저작자표시-비영리-변경금지 2.0 대한민국

이용자는 아래의 조건을 따르는 경우에 한하여 자유롭게

l 이 저작물을 복제, 배포, 전송, 전시, 공연 및 방송할 수 있습니다.

다음과 같은 조건을 따라야 합니다:

l 귀하는, 이 저작물의 재이용이나 배포의 경우, 이 저작물에 적용된 이용허락조건을 명확하게 나타내어야 합니다.

l 저작권자로부터 별도의 허가를 받으면 이러한 조건들은 적용되지 않습니다.

저작권법에 따른 이용자의 권리는 위의 내용에 의하여 영향을 받지 않습니다.

이것은 이용허락규약(Legal Code)을 이해하기 쉽게 요약한 것입니다.

Disclaimer

저작자표시. 귀하는 원저작자를 표시하여야 합니다.

비영리. 귀하는 이 저작물을 영리 목적으로 이용할 수 없습니다.

변경금지. 귀하는 이 저작물을 개작, 변형 또는 가공할 수 없습니다.

http://creativecommons.org/licenses/by-nc-nd/2.0/kr/legalcodehttp://creativecommons.org/licenses/by-nc-nd/2.0/kr/

법학석사학위논문

사업신탁의 법인과세에 관한 연구

2016년 8월

서울대학교 대학원

법학과 세법전공

김 호 춘

사업신탁의 법인과세에 관한 연구

지도교수 이 창 희

이 논문을 법학석사학위논문으로 제출함

2016년 4월

서울대학교 대학원

법학과 세법전공

김 호 춘

김호춘의 법학석사학위논문을 인준함

2016년 6월

위 원 장 (인)

부위원장 (인)

위 원 (인)

국 문 초 록

신탁이란 신탁을 설정하는 자(위탁자)와 신탁을 인수하는 자(수탁자)

간의 신임관계에 기하여 위탁자가 수탁자에게 특정의 재산(영업이나 저

작재산권의 일부를 포함)을 이전하거나 담보권의 설정 또는 그 밖의 처

분을 하고 수탁자로 하여금 일정한 자(수익자)의 이익 또는 특정의 목적

을 위하여 그 재산의 관리, 처분, 운용, 개발, 그 밖에 신탁 목적의 달성

을 위하여 필요한 행위를 하게 하는 법률관계를 말한다. 그리고 사업신

탁은 일응 일정한 영업목적을 위하여 조직화된 유기적 일체로서의 재산

을 신탁재산으로 하여 수탁자가 사업을 영위함으로써 이익의 창출을 위

한 기업조직적인 기능을 수행하는 신탁으로 정의할 수 있다.

현행 신탁세제에서 수탁자는 대내외적으로 신탁재산에 대한 완전한

소유자이나 신탁계약에서 정한 바에 따라 수익자를 위해 그 신탁재산을

관리·처분하는 것이고, 그로부터 발생하는 신탁소득은 수익자에게 귀속

하므로 그 납세의무자 또한 수익자로 봄이 원칙이고, 이는 사업신탁의

경우에도 다르지 않다.

미국에서 기업조직형태의 하나로 이용되어 온 사업신탁은 종래 유사

성 기준(resemblance test)에 의해 법인 또는 파트너십 과세를 적용

받다가 1997년 check-the-box 규칙 이후 파트너십과세를 기본분류로

하여 선택에 의해 법인과세 대상이 될 수 있다. 일본은 2007년 신탁세

제를 개편하면서 사업신탁과 관련하여 종래의 특정신탁 이외에 수익증권

발행신탁과 법인이 위탁자인 신탁 중 일정한 요건을 갖춘 것에 대하여

수탁자에게 수탁법인으로서 신탁소득의 납세의무를 부담하도록 하는 법

인과세신탁 제도를 도입하였다.

우리나라는 2012년 7월 일본의 개정 신탁법과 유사한 내용으로 신

탁법을 전면 개정하면서 사업신탁과 연관성이 큰 새로운 신탁 유형을 다

수 도입하였다. 나아가 사업신탁과 법인(회사) 간의 조직법적 성격 및

사회적·경제적 기능의 유사성이 강조되는 흐름 속에서 신탁 자체 또는

수탁자를 신탁소득의 납세의무자로 삼아야 한다는 견해도 대두되고 있

다.

위와 같은 배경 아래에서 본 연구는 사업신탁에 대한 과세방안에 관

하여 검토하였다.

제2장에서는 현행 사업신탁 세제의 내용과 특징 및 문제점에 관하여

살핀다. 제3장과 제4장에서는 비교법적 연구로서 미국과 일본의 사업신

탁 세제에 관하여 검토하고, 제5장에서는 사업신탁에 대한 법인과세 여

부 및 범위를 포함하여 그에 관한 적정 과세방안에 관하여 검토하며, 제

6장에서는 논의를 정리하고 결론을 제시한다.

주요어 : 신탁, 사업신탁, 법인과세, 조세중립성, 실체이론, 도관이론

학 번 : 97275-526

목 차

제1장 서론···································································· 1

제1절 연구의 목적··························································1

제2절 연구의 범위와 구성················································2

제2장 사업신탁에 관한 현행 세제································· 5

제1절 서설····································································5

제2절 사업신탁의 의의····················································6

1. 연원······································································· 6

2. 구분 개념-사업형신탁과 사업(영업)자체의 신탁-···········8

3. 사업신탁 관련 개정 신탁법 규정································ 10

4. 기능 및 장점·························································· 18

5. 분류 및 활용·························································· 20

6. 이용 실태······························································ 21

제3절 사업신탁에 관한 현행 세제의 내용·························· 24

1. 서설····································································· 24

2. 현행 세제상 신탁소득의 과세관계······························· 24

3. 사업신탁 자체에 대한 과세 가부································ 29

4. 공동사업장 및 동업기업과세 적용 여부······················· 30

제4절 소 결·································································33

제3장 미국의 사업신탁세제········································· 35

제1절 서설··································································35

제2절 사업신탁에 관한 과세관계······································37

1. 서설······································································37

2. 사업신탁 관련 법제··················································40

3. 사업신탁 등 비법인 사업체의 과세관계························44

4. 투자 및 유동화신탁의 과세관계··································52

5. 보통신탁과 사업·투자신탁의 구분······························54

제3절 평가 및 시사점····················································62

제4장 일본의 사업신탁세제··········································65

제1절 서설·································································· 65

제2절 개정 전 구 신탁세제············································ 66

1. 성립 및 전개·························································· 66

2. 내용 및 평가·························································· 68

제3절 개정 신탁세제상 신탁소득의 과세관계······················68

1. 서설····································································· 68

2. 신탁법 개정의 배경 및 특징······································ 69

3. 개정 신탁세제의 개요···············································70

제4절 법인형과세신탁의 유형별 내용 및 특징···················· 78

1. 서설······································································78

2. 특정(투자·목적)신탁·············································· 79

3. 수익증권발행신탁···················································· 80

4. 법인이 위탁자인 신탁 중 일정한 것····························81

제5절 평가 및 시사점····················································86

제5장 사업신탁에 대한 과세방안································· 89

제1절 서설·································································· 89

제2절 법인(단체)과세의 근거··········································89

1. 서설····································································· 89

2. 법인세 근거론·························································90

3. 이중과세조정·························································· 93

4. 소결······································································94

제3절 사업신탁 일반에 대한 일률적인 법인과세 여부·········· 94

1. 서설····································································· 94

2. 신탁과 법인(회사)의 비교········································· 96

3. 소결····································································105

제4절 수익증권발행 사업신탁의 과세관계························ 107

1. 서설····································································107

2. 입법례·································································108

3. 법인과세 여부 및 범위···········································108

제5절 법인이 위탁자인 사업신탁의 과세관계···················· 112

1. 서설····································································112

2. 입법례·································································113

3. 법인세 회피 방지를 위한 법인과세 여부·····················113

제6절 공동사업체인 사업신탁의 과세관계························ 115

1. 서설····································································115

2. 인정기준······························································ 117

3. 과세취급······························································ 120

제7절 소 결·······························································124

제6장 결 론······························································· 127

- 1 -

제1장 서 론

제1절 연구의 목적

신탁이란 신탁을 설정하는 자(위탁자)와 신탁을 인수하는 자(수탁자)

간의 신임관계에 기하여 위탁자가 수탁자에게 특정의 재산(영업이나 저

작재산권의 일부를 포함)을 이전하거나 담보권의 설정 또는 그 밖의 처

분을 하고 수탁자로 하여금 일정한 자(수익자)의 이익 또는 특정의 목적

을 위하여 그 재산의 관리, 처분, 운용, 개발, 그 밖에 신탁 목적의 달성

을 위하여 필요한 행위를 하게 하는 법률관계를 말한다.1)

그리고 사업신탁은 통상 일정한 영업목적을 위하여 조직화된 유기적

일체로서의 재산을 신탁재산으로 하여 수탁자가 사업을 영위함으로써 이

익의 창출을 위한 기업조직적 기능을 수행하는 신탁으로 정의할 수 있

다.2)

현행 신탁세제는 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하 ‘자본시

장법’이라 한다)에 의한 신탁과 그 밖의 일반신탁으로 구분하여 규정하

고 있다. 소득세법은 일반신탁의 경우 수탁자는 대내외적으로 신탁재산

에 대한 완전한 소유자이나 신탁계약에서 정한 바에 따라 수익자를 위해

그 신탁재산을 관리·처분하는 것이고, 그로부터 발생하는 신탁소득은

수익자에게 귀속하므로 그 납세의무자자 또한 수익자이며, 소득의 성격

1) 신탁법 제2조.

2) 유혜인, “사업신탁에 관한 소고-입법론과 활용방안을 중심으로-”, 서울대학교 대학원 석사

학위논문(2014. 7.), pp.19-20; 한편, 신탁법은 신탁의 목적재산인 신탁재산(trust fund)과

신탁재산에 속한 개별재산(property)을 구분하지 아니하고[최수정, 『신탁법』, 박영사

(2016), p.235], 신탁재산의 관리, 처분, 운용, 개발, 멸실, 훼손, 그 밖의 사유로 수탁자가 얻

은 재산은 신탁재산에 속하는데(신탁법 제27조), 사업신탁에 대한 정의에서 말하는 신탁재산

은 최초 신탁설정 당시의 신탁 대상 재산만이 아니라 이후 신탁사무 처리과정에서 증감 변동

하는 재산까지 포괄하는 개념이다. 후술하는 바와 같이 본 논문에서 다루는 사업신탁은 신탁법

소정의 사업자체의 신탁만이 아니라 사업성이 결부되지 않은 특정재산에 관한 신탁설정 이후

신탁사무 처리과정에서 비로소 그 특정재산과 관련하여 사업성을 띠게 되는 사업형신탁까지

포함한다.

- 2 -

역시 그대로 유지된다는 것을 전제로 수익자과세원칙을 규정하고 있고,

법정 요건을 충족하는 자본시장법상의 집합투자기구인 신탁의 경우 신탁

소득의 성격 및 수입시기에 관하여 일정한 예외를 규정하고 있다.

그런데 일본의 경우 2006년 신탁법 개정을 반영하여 2007년 신탁세

제를 개편하였고, 뒤를 이어 2012년 우리나라 신탁법 역시 일본의 개정

신탁법과 유사한 내용으로 전면 개정되어 사업신탁에서 활용할 수 있는

신탁 유형이 다수 도입되었음에도 별다른 입법조치 없이 종래의 수익자

과세원칙에 의한 과세체계가 그대로 유지되고 있다. 더욱이 사업신탁의

조직법적 성격과 사회·경제적 기능이 법인(특히 주식회사)과 유사할 수

있다는 점, 미국과 일본의 신탁세제에서 신탁 자체 또는 수탁자에게 신

탁소득에 대한 납세의무를 부담시키는 경우가 있는 점 등에 주목하여 우

리나라에서도 사업신탁 자체 또는 수탁자에 대하여 과세해야 한다는 견

해가 주장되고 있다.

위와 같은 상황 아래에서 본 연구는 기업조직적 기능을 수행하는 사

업신탁에 관한 과세관계를 중심으로, 사업신탁과 법인(회사) 간의 조직

법적 성격 및 사회·경제적 기능의 유사성이 사업신탁 또는 수탁자에 대

한 과세를 정당화할 수 있는지, 개정 신탁법에 도입된 새로운 신탁 유

형, 특히 사업신탁에 친화적인 수익증권발행신탁과 사업(영업)신탁의 경

우 종래의 수익자과세원칙을 수정할 필요가 있는지, 기업조직의 성격을

갖는 사업신탁에 대하여 획일적인 수익자과세원칙을 적용하는 현행 세제

의 문제점과 그 개선방안은 무엇인지 등에 관하여 살펴보고자 한다.

제2절 연구의 범위와 구성

제2장에서는 사업신탁에 관한 현행 세제의 내용과 문제점에 대하여

검토한다. 먼저 사업신탁의 개념, 기능 및 이용실태와 그에 관한 개정

신탁법의 규율 내용에 관하여 살피고, 사업신탁의 과세관계와 관련하여

현행 신탁세제상 사업신탁 자체에 대한 과세 가능성과 공동사업장 내지

- 3 -

동업기업과세의 적용 가능성에 관하여 검토한 다음, 사업신탁에 관한 현

행 세제의 문제점을 지적한다.

제3장에서는 바람직한 사업신탁 세제의 정립을 위하여, 보통신탁과

사업신탁으로 나누어 규율하는 미국의 신탁세제에 관하여 납세의무자에

관한 규율을 중심으로 비교법적 검토를 수행한다. 특히 미국의 사업신탁

법제 및 세제의 전개 과정을 중심으로 살피고 미국의 현행 사업신탁 세

제에서 얻을 수 있는 시사점을 제시한다.

제4장에서는 우리나라와 유사한 신탁 환경 및 법제를 갖고 있는 일

본의 신탁법제와 세제에 관하여 검토한다. 구체적으로 우리나라의 현행

신탁세제와 유사한 일본의 구 신탁세제의 성립, 전개 과정을 개관한 다

음, 2006년 신탁법 개정에 대한 대응인 2007년 신탁세제의 내용 가운

데 사업신탁에 대한 과세관계로서 수탁자에게 법인세를 과세하는 법인과

세신탁 제도의 도입 배경, 내용과 유형별 특징을 중심으로 검토한다.

제5장에서는 2012년 신탁법 개정으로 사업신탁에 친화적인 새로운

유형의 신탁이 다수 도입되는 등 신탁 법제 및 환경이 변화된 상황에서

사업신탁에 관한 과세방안에 대하여 검토한다. 구체적으로 사업신탁과

법인(회사)간의 조직법적 성격, 사회·경제적 기능의 유사성이 강조되는

상황에서 조세중립성의 측면에서 수익자와 별개로 사업신탁 자체에 대해

과세하여야 한다는 견해가 대두되고 있는 것과 관련하여, 법인과세의 근

거와 신탁과 법인(회사) 간의 비교에 관한 검토를 기초로, 사업신탁 일

반에 대한 일률적인 법인과세의 타당성, 일본의 개정 신탁세제에서 법인

과세신탁에 포함시킨 수익증권발행신탁과 법인이 위탁자인 신탁 중 일정

한 것에 대한 조세회피방지를 위한 법인과세 제도 도입 여부를 검토하

고, 나아가 단순한 도관으로 취급하는 신탁과 구별되는 공동사업체인 사

업신탁의 성립 가능성, 그 인정 기준 및 과세방안에 관하여 검토한다.

- 4 -

제6장에서는 지금까지의 논의를 정리하고 결론을 내린다.

- 5 -

제2장 사업신탁에 관한 현행 세제

제1절 서설

신탁(trust)이란 통상 재산을 가진 자(위탁자, settlor)가 타인(수탁

자, trustee)에게 자기 또는 제3자(수익자, beneficiary)의 이익을 위해

일정한 목적에 따라 당해 재산의 관리와 처분을 맡기는 법률관계로 정의

되는데, 신탁법 제2조는 신탁을 설정하는 자(위탁자)와 신탁을 인수하는

자(수탁자) 간의 신임관계에 기하여 위탁자가 수탁자에게 특정의 재산

(영업이나 저작재산권의 일부를 포함한다)을 이전하거나 담보권의 설정

또는 그 밖의 처분을 하고 수탁자로 하여금 일정한 자(수익자)의 이익

또는 특정의 목적을 위하여 그 재산의 관리, 처분, 운용, 개발, 그 밖에

신탁 목적의 달성을 위하여 필요한 행위를 하게 하는 법률관계를 신탁으

로 정의하고 있다.

한편, 사업신탁은 통상 일정한 영업목적을 위하여 조직화된 유기적

일체로서의 재산을 신탁재산으로 하여 수탁자가 사업을 영위함으로써 이

익을 창출하기 위한 기업조직적 기능을 수행하는 신탁으로 정의할 수 있

는데, 최근 특정재산의 보호·유지 및 이전 등을 목적으로 하는 재산관

리제도인 종래의 계약 형태의 신탁을 넘어, 집합투자나 유동화기구의 매

체(vehicle)라는 범위에서나마 기업적 형태를 띤 사업신탁이 국내외에서

널리 이용되고 있고, 개정 신탁법에서 신탁재산을 ‘특정의 재산’으로

규정하면서 여기에 적극 및 소극재산이 유기적으로 결합한‘영업’을 포

함시킨 것은 물론, 자기신탁, 수익증권발행신탁 및 유한책임신탁 등 기

업조직에 친화적인 새로운 유형의 신탁을 도입한 데 따라 우리나라에서

도 독자적인 기업조직형태인 사업신탁의 특성, 회사(법인) 형태 조직과

의 비교, 그 활용 및 활성화방안 등에 관한 논의가 활발하게 이뤄지고

있다.

종래 우리나라의 신탁세제는 신탁도관이론에 기초를 두고서 신탁소득

- 6 -

에 대하여 그 발생 시에 수익자에 대하여 과세하는 것을 원칙으로 하면

서, 일부 특수한 형태의 신탁에 대하여는 정책목적과 과세효율을 위하여

다르게 취급하여, 일정 요건을 충족하는 자본시장법상 집합투자기구인

신탁의 경우에는 신탁단계를 거치는 동안 소득의 성격 및 수입시기 등이

바뀌는 것으로 규정하고 있었는데, 개정 신탁법에서 사업신탁으로 활용

가능한 다양한 신탁 유형 및 제도를 도입하였음에도 이를 전혀 반영하지

않고 있어서 기업조직의 성격을 갖는 사업신탁의 실질에 부합하는 과세

가 이뤄지지 못함은 물론, 과세관계의 불명확으로 인하여 그 발전을 저

해할 우려도 있다.

따라서, 이하에서는 그 개념, 기능 등을 포함한 사업신탁의 의의에

대하여 살핀 다음, 사업신탁에 대한 현행 세제의 규율 내용과 그 문제점

은 무엇인지에 관하여 검토한다.

제2절 사업신탁의 의의

1. 연원

사업신탁(business trust)은 전통적인 기업형태인 회사법인

(business corporation) 또는 조합(partnership)의 대안으로 발전되어

온 제3의 기업조직형태로,3) 미국 매사추세츠 주에서 제일 먼저 운용되

었던 관계로 ‘매사추세츠 신탁(Massachusetts Trust)’으로 불리기도

한다.

본래 사업신탁은 수탁자가 위탁자의 신탁증서나 신탁선언을 통하여

신탁재산을 양수한 후 수익자를 위하여 소유, 운영하는 관계를 지칭하는

데,4) 미국 연방대법원은 사업신탁에 관하여,“기업조직의 한 형태로서

신탁에 의하여 재산이 수탁자에게 양도되며, 수탁자는 신탁재산을 기초

3) 안성포, “사업신탁의 도입을 위한 입법론적 검토”, 『인권과 정의』398호, 대한변호사협회

(2009. 10.), p.114.

4) 문기석, “법인대용화 가능성을 가진 기업형태로서의 미국 사업신탁제도에 관한 소고”, 『법

학논총』제34집 제2호, 전남대학교 법학연구소(2013. 8.), p.71.

- 7 -

로 발행된 양도 가능한 수익증권을 인수한 수익자들의 이익을 위하여 그

재산을 관리·운용하는 관계이다. 이러한 수익증권은 신탁재산에 대한

지분을 표시하고 회사법인의 주식과 같은 방식으로 발행·유통되고, 수

익증권의 소유자들은 신탁재산에 관한 이익을 지분에 따라 배분받으며,

신탁청산 시에도 마찬가지로 잔존재산을 분배 받는다”5) 고 정의한 바

있다.

이에 의할 때, 연혁상 사업신탁은 위탁자 소유 재산에 관한 법률상

소유권(legal title)이 수탁자에게 이전되고, 수탁자는 수익자들을 위하여

자산을 운용하며, 수익자들은 수탁자가 발행하는 양도 가능한 수익증권

(transferable certificates of beneficial interest)의 인수를 통해 수익

권(beneficial title)을 보유하고 신탁이 영위하는 사업에 참가하는 경우

가 드물지 않은 기업조직형태로서,6) 이는 회사법인의 출자자 겸 이익향

유자인 주주, 경영자인 이사 및 기업재산인 자본이라고 하는 3각 구조가

신탁법리상 위탁자 겸 수익자, 수탁자 및 신탁재산의 관계로 재정립된

것이라고 할 수 있다.7)

나아가 사업신탁은 기능적 측면에서 회사와 유사하지만 법인격을 갖

지 않고 당사자 간의 계약에 의거한 조합과도 다른 제3의 기업조직형

태8) 또는 사실상 회사법인과 유사성이 큰 기업조직 형태로서, 기부·무

상적 성격의 신탁과 달리 위탁자가 자산양도에 대한 반대급부를 받고,

신탁사업 종료 시 잔존재산을 환수하므로(residual interest), 신탁형태

가 제공하는 이점을 향유하기 위한 영리추구 목적의 계약관계 내지 기업

조직으로 평가되고 있다.9)

5) Hecht v. Malley, 265 U.S. 144, 146-147(1924).

6) 문기석, 전게논문, p.72. 다만, 사업신탁에 관한 정의상 수익증권발행 및 이를 통한 수익권의

양도자유가 사업신탁으로 성립하기 위한 필수요소는 아니다. 다만, 후술하듯이 미국에서 수익

증권발행과 이를 통한 수익권 양도자유가 인정되는 형태의 사업신탁에 대한 과세취급이 사단

(association) 또는 회사(corporation)와의 관계에서 특히 문제가 되었고, 수익증권발행 및 수

익권의 양도자유가 인정되는 사업신탁이 그렇지 않은 경우보다 조직법적 성격이 회사

(corporation)에 더 근접하며, 공동사업체로 인정될 여지가 커진다는 점에서 과세단위 설정의

관점에서 그 의미가 크다고 할 수 있다.

7) 오성근, “사업신탁의 기업조직적 특징과 수익자책임의 법리”, 『기업법연구』제22권 제1호

(2008. 3.), p.423.

8) 안성포, 전게논문, p.113.

- 8 -

2. 구분 개념-사업형신탁과 사업(영업)자체의 신탁-

신탁을 영업으로 하는 것을 신탁업이라 하고,10) 신탁의 인수를 영업

으로 하는 경우 그 인수행위는 상행위가 되며,11) 권리의무의 귀속주체

가 되어 자기명의로 그 행위를 하는 자는 상인이 되는데,12) 이를 가리

켜 상사신탁 내지 영업신탁이라 하고 자본시장법의 규율을 받는다. 반면

신탁이 영업으로서 인수되지 아니하는 신탁을 통상 민사신탁 또는 비영

업신탁이라고 하는데, 비영업신탁은 신탁법 및 민법의 적용을 받고 예외

적으로 상법이 적용되는데, 민사신탁의 인수는 상인이 그 영업을 위하여

인수13)하는 경우 외에는 상행위가 되지 않는다.

위와 같이 상사신탁을 영업신탁과 민사신탁을 비영업신탁과 같은 개

념으로 사용하는 것이 일반적이지만, 상사신탁을 ① 수탁자의 권한에 주

목하여, 수탁자의 권한이 재산의 관리, 보전 또는 처분을 넘는 요소를

지닌 경우 등을 의미하는 것으로 보거나, ② 신탁의 실질관계에 주목하

여, 신탁의 실질이 증여가 아니라 거래행위로 이뤄지는 경우를 의미하는

것으로 보거나, ③ 신탁목적에 주목하여, 수익 등을 목적으로 하는 신탁

등을 의미하는 것으로 볼 수도 있고, 종래 민사신탁으로 분류되던 영역

에서도 영업으로서 신탁인수가 이루어지는 경우가 있을 수 있는 등 그

구분이 항상 명확한 것은 아니다.14)

한편, 개정 신탁법은 신탁설정 대상 재산의 범위에 ‘영업’, 즉

‘일정한 영업목적에 의하여 조직화된 유기적 일체로서의 기능적 재산,

즉 영업을 구성하는 유형·무형의 재산과 경제적 가치를 갖는 사실관

계’ 자체가 포함됨을 명시하고 있고, 위와 같이 영업 자체를 신탁재산

으로 한 신탁법상의 신탁을 영업신탁으로 정의하기도 한다.15)

9) Steven L. Schwarcz, “Commercial Trust as Business Organization: An Invitation to

Comparatists”, 13 Duke J. Comp. & Int'l L. 321(2003), p.326.

10) 자본시장법 제9조 제8항.

11) 상법 제46조.

12) 상법 제4조.

13) 상법 제47조.

14) 木內淸章, 『商事信託の組織と法理』, 信山社(2014), pp.127-128.

15) 최수정, 전게서, pp.238-239. 나아가 위 견해는, 미국의‘business trust’를 번역한 사업

- 9 -

본래 미국에서 사업신탁(business trust)은 영리를 목적으로 하는

기업조직형태의 하나로서, 조합(partnership) 및 회사(corporation) 등

다른 형태의 기업조직과의 관계에서 그 법적 성격을 둘러싸고 수익자의

제3자에 대한 책임 여부, 그에 대한 과세방법이 주로 문제되어 온 반면,

우리나라와 일본에서 논의되는 사업신탁은, 개정 신탁법의 시행으로 가

능하게 된 기업조직개편의 한 방법인‘사업(영업)자체를 신탁재산으로

한 신탁’과 종래부터 허용되던 상사신탁의 하나인 (토지)개발신탁과 같

이 신탁재산을 기초로 사업을 영위하는 것과 같은‘영리를 목적으로 한

기업조직형태의 신탁’내지‘사업형신탁’을 포괄하는 개념으로 사용되

고 있다.

세법 관점에서는, ‘사업(영업)자체의 신탁’은 신탁설정 전후의 과

세상 차이를 노린 법인세 회피행위에 대한 대응이(일본의 법인형과세신

탁 중 법인이 위탁자인 신탁 중 일정한 것),‘사업형신탁’은 법인세 과

세대상인 법인(회사)과의 조세중립성 내지 실질의 관점에서 신탁 자체에

대해 과세할 것인지가 주로 문제되는데, ‘사업형신탁’에 대한 법인과

세가 인정되면 ‘사업(영업)자체의 신탁’을 이용한 법인세 회피행위가

상당 부분 저지될 것이므로, ‘사업(영업)자체의 신탁’에 관한 논의는

‘사업형신탁’자체에 대한 법인과세가 부인될 때에 특히 의미가 있다.

종래 사업신탁이라는 용례가 일반적인 점, 영업신탁은 ‘영업(의)양

도’와 대비하여 영업을 신탁하는 경우만을 뜻하는 것으로 협소하게 이

해될 수 있는 점, 연혁적인 측면에서 법인(회사)과 사이의 중립성의 측

면에서 영리를 목적으로 한 기업조직형태의 ‘사업형신탁’에 대한 과세

관계가 주로 문제되었다는 점 등에 비추어, 일반적으로는 포괄적·중의

적인 의미를 갖는‘사업신탁’을 사용하되, 특히 ‘사업(영업)자체의 신

탁’의 과세관계가 문제되는 경우에는 그 개념을 따로 정의하여 사용하

신탁이 영업 자체의 신탁을 의미하는 영업신탁보다 포괄적이지만, 사업재편 또는 재산분리기

능을 이용한 자금조달 등과 같이 사업신탁에 대한 수요 내지 활용이라는 관점에서는 영업신

탁이 중심이 된다는 점, 사업 내지 영업신탁은 회사에 갈음하여 신탁이 가지는 장점들을 이

용한 기업조직형태라고 할 수 있는 점 등을 고려할 때, 양자를 별도로 정의하여 구분사용하

지 않는 한 동일하게 이해해도 무방하지만, 신탁법이 영업신탁이라는 용어를 사용하고 있는

만큼 사업신탁보다 영업신탁으로 부르는 것이 더 바람직하다고 한다.

- 10 -

는 것이 타당하다고 생각된다.

따라서, 본 논문에서 다루는 사업신탁은 일정한 영업목적에 의하여

조직화된 유기적 일체로서의 기능적 재산, 즉 영업을 구성하는 유형·무

형의 재산과 경제적 가치를 갖는 사실관계라는 의미의 영업을 신탁이라

는 법적 형식을 이용하여 영위하는 것 전체를 의미하는 것으로서, 이는

이미 성립되어 운영되는 사업 자체를 신탁설정 대상으로 하는 개정 신탁

법상의‘사업(영업)자체의 신탁’을 포함하며, 한편 그 대부분은 종래의

신탁업자의 신탁인수에 따른 상사신탁에 해당할 것으로 상정되지만 반드

시 신탁업자가 사업신탁의 수탁자여야만 하는 것은 아니다.

3. 사업신탁 관련 개정 신탁법 규정

개정 신탁법은 신탁법이라는 단일 법률에서 상사신탁과 민사신탁 전

체에 대한 규율을 포괄하는 방식을 취하고 있는데, 특히 사업신탁과 관

련된 것으로는, ① 신탁의 목적을 신탁재산의 관리 및 처분에 한정하지

않고 신탁재산의 운용, 개발, 담보 그 밖의 목적을 위해서도 신탁을 설

정할 수 있도록 하고, 소극재산을 포함하는 영업도 신탁재산에 포함시켜

신탁재산의 범위를 확대한 것,16) ② 위탁자 스스로가 수탁자가 되어 신

탁을 설정할 수 있는 신탁선언에 의한 자기신탁과 수탁자가 타인에게 신

탁재산에 관하여 신탁을 설정하는 재신탁을 허용한 것,17) ③ 신탁의 공

시방법을 등기·등록에 한정하지 않고 수탁자의 분별관리의무 또는 신탁

을 공시할 수 있는 장부를 통하여 공시할 수 있도록 한 것,18) ④ 사해

신탁 남용방지를 위해 사해신탁취소소송의 요건을 강화한 것,19) ⑤ 수

탁자의 선관주의의무와 함께 충실의무를 규정하고,20) 공동수탁자에게

연대책임을 인정하여21) 수탁자의 의무를 강화한 것, ⑥ 수익자가 다수

16) 신탁법 제2조.

17) 신탁법 제3조.

18) 신탁법 제4조.

19) 신탁법 제8조.

20) 신탁법 제32조, 제33조.

21) 신탁법 제51조.

- 11 -

인 경우 의사결정방법 및 수익자집회의 소집 및 의결에 관하여 구체적인

규정22)을 마련한 것, ⑦ 수익권의 증권화를 위한 수익증권발행신탁을

도입하고,23) 수익증권발행신탁 겸 유한책임신탁의 수탁자에게 신탁사채

를 발행할 수 있게 한 것,24) ⑧ 신탁의 합병과 분할, 합의에 의한 신탁

의 종료 및 신탁의 청산을 규정하고 청산절차는 유한책임신탁의 청산규

정을 준용하도록 한 것,25) ⑨ 신탁행위로 수탁자가 신탁재산에 속하는

채무에 대하여 신탁재산만으로 책임을 지는 유한책임신탁을 설정할 수

있게 한 것26) 등을 들 수 있다.27)

개정 신탁법의 내용 중 사업신탁과 특히 밀접한 관련이 있는 것을 중

심으로 구체적으로 보면 아래와 같다.

가. 자기신탁의 허용

구 신탁법 제2조는 신탁행위로 계약과 유언만을 규정하고 있어서 자

기신탁이 가능한지에 관하여 견해가 대립하였는데,28)29) 외국에서는 신

탁선언이 인정되고 있고, 그 유용성에 비추어 이를 인정할 필요도 있어

서, 개정 신탁법은 위탁자는 신탁의 목적, 신탁재산, 수익자 등을 특정하

고 자신을 수탁자로 정한 일방적인 의사표시인 선언, 즉 신탁선언에 의

하여 신탁을 설정할 수 있도록 하였다.30)

신탁선언에 의한 신탁설정은 신탁계약에 의한 경우와 비교하여, ①

유동화 측면에서 특수목적회사를 설립하거나 다른 수탁자를 정할 필요

없이 유동화자산을 보유한 자가 신탁선언으로 신탁을 설정함으로써 절차

나 비용을 줄일 수 있고, ② 기업이 신탁선언을 통해 특정 재산을 신탁

재산으로 하는 신탁을 설정하는 경우, 사업을 지속적으로 수행하면서 동

22) 신탁법 제71조 내지 제74조.

23) 신탁법 제78조 내지 제86조.

24) 신탁법 제87조.

25) 신탁법 제90조 내지 제104조.

26) 신탁법 제114조 내지 제139조.

27) 광장신탁법연구회, 『주석신탁법』, 박영사(2015), pp.5-6.

28) 이중기, 『신탁법』, 삼우사(2007), pp.34-35.

29) 최수정, 전게서, p.189.

30) 신탁법 제3조 제1항 제3호.

- 12 -

시에 수익권을 유동화하여 보다 용이하게 자금을 조달할 수 있으며, ③

위탁자 자신이 수탁자가 되므로 신탁재산과 관련한 정보유출을 피할 수

있고, 누구보다 정확하게 위 정보를 파악하고 있으므로 신탁재산의 적절

한 관리나 사무처리를 도모할 수 있다는 점 등의 장점이 있다.31)

다만, 자기신탁을 이용한 집행면탈의 위험이 크고, 위탁자의 감독기

능을 기대할 수 없다는 등의 문제로 인하여, 공익신탁 이외의 목적신탁

의 경우 신탁선언에 의한 설정이 금지되고, 공정증서를 작성하는 방법에

의해야 하며, 신탁해지권한의 유보가 금지되고, 집행면탈이나 그 밖의

부정한 목적으로 신탁을 설정한 경우 이해관계인은 법원에 신탁의 종료

를 청구할 수 있는 등의 제한이 있다.32)

나. 사업(영업)자체의 신탁 허용

(1) 소극재산의 신탁

신탁은 신탁재산에 관한 법률관계로서, 위탁자는 수탁자에게 특정의

재산을 이전하거나 기타 처분을 하고 이는 신탁관계의 중심이 된다.

구 신탁법 제1조는 신탁재산을 ‘특정의 재산권’으로 규정하여 소

극재산이 그에 포함되는지 분명하지 않아 견해가 대립하였는데,33) 신탁

설정 후에는 채무인수 방식으로 수탁자가 위탁자의 채무를 인수하는 것

이 가능한데도 신탁설정 시 이를 금지할 합리적인 근거가 없고, 영업 자

체를 신탁할 필요성이 있다는 등의 이유로,34) 개정 신탁법 제2조는 신

탁재산을 “특정의 재산(영업이나 저작권의 일부를 포함한다)”으로 규

정하여 소극재산의 신탁 및 이를 포함하는 사업(영업)의 신탁을 허용하

였다.

(2) 사업(영업)자체의 신탁

31) 최수정, 전게서, p.190.

32) 신탁법 제3조 제1항 내지 제3항.

33) 이중기, 전게서, p.101.

34) 최수정, 전게서, p.236.

- 13 -

개정 신탁법은 신탁재산에 소극재산도 포함된다는 취지를 정하면서

영업 자체의 신탁이 가능함을 명시함과 동시에, 신탁재산의 관리방법 역

시 ‘관리, 처분’을 넘어 ‘운용, 개발 기타 그 밖의 신탁목적의 달성

을 위하여 필요한 행위’로 확대하여 새로운 유형의 신탁에서 필요로 하

는 관리방법을 포괄할 수 있도록 하였다.35)

상법상 영업양도에서 영업이란 “일정한 영업목적에 의하여 조직화된

유기적 일체로서의 기능적 재산을 말하고, 여기서 말하는 유기적 일체로

서의 기능적 재산이란 영업을 구성하는 유형·무형의 재산과 경제적 가

치를 갖는 사실관계가 서로 유기적으로 결합하여 수익의 원천으로 기능

한다는 것과 이와 같이 유기적으로 결합한 수익의 원천이 되는 기능적

재산이 마치 하나의 재화와 같이 거래의 객체가 된다는 것”36)을 말하

는데, 사업신탁에서 말하는 영업도 같은 의미로 이해할 수 있다.37)

한편, 개정 신탁법은 자기신탁, 수익증권발행신탁 및 유한책임신탁

등을 도입하였는데, 이를 유기적으로 해석하면 사업신탁이 활용될 수 있

는 토대가 갖추어졌다고 볼 수 있고,38) 이는 회사가 특정 사업부문에

관하여 자기신탁을 설정하고 투자자를 모집하여 자금을 조달하거나, 채

산성이 맞지 않는 사업부분을 일정 기간 모회사로부터 분리하여 전문능

력이 있는 수탁자에게 신탁을 통해 이전하거나, 상법상 사업양도나 회사

분할, 조인트 벤처(joint venture)를 위한 신 회사 설립 등 종래의 회사

법상의 방법을 대신하는 도구로 활용될 수 있다고 평가된다.39)

다만, 2012. 3. 22.자로 입법 예고된 자본시장법 개정안은 신탁업자

의 수탁 가능 재산에 담보권과 ‘당해 재산과 관련되거나 그에 수반하는

채무’를 포함하고 있으나, 투자자 피해 가능성, 신탁업자의 경영건전성

저해 우려 등을 이유로 수탁 가능 재산에‘사업’은 포함하지 않고 있는

데,40) 이에 대하여는 투자자 피해 가능성은 신탁업자의 영업행위규제로,

35) 광장신탁법연구회, 전게서, p.23.

36) 대법원 2005. 7. 22. 선고 2005다602 판결.

37) 최수정, 전게서, p.238.

38) 김태진, “기업형태로서의 신탁”, 『법학논총』제31집 제2호, 전남대학교 법학연구소(2011.

8.), p.127.

39) 김태진, 전게논문, p.144; 新井 誠, 『信託法』, 有斐閣(2014), pp.157-158.

- 14 -

신탁업자의 경영건전성 저해 우려는 건전성규제로 방지할 수 있으므로,

사업신탁의 활성화를 위해서는 신탁업자의 수탁 가능 재산 범위를 확대

해야 한다는 비판41)이 있다.

다. 수탁자 의무의 강화

수탁자의 선관주의의무와 함께 충실의무를 명문으로 규정하고,42) 공

동수탁자에게는 연대책임을 인정함으로써 수탁자의 의무를 강화하였다.

충실의무란 수탁자는 타인재산의 관리자로서 오로지 신탁재산의 실질적

소유자인 수익자를 위해서 행동하여야 한다는 것으로,43) 구체적으로 이

익상반행위 금지의무(no conflict rule), 공평의무 및 이익향수 금지의무

(no profit rule) 등을 그 내용으로 한다.44) 그 위반 시 그로 인해 신탁

재산이 손해를 입지 않은 경우에도 취득이익 전부를 신탁재산에 반환하

도록 규정하였고,45) 수탁자가 신탁목적에 반해 신탁재산을 처분한 경우

신탁재산의 유지를 우선시하여 원상회복청구를 원칙으로 하고, 예외적으

로 손해배상을 청구하도록 하였으며,46) 위탁자와 수익자의 의사를 존중

하여 둘 간의 합의만으로 수탁자 해임이 가능하도록 하였다.47)

라. 수익권의 제한금지·양도, 다수수익자 의사결정방법 및 수익자집회

규정 신설

개정 신탁법은 수익자의 권리 중 신탁에 대한 감독권 등 공익적 성격

40) 현행 자본시장법 제103조 제1항은 금전, 증권, 금전채권, 동산, 부동산, 지상권 등 부동산 관

련 권리 및 무체재산권(지적재산권 포함) 외의 재산을 수탁할 수 없다고 규정하고 있는데,

개정안은 수탁 가능 재산에 ① 위 각 재산에 관한 담보권 및 ② 위 각 재산과 관련되거나 이

에 수반되는 채무를(다만, 해당 재산을 함께 수탁할 것을 조건으로) 포함시키고 있으나, 사업

자체는 제외되어 있다.

41) 광장신탁법연구회, 전게서, p.17.

42) 신탁법 제32조, 제33조.

43) 광장신탁법연구회, 전게서, p.176.

44) 신탁법 제34조 내지 36조.

45) 신탁법 제43조 제3항. 신탁재산을 운용하는 과정에서 고유재산도 함께 투자하여 이익을 얻은

경우, 신탁재산을 투자하여 이익을 얻을 수 있는 상황에서 고유재산으로 투자하여 이익을 얻

은 경우 등에는 신탁재산에는 손해가 없으나 수탁자는 개인적인 이익을 취득하게 된다.

46) 신탁법 제43조 제1항.

47) 신탁법 제16조 제1항.

- 15 -

을 가진 것으로서, 신탁의 기본구조, 계속성 및 건전성과 관련된 일정한

권리는 신탁행위로도 제한할 수 없도록 규정하여 수익자를 보호하는 태

도를 취하였고,48) 수익권의 성질이 양도를 허용하지 아니하는 경우를

제외하고 원칙적으로 수익권을 자유롭게 양도할 수 있도록 하면서, 수익

권 양도의 대항요건, 수탁자의 항변, 이의를 보류하지 않은 승낙의 효력

등에 대해서는 지명채권양도의 경우에 준하도록 규정하였다.49)

종래 신탁실무에서 우선·열후수익권자 또는 투자신탁 등과 같이 다

수 수익자가 존재하는 것이 일반적이었던 점50)을 반영하여, 다수 수익

자 존재 시 수익자의 의사결정에 관하여 전원의 동의를 원칙으로 하되,

신탁행위로 다수결 등 다른 방법을 채택할 수 있도록 하였고, 수익자들

의 모임으로서 주주총회와 유사한 수익자집회를 둘 수 있게 하면서, 의

결권은 수익권의 수 또는 가액에 따라 비례적으로 부여하고, 수탁자 해

임, 중요한 신탁변경 등 수익자의 이해에 중대한 영향을 미치는 사항은

결의요건이 강화된 특별결의에 의하도록 하였다.51)

마. 수익증권발행신탁 및 신탁사채제도 도입

불특정다수의 수익자로부터 신탁재산을 조달하기 위해서는 수익권을

유가증권 형태로 발행·유통할 필요가 있는데, 종래 특별규정이 있는 금

전신탁52), 투자신탁53) 및 자산유동화신탁54) 등 이외의 일반신탁에서도

수익권의 증권화·유동화가 가능한지에 대해 견해가 대립하였다. 이에

개정 신탁법은 신탁활성화를 위하여 신탁 일반에 대하여 신탁행위로 수

익권을 표시하는 수익증권을 발행하는 뜻을 정할 수 있도록 허용하면서,

기명·무기명 수익증권의 발행, 수익증권의 기재사항, 수익자명부제도,

48) 광장신탁법연구회, 전게서, p.43. 그 핵심이 되는 권리는 수익자의 신탁사무 취소청구권 등

법원에 대한 각종의 청구권, 신탁서류의 열람·등사권, 신탁위반행위에 대한 유지청구권 등이

다. 신탁법 제61조.

49) 신탁법 제64조 내지 제66조.

50) 광장신탁법연구회, 전게서, p.299.

51) 신탁법 제71조 내지 제74조.

52) 자본시장법 제110조.

53) 자본시장법 제189조.

54) 자산유동화에 관한 법률 제32조.

- 16 -

수익증권의 불소지제도, 수익권의 양도방법과 대항요건, 수익증권의 효

력 및 기준일제도 등에 대해서 상법상 주권에 준하여 규정하였다.55) 한

편, 수익증권발행신탁이자 유한책임신탁인 경우 수탁자가 신탁재산을 근

거로 사채를 발행할 수 있도록 하여 회사채와 유사한 채권발행을 통해

제3자로부터의 자금조달이 가능하도록 하면서,56) 남용방지를 위해 사채

총액을 신탁 순자산액의 4배로 제한하였다.57)

수익증권발행신탁에서, 위탁자는 수익권의 유가증권화로 대규모 자금

을 융통할 수 있고, 수탁자는 수익권 관리비용이 절감되며, 수익자는 투

자자금을 조기에 회수할 수 있는 유리함이 있다.58)

나아가 수익증권발행신탁은, ➀ 투자신탁의 경우 수익증권의 발행·

유통이 활성화 되는 계기가 될 수 있고, ➁ 세제상 뒷받침이 없어 예를

찾기 어려운 자산유동화신탁의 경우 개정 신탁법상 신탁 대상 재산에 제

한이 없다는 것과 결합하여 수익증권의 유가증권화와 상장을 통해 종래

유동화전문회사를 통해서만 가능했던 카드채권 등의 유동화 목적으로 활

용될 수 있으며, ➂ 특히 사업신탁으로 기능할 가능성이 높아서, 유한책

임신탁이나 신탁사채제도와 결합하여 사실상 회사와 같은 기능을 할 수

있고, 자기신탁과 결합하여 법인의 일부사업을 분리하여 주주 등을 수익

권자로 할 수 있는 등의 기능을 할 수도 있다.59)

바. 유한책임신탁제도 도입

수탁자는 신탁채무에 대해 고유재산으로 무한책임을 지는 것이 원칙

이지만,60) 위험성 있는 사업수행과정에서 발생한 부실이 수탁자의 파산

으로 이어질 우려가 있어서, 개정 신탁법은 수탁자가 안심하고 신탁을

인수하여 적극적인 활동을 할 수 있도록 신탁재산만으로 신탁채무에 대

55) 신탁법 제78조 내지 제86조.

56) 신탁법 제87조.

57) 신탁법 제87조 제3항, 같은 법 시행령 제8조.

58) 광장신탁법연구회, 전게서, p.324.

59) 그 구체적인 내용은, 김성균, “수익증권발행신탁 세제”, 『중앙법학』제16집 제4호, 중앙법

학회(2014. 12.), pp.242-247 참조.

60) 광장신탁법연구회, 전게서, p.404.

- 17 -

한 책임을 지게 하는 유한책임신탁제도를 도입하면서,61) 제3자 권리보

호를 위해 그 설정 사실을 등기하게 하고, 수탁자에게 신탁재산에 관한

강화된 회계서류작성의무를 부담시키는 한편,62) 고의·과실의 위법행위

에 대해서는 고유재산으로도 책임을 지도록 하고,63) 수익자에 대한 급

부를 순자산액을 기준으로 한 급부가능한도 내로 제한하였다.64)

사. 신탁변경과 종료방법의 구체화·다양화

신탁변경이란 신탁의 계속 중 기존 신탁의 목적, 신탁재산의 관리방

법, 수익자에 대한 신탁재산의 급부내용, 신탁의 합병과 분할 등 신탁내

용에 관하여 사후적으로 변경하는 것을 말한다. 신탁은 장기간 존속하므

로 사회경제 환경의 변화에 따라 신탁을 변경할 필요가 있는데, 그 경우

신탁이 유연하고 신속히 적응할 수 없다면 그 목적 달성이 불가능하고

수익자의 이익에도 도움이 된다고 할 수 없으며, 신의칙 및 공평의 원칙

에 반할 수도 있다.65)

구 신탁법은 법원에 의한 신탁재산 관리방법의 변경 이외에 신탁의

변경에 관한 규정을 두고 있지 않아 당사자의 합의만으로 신탁변경이 가

능한지, 신탁재산 관리방법 외의 신탁내용이나 신탁목적의 변경 등이 가

능한지에 대해 견해가 대립하였는데,66) 개정 신탁법은 원칙적으로 당사

자 간 합의로 자유롭게 신탁을 변경할 수 있도록 하고, 신탁행위 당시에

예견하지 못한 특별한 사정이 있는 경우에만 예외적으로 법원에 변경을

청구할 수 있도록 하는 한편,67) 신탁변경은 신탁재산에 변동을 가져와

수익권의 내용에 중대한 영향을 미치는 점을 고려하여 소수수익자가 그

의사에 반하는 결정에 따른 위험을 회피하여 수익권을 매도하고 신탁에

서 이탈할 수 있도록 반대수익자의 수익권매수청구권68)을 규정하였다.

61) 신탁법 제114조, 제119조.

62) 신탁법 제117조, 제124조 내지 제131조.

63) 신탁법 제118조.

64) 신탁법 제120조, 제121조.

65) 광장신탁법연구회, 전게서, p.347.

66) 광장신탁법연구회, 전게서, p.348.

67) 신탁법 제88조.

68) 신탁법 제89조.

- 18 -

개정 신탁법은 동일한 수탁자가 관리하는 복수의 신탁을 합해 하나의

신탁으로 만들어 규모의 경제를 달성하거나, 이해관계가 다른 여러 수익

자별로 신탁을 쪼개어 수요를 개별적으로 반영하기 위하여 신탁의 합병

및 분할제도를 도입하여 신탁의 유연성을 최대한 보장하면서,69) 합병

및 분할계획서를 작성하여 수익자의 승인을 받도록 하고, 신탁채권자에

게 이의제출권을 부여하여 채권자보호에 소홀함이 없도록 하였다.

개정 신탁법은 신탁행위로 정한 종료사유가 발생하거나 신탁목적을

달성하였거나 달성할 수 없는 때 이외에도 신탁이 합병된 경우, 신탁파

산이 있은 경우 등도 종료사유로 하고, 위탁자와 수익자 간의 합의로 언

제든지 신탁을 종료시킬 수 있도록 하였다.70)

4. 기능 및 장점

사업신탁 역시 신탁인 이상, 일반 신탁이 갖는 기능을 갖는데, 그에

는 ① 도산격리(Insolvency Protection), ② 도관과세(Conduit

Taxation), ③ 신인관계(Fiduciary Relationship), ④ 설계상의 유연함

(Flexibility in Design) 등이 제시되거나,71) 그 밖에 여러 기준에 따른

설명이 가능한데,72) 크게 전환기능과 도산격리기능을 들 수가 있다.

먼저, 전환기능이란 신탁은 형식적인 재산권의 귀속자 내지 관리자와

실질적인 이익향수자를 분리하고 이익향수자를 위해 재산의 안전지대를

만들어내는 특성이 있고, 이를 통해 재산권의 실질은 유지하면서도 각각

의 목적에 상응하여 재산권을 다른 형태로 전환할 수 있다는 기능을 말

한다.73)

69) 신탁법 제90조, 제94조

70) 신탁법 제98조, 제99조.

71) John H. Langbein, “The secret life of the Trust: The Trust as an instrument of

Commerce”, 107 Yale L. J. 165(1997), pp.179-185.

72) 新井 誠, 전게서, pp.85-104는 신탁의 전환기능을 4개의 범주로 구분하여, 재산의 장기적

관리기능(의사동결기능, 수익자연속기능, 수탁자재량기능 및 이익분배기능이 포함된다), 재산

의 집단적 관리기능(집단신탁과 투자신탁이 그 예이다), 사익재산에서 공익재산으로 전환기

능, 도산격리기능 등을 든다.

73) 최수정, 전게서, p.26. 구체적으로는, ① 권리자가 재산을 적절히 관리할 수 없거나 보다 전

문적인 관리를 원할 때, 이를 전문성 있는 제3자에게 신탁하여 관리하도록 함으로써 권리자

의 재산능력이나 경제적 신용, 법인격을 수탁자의 그것으로 전환하는 권리자의 속성 및 수의

- 19 -

다음으로, 도산격리기능이란, 다른 형태의 재산관리제도와 구분되는

신탁의 중요한 특징으로서, 신탁재산의 독립성이라는 제도적 장치를 통

하여, 신탁재산이 법인격을 갖는 것은 아니지만 그 독립성에 기하여 위

탁자와 수탁자의 고유재산으로부터 각각 분리됨으로써, 수탁자 명의로

신탁재산이 귀속되더라도 수탁자 개인에 대한 채권자는 신탁재산에 대하

여 강제집행 등을 할 수 없고,74) 신탁재산은 수탁자의 파산 시 파산재

단을 구성하지 않으며,75) 위탁자의 채권자도 신탁 전의 원인으로 발생

한 권리에 기한 것이 아닌 한 더 이상 신탁재산에 대하여 강제집행 등을

할 수 없고, 위탁자 파산 시 신탁재산이 위탁자의 파산재단을 구성하지

않는다는 것을 말한다.76)

사업신탁은 위와 같은 일반적인 기능을 갖는 것 외에도 다음과 같은

장점이 있다.

즉, ① 소유와 경영이 분리되고 각종 기관의 설치가 강제되는 회사와

달리, 조합처럼 계약 법리에 기초하여 당사자 간의 합의로 그 설립, 운

영(지배구조, 수탁자의 선임·해임, 수탁자의 권한범위 등) 및 해산 등

에 관하여 유연하게 설계, 조직할 수 있고, ② 신탁이익의 실질적 귀속

주체인 수익자에 대한 신인의무를 부담하면서 신탁재산에 대한 권원을

갖고 경영을 책임지는 수탁자를 통하여 경영 집중과 사업단일화를 도모

할 수 있으며, ③ 양도 가능한 수익증권 발행 시 대규모 자본 조달·집

중이 가능해지고, ④ 수탁자의 이름으로 자산이 관리되기 때문에 프라이

버시 보호가 가능해지는 등의 장점이 있어서 회사제도와 경합하는 새로

운 기업조직으로 활용될 수 있다.77)

또한 사업신탁은, ① 유한책임신탁 등을 통해 수탁자의 유한책임 보

전환기능, ② 어떠한 형태의 재산권이라도 신탁에 의해 신탁수익권이라고 하는 특수한 권리

로 그 성질이 전환되고, 수익권의 증권화를 통해 본래의 재산권의 유동성을 증대시킬 수 있

다는 재산권의 전환기능, ③ 재산권에서 일정한 이익을 현재 누릴 수 있지만 위탁자의 의사

에 따라 그 시점을 다각적으로 설계함으로써 이를 장래 시점으로 연기할 수 있다는 시간의

전환기능으로 구분할 수 있다고 한다.

74) 신탁법 제22조.

75) 신탁법 제23조.

76) 최수정, 전게서, pp.29-30.

77) 김태진, 전게논문, pp.137-138.

- 20 -

장 시 능력 있는 운영자를 수탁자로 사업에 참여시킴으로써 그의 고유계

정으로부터 신속한 차입, 거래비용의 절감 및 경영능력제공 등을 받을

수 있고(수탁자의 고유재산제공기능), ② 신탁재산의 독립성에 의하여

하나의 수탁자의 인격 아래에 출연재산을 설립 목적별로 구분·분별할

수 있으며(신탁의 목적재산분별능력), ③ 자산운용의 측면에서 수탁자가

고유재산과 신탁재산, 또는 복수의 신탁재산을 합동운용할 경우 규모의

경제를 실현할 수 있다(합동운용에 의한 규모의 경제 실현)는 장점이 있

다.78)

위와 같은 장점으로, 사업신탁은 강력한 조직격리 기능을 수행하고

지배구조의 설정이나 사업이익의 분배에 있어 융통성을 발휘할 수 있어

서 기업조직 진화단계에서 최종적인 모습이라는 평가79)가 있고, 적극적

인 사업을 수행하는 기업형태로 활용되는 데에 한계가 있다는 지적과 달

리 싱가포르에서는 적극적 사업을 수행하는 기업형태의 사업신탁이 활용

되고 유가증권시장에 상장되어 있다는 점이 강조80)되기도 한다.

5. 분류 및 활용

사업신탁은, 앞서 본 바와 같이 그 대상에 따라 특정재산에 관한 신

탁설정 후 사업형태를 띠는 사업형신탁과 종래 영위되던 사업을 신탁하

는 사업자체의 신탁으로 구분할 수 있는 외에도 다음과 같이 구분할 수

있다.

즉 사업신탁은, ① 설정방법에 따라, 위탁자가 기존에 운용하던 특정

사업을 고유재산으로부터 구별·분리하여 이를 신탁재산으로 한 신탁을

설정하고 스스로 수탁자의 지위를 겸함으로써 계속하여 사업을 영위하는

자기신탁형과 위탁자와 수탁자가 온전히 다른 법주체인 타인신탁형으로,

② 목적에 따라, 기존 사업을 새로운 방식으로 운용하기 위한 목적에서

설립되는 사업운용형과 자금조달 목적으로 설정되는 자금조달형으로, ③

78) 그에 관한 구체적인 설명은 이중기, “신탁재산의 형성과 법적 인식”,『신탁법의 쟁점』(제1

권), 소화(2015), pp.255-261 참조.

79) H. Hansmann/R. Kraakman/R. Squire, “Law and the Rise of the Firm”, 119 Harv.

L. Rev.(2006) p.1397.

80) 이중기, 전게논문, p.255.

- 21 -

수익권의 성격에 따라, 수익권이 사업 자체에 대한 지분권을 의미하는

지분형과 수익권이 사업수익에 대한 이익분배청구권에 그치는 이익분배

청구형으로 분류할 수 있다.81)

한편, 활용방법의 측면에서, ① 특정재산을 보유하고 있는 위탁자가

이를 출자하여 새로운 사업을 시작하고자 하는 경우 자기 또는 타인을

수탁자로 한 사업개시형 사업신탁, ② 수 개의 사업을 영위하고 있는 위

탁자가 자신에게 무익하거나 이를 운용할 능력 내지 자산이 뒷받침되지

않는 일부 사업부문을 당해 사업에 관한 지식과 경험, 영업노하우, 생산

및 판매시설 등 전문적인 운용능력을 갖춘 타인에게 신탁하여 신탁 대상

사업의 재생을 도모하는 사업재편형 사업신탁, ③ 복수의 사업자가 각자

가 보유한 일부 사업부문을 각각 신탁하여 하나의 사업으로 통합하여 운

용하고 수익권을 통하여 그 성과를 분배하는 사업제휴형 사업신탁, ④

채무초과상태에 있는 채무자가 회생을 원하거나 이를 지원할 수 있는 후

원자가 있는 경우 채무자를 위탁자, 채무자 본인 내지 후원자를 수탁자,

채권자 내지 제3자를 수익자로 하는 신탁을 설정함으로써 기업회생을

도모하는 회생형 사업신탁 및 ⑤ 위탁자가 보유하는 특정 사업부문을 신

탁한 후 이를 기초자산으로 수익증권을 발행함으로서 자본을 조달하는

자본조달형 사업신탁 등으로 분류할 수도 있다.82)

6. 이용 실태

종래 우리나라에서는 개인 간의 민사신탁은 거의 이용되지 않고, 영

리를 목적으로 반복적으로 신탁을 인수하는 신탁업자에 의한 신탁, 즉

자산증식을 위한 은행 중심의 금전신탁, 증권회사 중심의 증권투자신탁

및 부동산신탁회사 중심의 부동산신탁과 같은 상사신탁이 대부분이다.

신탁업자는 신탁법 이외에 신탁업을 금융투자업의 하나로 포괄하여

규율하는 자본시장법의 적용을 받는데, 신탁업을 영위하기 위해서는 법

인으로서 자본시장법에서 정한 일정한 요건(최저자본금 및 인적·물적

요건)을 구비하여 금융위원회의 인가를 받아야 한다. 종래 우리나라는

81) 유혜인, 전게논문, pp.133-134.

82) 그 상세는, 유혜인, 전게논문, pp.135-166 참조.

- 22 -

구분

금전신탁 재산신탁종합재산신탁 합계 비중특정금전

신탁불특정금전신탁

부동산신탁

금전채권·증권 신탁

등

은행 157.8 14.7 30.3 127.8 0.1 331.2 50.2

증권 163.7 - 1.0 13.8 0.1 178.9 27.1

보험 6.1 - 0.7 0.3 7.3 1.1

부동산전업

신탁회사- - 141.6 - - 141.6 21.4

합계 327.7 14.8 173.8 142.2 0.3 659.1 100

비중 49.7 2.2 26.3 21.5 - 100

부동산신탁만을 취급하는 부동산신탁회사만이 신탁업을 전문으로 할 뿐

이고 대개의 경우 은행, 증권회사 및 보험회사 등 타 금융기관이 신탁업

을 겸영하고 있다.

자본시장법은 신탁대상 재산의 종류에 따라 신탁을 금전신탁, 증권신

탁, 금전채권신탁, 동산신탁, 부동산신탁, 지상권·전세권 등 부동산 관

련 권리에 관한 신탁, 무채재산권(지식재산권을 포함) 신탁으로 구분하

는데, 하나의 신탁계약으로 둘 이상의 재산을 종합하여 신탁하는 종합재

산신탁도 가능하다.83)

2015년 12월 말 현재 신탁액을 기준으로 한 시장점유율은 은행권

50.2%, 증권회사 27.1%, 부동산신탁회사 21.4% 순이고, 신탁형태별로

총수탁액 659.1조 원 중 금전신탁이 342.5조 원으로 51.9%, 부동산신

탁이 173.8조 원으로 26.3%, 금전채권·증권신탁 등이 142.2조 원으로

21.5%를 점하고 있다.

[신탁업의 규모]

(단위: 조 원, %)

(출처: 금융투자협회)

한편, 신탁형 집합투자기구, 즉 투자신탁의 경우 신탁업과 마찬가지

로 신탁이라는 형식이 이용되지만 집합투자를 위한 수단이라는 특성으로

83) 자본시장법 제103조.

- 23 -

인하여 자본시장법상 집합투자업의 범주에 속하여 신탁업과 별도로 규율

되는데, 2015년 12월 말 기준 그 설정원본총액은 410.6조 원으로서 신

탁업의 총수탁액의 62%에 달하고 있다.

위에서 알 수 있는 것과 같이 우리나라에서 신탁의 활용은 결국, 신

탁업자에 의한 특정금전신탁, 부동산신탁 및 금전채권신탁과 집합투자업

자에 의한 투자신탁이 그 중심이 된다고 할 수 있다.

그 중 특정금전신탁과 투자신탁은 위탁자(투자자)가 신탁한 일정한

금전에 대하여 신탁업자 내지 집합투자업자가 단독 또는 집합적인 운용

용역을 제공하는 신탁이고, 부동산신탁은 위탁자가 신탁한 부동산에 대

하여 신탁회사가 관리·운용·처분·개발해 주는 신탁으로서, 그 목적에

따라 특정 부동산에 대한 임대차, 시설관리 또는 권리관계가 복잡한 특

정 부동산에 관한 처분 등 용역을 제공하는 부동산관리·처분신탁, 위탁

자가 금융기관에 대한 대출채무 담보를 위하여 당해 금융기관을 수익자

로 하여 신탁한 부동산에 관하여 신탁회사가 당해 부동산에 관한 권리의

보전·관리 및 환가 등 용역을 제공하는 부동산담보신탁, 위탁자로부터

신탁 받은 토지 등 부동산에 대하여 신탁회사가 이를 용지로 조성하거나

그 지상에 아파트 등을 신축한 후 이를 임대·분양하는 등 부동산사업을

시행하고 성과를 위탁자에게 반환하는 (토지)개발신탁 등으로 분류할 수

있다. 한편 금전채권신탁은 신탁회사가 수탁한 금전채권에 관하여 신탁

계약에서 정한 바에 따라 그에 관한 관리·추심 및 운용 업무 용역을 제

공하는 신탁으로서 주로 위탁자가 수익권을 제3자에게 양도하여 자금을

조달하기 위한 목적으로 이용된다.

주식 등 유가증권에 대한 투자가 주된 목적으로서 단순한 금융상품의

성격을 띠는 투자신탁 등과 달리, (토지)개발신탁은 주로 부동산신탁을

전업으로 하는 부동산신탁회사가 수탁자로서 개발에 관한 전문적인 능력

을 기초로 능동적으로 사업을 계획·추진하고, 그 공사비와 사업비도 부

동산신탁회사가 고유계정(차입형) 또는 시공사나 금융기관 등 제3자(관

리형)로부터 조달한다는 점에서, 종래 미국에서 이용되던 전형적인 사업

신탁 형태에 근접한 것으로 특히 주목되는데, 신탁 형태가 갖는 안정성

- 24 -

과 장점에다가 부동산신탁회사가 갖는 재무적 안정성과 개발사업에 관한

전문성에 터 잡아 그 수탁총액이 2013년 말 기준 27.7조 원, 2014년

말 기준 31.1조 원, 2015년 말 기준 38.5조 원으로 꾸준한 증가추세에

있고, 최근 도시 및 주거환경정비법 개정으로 2016년 3월부터 부동산신

탁회사가 단독으로 정비사업의 시행자를 맡아 주택재개발·재건축 사업

을 수행할 수 있게 되는 등 그 사업범위가 확대되는 추세에 있다.

제3절 사업신탁에 관한 현행 세제의 내용

1. 서설

현행 신탁세제는, 신탁은 독립한 실체가 아니라 신탁단계에서 발생한

소득을 수익자에게 분배하기 위한 도관(導管, conduit, pipe)에 불과하

다는 전제 아래, 분배 전 운용과정에서 발생한 소득내용에 따라 신탁 자

체 또는 수탁자가 아닌 수익자인 법인 또는 개인에 대하여 과세하고, 신

탁소득의 원천징수의무는 신탁에 대해 소득을 지급하는 자가 부담한

다84)는 신탁도관이론에 입각한 수익자과세 원칙에 기초하여 신탁소득의

과세관계를 규율하는 한편, 예외적으로 법정 요건을 충족하는 자본시장

법상 집합투자기구인 투자신탁에 한하여 정책목적과 과세효율을 고려하

여 소득성격 및 소득수입시기에 관하여 특례를 규정하고 있다.

2. 현행 세제상 신탁소득의 과세관계85)

먼저 신탁소득의 납세의무자에 관하여, 소득세법은 신탁재산에 귀속

되는 소득은 그 신탁의 이익을 받을 수익자(수익자가 특별히 정해지지

아니하거나 존재하지 아니하는 경우에는 그 신탁의 위탁자 또는 상속인)

에게 귀속되는 것으로 규정하고,86) 법인세법 역시 신탁재산에 귀속되는

84) 김재진·홍용식, 『신탁과세제도의 합리화 방안』, 한국조세연구원(1998), p.104

85) 본 목차의 내용은 주로, 김동수·마영민, “신탁의 법률문제-신탁과 세법-”, 『신탁법의 쟁

점』제2권, 소화(2005), pp.321-331을 참고하였다.

86) 소득세법 제2조의2 제6항.

- 25 -

소득은 그 신탁의 이익을 받을 수익자가 그 신탁재산을 가진 것으로 보

고, 자본시장법의 적용을 받는 법인의 신탁재산에 귀속되는 수입과 지출

은 그 법인에 귀속되는 수입과 지출로 보지 아니하며,87) 각 사업연도의

소득금액을 계산할 때 신탁재산에 귀속되는 소득과 그 밖의 소득을 각각

다른 회계로 구분하여 기록(구분경리)하여야 한다88)고 규정함으로써 수

익자과세원칙을 선언하고 있다.

다음으로 신탁소득구분에 관하여, 소득세법은 일정한 요건을 갖춘 집

합투자기구에서 발생하는 이익(이하 ‘집합투자기구로부터의 이익’이라

한다)에 대해서는 일률적으로 배당소득으로 과세하도록 하는 반면,89)

그 밖의 신탁(즉 일반신탁)의 이익에 대해서는 신탁법 제2조에 따라 수

탁자에게 이전되거나 그 밖에 처분된 재산권에서 발생하는 소득의 내용

별로 구분하여 과세하도록 규정하고 있다.90) 다만 위 요건을 갖춘 집합

투자기구라 하더라도 그 투자자가 거주자(비거주자나 국내사업장이 없는

외국법인 포함) 1인이거나 거주자 1인 및 그 거주자의 특수관계인으로

구성되어 투자자가 사실상 자산운용에 관한 의사결정을 하는 자본시장법

제9조 제19항에 따른 사모집합투자기구에 대해서는 집합투자기구를 이

용한 조세회피를 방지하기 위하여 소득세법 제4조 제2항의 일반신탁으

로 보아 과세하고,91) 국외에서 설정된 집합투자기구에 대해서는 현실적

인 관리의 어려움을 감안하여 위 요건을 갖추지 아니한 경우에도 그 신

탁의 이익을 배당소득으로 본다.92) 법인세법 역시 신탁소득은 신탁업자

가 아닌 수익자인 법인이 신탁재산을 가진 것으로 보므로, 수익자인 법

87) 법인세법 제5조.

88) 법인세법 제113조 제2항.

89) 소득세법 제17조 제1항 제5호, 소득세법 시행령 제26조의2 제1항. 그 요건은, ① 자본시장

법에 따른 집합투자기구(자본시장법 제251조에 따른 보험회사의 특별계정은 제외하되, 금전

의 신탁으로서 원본을 보전하는 것을 포함한다)일 것, ② 해당 집합투자기구의 설정일로부터

매년 1회 이상 결산·분배할 것. 다만, 일부 이익은 결산 시 분배를 유보할 수 있으며, 자본

시장법 제242조에 따른 이익금이 0보다 적은 경우에도 분배를 유보할 수 있음(자본시장법

제9조 제22항에 따른 집합투자규약에서 정하는 경우에 한정), ③ 금전으로 위탁받아 금전으

로 환급할 것(금전 외의 자산으로 위탁받아 환급하는 경우로서 해당 위탁가액과 환급가액이

모두 금전으로 표시된 것을 포함) 등이다.

90) 소득세법 제4조 제2항.

91) 소득세법 시행령 제26조의2 제8항.

92) 소득세법 시행령 제26조의2 제2항.

- 26 -

인이 취득하는 신탁소득은 그 전부가 순자산증가설에 따라 소득성격을

묻지 않고 당해 법인의 익금에 산입되는데,93) 다만 신탁소득의 성격에

따라 수입배당금익금불산입 규정94)이나 법인세 원천징수 규정95)의 적

용 대상이 될 수 있다.

그리고 소득수입시기에 관하여, 일반신탁의 경우 신탁을 도관에 불과

하다고 보므로 수익자가 받는 소득의 수입시기는 신탁재산에 소득이 귀

속되는 시기와 같게 되고, 수탁자를 거쳐 지급받는다고 하여 소득의 귀

속시기가 달라지지 않지만, 소득세법 시행령 제26조의2 제1항 각 호에

서 정한 요건을 갖춘 집합투자기구에 해당하는 투자신탁의 경우에는 수

익자의 소득의 수입시기를 별도로 규정하여, 집합투자기구로부터 이익을

지급받은 날을 배당소득의 수입시기로 하되 원본에 전입하는 뜻의 특약

이 있는 분배금은 그 특약에 의하여 원본에 전입된 날로 규정하고 있는

데,96) 이는 위 투자신탁을 신탁도관이론의 예외로서 법인으로 보는 것

과 마찬가지라고 할 수 있다. 법인세법은 신탁소득은 수익자인 법인이

신탁재산을 가진 것으로 보므로, 신탁재산의 운용으로 인한 소득의 수입

시기 역시 신탁재산에 소득이 귀속되는 시점으로 보는 것이 원칙이지만,

소득세법상 집합투자기구로부터의 이익에 대해서는 그 수입시기를 준용

하므로, 신탁재산에 소득이 귀속되더라도 신탁재산으로부터 실제 분배받

기 전까지는 과세되지 아니한다.97)

원천징수와 관련하여, 일반신탁의 경우 신탁을 도관에 불과다고 보아

신탁재산에 귀속되는 소득에 관하여 수익자에게 소득세를 과세하는 이

93) 법인세법 제15조 제1항.

94) 법인세법 제18조의2, 제18조의3.

95) 법인세법 제73조 제1항. 소득세법 제127조 제1항 제1호의 이자소득금액과 제2호의 배당소

득금액(다만, 같은 법 제17조 제1항 제5호에 따른 집합투자기구로부터의 이익 중 자본시장

법에 따른 투자신탁의 이익에 한함)이 그 대상이다.

96) 소득세법 시행령 제46조 제7호.

97) 법인세법 제5조 제2항. 한편, 원천징수는 징수편의를 위한 절차법상의 제도이지만 소득의 귀

속시기라는 실체법상의 문제에도 영향을 미칠 수 있는데[이창희, 『세법강의』, 박영사

(2014), p.438], 법인세법 제73조 제2항은 같은 조 제1항의 법인세 원천징수 대상 이자 및

배당소득에 관하여, 위 각 소득금액이 자본시장법에 따른 투자신탁재산에 귀속되는 시점에는

해당 소득금액이 어느 누구에게도 지급된 것으로 보지 아니한다고 규정하는바, 이는 신탁도

관이론의 입장을 강화한 것으로 볼 수 있다고 한다. 김동수·마영민, 전게논문, p.331.

- 27 -

상, 제3자가 신탁재산에 소득을 지급하는 때에 당해 소득이 원천징수대

상이면 그 신탁소득을 지급하는 자가 그 지급시점에 수익자를 기준으로

원천징수를 하여야 하지만, 수익자가 다수인 경우 소득지급자가 개별 수

익자를 일일이 파악하는 것은 현실적으로 불가능한 점을 고려하여 자본

시장법에 따른 신탁업자가 신탁재산을 운용하거나 보관·관리하는 경우

에는 해당 신탁업자와 해당 신탁재산에 귀속되는 소득을 지급하는 자 간

에 원천징수의무의 대리 또는 위임관계가 있는 것으로 보아 수탁자가 원

천징수하도록 규정하고,98) 소득세법 제4조 제2항에 따른 집합투자기구

외의 신탁의 경우는 소득세법 제130조에서 규정한 일반적인 원천징수방

법에도 불구하고 소득세법 제127조 제2항에 따라 원천징수를 대리하거

나 위임받은 자가 소득이 신탁에 귀속된 날부터 3개월 이내의 특정일

(동일 귀속년도 이내로 한정한다)에 원천징수하도록 규정하고 있다.99)

다만 일정 요건을 갖춘 집합투자기구로부터의 이익(배당소득)에 관하여

는 신탁재산에 소득금액이 귀속되는 시점에는 그 소득금액이 지급된 것

으로 보지 아니하고,100) 신탁재산에서 수익자에게 이익을 지급하는 시

점에 원천징수한다.101) 법인세법 역시 수익자가 신탁재산을 가진 것으

로 보므로 신탁재산에 소득이 지급될 때 당해 소득이 원천징수대상이라

면 소득지급자가 원천징수하는 것이 원칙이지만, 실무상 곤란을 감안하

여 소득지급자와 자본시장법에 따른 신탁업자 간에는 원천징수에 관한

대리·위임관계가 있는 것으로 보아 신탁업자가 원천징수하도록 하면

서,102) 법인세 원천징수 시 원천징수 대상 소득금액이 자본시장법에 따

른 투자신탁재산에 귀속되는 시점에는 해당 소득금액이 어느 누구에게도

지급되지 아니한 것으로 규정하고 있다.103)

한편, 현행 세제는 법정 요건을 갖추지 못한 투자신탁 및 자산유동화

신탁 일반에 대하여는 과세목적상 일반신탁으로 취급하고 있다. 즉 법정

98) 소득세법 제127조 제4항.

99) 소득세법 제155조의2.

100) 소득세법 제155조의3, 법인세법 제73조 제2항.

101) 소득세법 시행령 제191조 제4호, 제46조 제7호.

102) 법인세법 시행령 제111조 제7항.

103) 법인세법 제73조 제2항.

- 28 -

요건을 충족하는 집합투자기구로부터 받는 이익은 투자신탁과 투자회사

를 구분하지 않고 동일하게 배당소득으로 구분되고, 소득귀속시기 역시

동일하게 취급되는 반면, 요건을 충족하지 못하는 경우, ① 집합투자기

구 단계에서 투자신탁은 본래 신탁으로서 납세의무자에 해당하지 않으므

로 신탁단계에서 과세가 불가능하지만, 투자회사는 본래 법인으로서 법

인세 납세의무가 있으나 법인세법 제51조의2 제1항 제2호에 따라 배당

가능이익의 90% 이상을 배당한 경우 그 금액을 소득 공제받을 수 있을

뿐이고, ② 투자자 단계에서도 투자신탁의 경우 소득세법 제4조 제2항

의 ‘집합투자기구 외의 신탁’에 해당하는 것으로 보아104) 소득의 구

분 및 귀속시기에 있어서 집합투자기구가 아닌 일반신탁과 동일하게 도

관으로 취급되는 반면, 투자회사의 경우 본래 법인으로서 투자자가 받는

이익은 배당소득으로 구분된다.105) 그리고 자산유동화기구에는 회사 형

태의 자산유동화전문회사와 신탁 형태의 자산유동화신탁이 있는데,106)

이에 관하여는 별도의 특례규정이 존재하지 않으므로 그 법적 형태에 따

라 취급이 달라진다. 즉, 유동화기구 단계에서, 유동화전문회사는 원칙적

으로 법인과세되나 법인세법 제51조의2 제1항 제1호에 따라 배당가능

이익의 90% 이상을 배당한 경우 그 금액은 해당 사업연도의 소득금액

에서 공제할 수 있지만, 유동화신탁의 경우에는 투자자 단계에서만 과세

되고, 유동화전문회사로부터 받는 이익은 배당소득에 해당하는 반면, 유

동화신탁으로부터 받는 이익은 소득원천에 따라 구분 과세된다.

결국, 현행 신탁세제는 정책목적과 집합투자기구의 법적 형태 간 중

립성의 요청에 따라 법정 요건을 갖춘 투자신탁에 한하여 소득구분 및

귀속시기에 관하여 투자회사처럼 취급하고 있을 뿐이고, 나머지 신탁 형

태에 관하여는 신탁을 도관으로 취급하는 수익자과세원칙을 기초로, 그

소득구분, 귀속시기 및 원천징수에 관한 과세관계를 규율하고 있다고 볼

수 있다.

104) 소득세법 시행령 제26조의2 제3항 제1호.

105) 소득세법 시행령 제26조의2 제3항 제2호.

106) 자산유동화에 관한 법률 제2조.

- 29 -

3. 사업신탁 자체에 대한 과세 가부

현행 세법상 소득과세는 소득세법에 따른 개인소득세와 법인세법에

따른 법인소득세로 구분되는데, 자연인 1인으로 구성되고 별개의 법인격

도 갖지 아니한 개인기업은 그 개인이 거주자로서 소득세 납부의무를 지

고,107) 2인 이상의 구성원을 둠으로써 일정한 단체성을 갖춘 기업은 그

단체성의 정도에 따라 법률상 여러 형태로 구분되고 그 각각에 대한 과

세취급이 달라진다.

법인세는 내국법인과 국내원천소득이 있는 외국법인이 부담하는

데,108) 상법상 회사는 상행위나 그 밖의 영리를 목적으로 하여 성립한

법인으로 규정되어 있어서,109) 사법상의 법인 개념을 세법에서도 그대

로 수용하여 그 조직법적 성격 또는 구성원으로부터 독립한 정도(단체

성)와 무관하게 모두 내국법인으로서 법인세 과세 대상이 되고, 비영리

법인은 법인세법 제3조 제3항 각 호에서 정한 수익사업에서 생기는 소

득에 대해서만 법인과세 되는 한편, 국세기본법 제13조 제4항에 따른

‘법인으로 보는 단체’110)는 민법 제32조에 따라 설립된 법인 등과

함께 비영리내국법인으로서 일정한 수익사업에서 생긴 소득에 대한 납세

의무를 부담한다.

위와 같은 소득 및 법인과세에 관한 현행 세제의 규율 체계상 사업신

탁 자체는 민사법상 법인 또는 법인으로 보는 단체인 의제법인에 해당하

지 아니하므로 법인세 납부의무가 없다.

한편, 의제법인의 요건을 충족하지 못하더라도 소득세법 제2조 제3

107) 소득세법 제1조, 제1조의2, 제2�