte del proveedor puede dar lugar al resarcimien-to de los daños ocasionados a cargo del proveedor, elmismo que será dilucidado en sede jurisdiccional.

En el caso, frente a la pérdida de los 3 rollos de pe-lículas fotográficas, Foto Digital opuso al señor Kre-salja una cláusula contenida en el contrato de adhe-sión celebrado entre ambos, en virtud de la cual solo lecorrespondía entregar igual cantidad de rollos nuevoscomo único resarcimiento.

Es importante resaltar que el señor Kresalja ha pre-sentado un itinerario, elaborado por la correspondienteagencia de viajes, así como su pasaporte y el de su es-posa, a efectos de acreditar las ciudades que ambosvisitaron entre el 17 de abril y el 15 de mayo de 2010:Madrid, El Cairo, Estambul y Casablanca. Teniendo encuenta que el señor Kresalja dejó los rollos de pelícu-las fotográficas en el establecimiento de Foto Digital el

17 de mayo de 2010, y contrariamente a lo señaladopor la Comisión, este Colegiado considera que es ra-zonable inferir que las películas contenían fotografíasdel viaje efectuado por el denunciante con su esposa,por lo que tenían un valor extrapatrimonial para él con-forme a lo expuesto previamente.

A mayor abundamiento, incluso si no se contara conlos indicios señalados líneas arriba, lo usual es que enel mercado de revelado los consumidores dejen susrollos de películas fotográficas porque valoran su con-tenido y, precisamente por ello, desean obtener las fo-tografías allí contenidas; por lo que cabría presumir

que los rollos entregados poseen el valor extrapatri-monial o patrimonial del que se habló líneas arriba.

En este contexto, a criterio de este Colegiado la cláu-sula citada líneas arriba introduce un desequilibrio sig-nificativo entre Foto Digital y el señor Kresalja en perjui-cio de este último, respecto de los beneficios, riesgosy costos asumidos por ambas partes en el marco delservicio de revelado contratado.

Tal desequilibrio radica en que pese a que los 3 ro-llos fotográficos tenían un valor extrapatrimonial parael señor Kresalja, que incluso podrían dar lugar a uneventual resarcimiento de daños en la vía jurisdiccio-nal de acuerdo con lo antes expuesto, la citada cláusu-la dispone que ante su pérdida en poder de Foto Digi-tal, este pague por toda compensación al denuncianteúnicamente la misma cantidad de rollos nuevos, estoes, en blanco.

Ello implica que frente a la pérdida de los rollos en-tregados, el señor Kresalja está asumiendo práctica-mente todo el costo de los perjuicios generados por elpropio Foto Digital, pues no está siendo compensadosuficientemente por la pérdida de dichos bienes que,sin duda, valían más que unos rollos en blanco. Por suparte, el proveedor está compensando al consumidorúnicamente con la entrega de bienes que claramenteno son equiparables a los perdidos. Lo anterior, en lamedida que los rollos en blanco, incluso con el serviciode revelado gratuito que ha ofrecido Foto Digital, nun-ca tendrán para el señor Kresalja el mismo valor quelos originalmente entregados, que contenían fotogra-fías del viaje que realizó con su esposa.

Un razonamiento contrario, que niegue un desequili-brio significativo en el caso del señor Kresalja, llevaríaal absurdo de legitimar que frente a la pérdida de un li-bro por parte de una tienda fotocopiadora, entregadopor el consumidor para su fotocopiado, dicha empresapague por todo resarcimiento un paquete de hojas enblanco equivalente a las páginas que tenía el libro. Oque una tienda, dedicada a la restauración de obras dearte, compense a un consumidor por la pérdida de sucuadro entregándole únicamente un lienzo en blanco.

En atención a lo expuesto, corresponde revocar elpronunciamiento venido en grado y declarar fundadala denuncia del señor Kresalja en contra de Foto Di-

gital por infracción del artículo 8 de la Ley de Protec-ción al Consumidor, en el extremo referido a la aplica-ción de una cláusula limitativa de responsabilidad y,reformándolo, declarar fundada la denuncia en dichoextremo pues quedó acreditado que el denunciadoopuso al denunciante una cláusula de ese tipo, trans-grediendo lo dispuesto en el artículo 1398 del CódigoCivil.

Sin perjuicio de lo anterior, cabe subrayar que elpresente pronunciamiento no aborda el resarci-miento de daños que estaría obligado a pagar FotoDigital, pues ello es de competencia del Poder Ju-dicial, sino que, en el marco del deber de idoneidad





impuesto a los proveedores por la Ley de Protecciónal Consumidor y de acuerdo con las competenciaslegalmente otorgadas a este Cole-

giado, versa sobre la utilización porparte de dicha empresa de una cláu-sula proscrita por ley en contra delseñor Kresalja, conforme a lo se-ñalado precedentemente” (el resal-tado es mío y la numeración ha sidoomitida).

No puedo más que estar de acuerdo conesta resolución. La única precisión queme permito hacer es que, bajo el am-paro de la Ley de Protección al Consu-midor, se argumenta que se infringe eldeber de idoneidad al oponer al consu-midor una cláusula abusiva. Con el Código de Protec-

ción y Defensa del Consumidor, al amparo del artículo 50,la cláusula es declarada inoponible por la autoridadadministrativa.

IV. RESPONSABILIDAD CIVIL POR PRODUCTOSDEFECTUOSOS

En la actualidad, el artículo 101 del Código de Proteccióny Defensa del Consumidor, establece que:

“El proveedor es responsable de los daños y perjuicioscausados a la integridad física de los consumidores oa sus bienes por los defectos de sus productos.

La responsabilidad civil por productos defectuosos esobjetiva, en concordancia con lo dispuesto en el ar-

tículo 1970 del Código Civil. La responsabilidad de losdiversos proveedores de un producto conforme a esteartículo es solidaria. Sin perjuicio de ello, cada provee-dor tiene derecho a repetir contra el que le suministróel producto defectuoso u originó el defecto”.

En atención a ello, la responsabilidad de los proveedo-res de productos defectuosos es solidaria y objetiva. Elartículo 102 prescribe que:

“Es producto defectuoso el que no ofrece la seguridada la que las personas tienen derecho, tomando en con-sideración las circunstancias relevantes, tales como:

a. El diseño del producto.

b. La manera en la cual el producto ha sido puesto enel mercado, incluyendo su apariencia, el uso de cual-quier marca, la publicidad referida al mismo y el em-pleo de instrucciones o advertencias.

c. El uso previsible del producto.

d. Los materiales, el contenido y la condición delproducto”.

Interpretando sistemáticamente los artículos 101 y 102del Código de Protección y Defensa del Consumidor,

debido a que el defecto “no ofrece la seguridad a quelas personas tienen derecho”, el fundamento del factor

de atribución es (por ello la invocación

al artículo 1970 del Código Civil) el ries-go. Con el artículo 101 queda zanjadala discusión sobre la diferencia del ori-gen de la objetividad de la responsa-bilidad civil por productos defectuososy aquella basada en el riesgo: ambastienen el mismo fundamento (el riesgo,regulado en el artículo 1970 del Códi-go Civil).

La única diferencia relevante que semantiene entre ambos supuestos esque la responsabilidad ex artículo 1970del Código Civil es calificada como ex-tracontractual, mientras que el supues-

to del artículo 101 del Código de Protección y Defen-

sa del Consumidor, al establecer que la responsabilidadde los proveedores es solidaria, sin distinguirse si se esproductor o intermediario, supera la distinción contrac-tual versus extracontractual. Por ello, el consumidor da-ñado podrá elegir la vía que más le convenga atendien-do a que, mediando contrato o no, al haberse afectadosu integridad o patrimonio, tiene expedito el derecho deopción.

V. REGULACIÓN DEL SERVICIO DE ESTACIO-NAMIENTO VEHICULAR: LA ACREDITACIÓNDE LA RELACIÓN DE CONSUMO FRENTE ALA CATEGORÍA DEL CONSUMIDOR EQUIPA-RADO

El artículo 7 de la Ley N° 29461 (27/11/2009), que regulael servicio de estacionamiento vehicular, impone al recla-mante la carga de acreditar la relación de consumo. Porotro lado, el inciso1 del artículo III del Título Preliminar delCódigo de Protección y Defensa del Consumidor estable-ce que:

“El presente Código protege al consumidor, se encuen-tre directa o indirectamente expuesto o comprendidopor una relación de consumo o en una etapa prelimi-nar a esta”.

El consumidor equiparado no es más que aquel que seencuentra expuesto a una relación de consumo, inde-pendientemente que esta se concrete o no. Siguiendo conla metáfora (que empleé en otra sede11) del último eslabón

en la cadena producción-consumo (que correspondería alconsumidor), la situación del (ahora) consumidor equipa-rado era la de un “eslabón perdido”: técnicamente no eraconsumidor por no estar dentro de una relación de consu-mo y los operadores jurídicos hacían malabares interpre-tativos para ensanchar (innecesariamente) el concepto derelación de consumo o creando un “consumidor potencial”(concepto que siempre gira en torno a una “potencial” re-lación de consumo). En realidad, lo que había que ensan-char era el concepto de consumidor y comprender dentro

11 Cfr. ESPINOZA ESPINOZA, Juan. “Hacia la protección del ‘eslabón perdido’. El reconocimiento de la categoría del consumidor equiparado” . En: Actualidad Jurídica. Tomo 188,Gaceta Jurídica, Lima, julio de 2009, pp. 313-315.

“Para que la justicia adminis-trativa proteja a la señora quese cae en un local abierto o aquien es asaltado cuando in-gresa al mismo, bastará cali-ficarlos como ‘consumidoresequiparados’, sin necesi-dad de inventar situacionespotenciales.

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de esta categoría –como ya se advirtió– a aquellas situa-ciones en las cuales, independientemente se concrete (ono) una relación de consumo, el consumidor se encuen-

tra expuesto a ella. No debemos olvidar que el consumi-dor no deja de ser una persona que interactúa en el mer-cado y, en atención al artículo 3 de la Constitución, mereceuna amplia protección y tutela, que no debe ser limitada ala concreción de una relación de consumo. De esta mane-ra, para que la justicia administrativa proteja a la señoraque se cae en un local abierto o a quien es asaltado cuan-do ingresa al mismo, bastará calificarlos como “consumi-dores equiparados”, sin necesidad de inventar situacionespotenciales, tal como ahora lo reconoce el Código de Pro-tección y Defensa del Consumidor.

Ahora bien, ¿qué pasaría en el caso de robo del radio deun automóvil de una persona que lo parquea en un esta-blecimiento comercial, en el cual el servicio de estacio-

namiento es complementario, sin que haya constancia deingreso del vehículo y no haya la acreditación de consu-mo alguno? Acá (siguiendo la recomendación hecha ante-riormente) partimos de la premisa que hay una constata-ción policial (refrendada por la denuncia) que señala queel robo se efectuó en el estacionamiento mencionado. Nó-tese que la Ley N° 29461, que regula el servicio de esta-cionamiento vehicular, establece en el inciso b del artículo4 que el titular del estacionamiento está obligado a:

“Entregar la constancia de ingreso del vehículo y,cuando se entregue, la de la llave, de ser el caso”.

De esta manera, al no cumplir el proveedor con este deber(impuesto por ley), mal se haría en exigir al afectado quepresente esta prueba. El inciso c del citado artículo 4 tam-bién establece como obligación que el titular del estableci-miento debe cumplir, la de:

“Entregar el correspondiente comprobante de pagoque acredite la cancelación de la retribución por el ser-vicio contratado, de ser el caso”.

Nótese que, es práctica común de algunos proveedoresque adicional y gratuitamente prestan servicio de esta-cionamiento, el de no entregar comprobante alguno. Aho-ra bien, ¿se debe presentar el comprobante del consumodel servicio principal? Si bien el inciso 3, del artículo 7de la Ley N° 29461, que regula el servicio de estaciona-

miento vehicular, establece que se debe acreditar la re-lación de consumo, frente a la situación del consumidorexpuesto a la relación de consumo (consumidor equipa-rado) y en aplicación del inciso1 del artículo III del TítuloPreliminar del Código de Protección y Defensa del Con-sumidor, no sería exigible este requisito. Es el caso de lapersona que entra a un local (en el que adicionalmentese da servicio de estacionamiento) para ver los produc-tos o servicios, sin que ello importe adquisición alguna.

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Dialogo de Las Fuentes (1)