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Diritto del lavoro
L’UTILIZZAZIONE “INDIRETTA” DEI LAVORATORI
(come ricevere una prestazione di lavoro da
parte di dipendenti altrui)
L’alternativa all’assunzione “diretta”
L’UTILIZZO “DI FATTO” DI PRESTAZIONI DI LAVORO
RESE DA DIPENDENTI ALTRUI
Un soggetto che intenda avvalersi una qualsiasi prestazione di lavoro può affidare a terzi:
il compito di individuare, selezionare e avviare
lavoratori di cui ha bisogno?
Il compito di assumere forza lavoro che intende poi
utilizzare ai propri fini?Con quali problemi giuridici?
Attraverso quali
contratti?
L’inter-mediazio
ne
I canali di collegamento tra il lavoratore e l’utilizzatore della sua
prestazione
LAVORATORE(Offerta di lavoro)
1) Un soggetto pubblicoCENTRI PER L’IMPIEGO
3) Un altro datore di lavoro
2) Un soggetto privatoAGENZIE PER IL LAVORO
UTILIZZATOREDELLA
PRESTAZIONE(Domanda di lavoro)
I problemi giuridici
In che misura è possibile utilizzare prestazioni di lavoro rese da dipendenti altrui?
E’ compatibile con lo schema codicistico della subordinazione lo svolgimento della prestazione “alle dipendenze e sotto la direzione” di un soggetto diverso dal datore di lavoro?
L’APPLICAZIONE DI UN PRINCIPIO…
…E L’INCROCIO DI DIVERSE DISCIPLINE, TUTTE RIFORMATE DAL D.LGS. 276/03(Legge Biagi)
Principio di imputazione del rapporto di lavoro a
colui il quale effettivamente, e a prescindere da ogni apparenza giuridico-
formale, usufruisce della prestazione. Il contratto di
somministrazione di lavoro Lo staff leasing (oggi abrogato) Il contratto di appalto di servizi Il trasferimento di ramo d’azienda
Cosa deriva dal principio di necessaria coincidenza tra titolarità formalee titolarità sostanziale del rapporto di lavoro?
L’INTERPOSIZIONEILLECITA
NEI RAPPORTIDI LAVORO
PER CHI UTILIZZA LA PRESTAZIONE
L’impossibilità di utilizzare lavoratori senza un
adeguato titolo giuridico
PER CHI ASSUME I LAVORATORI
L’impossibilità di indirizzare stabilmente la prestazione di
propri dipendenti a favore di un terzo
La disciplina normativa dell’interposizione nei rapporti di lavoro
1960 1997 2003
L. 1369/1960 (Il divieto
di interposizione)
L. 196/1997 (Il lavoro interinale)
D. Lgs. 276/2003(La somministrazione
di lavoro)
l’art. 1 della l. 1369/1960:
“E’ vietato all’imprenditore affidare in appalto, subappalto o qualsiasi altra forma, l’esecuzione di mere prestazioni di lavoro
mediante impiego di manodopera assunta e retribuita dall’appaltatore o intermediario”
l’esecuzione dimere prestazioni di lavoro
Soggettointerposto
Lavoratori
Datore di lavoro
che necessitadi prestazioni
Titolaritàformale
del rapportodi lavoro
Effettiva utilizzazionedella prestazione
RAPPORTO DI INTERPOSIZIONE
(ILLECITO)
La ratio del divieto:Evitare fenomeni di elusione
fraudolenta delle normative di tutela
L’esternalizzazione può essere uno strumento di “sostituzione” di lavoratori dipendenti con altri lavoratori
Strumento di ridimensionamento degli organici a fini di sottrarsi alle normative
Può avere l’effetto di ridurre le garanzie dei dipendenti del terzo somministratore, normalmente meno solido dell’impresa che esternalizza.
Le conseguenze della violazione del divieto
Lavoratori
Datore di lavoro
che necessitadi prestazioni Effettiva utilizzazione
della prestazionee titolarità formale del rapporto
La ricomposizione della scissione tra titolarità formale e titolarità sostanziale
del rapporto di lavoro
La “morte annunciata” della l. 1369/1960
Già nell’ottica della legge del 1960 c’erano casi in cui la somministrazione di manodopera svolgeva una funzione economicamente apprezzabile poteva non essere socialmente pericolosa.
Moltiplicandosi poi questi casi, è comprensibile che anche giudici e ispettori del lavoro si siano fatti carico dell’esigenza di temperare gli effetti del divieto.
C’è un regime di divieto formalmente assoluto, ma temperato da una «chiusura d’occhio selettiva» da parte di giudici e ispettori del lavoroIchino, 1999
Le prime aperture normative dopo l’“ammorbidimento” della
giurisprudenza
1997: Il primo (parziale)
superamento in via legislativa del divieto di interposizione
La legge sul lavoro
interinale
Illecito
Terzo interposto
LavoratoreImpresa utilizzatrice
Titolaritàdel
rapportodi lavoro
Effettiva utilizzazionedella prestazione
Impresa fornitrice
(l’Agenzia)
Contratto commerciale di fornitura
di manodopera
Lecito
17
L’utilizzo “di fatto” del precedente lavoro interinale ( e dell’attuale somministrazione a tempo determinato) come sostituto funzionale di altri istituti
Sostitutivo di fatto dello straordinario Sostitutivo di fatto del periodo di prova
Sostitutivo del contratto a tempo determinato, specialmente prima della riforma del 2001 (d. lgs. n. 368/2001)
Interposizioni lecite e illecite nei rapporti di lavoro dopo la l.
196/97
Area del divieto di interposizione nei rapporti di lavoro
Area della legittimitàdell’interposizione nel
rapporto di lavoro:Il lavoro interinale
Il programma del Libro Bianco
Le rigidità nell’utilizzo della forza-lavoro introdotte dalla legge n. 1369/1960, non trovano pari nella legislazione degli altri Paesi. Pratiche di outsourcing, ampiamente diffuse in altri contesti (ad esempio negli Stati Uniti e in Gran Bretagna), sono in Italia tuttora vietate.
L’analisi
Il riferimento è, in particolare, all’istituto del c.d. leasing di manodopera: una tecnica innovativa di gestione del personale imperniata su rapporti con agenzie specializzate nella fornitura a carattere continuativo e a tempo indeterminato (e non a termine, come nel lavoro interinale) di parte della forza-lavoro di cui l’azienda ha bisogno
La propos
ta
Art. 85 - Abrogazioni 1. Dalla data di entrata in vigore del presente decreto
legislativo sono abrogati: a) l'articolo 27 della legge 29 aprile 1949, n. 264; b) l'articolo 2.2, e l'articolo 3 della legge 19 gennaio 1955, n.
25; c) la legge 23 ottobre 1960, n. 1369; d) l'articolo 21, comma 3 della legge 28 febbraio 1987, n. 56; e) gli articoli 9-bis, comma 3 e 9-quater, commi 4 e 18,
quest'ultimo limitatamente alla violazione degli obblighi di comunicazione, della legge 28 novembre 1996, n. 608;
f) gli articoli da 1 a 11 della legge 24 giugno 1997, n. 196; g) l'articolo 4.3, del decreto legislativo 25 febbraio 2000, n. 72;h) l'articolo 3 del DPR 7 luglio 2000, n. 442;i) tutte le disposizioni legislative e regolamentari incompatibili
con il presente decreto.
La scelta normativa conseguente
A che punto eravamo rimasti…
Al fine di individuare i lavoratori che intende utilizzare, un imprenditore oltre che rivolgersi
a)ad un ufficio pubblico (Servizio per l’impiego) o
b)ad un soggetto privato specializzato (Agenzia per il lavoro),
PUÒ RICHIEDERE AD UN ALTRO IMPRENDITORE DI FORNIRGLI LA
MANODOPERA DI CUI HA BISOGNO?
Necessaria coincidenza tra titolarità formale e titolarità sostanziale del rapporto di
lavoro
1 2
Divieto di utilizzare prestazioni di lavoro rese da dipendenti
altrui
Divieto di “prestare”dipendenti propriad altri soggetti
utilizzatori
La legge 196/1997 (lavoro interinale)
Divieto di utilizzare prestazioni di lavoro rese da dipendenti
altrui
Divieto di “prestare”dipendenti propriad altri soggetti
utilizzatori
?Esiste ancora un’area
di interposizione illecita nei rapporti
di lavoro?
Interposizioni lecite e illecite nei rapporti di lavoro dopo la l.
196/97
Area del divieto di interposizione nei rapporti di lavoro
Area della legittimitàdell’interposizione nel
rapporto di lavoro:Il lavoro interinale
Video tratto da un servizio trasmesso dall’emittente LA7 nel corso della trasmissione
Exit dell’8 ottobre 2008http://www.la7.it/approfondimento/dettaglio.asp?prop=repliche&video=17596(dal minuto 3.25 al minuto 16.30 del video)
L’utilizzo di prestazioni di lavoro rese da
dipendenti altrui quando il fornitore NON è un’agenzia di
lavoro interinale (oggi di
somministrazione)
Interposizione illecitaappalti,
esternalizzazioni, nell’epoca della “disintegrazione
verticale”dell’impresa
Il contesto organizzativo
L’impresa tradizionale
Promozione vendite(contratti di agenzia)
Pulizia emanutenzione(contratti di appalto)
Produzione (rapportidi lavorosubordinato)
Approvvigionamentodi materiali (contrattidi fornitura)
Gestione magazzino
Gestioneamministrativa e
contabile delpersonale
Pubblicità
Ricerche di mercato
Progettazione
Recupero crediti
Distribuzione
Revisionebilanci
VigilanzaReti informatiche
Puliziaetc…
PRODUZIONE
L’impresa “segmentata”
La fisiologia dell’esternalizzazione: l’appalto di servizi
L’esternalizzazione non si traduce in una mera fornitura di manodopera (che sarebbe illecita) quando l’appaltatore:
è un vero imprenditore che si obbliga a
realizzare un servizio
Art. 1655 c.c.
L’appalto è il contratto con il quale una parte
assume, con organizzazione dei mezzi necessari e
con gestione a proprio rischio, il compimento di
un’opera o di un servizio”
Il problema principale, oggi
Gli appalti di servizi
continuativi a bassa intensità
organizzativa (o servizi
“personali”)
Attività il cui svolgimento non presuppone alcun sostrato materiale
e che possono dunque svolgersi
anche senza un’aziendaintesa come
insieme di beni idonei all’esercizio di un’impresa (art.
2555)
Nel caso dei servizi a bassa intensità organizzativa,
l’attività si identifica essenzialmente con la manodopera utilizzata
per svolgerla
In questi casi, come si fa a
distinguere la fornitura del
servizio (lecito) dalla mera fornitura di personale (illecito)?
Im presa esternalizzante
Addetti a lla produzione Addetti a lla vendita Addetti a lla am m inistrazione
D irezione
Trasferimentodi ramo
d’azienda(art. 2112 c.c.)
Società di “service” fornitrice di servizi di amministrazione
aziendale
Im presa esterna lizzante
Addetti a lla produzione Addetti a lla vendita
D irezione
Società di “service” fornitrice di
servizi di amministrazione
aziendale
Appalto diservizi di
amministrazioneaziendale(art. 1655)
Im presa esternalizzante
Addetti a lla produzione Addetti a lla vendita Addetti a lla am m inistrazione
D irezione
Non più dipendenti dall’impresa
Un possibile criterio indicato in giurisprudenza
“Gli appalti leciti di servizi sono quelli che
pur espletabili con mere prestazioni di mano d’opera,
costituiscano un servizio in sé, svolto con gestione autonoma dell’appaltatore e purché l’intervento di controllo dell’appaltante si esplichi
sull’attività dell’appaltatore e non sulle persone da questo dipendenti”
L’elemento distintivo tra
appalto di servizi e
fornitura di manodopera è l’esercizio del potere direttivo
La riforma
(art. 29)Il contratto di appalto si distingue dalla
somministrazione di lavoro per la organizzazione dei mezzi necessari da
parte dell'appaltatore
L’elemento distintivo è
l’esercizio del potere direttivo
che può anche risultare - in relazione alle esigenze dell'opera o del servizio
dedotti in contratto - dall'esercizio del potere
organizzativo e direttivo nei confronti dei lavoratori
Il contratto di somministrazione
di lavoro può essere concluso
da ogni soggetto, denominato utilizzatore,
che si rivolga ad altro soggetto,
denominato somministratore, a ciò autorizzato(Art. 20 D.lgs.276/03)
(1) Un contratto di somministrazione
concluso fra l’agenzia
di somministrazione
e l’impresa utilizzatrice
(2) Un contratto di lavoro subordinato
concluso fra l’agenzia
di somministrazione
e il lavoratore
La fattispecie si realizza attraverso due contratti collegati
Agenzia di lavoro
temporaneo
Contratto di fornitura
(necessariamente temporaneo)
Impresa utilizzatrice
Contrattodi lavoro
Lavoratore… Missione
Lo schema del lavoro interinale nel 1997
Agenzia di lavoro
temporaneo
Contratto di fornitura
(necessariamente temporaneo)
Impresa utilizzatrice
Contrattodi lavoro
Lavoratore… Missione
Le innovazioni della Riforma “Biagi” (2003)
Agenzia di somministra-
zione
Contratto di somministrazione(anche a tempo indeterminato)
Lo staff leasing risponde nel nostro ordinamento ad una duplice funzione economica.
1) Da una parte, il ricorso alla somministrazione di lavoro a tempo indeterminato può ricondursi alle prassi di c.d. “esternalizzazione” delle attività non rientranti in quello che le imprese considerano il core business.
2) Dall’altra, lo stesso istituto può risultare funzionale, sia pure in ipotesi estreme, alla realizzazione dell’idea, sino ad oggi relegabile nella sfera del sogno, della “fabbrica senza dipendenti”
M. Roccella
“esternalizzazione”
“fabbrica senza dipendenti”
Agenzia di lavoro
temporaneo
Impresa utilizzatrice
Contrattodi lavoro
Lavoratore… Missione
Le innovazioni della Finanziaria 2008 (2007)
Agenzia di somministra-
zione
Contratto di somministrazione(anche a tempo indeterminato)
PUÒ ESSERE A TERMINE“per ragioni di carattere tecnico,
produttivo, organizzativo o sostitutivo, anche se riferibili all'ordinaria attività
dell'utilizzatore”
POTEVA ESSERE A TEMPO INDETERMINATO (ALCUNI ESEMPI)
a) per servizi di consulenza e assistenza nel settore informaticob) per servizi di pulizia, custodia, portineria; f) per attività di marketing, analisi di mercato, g) per la gestione di call-center, nonché per l'avvio di nuove imprese nelle aree Obiettivo 1 di cui al RegCE n. 1260/1999
(1) Il contratto di somministrazione
Somministrazione a termineSomministrazione a tempo indeterminato
La possibile equivalenza
funzionale delle due modalità di
somministrazione per ricoprire posti di
lavoro “stabili”?
“La somministrazione di lavoro a tempo
determinato è ammessa a fronte di ragioni di carattere tecnico, produttivo,
organizzativo o sostitutivo, anche se riferibili all'ordinaria
attività dell'utilizzatore”
anche seriferibili all'ordinaria
attività dell'utilizzatore”
Manca un esplicito divieto di reiterare
contratti temporanei di somministrazione
Forma del contratto di somministrazione
Forma scritta richiesta ad substantiam
L'assenza di forma scritta determina la nullità del contratto di somministrazione e l'instaurazione di un rapporto di lavoro subordinato alle dipendenze dell'utilizzatore
(art. 21, co. 4)
Difficoltà per il lavoratore di
venire a conoscenza della
mancata pattuizione in
forma scritta del contratto di
somministrazione, al quale lui è
estraneo
L’inserimento dei lavoratori somministrati nell’impresa (I)
NELLA SOMMINISTRAZIONE A TEMPO DETERMINATO
La individuazione di limiti quantitativi di
utilizzazione della somministrazione a
tempo determinato è affidata ai contratti
collettivi stipulati da sindacati
comparativamente più rappresentativi
NELLA ABROGATA SOMMINISTRAZIONE
A TEMPO INDETERMINATO
NON C’ERA ALCUN LIMITE
QUANTITATIVO
QUANTI?
L’inserimento dei lavoratori somministrati nell’impresa (II)
“In caso di contratto di somministrazione, il
prestatore di lavoro non è computato nell'organico
dell'utilizzatore ai fini della applicazione di
normative di legge o di contratto collettivo, fatta
eccezione per quelle relative alla materia
dell'igiene e della sicurezza sul lavoro”
(Art. 22.5)
CON QUALI EFFETTI SULLA DIMENSIONSIONE GIURIDICA DELL’IMPRESA
?
L’inserimento dei lavoratori somministrati nell’impresa (III)
Il contratto di somministrazione di lavoro è vietato: a) per la sostituzione di lavoratori in sciopero; b) salva diversa disposizione degli accordi
sindacali, presso unità produttive nelle quali si sia proceduto, entro i sei mesi precedenti, a licenziamenti collettivi che abbiano riguardato lavoratori adibiti alle stesse mansioni, ovvero nelle quali sia operante una sospensione dei rapporti o una riduzione dell'orario, che interessino lavoratori adibiti alle stesse mansioni
c) da parte delle imprese che non abbiano effettuato la valutazione dei rischi ai sensi del decreto 626/94
QUANDO NON
SI PUO?
PUÒ ESSERE A TERMINEIn caso di somministrazione a tempo determinato il rapporto di lavoro tra
somministratore e prestatore di lavoro è soggetto alla disciplina di cui al decreto
legislativo 368/2001, per quanto compatibile, e in ogni caso con esclusione delle
disposizioni di cui all'articolo 5, commi 3 e 4. Il termine inizialmente posto al contratto di lavoro può in ogni caso essere prorogato, con il consenso del lavoratore e per atto scritto
(2) IL CONTRATTO DI LAVORO SUBORDINATO, CONCLUSO FRA L’AGENZIA
DI SOMMINISTRAZIONE E IL LAVORATORE
PUÒ ESSERE A TEMPO INDETERMINATOIn caso di somministrazione a tempo indeterminato i rapporti di lavoro tra
somministratore e prestatori di lavoro sono soggetti alla disciplina generale dei rapporti di lavoro di cui al codice
civile e alle leggi speciali. Anche part-time, inserimento, ripartito,
intermittente, etc…?
(2) IL CONTRATTO DI LAVORO SUBORDINATO, CONCLUSO FRA L’AGENZIA
DI SOMMINISTRAZIONE E IL LAVORATORE
1) con una serie contratti di somministrazioni a tempo determinato cui l’agenzia faccia fronte con un unico
contratto di lavoro a tempo indeterminato
2) con una serie di contratti di somministrazioni a tempo determinato, cui l’agenzia faccia fronte con una serie di rapporti a termine con il
medesimo lavoratore
Un utilizzo indiretto di lavoratori adibiti a postazioni “stabili” potrebbe essere realizzato
Il consolidamento del rapporto di lavoro con
l’utilizzatore
In caso di somministrazione di lavoro a tempo determinato è nulla ogni clausola diretta a limitare, la facoltà dell'utilizzatore di assumere il lavoratore
La disposizione non trova applicazione nel caso in cui al
lavoratore sia corrisposta una
adeguata indennità, secondo quanto
stabilito dal contratto collettivo
applicabile al somministratore.
Il trattamento dei lavoratori somministrati
1. I lavoratori dipendenti dal somministratore hanno diritto a un trattamento economico e normativo complessivamente non inferiore a quello dei dipendenti di pari livello dell'utilizzatore, a parità di mansioni svolte.
2. La disposizione non trova applicazione con riferimento ai contratti di somministrazione conclusi da soggetti autorizzati nell'ambito di specifici programmi di formazione, inserimento e riqualificazione professionale erogati a favore dei lavoratori svantaggiati
L'utilizzatore è obbligato in solido con il
somministratore
Il problema del lavoratore
comparabile
Un’idea di fondo della riforma:
accrescere l’occupabilità di categorie deboli attraverso una deviazione dal
principio di uguaglianza
Le sanzioniArt. 27. -
Somministrazione irregolare
Quando la somministrazione di lavoro avvenga al di fuori dei limiti…
il lavoratore può chiedere
la costituzione di un rapporto di lavoro alle dipendenze dell’utilizzatore
• in mancanza delle causali di
ammissibilità• in situazioni nelle
quali essa era vietata
• effettuata da impresa non autorizzata;
• per un numero di lavoratori eccedenti quelli indicati nel
contratto; • con violazione degli obblighi di valutazione dei
rischi
Le sanzioni Art. 28. - Somministrazione
fraudolenta
Quando la somministrazione di
lavoro è posta in essere con la specifica finalità di
eludere norme inderogabili,
somministratore e utilizzatore sono puniti
con una ammenda di 20 euro per ciascun
lavoratore coinvolto e ciascun giorno di
somministrazione.
Interposizioni lecite e illecite nei rapporti di lavoro dopo le riforme
del 2003-2007
Area del divieto di interposizione nei rapporti di lavoro
Area della legittimitàdell’interposizione nel
rapporto di lavoro dopo la l. 196/97
Il lavoro interinale
Area della legittimitàdell’interposizione nel
rapporto di lavoro:la somministrazione
