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Opinión Legal
Violación del derecho de estabilidad laboral durante la maternidad
de
Cecilia Asklöf
en el marco deLO-TCO proyecto
de Derecho LaboralCaso 196
El Salvador
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Discriminación relacionada con la maternidad
Caso 196, El Salvador 6: ”Violación del derecho de estabilidad laboral durante la maternidad.”
Ejemplos de instrumentos legales y jurisprudencia de la OIT, la Corte Europea de DerechosHumanos, la Carta Social Europea y las Naciones Unidas.
Experta internacional: Cecilia Asklöf
En este informe se presentan algunos ejemplos de instrumentos legales, jurisprudencia e informes derelevancia para el tema, adoptados o producidos por la OIT, El Tribunal Europeo de DerechosHumanos, la Carta Social Europea y las Naciones Unidas.
Resumen
La eliminación de discriminación en el empleo y ocupación es uno de los cuatro principios y derechoslaborales fundamentales establecidos en el marco de la Organización Internacional del Trabajo (OIT).El Convenio 111 sobre Discriminación (empleo y ocupación) es uno de los ocho conveniosfundamentales de la OIT. Cuando el Comité de Expertos ha interpretado este convenio ha declaradoque se deben tomar medidas de protección especiales en cuanto a la maternidad para que las mujerespuedan cumplir su papel de madres sin quedar marginadas del mercado de trabajo.
Según los convenios de la OIT aplicables y también conforme a la Carta Social Europea, el empleadorpierde el derecho a despedir a una mujer cuando quede informado del embarazo y hasta el final de sulicencia por maternidad. Tampoco es permitido dar aviso de despido en una forma que signifique queel empleo expire durante la licencia. Asimismo se ofrece protección limitada contra el despido detrabajadores con responsabilidades familiares.
La Convención 158 afirma que el despido ha de tener una causa justificada relacionada con lacapacidad o la conducta del trabajador, o con las necesidades de funcionamiento de la empresa. Entrelos hechos que no pueden constituir causa justificada de despido se menciona el embarazo. ElConvenio 183 de protección de la maternidad, 2000, obliga a los Países Partes a prohibir a losempleadores requerir presentación de un certificado de examen de embarazo de mujeres que solicitanun empleo.
Conforme a la jurisprudencia bajo la Carta Social Europa queda claro que la trabajadora debe serreincorporada si fue despedida en violación de la prohibición, ya que esa solución es la única queofrece garantías efectivas de estabilidad laboral. La compensación debe ser la única reparación encasos excepcionales solamente, y entonces ser suficientemente alta para disuadir al empleador ycompensar totalmente a la empleada.
Los Países Partes del Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos de la UNO secomprometen a asegurar que mujeres y hombres puedan gozar de los derechos estipulados en el Pacto.Interpretando el Pacto, El Comité de Derechos Humanos ha declarado que el derecho a la privacidadinscrito en artículo 17 es violado cuando el empleador exija prueba de examen de embarazo antes deemplear a una mujer.
Los Países Partes también se comprometen a asegurar que mujeres y hombres puedan gozar de losderechos inscritos en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.Interpretando el Pacto, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales ha sostenido que elderecho a trabajar conlleva el derecho a no ser privado del empleo injustamente y que el derechofundamental inscrito en el Pacto también incluye el respeto de la integridad física y mental deltrabajador en el ejercicio de su trabajo. El Comité ha declarado que la falta de reglamentación de lasactividades de individuos, grupos o empresas para impedir que violen los derechos de otros, y la falta
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de protección de trabajadores contra despidos injustos, constituyen violaciones del tratado. El Salvadorha ratificado estos dos pactos.
La Convención sobre eliminación de todas las formas de discriminación contra mujeres (CEDAW)obliga a los Estados Partes a tomar medidas apropiadas para prohibir y sancionar despidos basados enel embarazo o la licencia de maternidad.
Conforme al Convenio de Viena sobre el derecho de los tratados de 1969, un tratado deberáinterpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos deltratado en el contexto de estos y teniendo en cuenta su objeto y fin. En general, la interpretación de lalegislación doméstica debe hacerse a la luz de las normas de documentos internacionales.
1. Organización Internacional del Trabajo (OIT)
Las normas de la OIT; i.e. convenios y recomendaciones, son instrumentos principales para promoverigualdad en el lugar de trabajo y mejorar las condiciones de vida y trabajo de mujeres y hombres. Losinstrumentos legales son elaborados por los constituyentes de la OIT (gobiernos, empleadores ytrabajadores) y expresan principios y derechos básicos en el trabajo.
Los convenios son tratados internacionales vinculantes que pueden ser ratificados por los EstadosPartes. Las recomendaciones complementan los convenios y sirven como directrices no vinculantes.Cuando un país haya ratificado un convenio se ha comprometido a incorporarlo a su legislación ypraxis nacionales. Los Países Partes también quedan obligados a entregar memorias periódicas sobrela implementación del convenio.
La Comisión de Expertos esta compuesto por 20 peritos en derecho. Publica un informe general anualsobre la legislación y praxis de un estado miembro en un tema elegido por el Consejo deAdministración de la OIT. El papel de la Comisión es presentar una evaluación imparcial y técnica dela aplicación de las normas laborales internacionales.
El Consejo de Administración de la OIT ha identificado ocho convenios como “claves”, i.e. que tratantemas considerados principios y derechos fundamentales en el trabajo. Uno de esos convenios es elque trata de discriminación en empleo y ocupación (C111) de 1958.
1.1 La Declaración de principios y derechos fundamentales en el trabajo.
Los derechos y principios reflejados en los convenios fundamentales también se encuentran en ladeclaración de principios y derechos fundamentales en el trabajo de1998. En resumen, la declaracióndice que: “todos los Miembros, aun cuando no hayan ratificado los convenios aludidos, tienen uncompromiso que se deriva de su mera pertenencia a la Organización de respetar, promover y hacerrealidad, de buena fe y de conformidad con la Constitución, los principios relativos a los derechosfundamentales que son objeto de esos convenios, es decir:
(a) la libertad de asociación y la libertad sindical y el reconocimiento efectivo del derecho denegociación colectiva;(b) la eliminación de todas las formas de trabajo forzoso u obligatorio;(c) la abolición efectiva del trabajo infantil; y(d) la eliminación de la discriminación en materia de empleo y ocupación.”
Cada año se pide a los miembros que entreguen memorias sobre las cuatro áreas de principiosfundamentales enumeradas en la declaración. Las memorias son estudiadas por el Consejo deAdministración y comentadas por la Comisión de Expertos.
1.2 Convenio 111 sobre la discriminación (empleo y ocupación)
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El convenio sobre discriminación en el empleo y la ocupación de 1958 (C111) es uno de los que hanrecibido el mayor número de ratificaciones; al final de agosto de 2006 lo habían firmado más de 265países1. Se considera que expresa principios y derechos fundamentales en el trabajo.
Los artículos 1 y 5 del Convenio incluyen una definición del término “Discriminación”. Los trabajospreparatorios del convenio demuestra que el origen del gran número de las razones de discriminaciónenumerados se debe buscar en la declaración universal de derechos humanos.2
Artículo 1
1. A los efectos de este Convenio, el término discriminación comprende:a) cualquier distinción, exclusión o preferencia basada en motivos de raza, color, sexo,religión, opinión política, ascendencia nacional u origen social que tenga por efecto anular oalterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación;b) […]
2. […]
3. A los efectos de este Convenio, los términos empleo y ocupación incluyen tanto el acceso alos medios de formación profesional y la admisión en el empleo y en las diversas ocupacionescomo también las condiciones de trabajo.
La definición contiene tres elementos:
- un elemento facticio (la existencia de una distinción, una exclusión o una preferencia, sinespecificación de que si se basa en un acto o una omisión) que constituye una desigualdad detrato,
- una base sobre la cual se basa la desigualdad,
- el resultado objetivo de esta diferencia de trato (la anulación o reducción de la igualdad deoportunidades o de trato)3.
Cuando habla del “efecto” de una distinción, exclusión o preferencia, la definición usa lasconsecuencias objetivas de estas medidas como un criterio. El convenio abarca formas indirectas dediscriminación y fenómenos como la segregación ocupacional basada en el sexo.4
De acuerdo con el Artículo 2, cada miembro para el cual el convenio entró en vigor se obliga aformular y llevar a cabo una política nacional que promueva la igualdad de oportunidades y de trato enmateria de empleo. Conforme al Artículo 3.b, cada miembro se compromete a “…promulgar leyes ypromover programas educativos que puedan garantizar la aceptación y el cumplimiento de esapolítica;…”
La Conferencia Internacional de la OIT adoptó una recomendación junto con el convenio; larecomendación 111 (R 111). En relación con la política mencionada en el Artículo 2 del convenio, serecomienda que cada miembro formule una política nacional para prevenir discriminación en elempleo. La política debe considerar los siguientes principios:
a) el fomento de la igualdad de oportunidad y de trato en materia de empleo y ocupación esasunto de interés público;b) todas las personas, sin discriminación, deberían gozar de igualdad de oportunidades y de tratoen relación con […]seguridad en el empleo.
Según ILOLEX, El Salvador ratificó el Convenio en Junio de 1995.5
1 Ibid.2 General Survey of 1988, the Committee of experts, article 31.3 Ibid, párrafo 22.4 Informe general de 1963, párrafo 38, y el informe general de 1988, párrafo 28.5 http://www.ilo.org/ilolex/cgi-lex/ratifce.pl? (El Salvador)
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1.2.1 Estudios e informes de la Comisión de Expertos
Según Artículo 19 de la Constitución de la OIT, los Países Miembros entregarán informes regulares alConsejo de Administración sobre medidas tomadas para implementación de toda disposición enciertos convenios o recomendaciones e indicar los obstáculos que han impedido o demorado laratificación de un convenio dado6. En los años 1988 y 1996, los Estudios Generales de la Comisiónconsideraron la cuestión de igualdad en el empleo, i.e. la aplicación del convenio 111. A continuacióndamos algunos extractos de las observaciones de la Comisión que este autor considera relevantes:
La Comisión de Expertos subraya que no todas las distinciones, exclusiones o preferencias en elempleo son consideradas discriminatorias.7 La convención especificó tres categorías de medidas que“no se consideran discriminatorias”:
- medidas basadas en los requerimientos inherentes de un tarea particular,
- medidas necesarias por la protección de la seguridad del Estado, y
- medidas de protección o asistencia.8
Medidas especiales de protección y asistencia, por ejemplo, pueden ser medidas para la protección dela maternidad o salud de la mujer. En el Estudio general de 1996, la Comisión declaró que:
132. Por ejemplo, la protección de la maternidad en forma de licencia antes y después del partoy la protección contra el despido son siempre necesarios. En la práctica, no obstante, lamaternidad es discriminada cuando es tomada en cuenta directamente o indirectamente en laevaluación de solicitudes de empleo o como base para terminación de la relación laboral. Lamaternidad es una condición que requiere tratamiento diferencial para que se consiga igualdadreal y en este sentido es más una premisa para el principio de igualdad que una excepción delmismo. Medidas especiales de protección de la maternidad deben ser tomadas para que lasmujeres puedan cumplir su papel de madres sin ser marginadas del mercado laboral.
En el estudio de 1996, la Comisión de Expertos subraya que muchas disposiciones, como esteconvenio, solamente se refieren a discriminación “basada en el sexo” sin ofrecer una definición de loque se entenderá como discriminación basada en el sexo.9 La Comisión explica que distincionesbasadas en el embarazo, el parto y en condiciones médicas relacionadas con ello serán consideradasdiscriminatorias (cuando no constituyen medidas protectoras en el sentido del Artículo 5) en el sentidodel convenio.10
1.3. Convenios 3, 103 y 183 sobre la protección de la maternidad
El primer convenio sobre la protección de la maternidad (C 3) fue elaborado en 1919, el año decreación de la OIT. Fue revisado en 1952, cuando se adoptó el Convenio sobre protección de lamaternidad (C 103, revisado en 1952). Ese convenio a su vez fue revisado en 2000, con la adopcióndel Convenio de Protección de la Maternidad 2000 (C 183). Cada una de las dos versiones revisadasvenía con una recomendación (R 95 y R 191 respectivamente). Hasta ahora, la versión de 2000 ha sidoratificada por 13 miembros.11. Según ILOLEX, El Salvador no ha ratificado ninguno de los tresconvenios sobre la protección de la maternidad.
6http://www.ilo.org/global/What_we_do/InternationalLabourStandards/ApplyingandpromotingInternationalLabourStandards/Applyingconventions/lang—en/index.html7 General Survey de 1996, párrafo 1178 Ibid., párrafo 1179 General Survey 1996, párrafo 40.10 Ibid, párrafo 4111 http://www.ilo.org/ololex/english/convdispl.htm
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Una comparación entre los tres convenios cae fuera del ámbito de este informe que enfocará losderechos inscritos en C 183, con algunas comparaciones con C 103, la información adicionalentregada por las dos recomendaciones así como en algunos de los comentarios ofrecidos por laComisión de Expertos en su informe anual sobre la aplicación de convenios y recomendaciones.
Alcance del convenio
El Artículo 2 del convenio declara que es aplicable a todas las mujeres empleadas, incluidas las quedesempeñan formas atípicas de trabajo dependiente. No obstante, el segundo párrafo del artículo abreposibilidades para la exclusión total o parcial de categorías limitadas de trabajadoras cuando laaplicación del convenio a esas categorías plantee problemas importantes.
Licencia de maternidad
En resumen, ambas versiones revisadas declaran que una mujer que produce un certificado médicoindicando la fecha prevista para el parto tendrá derecho a un período mínimo de licencia dematernidad (conforme a C 183, por lo menos catorce semanas). El período de la licencia incluirá undescanso obligatorio posterior al parto (según C 183, seis semanas de descanso obligatorio). Además,la parte prenatal del permiso por maternidad será prolongada por un período equivalente altranscurrido entre la fecha presunta del parto y la fecha real del mismo, sin reducir la duración decualquier período de licencia obligatoria después del parto. Ambas versiones incluyen el derecho a unpermiso adicional antes o después de la licencia de maternidad en caso de enfermedad causada por elembarazo o el parto.
En la recomendación sobre la protección de la maternidad de 1952, se recomienda que el período de lalicencia de maternidad sea prolongado cuando la salud de la mujer lo requiere, siempre y cuando seaposible. Prolongaciones adicionales deben ser prescritas en casos individuales si son necesarias paraproteger la salud de la madre y el hijo.
Según la recomendación sobre protección de la maternidad de 2000, los Países Miembros debenesforzarse para prolongar la licencia de maternidad mencionada en artículo 4 del convenio a por lomenos 18 semanas. También se deben hacer disposiciones para una prolongación del permiso en casode partos múltiples. En la medida de lo posible también se deben tomar medidas para asegurar que lamujer pueda elegir libremente cuándo tomará la parte no obligatoria de su permiso de maternidadantes o después del parto.
Prestaciones en dinero y médicas
En resumen, ambos convenios contienen disposiciones referentes a prestaciones en dinero y médicas.Las prestaciones en dinero deben tener un nivel que asegure que la mujer pueda mantenerse a si mismay al hijo en buenas condiciones de higiene y de acuerdo con un nivel de vida adecuado (C183).
Protección del empleo y no discriminación
Esta es la disposición que ha sufrido los mayores cambios desde la versión 1952.
Artículo 6 de C 103 declara:
Cuando una mujer se ausenta de su trabajo en virtud de las disposiciones del artículo 3 delpresente Convenio, será ilegal que su empleador le comunique su despido durante dichaausencia, o que se lo comunique de suerte que el plazo señalado en el aviso expire durante lamencionada ausencia.
Conforme a la recomendación relativa a la protección de la maternidad de 1952 (R 95), el periodo deprotección contra despido debe ser prolongado para comenzar en la fecha cuando el empleador seanotificado por certificado médico del embarazo y terminar por lo menos un mes después del fin de lalicencia de maternidad, conforme al artículo 3 del convenio. Causas justas para el despido durante elperíodo protegido se encuentran en la recomendación: falta grave de parte de la mujer, cierre de laempresa o terminación de su contrato de trabajo (esta lista no es exhaustiva). Durante la ausencia legal
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de la mujer antes y después del parto, debe conservar los derechos de antigüedad así como el derecho aretornar al mismo puesto de trabajo o a un puesto equivalente con la misma remuneración.
Artículo 8 del C 183 dice:
1. Se prohíbe al empleador que despida a una mujer que esté embarazada, o durante la licenciamencionada en los artículos 4 o 5, o después de haberse reintegrado al trabajo durante unperíodo que ha de determinarse en la legislación nacional, excepto por motivos que no esténrelacionados con el embarazo, el nacimiento del hijo y sus consecuencias o la lactancia. Lacarga de la prueba de que los motivos del despido no están relacionados con el embarazo o elnacimiento del hijo y sus consecuencias o la lactancia incumbirá al empleador.
2. Se garantiza a la mujer el derecho a retornar al mismo puesto de trabajo o a un puestoequivalente con la misma remuneración, al término de la licencia de maternidad.
Conforme al artículo 9, todo Miembro debe adoptar medidas apropiadas para garantizar que lamaternidad no constituya una causa de discriminación en el empleo, con inclusión del acceso alempleo. Las medidas incluirán una prohibición de que se exija a una mujer que solicita un empleoque se someta a un examen para comprobar si está o no embarazada (negrilla añadida), salvocuando esté previsto en la legislación nacional o reglamentos respecto a trabajos que estén prohibidoso restringidos para mujeres embarazadas o lactantes, o cuando haya un riesgo reconocido osignificativo para la salud de la mujer y del hijo.
De acuerdo con R 191, la mujer que vuelve de la licencia de maternidad debe tener derecho a volver almismo trabajo o a una posición equivalente, con la misma remuneración. El período de licenciamencionado en artículos cuatro y cinco del Convenio debe ser considerado como período de servicio aefectos de la determinación de sus derechos. 12
Madres lactantes
Ambos convenios declaran que la mujer tiene derecho a interrumpir su trabajo (una o más veces al día,o a una reducción diaria de la jornada laboral) para amamantar a su hijo. Las interrupciones del trabajo(o la reducción de la jornada laboral) serán contabilizadas como horas de trabajo y pagadas como tales.
La recomendación R 95 dice que las pausas por amamantamiento deben representar una duración totalde una hora y media, como mínimo, durante la jornada laboral. Deben permitirse modificacionesmediante presentación de un certificado médico. Deberían tomarse disposiciones para elestablecimiento de instalaciones para la lactancia o para guarderías, preferiblemente fuera de la fábricao instalación donde la mujer trabaja.
R 191 recomienda que la frecuencia y duración de las pausas se ajustarán a las necesidadesparticulares cuando se presente un certificado médico u otra certificación apropiada. Cuando seaposible, y previo acuerdo entre el empleador y la mujer, se deben poder agrupar las interrupcionesasignadas para la lactancia para permitir una reducción de la jornada de trabaja al comienzo o al finalde la jornada.13 Donde sea viable, se deben hacer disposiciones para el establecimiento de facilidadesque permitan la lactancia en condiciones higiénicas adecuadas en el lugar de trabajo o cerca delmismo.14
1.3.1 Estudios generales e informes de la Comisión de Expertos
En el período 1985-2007 no se ha hecho ningún estudio general enfocando la protección de lamaternidad. No obstante, las partes específicas de países en los informes generales de 2004-2006contienen, por ejemplo, las siguientes observaciones hechas por el Comité.
12 R 191, Maternity Protection, Recommendation, 2000, párrafo 5.13 Ibid., párrafo 7-914 Ibid.
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El informe de Austria en 2004 reveló que ciertas leyes todavía permiten, en ciertascircunstancias, el despido de mujeres durante el embarazo y después del parto, con el permisocorrespondiente de las autoridades judiciales. La Comisión de Expertos explicó que el artículo6 del convenio no permite que una mujer sea despedida o que se entregue nota de despidodurante el período protegido de la licencia de maternidad, en circunstancias que la legislaciónnacional pueda considerar legítimas.15 La Comisión subrayó que el objetivo de estadisposición es dar a la mujer estabilidad en el empleo, prevenir despidos discriminatorios yextender el plazo de preaviso legal al máximo con un período adicional equivalente al tiemponecesario para completar el período de protección correspondiente a la licencia dematernidad.16
De los comentarios de la Comisión al informe de Libia también queda claro que una disposiciónque condicione el permiso de maternidad al cumplimiento de un período de calificación deseis meses consecutivos de servicio para un mismo empleador es contrario al convenio.17
Además, el comité subrayó que la cuestión clave es la forma de aplicación en la práctica de lasdisposiciones de la licencia de maternidad.18
Finalmente, la duración del permiso por maternidad rige para todas las trabajadoras cubiertaspor el instrumento, sin importar el número de hijos que tengan. La Comisión subrayó que unode los objetivos principales del convenio es la protección de la salud de las trabajadoras antes,durante y después del parto.19
1.4 Convenio 156 sobre los trabajadores con responsabilidades familiares
La necesidad de equilibrar las exigencias del trabajo y de la familia limita las opciones de las mujeresde decidir si quieren trabajar, dónde y en qué tipo de trabajo, y desvirtúa sus posibilidades de ganarexperiencia laboral, formación, antigüedad y una carrera, lo cual a su vez contribuye a mantener susingresos bajos.20
El convenio 111 no hace referencias expresas a distinciones hechas a base de responsabilidadesfamiliares. Por ello se vio la necesidad de normas suplementarias y en 1981 el convenio sobreigualdad de oportunidades y de trato entre trabajadores y trabajadoras con responsabilidades familiares(C 156) fue adoptado junto con una recomendación (R 165). Según la página web de ILOLEX, elconvenio ahora ha sido ratificado por 40 miembros21 y por El Salvador en octubre de 2000.22
El Convenio en resumen
En resumen, el convenio es aplicable a trabajadores con responsabilidades hacía hijos a su cargo yotros miembros de su familia directa. El convenio se aplica a todas las ramas de actividad económica ya todas las categorías de trabajadores. Los Estados que han ratificado el convenio orientarán su políticanacional para permitir que personas con responsabilidades familiares que desempeñen o deseendesempeñar un empleo ejerzan su derecho a hacerlo sin ser objeto de discriminación tal como sedefine en artículos 1 y 5 del Convenio 111. Se tomarán medidas para permitir a trabajadores con
15 Comment to the Country Report of Austria, Report of the Committee of Experts on the Application ofConventions and Recommendations, III, Part 1A, 200416 Ibid.17 Comment to the Country Report of Libya, Report of the Committee of Experts on the Application ofConventions and Recommendations, III, Part 1A, 200418 Comment to the Country Report of Panama, Report of the Committee of Experts on the Application ofConventions and Recommendations, III, Part 1A, 200419 Comment to the Country Report of Sri Lanka, Report of the Committee of Experts on the Application ofConventions and Recommendations, III, Part 1A, 200420 Ibid. punto 117.21 http://www.ilo.org/ilolex/english/convdisp1.htm22 Ibid.
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responsabilidades familiares a entrar y quedar en la fuerza laboral y a volver a entrar en la fuerzalaboral después de una ausencia provocada por esas responsabilidades.
Artículo 8 del convenio se refiere a la discriminación a base de responsabilidades familiares en laterminación de una relación laboral:
“La responsabilidad familiar no debe constituir de por si una causa justificada para poner fin a larelación de trabajo.
El párrafo 16 de la recomendación sugiere con menos detalle que el estado matrimonial, la situaciónfamiliar o las responsabilidades familiares no deberían constituir de por sí causas justificadas paradenegar o para terminar una relación laboral. Como se puede ver, el convenio solo trata la terminacióndel empleo mientras que la cuestión de denegación de empleo fue incluida en la recomendación.
Según párrafo 22.1 de la recomendación, tanto la madre como el padre deben tener la posibilidad deobtener licencia (permiso parental) dentro de período inmediatamente después de la licencia dematernidad, sin perder su empleo y conservando los derechos que se derivan de él. El párrafo 23.1 dela recomendación dispone que un trabajador - hombre o mujer – con responsabilidades familiaresrespecto de un hijo a cargo debería tener la posibilidad de obtener un permiso en caso de enfermedaddel hijo. Lo mismo se aplica a casos de enfermedad de otro miembro de su familia directa (párrafo23.2).
1.4.1 Estudios generales e informes de la Comisión de Expertos
Artículo 2 del convenio dice: “El presente Convenio se aplica a todas las ramas de actividadeconómica y a todas las categorías de trabajadores”. De acuerdo con la Comisión, la redacción de laConvención “… tenía el objetivo de dar protección completa no solamente a las personas actualmenteempleadas sin también a las que buscan trabajo o se reincorporan al trabajo o que reciben formaciónpara un empleo”. 23 Según los anteriores instrumentos de la OIT, se consideró también que el término“actividad económica” cubriría toda forma de actividad ocupacional en el sector público o privado,con o sin fines de lucro.”24
La Comisión deja claro que dentro de una amplia definición de “hijo dependiente” hay […] ampliamargen para reglamentos nacionales especiales respecto de la edad del hijo, su relación legal con eltrabajador/la trabajadora, su residencia y otras características, recordando que el concepto“dependiente” deberá significar dependencia del trabajador para el sustento y el bienestar físico ymental.25
El artículo 8 no requiere justificación de todos los casos de despidos de trabajadores conresponsabilidades familiares. Cuando la relación laboral puede ser terminada por causas justassolamente, artículo 8 simplemente excluye responsabilidades de por sí como causa justificada.26
Además, durante el trabajo preparatorio se acordó que la aplicación del artículo 8 sería posible a travésde otros medios que no fueran legislación. En otras palabras, el artículo intenta prohibir la terminaciónde la relación por causa de responsabilidades familiares, pero permite que los Países Miembros seanflexibles en la determinación de la forma de implementación.27
1.5 Convenio sobre trabajo nocturno, 1990
23 General Survey of 1993, Workers with Family Responsibilities, párrafo 46, y Record of Proceedings, ILC, 67th
Session, Geneva, 1981, p 29.9, párrafo 73.24 Ibid., párrafo 48 y Record of Proceedings, ILC, 67th Session, Geneva, 1981, p 28/10, párrafo 93.25 Ibid., párrafo 38 y Record of Proceedings, ILC, 67th Session, Geneva, 1981, p 28/9, párrafos 83-84.26 General Survey of 1993, Workers with Family Responsibilities, párrafo 122.27 Ibid.
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El convenio es aplicable a todos los trabajadores asalariados, con excepción de los que trabajan en laagricultura, la ganadería, la pesca, los transportes marítimos y la navegación interior.
Artículo 3 dispone que para trabajadores nocturnos se tomarán las medidas específicas requeridas porla naturaleza del trabajo a fin de proteger su salud y ayudarles a cumplir con sus responsabilidadesfamiliares y sociales. Tales medidas también se tomarán en el ámbito de la seguridad y de laprotección de la maternidad, a favor de todos los trabajadores que realizan un trabajo nocturno.
Según artículo 7.1 del Convenio, se tomarán medidas para asegurar que existe una alternativa altrabajo nocturno para las trabajadoras antes y después del parto, para un período de al menos dieciséissemanas, así como para períodos adicionales previa prestación de un certificado médico. El párrafo 3del artículo prescribe que durante estos períodos,
a) no se deberá despedir ni comunicar el despido a una trabajadora, salvo por causas justificadasno vinculadas al embarazo o al parto;
b) los ingresos de la trabajadora deberán mantenerse a un nivel suficiente para garantizar elsustento de la mujer y de su hijo en condiciones de vida adecuadas. El mantenimiento de estosingresos podrá asegurarse mediante cualquiera de las medidas indicadas en el párrafo 2 de esteartículo, por cualquier otra medida apropiada, o bien merced a una combinación de estasmedidas;
c) la trabajadora no perderá los beneficios relativos a grado, antigüedad y posibilidades depromoción que estén vinculados al puesto de trabajo nocturno que ocupa regularmente.
La recomendación sobre trabajo nocturno, adoptada junto con el Convenio (R 178) no da más detallesde la protección de la maternidad.
1.6 Despido sin causa justificada
La necesidad de basar la terminación de una relación en una causa justificada se expresa en al artículo4 del convenio sobre terminación de la relación de trabajo de 1982 (C 158). Bajo el convenio la causajustificada ha de estar relacionada con la capacidad o conducta del trabajador o basarse en lasnecesidades de funcionamiento de la empresa, establecimiento o servicio.
El convenio no define el concepto de necesidades de funcionamiento de la empresa, pero lasnecesidades se definen en general con referencias a superfluidad o reducción de puestos de trabajo porrazones económicas o técnicas, o por fuerza mayor o accidente.28
En el artículo 5 vienen enumeradas una serie de causas que no constituyen causas justificadas dedespido; entre ellos
d) la raza, el color, el sexo, el estado civil, las responsabilidades familiares, el embarazo, lareligión, las opiniones políticas, la ascendencia nacional o el origen social, y
e) la ausencia del trabajo durante el permiso por maternidad.
Las causas enumeradas reflejan la protección especificada en una serie de otros instrumentos de la OIT,en especial en convenios 111 (discriminación), 156 (responsabilidades familiares) y las convencionesde protección por maternidad junto con sus recomendaciones.
Según ILOLEX, El Salvador no ha ratificado este convenio.
1.6.1 Estudios generales e informes de la Comisión de Expertos
28 General Survey of 1995, Protection against Unjustified Dismissal: Obligation for termination of employmentto be justified by a valid reason, párrafo 96.
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El convenio requiere la existencia de una causa justificada para la terminación de una relación laboral,independientemente de que si la terminación viene con o sin preaviso. En otras palabras, el preaviso altrabajador no exime el empleador de la obligación de expresar motivos por el despido.29
La protección contra despido en caso de embarazo o ausencia del trabajo por licencia de maternidad esun componente esencial de protección contra la terminación del empleo por causa de sexo. El objetivodel convenio es impedir que las mujeres sean discriminadas durante el embarazo y la maternidad, yliberar las trabajadoras de las consecuencias materiales y morales que la pérdida del empleo pudieratener tanto para ellas como para sus hijos.30
Muchos países protegen las mujeres embarazadas o madres nuevas contra la terminación del empleo.Esta protección a menudo comprende todo el período del embarazo, del cual el empleador debe recibiraviso, normalmente con un certificado médico.31 Algunos países establecen la presunción de que laterminación del empleo durante un período protegido se basa en el embarazo o la maternidad (unejemplo de ello es Colombia).32 En España, la Corte Constitucional, en relación con el alcance de ladiscriminación basada en el sexo, decidió que la no renovación de un contrato temporal por causade embarazo fue comparable con un despido contrario a los derechos fundamentales.33
2. El Convenio Europeo de Derechos Humanos
Ni el Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH) ni la Carta Social Europea contiene unadefinición del concepto “discriminación”. No obstante, el Artículo 14 del convenio y el protocolo # 12prohíben la discriminación.
2.1 Artículo 14
La protección brindada en el artículo 14 en relación con la igualdad y no discriminación es limitada encomparación con las disposiciones similares en otros instrumentos internacionales. La razón principalde ello es que el artículo 14 no contiene una prohibición independiente sino prohíbe discriminaciónsolamente en relación con el goce de los derechos y libertades expresados en el convenio34 y elprotocolo.35
Artículo 14 no presupone una violación de otro derecho o libertad expresados en el CEDH y no esnecesario alegar una violación,36 pero sí se exige que la discriminación ocurra dentro del ámbito deuno o varios derechos del CEDH.37 En otras palabras, artículo 14 protege a individuos y a grupos deindividuos colocados en situaciones similares de discriminación en el goce y ejercicio de derechos ylibertades expresados en las otras disposiciones.
Aun cuando la aplicación del artículo 14 tiene un alcance limitado, esto se compensa en parte por laamplia interpretación de las disposiciones sustantivas, que extiende la exigencia de no discriminación
29 Ibid., párrafo 7630 Ibid., párrafo 12631 Ibid., párrafo 12732 Ibid.33 TC 1.a S 173/1994, 7 de Junio (véase nota final en el General Survey de 1995).34 Explanatory Report to Protocol No. 12 to the ECHR, ETS No. 17735 Non-discrimination: a human right. Seminar marking the entry into force of protocol No. 12 to the ECHR2005, Council of Europe Publishing, p. 24.36 Rasmussen v. Denmark, judgment of 28 November 198437 E.g. Abdulaziz, Cabales and Balkandali v. The United Kingdom, judgment of 27 May 1995, Petrovic v.Austria, judgment of 27 March 1998
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a una variedad de situaciones que hubiesen quedado excluidos en una lectura literal y más restrictivadel convenio.38
La jurisprudencia del Tribunal ha dejado claro que ni toda distinción o diferencia en el trato constituyediscriminación. La prueba que usada por el Tribunal cuando evalúa la existencia de discriminacióntiene dos aspectos:
- se ha establecido que la situación de la presunta víctima puede ser considerada similar a la deotras personas que han recibido un trato mejor,
- se ha establecido que la diferencia de trato no tiene “justificación objetiva y razonable”.39
La diferencia en el trato en el ejercicio de un derecho estipulado en el CEDH no solamente debeperseguir un objetivo legítimo: Artículo 14 también es violado cuando queda claramente establecidoque no existe una relación de proporcionalidad razonable entre los medios usados y el objetivoperseguido.40 Lo que hay que establecer es si la desventaja sufrida por el solicitante es excesiva enrelación con el objetivo legítimo perseguido.
En resumen, la posibilidad de aplicar el artículo 14 depende de las respuestas positivas a las siguientescuestiones: ¿Se encuentran los hechos dentro del alcance de una o varias de las otras disposicionessustantivas del CEDH? ¿Ha habido una diferencia de trato que atingió a personas o grupos depersonas que se encontraban en situaciones análogas? ¿Había una justificación razonable para ladiferencia de trato, i.e. ¿perseguía un objetivo legítimo y había una relación de proporcionalidadrazonable entre el objetivo y las medidas usadas para lograrlo?
Libertad de los Estados Partes en la evaluación de la situación
En la jurisprudencia del Tribunal, los Estados Partes tienen cierta margen en la evaluación de que sidiferencias en situaciones que parecen similares justifican diferencia de trato en la ley, o no.41
2.2 Protocolo número 12
El Protocolo número 12 fue adoptado en noviembre de 2000 y entró en vigor en octubre de 2005. Elprincipio de no discriminación es presentada en el artículo primero:
1. El goce de todos los derechos reconocidos por la ley han de ser asegurados sin discriminaciónalguna, en particular por razones de sexo, raza, color, lengua, religión, opiniones políticas o deotro carácter, origen nacional o social, pertenencia a una minoría nacional, fortuna, nacimiento ocualquier otra situación.
2. Nadie podrá ser objeto de discriminación por parte de cualquier autoridad pública, basada enparticular en los motivos mencionados en el apartado 1.
Según párrafo 18 del informe aclaratorio42 del Protocolo, el sentido del término “discriminación” en elArtículo será idéntico con el Artículo 14 del convenio. No obstante, el artículo incluye una cláusulageneral de no discriminación y por lo tanto ofrece una protección que se extiende más allá de losderechos y libertades expresados en el Convenio.43
En particular, el alcance de la protección adicional en virtud del artículo 1 se refiere a los casos en queuna persona es objeto de discriminación:
38 No discriminación: un derecho humano. Seminar marking the entry into force of protocol No. 12 to the ECHR2005, Council of Europe Publishing, p. 28.39 Ibid. P. 28-2940 Ibid. P. 2941 Rasmussen v. Denmark, Judgment of 28 November 1984, párrafo 40.42 http://conventions.coe.int/Treaty/en/Reports/Html/177.htm; (ETS No. 177)43 Protocol No. 12 to the Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms,Explanatory Report, ETS No. 177, párrafo 21.
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i. en el goce de todo derecho específicamente concedido al individuo por el derecho nacional;
ii. en el goce de cualquier derecho derivado de obligaciones claras de las autoridades públicas enel derecho nacional, es decir, cuando la ley nacional obliga a esas autoridades a actuar de ciertamanera;
iii. por parte de las autoridades públicas debido al ejercicio de un poder discrecional (porejemplo, la concesión de ciertas subvenciones);
iv. debido a otros actos u omisiones por parte de las autoridades públicas (por ejemplo, elcomportamiento de los responsables de la aplicación de las leyes para sofocar una revuelta).44
Según el informe aclaratorio, La formulación del artículo 1 refleja un enfoque equilibrado deeventuales obligaciones positivas de las Partes en virtud de esa disposición. La cuestión que se planteaaquí es en qué medida el artículo 1 obliga a las Partes a tomar medidas para prevenir la discriminación,incluso en las relaciones entre particulares (lo que se califica como «efectos horizontales indirectos»).Se plantea la misma cuestión por lo que respecta a las medidas para poner fin a casos dediscriminación. Aunque no se pueden excluir globalmente tales obligaciones positivas, el objetivoprincipal del artículo 1 es establecer para las Partes una obligación negativa: la de abstenerse de todadiscriminación contra los individuos.45
26. Por otra parte, no se puede descartar totalmente que el deber de «asegurar» que figura en elprimer apartado del artículo 1 implique obligaciones positivas. Esta cuestión puede plantearse, porejemplo, cuando exista un vacío manifiesto en la protección ofrecida por el derecho nacionalcontra la discriminación. Por lo que se refiere más específicamente a las relaciones entreparticulares, la ausencia de protección contra la discriminación en esas relaciones podría ser tanneta y grave que implicaría claramente la responsabilidad del Estado […]
Según el párrafo 28 del Informe, “… toda obligación positiva en el ámbito de las relaciones entreparticulares se referiría, en el mejor de los casos, a las relaciones en la esfera pública normalmenteregida por la ley, por la que el Estado tiene cierta responsabilidad (por ejemplo: la denegaciónarbitraria del acceso a un trabajo …[…] etc.”
El presente autor no ha podido encontrar ningún caso donde se ha hecho referencia al protocolonúmero 12.
2.3 Jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos
No existe jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (el Tribunal) relativa adespedidos injustificados por embarazo. Hay, no obstante, casos de discriminación en otros contextos.La siguiente enumeración no es exhaustiva y simplemente quiere demostrar las declaraciones másesenciales sobre discriminación hechas por el Tribunal.
Kjeldsen, Busk Madsen and Pedersen v. Dinamarca
Tres parejas con hijos en edad escolar protestaron contra la educación sexual integrada y obligatoriacomo fue introducida en escuelas primarias estatales, alegando que estaba contraria a su fe comopadres cristianos y que constituía una violación del artículo 2 del Protocolo 1 combinado con artículo14 así como de los artículos 8 y 9. El Tribunal declaró que:
El Tribunal primero señala que el Artículo 14 […] prohíbe, dentro del ámbito de los derechos ylibertades garantizados, tratamiento discriminatorio basado en o motivado por una característicapersonal (“estatus”) que distingue personas o grupos de personas las unas de las otras.46
44 Ibid., párrafo 22.45 Ibid. párrafo 24.46 Kjeldsen, Bustk Madsen and Pedersen v. Denmark, Judgment of 7 December 1976, párrafo 56.
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Abdulaziz, Cabales y Balkandali v. Reino Unido
Los tres solicitantes alegaron que habían sido discriminados por causa del sexo, dado que fue más fácilpara un hombre residente en el Reino Unido que para una mujer conseguir permiso para que suesposo/esposa no nacional entrara o quedara en el país para vivir. Dado que el Reino Unido no locuestionó, el argumento enfocó la cuestión de que si esta diferencia tenía una justificación objetiva yrazonable. El Tribunal declaró que:
Aun cuando los Estados Contratantes tengan una cierta “margen de evaluación” cuando ha dedecidir hasta que medida diferencias en situaciones por otra parte similares justifican untratamiento diferente, el alcance de la margen varia según las circunstancias, el asunto en cuestióny los antecedentes […]
En cuanto a la cuestión presente, se puede decir que el fomento de la igualdad entre los sexos eshoy un objetivo primordial en los Estados miembros del Consejo de Europa. Esto significa quesería necesario alegar razones de mucha importancia para que una diferencia de trato basado en elsexo pudiera ser compatible con la convención.47
Thlimmenos v. Grecia
El solicitante alegó que las autoridades violaron los artículos 9 y 14 del Convenio cuando se negaron anombrarlo contador público por su condena criminal por desobediencia, por convicción religiosa, deuna orden de llevar uniforme militar. El Tribunal declaró que:
Hasta ahora el Tribunal ha considerado que el derecho bajo artículo 14 de no ser discriminado […]es violado cuando los Estados tratan de diferente forma a personas que se encuentran ensituaciones análogas, sin ofrecer una justificación objetiva y razonable […]. No obstante, elTribunal considera que eso no es el único aspecto de la prohibición de discriminación del artículo14. El derecho de no ser discriminado en el disfrute de los derechos garantizados en el conveniotambién es violado cuando los Estados, sin justificación objetiva y razonable, no tratan de mododiferente a personas que se encuentran en situaciones diferentes.48
3. La Carta Social Europea
La Carta Social Europea (la Carta) fue adoptada en 1961 y revisada en 1996, tomando en cuenta eldesarrollo de leyes laborales y políticas sociales. La Carta Revisada 49 de 1996 no conteníadisposiciones para la denuncia de la Carta anterior. No obstante, si una Parte acepta las disposicionesde la Carta Revisada, las disposiciones correspondientes en la Carta inicial y su Protocolo deja devincular a ese Estado.
El Comité Europeo de Derechos Sociales (el Comité) es responsable del monitoreo del cumplimientode la Carta (Revisada) en los Países Partes de la Carta. Está compuesto por 15 miembros elegidos porel Comité de Ministros del Consejo de Europa para un período de seis años. Los Estados presentaninformes anuales indicando su forma de implementación de la Carta. El Comité examina los informesy determina si la legislación nacional y el praxis en el Estado se ajustan a la Carta. Las conclusionesdel Comité son publicadas anualmente. Si un Estado se niega a adherir a la conclusión del Comité, elComité de Ministros hace una recomendación al Estado pidiendo que corrija la situación. El protocoloabierto para firmas en 1995 así como la Carta Revisada, permite quejas por violación de la Carta,llamadas “quejas colectivas”, que se pueden hacer al Comité. Hasta la fecha, el Comité ha recibido ydecidido en 46 quejas.
47 Abdulaziz, Cabales y Balkandali v. Reino Unido, Judgment of 18 May 1985, párrafo 78.48 Thlimmenos v. Greece, Judgment of 6 April 2000, párrafo 4449 http://conventions.coe.int/treaty/en/Treaties/Html/153:htm; (ETS no. 163).
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El Comité ha subrayado que los derechos expresados en la Carta han de ser prácticos y efectivos antesque teóricos e ilusorios. Esto quedó demostrado, por ejemplo, en la primera decisión del Comité en laqueja colectiva 1/1998, International Comission of Jurists v. Portugal.
… el Comité recuerda que el objetivo y propósito de la Carta, siendo un instrumento deprotección de los derechos humanos, es la protección no solamente en teoría sino también dehecho. En este aspecto considera que la aplicación satisfactoria del artículo 7 no puede sergarantizada solamente por legislación si ésta no se aplique efectivamente y bajo rigurosasupervisión (véase por ejemplo Conclusions XIII-3, pp.283 y 286).
3.1 Protección del empleo durante el embarazo
En la Carta Revisada de 1996, el derecho de las mujeres empleadas a protección de la maternidad esexpresada en la primera parte, párrafo 8 y en el Artículo 8. Otros artículos relevantes son los números20, 24 y 27.
Artículo 8
Según Artículo 8.1, mujeres empleadas tienen derecho a licencia de maternidad durante por lo menos14 semanas (negrita añadida). Según Artículo 8.2, las partes se comprometen, entre otras cosas:
“… a considerar ilegal que un empleador entregue preaviso de despido a una mujer durante eltiempo entre la fecha de la noticia del embarazo hasta el final de su licencia de maternidad, o loentregue en fecha tal que el período de preaviso expire durante tal período.”
Según Artículo 8.3, las madres lactantes tendrán derecho a tiempo libre suficiente para este fin.Artículo 8 también incluye disposiciones sobre trabajo nocturno, subterráneo, peligroso e insalubre yduro para mujeres que recientemente han dado a luz o que están amamantando a sus hijos (párrafos 4 y5).
Un Apéndice a la Carta Revisada contiene comentarios a algunos de los artículos. En cuando aArtículo 8.2 se declara que la disposición no será interpretada como significando una prohibiciónabsoluta. Excepciones pueden ser hechas en caso de mala conducta de la mujer empleada, quejustifique la interrupción de la relación laboral, si la empresa en cuestión cese las actividades o si elperíodo prescrito en el contrato de empleo haya acabado. Se debe notar que la lista de excepcionesdadas en el comentario no es exhaustiva.
Artículo 20
El Artículo 20 contiene disposiciones para igualdad de trato en el empleo sin discriminación por causadel sexo. En resumen, las partes se comprometen a tomar las medidas necesarias para asegurar opromover la igualdad en el acceso al empleo y la protección contra despidos así como en relación contérminos de empleo y condiciones de trabajo. De acuerdo con el Apéndice, las disposiciones sobreprotección de las mujeres, especialmente durante el embarazo, el parto y el período post-natal, no seconsiderará discriminación en el sentido del artículo. El artículo tampoco impide la adopción demedidas con el objeto de remover igualdades de facto.
Artículo 24
El Artículo 24 obliga a las partes a reconocer el derecho de todos los trabajadores de no ser despedidossin causa justificada relacionada con su capacidad o conducta o con las exigencias de funcionamientode la empresa, así como el derecho de los trabajadores que han sido injustamente despedidos a recibircompensación adecuada u otro remedio apropiado. Un comentario al Artículo en el Apéndice clarificaque:
… para los objetivos del Artículo, lo siguiente en especial no constituirá causa justificada paraterminación del empleo:
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d) la raza, el color, el sexo, el estado matrimonial, las responsabilidades familiares, el embarazo, lareligión, […]
e) la licencia maternal o parental
f) la ausencia temporal por enfermedad o lesión.
Artículo 27
El Artículo 27 se refiere al derecho de los trabajadores con responsabilidades familiares a igualdad detrato. Las Partes se comprometen a tomar medidas apropiadas para que los trabajadores conresponsabilidades familiares puedan entrar y quedar en un empleo y reincorporarse al empleo despuésde una ausencia debida a esas responsabilidades y asegurar que las responsabilidades familiares de porsí no constituyan causa justificada para la terminación de la relación laboral.
Parte V, Artículo E
La Parte V, Artículo E de la Carta Revisada es una cláusula de no discriminación, declarando que elejercicio de los derechos expresados en la Carta será garantizado sin discriminación a base de, porejemplo, el sexo. Según el comentario en el Apéndice no se considerará discriminatoria un tratamientodiferencial que se basa en una justificación objetiva y razonable. Esto es un artículo nuevo, basado enArtículo 14 del CEDH. Confirma la jurisprudencia del Comité respecto a la Carta50 y se interpretacomo que la disposición prohíbe, entre otras cosas, la negativa de emplear a mujeres por causa deembarazo.51
En una queja colectiva 13/2002, Internacional Association Autism-Europe (IAAE) v. France, elComité dijo lo siguiente con referencia al Artículo E:
El Comité considera que la inserción del Artículo E en un Artículo aparte de la Carta Revisadaindica la importancia mayor que los autores dio al principio de no discriminación relativa al logrode varios derechos sustantivos contenidos en la Carta Revisada. […] De ahí que no constituye underecho autónomo que de por sí pudiera proporcionar base independiente para una queja.
3.2 Jurisprudencia de la Carta Social Europea
Los informes anuales de las Partes Contratantes son examinados por el Comité que determina si lalegislación nacional y la práctica en los Estados estén en conformidad con la Carta. Las conclusionesdel Comité han llegado a formar un considerable cuerpo de jurisdicción. A continuación presentoextractos de conclusiones que han sido publicadas referentes a partes de los Artículos 8 y 20.
Artículo 8.1
En lo que refiere al primer párrafo, el Comité ha afirmado que esta disposición implica dosobligaciones, a saber:
a. garantizar a las mujeres un descanso por maternidad de por lo menos 14 semanas, y
b. asegurar que la mujer reciba compensación adecuada por su pérdida de ingreso durante lalicencia de maternidad.
El derecho al descanso por maternidad durante por lo menos 14 semanas ha de estar garantizado porley;52 debe estar garantizado a empleados de todas las categorías53 y el permiso ha de ser licencia dematernidad y no de enfermedad.
50 Explanatory Report of the Revised European Social Charter, p. 135.51 Ibid., p. 13652 Conclusions III, Statement of Interpretation on Article 8 para 1.53 Conclusions XV-2, Malta, p. 109
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La duración del descanso antes, y en parte después del parto ha de ser vista como un mínimo dado quees importante para darle a la madre tiempo suficiente para preparar el parto y para su posterior regresoal trabajo y para permitir la satisfacción de las necesidades especiales del niño.54 El descanso esopcional para mujeres trabajadoras, “… excepto en lo que se refiere a las seis semanas de descansopost-natal, que es obligatorio tanto para el empleador como para la empleada.55
En cuanto a la cuestión de lo adecuado de los beneficios, el Comité ha expresado lo siguiente:
El Comité llama la atención al hecho de que la situación financiera de la empleada durante sulicencia de maternidad ha de permitir que abstenga del trabajo para que pueda gozar de undescanso real. Esta obligación solamente puede ser cumplida con la continuación del pago delsalario de la mujer o pagando beneficios equivalentes o solamente un poco más bajos que elsalario.56
El derecho a beneficios puede ser sujeto a condiciones como un período mínimo de contribución y/ode empleo. No obstante, las condiciones han de ser razonables.57 Una reducción del salario/losbeneficios no es de por sí contraria a la disposición. Sin embargo, el Comité ha subrayado que elartículo 8.1 requiere beneficios por maternidad que igualen por lo menos el 70 por ciento del salariorecibido antes del empleado (con excepción de salarios muy elevados)58.
Artículo 8.2
En cuanto al alcance personal de la disposición, el Comité ha mantenido durante todos los ciclos desupervisión, que todas las mujeres trabajadoras sin excepción han de tener derecho a la protecciónexpresada en el párrafo 2.59 No se permite ningún límite del alcance personal. El párrafo 2 no es unade las disposiciones a las que el artículo 33 se refiere cuando permite la exclusión de algunos de losbeneficiarios.60 El Comité controla sistemáticamente si mujeres que trabajan tiempo parcial y otrasrelacionadas con su empleador tengan la misma protección contra despidos como las demás. ElArtículo 8.2 se aplica por igual a mujeres con contratos por tiempo fijo o indefinido.61
Cuando legislación nacional en algunos casos permite el despido durante la licencia de maternidad, elComité es estricto en asegurar que estos casos corresponden a las razones permitidas en sujurisprudencia (véase el extracto del Apéndice arriba), especialmente cuando los informes usantérminos muy generales, como por ejemplo “razones objetivas” o “fundamentos serios”.62
El Comité ha declarado que el segundo párrafo complementa el primero:
… dado que está redactado para proteger la maternidad como tal contra los posibles efectosnegativos para la vida laboral de la mujer. Con la prohibición del despido de una mujertrabajadores durante su ausencia por maternidad, la Carta quiere protegerla no solamente de losefectos económicos de esa medida sino también de los efectos psicológicos que normalmente laacompañan.63
54 Fundamental Social Rights, Case law of the European Social Charter, Council of Europe Publishing, 2ndedition, 2002, p. 20855 Fundamental Social Rights, Case law of the European Social Charter, Council of Europe Publishing, 2ndedition, 2002, p. 209; Conclusions XIII-5, p.195, Portugal.56 Ibid. P. 215; Conclusions XIII-2, p. 86-88, Belgium.57 Conclusions XV-2, France, p. 19758 Conclusions XVII-2, Volume 2, Latvia (2005)59 Fundamental Social Rights, Case law of the European Social Charter, Council of Europe Publishing, 2ndedition, 2002, p. 21860 Ibid., Conclusions XV-2, p. 52361 Conclusions XIII-4, Austria, p. 9362 Fundamental Social Rights, Case law of the European Social Charter, Council of Europe Publishing, 2ndedition, 2002, p. 21963 Ibid., Conclusions VII, p. 54
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El Comité ha subrayado que la disposición “quiere proteger no solamente la seguridad financiera de latrabajadora sino también su estabilidad en el empleo64”. Esta declaración ha sido hecha repetidas vecesen las conclusiones del Comité.
Legislación nacional que ha permitido excepciones de la prohibición de despidos cuando el empleadortraslada toda o parte de sus actividades65 ha sido considerada contraria a la Carta. Permisos paradespedir a una trabajadora durante su licencia de maternidad en el contexto de superfluidad colectivatambién han sido considerados contrarios a la Carta cuando la empresa no ha cesado sus actividades,sin importar si se requirió la autorización de las autoridades administrativas para asegurar causasobjetivas y justificadas para la superfluidad.66
Reincorporación y compensación bajo Artículo 8.2
En casos de despidos en contra de la prohibición, el trabajador debe ser reincorporado al trabajo, yaque esa es la única solución que ofrece garantías efectivas de estabilidad en el empleo.67 El Comité hasubrayado que
“… el propósito del Artículo 8, párrafo 2, fue salvaguardar los puestos de trabajo de lastrabajadoras durante la licencia de maternidad, y llamó la atención de […] autoridades a sujurisprudencia sobre Artículo 4, párrafo 3, que pudiera ser aplicada a esta disposición. En esteaspecto se dice que la reincorporación debe ser la norma y que la compensación será el únicoremedio solamente en casos excepcionales, y que la compensación ha de ser suficientemente altacomo para disuadir al empleador y compensar a la trabajadora”68.
En sus conclusiones de 2007, el Comité refuerza esta posición subrayando que una compensaciónadecuada implica que la víctima del despido queda completamente compensada por lo cual no debehaber ningún techo predeterminado para la compensación que puede ser otorgada.69
El Comité también ha visto la necesidad de clarificar el alcance de la disposición respecto a la fechadel preaviso de despido:
La seguridad en el empleo para una trabajadora con licencia de maternidad significa que elcontrato de trabajo no puede ser terminado durante ese período. Esto se garantiza por medio de laprohibición de dar preaviso en una fecha tal que el plazo de preaviso expire durante su ausenciapor maternidad. La entrega de preaviso durante el permiso por maternidad inicia el plazo depreaviso y, donde sea apropiado, los procesos de entrevista, consulta o conciliación a realizardurante ese plazo. El Comité opinó que, dado el propósito de la licencia de maternidad y lailegalidad del despido durante ese período, el preaviso de despido como tal no es incompatible conla Carta siempre y cuando el plazo del preaviso y los procedimientos sean suspendidos hasta elfinal de la licencia de maternidad. Las mismas normas que gobiernan la suspensión del plazo depreaviso y los procedimientos durante licencia de maternidad han de ser aplicadas en caso depreaviso de despido previo a la licencia de maternidad, sin importar la duración del plazo depreaviso.70
Artículo 8.3
64 Ibid., Conclusions XV-2, p.241, Greece65 Conclusions XVII-2, Volume 1, Czech Republic (2005)66 Conclusions XVII-2, Volume 2, Spain (2005)67 Ibid.68 Ibid. Conclusions XV-2 p. 157, Finland and Conclusions XV-2, p. 200, France. La misma conclusion tambiénse ha dirigido a Bélgica, Chipre y Malta durante ciclos anteriores de supervisión.69 Conclusions XVIII-2, Volume 1, Armenia, (2007)70 Ibid. P. 220, Conclusions XIII-4 pp 92-93
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El tiempo libre para el amamantamiento debe, de principio, ser garantizado durante horas de trabajo yser visto y remunerado como horas de trabajo normales.71 El Comité ha sostenido que descansospagados para el amamantamiento de un niño deben ser otorgados hasta que el niño tenga nueve mesesde edad72.
Artículo 8.5
El Comité ha mantenido que:
Legislación nacional tiene que incluir disposiciones para que se asignen a mujeres embarazadas olactantes tareas alternativas si su trabajo normal no es apropiado para su condición, sin pérdida desalario. De no ser posible, estas mujeres deben tener derecho a permiso pagado, conservando suderecho a volver a su puesto anterior.73
Artículo 20
El artículo 20 de la Carta Revisada es prácticamente idéntico al primer artículo del ProtocoloAdicional de 1998. Las dos disposiciones son lo suficientemente semejantes como para permitir que elArtículo 20 aproveche la jurisprudencia establecida durante primer artículo del Protocolo. En lasprimeras conclusiones en las cuales se examinó el Protocolo Adicional, el Comité declaró que elprimer artículo implicó mayores compromisos que aquellos determinados bajo las condiciones de laCarta, como en el Artículo 8. El Comité hizo la siguiente declaración:
Aceptación del Artículo 1 del Protocolo implica las siguientes obligaciones para las partescontratantes:
- la obligación de promulgar este derecho en legislación,
- la obligación de tomar medidas legales para asegurar el uso efectivo de este derecho. En esteaspecto, el Comité hizo referencia a su jurisprudencia según la cual tales medidas debenestipular la nulidad de cláusulas de pactos colectivos y contratos individuales quecontravengan el principio; prescribir procedimientos adecuados de recurso cuando el derechohaya sido violado y la eficaz protección de trabajadores contra cualquier represalia (despido uotras medidas) tomada por causa de su demanda de poder ejercer el derecho,
- la obligación de definir una política activa y tomar medidas prácticas para suimplementación.74
En un ciclo supervisor siguiente, el Comité añadió:
… un requisito esencial para la eficaz protección de los principios consagrados en ella, es que elrecurso a un proceso judicial ha de estar garantizado para asegurar a los interesadosimplementación y ejercicio efectivos de estos derechos.
Asimismo, las partes contratantes deben garantizar, por medio de legislación, que existan defensasadecuadas contra la discriminación y medidas de retaliación. La legislación debe estipular larectificación de la situación del caso – con reincorporación en caso de despido – y compensaciónpara cualquier pérdida económica sufrida durante el período intermedio. Cuando tales remedios nosean posibles se puede aceptar una compensación económica, pero solamente si la cantidad seasuficiente para disuadir al empleador y compensar al trabajador. La legislación también debeprever otras sanciones contra un empleador culpable de tal discriminación.
También es necesaria la paliación del peso de la prueba en casos de supuesta discriminación por elsexo. Cuando personas que consideran que el principio de igual trato garantizado por estadisposición no ha sido aplicado en su caso, frente a un tribunal u otra autoridad competente,
71 Conclusions XIII-4, Netherlands, p. 10272 Conclusions XII-2, Volume 1, Armenia (2007) y Conclusions XII-2, Volume 1, Belgium (2005)73 Conclusions XVII-2, Volume 2, Albania (2007)74 Conclusions XIII-3, p. 429
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establezcan hechos de los cuales se puede deducir la existencia de la discriminación, el apeladoserá quien que debe probar que la discriminación es motivada por hechos objetivos, sin relacióncon ninguna discriminación basada en el sexo, y que no hay nada que contravenga el principio deigual trato.75
En cuanto a la cuestión de compensación adecuada en caso de despido injustificado, el Comitésubrayó que la legislación nacional, conforme al Protocolo, ha de
… asegurar compensación suficiente a través de
- reincorporación al trabajo o conservación del empleo en caso de despido ilegal o injusto, ycompensación por pérdidas económicas,
- pago de una compensación proporcional al daño sufrido, i.e. que cubre daños pecuniarios y nopecuniarios, si el empleador no quiere reincorporar la mujer al trabajo o si un empleocontinuado es imposible,
- cese de la discriminación y pago de compensación proporcional al daño sufrido en todos losdemás casos.76
4. Las Naciones Unidas
4.1 El Pacto de Derechos Civiles y Políticos
El Pacto de Derechos Civiles y Políticos fue adoptado en 1966, junto con el Convenio de DerechosEconómicos, Sociales y Culturales. El órgano de control, el Comité de Derechos Humanos, estácompuesto por 18 expertos independientes que controlan la implementación del Pacto por las partescontratantes. Todas las partes están obligadas a entregar informes al Comité sobre las formas deimplementación de los derechos. El Comité también publica su interpretación del contenido de lasdisposiciones de derechos humanos, conocida como Comentarios Generales. A continuación sigue unextracto de algunos de los artículos del Pacto.
Artículo 2, párrafo 3
1. Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a respetar y a garantizara todos los individuos que se encuentren en su territorio y estén sujetos a su jurisdicción losderechos reconocidos en el presente Pacto, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma,religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica,nacimiento o cualquier otra condición social.
2. […]
3. Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a garantizar que:
a) Toda persona cuyos derechos o libertades reconocidos en el presente Pacto hayan sidoviolados podrá interponer un recurso efectivo, aun cuando tal violación hubiera sidocometida por personas que actuaban en ejercicio de sus funciones oficiales;
b) La autoridad competente, judicial, administrativa o legislativa, o cualquiera otraautoridad competente prevista por el sistema legal del Estado, decidirá sobre los derechosde toda persona que interponga tal recurso, y desarrollará las posibilidades de recursojudicial;
c) […]
75 Conclusions XIII-5, pp 255-25676 Conclusions XVII-2, Volume 1, Czech Republic and Finland (2005)
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Artículo 3Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a garantizar a hombres y mujeres laigualdad en el goce de todos los derechos civiles y políticos enunciados en el presente Pacto.
Artículo 17
1. Nadie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, sudomicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y reputación.2. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques.
El artículo 3 implica que todo ser humano debe gozar de la totalidad de los derechos estipulados en elPacto, en igualdad de condiciones. El efecto pleno de esta disposición es impedido cuando unindividuo es privado del pleno e igual goce de algún derecho.77
4.1.1 Comentario General número 28, igualdad de derechos entre hombres y mujeres
El Comité de Derechos Humanos ha emitido Comentarios Generales clarificando el alcance ysignificado de los artículos. En el presente informe prestaremos atención especial al ComentarioGeneral 28 sobre la igualdad entre hombres y mujeres. Ha sido emitido a base del Artículo 3 arriba.No obstante, el Comentario no se limita al Artículo 3; también interpreta otros artículos del Pactorelacionados con el Artículo 3. Lo siguiente en relación con los artículos 5 y 17 (el derecho a laprivacidad).
9. […] … de acuerdo con artículo 5, nada en el Pacto será interpretado como implicando quealgún Estado, grupo o persona tenga derecho a dedicarse a actividades o actos destinados a ladestrucción de alguno de los derechos enunciados en el artículo 3 o a limitaciones no cubiertos porel Pacto. Asimismo no habrá restricciones o derogación del igual disfrute por mujeres de todos losderechos humanos fundamentales reconocidos o existentes según ley, convenios, reglamentos ocostumbres, so pretexto de que el Convenio no reconoce tales derechos o los reconoce en menormedida.
20. Estados partes deben entregar información para que el Comité pueda evaluar el efecto de leyesy praxis que pueden interferir en el derecho de la mujer de disfrutar privacidad y otros derechosprotegidos por Artículo 17 en base de la igualdad con los hombres. […] La privacidad de lasmujeres también puede ser interferida por actores privados, como empleadores, querequieren pruebas de embarazo antes de emplear a una mujer (negrilla añadida). […]
31. El derecho a la igualdad ante la ley y a libertad de discriminación, protegido por Artículo 26,obliga a los Estados a tomar medidas contra discriminación por agencias públicas y privadas entodos los campos. [...] Estados partes deben revisar su legislación y praxis e ir a la cabeza de laimplementación de todas las medidas necesarias para eliminar la discriminación de la mujer entodos los campos. Pueden, por ejemplo, prohibir la discriminación por actores privados en áreascomo empleo, educación, actividades políticas y la provisión de acomodación, productos yservicios.
El artículo 26 del Pacto estipula que todas las personas son iguales ante la ley y con derecho a igualprotección de la ley, sin discriminación, y que la ley garantizará todas las personas protección igual yefectiva contra cualquier discriminación por cualquiera de los motivos enumerados. Este artículo nosolamente duplica la garantía ya expresada en el artículo 2, sino entrega de por sí un derechoautónomo.78 Prohíbe la discriminación en leyes y hechos en todos los campos reglamentados o
77 CCPR/C/21/Rev./Add.10, General Comment 28, 29 March 2000, para.278 General Comment No. 18, No-discrimination: 10/11/89, para 12.
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protegidos por autoridades públicas. […] En otras palabras, la aplicación del principio de nodiscriminación en el artículo 26 no se limita a los derechos estipulados en el Pacto.79
Según la página web del la Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos (OACDH), elSalvador ratifico el Pacto en 1979.80
4.2 Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
El Convenio Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales fue adoptado en 1966.Conforme al Artículo 2, párrafo 2, las partes contratantes se comprometen a garantizar los derechosenunciados en el convenio sin discriminación de ninguna clase. Según el Artículo 3, las partes estánobligadas a asegurar igualdad de derechos de hombres y muges y el disfrute de derechos económicos,sociales y culturales enumerados en el Convenio.
En el Artículo 6 este Convenio proclama el derecho al trabajo en un sentido general y desarrollaexplícitamente la dimensión individual del derecho a trabajar a través del reconocimiento en el artículodel derecho de todas las personas de gozar de condiciones de trabajo justas y favorables, y enparticular de condiciones seguras.
Artículo 6
1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho a trabajar, que comprende elderecho de toda persona a tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo librementeescogido o aceptado, y tomarán medidas adecuadas para garantizar este derecho.
2. […]
Artículo 7
Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al goce decondiciones de trabajo equitativas y satisfactorias […]
Artículo 10
Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen que:
1. […]
2. Se debe conceder especial protección a las madres durante un período de tiempo razonable antesy después del parto. Durante dicho período, a las madres que trabajen se les debe conceder licenciacon remuneración o con prestaciones adecuadas de seguridad social.
El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales ha emitido Comentarios Generalesclarificando el alcance y significado de los artículos. En este informe prestaremos especial atención alcomentario 18 sobre el derecho al trabajo y al comentario 16 sobre igualdad de derechos entrehombres y mujeres. Lamentablemente no se han emitido Comentarios Generales relativas al Artículo10 arriba.
4.2.1 Comentario General número 18 sobre el derecho a trabajar
Según el Comentario General 18, el derecho a trabajar comprende todo tipo de trabajo, seaindependiente o asalariado. Implica el derecho de no ser forzado en ninguna forma para aceptarempleo. También implica el derecho de no ser despedido injustamente.81 De acuerdo con elComentario, estos derechos fundamentales también incluyen el derecho a respeto de la integridad
79 Ibid.80 http://www2.ohchr.org/english/bodies/ratification/4.htm81 E/C.12/GC18 (General Comments), General Comment No. 18, 06/02/2005, para 6.
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física y mental del trabajador en el ejercicio de su trabajo82 (negrilla añadida). Además, se subrayaque especialmente embarazos no deben constituir impedimentos para el empleo ni justificación parael despido.83 En la opinión de este autor, el derecho fundamental del trabajador a la integridad física ymental está estrechamente relacionado con el asunto de privacidad bajo el ICCPR; y en el presentecontexto especialmente con la declaración mencionada arriba, de que la exigencia de una prueba deembarazo antes del empleo constituye una intromisión en la vida privada de la mujer.
Los Estados Partes tienen obligaciones inmediatas en relación con el derecho al trabajo. De ahí que elprincipio de no discriminación en el Artículo 2.2 del Convenio es inmediatamente aplicable y nosujeto a la implementación progresiva ni dependiente de la disponibilidad de recursos. 84
Conforme al Comentario, los Estados Partes tienen la obligación principal de asegurar la satisfacciónde niveles esenciales mínimos de cada uno de los derechos enumerados en el convenio. En el contextodel artículo 6, esta “obligación principal” comprende la de asegurar la no discriminación e igualprotección del empleo85.
35. Violaciones de la obligación de brindar protección ocurren cuando los Estados Partes notomen las medidas necesarias para proteger las personas dentro de su jurisdicción contra laviolación del derecho al trabajo por terceras partes. Entre las violaciones se encuentran la falta dereglamentar las actividades de individuos, grupos o corporaciones para prevenir que violen losderecho al trabajo de otros, o el incumplimiento de protección de trabajadores contra despidosilegales (negrilla añadida).
El Comentario no define el concepto de despidos ilegales sino hace referencia al Convenio 158 de laOIT como sigue:
11. El Convenio 158 de la OIT sobre Terminación de la relación de trabajo (1982) define lalegalidad de despidos en su Artículo 4 e impone la obligación de dar justificación válida paradespidos y el derecho a reparación por la vía judicial o en otra forma, en casos de despidosinjustificados.
Según el Comentario, toda persona o grupo que sea víctima de una violación del derecho a trabajardebe tener acceso a la reparación por vía judicial o en otra forma a nivel nacional.86 Se invitan a juecesy otras autoridades encargadas de hacer cumplir las leyes a prestar mayor atención a las violacionesdel derecho al trabajo en el ejercicio de sus funciones.87
4.2.2 Comentario General número 16, igualdad de derechos entre hombres y mujeres
Mientras se pueden encontrar expresiones de igualdad formal en disposiciones constitucionales,legislación y políticas de gobiernos, el Artículo 3 del ICESCR también exige la igualdad en el goce detodos los derechos civiles y políticos en la práctica.88 El Comentario General 16 se refiere al derechoigual de hombres y mujeres al goce de todos los derechos económicos, sociales y culturales.
De acuerdo con el Artículo 3, los Estados partes deben respetar el principio de igualdad en y ante laley.89 El Comentario ofrece las siguientes definiciones de discriminación directa e indirecta:
82 Ibid., para 783 Ibid., para 1384 Ibid., para 3385 Ibid, para 3186 Ibid, para. 4887 Ibid., para. 5088 E/C.12/2005/4 (General Comments), General comment No.16 (2005); 11/08/2005 para. 689 Ibid., para. 9
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12. La discriminación directa ocurre cuando una diferencia de trato es expresa e explícitamenterelacionada con distinciones basadas solamente en el sexo y en características de hombres ymujeres que no pueden ser justificadas objetivamente.
Cualquier diferencia en el trato relacionada con el embarazo constituye discriminación directa ya queuna distinción a base del embarazo se basa expresa y explícitamente en el sexo de la mujer, dado quelos hombres no pueden quedar embarazados.
13. Discriminación indirecta ocurre cuando una ley, una política o un programa no parecediscriminatorio pero tiene un efecto discriminatorio cuando se implementa […]
Los Estados Partes están obligados a seguir y reglamentar la conducta de actores no estatales paraasegurar que no violen el derecho de igualdad de hombres y mujeres en el goce de sus derechoseconómicos, sociales y culturales90 (negrilla añadida).
21. La obligación de cumplir exige que los Estados Partes tomen medidas para asegurar que loshombres y las mujeres en la práctica gocen de sus derechos económicos, sociales y culturales enbase de la igualdad. Entre estas medidas se encuentran las siguientes:
- Hacer disponibles y asequibles reparaciones apropiadas, como compensación, reparación,restitución, rehabilitación, garantías de no repetición, declaraciones, pedido público dedisculpas, programas de educación y prevención.
[…]
26. El Artículo 9 del Convenio exige que los Estados Partes reconozcan el derecho de todos a laseguridad social, incluidos los seguros sociales, y a igual acceso a los servicios sociales. Laimplementación del articulo 3 en relación con el artículo 9 requiere, entre otras cosas, equiparar laedad de jubilación de hombres y mujeres […] y garantizar una licencia de maternidadadecuada a las mujeres (negrilla añadida), licencia de paternidad para los hombres y permisopaternal para los dos.
El Comentario subraya que las violaciones de los derechos del Convenio pueden ocurrir tanto poracción directo como por falta u omisión de parte de los Estados Partes, o de sus instituciones oagencias en el nivel nacional y local.91
Según la página web de la Oficina del Comisario de Derechos Humanos, El Salvador ratificó el Pactoen 1979.92
4.3 CEDAW
La Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (CEDAW)fue adoptada en 1979. Proporciona una definición de la discriminación de la mujer e identificamedidas necesarias para asegurar el derecho de igualdad de la mujer.
La implementación de la Convención es controlada por el Comité sobre la Eliminación de laDiscriminación de las Mujeres. Está compuesto por 23 expertos nombrados por los gobiernos yelegidos por los estados partes. Las Partes están obligadas a entregar un informe nacional al Comitépor lo menos cada cuatro años.
El Comité emite recomendaciones generales sobre cualquier asunto que afecte a las mujeres y para lacual considera necesaria una mayor atención de parte de los estados. Estas recomendacionesnormalmente han sido bastante breves y el propósito principal no ha sido clarificar el alcance y
90 Ibid., para. 2091 Ibid., para. 4292 http://www2.ohchr.org/english/bodies/ratification/3.htm
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significado de los artículos de la Convención. Últimamente, las recomendaciones se han vuelto mássustanciales, pero parece que hasta la fecha ninguna de ellas ha guardado relación con ladiscriminación por embarazo. Por lo tanto, aquí no hay ningún equivalente a los comentarios generalesofrecidas bajo ICCPR y ICESCR.
En Protocolo Opcional a la Convención fue adoptado en 1999. Según el Protocolo, el Comité debe 1)recibir comunicaciones de individuos o grupos de individuos que presentan quejas por violación dederechos protegidos por la Convención, y 2) iniciar investigaciones de situaciones de grave osistemática violación de los derechos de las mujeres. Hasta ahora, el Comité de control ha recibidoaproximadamente 10 quejas. Ninguna de las quejas vistas por la autora de este informe se refiere altema que nos ocupa.
4.3.1 Contenido
El preámbulo de la Convención declara que: “Considerando […] que el papel de la mujer en laprocreación no debe servir de base para la discriminación …”
Artículo 1
A los efectos de la presente Convención, la expresión “discriminación contra la mujer” denotarátoda distinción, exclusión o restricción basada en el sexo que tenga por objeto o resultadomenoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independientemente de suestado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y laslibertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural y civil o en cualquierotra esfera.
El artículo 11 enfoca la eliminación de la discriminación en el empleo. Según el primer párrafo, losEstados tomarán todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación de la mujer en la esferadel empleo, para asegurar […] en especial a) el derecho a trabajar como un derecho inalienable detodos los seres humanos.
El segundo párrafo del artículo 11 enfoca la discriminación en el empleo, especialmente a base delmatrimonio o la maternidad.
Artículo 11
2. A fin de impedir la discriminación contra la mujer por razones de matrimonio o maternidad yasegurar la efectividad de su derecho a trabajar, los Estados Partes tomarán medidas adecuadaspara:
a) Prohibir, bajo pena de sanciones, el despido por motivo de embarazo o licencia dematernidad y la discriminación en los despidos sobre la base del estado civil;b) Implantar la licencia de maternidad con sueldo pagado o con prestaciones socialescomparables sin pérdida del empleo previo, la antigüedad o los beneficios sociales;c) Alentar el suministro de los servicios sociales de apoyo necesarios para permitir que lospadres combinen las obligaciones para con la familia con las responsabilidades del trabajo yla participación en la vida pública, especialmente mediante el fomento de la creación ydesarrollo de una red de servicios destinados al cuidado de los niños;d) Prestar protección especial a la mujer durante el embarazo en los tipos de trabajos que sehaya probado puedan resultar perjudiciales para ella.3. […]
4.3.2. Interpretación
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En Agosto de 2000 se celebró un coloquio judicial sobre la aplicación doméstica de los conveniosCEDAW y de los Derechos del Niño, organizado por el Departamento de Asuntos Económicos ySociales de la ONU. Jueces de alto rango y magistrados fueron invitados a discutir cómo aplicar lalegislación internacional sobre derechos humanos en la toma de decisiones a nivel nacional. Acontinuación se presentan algunas de las interpretaciones del texto de CEDAW hechas en el contextodel trabajo y los derechos relacionados con trabajo.
Del preámbulo, artículos 1 y 11.1.a se deduce que “… vacancias que no estén abiertas a … lasmadres/mujeres embarazadas …., son contrarias a la disposiciones del Convenio CEDAW.93
… el contenido actual y el significado de las normas en instrumentos internacionales sobrederechos humanos, con relevancia para el presente caso, debe ser descubierto por investigaciónoriginal. Algunas de las fuentes de interpretación de las letras de estos documentos son comunespara todos los tratados internacionales y están resumidas en la Convención de Viena sobre elderecho de los tratados. Conforme al Artículo 31.1: “Un tratado deberá interpretarse debuena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado enel contexto de estos y teniendo en cuenta su objeto y fin.94
…. La discriminación de mujeres significará “toda distinción, exclusión o restricción hecha abase de sexo, que implica o tiene el propósito de impedir o anular el reconocimiento, goce oejercicio por mujeres de derechos humanos, sin importar su estado matrimonial, en baseigualdad entre hombres y mujeres…”95 (cursiva añadida).
“toda” […] significa que las exigencias de la empresa no justifican el tratamientodiscriminatorio […],
“que implica o tiene el propósito de impedir o anular el reconocimiento … de derechoshumanos”, significando […] i.e. tanto el efecto discriminatorio como el propósitodiscriminatorio están comprendidos por el Convenio. El efecto es un elemento objetivo,el propósito es un elemento subjetivo96.
El artículo 2.e del CEDAW estipula: “[Los Estados Partes se comprometen a] Tomar todas lasmedidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer practicada por cualesquierapersonas, organizaciones o empresas”. Significado: protección contra discriminación de parte deactores privados (empleadores). Todas las normas son aplicables a las acciones tanto de actoresprivados como públicos.97
Informe de El Salvador
El Salvador presentó su sexto informe periódico del Convenio en 2002.98 En la introducción se dice:
El Salvador reconoce la importancia de los convenios y tratados internacionales que hasta tienenprecedencia sobre la legislación secundaria del país. […]
El Convenio tiene precedencia sobre otra legislación secundaria del país; de ahí sigue que se hade hacer todos los esfuerzos necesarios para cumplir con sus disposiciones, cuya importanciaestá reconocida hasta en la Constitución de la República.
En sus comentarios finales al informe de El Salvador99, el Comité declara
93 Bringing International Human Rights Law Home, Judicial Colloquium on the Domestic Application of theConvention on the Elimination of All Forms of Discrimination against Women and the Convention on the Rightsof the Child, United Nations Publications 2000, p. 8994 Ibid., pp 86-8795 Ibid., p 9096 Ibid., p 9097 Ibid., p. 9198 CEDAW/C/SLV/6, 25 November 2002
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268. El Comité recomienda que se tomen las medidas necesarias para asegurar el cumplimientode las disposiciones del artículo 11 del Convenio y de los convenios relevantes de la OIT,ratificados por El Salvador.
270. El Comité pide al Estado Parte que haga cumplir estrictamente la legislación laboral en lasmaquilas, incluido supervisión y control, en especial de medidas de seguridad e higiene, y pideque información al respecto sea incluida en el próximo informe.
5. El Sistema Interamericano
La Novena Conferencia Internacional de los Estados Americanos se celebró en Bogotá en 1948 y llevóa la adopción de la Carta de la Organización de Estados Americanos (OEA), y a la aprobación de laDeclaración Americana de los Derechos y Obligaciones del Hombre así como a la CartaInteramericana de Garantías Sociales. El contenido de la Declaración Americana es similar al de laDeclaración Universal de Derechos Humanos, adoptada el mismo año.
En la actualidad, el sistema Americano de protección de los derechos humanos tiene una basenormativa que consiste de varios instrumentos, por ejemplo:
- La Declaración Americana de los Derechos y Obligaciones del Hombre,
- El Convenio Americano de Derechos Humanos,
- El Protocolo Adicional al Convenio Americano de Derechos Humanos en DerechosEconómicos, Sociales y Culturales.
Bajo la Carta de la OEA, todos los Estados Partes están comprometidos por las disposiciones de laDeclaración Americana de los Derechos y Obligaciones del Hombres. Además, la mayoría de losEstados han ratificado el Convenio Interamericano de Derechos Humanos (el Convenio) y aceptado lajurisdicción de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Según la página web de la OEA, ElSalvador ha ratificado el Convenio y también ha aceptado la jurisdicción de la Corte Interamericana deDerechos Humanos.
En el sistema Interamericano hay dos órganos de supervisión: la Comisión Interamericana deDerechos Humanos (la Comisión) con sede en Washington, D.C., y la Corte Interamericana deDerechos Humanos (la Corte) en San José, Costa Rica.
La Comisión Interamericana de Derechos Humanos
Una de las funciones claves de la Comisión es considerar las peticiones de individuos que alegan queel Estado ha violado un derecho protegido. Si no se puede llegar a un acuerdo amistoso, la Comisiónpuede recomendar al Estado que tome medidas específicas para remediar la violación. Si un Estado noacata las recomendaciones, la Comisión puede publicar su informe y entregar el caso a la Corte,siempre y cuando el Estado en cuestión haya aceptado la jurisdicción de la misma.100 La Comisión sereúne seis veces por año ya ha creado un sistema de informantes para enfocar áreas específicas dederechos humanos.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos
Además de los casos recibidos de la Comisión, la Corte puede ejercer una función asesora para lainterpretación del Convenio Americano y otros tratados de derechos humanos vigentes en elhemisferio. Estados miembros pueden reconocer la jurisdicción de la Corte en una declaraciónindependiente.
99http:/www.un.org/womenwatch/daw/cedaw/cdrom_cedaw/EN/files/cedaw25years/content/english/countries_comments.html100 http://www.oas.org/key_issues/neg/KeyIssue_Detail.asp?kis_sec=2
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5.1 La Declaración Americana de los Derechos y Obligaciones del Hombre
La declaración reconoce una serie de derechos civiles, sociales, económicos y culturales; por ejemplo:
Artículo 7 de la Declaración101 estipula:
Toda mujer en estado de gravidez o en época de lactancia, así como todo niño, tienenderecho a protección, cuidados y ayuda especiales.
De acuerdo al Artículo 14, cada persona tiene derecho a trabajar bajo condiciones apropiadas:
Cada persona tiene derecho a trabajar, durante condiciones apropiadas, y a seguir suvocación libremente en la medida permitida por condiciones de empleo existentes.
[…]
5.2 Convención Americana de Derechos Humanos
La Convención Americana de Derechos Humanos102 (la Convención) es un instrumento que enfoca losderechos civiles y políticos. No enumera los derechos económicos, sociales o culturales específicos,aun cuando hace referencia a tales derechos.
Según el primer artículo, los Estados Partes de la Convención se comprometen a respetar los derechosy libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta asu jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo […].
El Artículo 11 dispone:
1. Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad.
2. Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de sufamilia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación.
3. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques.
Debemos recordar que el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos también incluye underecho a la privacidad y que, en la interpretación del Pacto hecha por el Comité de DerechosHumanos, este derecho es violado si se requiere que mujeres hagan una prueba de embarazo antes deser empleadas (véase arriba). En lo que se refiere a la interpretación de la Convención Americana deDerechos Humanos en relación con otros tratados internacionales, véase abajo.
El Capítulo 3 de la Convención se dedica a derechos económicos, sociales y culturales y consiste deun solo artículo, Artículo 26, que bajo el título “Desarrollo progresivo” dice lo siguiente:
Los Estados Partes se comprometen a adoptar providencias, tanto a nivel interno como mediantela cooperación internacional, especialmente económica y técnica, para lograr progresivamente laplena efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas, sociales y sobreeducación, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la Organización de los EstadosAmericanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires, en la medida de los recursosdisponibles, por vía legislativa u otros medios apropiados.
5.3 El Protocolo Adicional a la Convención
El Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de DerechosEconómicos, Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador)103 fue adoptado en San Salvador en
101 http://www.hrcr.org/docs/OAS_Declaration/iasrights.html102 http://www.hrcr.org/docs/American_Convention/oashr2.html
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1988 y entró en vigor en 1999. El preámbulo subraya la estrecha relación entre los derechoseconómicos, sociales y culturales por una parte, y los derechos civiles y políticos por otra.
En el artículo 3 los Estados Partes se comprometen a garantizar el ejercicio de los derechos sindiscriminación alguna por motivos del sexo. El artículo 6 da el derecho a trabajar. Según el párrafo dosde ese artículo, los Estados Partes se comprometen a tomar las medidas que garanticen la plenaefectividad del derecho al trabajo, especialmente en lo que se refiere al logro del pleno empleo. LosEstados Partes también se comprometen a ejecutar y a fortalecer programas que coadyuven a unaadecuada atención familiar, encaminados a que la mujer pueda contar con una efectiva posibilidad deejercer el derecho al trabajo.
Conforme al artículo 7, el derecho a trabajar supone que toda persona goce del mismo en condicionesjustas, equitativas y satisfactorias, para lo cual dichos Estados garantizarán en sus legislacionesnacionales, de manera particular:
[…]
d. la estabilidad de los trabajadores en sus empleos, de acuerdo con las característicasde las industrias y profesiones y con las causas de justa separación. En casos de despidoinjustificado, el trabajador tendrá derecho a una indemnización o a la readmisión en el empleo oa cualesquiera otra prestación prevista por la legislación nacional;
[…]
El artículo 9 dispone sobre el derecho a la seguridad social:
1. Toda persona tiene derecho a la seguridad social que la proteja contra las consecuencias de lavejez y de la incapacidad que la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios parallevar una vida digna y decorosa. En caso de muerte del beneficiario, las prestaciones deseguridad social serán aplicadas a sus dependientes.
2. Cuando se trate de personas que se encuentran trabajando, el derecho a la seguridad socialcubrirá al menos la atención médica y el subsidio o jubilación en casos de accidentes de trabajoo de enfermedad profesional y, cuando se trate de mujeres, licencia retribuida dematernidad antes y después del parto. (Negrilla añadida.)
Según Artículo 19, los Estados Partes deben presentar informes periódicos respecto de las medidasprogresivas que hayan adoptado para asegurar el debido respeto de los derechos expresados en elmismo Protocolo.
La violación de derechos estipulados en el Protocolo puede motivar la aplicación del sistema depeticiones individuales. No obstante, según el artículo 19.6, el sistema de peticiones rige solamentepara ciertos derechos solamente, y no es aplicable a otros. Se trata de derechos sindicales y el derechoa la educación. El sistema de peticiones individuales no comprende los demás derechos enumerados enel Protocolo.
Según la página web de la OEA104, el Protocolo de San Salvador ha sido ratificado por El Salvador.
5.4 Declaración de Mar del Plata
En Noviembre de 2005, la Cuarta Cumbre de Las Américas se celebró en Argentina. Resultó, entreotras cosas, en una declaración política llamada “Crear Trabajo para Enfrentar la Pobreza yFortalecer la Gobernabilidad Democrática". La Declaración hace repetidas referencias a ladeclaración de la OIT de Principios Fundamentales y Derechos en el Trabajo (1998). Dado que se trata
103 http://www.oas.org/juridico/English/reaties/a-52.html104 http://www.oas.org/juridico/English/sigs/a-52.html
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de una declaración política, no tiene un estatus independiente ante la ley. No obstante, considerando elpoco interés prestado a los derechos económicos, sociales y culturales en la región hasta ahora, es undocumento interesante.
A continuación se presentan algunos extractos, con negrilla en ciertas frases.
21. Nos comprometemos a implementar políticas activas que generen trabajo decente, dirigidasa crear las condiciones de empleo de calidad, que doten a las políticas económicas y a laglobalización de un fuerte contenido ético y humano poniendo a la persona en el centro deltrabajo, la empresa y la economía. Promoveremos el trabajo decente, es decir: los derechosfundamentales en el trabajo; el empleo; la protección social y el diálogo social.
23. Combatiremos la discriminación de género en el trabajo promoviendo la igualdad deoportunidades con el fin de eliminar las disparidades existentes entre hombres y mujeres en elmundo del trabajo, a través de un enfoque integrado que incorpore la perspectiva de género enlas políticas de empleo, incluyendo la promoción de más oportunidades para que las mujeressean dueñas de su propia empresa.
30. Nos comprometemos a procurar la igualdad de oportunidades de empleo para todos así comoa trabajar para erradicar la discriminación en el trabajo, en el acceso a la educación, en lacapacitación y en la remuneración. En este contexto, prestaremos atención especial a lasdiferentes necesidades basadas en género y a las necesidades de los pueblos indígenas, los afro-descendientes y otros grupos en situación de vulnerabilidad.
55. Nos comprometemos a construir un marco institucional más sólido e inclusivo, basado en lacoordinación de políticas públicas en el ámbito económico, laboral y social para contribuir a lageneración de empleo decente, el cual deberá comprender:
a) Un marco laboral que promueva el trabajo decente y reafirme el respeto a la Declaraciónde la OIT Relativa a los Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo (1998) y suseguimiento. Continuaremos reforzando la aplicación de nuestras leyes nacionaleslaborales y a promover su efectiva aplicación […]
63. Reconocemos que la promoción y protección universal de los derechos humanos --incluidoslos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales - con base en los principios deuniversalidad, indivisibilidad e interdependencia, así como el respeto al derecho internacional,incluidos el derecho internacional humanitario, el derecho internacional de los derechoshumanos y el derecho internacional de los refugiados, son fundamentales para el funcionamientode las sociedades democráticas. […]
5.5 Interpretación de los tratados
La Corte Interamericana de Derechos Humanos no parece haber desarrollado jurisdicción directamenterelacionada con los derechos económicos, sociales y culturales. No obstante, ha hecho algunoscomentarios sobre la relación entre instrumentos interamericanos de derechos humanos y otrosinstrumentos internacionales.
Opinión Consultiva OC-5/85
El Gobierno de Costa Recia solicitó una opinión consultiva de la Corte Interamericana sobre lacompatibilidad de la ley nacional con la Convención Americana105, o más concretamente “el alcance ylas limitaciones de la libertad de expresión de pensamiento y de información y la única limitaciónpermitida en los artículos 13 y 29 de la Convención Americana, …”. El Gobierno querría saber si
105 Advisory Opinion OC-5/85 of 13 November 1985, Compulsory Membership in an Association prescribed byLaw for the Practice of Journalism, Series A., No. 5
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estaba permitida o comprendida la colegiatura obligatoria del periodista y del reportero, entre lasrestricciones o limitaciones que autorizadas por los artículos 13 y 29 de la Convención.
La Corte declaró que “…frecuentemente es útil […] comparar la Convención Americana con lodispuesto en otros instrumentos internacionales como medio para poner de relieve aspectosparticulares de la regulación de un determinado derecho, pero tal método no podría emplearse nuncapara incorporar a la Convención criterios restrictivos que no se desprendan directamente de su texto.”Y saco la siguiente conclusión:
52. […] literal b del artículo 29 indica que ninguna disposición de la Convención, puede serinterpretada en el sentido de:
limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdocon las leyes de cualquiera de los Estados Partes o de acuerdo con otra convención en que seaparte uno de dichos Estados.
En consecuencia, si a una misma situación son aplicables la Convención Americana y otrotratado internacional, debe prevalecer la norma más favorable a la persona humana (negrillaañadida).
5.6 Obligaciones de los Estados Partes en relación con las recomendaciones hechas
En cuanto a las obligaciones de los Estados Partes a cumplir con los compromisos hechas cuandoratifican un tratado internacional, la Corte ha declarado lo siguiente:
80. No obstante, de acuerdo con el principio de buena fe, expresado en el Artículo 31.1 de laConvención de Viena, un Estado que firma y ratifica un tratado internacional, y especialmenteun tratado sobre derechos humanos como la Convención Americana, se compromete a hacertodo lo posible para aplicar las recomendaciones de un órgano de protección como laComisión Interamericana cuya función es la de “promover la observancia y defensa de losderechos humanos” en el hemisferio (Carta de la OEA, Artículos 52 y 111).
81. De igual manera, el artículo 33 de la Convención Americana establece que la ComisiónInteramericana, al igual que la Corte, tiene competencia “en materias relativas al cumplimientode los compromisos asumidos por los Estados Partes”, lo cual significa que los Estados, cuandoratifiquen la Convención, se comprometen a aplicar las recomendaciones hechas por laComisión en sus informes.106
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106 Case of Loayza Tamayo, Judgment of 17 September 1997, Series C No 33, paras 80-81107 Swedish International Development Cooperation Agency
![CRITERIOS CONCLUYENTES SOBRE EL DERECHO DE 7 … · Artículo 2 del Convenio número 87 de la OIT, el derecho de asociación sindical puede ser ejercido: […] sin discriminación](https://img.pdfslide.tips/doc/110x75/5e85abdb9aaeea28e111a5fa/criterios-concluyentes-sobre-el-derecho-de-7-artculo-2-del-convenio-nmero-87.jpg)
