การปรบปรงกฎหมายความมนคงใหสอดคลองกบหลกสทธมนษยชนและหลกมนษยธรรม

คำ�ว� คว�มมนคงของรฐ นนถกนำ�ม�ใชเปนพนฐ�นในด�น“ ”ต�งๆ เกยวกบรฐและเปนเรองทสำ�คญเรองหนงของรฐต�งๆ คว�มหม�ยพนฐ�นทเปนทยอมรบกนโดยทวไปนนขอบเขตเรองคว�มมนคงนนเกยวของกบทงเรอง กจก�รต�งประเทศ และ ก�รปองกน “ ” “ ”ประเทศ1หรอกล�วอกนยหนงคอคว�มมนคงเกยวของกบก�รเปนองคกรท�งก�รเมองทใชคว�มรนแรงโดยอ�งว�เพอผลประโยชนทงหมดของรฐอย�งนอยหนงรฐ2คว�มมนคงในแงของรฐจงหม�ยถงก�รปลอดจ�กภยคกค�มซงเปนเป�หม�ยพนฐ�นของคว�มมนคงทงภ�ยในและภ�ยนอก ภยคกค�มทวไปทคกค�มตอก�รดำ�รงอยของรฐคอก�รถกโจมตโดยใชกำ�ลง, ก�รแยงชงทรพย�กร, ก�รลมล�งรฐบ�ลหรอก�รยดครองพนทนอกจ�กนแลวคว�มมนคงจงหม�ยก�รปร�ศจ�กคว�มกลวจ�กก�รถกโจมต3คำ�ว�คว�มมนคงของรฐจงถกนำ�ม�ใชทงท�งด�นก�รกำ�หนดนโยบ�ย, ในกระบวนก�รยตธรรม, ท�งด�นวช�ก�ร, ก�รอ�งองทจะนำ�งบประม�ณม�ใชและปร�กฏต�มสอมวลชนทวไปและแมว�คว�มมนคงของรฐในปจจบนจะมใชหม�ยคว�มคว�มมนคงท�งทห�รแตเพยงฝ�ยเดยวแตยงรวมถงคว�มมนคงท�งด�นเศรษฐกจ, พลงง�นและสงแวดลอมกต�มแตคว�มมนคง

1 James E. Baker, In Common Defense: National Security Law for Perious Times (Cambridge: Cambridge University Press, 2007), p. 16.

2 Jonathan Kirshner, Globalization and National Security(New York: Taylor and Francis, 2006), p. 2.

3 Anthony F. Lang, Jr., “Introduction: Rules and International Security:Dilemmas of a New World Order,” InWar, Torture and Terrorism Rethinking the Rules of International Security, eds. Anthony F. Lang, Jr. and Amanda Russell Beattie(London:Routledge, 2009), pp. 3 – 4.

ท�งทห�รยงคงเปนปจจยทสำ�คญเมอพจ�รณ�ถงเรองคว�มมนคงของรฐ4โดยสรปแลวเร�อ�จถอว�คว�มมนคงของรฐยงคงเปนปจจยทสำ�คญในก�รดำ�เนนก�รของรฐโดยเมอตองพจ�รณ�ถงภ�รกจและหน�ทของรฐต�มคำ�กล�วทเปนภ�ษ�ละตนว� “Salus popli supeama lexesto” 5โดยมผแปลเปนภ�ษ�องกฤษว�“The welfare of the people shall be the supreme law”6ซงควรหม�ยถง ก�รดำ�เนนกจก�ร“ของปวงชนถอเปนกฎหม�ยสงสด โดยรฐมหน�ทอนสำ�คญ ” 4 ประก�ร ประกอบดวย (1) ธำ�รงรกษ�รฐและปกปองรฐจ�กศตรภ�ยนอก, (2) รกษ�คว�มสงบภ�ยในรฐ, (3) สงเสรมใหพลเมองมคว�มเจรญท�งเศรษฐกจซงหน�ทในขอนคอก�รรกษ�คว�มมนคงส�ธ�รณะไว และ (4) สงเสรมใหพลเมองไดรบเสรภ�พอย�งเตมทแลว 7ปญห�ประก�รสำ�คญในก�รทำ�หน�ทของรฐประก�รหนงคอทำ�อย�งไรใหหน�ททง 4 ประก�รนนประสบคว�มสำ�เรจไปดวยกนทงหมดซงถอว�กระทบตอคว�มมนคงของรฐในแงใดแงหนง

เมอมก�รกล�วถงเรองคว�มมนคงของรฐแลว มกจะมขอวพ�กษเกยวกบผนำ�ม�ใชเสมอในด�นต�งๆ รวมถงก�รบงคบใชกฎหม�ยดวยในกรณของประเทศไทยมกฎหม�ยทเกยวของกบคว�มมนคงกระจ�ยกนอยในประมวลกฎหม�ยอ�ญ�และพระร�ชบญญตทสำ�คญ ดงนคอ. –

4Joseph J. Romm, Defining National Security: The Nonmilitary Aspects (New York: Council on Foreign Relations Press, 1993), p. 1.

5 Martin Loughlin, The Idea of Public Law(Oxford: Oxford University Press, 2003), pp. 7 – 8; Bin Cheng, General Principles of Law as Applied by International Courts and Tribunals(Cambridge: Cambridge University Press, 2006), p. 31.

6Wikipedia.Salus_populi_suprema_lex_esto, RetrievedOctober 13,2009,from http://en.wikipedia.org/wiki/Salus_populi_suprema_lex_esto

7supra note5.

(1) ประมวลกฎหม�ยอ�ญ�ตงแตม�ตร� 113 – 129(2) พระร�ชบญญตจดระเบยบร�ชก�รกระทรวงกล�โหม

พ.ศ.2551 (3) พระร�ชบญญตก�รรกษ�คว�มมนคงภ�ยในร�ช

อ�ณ�จกร พ.ศ.2551 (4) พระร�ชกำ�หนดบรห�รร�ชก�รในสถ�นก�รณฉกเฉน

พ.ศ.2548(5) พระร�ชบญญตกฎอยก�รศก พ.ศ.2457 (6) พระร�ชบญญตเกณฑชวยร�ชก�รทห�ร พ.ศ.2530 โดยกฎหม�ยดงกล�วไดรบก�รวพ�กษวจ�รณเกยวกบก�รนำ�ม�

ปฏบตว�ขดกบหลกสทธเสรภ�พในรฐธรรมนญหรอไมประก�รหนงสวนอกประก�รหนงคอก�รใชอำ�น�จเกนขอบเขตอนควรและปร�ศจ�กก�รตรวจสอบ สภ�พปญห�หลกของปญห�เรองก�รใชกฎหม�ยคว�มมนคงคอเมอมก�รใชกฎหม�ยคว�มมนคงแลวจะกระทบตอสทธเสรภ�พของประช�ชนไมว�ท�งตรงหรอท�งออมโดยต�มรฐธรรมนญแหงร�ชอ�ณ�จกรไทยม�ตร� 29 บญญตว�

“ก�รจำ�กดสทธและเสรภ�พของบคคลทรฐธรรมนญรบรองไวจะกระทำ�มไดเวนแตโดยอ�ศยอำ�น�จต�มบทบญญตแหงกฎหม�ยเฉพ�ะเพอก�รทรฐธรรมนญนกำ�หนดไวและเท�ทจำ�เปน และจะกระทบกระเทอนส�ระสำ�คญแหงสทธและเสรภ�พนนมได

กฎหม�ยต�มวรรคหนงตองมผลใชบงคบเปนก�รทวไปและไมมงหม�ยใหใชบงคบแกกรณใดกรณหนงหรอแกบคคลใดบคคลหนงเปนก�รเจ�ะจงทงตองระบบทบญญตแหงรฐธรรมนญทใหอำ�น�จในก�รตร�กฎหม�ยนนดวย

บทบญญตในวรรคหนงและวรรคสองใหนำ�ม�ใชบงคบกบกฎทออกโดยอ�ศยอำ�น�จต�มบทบญญตแหงกฎหม�ยดวยโดยอนโลม”

โดยทวไปแลวก�รปร�กฏขนของหลกคว�มมนคงของรฐนนกบหลกสทธมนษยชนนนต�งกเปนแตละด�นของเหรยญเดยวกนกล�วคอ

เปนเรองเกยวกบรฐทไมส�ม�รถรกษ�คว�มมนคงทงท�งก�ยภ�พต�มคว�มตองก�รของประช�ชนได8ในประเทศไทยไดมบทบญญตเกยวกบคว�มมนคงของรฐทงภ�ยในและภ�ยนอกร�ชอ�ณ�จกรต�มประมวลกฎหม�ยอ�ญ�ม�ตร� 113 – 129 โดยดร.คณตณ นครไดสรปเรองคว�มมนคงของรฐว�หม�ยถงก�รคงอยของรฐอนมธรรมนญเปนกตก�ประกนคว�มคงอยของรฐฉะนนก�รคมครองของรฐโดยกฎหม�ยอ�ญ�กคอก�รคมครองกตก�ในก�รปกครองรฐต�มรฐธรรมนญ9 และเมอพจ�รณ�ถงเหตผลของหนวยง�นคว�มมนคงตวอย�งเชนเหตผลของก�รจดตงกองอำ�นวยก�รรกษ�คว�มมนคงภ�ยในร�ชอ�ณ�จกร (กอ.รมน.) ไวว�

“จ�กคว�มขดแยงและก�รแขงขนของประช�คมโลก อนเนองม�จ�กก�รเพมของจำ�นวนประช�กร คว�มแตกต�งท�งเชอช�ตและศ�สน� ตลอดจนคว�มเหลอมลำ�ท�งเศรษฐกจ ทำ�ใหสงผลกระทบด�นคว�มมนคงกบทกประเทศทวโลกในภมภ�คเอเชยตะวนออกเฉยงใต ไดรบผลกระทบดงกล�วทงท�งตรงและท�งออมประกอบกบระดบก�รพฒน�ของ หล�ยประเทศในภมภ�คยงอยในเกณฑตำ� ทำ�ใหระดบคว�มรนแรงของปญห�มคว�มรนแรงม�กยงขน

ประเทศไทยไดรบผลกระทบตอสถ�นก�รณโลกและสถ�นก�รณในภมภ�คอย�งหลกเลยงไมได กอใหเกดปญห�ด�นคว�มมนคงภ�ยในร�ชอ�ณ�จกรในรปแบบต�ง ๆ ซงเปนปญห�ทมคว�มหล�กหล�ย สลบซบซอนเชอมโยงกนหล�ยมต ส�ม�รถขย�ยตวจนสงผลกระทบเปนวงกว�ง โดยห�กเกดขนแลวย�กตอก�รควบคมและแกไข ซงจำ�เปนตองมก�รปองกนทด และมประสทธภ�พตงแตภ�วะปกตจ�กสถ�นก�รณข�งตนนำ�ไปสก�รกำ�หนดประเดนภยคกค�มทสงผลกระทบตอคว�มมนคงภ�ยในร�ช

8S. Neil MacFarlane , Yuen FoongKhong, Human Security And the UN : A Critical History (Indiana: Indiana University Press, 2006), p. 109.

9คณต ณ นคร , กฎหม�ยอ�ญ�ภ�คคว�มผ ด , พมพคร งท 8 (กรงเทพมห�นคร: วญญชน, 2545), น. 541.

อ�ณ�จกร โดยมลำ�ดบคว�มสำ�คญของภยคกค�มท กอ.รมน.รบผดชอบต�มภ�รกจ และอำ�น�จหน�ท ดงน

1.คว�มไมสงบในพนทจงหวดช�ยแดนภ�คใต 2.ภยจ�กย�เสพตด 3.ปญห�คนต�งด�วหลบหนเข�เมองโดยผดกฎหม�ย4.ก�รกอก�รร�ยและอ�ชญ�กรรมข�มช�ต 5 ภยคกค�มจ�กก�รบกรกทรพย�กรธรรมช�ตและสง

แวดลอม จะเหนไดว�ภยคกค�มทประเทศไทยตองเผชญนน เปนภยคกค�ม

รปแบบใหม ทมคว�มซบซอนและค�ดก�รณไดย�ก ซงมคว�มจำ�เปนอย�งยงทจะตองมหนวยง�นกล�งททำ�หน�ทในก�รบรณ�ก�รและประส�นก�รปฏบตรวมกบทกสวนร�ชก�รในก�รดำ�เนนก�รรกษ�คว�มมนคงภ�ยในร�ชอ�ณ�จกร จงไดมก�รจดตง กอ.รมน. ขนในสำ�นกน�ยกรฐมนตร เพอทำ�หน�ทดงกล�ว ทงนเปนไปอำ�น�จทกำ�หนดไวใน พ.ร.บ.ก�รรกษ�คว�มมนคงภ�ยในร�ชอ�ณ�จกร พ.ศ.2551” 10แตอย�งไรกต�มต�มคว�มเหนของน�ยอภสทธ เวชช�ชวะ น�ยกรฐมนตรในขณะนนไดมคว�มเหนว� (1) นย�ม ภยคกค�มคว�มมนคง ในลกษณะต�งๆใหชด“ ”  (2)ตองมคว�มชดเจนเรองผลกระทบตอสทธเสรภ�พ(3) สะส�งกฎหม�ยคว�มมนคงใหเกดเอกภ�พ(4)ตองมกลไกควบคมหรอถวงดลก�รใชอำ�น�จ(5) ใชโอก�สนปรบโครงสร�งหนวยง�นคว�มมนคงและเพอประโยชนในก�รรกษ�คว�มสงบเรยบรอย คว�มมนคงอย�งแทจรงก�รดำ�เนนก�รเกยวกบกฎหม�ยฉบบนจงควรกระทำ�ดวยคว�มรอบคอบและยดถอหลกก�รทถกตอง สอดคลองกบโลกปจจบน11และแมว�กฎหม�ยดงกล�วจะไดรบก�รยนยนจ�กหนวยง�นคว�มมนคงและฝ�ยบรห�รในขณะนนว�มคว�มจำ�เปนตองตร�กฎหม�ยดงกล�วขน โดยแนวคว�มคดดงกล�วนำ�ม�จ�กกฎหม�ย

10http://123.242.173.4/gov7/images/stories/data_importance/isoc-brief.pdf

11โ ป ร ด ด ร � ย ล ะ เ อ ย ด เ พ ม เ ต ม ใ น http://abhisit.org/smf/index.php/topic,50361.0/prev_next,prev.html#new

พทกษม�ตภม (Home Land Security Act) ของประเทศสหรฐอเมรก� เพอทจะใหส�ม�รถเอ�ชนะก�รกอก�รร�ยได แตมมมองจ�กหล�ยฝ�ยทมองว�กฎหม�ยทใหอำ�น�จกบเจ�หน�ทรฐม�กเปนพเศษอย 3 ฉบบ คอพระร�ชบญญตกฎอยก�รศก พ.ศ.2457 พระร�ชกำ�หนดก�รบรห�รร�ชก�รในสถ�นก�รณฉกเฉน พ.ศ.2548 และพระร�ชบญญตก�รรกษ�คว�มมนคงภ�ยในร�ชอ�ณ�จกร พ.ศ.2551 พบขอสรปทตรงกนดงน

(1)กฎหม�ยทงส�มฉบบมเนอห�ทขดตอหลกสทธเสรภ�พของประช�ชนอย�งร�ยแรง

(2)กฎหม�ยทงส�มฉบบตงอยบนฐ�นคว�มคดทไมยอมรบเรองคว�มเท�เทยมและศกดศรคว�มเปนมนษย ไมสอดคลองกบก�รปกครองในระบอบประช�ธปไตย

(3)กฎหม�ยทงส�มฉบบมปญห�ทงในแงทม� เนอห� ถอยคำ�ในกฎหม�ย องคกรทใชอำ�น�จองคกรทไดรบอำ�น�จและอำ�น�จของเจ�หน�ทรฐทเพมขน

(4)กฎหม�ยทงส�มฉบบมสวนชวยรกษ�ฐ�นอำ�น�จขององคกรท�งทห�รใหยงมบทบ�ทในท�งก�รเมอง

(5)กฎหม�ยทงส�มฉบบเปนเครองมอท�งก�รเมองอย�งหนงทผมอำ�น�จหยบม�ใชเพอรกษ�อำ�น�จของตวเองปร�บปร�มฝ�ยตรงข�ม

(6)ก�รประก�ศใชกฎหม�ยทงส�มฉบบกอใหเกดก�รละเมดสทธมนษยชนอย�งกว�งขว�งร�ยแรง อยตธรรม โดยเฉพ�ะในสงคร�มย�เสพยตด และในสถ�นก�รณส�มจงหวดช�ยแดนภ�คใต

(7)ก�รประก�ศใชกฎหม�ยทงส�มฉบบในส�มจงหวดช�ยแดนภ�คใต สอำ�เภอในจงหวดสงขล� และในสถ�นก�รณก�รชมนมท�งก�รเมองมสวนทำ�ใหสถ�นก�รณของปญห�รนแรงยงขน

(8)ก�รประก�ศใชกฎหม�ยทงส�มฉบบ ไมเคยแกปญห�ทเกดขนไดเลย12

12http://ilaw.or.th/stopSSA ;PirongrongRamasoota, “Internet Politics in Thailand after the 2006 Coup:

นอกจ�กนแลวเมอมก�รปรบใชกฎหม�ยดงกล�วกมขอวพ�กษวจ�รณอย�งม�ก ตวอย�งเชนน�ยไพศ�ล พชมงคล กล�วว�เมอวนท 8 กมภ�พนธ 2554 น�ยอภสทธ เวชช�ชวะน�ยกรฐมนตร ไดออกประก�ศพนทปร�กฏเหตก�รณอนกระทบตอคว�มมนคงภ�ยในพรอมกบก�รออกขอกำ�หนดต�มม�ตร� 18 แหงพระร�ชบญญตก�รรกษ�คว�มมนคงภ�ยในและประก�ศใหเจ�พนกง�นปฏบตหน�ท รวมทงสน 3 ฉบบนนมปญห�คว�มชอบดวยกฎหม�ยหล�ยประก�รคอ.

ประการแรกก�รเสนอออกประก�ศทงหมดต�มร�ยง�นข�วปร�กฏว�เสนอโดยสำ�นกง�นตำ�รวจแหงช�ตซงขดตอม�ตร� 7 (1) และม�ตร� 11 ซงบญญตใหเปนหน�ทของ กอ.รมน.และเนองจ�กกรงเทพฯ อยในเขต กอ.รมน. ภ�ค 1 ดงนนจงตองเสนอโดย กอ.รมน. ภ�ค 1 ไมใชสำ�นกง�นตำ�รวจแหงช�ต 

ประการทสองในกรณทมก�รเสนอโดยผมอำ�น�จเสนอแลว คณะรฐมนตรมอำ�น�จต�มม�ตร� 15 ทจะมอบหม�ยให กอ.รมน. เปนผรบผดชอบดำ�เนนก�รไมใชน�ยกรฐมนตรจะม�ใชอำ�น�จเสยเอง นนคอเมอคณะรฐมนตรมมตมอบหม�ยใหกอ.รมน.แลว กอ.รมน. จะตองดำ�เนนก�รต�มม�ตร� 16 (1) คอ ดำ�เนนก�รปองกน ปร�บปร�มระงบยบยงเหตก�รณทกระทบตอคว�มมนคงภ�ยใน โดยตองปฏบตต�มม�ตร� 16 (2) กอน คอ กอ.รมน. ตองทำ�แผนดำ�เนนก�รเสนอตอคณะกรรมก�ร กอ.รมน. เพอเหนชอบโดยในก�รจดทำ�แผนนจะตองดำ�เนนก�รต�มม�ตร� 16 วรรคสอง ซงบญญตให กอ.รมน.ประชมห�รอกบสภ�คว�มมนคงแหงช�ตและหนวยง�นของรฐทเกยวของแตปร�กฏว�ไมมก�รกระทำ�เชนน น�ยกรฐมนตรลงน�มในประก�ศไปรวดเดยวซงขดตอกฎหม�ย 

Regulation by Code and a Contested Ideological Terrain”In Access Contested Security, Identity, and Resistance in Asian Cyberspace, eds. Ronald Deibert, John Palfrey, RafalRohozinski, and Jonathan Zittrain (The MIT Press: Cambridge, 2012), pp. 91 – 93.

ทสามก�รจะออกประก�ศใชอำ�น�จต�มกฎหม�ยคว�มมนคงภ�ยในนนตองมสถ�นก�รณทเปนภยหรออ�จเปนภยซงเกดจ�กก�รกระทำ�ของบคคลหรอคณะบคคลทกอใหเกดคว�มไมสงบสขทำ�ล�ยหรอทำ�คว�มเสยห�ยตอชวต ร�งก�ย และทรพยสนใหกลบคนสสภ�วะปกตแตไมมเหตก�รณเชนน เทยบไมไดกบเหตก�รณปะทะต�มแนวช�ยแดนไทย-กมพช�ซงรฐบ�ลไมไดประก�ศใชกฎหม�ยน ขน�ดปะทะกนเชนนนยงไมถอว�กระทบตอคว�มมนคงก�รทผคนม�นงชมนมกนโดยสงบจงไมเข�กรณต�มม�ตร� 3 วรรคแรก 

ประการทสในเมอเปนเพยงก�รชมนมปกตก�รประก�ศใชอำ�น�จต�มกฎหม�ยนจงขดตอรฐธรรมนญแหงร�ชอ�ณ�จกรไทยดวย 13

สถ�นก�รณทผ�นม�เมอวนท 13 มน�คม 2555 คณะรฐมนตรโดยคำ�แนะนำ�ของสภ�คว�มมนคงแหงช�ต ไดมมตในทประชมใหประก�ศขย�ยระยะเวล�ก�รบงคบใชพระร�ชกำ�หนดก�รบรห�ร ร�ชก�รในสถ�นก�รณฉกเฉน พ.ศ.2548 ในพนท 3 จงหวดช�ยแดนภ�คใต ตอไปอก 3 เดอน ตงแตวนท 20 มน�คม – 19 มถน�ยน 2555 โดยมตคณะรฐมนตรดงกล�วยงคงอ�ศยคำ�แนะนำ�ขอมลของหนวยง�นคว�มมนคงทอ�งแตเพยงก�รกอเหต คว�มไมสงบทยงไมยต แตไมส�ม�รถชแจงตอส�ธ�รณะไดว� จะส�ม�รถแกไขปญห�คว�มรนแรงอย�งเปนรปธรรมไดอย�งไรและจะประก�ศยกเลก สถ�นก�รณฉกเฉนทมคว�มร�ยแรงนไดเมอใดแมว�คณะรฐมนตรจะมมตยกเวนจ�กบงคบใชพระร�ชกำ�หนดก�รบรห�รร�ชก�รในสถ�นก�รณฉกเฉน พ.ศ.2548 ในบ�งพนท เชน อำ�เภอแมล�น จงหวดปตต�น หรอยกเลกก�รบงคบใชพระร�ชบญญตกฎอยก�รศก พ.ศ.2457 ในพนท 4 อำ�เภอของจงหวดสงขล�แลว แตพนทอำ�เภอดงกล�วกลบถกแทนทดวยกฎหม�ยคว�มมนคงอกฉบบหนงคอ พระร�ชบญญตก�รรกษ�คว�มมนคงภ�ยในแหงร�ชอ�ณ�จกร พ.ศ.2551 และผถกบงคบใชยงคงถกจบกมและควบคมตวโดยเจ�หน�ทหนวยคว�มมนคง และใชเทคนคหรอชองว�งท�งกฎหม�ยในก�รนำ�บคคลทอยในพนทพระร�ช

13 http://www.oknation.net/blog/paisalvision/2011/02/09/entry-1

บญญตก�รรกษ�คว�มมนคงภ�ยในแหงร�ชอ�ณ�จกร พ.ศ.2551 ไปควบคมตวต�มพระร�ชกำ�หนดก�รบรห�รร�ชก�รในสถ�นก�รณฉกเฉน พ.ศ.2548 เปนระยะเวล� 30 วน เพอใชโอก�สดงกล�วในก�รกลอมหรอบงคบใหบคคลเข�สกระบวนก�รอบรม ต�มพระร�ชบญญตก�รรกษ�คว�มมนคงภ�ยในแหงร�ชอ�ณ�จกร พ.ศ.2551 และบ�งร�ยยงมขอเทจจรงว� ถกซอมทรม�นเพอใหเข�สม�ตรก�รก�รอบรมแทนก�รฟองคดกระบวนก�รบงคบใชดงกล�วนอกจ�กจะขดตอหลกนตธรรมแลวยงขดตอพนธกรณ ระหว�งประเทศทรฐไทยเปนภ�คของอนสญญ�ระหว�งประเทศว�ดวยอนสญญ�ตอต�นก�รทรม�น (UN Convention Against Torture) และกตก�ระหว�งประเทศว�ดวยสทธพลเมองและสทธท�งก�รเมอง14

จ�กสภ�พปญห�ดงกล�วจะเหนไดว�ก�รตร�และบงคบใชกฎหม�ยคว�มมนคงนนไดรบก�รโตแยงและมสภ�พปญห�ในก�รบงคบใชอย�งม�ก รวมถงทเปนกรณทอ�จขดหรอแยงกบรฐธรรมนญแหงร�ชอ�ณ�จกรไทยและหลกกฎหม�ยระหว�งประเทศและแมว�กฎหม�ยระหว�งประเทศจะถกวพ�กษว�น�ง แมทดรรนอลไปรท (Madeleine K. Albright) ไดโตตอบไวอย�งน�สนใจว� คว�มตองก�รในก�รนำ�หลก“กฎหม�ยระหว�งประเทศม�สระบบประมวลกฎหม�ยนนนบเปนคว�มท�ท�ยอนยงใหญสำ�หรบพวกเร�ในหล�ยแงมมรวมทงเปนโอก�สอนยงใหญในก�รบงคบใชกฎหม�ยเหล�น แมว�กฎหม�ยระหว�งประเทศจะถกลอเลยนว�มลกษณะเปนน�มธรรมและข�ดหลกเกณฑทแนนอน แตอย�งไรกต�มไมมอะไรเปนน�มธรรมเท�กบสภ�พบงคบใชของมน....”15 แตอย�งไรกต�มไมว�โดยสภ�พบงคบของกฎหม�ยระหว�งประเทศจะเปนเพยงแคหลกศลธรรมหรอไมกต�ม แตกฎหม�ยระหว�งประเทศกไดรบก�รยอมรบ

14 http://prachatai.com/journal/2012/03/3966815Madeleine K. Albright, International Law

Approaches the Twenty-First Century: AU.S. Perspective on Enforcement, 18 Fordham Int’l L.J. 1595, 1596 (1995).

ในท�งปฏบตว�มผลผกพนท�งกฎหม�ยโดยรฐทเข�รวมเพร�ะว�กฎหม�ยระหว�งประเทศมผลทำ�ใหลดคว�มขดแยงและคว�มไมแนนอนในคว�มสมพนธระหว�งประเทศ16

เกยวกบเหตผลเรองคว�มมนคงนนเมอเกดเหตก�รณ 11 กนย�ยน ค.ศ.2001 ยงเปนส�เหตสำ�คญใหเกด หลกก�รบช “ ” (Bush Doctrine)17ทแมไมมก�รประก�ศอย�งเปนท�งก�รแตถอว�เปนนโยบ�ยสำ�คญเรองหนงของสหรฐอเมรก�ในขณะนนทประกอบไปดวยก�รปองกนสงคร�ม, ก�รทำ�ล�ยอ�วธทำ�ล�ยล�งสง, ก�รตอต�นก�รกอก�รร�ยและก�รเปลยนแปลงรฐบ�ลทเลวร�ยรวมถงก�รสงเสรมก�รปกครองในระบอบประช�ธปไตยนน18 แตหลกก�รดงกล�วไดรบก�รวพ�กษวจ�รณอย�งม�กถงก�รละเมดสทธมนษยชน จ�กกรณปญห�ดงกล�วทำ�ใหเกดคว�มท�ท�ยใหมๆ ซงมผลกระทบโดยตรงตอประวตศ�สตรของมนษยช�ตในเรองสทธ, ระบบนตธรรม, สงคร�มและคว�มมนคง ซงอ�จจะตรงกบสภ�ษตโรมนเมอสองพนปกอนว� “Inter arma silent leges” ทว� เมอในเวล�สงคร�ม กฎหม�ยทมอยกตองเงยบเสยงลง “ ” 19

16AkehurstMicheal,A Modern Introduction to International Law, 5th, ( London : George Allen @ Unwin, 1984), p. 7.

17 John Maszka, Terrorism and the Bush Doctrine(Baltimore: Publishamerica, 2008); Chris J. Dolan, In War We Trust: The Bush Doctrine and the Pursuit of Just War (Hampshire: Ashgate, 2005).

18 Robert Singh, “The Bush Doctrine,” In The Bush Doctrine and The War Terrorism: Global Responses, Global Consequences, eds.Mary Buckley and Robert Singh (London: Routledge, 2006), p. 12.

19 Nicholas Reng, “Inter arma silent leges,”In War, Torture and Terrorism Rethinking the Rules of International Security, eds. Anthony F. Lang, Jr. and Amanda Russell Beattie (London: Routledge, 2009), pp. 195 – 203; RozaPati, Due Process and International Terrorism (Boston : MartinusNijhoff Publishers, 2009), p.

สวนบรชชไนแอร (Bruce Schneier) ไดสรปคว�มมนคงเปนเรองทซบซอนจงไดวเคร�ะหผ�นระบบคว�มมนคง, เทคโนโลยและก�รปฏบตไว 5 ขนตอน20 คอ (1) มทรพยสนใดบ�งทตองพย�ย�มปกปอง ในเรองนแสดงใหเหนถงขอบเขตของปญห� ทรพยสนดงกล�วเชน เครองบน, ส�ยก�รบน, ระบบขนสง ซงในเรองนส�ม�รถพจ�รณ�จ�กอนสญญ�ทเกยวของกบก�รกอก�รร�ย โดยสวนใหญอนสญญ�เหล�นมคว�มประสงคทจะปกปองทรพยสนเหล�นเนองจ�กเปนทรพยสนทเปนประโยชนตอระบบส�ธ�รณะและนอกจ�กนแลวห�กทรพยสนดงกล�วถกทำ�ล�ยจะกระทบตอขวญกำ�ลงใจและเพมคว�มกลวของพลเมอง, (2) ทรพยสนดงกล�วมคว�มเสยงทจะเกดขนอย�งไร โดยประเมนว�ทรพยสนส�ธ�รณะเหล�นจะปองกนอย�งไรและจะมผใดโจมต, โจมตอย�งไรและส�เหตในก�รโจมต, (3) ระบบคว�มปลอดภยจะส�ม�รถลดคว�มเสยงไดอย�งไร ก�รใชระบบคว�มมนคงในก�รแกไขปญห�ตองมก�รประเมนว�จะทำ�อย�งไรใหส�ม�รถแกไขปญห�ได, (4)ก�รใชระบบคว�มมนคงจะเกดคว�มเสยงอย�งไรบ�ง ซงหม�ยถงผลลพธทไมไดค�ดหม�ยไวรวมถงอ�จเกดคว�มเสยห�ยทเกดขนเพอกำ�หนดขอบเขตปญห�ใหแคบเข� (5) ก�รใชระบบคว�มมนคงตองแลกเปลยนกบสงใดบ�ง เชน ตองใชเงนในระบบคว�มมนคงบ�งหรอไมโดยประเมนคว�มสำ�คญของสงทตองแลกเปลยนกน เชน เสรภ�พสวนบคคล เปนตน อ�จกล�วโดยสรปว�คอระบบคว�มมนคงคอก�รปองกนซงอ�จใหผลลพธทไมตรงกบคว�มตองก�รและก�รกระทำ�ทไมอ�จรบรองไดกบบคคลอนได21

หลกกฎหม�ยสทธมนษยชนระหว�งประเทศส�ม�รถคนพบบอเกดไดในสนธสญญ�ระหว�งประเทศและสนธสญญ�สวนภมภ�คซงผกพนรฐท

15.20 Bruce Schneier, Beyond Fear Thinking Sensibly

About Security in an Uncertain World (New York: Copernicus Books, 2003), pp. 24 - 25.

21 Curtis F.J. Doebbler, Introduction to International Human Rights Law (DC: CD Publishing, 2007), p. 11.

เข�เปนภ�คของสนธสญญ�โดยก�รใหสตย�บน ก�รใหสตย�บนในสนธสญญ�ทเกยวของกบสทธมนษยชนนนมรฐจำ�นวนม�กเข�เปนภ�ค ตวอย�งเชนปจจบนมรฐต�งๆ ใหสตย�บนกตก�ระหว�งประเทศว�ดวยสทธพลเมองและสทธท�งก�รเมอง ค.ศ. 1966 จำ�นวนม�กรวมทงประเทศองกฤษ, สหรฐอเมรก�, อฟก�นสถ�นและอรกรวมถงสนธสญญ�ระดบภมภ�คอนทเกยวของกบหลกสทธมนษยชนและแมรฐไมไดเปนภ�คของอนสญญ�ดงกล�วแตรฐสวนใหญกยอมรบและปฏบตต�มพนธกรณทเกยวของกบสทธมนษยชนดวยหลกเจตน�ทด (good faith) และไมปฏบตใหขดแยงกบเจตน�รมณของกฎหม�ยเหล�นน ยงกว�นนนอกจ�กสนธสญญ�สทธมนษยชนทวไปแลวยงมสนธสญญ�อนๆ ทระบเฉพ�ะถงก�รฝ�ฝนหรอใหก�รปกปองกลมบคคลใดโดยเฉพ�ะ ตวอย�งเชน อนสญญ�ว�ก�รก�รขจดก�รเลอกปฏบตทกรปแบบตอสตรและอนสญญ�ว�ดวยสทธของเดกยงกว�นนต�มกฎบตรแหงองคก�รสหประช�ช�ตซงผกพนรฐทเปนสม�ชก 191 ประเทศ ซงไดกำ�หนดให สงเสรมและ“สนบสนนก�รนบถอสทธมนษยชนและอสรภ�พขนพนฐ�นโดยไมเลอกปฏบตตอเชอช�ต, เพศ, ภ�ษ�, หรอศ�สน� ถอว�เปนวตถประสงคท”สำ�คญขององคก�รสหประช�ช�ตรวมถงกฎเกณฑทมแนวโนมทจะพฒน�เปนกฎหม�ยระหว�งประเทศ(Soft Law) ทกำ�หนดม�ตรฐ�นและมคว�มสมพนธกบหลกสทธมนษยชน เชน ขอมตของสมชช�ใหญหรอโครงสร�งระหว�งประเทศหรอศ�สน�อนๆ

ในกตก�ระหว�งประเทศว�ดวยสทธพลเมองและสทธท�งก�รเมองซงแตกต�งจ�กคำ�ประก�ศส�กลว�ดวยเรองสทธมนษยชนทหลกก�รคำ�นงถงเรองขอจำ�กดไมไดกำ�หนดไวในขอเดยวกนแตตองพจ�รณ�ในภ�พรวมของขอคว�มทงหมดทกำ�หนดไวแตละขอกำ�หนดขอจำ�กดเกยวกบสทธทส�ม�รถใหดำ�เนนก�รไดต�มกตก�ฯตองสอดคลองกบวตถประสงคในเรองใดเรองหนงดงตอไปนคอ22

(1) ขอจำ�กดบนพนฐ�นในเรองคว�มมนคงของรฐ

22 Ibid.

หลกคว�มมนคงของรฐอ�จถกอ�งองในเรองก�รจำ�กดสทธ เชนขอจำ�กดเกยวกบเสรภ�พในก�รเคลอนไหวและเสรภ�พในก�รเลอกถนทอย ( ขอ 12 วรรค 3 )ขอยกเวนของก�รประชมและรปแบบส�ธ�รณะตลอดหรอบ�งสวนของก�รดำ�เนนคด (ขอ 14 วรรค 1) ขอจำ�กดของเสรภ�พในก�รแสดงคว�มคดเหน ( ขอ 19 วรรค 3) และขอจำ�กดเกยวกบก�รใชสทธชมนมโดยสงบ ( ขอ 21) ,ขอจำ�กดของเสรภ�พในก�รเข�สม�คมและสทธในก�รสร�งหรอรวมกนของสหภ�พก�รค� (ขอ 22)ซงในทกขอจำ�กดของกตก�ไดใหขออ�งเกยวกบเรองคว�มมนคงอ�จอ�งองเปนขอจำ�กดไดยกเวนแตเสรภ�พในก�รนบถอศ�สน�หรอคว�มเชอ (ขอ 18 วรรคส�ม)

คำ�ว� คว�มมนคง ไดรบก�รตคว�มโดยนกทฤษฎท�งด�น“ ”กฎหม�ยว� เปนก�รคมครองเอกภ�พของดนแดนและคว�มอสระท�งก�ร“เมองจ�กกองกำ�ลงภ�ยนอกหรอก�รคกค�มโดยก�รใชกำ�ลง ต�มหลก”ก�รสร�คซ�ขอจำ�กดอ�จไมตอบสนองตอก�รคกค�มสวนอน ยงกว�นนผกำ�หนดขอบเขตของหลกก�รยงใหระวงไวว�

“ก�รฝ�ฝนสทธมนษยชนอย�งเปนระบบเปนก�รบอนทำ�ล�ยคว�มมนคงของรฐอย�งแทจรงและอ�จเปนก�รทำ�ล�ยสนตภ�พและคว�มมนคงของมนษยรฐจะตองรบผดชอบตอก�รฝ�ฝนทไมอ�จอ�งองในเรองคว�มมนคงในฐ�นะทมก�รอ�งใชม�ตรก�รเพอกดขฝ�ยตรงกนข�มซงถอว�เปนก�รฝ�ฝนหรอเปนก�รกระทำ�คว�มผดตอพลเมองของตนเอง”

(2) ขอจำ�กดในด�นคว�มปลอดภยส�ธ�รณะ คำ�ว� คว�มปลอดภยส�ธ�รณะ ภ�ยใตสภ�พแวดลอมทแนชด“ ”

อ�จจะนำ�ม�อ�งองสำ�หรบขอจำ�กดในเรองเสรภ�พท�งคว�มคด, คว�มเชอและศ�สน� (ขอ 18), เสรภ�พในก�รชมนมอย�งสงบ (ขอ 21), และเสรภ�พในก�รเข�สม�คม ( ขอ 22) แตอย�งไรกต�มคว�มปลอดภยส�ธ�รณะเปนคำ�ทย�กแกก�รอธบ�ยในกรณทแตกต�งจ�กคำ�ว� คว�ม“สงบเรยบรอยส�ธ�รณะ และในกตก�ฯ กใชคำ�ทงสองคำ�เพอเปนพนฐ�น”สำ�หรบใชขอจำ�กดและในบ�งกรณกใชเพยงคำ�เดยว เชนเดยวกบก�ร

ตคว�มในหลกสร�คซ�(The Siracusa Principles)23ขอท 33 ซงกำ�หนดไวว� คว�มปลอดภยส�ธ�รณะหม�ยถงก�รปกปองตอภยนตร�ยท“มงตอคว�มปลอดภยของบคคล, ตอชวตของพวกเข�หรอตอเอกภ�พท�งก�ยภ�พหรอคว�มเสยห�ยร�ยแรงตอทรพยสน”

(3) ขอจำ�กดบนพนฐ�นในเรองคว�มสงบเรยบรอยส�ธ�รณะเชนเดยวกนกบเรองคว�มมนคงของรฐ, คว�มสงบเรยบรอย

ส�ธ�รณะอ�จใชเปนพนฐ�นในก�รมขอจำ�กดต�มกฎหม�ยในเรองเสรภ�พในก�รเคลอนไหวและเสรภ�พในก�รเลอกทอย (ขอ 12), ก�รสอข�วและส�ธ�รณะจ�กทงหมดหรอบ�งสวนในก�รดำ�เนนคด (ขอ 14 วรรคแรก), ขอจำ�กดในเรองเสรภ�พท�งคว�มคด, คว�มเชอและศ�สน� (ขอ 18 วรรคส�ม ), ขอจำ�กดในเสรภ�พในก�รแสดงออก (ขอ 19), ขอจำ�กดของเสรภ�พในก�รชมนม (ขอ 21) และก�รเข�สม�คม (ขอ 22)

สำ�หรบสำ�หรบประเทศไทยนน ไดรวมลงมตรบรองปฏญญ�ส�กลว�ดวยสทธมนษยชนม�ตงแตตนแมปฏญญ�ส�กลดงกล�วจะมไดมลกษณะเปนขอตกลงระหว�งประเทศ อนจะกอใหเกดพนธะกรณต�มหลกกฎหม�ยระหว�งประเทศกต�ม ประเทศไทยกไดพย�ย�มปฏบตก�รใหเปนไปต�มหลกกฎหม�ยพนฐ�นทกำ�หนดไวในปฏญญ�ดงกล�วดวยดตลอดม� ตวอย�งเชน เมอป พ.ศ. 2519 โดยมก�รแกไขเพมเตมประมวลกฎหม�ยแพงและพ�ณชย บรรพ 5 ครงสำ�คญเพอรบรองสทธของหญงใหเท�เทยมกบช�ย, ก�รประก�ศใชพระร�ชบญญตปองกนปร�บปร�มก�รค�ประเวณ พ.ศ. 2540 และพระร�ชบญญตก�รค�เดกและสตร พ.ศ.2540, ก�รประก�ศใชพระร�ชบญญตคณะกรรมก�รสทธมนษยชนแหงช�ต พ.ศ. 2542, ก�รยกเลกกฎ ระเบยบ ขอบงคบต�ง ๆ ทห�มสตรดำ�รงตำ�แหนงข�ร�ชก�รบ�งตำ�แหนง, ก�รแกไขปรบปรงประมวลกฎหม�ยวธพจ�รณ�คว�มอ�ญ�เพอคมครองสทธผตองห� จำ�เลย หรอนกโทษใหมสภ�วะดขน , ก�รประก�ศใชพระร�ชบญญตก�รรอฟ นคดอ�ญ�ขน

23 Retrieved December 13, 2010 fromhttp://www.unhcr.org/refworld/docid/4672bc122.html

พจ�รณ�ใหม พ.ศ. 2526 เปนตน24สำ�หรบในรฐธรรมนญแหงร�ชอ�ณ�จกรไทย พ.ศ.2550 ไดบญญตรบรองสทธมนษยชนไวหล�ยประก�ร ตวอย�งเชน ม�ตร� 26 บญญตว� ก�รใชอำ�น�จโดยองคกรของ“รฐทกองคกรตองคำ�นงถงศกดศรคว�มเปนมนษยสทธและเสรภ�พต�มบทบญญตแหงรฐธรรมนญน”, ม�ตร� 27 บญญตว� สทธและเสรภ�พ“ทรฐธรรมนญนรบรองไวโดยชดแจงโดยปรย�ยหรอโดยคำ�วนจฉยของศ�ลรฐธรรมนญ ยอมไดรบคว�มคมครองและผกพนรฐสภ�คณะรฐมนตร ศ�ล รวมทงองคกรต�มรฐธรรมนญและหนวยง�นของรฐโดยตรงในก�รตร�กฎหม�ยก�รบงคบใชกฎหม�ย และก�รตคว�มกฎหม�ยทงปวง และ”ม�ตร� 28 บญญตว� บคคลยอมอ�งศกดศรคว�มเปนมนษยหรอใชสทธ“และเสรภ�พของตนไดเท�ทไมละเมดสทธและเสรภ�พของบคคลอนไมเปนปฏปกษตอรฐธรรมนญหรอไมขดตอศลธรรมอนดของประช�ชน”25

สวนหลกก�รทสำ�คญของกฎหม�ยมนษยธรรมระหว�งประเทศคอต�มหลกม�รตนคลอส (Martens Clause) เรยกว� ขอพจ�รณ�“พนฐ�นของคว�มเปนมนษย”26อย�งไรกต�มหลกก�รทสำ�คญดงกล�วอ�จแบงไดในหล�ยลกษณะแตโดยทวไปแลวหลกก�รสำ�คญนจะคล�ยคลงกน เชนโรเบรตคลอบกบรช�รดฮ�ยด (Robert Kolb and Richard Hyde) ไดแบงลกษณะของหลกก�รทสำ�คญของกฎหม�ยมนษยธรรมระหว�งประเทศไวเปน 2 ระดบคอกฎเกณฑทวไปทประกอบดวย (1) หลกก�รของก�รจำ�กด(limitation) หลกก�รนมคว�มสำ�คญม�แตอดตจนถงปจจบนต�มขอ 22 ของอนสญญ�กรงเฮก ซงปจจบนอยในขอ 22 ของ

24Retrieved December 11, 2010from http://www.aviation.go.th/rbm/human_right.doc

25Retrieved December 11, 2010 from http://www.parliament.go.th/parcy/sapa_db/sapa13-upload/13-20070827163114_1.pdf

26 Yutaka Arai-Takahashi, The Law ofOccupation: Continuity and Change of International Humanitarian Law (MA: Koninklike, 2009), p. 63.

พธส�รเพมเตมฉบบท 127 เปนหลกก�รทสำ�คญเกยวกบก�รจำ�กดวธทจะปฏบตตอศตรหรอกล�วอกนยหนงคอเร�ไมส�ม�รถใชทกวถท�งในก�รเอ�ชนะศตร ขอจำ�กดเหล�นจงเปนก�รจำ�กดในวธก�รและรปแบบของก�รเอ�ชนะศตรยกตวอย�งเชนอ�วธทใชจะตองไมเปนก�รสร�งคว�มทกขทรม�นเกนคว�มจำ�เปนโดยหลกก�รดงกล�วปร�กฏอยในกฎหม�ยกรงเฮก (2) หลกก�รของคว�มเปนมนษยหลกก�รดงกล�วปร�กฏอยในอนสญญ�กรงเจนว� ซงเปนหลกก�รเกยวกบบคคลทไดรบคว�มคมกนหรอทมไดมสวนเกยวของกบสงคร�มทสมควรจะไดรบก�รปฏบตเยยงมนษยและยงกว�นนแลวหลกก�รในขอนยงเปนหลกก�รพนฐ�นสำ�หรบผถกคมขงทกประเภทต�มอนสญญ�กรงเจนว�ทจะตองไดรบก�รปฏบตเยยงมนษยภ�ยใตสถ�นก�รณเฉพ�ะหรอต�มแตพนธกรณของแตละปฏบตก�ร28เปนตน สวนหลกก�รเฉพ�ะทมคว�มสำ�คญไดแก (1) หลกก�รแยกแยะคว�มแตกต�ง, (2) หลกก�รคว�มจำ�เปนและ (3) หลกก�รสดสวน29นอกจ�กนแลวยงมผมคว�มเหนเกยวกบหลกก�รทสำ�คญของกฎหม�ยมนษยธรรมในหวขอทแตกต�งกนไปแตโดยสรปแลวอยในขอบข�ยดงกล�วข�งตน30

โดยสรปแลวก�รปฏบตต�มหลกกฎหม�ยสทธมนษยชนและกฎหม�ยมนษยธรรมระหว�งประเทศจะชวยใหก�รปฏบตหน�ทของเจ�พนกง�นและรฐอยในกรอบของหลกนตธรรมและไดรบก�รยอมรบจ�กรฐอน โดยเฉพ�ะอย�งยงในกรณทเปนกฎหม�ยทใชอำ�น�จพเศษม�กกว�เกน

27RetrievedJanuary 24, 2011. fromhttp://www.icrc.org/ihl.nsf/FULL/470?OpenDocument

28RobertKolb and Richard Hyde.An Introduction to the International Law of Armed Conflicts (Oregon: Hart Publishing, 2008), pp. 45 – 48.

29Ibid.30โ ป ร ด ด ร � ย ล ะ เ อ ย ด เ พ ม เ ต ม ใ น Curtis F.J. Doebbler,

Introduction to International Humanitarian Law (Washington: CD Publishing, 2005), pp. 33 – 39; Jennifer Elsea, Terrorism and The Law of War (New York:Nova Science Publishers, Imc.,2008), pp. 8 - 10.

กว�ปกตจงควรทจะศกษ�กฎหม�ยคว�มมนคงภ�ยใตหลกกฎหม�ยสทธมนษยชนและกฎหม�ยมนษยธรรมเพอปรบปรงกฎหม�ยคว�มมนคงใหส�ม�รถรกษ�คว�มมนคงของรฐและในขณะเดยวกนกเค�รพหลกก�รสทธมนษยชนและหลกกฎหม�ยมนษยธรรมระหว�งประเทศดวย