divorcio

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El divorcio

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Generalidades

• El divorcio es la ruptura de un matrimonio válido viviendo ambos cónyuges; es la disolución absoluta y duradera del vínculo del matrimonio, pudiendo ambos cónyuges contraer nuevas nupcias.

• El divorcio puede clasificarse en:A. Divorcio absoluto o vincular.B. Divorcio relativo o simple separación de cuerpos.

Este último era el único que existía en Chile hasta ante de la vigencia de la ley nº 19.947.

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Generalidades• La mayoría de los países admite el divorcio vincular;

pero hay alguno que sólo lo consiente mediante justa causa, previamente establecida por ley; otros lo permiten por la sola voluntad de los cónyuges o, incluso, por la sola voluntad de uno de ellos. Las causales de divorcio de las diversas legislaciones pueden agruparse en 5 grupos:

a) Causas criminológicas: Adulterio de cualquiera de los cónyuges, siempre que no haya sido consentido o personado por el otro; atentado contra la vida del cónyuge o los hijos; condena por delito infamante, conducta deshonrosa; falta de moralidad; perversión sexual; malos tratamientos; injurias; crueldad extrema; intento de corromper o prostituir a los hijos, etc.

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Generalidades• Las causales criminológicas se fundan en que no

puede obligarse al cónyuge inocente a que comparta su vida con quien incurre en la comisión de delitos o actos contrarios a la moral.

b) Causas culposas: Abandono voluntario cuanto no tenga carácter de punible; la ausencia; la separación; el incumplimiento de los deberes matrimoniales; el vicio de juego y los actos de violencia en contra del otro cónyuge.

c) Causas eugenésicas: Enfermedad mental; enfermedades graves y contagiosas; alcoholismo habitual; uso constante e inmoderado de estupefacientes y la impotencia.

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Generalidades• Las causales eugenésicas se justifican porque con

ellas se pretende obtener que el matrimonio que se celebre sea útil a la sociedad, debiendo aceptarse que el vínculo se disuelva si las causales aparecen con posterioridad a la celebración del matrimonio.

d) Causas objetivas o inculpables: Separación libremente estipulada y consentida por ambos cónyuges por un período más o menos largo; la ausencia involuntaria; la enfermedad mental y la enfermedad independiente de toda negligencia o malicia del cónyuge que la sufre.

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Generalidadese) Causas indeterminadas: La crueldad; motivos que

hagan insoportable la vida en común; incompatibilidad de caracteres; diferencias religiosas y otras de índole análoga.

• Además de las señaladas, en algunos países se acepta del mutuo acuerdo de los cónyuges, como una forma de evitar que, quienes deseen el divorcio y no se encuentren en alguna de estas causales, finjan la existencia de alguna causa, lo que es contrario a la moral y al derecho.

• Estas legislaciones ponen trabas para evitar el abuso que podría hacerse de ellas, disponiendo un número determinados de audiencias en un tiempo prolongado, con la finalidad de permitir la reflexión.

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Concepciones del divorcio vincular• Divorcio-repudio: sólo el marido tenía el derecho de

divorciarse, repudiando a la mujer. Era un derecho soberano y arbitrario en un principio. Era el sistema de los derechos antiguos: hebreo, islámico, costumbres germanas.

• Divorcio por voluntad unilateral: cada uno de los esposos tiene la facultad de disolver a su sola voluntad el matrimonio. Código Civil Soviético de 1918.

• Divorcio por mutuo consentimiento: sustentada por quienes ven en el matrimonio un contrato, señala que los esposos están unidos por un acuerdo de voluntades, y que otro acuerdo puede liberar el vínculo que los ata.

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Concepciones del divorcio vincular• Por su parte, quienes ven en el matrimonio una

institución, estiman que su disolución no puede quedar libremente entregada a la voluntad de los esposos; sólo procede por cierto número de causas, determinadas taxativamente por el legislador. Respecto de las causas, se dividen en dos grupos:

a) Las causas deben ser las que tornan imposible, o al menos difícil, la vida en común, provengan o no de la culpa de alguno de los cónyuges. La finalidad del divorcio es remediar esta dificultad (divorcio remedio).

b) Las causales deben fundarse en la culpa más o menos grave de alguno de los cónyuges. El divorcio es una sanción que se impone al culpable.

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Crítica al divorcio vincular

• El profesor Emilio Rioseco considera que el divorcio, lejos de remediar los problemas familiares, los aumenta. Sostiene que afecta los valores que representa la familia, que son:

a. El afecto y mutua comprensión entre los cónyuges, aun a costa de su propio renunciamiento.

b. La necesidad de que sean los padres y no otros quienes tengan a su cargo la función natural de cuidar, criar y educar a sus hijos.

c. El bien de la sociedad, que exige la realización de estos valores espirituales dentro de la familia, aun a costa de la abnegación de los cónyuges.

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Crítica al divorcio vincular

• Señala, además, que el divorcio da preeminencia al interés persona de los cónyuges por sobre los hijos y la sociedad.

• Según el profesor Rioseco, son pocas las reales situaciones de irrecuperable desavenencia entre los cónyuges; en realidad, muchas veces se simula una situación grave para satisfacer una tendencia sexual egoísta.

• En el caso que exista culpa de uno de los cónyuges, más que una sanción, el divorcio sería obtener la finalidad por él deseada; pondría nuevamente en riesgo la sociedad con un nuevo matrimonio.

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El divorcio en Chile

• Art. 53 L.M.C.; Art. 42, nº 4 L.M.C.• Causales:• La Ley 19.947 introdujo causales de ambas

tendencias: divorcio sanción y divorcio remedio. Las causales contempladas en el Art. 54 L.M.C. corresponden al divorcio sanción; las causales del Art. 55 L.M.C. corresponden al divorcio remedio para una convivencia que ya no existe.

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Causales del divorcio-sanción (divorcio por falta o culpa)• Art. 54 L.M.C. Según el profesor Carlos Peña González,

se trata de 2 hipótesis y no una. Se configura esta falta que origina el divorcio cuando los cónyuges incumplen, entre sí, los deberes y derechos recíprocos que impone el matrimonio, y también cuando incumplen los derechos y deberes que la ley impone respecto de los hijos, siempre que, en ambos casos, la vida en común se haga intolerable.

• Estas dos hipótesis son disyuntivas, no conjuntivas.• El mismo artículo señala que se incurre en esta causal,

entre otros casos, cuando ocurre alguno de estos hechos:

1. Atentado contra la vida o malos tratamientos graves contra la integridad física o síquica del cónyuge o hijos.

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Causales del divorcio-sanción (divorcio por falta o culpa)

2. Trasgresión grave y reiterada de los deberes de convivencia, socorro y fidelidad propios del matrimonio. El abandono continuo o reiterado del hogar común es una forma de trasgresión grave de los deberes del matrimonio.

3. Condena ejecutoriada por la comisión de alguno de los crímenes o simples delitos contra el orden de las familias y contra la morada pública o las personas, previstos en el Libro II, Títulos VII y VIII del Código Penal, que involucre una grave ruptura de la armonía conyugal.

4. Conducta homosexual.

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Causales del divorcio-sanción (divorcio por falta o culpa)

5. Alcoholismo o drogadicción que constituya impedimento grave para la convivencia armoniosa entre los cónyuges o entre éste y los hijos.

6. Tentativa para prostituir al otro cónyuge o a los hijos.

• Esta enumeración no es taxativa. • Cuando se demanda el divorcio invocando alguna

de estas causales, no se aplica la exigencia de que debe haber un plazo de cese de la convivencia matrimonial.

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Causales del divorcio-remedio (por cese efectivo de la convivencia)

• Art. 55 L.M.C. También puede pedirse el divorcio:1. Cuando ambos cónyuges lo solicitan de común

acuerdo, y acreditan que ha cesado la convivencia entre ellos durante un lapso mayor a 1 año, debiendo acompañar un acuerdo que regule sus relaciones recíprocas y las relaciones con los hijos, el que debe ser completo y suficiente.

• El acuerdo es completo si regula todas y cada una de las materias contempladas en el Art. 21 L.M.C.: alimentos, régimen de bienes del matrimonio, alimentos para los hijos, su cuidado personal y la relación directa y regular del padre que no los tendrá bajo su cuidado.

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• Se entiende que el acuerdo es suficiente si resguarda el interés superior de los hijos, procurando aminorar el menoscabo económico que pudo causar la ruptura y establece relaciones equitativas, hacia el futuro, entre los cónyuges cuyo divorcio se solicita.

2. Cuando lo solicite cualquiera de los cónyuges, por haber cesado la convivencia conyugar durante a lo menos 3 años.

• Se desprende de esta norma que los requisitos para que pueda darse la situación que en ella se describe son:

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Causales del divorcio-remedio (por cese efectivo de la convivencia)a) Que se haya convenido o exista sentencia judicial que

haya condenado al demandante al pago de una pensión de alimentos a su cónyuge o hijos comunes.

b) Que el demandante haya tenido los medios para cumplir esa obligación alimenticia.

c) Que a pesar de ello, durante el cese de la convivencia, en forma reiterada haya incumplido el pago de la pensión respecto de su cónyuge y de los hijos comunes.

• Hay algunos autores que señalan que sólo basta el incumplimiento respecto de cualquiera de ellos: hijos o cónyuge.

• La ley no aclara lo que debe entenderse por “a solicitud de la parte demandandada”.

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Causales del divorcio-remedio (por cese efectivo de la convivencia)• Destaca también el hecho que sea el juez el obligado

a verificar el hecho del incumplimiento; tampoco se señala los medios por el cual debe hacerlo.

• Otra duda que se plantea es ¿qué ocurre si se rechaza la demanda por no haber cumplido el demandante con la obligación indicada? ¿Quiere decir que nunca más podrá intentar la acción de divorcio?. Ramos Pazos señala que la solución a este caso es que el demandante exprese su voluntad de poner fin a la convivencia, en algunos de los instrumentos del Art. 22, letras a), b) o dejando constancia judicial en los términos del Art. 25, inc. 2º, y a partir de esa momento cumplir con sus obligaciones alimenticias y dejar transcurrir un nuevo plazo.

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Causales del divorcio-remedio (por cese efectivo de la convivencia)• El cómputo de los 3 años que señala la ley debe

hacerse desde que se ha producido el cese de la convivencia, que no puede ser probado por cualquier medio, sino sólo por:

a) En el caso del Art. 22, el cese efectivo comienza en la fecha de la escritura pública, acta extendida ante Oficial de Registro Civil o de la transacción aprobada judicialmente en donde consten los acuerdos regulatorios de las relaciones mutuas de los cónyuges.

b) En caso que no haya habido acuerdo, el cese efectivo de la convivencia comienza a la fecha de notificación de la demanda de alimentos, tuición, de régimen de visitas a los hijos o de separación de bienes, en caso de sociedad conyugal.

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c) En defecto de todo lo anterior comienza el cese desde la fecha en que cualquiera de los cónyuges hubiere dejado constancia de su intención de poner término a la convivencia mediante gestión judicial voluntaria. Art. 25, inc. 2 L.M.C. Esta exigencia no rige para las personas cuyos matrimonios son de fecha anterior a la entrada en vigencia de la ley nº 19.947.

• La reanudación de la vida en común de los cónyuges, con ánimo de permanencia, interrumpe el cómputo de los plazos indicados.

• Respecto de los matrimonios celebrados antes de la entrada en vigencia de la ley nº 19.947, se aplica en Art. 8 transitorio, inc. 3º de la misma ley.

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Causales del divorcio-remedio (por cese efectivo de la convivencia)• Para estos matrimonios, no regirán las limitaciones

de los Art. 22 y 25 L.M.C. para comprobar la fecha del cese de la convivencia, por lo que puede acreditarse por cualquiera de los medios probatorios admitidos por la ley.

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Características de la acción de divorcio• Corresponde exclusivamente a los cónyuges,

pudiendo ejercerla cualquiera de ellos, salvo el caso del Art. 54 (divorcio por culpa), en donde sólo corresponde al cónyuge que no dio lugar a ella. Art. 56 L.M.C.

• Es irrenunciable.• Es imprescriptible.• Tiene que intentarse en vida del otros cónyuge.• El cónyuge menor de edad y el interdicto por

disipación son hábiles para ejercer la acción por sí mismos, sin perjuicio de obrar por medio de sus representantes. Art. Art. 59 L.M.C.

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Efectos del divorcio1) Entre los cónyuges, produce sus efectos desde que

queda ejecutoriada la sentencia que lo declara. Art. 59 L.M.C.

• No obstante, la sentencia debe subinscribirse al margen de la inscripción de matrimonio y sólo desde ese momento es oponible a terceros. Desde ese momento se adquiere el estado civil de divorciado y se puede volver a contraer matrimonio. Art. 59, inc. 2º L.M.C.

• Este estado civil de divorciado se prueba por la partida de matrimonio. Art. 305 C.C. Sólo se obtiene una vez subinscrita la sentencia al margen de la inscripción de matrimonio, no al momento que queda ejecutoriada la sentencia, lo que es una excepción al principio que las sentencia producen efectos desde que quedan firmes.

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Efectos del divorcio2) Si bien el divorcio pone fin al matrimonio, no

afecta la filiación ya determinada de los hijos ni los derechos y obligaciones que emanan de ella. Los hijos del matrimonio disuelto por divorcio seguirán siendo de filiación matrimonial.

3) El divorcio pone fin a los derechos de carácter patrimonial que fluyen del matrimonio, como el derecho de alimentos y derechos sucesorios entre los cónyuges. Art. 60 L.M.C. Lo anterior, sin perjuicio de que se acuerde o se fije judicialmente una compensación al cónyuge económicamente más débil, de acuerdo a las normas del párrafo 1 del capítulo VII de la L.M.C.

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Efectos del divorcio4) La sentencia firme de divorcio autoriza para

revocar las donaciones por causa de matrimonio hechas al cónyuge que dio motivo al divorcio por su culpa, con tal que la donación y su causa constare en escritura pública. Art. 1790 C.C.

5) El ex cónyuge propietario de un bien declarado familiar puede pedir su desafectación. Art. 145 C.C.

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Divorcio obtenido en el extranjero• Art. 83 L.M.C. se sujeta a la ley aplicable a la

relación matrimonial al momento de interponerse la acción.

• La sentencias dictadas en el extranjero en caso de divorcio y nulidad matrimonial tienen reconocimiento en Chile.

• El divorcio debe haber sido declarado judicialmente; no debe oponerse al orden público chileno.

• No se aceptan las sentencias obtenidas con fraude a la ley.

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Reglas comunes a ciertos casos de separación, nulidad y divorcio• Son las relativas a:a) Compensación económica del cónyuge más débil,

en los casos de divorcio y nulidad.b) Acerca de la conciliación.c) Acerca de la mediación.

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a) Compensación económica• Es el derecho que tiene un cónyuge, en el caso

que se declare la nulidad o el divorcio, a que se le compense el menoscabo económico que ha experimentado como consecuencia de haberse dedicado durante el matrimonio al cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar común, lo que le impidió desarrollar una actividad remunerada o lucrativa, o lo hizo en menor medida de lo que podía o quería. Tiene las siguientes características:

• Se establece a favor de uno de los cónyuges. No son alimentos; sólo se les asimila a ellos para los efectos de su pago. Art. 66, inc. Final L.M.C.

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a) Compensación económica• Sólo procede en el caso de nulidad o divorcio; no

en el caso se separación judicial.• Es necesario que durante el matrimonio uno de los

cónyuges se haya dedicado al cuidado de los hijos o a las labores del hogar común, lo que le impidió desarrollar una actividad remunerada o lucrativa, o lo hizo en menor medida de lo que podía y quería, lo que al producirse la nulidad o el divorcio le ha producido un menoscabo económico.

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a) Compensación económica• Determinación de la procedencia y monto de

la compensación: hay dos maneras para ello:i. Los cónyuges mayores de edad pueden convenir

la compensación económica y el monto libremente, lo que debe constar en escritura pública o acta de avenimiento, las que deben someterse a aprobación judicial.

ii. Si no hay acuerdo entre los cónyuges, o si son menores de edad, la procedencia y el monto de la compensación económica se determinará en el juicio de nulidad o de divorcio.

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a) Compensación económica• El cónyuge que desee obtener la compensación

debe pedirla en su demanda; si no lo hace, el juez debe informar a las partes este derecho en la audiencia de conciliación. Puede pedirse la compensación por la vía de la demanda reconvencional. Si el juez acoge la demanda de nulidad o de divorcio, debe pronunciarse, en la misma sentencia, sobre la procedencia, monto y forma de pago de la compensación económica.

• Para determinar el menoscabo económico y el monto de la compensación se debe estar a lo señalado en el Art. 62 L.M.C.:

1) La duración del matrimonio y de la vida en común.2) Situación patrimonial de los cónyuges.3) La buena o mala fe.

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a) Compensación económica4) La edad y el estado de salud del cónyuge beneficiario.5) Su situación en materia de beneficios previsionales y

de salud.6) Su cualificación profesional y posibilidades de acceso

al mercado laboral.7) La colaboración que hubiere prestado a las

actividades lucrativas del otro cónyuge.• Si el divorcio se decreta en virtud del Art. 54 L.M.C.

(falta imputable al otro cónyuge que constituya violación grave de los deberes y obligaciones que impone el matrimonio), el juez puede denegar la compensación económica que le habría correspondido al cónyuge culpable o disminuir prudencialmente su monto. Art. 62, inc. 2º L.M.C.

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a) Compensación económica• Forma de pago de la compensación

económica: el juez debe establecerla en la sentencia. Puede adoptar alguna de las siguientes modalidades:

i. La entrega de una suma de dinero, acciones u otros bienes; tratándose de dinero, puede otorgarse una o varias cuotas reajustables.

ii. Constitución de un derecho de usufructo, uso o habitación respecto de bienes que sean de propiedad del cónyuge deudor. No perjudicará a los acreedores del cónyuge propietario al tiempo de la constitución, ni aprovechará a los acreedores posteriores del beneficiario. Se trata de un derecho personalísimo.

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a) Compensación económica• En caso que el cónyuge deudor no tuviere bienes

suficientes, el juez puede dividir el pago en cuantas cuotas sea necesario. Art. 66 L.M.C. Las cuotas no constituyen una pensión alimenticia.

• Como no son alimentos, no rige a su respecto la limitante del 50% de las rentas del deudor, establecida en el Art. 7º Ley 14.908. Pero como se consideran alimentos para los efectos de su pago, el deudor moroso puede ser apremiado, por lo que puede ser apremiado, incluso, en su libertad personal.

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b) La conciliación• Art. 67 L.M.C. Las finalidades de la audiencia de

conciliación son:1) Analizar las condiciones sobre las cuales se podría

superar el conflicto de convivencia conyugal.2) Acordar las medidas que regularán los alimentos

de los cónyuges y los hijos; el cuidado personal de los hijos; la relación directa y regular que mantendrá con ellos el cónyuge que no tuviere el cuidado personal, y el ejercicio de la patria potestad.

• A la audiencia deben comparecer las partes personalmente, pudiendo apremiarse con arresto a quien no lo hiciera, injustificadamente.

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b) La conciliación• En la audiencia el juez instará a las partes a la

conciliación y les propondrá bases de acuerdo.• Si no se llega a acuerdo, o si éste no fuera completo y

suficiente en los términos del Art. 20 L.M.C., el juez exhortará a las partes a perseverar en el intento de llegar a él, haciéndoles saber que pueden someterse voluntariamente a un procedimiento de mediación.

• El juez debe pronunciarse de manera provisional, en todo caso, respecto de los alimentos de los cónyuges y los hijos, su cuidado personal, la relación directa y regular que mantendrá el padre o madre que no los tuviere bajo su cuidado y el ejercicio de la patria potestad, todo mientras dura el juicio.

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c) La mediación• Es un medio de carácter extrajudicial, bilateral y

asistido, destinado a precaver un litigio eventual o a poner término a uno ya existente. Es un procedimiento no adversarial en el cual un tercero neutral ayuda a las partes a negociar para llegar a un acuerdo mutuo aceptable.

• No procede en las causas de nulidad de matrimonio. Art. 71, inc. 1º L.M.C.

• Debe ordenarse en caso que ambos cónyuges lo soliciten al juez; si no lo pidieren y no se haya producido una conciliación completa y suficiente, el juez dispondrá que se efectúe la mediación, a menos que llegare a la conclusión que ella es inútil.

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c) La mediación• Esta última decisión la debe tomar el juez en el

audiencia de conciliación; citará a las partes a una nueva audiencia para designar a un mediador de común acuerdo; si no se produce el acuerdo, el tribunal designará uno del Registro de Mediadores que debe llevar el Ministerio de Justicia.

• La mediación debe ser efectuado por profesionales idóneos, que se encuentren inscritos en el Registro elaborado por el Ministerio de Justicia, salvo que las partes designe de común acuerdo a un mediador.

• Si una de las partes, citada por dos veces, no concurre a la audiencia del mediador, la mediación se estima frustrada.

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c) La mediación• Los acuerdos que derivan de la mediación son

voluntarios.• Tiene un plazo de duración máximo de 60 días

desde que el mediador recibe la comunicación del Tribunal que lo designó; los cónyuges, de común acuerdo, pueden pedir ampliación hasta por 60 días.

• Puede ser gratuita o remunerada; en este último caso, el costo será de cargo de las partes. Los honorarios se fijan en un arancel dictado por el Ministerio de Justicia; quienes gocen de privilegio de pobreza de la Corporación de Asistencia Judicial, recibirán atención gratuita.

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Competencia y procedimiento• Art. 87 L.M.C.; el procedimiento que se aplicará es

el que señala la ley sobre juzgados de familia. Art. 88 L.M.C.

• El procedimiento será reservado, a menos que el juez, fundadamente y a petición expresa de las partes, resuelva lo contrario. Art. 86 L.M.C.

• Otras reglas procesales: Art. 89, 90 y 91 L.M.C.

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