DR. IOAN BINDIU

DREPTUL COMERŢULUI

INTERNAŢIONAL Ediţia a doua adăugită şi revizuită

PARTEA GENERALĂ

2015

2

© 2015 Toate drepturile asupra acestui volum sunt rezervate EDITURII CERMAPRINT

ISBN: 978-973-1887-24-1

Puteţi comanda on-line cărţile Editurii CERMAPRINT la adresa:

www.librarie-cerma-print.ro

3

CAPITOLUL 1. NOŢIUNI GENERALE

Secţiunea 1. NOŢIUNI GENERALE. NORME CONFLICTUALE – NORME DE DREPT MATERIAL (SUBSTANŢIAL)

Raporturile juridice de drept al comerţului internaţional sunt reglementate de

norme conflictuale şi norme de drept material sau (substanţial) care la rândul lor pot fi norme de drept uniform şi norme de drept naţional. Să facem o scurtă analiză a acestor categorii de norme juridice. În primul rând, normele conflictuale – au rolul de a identifica – de a stabili – care este sistemul de drept aplicabil (legea aplicabilă) unui anumit raport juridic de drept al comerţului internaţional. Odată stabilit sistemul de drept aplicabil raportului juridic, acesta va reglementa în principal următoarele:

a) condiţiile de fond ale contractului şi b) efectele obligaţionale ale contractului. Capacitatea părţilor va fi supusă legilor lor naţionale. Efectele translative

de proprietate sunt supuse cel mai adesea legii ţării pe teritoriul căreia se află marfa.

Pe lângă normele conflictuale – care au ca principală menire aceea de soluţionare a conflictelor de legi adică să indice legea aplicabilă raportului juridic de drept al comerţului internaţional – mai există şi metoda normelor de drept material uniform, care au menirea să lichideze sau să restrângă conflictele de legi.

Principala caracteristică a acestor norme de drept material uniform – spre deosebire de normele conflictuale care stabilesc doar legea aplicabilă – este aceea că ele reglementează acel raport de drept al comerţului internaţional. Aceste norme de drept uniform sunt adoptate de state fie pe cale de convenţie internaţională, fie pe cale de lege uniformă – şi vor fi transpuse pe planul dreptului intern pentru a cârmui anumite raporturi juridice. Adoptarea acestor norme de drept uniform, presupune un proces de durată şi ele se vor aplica în acele domenii, susceptibile de o astfel de reglementare la un moment dat. Ex.: în domeniul vânzării-cumpărării, în domeniul transporturilor (rutiere, maritime, aeriene, feroviare), în materia titlurilor de credit etc..

Aceste norme de drept uniform nu le înlocuiesc întotdeauna pe cele de drept naţional, ci coexistă cu acestea dar au sferă de aplicare diferită. Cea de a două categorie de norme din cadrul normelor de drept material sunt normele de drept naţional care pot fi comerciale, administrative, financiare, civile etc. O nouă problemă care trebuie clarificată este aceea a distincţiei dintre normele de dreptul uniform şi normele de drept unificat. Noţiunea de drept uniform trebuie înţeleasă în sensul că o reglementare cu un conţinut identic o regăsim în două sau mai multe ţări. Noţiunea de drept unificat – duce la ideea unirii a două sau mai multe sisteme de drept, ceea ce ar fi de natură să pună în discuţie ideea de suveranitate naţională.

Secţiunea 2. IZVOARELE DREPTULUI COMERŢULUI INTERNAŢIONAL.

4

Izvoarele dreptului comerţului internaţional se pot clasifica în izvoare

interne şi izvoare internaţionale în cadrul cărora vom regăsi categoriile de norme analizate mai sus. În etapa actuală izvoarele interne sunt caracterizate printr-o sporire a volumului de norme materiale, relaţiile comerciale beneficiind pe lângă normele conflictuale şi de o bogată reglementare proprie.

Creşterea diversităţii relaţiilor comerciale care urmează a fi reglementate şi a insuficienţei resurselor juridice interne, au determinat sporirea reglementărilor juridice internaţionale. Aceste reglementări juridice internaţionale, vor asigura evitarea situaţiilor litigioase şi stabilitatea raporturilor juridice. Dintre modalităţile de împărţire a izvoarelor dreptului comerţului internaţional o reţinem pe cea mai uzitată şi anume: interne şi internaţionale.

A. Izvoarele interne cuprind: I. Legea.( Luată în sens larg ). II. Jurisprudenţa (practica judecătorească).

B. Izvoarele internaţionale sunt: I. Tratatele. II. Cutuma.

2.1. Izvoarele interne I. Legea.

Normele fundamentale care statuează că economia României este o economie de piaţă sunt cuprinse în Constituţia României (1991)1. Din cadrul legii, deosebit de normele fundamentale putem aminti în primul rând normele conflictuale. Sediul materiei este situat în Cartea a VII a ( Dispoziţii de drept internaţional privat ) din noul Cod civil2 care reglementează raporturile juridice de drept internaţional privat, în cuprinsul acesteia vom regăsi norme cu privire la:

- dispoziţii generale; - conflicte de legi; - statutul juridic al persoanelor fizice şi juridice; - norme juridice privind familia ( căsătoria, filiaţia, autoritatea părintească,

protecţia copiilor,obligaţia de întreţinere; - statutul juridic al bunurilor; - norme juridice privind moştenirea; - norme juridice privind actul juridic; - norme juridice privind obligaţiile; - norme privind cambia, biletul la ordin şi cecul; - norme privind fiducia;

1Art.135. Economia (1) Economia României este economie de piaţă, bazată pe libera iniţiativă şi concurenţă. (2) Statul trebuie să asigure: a) libertatea comerţului, protecţia concurenţei loiale, crearea cadrului favorabil pentru valorificarea tuturor factorilor de producţie; b) protejarea intereselor naţionale în activitatea economică, financiară şi valutară; c)……. 2 Intrat în vigoare la 25 iunie 2009.

5

- norme privind prescripţia extinctivă; O altă categorie de norme – ca izvor intern al dreptului comerţului internaţional

o constituie normele de drept material (substanţial) care pot fi: de drept civil, comercial, financiar administrativ etc. Principalele norme de drept civil se regăsesc în Codul civil care îşi vor găsi aplicarea în materie comercială în măsura în care nu dispune Codul comercial (în mod deosebit în materie de obligaţii, în materia diferitelor contracte – de vânzare-cumpărare, mandat, antrepriză). Normele de drept comercial se găsesc în Codul comercial3 precum şi o serie de alte legi specifice dintre care reţinem:

- Legea nr. 15/1990 privind reorganizarea unităţilor economice de stat în regii autonome şi societăţi comerciale (actualizată până la 28 iunie 2007);

- Legea nr. 31/19904 privind societăţile comerciale, cu ultimele modificări efectuate prin Legea nr. 297 din 2004;

- Legea nr. 35/19915 privind regimul investiţiilor străine, ( cu ultimele modificări efectuate prin O.U. nr. 31/1997 ).

- Legea nr. 58/19986 privind activitatea bancară, (cu ultimele modificări efectuate prinLegea 36/1997 şi Legea 94/1998 ).

- Legea nr. 136/19957 privind asigurările şi reasigurările din România; - Legea nr. 32/ 20008 privind societăţile de asigurare şi supravegherea

asigurărilor; - Legea nr. 21/19969 privind combaterea concurenţei neloiale (cu ultimele

modificări efectuate prin Legea 184/2004 ). - Legea nr. 58/1991 privind privatizarea societăţilor comerciale (cu

ultimele modificări efectuate prin O.U. nr. 15/ 1997 ). - Legea nr. 12/199010 privind protejarea populaţiei împotriva acţiunilor

ilicite (cu ultimele modificări efectuate prin Legea 210/ 2007 ).

3 Art. 1. ”În comerţ se aplică legea de faţă. Unde ea nu dispune se aplică Codicele civil.”. 4 LEGE nr. 31 din 16 noiembrie 1990 (**republicată**)(*actualizată*)privind societăţile comerciale (actualizată pana la data de 29 iunie 2007*) LEGEA nr. 441 din 27 noiembrie 2006; LEGEA nr. 516 din 29 decembrie 2006; ORDONANTA DE URGENTA nr. 82 din 28 iunie 2007. 5LEGE Nr. 35 din 3 aprilie 1991 *** Republicata (incetare ap OTU. 42/2002) ( incetare ap art.32 din OTU. 31/1997) (incetare ap LEGE 406/2002) privind regimul investitiilor straine EMITENT: PARLAMENTUL ROMANIEI PUBLICAT ÎN: Monitorul Oficial nr. 185 din 2 august 1993. 6 LEGE nr. 58 din 5 martie 1998 (*republicata*) (abrogat de art.422 din OTU. 99/2006) privind activitatea bancara EMITENT: PARLAMENTUL PUBLICAT ÎN: MONITORUL OFICIAL nr. 78 din 24 ianuarie 2005 7 LEGE nr. 136 din 29 ianuarie 1995 (*actualizată*) privind asigurările şi reasigurarile în România (actualizată pana la data de 22 noiembrie 2007*) LEGEA Nr. 304 din 13 noiembrie 2007. 8 LEGE nr. 32 din 3 aprilie 2000 (*actualizată*) privind activitatea de asigurare şi supravegherea asigurărilor**) (actualizată până la data de 30 octombrie 2007*); ORDONANŢA DE URGENŢĂ nr. 117 din 24 octombrie 2007. 9 LEGE nr. 21 din 10 aprilie 1996 (**republicată**) (*actualizată*) legea concurentei (actualizată pana la data de 23 decembrie 2005*) Legea nr. 21/1996 a fost publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 88 din 30 aprilie 1996 şi a mai fost modificată prin Ordonanta de urgenta a Guvernului nr. 121/2003 pentru modificarea şi completarea Legii concurentei nr. 21/1996, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 875 din 10 decembrie 2003, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 184/2004, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 461 din 24 mai 2004. 10 LEGE nr. 12 din 6 august 1990 (**republicată**)(*actualizată*)privind protejarea populaţiei impotriva unor activităţi comerciale ilicite(actualizată pana la data de 22 iulie 2007LEGEA nr. 210 din 2 iulie 2007.

6

- Legea nr. 26/199011 privind registrul comerţului (cu ultimele modificări efectuate prin Legea 441/ 2007 ).etc.

Evoluţia Codului comercial. � Codul comercial de la 1 septembrie 188712 – este în cea mai mare parte o

traducere a Codului comercial italian din 1883; � La 10 noiembrie 1938 a fost publicat un nou Cod comercial revizuit la 20

august 1940; � Codul comercial a fost republicat cu toate modificările la 22 martie 1994 –

completat ulterior cu o serie de legi speciale. Dintre alte Norme de drept comercial putem aminti: normele de drept vamal

pe care le găsim în Codul vamal, norme de drept financiar (legea impozitului pe profit) etc.

II. Jurisprudenţa. Prin jurisprudenţă înţelegem ansamblul soluţiilor pronunţate de instanţele

judecătoreşti în litigiile din competenţa lor. Jurisprudenţa este recunoscută ca izvor de drept anglo-american (şi în anumite condiţii, în sisteme de drept de tradiţie romanistă). Dreptul românesc, nu consideră practica judiciară ca fiind izvor de drept, dar îi apreciază valoarea în aplicarea dreptului comerţului internaţional.

2.2. Izvoarele internaţionale. Izvoarele internaţionale ale dreptului comerţului internaţional sunt: tratatele

şi cutuma. I. Tratatul – reprezintă acordul de voinţă dintre două sau mai multe state prin

care acestea reglementează o anumită sferă a relaţiilor internaţionale dintre ele, creând astfel norme de drept internaţional, modificând sau abrogând pe cele existente.

Tratatul se poate prezenta sub forma a mai multor denumiri (există circa 30 de denumiri) astfel: tratat, cartă, comunicat, memorandum, act final, convenţie, decla-raţie, proces-verbal, concordat, compromis, etc. În situaţia în care printr-un astfel de tratat se reglementează relaţii în domeniul comerţului internaţional, respectivul tratat va constitui şi izvor de drept al comerţului internaţional. Întră în această categorie în primul rând tratatele cu conţinut economic atât bilaterale cât şi multilaterale.

În acest sens putem exemplifica: - Convenţia Naţiunilor Unite asupra contractelor de vânzare internaţională

a mărfurilor, Viena 1980 la care România a aderat prin Legea nr. 24/1991; - Convenţia Naţiunilor Unite privind transportul de mărfuri pe mare din

1978. Regulile de la Hamburg ratificată de România prin Decretul nr. 343/1981 (Convenţia de la Hamburg nu a intrat încă în vigoare);

- Convenţia cu privire la transporturile internaţionale feroviare (COTIF) semnată la Berna în 1980, ratificată prin Decretul nr. 100/1983;

11 LEGE nr. 26 din 5 noiembrie 1990 (**republicată**)(*actualizată*) privind registrul comerţului (actualizată pana la data de 29 iunie 2007*); ORDONANTA DE URGENTA nr. 82 din 28 iunie 2007. 12 Actualizat până la data de 14 august 2003;

7

- Convenţia de unificare a anumitor reguli relative la transportul aerian internaţional, Varşovia 1929, ratificată prin Legea nr. 108 (Decretul nr. 1213 / 1931 publicat în Monitorul Oficial nr.83 din 9 aprilie 1931) din 1931. De asemenea mai pot fi evidenţiate tratatele care prevăd evitarea dublei impuneri, tratatele privind garantarea investiţiilor străine, tratatele de cooperare etc. Vor constitui de asemenea izvoare de drept internaţional şi convenţiile internaţionale prin care se urmăreşte uniformizarea dreptului internaţional privat.

Aici putem exemplifica: - Convenţia de la Geneva - 7 iunie 1930 privind conflictele de legi în

materie de cambie şi bilet la ordin; - Convenţia de la Geneva – 19 martie 1931 privind conflictele de legi în

materie de C.E.C. - Convenţia de la Roma din 1980 privind legea aplicabilă obligaţiilor

contractuale13;

13 Acest regulament vizează obligaţiile contractuale în materie civilă şi comercială în cazul unui conflict de legi. Regulamentul nu se aplică în materie fiscală, vamală sau administrativă şi nici în ceea ce priveşte probele şi aspectele de procedură. De asemenea, sunt excluse din domeniul de aplicare al regulamentului obligaţiile cu privire la următoarele: - starea sau capacitatea persoanelor fizice; relaţiile de familie; aspectele patrimoniale ale regimurilor matrimoniale; instrumentele negociabile precum cambii, cecuri şi bilete la ordin; arbitrajul şi alegerea instanţei competente; dreptul societăţilor comerciale şi al altor organisme, constituite sau nu ca persoane juridice; angajarea faţă de terţi a răspunderii unei persoane sau a unei companii; trusturi; înţelegeri care au avut loc înainte de semnarea unui contract; contracte de asigurare, altele decât cele definite în articolul 2 din Directiva 2002/83/CE privind asigurarea de viaţă.Orice lege indicată în acest regulament trebuie aplicată, chiar dacă aceasta nu este legea unui stat membru. Libertatea de alegere. Părţile contractante trebuie să aleagă o lege de reglementare. Aceasta poate fi aplicată numai unei părţi a contractului sau întregului contract. Cu condiţia acordului tuturor părţilor, legea aplicabilă se poate schimba în orice moment. Dacă legea aleasă este a altei ţări decât ţara care are legătura cea mai strânsă cu contractul, trebuie respectate prevederile legii din urmă. În cazul în care contractul este legat de unul sau mai multe state membre, legea aplicabilă aleasă, alta decât cea a unui stat membru, trebuie să nu contrazică prevederile de drept comunitar.Legea aplicabilă în absenţa unei alegeri.În cazul în care părţile nu au ales legea aplicabilă pentru contractele de vânzare de bunuri, prestare de servicii, franciză sau distribuţie, legea aplicabilă se va determina în funcţie de ţara unde îşi are sediul principalul actor care execută contractul. Pentru contractele privind proprietăţile imobiliare, se aplică legea ţării în care se află proprietăţile respective, cu excepţia cazurilor de locaţiune temporară şi privată (maximum şase luni consecutive). În asemenea cazuri, legea aplicabilă este legea ţării în care îşi are reşedinţa proprietarul. În cazul vânzării de bunuri la licitaţie, se va aplica legea ţării în care are loc licitaţia. În ceea ce priveşte anumite instrumente financiare reglementate de o singură lege, legea respectivă va fi cea aplicabilă.Dacă unui contract nu i se aplică niciuna dintre normele de mai sus sau i se aplică mai multe dintre ele, legea aplicabilă se va determina în funcţie de ţara în care îşi are reşedinţa actorul principal care execută contractul. Dacă însă contractul este legat mai strâns de o altă ţară decât cea prevăzută de aceste norme, se va aplica legea ţării respective. La fel se procedează şi în cazul în care nu se poate determina legea aplicabilă. Norme aplicabile anumitor contracte. Pentru următoarele tipuri de contracte, regulamentul stabileşte opţiuni pentru selectarea legii aplicabile şi determină legea care trebuie aplicată în absenţa alegerii: contracte de transport de mărfuri – în absenţa alegerii, legea aplicabilă va fi cea a ţării în care îşi are reşedinţa transportatorul, cu condiţia ca aceasta să fie şi locul de încărcare sau de livrare sau reşedinţa expeditorului. În caz contrar, se va aplica legea ţării în care se va efectua livrarea; contracte de transport de pasageri – legea aplicabilă poate fi aleasă între ţara în care îşi are reşedinţa pasagerul sau transportatorul, ţara în care se află sediul administraţiei centrale a transportatorului şi ţara de plecare sau de sosire. În lipsa alegerii, se va aplica legea ţării în care îşi are reşedinţa pasagerul, cu condiţia ca aceasta să fie şi locul de plecare sau de destinaţie. Totuşi, în cazul în care contractul are o legătură mai strânsă cu o altă ţară, se va aplica legea ţării respective; contracte încheiate între consumatori şi profesionişti – legea aplicabilă este ţara în care îşi are reşedinţa consumatorul, cu condiţia ca aceasta să fie şi ţara în care profesionistul îşi desfăşoară activităţile sau ţara spre care sunt orientate activităţile sale. De asemenea, în baza libertăţii alegerii, părţile pot aplica o altă lege, cu condiţia ca aceasta să îi ofere

8

- Legea aplicabilă obligaţiilor necontractuale („ROMA II”)14.

consumatorului acelaşi nivel de protecţie ca şi în ţara în care acesta îşi are reşedinţa; contracte de asigurare – în lipsa alegerii, legea aplicabilă va fi cea a ţării în care îşi are reşedinţa asigurătorul. Totuşi, în cazul în care contractul are o legătură mai strânsă cu o altă ţară, se va aplica legea ţării respective; contracte individuale de muncă – legea aplicabilă se poate determina pe baza principiului libertăţii alegerii, cu condiţia ca nivelul de protecţie acordat angajatului să rămână acelaşi ca în cazul legii aplicabile în lipsa alegerii. În acest din urmă caz, legea care reglementează contractul va fi legea ţării în care sau din care angajatul îşi îndeplineşte sarcinile. Dacă aceasta nu poate fi determinată, legea aplicabilă va fi cea a ţării în care este situată unitatea angajatoare. Totuşi, în cazul în care contractul are o legătură mai strânsă cu o altă ţară, se va aplica legea ţării respective. Domeniul legii aplicabile. Legea determinată de acest regulament ca fiind aplicabilă unui contract va reglementa interpretarea, execuţia, penalizările în caz de neexecutare a obligaţiilor, evaluarea prejudiciului, suspendarea obligaţiilor, instrucţiunile de acţiuni şi penalizările pentru contracte nevalide. Dreptul comunitar care reglementează conflictul de legi în ceea ce priveşte obligaţiile contractuale din anumite materii prevalează asupra acestui regulament, cu excepţia cazului contractelor de asigurare. Regulamentul se aplică contractelor încheiate începând cu data de 17 decembrie 2009. 14 REGULAMENTUL ROMA II. Face o distincție între:faptele juridice ilicite; faptele juridice licite. Faptele juridice ilicite. Art. 4 Roma II – regulă generală; art. 5 – 9 Roma II – reglementări speciale privind anumite tipuri de delicte. Norma generală oferă trei soluții conflictuale:norma generală propriu-zisă; o excepție de la această normă; o clauză derogatorie (soluția de salvare). Norma generală. Art. 4 alin. 1 Roma II – legea aplicabilă obligațiilor necontractuale care decurg dintr-o faptă ilicită este legea țării în care s-a produs prejudiciul (lex loci laesionis). În dreptul român, tradițional se aplica lex loci delicti commisii.Excepția.Art. 4 alin. 2 Roma II – în cazul în care făptuitorul și victima își au reședința obișnuită în aceeași țară în momentul producerii prejudiciului, se va aplica legea acelei țări.Sintagma „momentul producerii prejudiciului” soluționează și conflictul mobil de legi.Clauza derogatory.Art. 4 alin. 3 Roma II – în cazul în care reiese clar din toate circumstanțele referitoare la caz că fapta ilicită are în mod vdit o legătură mai strânsă cu o altă țară decât cea menționată în soluțiile conflictuale menționate mai sus, se va aplica legea țării respective. Normele specific.Art. 5 Roma II – răspunderea pentru produsele defectuoase – obligațiile contractuale care decurg din prejudiciile cauzate de un produs defectuos sunt supuse, în scară, la 4 soluții conflictuale: dacă făptuitorul și victima își au reședința în aceeași țară în momentul producerii prejudiciului, se aplică legea reședinței obișnuite; dacă nu este cazul, se aplică una dintre următoarele trei legi, de asemenea în scară: legea țării în care victima și-a avut reședința obișnuită în momentul producerii prejudiciului; legea țării în care s-a achiziționat produsul, dacă acesta este comercializat în țara respectivă; legea țării în care a fost cauzat prejudiciul, dacă produsul a fost comercializat în țara respectivă. legea reședinței obișnuite a făptuitorului, dacă făptuitorul nu putea să prevadă în mod rezonabil că produsul respectiv a fost comercializat în statele a căror lege este aplicabilă potrivit soluțiilor conflictuale de mai sus; dacă rezultă clar din circumstanțele cauzei că respectiva faptă ilicită are în mod vădit o legătură mai strânsă cu altă lege, se aplică legea acelei țări. Art. 6 Roma II – concurența neloială și actele care îngrădesc libera concurență. Legea aplicabilă concurenței neloiale. În cazul în care, ca urmare a delictului, sunt afectate relațiile concurențiale sau interesele colective ale consumatorilor, se aplică legea țării în care acele interese sunt afectate. Dacă un act de concurență neloială afectează exclusiv interesele unui anumit concurent, se aplică norma generală din art. 4.Ocrotirea liberei concurențe. Soluția regulă – legea aplicabilă obligațiilor necontractuale care decurg din restrângerea concurenței sunt supuse legii țării unde piața este/poate fi afectată.În cazul în care piața este/poate fi afectată în mai multe țări, iar reclamantul solicită despăgubiri în fața instanței de la domiciliul pârâtului, poate fi aplicată și legea respectivei instanțe (legea instanței sesizate). Art. 7 Roma II – daunele aduse mediului..De regulă, se aplică regula generală, lex loci damnii, dar victima delictului de mediu poate să își întemeieze acțiunea și pe legea țării unde s-a produs prejudiciul.Aer. 8 Roma II – încălcările aduse dreptului de proprietate intelectuală.De regulă, se aplică legea țării pentru care se solicită protecție, iar în cazul în care, prin excepție, este vorba despre un drept de proprietate intelectuală reglementat unitar la nivelul comunității, se va aplica legea țării unde s-a produs delictul.Art. 9 Roma II – acțiunile sindicale.Prejudiciile sunt supuse legii țării unde a fost întreprinsă acea acțiune. Legea aplicabilă obligațiilor decurgând din fapte licite. Roma II – reglementează în legea aplicabilă obligațiilor decurgând din fapte licite:îmbogățirea fără justă cauză împreună cu plata nedatorată; gestiunea de afaceri – „negotiorum gestio”; culpa in contrahendo.Îmbogățirea fără justă cauză împreună cu plata nedatorată.Există 4 soluții conflictuale care se aplică în cascadă: dacă aceste fapte se află în legătură cu un raport juridic existent între părți și, mai ales, un contract existent între părți, se va aplica legea acelui contract – accesorium sequitur principale; dacă părțile își au reședința obișnuită în aceeași țară, în momentul producerii faptului licit respectiv, se aplică legea acelei țări – legea

9

Mai recent a fost elaborată Convenţia Naţiunilor Unite asupra cambiilor internaţionale, şi biletelor la ordin internaţionale (New-York – 1988) – la care România nu este încă parte. În materia arbitrajului comercial internaţional pot fi amintite:

- Convenţia pentru recunoaşterea şi executarea sentinţelor arbitrare străine – New-York 1958.

- Convenţia europeană de arbitraj comercial internaţional – Geneva 1961. În marea lor majoritate aceste convenţii internaţionale sunt elaborate de

către organizaţiile internaţionale ale O.N.U., sau de organizaţii internaţionale regionale. Dintre cele regionale considerăm că cea mai importantă este Comisia Economică pentru Europa a O.N.U. Sub auspiciile acesteia la 1 februarie 1993 a fost semnat la Bruxelles, Acordul de asociere a României la Comunităţile Europene şi statele membre ale acestora– ratificat prin Legea nr. 20/1993.

Apoi au fost încheiate două Acorduri – unul cu Comunităţile Europene şi statele membre – iar celălalt numai cu Comunitatea Europeană şi Comunitatea Europeană a cărbunelui şi oţelului. Se mai poate aminti: acordul de la Geneva – 1992 cu statele membre din Asociaţia Europeană a Liberului schimb (A.E.L.S.) (a luat fiinţă la Stokholm în 1960 din mai multe state europene din afara C.E.E)15. Obiectivul urmărit prin Acordul din 1 februarie 1993 este instituirea unei perioade de tranziţie de 10 ani necesară să pregătească din punct de vedere politic, economic şi juridic integrarea României în structurile europene.

reședinței obișnuite comune a părților raportului juridic; legea locului unde s-a produs îmbogățirea fără justă cauză – lex loci; în cazul în care rezultă clar din toate circumstanțele cauzei că acea obligație are în mod vădit o legătură mai strânsă cu legea altei țări, se va aplica legea acelei țări. Gestiunea de afaceri. Există 4 soluții conflictuale care se aplică în cascadă: dacă aceste fapte se află în legătură cu un raport juridic existent între părți și, mai ales, un contract existent între părți, se va aplica legea acelui contract – accesorium sequitur principale; dacă părțile își au reședința obișnuită în aceeași țară, în momentul producerii faptului licit respectiv, se aplică legea acelei țări – legea reședinței obișnuite comune a părților raportului juridic; legea țării unde are loc gestiunea de afaceri – lex loci; în cazul în care rezultă clar din toate circumstanțele cauzei că acea obligație are în mod vădit o legătură mai strânsă cu legea altei țări, se va aplica legea acelei țări. Culpa in contrahendo – legea aplicabilă obligațiilor necontractuale care decurg din înțelegerile la care se ajunge înainte de semnarea unui contract, indiferent dacă acel contract a fost semnat sau nu. În acest ipoteză există două soluții conflictuale: se aplică legea contractului în cauză sau, dacă nu a fost semnat, legea care s-ar fi aplicat acelui contract – accesorium sequitur principale; dacă nu poate fi stabilită legea potrivit primei soluții, legea aplicabilă va fi una dintre următoarele trei legi: legea statului unde s-a produs prejudiciul – lex loci damni/laesionis; legea reședinței obișnuite comune a părților în momentul producerii faptului; aplicarea pirncipiului legii proprii - în cazul în care rezultă clar din toate circumstanțele cauzei că acea obligație are în mod vădit o legătură mai strânsă cu legea altei țări, se va aplica legea acelei țări. 15 Ca reacţie la apariţia C.E.E. la 4 ianuarie 1960 a fost semnată Convenţia de la Stockholm, prin care a luat fiinţă Asociaţia Europeană a Liberului Schimb (A.E.L.S.), între Austria, Danemarca, Elveţia, Marea Britanie, Norvegia, Portugalia şi Suedia. La AELS au aderat ulterior: Finalanda (1961), Irlanda (1970), Liechtenstein (1973). AELS (EFTA). (European Free Trade Acord) este o grupare economică vest-europeană, respectiv o zonă de liber schimb între ţările membre. Comerţul cu produse industriale, agricole prelucrate şi cele din peşte, se desfăşoară fără taxe vamale, în timp ce la importul din ţările terţe, fiecare stat membru aplică tariful vamal naţional, deci nu au un tarif vamal comun, ca în cazul unei uniuni vamale. Aceasta reprezintă, în fapt, cea mai simplă formă de integrare economică în domeniul comercial prin desfiinţarea taxelor vamale şi eliminarea restricţiilor cantitative la produsele industriale şi agricole prelucrate între ţările membre.

10

Din punct de vedere juridic se cerea „armonizarea” compatibilă cu legislaţia comunitară. Această „armonizare” urmărea în mod special următoarele domenii: legea societăţilor, conturilor şi taxele societăţilor, legea vamală, proprietatea intelectuală etc.

Tratatele din domeniul politic, cultural, etc. pot constitui şi ele izvoare de drept al comerţului internaţional – dar numai în măsura în care – prin normele pe care le conţin, stabilesc raporturi de colaborare între state, raporturi menite să contribuie la dezvoltarea relaţiilor şi în domeniul economic.

II. Cutuma. Prin cutumă se înţelege o practică generală îndelungată, repetată, urmată de

state pe planul raporturilor internaţionale, cu condiţia obligativităţii sale juridice. Cutuma reprezintă cel mai vechi izvor nescris al dreptului comerţului internaţional. Materii întregi ale acestuia s-au format pe cale cutumiară: dreptul diplomatic, dreptul maritim internaţional. Pe măsura codificării dreptului comerţului internaţional, a creşterii numărului de tratate internaţionale, ca instrumente a colaborării internaţio-nale, cutuma pierde din importanţa sa. În măsura în care cutuma reglementează materii de comerţ internaţional este şi izvor de drept al comerţului internaţional.

Astfel, în materia transportului de mărfuri pe mare, cutumele sunt foarte numeroase:

� obligaţiile subînţelese ale armatorului şi ale navlositorului în contractul de navlosire sunt de sorginte cutumiară:

� armatorul răspunde cu toată averea sa de apă şi de uscat pentru asigurarea bunei stări tehnice de navigabilitate a navei;

� marfa aşteaptă nava - adică navlositorul trebuie să aducă marfa la dana de îmbarcare.

Independent de ceea ce se scrie sau nu se scrie în contract această obligaţie subzistă pentru că-şi are izvorul într-o cutumă internaţională. În structura sa cutuma trebuie să cuprindă cumulativ două elemente: unul obiectiv şi altul subiectiv sau psihologic. Elementul obiectiv al cutumei constă în – conduita aplicată un timp îndelungat ca deprindere sau obişnuinţă. Elementul subiectiv – sau psihologic – constă în convingerea că o anumită conduită este obligatorie şi prin urmare are valoare juridică.

Cutuma are valoare de normă juridică în comerţul internaţional. Ele se aplică independent de faptul că părţile le-au cunoscut sau nu. Pentru ca o cutumă să nu se aplice trebuie să existe o manifestare de voinţă expresă a părţilor în acest sens.

Secţiunea 3. PRINCIPALELE SISTEME DE DREPT CONTEMPORANE

Raporturile juridice de drept al comerţului internaţional vor fi cârmuite de anumite norme juridice, fie în temeiul alegerii făcute de către părţile contractante, fie în lipsa acestei alegeri, de normele conflictuale subsidiare dar obligatorii. În funcţie de aceste două criterii, raporturile juridice de drept al comerţului internaţional vor fi

11

reglementate de normele juridice printr-un anumit sistem de drept. O primă clasificare în această materie între:

- sistemele de drept de tradiţie romanistă şi - sistemele de common-law. 3.1. Sistemele de drept de tradiţie romanistă. Aceste sisteme de drept sunt rezultatul receptării dreptului roman în Europa

şi prin statele acestuia în alte ţări ale lumii. Sunt bazate pe dualitatea dreptului privat în drept civil şi drept comercial, concepţie consacrată pentru prima dată de C. com. francez – 1807. Au ca sursă principală de drept – legea, iar ca sursă secundară jurisprudenţa, cutuma, uzanţele. Ele se clasifică la rândul lor în:

- Sistemul de inspiraţie franceză; - Sistemul germano - elveţiano - italian; - Sistemul ţărilor nordice. 3.1.1. Sistemul de inspiraţie franceză. Are ca model C. civ. napoleonian de la 1804 care apoi a fost introdus în

Belgia, Luxemburg, Italia, Germania şi a servit ca exemplu pentru: codul civil italian din 1865; portughez din 1967 şi spaniol din 1883. Prin mijlocirea C. civ. italian din 1865, C. civ. francez a fost introdus în Venezuela, iar prin mijlocirea C. civ. spaniol din 1889 a influenţat elaborarea următoarelor coduri: C. civ. bolivian – 1831, C. civ. chilian – 1857, C. civ. argentinian – 1869, C. civ. brazilian – 1916, C. civ. libanez – 1930 – proprietate şi celelalte drepturi reale, C. civ. libanez – 1934 – obligaţiile şi contractele.

În cadrul acestor sisteme de drept există şi coduri comerciale care adoptă concepţia obiectivă a dreptului comercial – ca un drept aplicabil unor categorii de acte – actele de comerţ – indiferent de profesia părţilor.

3.1.2. Sistemul germano – elveţiano – italian. Are la bază Codul civil german din 1900, Codul civil elveţian din 1907,

Codul obligaţiilor din 1911, Codul italian 1942. Acestea la rândul lor au influenţat alte coduri (turc din 1926, grec din 1940 şi 1945).

3.1.3. Sistemul ţărilor nordice. Sistemul juridic al ţărilor nordice – Suedia, Finlanda, Norvegia, Danemarca

– sunt caracterizate ca sisteme de tradiţie romanistă, dar cu puternice influenţe de common-law şi germane.

3.2. Sistemele de drept common-law. Legislaţia ţărilor de common-law se întemeiază pe unitatea dreptului privat.

Sistemul de common-law este un sistem al precedentului judecătoresc, având ca principal izvor practica judecătorească. A luat naştere în Anglia, care din cauza condiţiilor istorice şi geografice nu au recepţionat dreptul roman. În ceea ce priveşte Marea Britanie acest sistem este în vigoare numai în Anglia şi Ţara Galilor şi nu se extinde în Scoţia şi Irlanda de Nord. Sistemul de common-law s-a extins în statele care s-au aflat sub dominaţia britanică.

12

Sistemul de common-law are trei ramuri principale: - Common-law stricto – sensu; - Equity; - Statutory – law. 3.2.1. Common-law stricto – sensu. Common-law stricto - sensu este alcătuit dintr-o sumă de reguli de drept

stabilite prin precedente judecătoreşti. Hotărârea judecătorească este aceea care ne arată care este regula de drept. Culegerile de hotărâri judecătoreşti sunt acelea care ne arată care este dreptul englez într-un domeniu sau altul. Hotărârea judecătorească nu produce efect numai faţă de părţile aflate în litigiu, dar ea obligă instanţa care a pronunţat-o şi instanţele inferioare ca în speţe similare să dea aceeaşi soluţie. Motivele acestei hotărâri – adică ratio decidenti – exprimă regula de drept în baza căreia instanţa a pronunţat hotărârea.

Totodată trebuie făcută distincţia între ratio decidenti şi obiter dicto – care reprezintă comentarii făcute pe marginea speţei, care nu au valoare de precedent judecătoresc.

3.2.2. Equity. Constituie o ramură a dreptului substanţial englez, formată din reguli de

drept pronunţate de curţi speciale. Aceste curţi speciale au fost înfiinţate pe de o parte pentru completarea lacunelor iar pe de altă parte pentru temperarea unor reguli de common – law stricto - sensu.

Unificare jurisdicţiilor de common-law şi equity s-a înfăptuit prin două legi (din 1873 şi 1875) dar aceasta nu a dus şi la unificarea drepturilor materiale (substanţiale) proprii fiecărei jurisdicţii. De aceea, trebuie făcută şi în continuare distincţia dintre aceste două categorii de reguli cu menţiunea că dacă între o regulă de equity şi o regulă de common-law există contradicţii – se va da prioritate regulii de equity. Regulile de equity vizau doar anumite chestiuni iar dintre cele care interesează comerţul internaţional amintim:

- specific performance – executarea în natură a contractului; - regulile privind viciile de consimţământ; - dures – violenţa fizică; - mistake – eroarea; - undue influence – violenţa morală şi leziunea; - frauduleat misrepresentation - dolul. 3.2.3. Statutary – law. Statutary-law, cuprinde reguli de drept create prin legi, care în sistemul de

drept englez se cheamă statut sau act. În sistemul de common-law în sens larg precedentul judecătoresc constituie dreptul comun – iar legile, statutele, actele au un caracter de lege specială. Acest lucru explică, tendinţa legiuitorului englez de a le face cât mai detaliate, pentru a se evita pe cât posibil completarea lor cu reguli de common-law. Oricum însă, legile se interpretează prin prisma hotărârilor judecătoreşti pronunţate în aplicarea lor.

13

Exemple de astfel de legi: Legea efectelor de comerţ din 1882 – Bills of Exchange Act; Legea falimentului – din 1883 – Bankruptcy Act; Legea vânzării de mărfuri din 1979 – Sale of Goods Acts.

DREPTUL S.U.A. Dreptul S.U.A. aparţine sistemului de common-law. S.U.A. constituie o

federaţie de state cu competenţă divizată între federaţie şi statele care o compun atât în materie legislativă cât şi jurisdicţională. Nu există însă un sistem de common-law al Statelor Unite, cu numai al statelor care compun federaţia.

În materie comercială competenţa federală este destul de restrânsă, manifest-tându-se în materia falimentului, a proprietăţii intelectuale şi industriale şi neindus-triale, în materia transporturilor maritime. Majoritatea raporturilor comerciale sunt de competenţa statelor, care au propriul sistem de common-law şi de legi.

Neajunsurile şi dificultăţile prilejuite de diferenţele de reglementare, dintre diferite sisteme de drept ale statelor membre ale uniunii, s-au făcut resimţite în practica comercială interstatală şi internaţională a întreprinderilor americane. Acest lucru a determinat adoptarea a o serie de legi uniforme iar pe baza acestora a unui cod comercial uniform Comercial Cod – adoptat de 49 de state, mai puţin Louissiana (care este un stat de civil-law, care a adoptat codul civil francez).

Secţiuea 4. UZANŢELE COMERCIALE INTERNAŢIONALE.

4.1. Noţiune. Uzanţele comerciale sunt practici, comportamente cu un anumit grad de

vechime şi stabilitate aplicate de un număr nedefinit de comercianţi într-un anume domeniu de activitate comercială şi/sau într-o anumită zonă geografică16. Extinderea şi generalizarea uzanţelor este determinată de sfera de aplicare, numărul participanţilor şi volumul comerţului. Pentru ca o anumită practică, conduită, să devină uzanţă co-mercială, este necesară trecerea unei anumite perioade de timp, dar nu este obligatoriu ca aceasta să fie şi îndelungată.

Uzanţele comerciale trebuiesc delimitate de „obişnuinţe”. Acestea sunt practici stabilite între părţile contractante în relaţiile lor reciproce. Distincţia dintre uzanţe şi obişnuinţe este determinată de numărul participanţilor care le aplică. Prin dobândirea unui caracter colectiv adică prin aplicarea lor de către un număr tot mai mare de participanţi, obişnuinţele se pot transforma în uzanţe.

4.2. Clasificarea uzanţelor. În ceea ce priveşte clasificarea uzanţelor comerciale, aceasta se poate face

după mai multe criterii cum ar fi: ramura de activitate, după obiectul contractului, profesiunea părţilor etc. O primă clasificare posibilă ar fi acea de uzanţe interne şi

16 Victor Babiuc – Dreptul Comerţului Internaţional, Editura ATLAS LEX, Bucureşti, 1994, p. 28.

14

internaţionale. Uzanţele interne se vor folosi numai pe teritoriul unui stat, pe când uzanţele internaţionale se vor aplica în relaţiile comerciale internaţionale.

După un alt criteriu putem avea uzanţele comerciale locale, speciale şi generale. Uzanţele locale se vor aplica numai într-o anumită localitate, port, zonă comercială determinată. Uzanţele speciale se vor aplica numai în anumite domenii ale comerţului. Uzanţele generale – pot fi aplicate în toate relaţiile comerciale.

Din punct de vedre al formei aceste uzanţe se pot prezenta sub aspectul unor clauze tipizate, contracte tip ori contracte model, condiţii generale etc. Uzanţele cele mai folosite în comerţul internaţional nu au acelaşi înţeles în toate statele. Din această cauză Camera de Comerţ Internaţional de la Paris a procedat la unificarea şi standardizarea acestora întocmind regulile INCOTERMS (International Rules for the Interpretation of Trade Terms). Aceste reguli au fost întocmite în anul 1928, suferind mai multe modificări,1936, 1953, 1967,1976, 1980, 1990 ultima având loc în 2000. Camera de Comerţ Internaţional de la Paris a desfăşurat activităţi de codificare17 a uzanţelor.

4.3. Reguli şi uzanţe uniforme în comerţul internaţional. INCOTERMS 2000. În cadrul unui contract de vânzare-cumpărare internaţională, expedierea

mărfurilor dintr-o ţară în alta, ca parte componentă a tranzacţiei comerciale, este supusă multor riscuri, îndeosebi cu privire la deteriorarea sau pierderea mărfurilor care fac obiectul contractului. Datorită acestor cauze alegerea şi îndeplinirea clauzelor în contract reprezintă principala activitate a părţilor contractante. Una din clauzele esenţiale este şi acea care priveşte livrarea mărfurilor. În funcţie de modalităţile de livrare, momentul transferului proprietăţii poate fi diferit de cel al transferului riscurilor. În acest sens încă din anul 1928, Camera Internaţională de Comerţ de la Paris a elaborat un număr de şase condiţii de livrare în domeniul vânzării interna-ţionale. Această iniţiativă a fost primită în mod favorabil de comercianţi, stimulând în acelaşi timp activitatea Camerei Internaţionale de Comerţ de la Paris, care a editat în 1936 primele reguli INCOTERMS care au cuprins 11 termeni comerciali internaţionali.

Aceşti termeni, pe măsura dezvoltării comerţului internaţional au suferit revizuiri, completări în mai multe rânduri în 1953,1967,1976, 1980, 1990, 2000. Scopul INTERCOMS – este de a pune la dispoziţia comercianţilor un set de reguli din cele mai utilizate în relaţiile comerciale internaţionale. În acest fel se evită nesiguranţa izvorâtă din interpretarea diferită a acestor termeni, a obligaţiilor vânzătorului şi cum-părătorului, privind derularea contractului de vânzare internaţională referitor la livrarea mărfurilor, repartiţia cheltuielilor, transferul riscurilor şi formalităţile docu-mentare privind trecerea mărfurilor de la vânzător la cumpărător.

Ultimele modificări din anul 2000 au fost determinate în principal de schimbarea tehnicilor de transport, prin utilizarea încărcăturii prin containere,

17 Alte probleme privind aplicarea uzanţelor comerciale în „Instituţii în Dreptul Comerţului Internaţional” – Ioan Macovei, Ed. Junimea, Iaşi, 1987, pag. 55.

15

transportul multimodal18 şi traficul roll on – roll off19 şi de adaptarea acestor termeni, la folosirea, pe scară din ce în ce mai largă, a schimbului electronic de date (E.D.I.). Principalele caracteristici ale E.D.I. sunt:

- transferul între calculatoare se face automat, fără intervenţia omului; - datele transmise sunt definite şi structurate în conformitate cu un standard

acceptat; - cele două sisteme de calcul implicate într-un schimb de documente E.D.I.

sunt independente; pot fi echipamente de tip diferit, ce rulează aplicaţii diferite, singura interferenţă dintre acestea este mesajul transmis20.

18Transporturile, in general, au devenit in lumea contemporana un lucru indispensabil; existenta vietii moderne fiind practic de neconceput in lipsa lor. Globalizarea lumii moderne in domeniul economic,în special, este de neconceput în lipsa transporturilor de orice tip. Astfel se reuşeste în prezent ca într-un timp scurt (altă dată de neimaginat) ca produse , mărfuri, persoane să ajungă dintr-un colţ al lumii în altul. In tot acest context transporturile multimodale ocupî un rol central, facilitând rapiditatea (lucru primordial in sec.XXI) operaţiunilor comerciale. Astfel putem fi siguri că transporturile multimodale constituie o alternativă sigură a viitorului deoarece răspund cel mai bine atât cerinţelor tot mai stringente privind descongestionarea unor artere rutiere, privind protecţia mediului şi conservarea energiei (lucru important pentru evoluţia omenirii), cât şi cerinţele mereu crescânde ale beneficiarilor de transport în ceea ce priveşte gama şi calitatea serviciilor. Caracteristic transporturilor multimodale este simbioza ce se realizează între capacitatea de a transporta mărfuri pe distanţe mari oferită de transportul feroviar şi flexibilitatea oferită de transportul auto pe distanţe mici. Din punct de vedere cantitativ transporturile cunosc o amplă dezvoltare. Satisfacerea nevoilor schimbului de bunuri, aprovizionarea marilor consumatori şi adesea, la mari distanţe, caracterizează transportul ca fiind un instrument de progres, un criteriu de dezvoltare economica , expresie insăşi a comerţului. In literatura de specialitate s-a încercat o definire a transporturilor multimodale cât mai cuprinzatoare. Astfel transportul multimodal semnifică transportul de mărfuri efectuat cu cel puţin două moduri de transport diferite, în temeiul unui contract de transport multimodal, pornind dintr-un loc situat în statul unde mărfurile sunt preluate de către antreprenorul de transport multimodal până la locul desemnat pentru livrare într-un stat diferit. Contractul de transport multimodal încheindu-se între expeditor şi antreprenorul de transport multimodal care acţionează în numele şi pe contul său , asumându-şi răspunderea executării contractului. La o privire de ansamblu a literaturii de specialitate, precum şi a legislaţiei existente în domeniul transporturilor, observăm cu uşurinţă că până în prezent nu s-a elaborat o terminologie standardizată de transport multimodal, existând câteva sintagme echivalente precum: transport intermodal, transport combinat, transport mixt. Transportul multimodal, în accepţiune largă ,poate fi definit ca un transport din poartă în poartă cu participarea a cel puţin două moduri de transport , utilizând o unitate de transport specializată şi un document unic pe intreg lanţul de transport, cu preluarea tuturor responsabilităţilor comerciale, vamale, de asigurare etc. de către un singur agent. Specific acestei tehnologii este utilizarea unei unităţi de transport specializate (container, cutie mobile, semiremorca , autotren, remorcă specială), iar pe intreg lanţul de transport , indiferent câte transbordări se fac, marfa propriu-zisă este supusă numai la două operaţii de manipulare :una de încărcare în unitatea de transport specializată şi alta de descărcare la destinatar. Transbordările ce intervin în parcurs , la trecerea de la un mod de transport la altul se realizează prin manipularea unităţii de transport specializate cu mijloace şi în centre specializate terminale. Majoritatea ţărilor dezvoltate ,constientizând avantajele oferite şi-au constituit deja o reţea de terminale, utilaje de manipulare şi transport specializate, mijloace de transport auto, căi ferate şi navale specializate, sisteme informaţionale şi de comunicaţie rapide etc. Deci intr-un transport multimodal trebuie utilizate cel puţin două moduri de transport ,maritim , fluvial, rutier, feroviar, aerian, urmând să fie încheiat un singur contract de transport între antrprenorul (operatorul) de transport multimodal şi expeditorul mărfurilor, cel dintâi asumându-şi răspunderea executării transportului de la un capăt la altul al canalului multimodal şi având răspunderea mărfii din momentul în care o ia în grijă într-un loc situat într-o ţară până la locul desemnat pentru livrarea într-o ţară diferită (ca puncte de legătură distincte), transportul fiind inderogabil internaţional. 19 Denumire convenţională dată sistemului de încărcare şi descărcare pe orizontală a navelor, presupunând accesul direct de pe mal al camioanelor şi/sau vagoanelor, ori în introducerea sau scoaterea de pe navă a containerelor, remorcilor, paletelor etc. R.-R. Prezintă avantajul că evită costurile ridicate pe care le comportă încărcarea tradiţională a navelor, cu vehicule rutiere şi vagoane de cale ferată, folosite în transportul maritim pe distanţe scurte. 20Astăzi se estimează că în Franţa numărul de legături E.D.I. stabilite între întreprinderi/organizaţii este de aproximativ 10.000. Prognoze recente arată că în intervalul 1992-1997 în Europa sistemele E.D.I. vor creşte cu 38%.

16

Comunicarea prin E.D.I. presupune un acord prealabil încheiat între părţile interesate, acorda care are un caracter juridic, în care se apreciază clar caracteristicile mesajelor transferate reciproc, datele comunicate, structura şi îmbinarea lor, pro-cedurile de control/validare. Acest acord defineşte, deci, un standard de comunicare. Standardele pot fi bilaterale, când se instituie numai între doi parteneri şi universale, atunci când sunt acceptate şi utilizate de o paletă de întreprinderi/organizaţii.

Dar definiţiile uzanţelor sunt date nu numai de INCOTERMS ci şi de uzanţele unificate din sistemul nord-american aşa numitele R.A.F.T.D. (Revision American Foreign Trade Definition).

Aceste definiţii nu sunt decât parţial identice – drept urmare C.A.B. (Curtea de Arbitraj de pe lângă Camera de Comerţ şi Industrie a României) a întocmit o lucrare în care a opus pe două coloane fiecare din formele de livrare la care se referă aceste uzanţe comerciale codificate pentru a se stabili concordanţele şi diferenţiate. Termenii comerciali folosiţi în INTERCOMS au fost grupaţi în patru categorii de bază:

GRUPA E Termenul EXW Ex. Works (Franco fabrică) expediere

Potrivit acestui termen vânzătorul pune marfa la dispoziţia cumpărătorului la sediul său. GRUPA F. F.C.A. Free Carrier (Franco cărăuş) Transport F.A.S. Free Alongside Ship (Franco de-a lungul navei) neplătit F.O.B. Free on Board (Franco la bord)

Potrivit acestor termeni vânzătorul trebuie să predea marfa cărăuşului desemnat de către cumpărător. GRUPA C. C.F.R. Cost and Freight (Cost şi navlu) Transport C.I.F. Cost, Insurance and Freight (Cost, asigurare şi navlu) plătit C.P.T. Carriage Paid To (Transport plătit până la ...) C.I.P. Carriage and Insurance Paid To

(Transport şi asigurare plătit până la ...) Vânzătorul trebuie să încheie contractul de transport dar fără să-şi asume

riscul de pierdere sau deteriorare a mărfii şi fără să suporte costurile suplimentare care intervin datorită unor evenimente care au loc după momentul încărcării şi expedierii. GRUPA D. D.A.F. Delivered At Frontier (Livrat la frontieră) Destinaţie D.E.S. Delivered Ex Ship (Livrat pe navă nedescărcată) D.E.Q. Delivered Ex Quay (Duty Paid) (Livrat pe chei vămuit) D.D.U. Delivered Duty Unpaid (Livrat taxe vamale neplătite) D.D.P. Delivered Duty Paid (Livrat taxe vamale plătite)

Potrivit acestor termeni vânzătorul trebuie să suporte costurile şi riscurile legate de aducerea mărfii în ţara de destinaţie.

Regulile INTERCOMS se încorporează în contract printr-o simplă referire la clauza aleasă de părţi Ex.: C.I.F. (COST INSURANCE AND FREIGHT) (cost, asigurare

17

şi navlu) – conform INCOTERMS 2000. Pentru a aprecia cât mai corect rolul pe care îl au uzanţele în comerţul internaţional se pot face urătoarele observaţii:

a) este firesc ca legislaţiile să rămână în urma schimbărilor rapide din viaţa economică internă şi internaţională; în aceste condiţii este posibil ca anumite lacune să fie acoperite de aceste uzanţe, care au o mai mare capacitate de adaptare.

b) pe de altă parte, legile interne ale statelor nu sunt întotdeauna adecvate relaţiilor comerţului internaţional, pe când uzanţele fiind consecinţa activităţii comercianţilor, a repetării unor acte şi fapte răspund în mod adecvat acestor realităţi.

c) un alt aspect al aplicării uzanţelor îl reprezintă cazul în care este imposibil să se găsească o legătură între contract şi o anumită lege naţională, sau atunci când părţile stipulează în contract clauza „conform uzurilor comerciale internaţionale”.

În schimburile intra-comunitare cât şi cele extra-comunitare, se utilizează regulile,, INCOTERMS 2000”, comercianţii având toată libertatea să-şi aleagă în relaţiile de schimb internaţional oricare din cele 13 condiţii de livrare, în funcţie de scopul urmărit. Aceste condiţii de livrare se trec în mod obligatoriu în factura externă.

Condiţii de livrare INCOTERMS 2000 utilizate în mod curent: 1. Categoria „ E” - vânzătorul pune marfa în propriile depozite la dispoziţia

cumpărătorului. EXW (Ex Works) – Franco uzină – este condiţia de livrare cea mai comodă

pentru vânzător care trebuie să pună marfa ambalată la dispoziţia cumpărătorului, care este obligat să o încarce pe cheltuiala şi riscul său. Variante: Ex . Warehouse, Ex. Mill, Ex. Plantation etc.

2. Categoria „ F ” – transportul principal nu este plătit de către vânzător, care remite marfa unui transportator desemnat:

F.C.A. (Free Carrier) – Franco la cărăuş: marfa, după ce a fost vândută este predată de exportator primului cărăuş, numit de cumpărător, la locul convenit. Indicat este să se stipuleze în contract obligaţia vânzătorului de a încărca şi stivui marfa în containere în mijlocul de transport pe cheltuiala sa, rămânând în sarcina cumpărătorului cheltuielile cu transportul şi de descărcare.

F.A.S. (Free Alongside Ship) – Franco de-a lungul navei: se poate utiliza numai în cazul transporturilor maritime şi fluviale,cumpărătorul angajează nava, iar vânzătorul aduce marfa în port şi o plasează pe chei de-a lungul navei.

F.O.B. (Free on Bord) – Franco la bord: transferul de la vânzător la cumpărător al mărfii, cheltuielilor, formalităţilor şi riscului se face în momentul când marfa a trecut balustrada (copastia) vasului.

3. Categoria „ C ” – transportul principal este plătit de către vânzător, care suportă cheltuielile, dar nu şi riscurile pe timpul transportului:

C.F.R. (Cost and Freight) – Cost şi navlu: vânzătorul angajează nava, o încarcă şi o duce în portul de destinaţie convenit.

C.I.F. (Cost Insurance and Freight) - Cost asigurare şi navlu: pe lângă C.F.R. vânzătorul are obligaţia să procure pentru cumpărător, pe contul acestuia din urmă, un contract de asigurare împotriva riscurilor minime de avariere sau pierdere a mărfii în timpul transportului.

18

C.P.T. (Carriage Paid To) – Transport plătit până la: vânzătorul plăteşte transportul până destinaţie. Condiţia poate fi folosită pentru toate felurile de transport.

C.I.P. (Cost and Insurance Paid To) – Transport şi asigurare plătite până la: pe lângă C.P.T. vânzătorul asigură marfa, în numele şi pe contul cumpără-torului, contra riscurilor minime de avariere şi pierdere.

4. Categoria „D” – vânzătorul suportă toate cheltuielile şi riscurile pentru livrarea mărfii la locul de destinaţie convenit:

D.A.F. (Delivered at Frontier) – Livrat la frontieră: vânzătorul pune marfa la dispoziţia cumpărătorului la frontiera convenită şi îndeplineşte formalităţile de vămuire la import.

D.E.S. (Delivered Ex Ship) – Livrat franco navă: vânzătorul suportă cheltuielile şi riscurile aducerii mărfii în portul de destinaţie, punând-o la dispoziţia cumpărătorului la bordul navei, nevămuită pentru import.

D.E.Q. (Delivered Ex Quay) – Livrat franco chei: pe lângă D.E.S. vânzătorul plăteşte vama în ţara cumpărătorului.

D.D.U. (Delivered Duty Unpaid) – Livrat vama neplătită: vânzătorul nu plăteşte vama şi celelalte taxe din ţara cumpărătorului.

D.D.P. (Delivered Duty Paid) – Livrat vama plătită: vânzătorul plăteşte toate taxele şi riscurile care intervin, ducând marfa la destinaţie.

Noutăţile aduse de INCOTERMS 2000. F.C.A.: modificările privind obligaţiile de încărcare şi descărcare, apare ca

o obligaţie de specificare a unui loc. Anterior, specificarea unui loc nu era o obligaţie ci doar o obişnuinţă.

E.X.W.: pentru acest termen se face recomandarea . „ Termenul = fabrică = nu trebuie utilizat atunci când cumpărătorul nu poate efectua direct sau indirect formalităţile la export. În asemenea cazuri, trebuie utilizat termenul F.C.A. sub rezerva că vânzătorul acceptă să încarce marfa pe cheltuielile şi riscul său.”

F.A.S.: beneficiază de aceeaşi precizare. Termenul F.A.S. impune vânzătorului obligaţia de a suporta cheltuielile de export. Este vorba de o soluţie total diferită faţă de versiunile anterioare când acestea reveneau cumpărătorului. Termenul F.A.S. este utilizat exclusiv pentru transportul pe mare sau pe căi navigabile interioare.

F.O.B. cunoaşte şi el menţiune: Dacă părţile nu înteleg că marfa este livrată la momentul în care trece peste balustrada vasului, termenul F.C.A. trebuie utilizat.

OBSERVAŢIE: Pentru condiţiile de livrare D.D.U./D.D.P. nu mai este necesară întocmirea de formalităţi vamale, utilizarea lor în tranzacţiile comerciale capătă un singur sens, incluzând automat costurile operaţiunilor de descărcare, vânzătorul trebuind în acest caz să ofere la destinaţie, în locul convenit, mărfurile libere de orice obligaţie şi costuri.

4.4. Valoarea juridică a uzanţelor comerciale. În dreptul statelor contemporane există două concepţii privitoare la valoarea

juridică a uzanţelor comerciale: concepţia uzanţelor legislative şi concepţia uzanţelor interpretative. În cadrul concepţiei legislative, uzanţele comerciale constituie izvor

19

de drept; ele sunt o formă de exprimare a normelor juridice, cu toate consecinţele ce decurg de aici. Pentru ca o uzanţă să devină izvor de drept, ea trebuie să îndepli-nească mai multe condiţii.

Mai întâi, să exprime o practică generală, materializată în repetarea uniformă a unor acte contemporane. Este aşa-zisul element material sau obiectiv al uzanţelor (longa, inveterate, diturna consuetudo). Această conduită trebuie să fie urmată în mod continuu, constant, cu un caracter larg de generalitate. În al doilea rând, această practică trebuie să-şi găsească o aplicaţie destul de lungă în timp, pentru a se răspândi în cercurile de afaceri şi a insufla convingerea obligaţiei ei.

În al treilea rând, destinatarii uzanţelor trebuie să aibă conştiinţa obligativităţii lor juridice, ca o normă legală; este vorba de elementul subiectiv, psihologic al uzanţelor (opinio juris atque necesitatis). În sfârşit, aceste practici generalizate nu trebuie să contrazică ordinea publică şi bunele moravuri. În cadrul concepţiei inter-pretative (facultative) eficacitatea juridică a uzanţelor comerciale depinde de voinţa părţilor contractante.

Conform acestei concepţii uzanţele pot să constea în practici sociale, obiective, adică de aplicaţie largă în rândul comercianţilor dintr-o anumită zonă geografică sau dintr-un anumit domeniu de comerţ şi avem de-a face cu uzanţe comerciale propriu-zise (the usage of trade), sau pot să constea din practici individuale ale unor contractanţi rezultate din relaţiile lor relativ îndelungate şi atunci avem de-a face cu obişnuinţe (the courses of dealing). Unele reglementări de drept uniform ţin seama şi de aceste obişnuinţe; de exemplu art. 9 din Legea uniformă asupra vânzării comerciale internaţionale – Haga, 1964 vorbeşte de „obişnuinţele care s-au stabilit între părţi”.

Fie că avem de-a face cu uzanţe comerciale propriu-zise, fie că avem de-a face cu obişnuinţe, ele produc efecte între părţi în temeiul principiului libertăţii contractuale, pentru că părţile s-au referit la ele implicit sau explicit şi au ţinut seamă de ele. Din această diferenţă de concepţie dintre uzanţele legislative şi cele interpretative, decurg o serie de consecinţe. Astfel:

- uzanţele legislative au putere obligatorie independent de voinţa părţilor; ele se aplică chiar dacă părţile le ignoră sau le încalcă. Cele interpretative au, însă, puterea obligatorie pe care părţile le-o conferă, fie tacit fie expres. O voinţă a părţilor contrară acestora le fac ineficiente;

- uzanţele legislative, ca orice normă legală, pot fi dispozitive sau supletive şi imperative ori prohibitive. Deoarece ar fi nefiresc ca prin uzanţe să se stabilească norme de ordine publică, se admite ca având caracter imperativ acele uzanţe pe care legea le consacră ca atare. Cu această rezervă, uzanţele legislative se aplică unui contract cu titlul de lege. Uzanţele interpretative sunt în toate cazurile facultative, iar luarea lor în consideraţie depinde de voinţa părţilor;

- uzanţele legislative se aplică, la fel ca orice lege, din oficiu, cu prezumţia cunoaşterii lor de către părţi şi arbitru, în timp ce uzanţele interpretative se aplică numai dacă au fost invocate şi probate (ca fapte juridice – secundum allegata et probata). În acest scop, pentru uzanţele interpretative se poate recurge la orice

20

mijloc de probă: martori, experţi, jurisprudenţă, doctrină, culegeri de uzanţe, certificate ale camerelor de comerţ etc;

- numai violarea sau interpretarea greşită a unei uzanţe legislative poate forma obiect de recurs la instanţa superioară, deoarece numai o astfel de uzanţă are valoare de lege. Uzanţele comerciale interpretative, neavând decât valoare de clauza contractuale, sunt la aprecierea suverană a instanţei de fond.

Uzanţele comerciale internaţionale, mai ales cele interpretative, îndeplinesc un rol important pe calea uniformizării regimului raporturilor juridice de drept al comerţului internaţional.

4.5. Comparaţii între cutume şi uzanţe (legislative sau interpretative). O primă asemănare între cutumă şi uzanţă se referă la originea lor.

Uzanţele comerciale (interpretative) premerg cutumele. În cele mai multe cazuri, cutumele au fost la început uzanţe comerciale. Se realizează o trecere din domeniul faptelor în domeniul dreptului prin consacrarea repetată a uzanţelor de către instanţele de judecată sau arbitrale. Cutuma ca şi uzanţa legislativă (normativă) are valoare de normă juridică în comerţul internaţional.

Cutuma are un caracter de vechime, de generalitate, cu vocaţia de a se aplica mai multor categorii de contracte – nefiind ţărmurită geografic aşa cum este uzanţa comercială (interpretativă). Cutumele se aplică independent de faptul că părţile le-au cunoscut sau nu. Uzanţele interpretative (comerciale) se aplică prin acordul părţilor lor.

În materia probelor cutumele şi uzanţele normative (legislative) nu trebuiesc probate, pentru că instanţa trebuie să le cunoască ca pe orice text de lege, pe când uzanţele interpretative (comerciale) fiind considerate elemente de fapt proba lor trebuie făcută de cel care le invocă Practic uzanţele comerciale se pot proba prin atestări scrise date de persoane abilitate sau instituţii competente (camere de comerţ, consulate etc.) care certifică existenţa lor în anumite medii profesionale, în anumite pieţe locale etc. În soluţionarea litigiilor din comerţul internaţional instanţele de arbitraj au obligaţia să ţină seama pe lângă dispoziţiile legii aplicabile şi de uzanţele comerciale (interpretative)21.

4.6. Probleme conflictuale. În situaţia unui conflict între o uzanţă legislativă şi o uzanţă interpretativă

(facultativă) vor avea câştig de cauză dispoziţiile uzanţei legale, datorită caracte-rului normativ, uzanţa legală suplineşte voinţa părţilor în măsura în care în contract nu s-a prevăzut o clauză contrară.

Conflictele dintre o uzanţă legislativă şi o altă lege civilă imperativă va da câştig de cauză uzanţei, care constituie o dispoziţie specială de natură comercială (prin-cipiul – specialia generalibus derogant). În conflictul dintre o uzanţă interpretativă şi o 21 Art. 7 alin. 1 Convenţia de la Geneva 1961, „Părţile sunt libere să determine dreptul pe care arbitrii vor trebui să-l aplice fondului litigiului. În lipsa unui indicativ de către părţi a dreptului aplicabil, arbitrii vor aplica legea desemnată de uzura conflictuală pe care arbitrii o vor socoti cea mi potrivită în speţă. În ambele cazuri arbitrii vor ţine seama de stipulaţiile contractului şi de uzurile comerciale”.

21

lege civilă imperativă – va avea câştig de cauză legea civilă, ale cărei prevederi impe-rative nu pot fi înlăturate prin convenţia părţilor. În situaţia în care legea are un caracter supletiv – va prevala uzanţa facultativă întrucât reprezintă o reglementare specială.

Dacă se iveşte un conflict între o uzanţă şi o lege uniformă din domeniul comerţului internaţional, se va rezolva în favoarea uzanţei, legile uniforme având un caracter supletiv. Când se iveşte un conflict între două uzanţe comerciale legislative, aceasta se va soluţiona după legea care cârmuieşte contractul. Dacă conflictul se iveşte între două uzanţe comerciale interpretative (facultative), acesta se rezolvă în raport de intenţia părţilor. În absenţa unor indicaţii explicite, vor fi luate în considerare criteriile obişnuite de interpretare.

Secţiunea 5. PRINCIPIILE DREPTULUI COMERŢULUI INTERNAŢIONAL Societatea contemporană se caracterizează printr-o intensificare tot mai

mare a relaţiilor internaţionale, de o infinită varietate şi de imensă complexitate22. Datorită naturii variate a raporturilor juridice care alcătuiesc obiectul său, dreptul comerţului internaţional este privit ca o materie interdisciplinară. Datorită acestui fapt putem afirma că disciplina nu are principii proprii, specifice sau exclusive. În concluzie, materia va fi guvernată de principiile generale ale dreptului şi ale ramurilor de drept care se află în conexiune cu obiectul acestei discipline.

Principiile dreptului comerţului internaţional sunt acele prescripţiuni funda-mentale care călăuzesc crearea şi aplicarea normelor juridice în acest domeniu23. Este firesc ca la baza relaţiilor dintre state în general şi statele Europene în special să aşezăm principiile formulate în Actul Final al Conferinţei pentru securitate şi cooperare în Europa, semnat la Helsinki:

1.egalitatea suverană, respectarea drepturilor inerente suveranităţii; 2.nerecurgerea la forţă sau la ameninţarea cu forţa; 3.inviolabilitatea frontierelor; 4.integritatea teritorială a statelor; 5.reglementarea paşnică a diferendelor; 6.neamestecul în treburile interne; 7.respectarea drepturilor omului şi libertăţilor fundamentale, inclusiv a

libertăţii în gândire, conştiinţă, religie sau de convingere; 8.egalitatea în drepturi a popoarelor şi dreptul popoarelor de a dispune de

ele însele; 9.cooperarea între state şi 10.îndeplinirea cu bună credinţă a obligaţiilor asumate conform dreptului

internaţional.

22 Tudor R. Popescu – Dreptul Comerţului Internaţional – T.U.B. Bucureşti – 1975, p. 11. 23 Dumitru Mazilu – Dreptul Comerţului Internaţional – Partea generală – Lumina Lex – Bucureşti – 1999 – p. 84.

22

În literatura juridică sa ajuns la concluzia că la baza dreptului comerţului inter-naţional se află un set coerent de principii care se completează unele pe altele, astfel:

- Principiul libertăţii comerţului; - Principiul concurenţei loiale; - Principiul egalităţii juridice a părţilor; - Principiul libertăţii convenţiilor; - Principiul bunei-credinţe. 5.1. Principiul libertăţii comerţului. Libertatea comerţului nu este un drept acordat negustorilor de a face ceea

ce vor; aceasta ar însemna în adevăr mai degrabă robia24 lui. Principiul dă expresie nevoii obiective de a înlătura obstacolele de natură economică, vamală, fiscală, administrativă sau politică şi reprezintă condiţia pentru afirmarea, dezvoltarea şi consolidarea economiei de piaţă.

Principiul este consacrat în Constituţia României în ar. 135. alin. 2, lit. a „ statul trebuie să asigure libertatea comerţului, protecţia concurenţei loiale, crearea cadrului favorabil pentru valorificarea tuturor factorilor de producţie”. La nivel interstatal există preocuparea constantă de a crea structuri organizatorice apte să asigure promovarea libertăţii comerţului pe zone geografice tot mai întinse25 .

5.2. Principiul concurenţei loiale. Concurenţa constă într-o concepţie pe piaţă între cei care exercită activităţi

asemănătoare. Concurenţa comercială este o confruntare în acele domenii şi sectoare

24 Charles Louis de Secondat Montesquieu – Despre spiritul legilor (se l’esprit des loix)II, Editura Ştiinţifică, Bucureşti, 1970, p.18. „Ceea ce îl stânjeneşte pe negustor nu înseamnă că stânjeneşte şi comerţul”, „În ţările libertăţii întâmpină negustorul nenumărate piedici”, şi „nicăierii nu este el mai puţin stânjenit de legi decât în ţările sclaviei”. Ibidem p. 18-19. 25 În acest sens putem aminti: Uniunea Europeană, Zona Nord Americană de Liber Schimb (North American Free Trade Agreement – NAFTA – 1 ianuarie 1994, S.U.A., Canada, Mexic); Organizaţia Mondială a Comerţului – 1 ianuarie 1995. Actul final al Rundei Uruguay (Runda Uruguay a fost o rundă de negocieri comerciale care s-a desfăşurat între septembrie1986 şi aprilie 1994 şi a dus la transformarea GATT (General Agreement on Tariffs and Trade) în OMC (Organizarea Mondială a Comerţului). A fost iniţiată la Punta del Este în Uruguay (de unde şi numele) şi au fost urmată de negocieri la Montreal, Geneva, Bruxelles,Wasington D. C. şi Tokyo. La final au fost semnate 20 de acorduri - Acordul de la Marrakesh.Au participat 125 de ţari. S-au negociat teme referitoare la produse industriale sau agricole, textile, servicii financiare, probleme ale proprietăţii intelectuale şi mişcări de capital; s-a prăbuşit aproape tot comerţul, inclusiv produsele biologice inovatoare, software-ul sau tratamentele medicale ale SIDA, A fost cea mai mare afacere comerciala care a existat în istoria umanităţii. În anumite momente părea condamnata la eşec, dar Runda Uruguay a dat naştere in final la cea mai mare reformă a sistemului mondial de comerţ de la crearea GATT. Pe 15 aprilie 1994, Miniştrii celor 125 de ţări participante au semnat Acordul într-o reuniune celebrată la Marrakech (Maroc).Întârzierea a avut anumite avantaje. A făcut posibil ca anumite afaceri să avanseze mai mult decât părea posibil, de exemplu, unele aspecte ale serviciilor şi proprietăţii intelectuale şi chiar crearea OMC. Dificultatea de a ajunge la un acord asupra unui ansamblu global de rezultate care va include practic toata gama problemelor comerciale actuale a făcut ca unii sa creadă că o negociere la aceasta scară nu ar fi niciodată posibilă. Acum însă, acordurile de la Runda Uruguay includ calendare pentru celebrarea de noi negocieri asupra diverselor probleme. Şi în 1996, unele ţări au propus liber celebrarea unei noi runde la începutul următorului secol. Răspunsurile au fost diferite; totuşi, Acordul de la Marrakech pentru care s-a creat OMC, conţine efectiv compromisuri de a redeschide negocierile asupra diferitelor teme spre sfârşitul secolului.) Acordurile de asociere ale României la Comunităţile Europene şi la A.E.L.S. etc.

23

în care diversitatea agenţilor economici este permisă, dar nu şi în acelea care sunt sustrase concurenţei26. Dacă concurenţa comercială are un rol important pe piaţa internă, acest rol capătă valenţe şi dimensiuni deosebite pe o piaţă regională sau chiar la nivelul pieţei mondiale. În situaţia în care concurenţa comercială internaţională se exercită în conformitate cu uzanţele comerciale oneste, ne aflăm în prezenţa unei concurenţe loiale. În condiţiile liberalismului comercial se comit acte şi fapte contrare uzanţelor cinstite şi care definesc concurenţa neloială.

Principiul libertăţii concurenţei orientează reglementările naţionale şi interna-ţionale în direcţia asigurării: a. Libertăţii de acces pe piaţă; b. Libertăţii cererii şi ofertei; c. Libertăţii economice în general; d. Prevenirii şi reprimării actelor anticoncurenţiale; e. Reparării prejudiciilor izvorâte din abuzul de libertate în schimburile comerciale.

Orice fapt sau act contrar uzanţelor cinstite în activitatea comercială inter-naţională se constituie într-o concurenţă neloială27 . În exercitarea principiului liber-tăţii concurente „partenerii sunt datori să respecte un minimum de moralitate”. Dacă aceste limite sunt depăşite „concurenţa devine neloială şi angajează răspunderea celui care a săvârşit actele susceptibile de o asemenea calificare”28. Concurenţa neloială se caracterizează prin: a . folosirea unor mijloace reprobabile în activitatea comercială; b. Săvârşirea unor acte discutabile în atragerea clientelei29. Problemele concurenţei sunt reglementate pe planul dreptului intern prin Legea 11/1991 privind combaterea concurenţei neloiale şi Legea 21/1996 legea concurenţei. De asemenea ţara noastră este membră a Uniunii de la Paris, creată prin Convenţia încheiată la 20 martie 1883, ratificată de România, în forma revizuită la Washington în 1911, prin Legea nr. 13/1924 cu efecte din 06 octombrie 1920.

Prin Decretul nr. 427 din 19 octombrie 1963, ţara noastră a aderat şi la revizuirile ulterioare, inclusiv la aceea de la Lisabona din 1958. Prin Decretul nr. 1177 din 28 decembrie…România a ratificat şi forma revizuită la Stokholm în anul 1967. Beneficiarii Convenţiei de la Paris sunt resortisanţii Uniunii şi persoanele asimilate acestora. Resortisanţii sunt naţionalii (persoane fizice şi juridice) precum şi – prin asimilare – „persoanele care îşi au domiciliul sau care posedă întreprinderi industriale ori comerciale ”efective şi serioase”, pe teritoriul uneia din ţările Uniunii”30.

Stimulând şi facilitând confruntarea onestă pe piaţa internaţională, reglemen-tările adoptate vizează, totodată, protecţia producătorilor şi consumatorilor de acte şi fapte ilicite în acest domeniu. În acest sens, prin Hotărârea Guvernului nr. 228 din 1992 sunt stipulate măsuri pentru protejarea producătorilor naţionali şi a pieţei interne de competiţie neloială prin importul unor produse la preţ de dumping sau sub-venţionat, precum şi prin exportul la preţuri sub nivelul pieţei interne.31

26 Piaţa muncii şi a relaţiilor de muncă; piaţa monetară şi a titlurilor de valoare etc. 27Yolanda Eminescu – Concurenţa neleală. Drept român şi comparat, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 1993. p. 3. 28Yolanda Eminescu – Concurenţa neleală. Drept român şi comparat, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 1993. p. 4. 29 D. Mazilu, op. Cit., p. 95. 30 Ar. 2 şi 3, Convenţia de la Paris din 1883. 31 Octavian Căpăţână – Răspunderea concurenţei neloiale în operaţiunile de import şi de export, în Revista de Comercial nr. 2, 1993, p. 5 şi urm.

24

Astfel în situaţia importului unor produse sub preţul valorii lor normale poate fi supus unor taxe anti-dumping32 – iar în situaţia când se importă produse care pe piaţa internă sunt subvenţionate la producţie sau la export, inclusiv subvenţii acordate pentru transport – se pot percepe taxe compensatorii. De asemenea în cazul importului unor produse în cantităţi sau în condiţii de natură să prejudicieze grav producătorii naţionali se pot fixa suprataxe sau restricţii cantitative la import.

5.3. Principiul egalităţii juridice a părţilor. Principiul egalităţii juridice îşi găseşte expresia cea mai elocventă în exprimarea

liberă a voinţei părţilor. În condiţiile extinderii schimburilor comerciale internaţionale, autonomia de voinţă se dovedeşte a fi un element important în elaborarea şi încheierea contractelor. Dezbaterile Comisiei Naţiunilor Unite pentru Dreptul Comerţului Inter-naţional au atras, în mod constant, atenţia asupra rolului autonomiei de voinţă a părţilor în negocierea, încheierea şi derularea contractelor de comerţ internaţional33.

În opinia reprezentanţilor statelor membre ale Comisiei, în cazul în care această voinţă nu este expres manifestată şi nu rezultă din conţinutul contractului de comerţ internaţional, ea este prezumată. Raporturile care iau naştere între agenţii economici – persoane fizice şi juridice – din diferite state, în calitatea lor de participanţi la comerţul internaţional sunt raporturi de jure gestionis, adică de pe o poziţie de egalitate juridică.

În raporturile juridice externe, statul poate acţiona în calitate de subiect de drept civil. Actele încheiate jure imperie vor beneficia de imunitate de jurisdicţie şi de executare, pe când cele încheiate de jure gestionis sunt supuse regulilor dreptului comerţului internaţional.

În cazul în care statul este implicat într-un contract comercial internaţional sau într-un litigiu contractual de comerţ internaţional, deşi nu are calitatea de comerciant, statul efectuează acte şi fapte de comerţ internaţional. Participând la operaţiuni comerciale internaţionale, în care are ca partener o persoană fizică sau juridică de drept civil, acţiunea statului este considerată ca făcând parte din domeniul acţiunilor de jure gestionis – şi nu din domeniul celor de jure imperii – şi supusă ca atare regulilor dreptului comerţului internaţional.

În literatura de specialitate şi în documente juridice, egalitatea juridică a părţilor este definită nu numai ca un principiu fundamental al dreptului comerţului inter-naţional, ci şi ca metodă de reglementare. În legea Model asupra Arbitrajului Comer-cial Internaţional, adoptată de Comisia Naţiunilor Unite pentru Dreptul Comerţului Internaţional de stipulează în mod expres egalitatea de tratament a părţilor34.

32 Dumping – denumire generică dată operaţiunilor de vânzare a unei mărfi pe o piaţă străină la un preţ sub nivelul valorii ei normale. 33 Reports of the United Nations Cmmission on International Trade Law on the noork of its troenty-nisstab and thisety - first sessions, New-York, 1996 and 1998. 34 Ar. 18. Equal tratament of parties – „Părţile trebuie să fie tratate egal şi fiecărei părţi trebuie să i se ofere posibilitatea să-şi prezinte cazul său”.

25

5.4. Principiul libertăţii convenţiilor. Principiul îşi are consacrarea legală în dreptul român în art. 1164 C. civ35.

şi art. 2640-2641, Cartea a-VII-a (Dispoziţii de drept internaţional privat)36. Principiul libertăţii convenţiilor exprimă regula potrivit căreia fiecare subiect de drept se obligă prin propria lui voinţă, numai la ceea ce acceptă ca fiind în interesul lui şi numai în măsura în care doreşte37. Cele mai semnificative aspecte ale principiului pot fi:

- orice contract se încheie prin acordul de voinţă al părţilor; - părţile sunt libere să-şi aleagă partenerii, să negocieze cu aceştia, să stabilească natura juridică, obiectul şi conţinutul contractului, să modifice sau să rezilieze contractul; - contractanţii sunt liberi să determine legea aplicabilă contractului; - părţile au libertatea la opţiune în ceea ce priveşte jurisdicţia aplicabilă (de drept comun sau arbitraj) eventualelor litigii ce pot rezulta din executarea contractului.

În contractele interne – după cum s-a remarcat în doctrina juridică38 - primatul legii faţă de acordul de voinţă al părţilor contractante, este unanim acceptat. În sfera contractelor comerciale internaţionale s-au format două concepţii diametral opuse:

A. Concepţia subiectivă. Conform acesteia izvorul drepturilor şi obligaţiilor comerciale prin contract îl constituie acordul de voinţă al părţilor. Această con-cepţie generează ideea că partenerii contractuali pot decide să sustragă contractul lor de sub o jurisdicţie naţională spre a-l supune fie lui lex mercatoria universale, fie principiilor de echitate.

Concepţia prezintă neajunsuri cel puţin din următoarele puncte de vedere: - stipulaţiile contractuale oricât ar fi de numeroase nu pot fi atât cuprin-

zătoare, fapt care poate crea confuzii şi incertitudini; pentru lămurirea eventualelor neclarităţi se va ajunge în mod invariabil la o lege naţională;

- înlăturarea oricărei legi naţionale, face ca organul de jurisdicţie în eventualitatea unui litigiu să fie lipsit de criterii de apreciere cu privire la existenţa şi valabilitatea contractului;

- lex mercatoria universalis39 este incompletă, fragmentată, nu are putere de lege, este lipsită de orice sancţiune juridică şi drept urmare nu poate constitui o ordine juridică de sine stătătoare;

35 Libertatea de a contracta. Părţile sunt libere să încheie orice contracte şi să determine conţinutul acestora, în limitele impuse de lege, de ordinea publică şi de bunele moravuri. 36 Art. 2640. Legea aplicabilă obligaţiilor contractuale. (1) Legea aplicabilă obligaţiilor contractuale se determină potrivit reglementărilor dreptului comunitar.(2) În materiile care nu intră sub incidenţa reglementărilor comunitare sunt aplicabile dispoziţiile prezentului Cod civil privind legea aplicabilă actului juridic, dacă nu se prevede altfel prin convenţii internaţionale sau prin dispoziţii speciale. Art. 2641. Legea aplicabilă obligaţiilor extracontractuale. (1) Legea aplicabilă obligaţiilor extracontractuale se determină potrivit reglementărilor dreptului comunitar.(2) În materiile care nu intră sub incidenţa reglementărilor comunitare se aplică legea care cârmuieşte fondul raportului juridic preexistent între părţi, dacă nu se prevede altfel prin convenţii internaţionale sau prin dispoziţii speciale. 37 Dragoş Al. Sitaru – op. Cit., vol. I, p. 137. 38 O. Căpăţână, B. Ştefănescu, Tratat de drept al comerţului internaţional, vol. II, Ed. Academiei, Bucureşti, 1987, p. 8. 39 Concept ce subsumează întreg ansamblul de referinţe practicate de comunitatea comercianţilor.

26

- nici echitatea nu poate constitui o soluţie adecvată pentru a suplini legea, datorită faptului că raporturile de comerţ internaţional sunt susceptibile de a fi supuse echităţii numai dacă legea aplicabilă acelui litigiu permite acest lucru.

B. Concepţia obiectivă. Susţine în toate formele sale, primatul legii asupra voinţei părţilor contractante. Singura problemă care trebuie lămurită aici, priveşte clauza electio juris. Aceasta trebuie înţeleasă în sensul că părţile pot alege legea aplicabilă contractului lor numai datorită faptului că acest lucru îi este permis de legea forului.

5.4.1. Principiul lex voluntatis. Constituie un caz particular de aplicare a principiului liberalităţii

convenţiilor. Lex voluntatis – este acea normă conflictuală fundamentală potrivit căreia condiţiile de fond (mai puţin capacitatea părţilor – care va fi guvernată de lex personalis) şi efectele juridice ale contractului vor fi guvernate de legea desemnată de părţile contractante.

În dreptul românesc, consacrarea principiului o găsim în art. 2637 din Codul civil. De asemenea art. 2639 din Codul civil afirmă că condiţiile de formă ale unui act juridic sunt stabilite de legea care-i cârmuieşte fondul. În concluzie, atunci când o astfel de lege a fost desemnată de părţi, principiul lex voluntatis îşi extinde aria de cuprindere şi asupra formei actelor juridice.

Fundamentarea teoretică şi practică a principiului lex voluntatis se întemeiază pe recunoaşterea egalităţii juridice a tuturor sistemelor naţionale. Nici un sistem juridic naţional nu este exclus din raporturile de drept internaţional privat. Norma lex voluntatis – după cum s-a remarcat în doctrina juridică40 este comună majorităţii sistemelor de drept internaţional privat. Principiul lex votuntatis este constituit de aşa manieră încât să permită părţilor contractante să releve conexiunea economică a contractului lor cu legea dintr-o anumită ţară şi să îşi exprime opţiunea pentru acea lege lex contractus, chiar dacă între statul căruia îi aparţine respectiva lege şi contractul lor nu se poate stabili o conexiune teritorială41.

Domeniul de aplicare al normei lex voluntatis este limitat de frauda de lege şi de ordinea publică de drept internaţional privat. Frauda de lege presupune două elemente, unul obiectiv, care constă în crearea artificială a unei legături a contractului cu legea unei anumite ţări şi unul subiectiv, care constă în intenţia părţilor de a eluda normala aplicare a normei conflictuale lex voluntatis, prin evitarea sistemului juridic sub care s-a contactat. Pot apărea probleme doar cu dovedirea elementului subiectiv, nu şi cu cel obiectiv. Dacă frauda de lege este dovedită, alegerea de către părţi a legii contractului va fi înlăturată de către organul de jurisdicţie şi înlocuită cu sistemul de drept care are o legătură reală cu contractul.

În ceea ce priveşte ordinea publică trebuiesc făcute următoarele precizări. Părţile pot alege ca lex contractus, fie legea naţională a uneia dintre ele, fie o lege

40 B. Ştefănescu, I. Rucăreanu, Dreptul Comerţului Internaţional, Ed. Didactică şi Pedagogică, Bucureşti, 1983, pag. 78. 41 Dragoş Al.-Sitaru, op. cit., vol.I, p.143.

27

străină. În această a doua situaţie, legea străină poate cuprinde dispoziţii contrare celor din legea forului. Deosebirile de reglementare, oricât de importante ar fi, nu justifică neluarea în considerare a legii străine. De altfel, ordinea publică de drept internaţional privat, nu înlătură legea străină aleasă de părţi, ci rezultatul la care duce aplicarea ei42.

Aplicarea normei lex voluntatis este limitată şi de normele de drept material uniform adoptate de legiuitorul român. Normele de drept material uniform suprimă, în principiu, conflictele de legi pe care norma lex voluntatis este chemată să le soluţioneze.

5.5. Principiul bunei credinţe. În dreptul românesc principiul este consacrat în art.1170, Cod Civil Român

care dispune (Art. 1170 Buna-credinţă. Părţile trebuie să cţioneze cu bună-credinţă atât la negocierea şi încheierea contractului, cât şi pe tot timpul executării sale. Ele nu pot înlătura sau limita această obligaţie.).

De asemenea în art. 948 din C. Civil: Condiţiile dobândirii fructelor bunului posedat. (1) Posesorul de bună-credinţă dobândeşte dreptul de proprietate asupra

fructelor bunului posedat. (2) Posesorul trebuie să fie de bună-credinţă la data perceperii fructelor.

Fructele civile percepute anticipat revin posesorului în măsura în care buna sa credinţă se menţine la data scadenţei acestora.

(3) În cazul fructelor produse de imobile înscrise în cartea funciară, buna-credinţă se apreciază în raport cu condiţiile cerute terţilor dobânditori pentru a respinge acţiunea în rectificare.

(4) În celelalte cazuri, posesorul este de bună-credinţă atunci când are convingerea că este proprietarul bunului în temeiul unui act translativ de proprietate ale cărui cauze de ineficacitate nu le cunoaşte şi nici nu ar trebui, după împrejurări, să le cunoască. Buna-credinţă încetează din momentul în care cauzele de ineficacitate îi sunt cunoscute.

Din reglementările Codului Comercial Român rezultă că buna credinţă trebuie să împărtăşească toate etapele tranzacţiei comerciale, inclusiv transportul până la predarea mărfii, în condiţiile de calitate şi în cantitatea stipulate în contract43. În tranzacţiile comerciale internaţionale concurenţa are un rol important în obţinerea beneficiilor. După cum am văzut, însă, “libertatea de concurenţă îşi are limitate în obiceiurile comerciale cinstite”44, care presupun buna-credinţă.

Buna credinţă presupune din partea comercianţilor ca aceştia să se comporte în limitele moralităţii să nu recurgă la acţiuni de natură a frauda partenerul. În contractele de comerţ internaţional sunt stipulate clauze prin care se

42 V. Babiuc, op. cit., p. 97. 43 Dumitru Mazilu, op. cit., vol.I, p.105. 44 Yolanda Eminescu, Concurenţa neloială, Drept român şi comparat, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 1993, p. 3.

28

interzice concurenţa neloială, stabilindu-se răspunderi pentru cei care o practică. Principiul îşi găseşte aplicarea şi în reglementări internaţionale precum Tratatul de la Roma privind Comunitatea Economică Europeană (art. 85 şi 86), Convenţia de la Viena – 1980 în (art.6) atât normele interne cât şi reglementările internaţionale prevăd răspunderi pentru încălcarea principiului bunei-credinţe.

Astfel, legea română prevede în art. 948 din C. Civil: (5) Posesorul de rea-credinţă trebuie să restituie fructele percepute, precum şi contravaloarea acelora pe care a omis să le perceapă.

În Codul Comercial Român sunt stipulate răspunderile pentru acţiune (acte şi fapte) de rea credinţă, ceea ce obligă participanţii la schimburile comerciale internaţionale să aibă, conduită corectă45. Reglementările internaţionale, definesc faptele de rea-credinţă şi prevăd răspunderi pentru comiterea lor. Astfel, Conferinţa de la Lisabona din 1958 a introdus în Convenţia de la Paris privind concurenţa neloială un text care defineşte acte şi fapte de rea-credinţă “indicaţiile şi afirmaţiile a căror folosire, în exercitarea comerţului, este susceptibilă să inducă publicul în eroare, în ceea ce priveşte natura, modul de fabricare, caracteristicile, aptitudinile pentru întrebuinţare sau calitatea mărfurilor”46 .

45În unele norme – fără a se califica actele sau faptele comise – rezultă din descrierea lor că sunt de rea-credinţă, stipulându-se răspunderi concrete pentru ele. 46 Alin. 3, art. 10 bis. Convenţia de la Paris.

29

CAPITOLUL 2

SUBIECTELE RAPORTURILOR JURIDICE DE DREPT AL COMERŢULUI INTERNAŢIONAL

Secţiunea 1. Noţiuni introductive

Datorită diversităţii raporturilor juridice care iau naştere în cadrul operaţiunilor comerciale internaţionale, este firesc să avem şi o multitudine de subiecţi de drept. Sfera acestor participanţi ca şi denumirile sub care îşi desfăşoară activitatea, diferă de la un sistem de drept la altul şi uneori avem chiar diferite grupe de participanţi în cadrul aceluiaşi sistem. În funcţie de apartenenţa la o anumită ordine juridică, participanţii la activităţile comerciale se pot grupa în:

- subiecţi de drept care aparţin ordinii juridice naţionale; - subiecţi de drept care aparţin ordinii juridice internaţionale.

Indiferent dacă sunt subiecte naţionale sau străine, acestea sunt următoarele: - societăţile comerciale (cu capital de stat, privat, străin sau mixt); - comercianţii persoane fizice; - regiile autonome47.

De asemenea statul când acţionează de jure gestionis şi nu de jure imperii, poate participa la raporturile juridice de comerţ internaţional. Într-o altă opinie subiectele de drept intern includ: comercianţii persoane fizice şi societăţile comerciale în principal, apoi regiile autonome, organizaţiile cooperatiste şi asociaţiile în parti-cipaţie48. Subiecţii din a doua grupă sunt subiecţi de drept internaţional iar implicarea lor în raporturile de comerţ internaţional este de dată mai recentă şi se referă la activităţile de cooperare economică şi tehnico ştiinţifică care au loc între state. Extinderea sferei participanţilor la raporturile de comerţ internaţional, dincolo de limitele ei tradiţionale în care erau cuprinşi numai subiecţi de drept naţional s-a făcut cu depăşirea sferei conceptului de comerciant. S-ar părea că există o incompatibilitate între calitatea de subiect de drept internaţional şi calitatea de comerciant, datorită faptului că primul desemnează o entitate politico- juridică cu caracter statal sau interstatal, iar al doilea desemnează o profesie.

Se poate concluziona că nici statele şi nici organizaţiile interguvernamentale nu au şi nu pot avea calitatea de comerciant. Un loc aparte pe lângă aceste două grupe îl constituie – societăţile transnaţionale (sau multinaţionale). Unele dintre acestea au calitatea de subiect de drept internaţional49, altele nu au nici măcar calitatea de subiecţi

47 Victor Babiuc – Dreptul Comerţului Internaţional- Ed. Atlas Lex- Bucureşti, 1994-pag.34. 48 Dragoş Al. Sitaru – Dreptul comerţului Internaţional – Ed. Actami – Bucureşti 1995 vol. 1 pag. 150. 49Ex: Banca Europeană pentru Reconstrucţie şi Dezvoltare, Banca Internaţională pentru Reconstrucţie şi Dezvoltare.

30

de drept naţional50. Acestea din urmă sunt astfel concepute şi organizate încât să evite atât incidenţa legislaţiilor naţionale cât şi jurisdicţiile internaţionale. Dar nu se poate concepe ca aceste societăţi naţionale să se situeze în afara dreptului statelor pe teri-toriul cărora îşi desfăşoară activitatea. Statul le condiţionează desfăşurarea activităţilor comerciale cu respectarea unor condiţii legale minime. Drept urmare statutul juridic al societăţilor transnaţionale dobândeşte nuanţe diferite de la un sistem de drept la altul şi din acest punct de vedere pot fi asimilate cu subiecţii de drept naţional.

În studiul subiectelor raporturilor de comerţ internaţional vom insista în primul rând pe individualizarea acestora şi în al doilea rând pe condiţia juridică de care se bucură. Din punct de vedere terminologic se observă faptul că în nume-roase acte normative emise după anul 1990 se foloseşte denumirea generică de,, agenţi economici”. Considerăm că această denumire nu este adecvată deoarece termenul nu-şi găseşte izvorul nici în legislaţiile dinainte de al doilea război mondial şi nici chiar după decembrie 198951, iar pe de altă parte această denumire conferă acestor subiecte mai mult un caracter administrativ, îndepărtând-o de la esenţa juridică, de a face acte şi fapte de comerţ.

Secţiunea 2. Subiecţi de drept internaţionali. 2.1. Statele. Statul ca titular de suveranitate, este subiect de drept internaţional, un

subiect de drept originar al ordinii juridice internaţionale. Ca o consecinţă a suveranităţii, în baza atributului de legiferare, statul stabileşte statutul juridic al subiecţilor de drept naţional. De asemenea în baza suveranităţii statul participă la crearea de Convenţii internaţionale prin care se creează organizaţii interguver-namentale ca subiecte de drept internaţional.

În situaţia în care statul participă la raporturi de cooperare economică şi tehnico-ştiinţifică internaţională, el are o dublă calitate şi anume este titular de suveranitate şi de subiect de drept civil – calitate în care îşi asumă obligaţii privind subvenţionarea de investiţii în străinătate, garantarea de credite în vederea realizării unor asemenea investiţii, garantarea investiţiilor străine realizate pe teritoriul său. Statul nu are calitatea de comerciant, dar având plenitudine de capacitate juridică, aceasta îi permite să se implice în orice operaţiuni economice cu străinătatea52. Totuşi statul participă foarte rar în nume propriu la raporturile comerciale internaţionale, iar când o face, acţionează prin intermediul Ministerului

50 Ex: Scandinavian Aer System. 51Legea nr. 31/ 1990 privind societăţile comerciale. 52 Decretul 31/ 1954 în art.25 alin 1, stabileşte că statul este persoană juridică „ … în raporturile în care participă nemijlocit, în nume propriu, ca subiect de drepturi şi obligaţii. El participă în astfel de raporturi prin Ministerul Finanţelor, afară de cazurile în care legea stabileşte anume alte organe în acest scop”.

31

Finanţelor, care acţionează în calitate de reprezentant al statului şi nu în calitate de organ central al administraţiei de stat53.

În ceea ce priveşte dobândirea sau pierderea personalităţii juridice a statului, aceasta nu este supusă regulilor de drept comun, privind acest aspect, cu privire la persoanele juridice. În situaţia în care statul acţionează în calitate de titular de suveranitate, raporturile creare sunt de drept internaţional public şi actele astfel încheiate beneficiază de imunitate de jurisdicţie şi de executare, iar în situaţia când acţionează în calitate de titular al patrimoniului şi în exercitarea gestiunii acestuia, raporturile create sunt de drept al comerţului internaţional.

2.2. Organizaţiile interguvernamentale. Aceste organizaţii iau naştere în baza unor convenţii internaţionale, la care

participă mai multe state în calitate de titulare de suveranitate şi care prin voinţa lor creează noi subiecte de drept internaţional. Organizaţiile interguvernamentale sunt subiecte de drept derivat al ordinii juridice internaţionale-cu un statut juridic propriu-în care le este stabilită activitatea ce o vor desfăşura pentru a-şi atinge scopul propus de state în momentul constituirii acestora. De asemenea ele sunt entităţi internaţionale, lipsite de un teritoriu propriu şi de o populaţie anume asupra cărora organele de decizie a acestora să-şi exercite atribuţii de putere; de asemenea acestea sunt lipsite de suveranitate. Capacitatea juridică a acestor organizaţii este stabilită prin convenţiile internaţionale care le-au constituit. Nu există o normă generală care să stabilească parametri acestei capacităţi. Deci pentru a stabili capacitatea juridică a acestor organizaţii va trebui să analizăm documentele de înfiinţare şi organizare a acestora.

În principiu, aceste organizaţii îşi desfăşoară activitatea atât în planul dreptului internaţional public cât şi în planul raporturilor de drept privat, deci această capacitate juridică se dedublează, astfel:

- deşi, în principal aceste organizaţii interguvernamentale sunt subiecte de drept internaţional, în subsidiar ele se manifestă în anumite limite ca subiecţi de drept naţionali, integraţi în ordinea juridică naţională a fiecăruia din statele membre. Dis-tincţia dintre aceste organizaţii interguvernamentale şi ceilalţi subiecţi de drept interni a fiecărui stat, poate fi făcută prin utilizarea cumulativă a următoarelor trei criterii:

a) participarea pluristatală, care este un criteriu obiectiv ce sugerează şi defineşte geneza organizaţiilor interguvernamentale;

b) desfăşurarea unei activităţi pentru mai multe state, care este criteriul finalist;

c) existenţa unui act constitutiv, concretizat într-o convenţie internaţională, criteriul formal care sugerează fundamentul juridic al acestor organizaţii.

În concluzie aceste organizaţii interguvernamentale se deosebesc de subiecţii de drept intern prin aceea că întrunesc în mod cumulativ atât calitatea de

53 Ex: Acordul de împrumut intervenit între România şi Royal Bank of Canada-24 sept. 1992- prin care se acordă 24 milioane de dolari pentru susţinerea balanţei de plăţi, împrumut garantat de guvernul Canadei.

32

subiect de drept internaţional cât şi calitatea de subiect de drept privat al ţărilor membre, pe când subiecţii de drept intern au numai această a doua calitate.

2.3. Societăţile transnaţionale (multinaţionale). Sunt societăţi transnaţionale acele societăţi care la constituirea lor fundează

pe elemente fără caracter naţional54, sunt lipsite de o legătură juridică cu un anumit stat55, iar litigiile care iau naştere din interpretarea şi aplicarea actelor constitutive sunt scoase (total sau în parte) de sub competenţa instanţelor naţionale, spre a fi date spre soluţionare unor instanţe speciale. Din punct de vedere economic aceste societăţi se caracterizează prin faptul că îşi extind continuu activitatea de producţie şi comercializare, concomitent pe mai multe pieţe prin implantări proprii de inves-tiţii directe de capital în străinătate. De esenţa acestor societăţi este structura lor internaţională proprie, indiferent dacă sub aspectul apartenenţei capitalului lor este naţional sau multinaţional–spre deosebire de monopolurile şi companiile interna-ţionale–care luau naştere sub forma unor înţelegeri între marile firme industriale din diferite ţări în scopul împărţirii pieţelor de aprovizionare şi desfacere.

2.3.1. Forţa economică a societăţilor transnaţionale. Într-un studiu s-a luat în considerare numai acele societăţi care îşi

desfăşoară activitatea pe teritoriul a cel puţin 6 state cu vânzări de minimum 100 de milioane de dolari şi realizează cel puţin 20% din cifra de afaceri, în alte state decât aceea unde şi-au stabili sediul principal. Pe ansamblul acestor societăţi, cifra globală de afaceri între 1971-1972 a fost de 450 milioane de dolari U.S.A., ceea ce reprezenta produsul naţional brut din acea perioadă a Germaniei, Franţei şi Japoniei sau 1/5 din totalul produsului naţional brut al ţărilor puternic dezvoltate. Dacă în 1975, primele 50 de companii transnaţionale înregistrau o cifră de afaceri de 565 miliarde dolari din care 25 miliarde profit, în 1990 vânzările primelor 50 de companii au depăşit 2 trilioane dolari S.U.A., cu un profit de 70 miliarde dolari, iar în 1998 vânzările acestor 50 de companii transnaţionale au atins 3,4 trilioane de dolari cu un profit de peste 130 miliarde dolari S.U.A.

Datorită aportului lor deosebit în activitatea comercială internaţională, sub egida O.N.U. tot mai multe state sau pronunţat pentru elaborarea unui cod de comportare a acestora, spre a neutraliza anumite tendinţe negative în comportamentul acestora.

2.3.2. Regimul juridic al societăţilor transnaţionale. 1. Normele juridice aplicabile acestor societăţi se stabilesc în funcţie de

structura acestora. Asemenea societăţi au apărut iniţial ca societăţi naţionale deşi în realitate erau societăţi multinaţionale56.

2. Alte societăţi transnaţionale se supun în principiu regimului juridic stabilit prin convenţia de constituire, iar în subsidiar legii naţionale a unuia dintre participanţi pentru a acoperii eventualele lacune din normele consfinţite prin statutele lor57. 54Capitalul provine de la asociaţi din diferite ţări; se pot stabilii mai multe sedii în state diferite etc. 55Deci asupra lor nu au vocaţie nici una din legile naţionale. 56Ex: Compania franco-română de navigaţie aeriană-1920- deşi prin natura sa această societate era multinaţională, ea a primit naţionalitatea franceză şi în consecinţă a fost supusă legii franceze.

33

3. Există societăţi transnaţionale care în actele lor constitutive evită orice trimitere la vreun sistem de drept naţional58. Sau pe acelaşi sistem a fost constituită „ Scandinavian Aer System” (S.A.S.) - trei societăţi din Danemarca, Norvegia, Suedia - cu câte un sediu principal în capitalele celor trei ţări - contribuţii egale în ceea ce priveşte capitalul adus la constituire. În statutul societăţii nu se face nici o referire cu privire la legea vreunui stat.

4. Alte societăţi transnaţionale, înţeleg să-şi întregească normele consfiinţite prin actele lor de constituire, apelând la principiile comune ale sistemelor de drept din statele participante. (Ex. Uniunea carboniferă Saar-Lorraine (SAAR LOR) - constituită în baza tratatului franco-german 1956; Societatea Aer Afrique- Tratatul de la Yaounde - Camerun care a reunit în 1961–11 state africane are naţionalitatea fiecărui stat participant - este guvernată de regulile instituite prin acest tratat şi în subsidiar de principiile comune ale legislaţiilor naţionale în prezenţă).

5. Este posibil ca în viitorul nu prea îndepărtat să se constituie societăţi transnaţionale a căror regim juridic să fie dat de normele juridice uniforme statornicite prin convenţii internaţionale. Există deja preocupări în acest sens la nivelul Comunităţii Economice Europene - de punere în acord a legilor naţionale referitoare la societăţile comerciale – precum şi constituirea la nivel european de societăţi anonime – care să fie dependente în principal de ordinea juridică comunitară.

2.3.3. Jurisdicţia aplicabilă societăţilor transnaţionale. O primă problemă care trebuie evidenţiată este aceea că aceste societăţi au

posibilitatea să aleagă pentru soluţionarea eventualelor litigii privind interpreta-rea şi aplicarea actelor lor constitutive între:

a) tribunale internaţionale ad - hoc; în compunerea acestora trebui să fie asigurată paritatea internaţională – ex: La Societe Internaţionale de la Mosselle.

b) organe internaţionale de jurisdicţie – Curtea Internaţională de Justiţie – ex. „Eurochimia”.

c) tribunale internaţionale de arbitrare – ex. S.A.S., Aer Afrique, SAAR LOR. O altă problemă care trebuie evidenţiată este că aceste instanţe enumerate vor

soluţiona numai litigiile din domeniul interpretării şi aplicării actelor constitutive, pe când litigiile de altă natură sunt lăsate în competenţa instanţelor de drept comun. Din punct de vedere juridic aceste societăţi prezintă două aspecte contradictorii:

a) unul negativ – constă în sustragerea acestor societăţi de sub incidenţa legislaţiilor naţionale;

b) unul pozitiv - societăţile instituie anumite norme şi principii acceptate de statele contractante - care ar putea constitui premizele elaborării unor norme uniforme.

57 Ex:” La Societe Internaţional de la Moselle”- constituită printr-o convenţie încheiată între Germania şi Luxemburg - -1956; regimul juridic a fost stabilit prin această convenţie şi prin statutele dezvoltătoare, iar în subsidiar, legii germane referitoare la societăţile comerciale cu răspundere limitată. Societatea franco-etiopiană de căi ferate- Etiopia –Franţa 1959-este guvernată în principal de prevederile ei iar în subsidiar de proiectul codului comercial etiopian. 58 Ex: Sub egida O.N.U. au lut fiinţă Banca Internaţională de Reconstrucţie şi Dezvoltare (B.I.R.D.), Societatea Financiară Internaţională (S.F.I.), Asociaţia Internaţională pentru Dezvoltare (A.I. D.)

34

Secţiunea 3. Comercianţii persoane fizice. Statutul juridic al comerciantului persoană fizică desigur că diferă de la o

ţară la alta. Sistemul de drept românesc prin art. 7 din codul comercial consideră că sunt comercianţi aceia care fac acte şi fapte de comerţ, având comerţul ca o profesie obişnuită.

3.1. Calificarea persoanei fizice drept comerciant. În literatura juridică există două concepţii cu privire la calificarea persoanei

fizice drept comerciant: a) Concepţia subiectivă – de inspiraţie germană – potrivit căreia calitatea de

comerciant se dobândeşte din momentul înregistrării în registrul comerţului. În cadrul acestei concepţii există derogări şi anume – pentru domeniile, asigurări, transporturi, bancar – calitatea de comerciant se dobândeşte şi fără a fi înregistrat în registrul comerţului, dar se cere o autorizaţie specială dată de o autoritate publică.

b) Concepţia obiectivă – de inspiraţie franceză – calitatea de comerciant se dobândeşte prin exercitarea profesiei în mod obişnuit – independent de înscrierea în registrul comerţului59.

Înscrierea în registrul comerţului se face în ambele concepţii, dar această înscriere produce efecte diferite. În cadrul concepţiei subiective, înscrierea are un rol constitutiv, pe când în cadrul concepţiei obiective, înscrierea are un rol probator60.

3.2. Identificarea comerciantului persoană fizică. Identificarea comerciantului persoană fizică se face prin firmă. Şi în acest

domeniu există două concepţii: a) Teoria veracităţii – concepţie de inspiraţie franceză – care cere ca

numele înscris pe firmă să fie cel adevărat; b) Teoria libertăţii – de inspiraţie engleză – care permite înscrierea pe firmă a

oricărui nume dar acesta trebuie să fie astfel înscris şi în registrul comerţului. Firma este un element de identificare a comerciantului care constă în numele

sau după caz în denumirea sub care un comerciant este înmatriculat în registrul comerţului îşi exercită comerţul şi sub care semnează61. Emblema este semnul sau denumirea care deosebeşte un comerciant de altul de acelaşi gen. Spre deosebire de firmă care este un element de identificare obligatoriu, emblema are un caracter facultativ şi poate îmbrăca forma unei figuri grafice, geometrice, etc. Ca element incorporal al fondului de comerţ firma poate fi înstrăinată numai o dată cu fondul de comerţ, emblema poate fi înstrăinată şi separat de fondul de comerţ. Pentru a fi

59 Pentru a i se recunoaşte unei persoane fizice calitatea de comerciant în virtutea acestei concepţii, va trebui să îndeplinească cumulativ următoarele două condiţii: trebuie să săvârşească acte şi fapte de comerţ în nume propriu şi pe cont propriu, şi activitatea comercială desfăşurată să fie înfăptuită cu titlu profesional - adică să aibă un caracter de continuitate şi să asigure mijloacele de existenţă pentru persoana respectivă. 60 Creează doar prezumţia de comerciant. 61 Art. 27 din Legea nr. 26/1990 privind registrul comerţului.

35

ocrotită şi recunoscută de lege emblema trebuie să aibă caracter de noutate faţă de emblemele înscrise în registrul comerţului. Prin înscrierea în registrul comerţului, comerciantul dobândeşte un drept de proprietate intelectuală asupra acesteia.

3.3. Capacitatea comerciantului persoană fizică. În ceea ce priveşte comercianţii persoane fizice române, dispoziţiile dreptului

comun62, trebuie coroborate cu dispoziţiile legilor speciale privind capacitatea şi calitatea de comercianţi. Astfel, legea 300/2004 - privind autorizarea persoanelor fizice şi a asociaţiilor familiale care desfăşoară activităţi economice în mod indepen-dent – recunosc capacitatea persoanelor fizice române de a efectua operaţiuni de comerţ internaţional ca o activitate comercială independentă. Tot acest act normativ, permite persoanelor fizice să desfăşoare astfel de operaţiuni şi în mod indirect, prin intermediul altor subiecte de drept al comerţului internaţional. În această situaţie nu este neapărat necesar să aibă ele însele calitatea de comercianţi pentru operaţiunile de comerţ internaţional. Comerciantul persoană fizică română dobândeşte capacitatea de folosinţă de a efectua operaţiuni de import-export prin menţionarea acestora în obiectul său de activitate.

În ceea ce priveşte dobândirea capacităţii de comerciant art.1 din Legea nr. 26/1990 privind registrul comerţului persoanele fizice române care exercită în mod obişnuit acte de comerţ internaţional, trebuie să ceară înmatricularea în registrul comerţului. În cursul exercitării şi la încetarea activităţi ele trebuie să ceară înscrierea în registrul comerţului a menţiunilor privind actele şi faptele a căror înregistrare este prevăzută de lege.

În ceea ce priveşte capacitatea persoanelor fizice străine de a desfăşura acte de comerţ este supusă legii lor naţionale (art.2568 şi 2572 din Codul civil)63 Elementul de extraneitate, relevant pentru ca o persoană fizică să fie considerată comerciant străin este domiciliul său în străinătate. Calitatea de comerciant în România a unei persoane fizice străine este o problemă ce ţine de condiţia juridică a străinului – care este supusă legii române.

Activităţile prevăzute de legea 300/2004 - privind autorizarea persoanelor fizice şi a asociaţiilor familiale care desfăşoară activităţi economice în mod indepen-dent - specifică că pot fi executate numai de cetăţeni care au domiciliu în România, deci în concluzie singura modalitate ca un comerciant persoană fizică străină să 62 Art. 7 alin 1 C.com. „ sunt comercianţi aceia care fac acte şi fapte de comerţ, având comerţul ca o profesie obişnuită”. 63 Art. 2568. Legea naţională. (1) Legea naţională este legea statului a cărui cetăţenie o are persoana fizică sau, după caz, legea statului a cărui naţionalitate o are persoana juridică. (2) Dacă persoana are mai multe cetăţenii, se aplică legea aceluia dintre state a cărui cetăţenie o are şi de care este cel mai strâns legată, în special prin reşedinţa sa obişnuită. (3) În cazul persoanei care nu are nicio cetăţenie, trimiterea la legea naţională este înţeleasă ca fiind făcută la legea statului unde are reşedinţa obişnuită.(4) Prevederile alin. (3) sunt aplicabile şi în cazul refugiaţilor, potrivit dispoziţiilor speciale şi convenţiilor internaţionale la care România este parte. Art. 2572. Legea aplicabilă stării civile şi capacităţii. (1) Starea civilă şi capacitatea persoanei fizice sunt cârmuite de legea sa naţională, dacă prin dispoziţii speciale nu se prevede altfel.(2) Incapacităţile speciale referitoare la un anumit raport juridic sunt supuse legii aplicabile acelui raport juridic.

36

desfăşoare activitate comercială pe teritoriul ţării noastre, păstrându-şi calitatea de comerciant individual este constituirea unei sucursale pe teritoriul ţării noastre. Comerciantul străin poate deschide în România şi o filială a întreprinderii sale – dar în acest caz el constituie o societate comercială persoană juridică română.

O altă problemă care trebuie relevată este cea privitoare la accesul la profesiunea de comerciant. Este posibil ca sub anumite aspecte, accesul la profesiunea de comerciant să difere de la un sistem de drept la altul, astfel.

Toate sistemele de drept recunosc accesul liber la profesiunea aleasă, persoa-nelor care au capacitate de exerciţiu comercială. Dar, capacitatea de exerciţiu comer-cială, este recunoscută la vârste diferite. Ex: - în dreptul român, dreptul francez – se recunoaşte deplina capacitate de exerciţiu comercială la vârsta majorităţii civile.

Sunt sisteme de drept care recunosc ca vârstă minimă a capacităţii de exerciţiu comercială – o vârstă superioară capacităţii de exerciţiu civile. Astfel aşa numita instituţie a emancipării minorului (a fost reglementată şi în dreptul român) prevede că în perioada cuprinsă între 21 şi 23 de ani prin aplicarea autorităţii tutelare şi prin intermediul instanţei judecătoreşti se recunoaşte persoanei care are deplină capacitate de exerciţiu civilă şi capacitatea de exerciţiu comercială – în virtutea căreia are dreptul să stea în justiţie pentru comerţul respectiv, să facă acte de comerţ – mai puţin acte de dispoziţii asupra fondului de comerţ, (totalitatea mijloacelor umane şi materiale, asamblate, organizate de comerciant pentru obţinerea de profit). Altă problemă care se poate ridica cu privire la accesul la profesia aleasă este aceea a femeii şi mai ales a femeii măritate. În sistemul de drept islamic – femeia măritată nu are capacitatea comercială. Mai mult statele islamice nu acceptă să negocieze cu femei având calitate de comercianţi, din alte state, decât dacă respectă ritualurile religiei musulmane. Ex: în Dubai, Arabia Saudită, Kuweit – nu se negociază cu femeia decât dacă este îmbrăcată în SADOR, costum tradiţional musulman (dacă este îmbrăcată europeneşte nici nu este primită la negocieri). Cât priveşte femeia măritată sunt şi state occidentale dezvoltate care nu recunosc acesteia deplină capacitate comercială. Astfel în Elveţia – femeia măritată are nevoie de autorizaţie din partea soţului pentru acte de dispoziţie care privesc fondul de comerţ.

Toate sistemele de drept cunosc o anumită incapacitate de folosinţă comercială legate de o anumită profesie sau situaţie socială pe durata exerciţiului acelei profesii sau îndeplinirii unei anumite funcţii sociale. Ex: de regulă nu pot fi comercianţi – magistraţii, ofiţerii, judecătorii – în unele sisteme de drept şi notarii publici şi clericii.

În ceea ce priveşte străinul – unele sisteme de drept permit străinilor liberul acces la activitatea comercială dacă au domiciliul în statul respectiv. Alte sisteme de drept interzic străinilor accesul la anumite profesii comerciale – spre exemplu în anumite state comercianţii nu pot fi agenţi de comerţ (U.S.A.). În alte state accesul străinului la activitatea comercială este condiţionată de obţinerea în prealabil a unui permis de şedere, de sejur – care se eliberează de autorităţile poliţieneşti.

În sfârşit – în toate sistemele de drept - comerciantul este definit prin intreprinderea de comerţ. Fondul de comerţ – totalitatea mijloacelor umane şi materiale, asamblate, organizate de comerciant pentru obţinerea de profit. Toate

37

sistemele de drept cunosc denumirea de fond de comerţ care cuprind elemente corporale şi elemente incorporale. În majoritatea sistemelor de drept – cât priveşte elementele corporale - bunurile imobile nu fac parte din fondul de comerţ pentru că fondul de comerţ este o universalitate mobilară - deci are regimul juridic al unui bun mobil şi includerea unui bun imobil în fondul comerţului ar schimba regimul juridic al acelui bun imobil. Bunurile imobile sunt excluse din fondul de comerţ prin lege (dreptul francez) de exemplu sau pe cale de interpretare în alte sisteme de drept cum este dreptul român.

Cât privesc elementele incorporale ale fondului de comerţ unele sisteme de drept – dreptul român de exemplu – includ în elementele incorporale – firma, emble-ma, clientela, vadul comercial (sau aşalandajul) şi dreptul de proprietate industrială.

Alte sisteme de drept includ – firma, insigna, aşalandajul care cuprinde el însuşi clientela – dreptul de închiriere a spaţiului comercial (al stabilimentului) şi dreptul de proprietate industrială. Toate sistemele de drept obligă comerciantul la respectarea bunelor moravuri, ordinii publice, regulilor cinstite ale comerţului şi ale regulilor unor loiale concurenţe; reglementează concurenţa şi sunt pedepsite faptele anticoncurenţionale.

Toate sistemele de drept obligă pe comercianţi la ţinerea unei evidenţe riguroase a activităţii comerciale. În unele sisteme de drept legea prevede registrele pe care comercianţii trebuie să le ţină în mod obligatoriu (dreptul francez - român registrul jurnal, inventar, cartea mare, copier) alte sisteme de drept (german, englez,) permit comercianţilor orice formă de evidenţă cu condiţia ca aceasta să fie riguroasă, cronologică şi cotidiană.

Aceste registre pe lângă rolul lor pur profesional pot servi drept mijloace de probă. În ceea ce priveşte rolul registrelor ca mijloace de probă, trebuiesc făcute următoarele precizări:

a). În situaţia în care ele sunt invocate împotriva aceluia care le-a ţinut, acestea fac proba împotriva comerciantului respectiv, ca şi cum proba din registru ar constitui o mărturisire a acestuia. Ca orice mărturisire şi cea rezultând din înscrierile în registrele de comerţ ale unui comerciant, are nu caracter indivizibil şi prin urmare cel care o invocă trebuie s-o evalueze în întregul ei, neputându-se prevala numai de segmentul favorabil lui din conţinutul acestuia. Proba rezultată din conţinutul registrelor comerciale poate fi combătută prin orice alte mijloace de probă admise de lege.

b). În situaţia în care cel care invocă registrele ca mijloace de dovadă este chiar comerciantul care le-a ţinut, trebuiesc făcute următoarele distincţii, după cum eventualul litigiu apare între doi comercianţi sau între un comerciant şi un necomerciant, astfel:

- dacă litigiul apare între doi comercianţi, registrele pot fi invocate ca mijloc de probă şi de către comerciantul care le-a ţinut, împotriva celuilalt, cu condiţia ca acestea să fie regulat ţinute. Dar, nimic nu îngrădeşte libertatea instanţei de a trage prezumţii chiar din registrele neregulat ţinute, ca şi din registrele facultative.

38

- în cel de al doilea caz, când litigiul apare între un comerciant şi un necomerciant, acesta din urmă neavând obligaţia să ţină astfel de registre, re-gistrele comerciantului nu au forţă probantă împotriva lui, deoarece newcomer-ciantul se află în imposibilitate de a se apăra împotriva lor. Comerciantul se poate prevala de registrele sale numai ca un început de dovadă scrisă, care ar trebui completat cu alte mijloace de probă.

Toate sistemele de drept obligă comerciantul la publicitate, aceasta se realizează prin înmatricularea firmei într-un registru de evidenţă. În altă ordine de idei toate legislaţiile naţionale cuprind norme juridice prin care se instituie în sarcina comerciantului-obligaţii fiscale şi îndatoriri privind plata unor taxe . De asemenea privitor la comercianţi, toate legislaţiile naţionale prevăd o procedură execuţională specială, care se aplică numai lor în situaţia când se află în încetare de plăţi. Referitor la faliment se mai poate aminti că sunt legislaţii în care toate persoanele (atât fizice cât şi juridice) indiferent de calitatea lor (comercianţi sau necomercianţi, ex: Germania) sunt supuse falimentului.

3.4. Legea aplicabilă statutului comerciantului persoană fizică. Statutul comerciantului persoană fizică este cârmuit de lex personalis. În

sistemele de drept de orientare romanistă – lex personalis este desemnat de lex patriae – adică statutul comerciantului persoană fizică este cârmuit de legea statului al cărui cetăţean este. Pentru statele care aplică lex patriae – apatrizilor care au calitatea de comercianţi, în ceea ce priveşte legea aplicabilă li se va aplica lex domicilii, iar dacă persoana are mai multe cetăţenii se va aplica tot lex domicilii. În sistemele de drept de common law şi al statelor de imigraţie, lex personalis este desemnat de lex domicilii, adică legea ţării pe teritoriul căreia comerciantul îşi are domiciliul.

În ceea ce priveşte condiţia juridică a străinului – comerciant persoană fizică cu domiciliul aflat pe teritoriul României – acestuia i se va aplica regimul naţional, adică se va bucura de drepturile fundamentale cu caracter social, economic, civil care sunt recunoscute cetăţenilor români64. Trebuie reamintit că în ceea ce priveşte calitatea şi capacitatea de a contracta a comerciantului persoană fizică străină, aceasta se deter-mină potrivit cu legea sa naţională.

O excepţie de la aplicarea normală a legii naţionale în privinţa capacităţii persoanei fizice trebuie amintită acea creaţie a jurisprudenţei şi anume teoria interesului naţional. Această teorie afirmă că dacă o persoană fizică, nu poate face un anumit act juridic, potrivit legii sale naţionale – şi în mod normal acest act trebuie considerat nul şi fără efect – dar potrivit legii statului unde se află poate să-l facă, actul va fi considerat valabil şi va produce efecte, dacă întruneşte următoarele condiţii:

a) contractul sau actul a fost încheiat în ţara forului; b) cocontractantul local a fost de bună credinţă şi a căzut victimă unei erori

scuzabile,

64 Victor Babiuc – op. cit., pag. 36.

39

c) actul a fost unul obişnuit care nu cere o verificare specială; d) respectivul act a produs în mod injust un prejudiciu localnicului,

naţionalului (de unde i se trage şi denumirea). Dacă sunt întrunite aceste condiţii, actul deşi este nevalabil potrivit legii

naţionale a străinului, dar este valabil potrivit legii de la locul unde a fost săvârşit, va produce efecte în scopul de a proteja pe naţional.

Secţiunea 4. Comercianţii persone juridice.

4.1. Societăţile comerciale. 4.1.1. Noţiuni introductive. Principalii participanţi la viaţa comercială internaţională sunt societăţile

comerciale. Prin dimensiunile la care pot ajunge societăţile comerciale, pot influenţa în mod hotărâtor viaţa economică a unei ţări şi arareori viaţa politică65. Societăţile comerciale au cunoscut de-a lungul timpului modalităţi specifice de constituire şi funcţionare, forme diferite de organizare, reglementări naţionale şi internaţionale privind activitatea lor66. În sistemul de drept german, regimul juridic al diferitelor societăţi comerciale este prevăzut în mai multe legi. Astfel, pentru societatea în nume colectiv, în comandită simplă şi în participaţie se vor aplica dispoziţiile Codului comercial (H.G.B.), iar pentru societăţile pe acţiuni şi cele cu răspundere limitată se vor aplica două legi specifice acestora. În dreptul englez, societăţile comerciale sunt reglementate de acte normative diferite în funcţie de tipul de societate avut în vedere“.

4.1.2. Acceptarea acquis-ului comunitar. România acceptă în întregime acquis-ul comunitar al capitolului 5 “Dreptul

societăţilor comerciale” în vigoare la data de 31 decembrie 1999, nu solicită nici o perioadă de tranziţie sau derogare.

STRUCTURA ACQUIS-ULUI COMUNITAR Legislaţia comunitară în materia societăţilor comerciale cuprinde cinci

domenii distincte: - dreptul societăţilor comerciale; - contabilitatea societăţilor comerciale; - dreptul de proprietate intelectuală; - dreptul de proprietate industrială; - dreptul civil (Convenţiile de la Bruxelles şi Lugano privind competenţa

judiciară, recunoaşterea şi executarea hotărârilor judecătoreşti străine în materie civilă şi comercială şi Convenţia de la Roma privind legea aplicabilă obligaţiilor contractuale).

65 Victor Babiuc – op. cit., pag 37. 66 Dumitru Mazilu – op. cit., partea generală, pag. 167.

40

PREZENTARE GENERALĂ PRIVIND ARMONIZAREA LEGISLAŢIEI ROMÂNEŞTI CU ACQUIS-UL COMUNITAR

I. DREPTUL SOCIETĂŢILOR COMERCIALE. În materia dreptului societăţilor comerciale au fost adoptate şase directive

şi un regulament în scopul asigurării unei reglementări uniforme în materia: - constituirii societăţilor comerciale; - formalităţilor de publicitate la care acestea sunt supuse; - a garanţiilor care trebuie acordate asociaţilor şi terţilor în cazul modificării

capitalului social; - modificării actului constitutiv prin fuziunea sau divizarea societăţii; - a garanţiilor suplimentare faţă de terţi impuse societăţilor cu răspundere

limitată cu asociat unic; - în materia formalităţilor de publicitate pentru sucursalele unei societăţi

comerciale. Prin Regulamentul 2137/85 a fost creată o nouă formă de cooperare între socie-

tăţile comerciale - persoane juridice având naţionalitatea unor state membre diferite. În prezent, cadrul general în materia constituirii şi funcţionării societăţilor

comerciale îl constituie Legea nr. 31/1990 privind societăţile comerciale, republicată67. Aceste dispoziţii cu caracter general se coroborează cu prevederile Legii nr. 241/1998 pentru aprobarea Ordonanţei de Urgenţă nr. 92/1997 privind investiţiile directe în România, ale Legii nr. 64/1995 privind procedura reorganizării judecătoreşti şi a falimentului, modificată68, ale Legii nr. 58/1998 privind procedura falimentului bancar, modificată prin Ordonanţa de Urgenţă nr. 186/199969, ale Legii nr. 32/2000 privind societăţile de asigurare şi supravegherea asigurărilor, ale Cărţii a VII a din Codul civil privind raporturile de drept internaţional privat. Dispoziţiile acestora sunt în cea mai mare măsură armonizate cu acquis-ul comunitar.

De asemenea, România a transpus integral Directiva 68/151/CEE privind garanţiile ce sunt cerute în statele membre societăţilor comerciale pentru protejarea intereselor asociaţilor şi terţilor.

România îşi va modifica legislaţia în materie pentru a asigura armonizarea deplină cu prevederile Directivei 78/855/CEE, ale Directivei 92/101/CEE pentru completarea Directivei 77/91/CEE privind constituirea, organizarea şi funcţionarea societăţilor pe acţiuni, ale Directivei 82/891/CEE privind divizarea societăţilor comerciale, ale Directivei 89/666/CEE privind formalităţile de publicitate la care sunt supuse sucursalele unei societăţi şi ale Directivei 89/667/CEE privind societăţile cu răspundere limitată cu asociat unic şi pentru a prelua dispoziţiile Regulamentului 2137/85 privind grupurile europene de interes economic.

67 Actualizată până la data de 29 iunie 2007, cu modificările şi completările aduse de: LEGEA nr. 302 din 24 octombrie 2005; LEGEA nr. 164 din 15 mai 2006; LEGEA nr. 85 din 5 aprilie 2006; LEGEA nr. 441 din 27 noiembrie 2006; LEGEA nr. 516 din 29 decembrie 2006; ORDONANTA DE URGENTA nr. 82 din 28 iunie 2007. 68 modificările şi completările aduse de: RECTIFICAREA nr. 64 din 22 iunie 1995; LEGEA nr. 249 din 22 iulie 2005. 69 modificările şi completările aduse de LEGEA nr. 131 din 12 mai 2006.

41

II. CONTABILITATEA SOCIETĂŢILOR COMERCIALE. Acquis-ul comunitar în această materie cuprinde trei directive care au ca

obiectiv uniformizarea reglementării contabilităţii societăţilor comerciale în statele membre:

- Directiva a patra 78/660/CEE privind conturile anuale societăţilor comerciale;

- Directiva a şaptea 83/349/CEE privind întocmirea conturilor consolidate; - Directiva a opta 84/253/CEE privind auditul financiar. Dispoziţiile Directivei a patra au fost integral transpuse în legislaţia internă,

prin Legea 82/199170, Regulamentul de aplicare a acesteia (Hotărârea Guvernului nr. 704/1993) şi Ordinul ministrului finanţelor nr. 403/1999 pentru aprobarea regle-mentărilor contabile armonizate cu Directiva a patra şi cu Standardele Internaţionale de Contabilitate.

Transpunerea acestor dispoziţii comunitare a avut ca obiectiv asigurarea furnizării de informaţii financiar-contabile care să se caracterizeze prin relevanţă şi credibilitate. În vederea realizării comparabilităţii rapoartelor financiare se va aplica un cadru general de prezentare a bilanţului şi a contului de profit şi pierderi. Cerinţele de prezentare prevăzute în directivă au fost integrate în legislaţia românească, prin adoptarea unor principii şi reguli de bază, precum şi a unor tratamente alternative, care să permită luarea în considerare a efectelor inflaţiei şi a altor elemente care influen-ţează rezultatul financiar şi care să asigure o deschidere mai largă a situaţiilor finan-ciare către toate categoriile de utilizatori (investitori, creditori financiari, furnizori şi alţi creditori comerciali, clienţi, bursă, bănci, Guvern şi instituţiile publice, public).

Directiva a şaptea 83/349/CEE privind întocmirea conturilor consolidate a fost preluată în legislaţia românească prin elaborarea Normelor metodologice privind conturile consolidate, norme aprobate prin Ordinul ministrului finanţelor nr. 772/2.06.2000.

Directiva a opta 84/253/CEE privind auditul financiar a fost integral transpusă în legislaţia românească, prin prevederile Ordonanţei de Urgenţă a Guvernului nr.75/199971 privind activitatea de audit financiar, prin care a fost înfiinţată şi Camera Auditorilor Financiari. Prin Hotărârea Guvernului României nr. 591/6.07.2000 a fost aprobat Regulamentul de organizare şi funcţionare a Camerei Auditorilor din România, publicat în Monitorul Oficial al României nr. 349/26.07.2000.

III. DREPTUL DE PROPRIETATE INTELECTUALĂ. România a transpus integral, prin Legea nr. 8/1996 privind dreptul de autor

şi drepturile conexe72, prevederile Directivei 91/250/CEE privind protecţia juridică

70 cu modificările şi completările aduse de: LEGEA nr. 259 din 19 iulie 2007; ORDONANŢA DE URGENŢĂ nr. 102 din 4 octombrie 2007. 71 cu modificările şi completările aduse de: ORDONANTA nr. 37 din 29 ianuarie 2004; LEGEA nr. 397 din 30 octombrie 2006. 72cu modificarile si completarile aduse de: LEGEA nr. 146 din 24 iulie 1997; LEGEA nr. 285 din 23 iunie 2004; ORDONANTA DE URGENTA nr. 123 din 1 septembrie 2005; ORDONANTA DE URGENTA nr. 190 din 21 noiembrie 2005; LEGEA nr. 329 din 14 iulie 2006.

42

a programelor de calculator, ale Directivei 93/83/CEE referitoare la coordonarea anumitor reguli ale drepturilor de autor si drepturilor conexe dreptului de autor, aplicabile radiodifuzării prin satelit şi retransmisiei prin cablu şi ale Directivei 93/98/CEE referitoare la armonizarea duratei de protecţie a dreptului de autor şi a unor drepturi conexe dreptului de autor.

Au fost transpuse parţial dispoziţiile următoarelor instrumente comunitare: Directiva 92/100/CEE referitoare la dreptul de închiriere şi împrumut şi la anumite drepturi conexe dreptului de autor în domeniul proprietăţii intelectuale şi Directiva 96/9/CE a Parlamentului şi Consiliului privind protecţia juridică a bazelor de date.

Elementele de neconcordanţă ale legii române faţă de prevederile comunitare sunt relativ reduse (legea română nu recunoaşte dreptul sui generis al fabricantului bazei de date (Directiva 96/9/CEE) şi un drept conex al producătorului de audio-vizual (Directiva 92/100/CEE). Ele vor face obiectul unui proiect de lege pentru modificarea şi completarea Legii nr. 8/1996, ce va fi elaborat de ORDA.

În ceea ce priveşte implementarea directivelor, Oficiul Român pentru Drepturile de Autor (ORDA) este, conform prevederilor Legii nr. 8/1996, auto-ritatea unică pe teritoriul României în ceea ce priveşte evidenţa, observarea şi controlul aplicării legislaţiei în domeniul dreptului de autor şi al drepturilor conexe. De asemenea, ORDA este abilitat să supravegheze funcţionarea societăţilor de gestiune colectivă ale autorilor şi ale altor titulari de drepturi, societăţi a căror înfiinţare reprezintă o altă modalitate de punere în aplicare a reglementărilor din domeniu. În scopul reducerii pirateriei în domeniul proprietăţii intelectuale au fost adoptate următoarele acte normative:

Ordonanţa Guvernului nr. 45 din Ianuarie 2000 privind unele măsuri pentru combaterea producerii şi comercializării neautorizate a fonogramelor. Ordonanţa este aplicabilă în domeniul înregistrărilor sonore, iar cele mai importante prevederi aduse în completarea cadrului legal existent sunt:

- înfiinţarea Registrului Naţional al Fonogramelor, administrat de ORDA şi introducerea unui marcaj holografic unic care trebuie aplicat pe orice fonogramă comercializată pe teritoriul României.

- creşterea limitelor amenzilor, acestea fiind cuprinse între 20 şi 300 milioane lei.

Ordonanţa Guvernului nr. 124 din 31 august 2000 pentru completarea cadrului juridic privind dreptul de autor şi drepturile conexe, prin adoptarea de măsuri pentru combaterea pirateriei în domeniul audio şi video şi a programelor de calculator.

Trebuie de asemenea subliniat faptul că cele două Tratate OMPI din 1996 – Tratatul OMPI privind dreptul de autor şi Tratatul OMPI privind interpretările, execuţiile şi fonogramele au fost ratificate de Parlament.

IV. DREPTUL DE PROPRIETATE INDUSTRIALĂ. Domeniul protecţiei drepturilor de proprietate industrială acoperă în

prezent, conform legislaţiei în vigoare, următoarele tipuri de obiecte de proprietate industrială: invenţii, mărci, indicaţii geografice, desene şi modele industriale, topografii ale circuitelor integrate, noi soiuri de plante.

43

Legislaţia internă în materia mărcilor, respectiv Legea nr. 84/1998 privind mărcile şi indicaţiile geografice şi Hotărârea Guvernului nr. 833/1998, transpun integral dispoziţiile Directivei Consiliului 89/104/CEE care armonizează legisla-ţiile statelor membre privind mărcile şi este deplin compatibilă cu prevederile Regulamentului nr. 40/94 al Consiliului privind marca comunitară, ale Regulamen-tului nr. 2868/95 privind modalităţile de aplicare a Regulamentului CE nr. 40/94.

Extinderea sistemului mărcii comunitare în România ar putea ridica probleme în ceea ce priveşte eventuale conflicte cu mărci naţionale deja protejate înainte de data aderării României la UE. De aceea, România este deschisă unui dialog cu Comisia Europeană în vederea identificării unei soluţii care să elimine potenţialele conflicte între mărcile comunitare şi cele protejate în România.

Autorităţile române au transpus integral acquis-ul comunitar în materia protecţiei soiurilor de plante prin adoptarea Legii nr. 255/1998 (Regulamentul 2100/94 instituind un regim de protecţie comunitară a noilor soiuri de plante).

Acquis-ul comunitar în materia brevetelor de invenţie este parţial transpus în legislaţia românească. În prezent legea română asigură un nivel de protecţie similar celui existent în statele membre. Astfel, România a solicitat şi a fost invitată să adere la Convenţia Brevetului European începând cu data de 1 iulie 2002.

Se află în curs de adoptare proiectul de lege pentru modificarea şi completarea Legii nr. 64/1991 privind brevetele de invenţie, în scopul preluării dispoziţiilor Directivei 98/44 privind protecţia juridică a invenţiilor biotehnologice şi realizării armonizării integrale a normelor interne cu prevederile Convenţiei Brevetului European. De asemenea, a fost elaborat un proiect de lege privind certificatul complementar de protecţie pentru medicamente şi produse fitofarma-ceutice, pentru armonizarea normelor interne cu dispoziţiile Regulamentului 1768/92 şi Regulamentului 1610/96.

În materia desenelor şi modelelor industriale, legislaţia românească este parţial armonizată cu instrumentele comunitare. Se află în curs de adoptare proiectul de lege pentru modificarea şi completarea Legii nr. 129/1992 în scopul transpunerii dispoziţiilor Directivei 98/71 privind protecţia juridică a desenelor şi modelelor indus-triale. Legislaţia românească în domeniul protecţiei circuitelor integrate, respectiv Legea nr. 16/1995 şi Hotărârea Guvernului nr. 535/1996, este parţial armonizată cu normele comunitare. Se află în curs de elaborare un proiect de lege pentru modificarea şi completarea Legii nr. 16/1995 în scopul transpunerii integrale a dispoziţiilor Directivei 87/54 privind protecţia juridică a topografiilor şi circuitelor integrate.

V. MĂSURI ALE AUTORITĂŢII VAMALE REFERITOARE LA PROPRIETATEA INTELECTUALĂ ŞI PROPRIETATEA INDUSTRIALĂ.

La iniţiativa Direcţiei Generale a Vămilor, Oficiului de Stat pentru Invenţii si Mărci şi Oficiului Român pentru Drepturile de Autor a fost adoptată legea privind măsurile pentru asigurarea respectării drepturilor de proprietate intelectuală în cadrul operaţiunilor de vămuire, în scopul armonizării legislaţiei interne cu prevederile comunitare si anume:

44

-Regulamentul (CE) 3295/1994 privind măsurile pentru interzicerea punerii în circulaţie liberă, exportului, reexportului si plasării sub un regim vamal suspensiv a mărfurilor contrafăcute si pirat;

- Regulamentul (CE) 1367/1995 privind dispoziţiile de aplicare a Regula-mentului 3295/1994;

- Regulamentul (CE) 241/1999 care modifică Regulamentul (CE) 3295/1994; - Regulamentul (CE) 2549/1999 care amendează Regulamentul (CE)

1367/1995. Aria de aplicabilitate a acestei legi cuprinde: dreptul de autor, drepturile

conexe, mărcile de produs sau de serviciu, modelele şi desenele industriale, brevetele de invenţie, indicaţiile geografice, certificatele complementare de protecţie.

Sunt exceptate de la prevederile legii bunurile aflate în bagajele călătorilor sau în colete pentru uzul personal. Autorităţile vamale pot acţiona fie la solicitarea deţinătorului unui drept de proprietate intelectuală, pe baza unei cereri scrise, fie pot iniţia acţiuni din oficiu.

Normele de aplicare ale legii privind măsurile pentru asigurarea respectării drepturilor de proprietate intelectuală în cadrul operaţiunilor de vămuire, includ şi prevederile Regulamentului (CE) 1367/1995 şi 2549/1999. În vederea aplicării actului normativ mai-sus menţionat, Direcţia Generală a Vămilor a înfiinţat, în cadrul Direcţiei de Supraveghere şi Control Vamal, Serviciul Mărfuri Contrafăcute şi Pirat.

VI. CONVENŢIILE DE LA BRUXELLES ŞI LUGANO PRIVIND COMPETENŢA JURISDICŢIONALĂ, RECUNOAŞTEREA ŞI EXECUTAREA HOTĂRÂRILOR JUDECĂTOREŞTI STRĂINE, CONVENŢIA DE LA ROMA PRIVIND LEGEA APLICABILĂ OBLIGAŢIILOR CONTRACTUALE.

Acquis-ul comunitar în această materie cuprinde trei convenţii: - Convenţia de la Bruxelles din 27 septembrie 1968 privind competenţa

jurisdicţională, recunoaşterea şi executarea hotărârilor judecătoreşti străine; - Convenţia de la Lugano din 16 septembrie 1988 privind competenţa juris-

dicţională, recunoaşterea şi executarea hotărârilor judecătoreşti străine şi - Convenţia de la Roma din 19 iunie 1980 privind legea aplicabilă obligaţiilor

contractuale. Legislaţia românească este parţial armonizată cu dispoziţiile Convenţiilor

de la Bruxelles şi Lugano. În prezent, competenţa de soluţionare a litigiilor civile şi comerciale cu element de extraneitate şi recunoaşterea şi executarea hotărârilor judecătoreşti străine în materie civilă şi comercială îşi găsesc temeiul în Codul civil din 17 iunie 2009 , Legea nr.105/1992 şi în convenţiile bilaterale de asistenţă judiciară în materie civilă şi comercială încheiate de România.

Autorităţile române vor elabora şi adopta un proiect de lege pentru modificarea Legii nr. 105/1992, ( a fost elaborat noul Cod civil ) astfel încât dispoziţiile interne să fie compatibile cu prevederile Convenţiilor de la Bruxelles şi Lugano. Modificarea legii va avea în vedere punerea pe baze noi a competenţei jurisdicţionale în materia contractelor încheiate de consumatori, a contractelor de

45

muncă, a contractelor de asigurare, reglementarea instituţiilor litispendenţei73 şi a conexităţii în litigiile aflate pe rolul instanţelor din state diferite, recunoaşterea hotărârilor judecătoreşti străine, fără o verificare prealabilă a competenţei instanţei care le-a pronunţat.

România va urmări evoluţia acquis-ului comunitar în această materie (adoptarea actelor normative comunitare ce vor înlocui Convenţia de la Bruxelles I şi II) şi va avea în vedere aceste modificări la elaborarea proiectului de amendare a legii române de drept internaţional privat.

Autorităţile române au făcut demersuri pentru aderarea la Convenţia de la Lugano, având loc consultări în acest sens cu mai multe state membre (Austria, Germania, Grecia, Franţa, Italia, Spania) şi solicită acestora sprijin pentru aderarea la convenţie.

Legea nr. 105/1992 este deplin armonizată cu dispoziţiile Convenţiei de la Roma privind legea aplicabilă obligaţiilor contractuale.

În dreptul românesc reglementarea generală în materia societăţilor comerciale este cuprinsă în Legea nr. 31 / 199074. Această lege reglementează cinci tipuri de societăţi şi anume: societatea în nume colectiv, în comandită simplă, pe acţiuni, în comandită pe acţiuni şi societatea cu răspundere limitată. Legea nr. 31/1990, cuprinde reguli generale aplicabile oricărei societăţi comerciale precum şi reguli speciale privind fiecare formă juridică de societate comercială. Legea se aplică şi societăţilor comerciale cu participare străină – reglementare care se completează cu dispoziţiile Legii 35/199175, privind regimul investiţiilor străine sub forma societăţilor comerciale, filialelor şi sucursalelor constituite cu capital integral străin sau în asociere cu persoane fizice sau juridice române.

Printre celelalte reglementări speciale privind societăţile comerciale putem aminti:

- Legea nr. 15/1990, privind reorganizarea unităţilor economice de stat ca regii autonome şi societăţi comerciale (actualizată pana la data de 28 iunie 2007)76;

- Legea nr. 58/1998 privind activitatea bancară77; - Legea nr. 32/ 2000 privind societăţile de asigurare şi supravegherea

asigurărilor78;

73 Situaţie în care acelaşi litigiu a fost supus spre soluţionare în faţa a două organe de jurisdicţie de acelaşi grad. 74 Republicată în M.Of. nr. 1066 din 17 noiembrie 2004. 75 LEGEA Nr.35 din 3aprilie1991Republicată privind regimul investiţiilor străine PUBLICAT ÎN: MONITORUL OFICIAL NR. 185 din 2 august 1993. 76 cu modificările şi completările aduse de: LEGEA nr. 58 din 14 august 1991 abrogată de ORDONANTA DE URGENTA nr. 88 din 23 decembrie 1997; LEGEA nr. 80 din 23 decembrie 1991; ORDONANTA nr. 15 din 9 august 1993; ORDONANTA nr. 70 din 29 august 1994**); LEGEA nr. 55 din 15 iunie 1995 abrogată de ORDONANTA DE URGENTA nr. 88 din 23 decembrie 1997; LEGEA nr. 21 din 10 aprilie 1996***); ORDONANTA DE URGENTA nr. 88 din 23 decembrie 1997; LEGEA nr. 219 din 25 noiembrie 1998; ORDONANTA DE URGENTA nr. 49 din 22 aprilie 1999LEGEA nr. 136 din 21 iulie 2000; LEGEA nr. 276 din 4 iulie 2006; ORDONANTA DE URGENTA nr. 58 din 20 iunie 2007. 77 cu modificările şi completările aduse de LEGEA nr. 131 din 12 mai 2006. 78 cu modificările şi completările aduse de: ORDONANŢA DE URGENŢĂ nr. 116 din 29 iunie 2000; ORDONANŢA DE URGENŢĂ nr. 51 din 29 martie 2001; ORDONANŢA nr. 7 din 19 iulie 2001 abrogată de

46

4.1.3. Reglementarea societăţilor comerciale în convenţiile internaţionale. Până în prezent România nu este parte la nici o convenţie internaţională

care să privească societăţile comerciale în general. Aşadar, această materie este lipsită de un instrument unificat de reglementare, care ar fi fost un izvor specific al dreptului comerţului internaţional. Prevederi sporadice interesând aspecte particu-lare ale regimului juridic al societăţilor comerciale cu participaţiune străină se întâlnesc mai ales în unele acorduri bilaterale la care România este parte, ca de exemplu, cele privind comerţul şi cooperarea economică internaţională, cele pr-ivind promovarea şi garantarea reciprocă a investiţiilor de capital şi cele privind evitarea dublei impuneri pe venituri79.

4.2. Constituirea societăţilor comerciale. Societatea civilă şi societatea comercială: Societatea civilă este un contract în temeiul căruia două sau mai multe persoane

(asociaţi) se înţeleg să pună în comun anumite bunuri pentru a desfăşura împreună o anumită activitate, în vederea realizării şi împărţirii beneficiilor care vor rezulta.

Societatea comercială poate fi definită ca o grupare de persoane constituită pe baza unui contract de societate şi care dobândeşte personalitate juridică, în care asociaţii se înţeleg să pună în comun anumite bunuri, pentru exercitarea unor fapte de comerţ, în scopul realizării şi împărţirii beneficiilor realizate. Fiind vorba şi într-un caz şi în celălalt de o societate, se înţelege că între ele există asemănări şi deosebiri.

Asemănări: 1. Societatea civilă şi societatea comercială au aceeaşi esenţă, fiecare repre-

zintă o grupare de persoane şi de bunuri (capitaluri) în scop economic şi lucrativ. 2. Atât societatea civilă cât şi societatea comercială iau naştere printr-un

contract de societate; elementele esenţiale ale contractului de societate civilă se regăsesc şi la contractul de societate comercială (ex: aportul asociaţilor, intenţia de a desfăşura în comun o activitate, obţinerea şi împărţirea beneficiilor).

3. Ambele societăţi au un scop lucrativ, asociaţii (membrii) urmăresc realizarea şi împărţirea unor beneficii. Sub acest aspect societatea civilă şi socie-tatea comercială se deosebesc de asociaţii, în care membrii acestora urmăresc realizarea unui scop moral, ideal iar nu unul patrimonial (pecuniar).

Deosebiri: 1. O primă deosebire se referă la obiectul sau natura operaţilor pe care le

realizează societatea. Dacă societatea comercială se constituie în scopul săvârşirii unor fapte de comerţ, societatea civilă are ca obiect realizarea unor activităţi care nu sunt

art. 298 din LEGEA nr. 571 din 22 decembrie 2003; LEGEA nr. 414 din 26 iunie 2002 abrogată de art. 298 din LEGEA nr. 571 din 22 decembrie 2003; LEGEA nr. 493 din 11 iulie 2002; LEGEA nr. 76 din 12 martie 2003; LEGEA nr. 403 din 11 octombrie 2004; LEGEA nr. 503 din 17 noiembrie 2004; ORDONANŢA DE URGENŢĂ nr. 61 din 23 iunie 2005; DECIZIA nr. 4.527 din 21 noiembrie 2005; ORDONANŢA DE URGENŢĂ nr. 201 din 22 decembrie 2005; LEGEA nr. 113 din 4 mai 2006; ORDONANŢA DE URGENŢĂ nr. 87 din 8 noiembrie 2006; ORDONANŢA DE URGENŢĂ nr. 117 din 24 octombrie 2007. 79 D.Al. Sitaru – op. cit., pag. 266.

47

fapte de comerţ. În cazul persoanei fizice, pentru dobândirea calităţii de comerciant este necesar ca aceasta să facă efectiv fapte de comerţ, ca o profesiune obişnuită – în cazul societăţii comerciale, simpla stabilire în contract a unui obiect comercial îi con-feră acesteia caracter comercial, indiferent dacă în fapt realizează sau nu acest obiect.

2. Altă deosebire dintre societatea comercială şi societatea civilă este aceea că societatea comercială este investită cu personalitate juridică. Art. 1 (2) din Legea nr. 31/ 1990 prevede că „ Societăţile comerciale cu sediul în România sunt persoane juridice române”. Societatea civilă nu are personalitate juridică, ea rămâne un simplu contract, fără a fi subiect de drept de sine stătător. Datorită faptului că societatea civilă este numai un contract, bunurile puse în comun de asociaţi sunt bunuri indivize, fără a constitui un patrimoniu al societăţii.

3. În ceea ce priveşte modul de constituire, art. 2 din Legea nr. 31 / 1990 prevede că societăţile comerciale se vor constitui în una din următoarele forme: „societatea în nume colectiv, societatea în comandită simplă, societatea pe acţiuni, societatea în comandită pe acţiuni. Societatea cu răspundere limitată”. Societatea civilă are o formă care nu poate depăşi cadrul contractual.

4. Societăţii comerciale îi revin obligaţii, pe care nu le are societatea civilă, şi anume:

- obligaţia de înmatriculare în registrul comerţului; - obligaţia de a ţine registrele de contabilitate; - obligaţia de a exercita comerţul în limitele unei concurenţe licite; - în caz de încetare a plăţilor, societatea comercială poate fi declarată în faliment Deci se poate concluziona că societatea comercială este pe de o parte un

contract, iar pe de altă parte este o persoană juridică. Considerând societatea comercială un contract aceasta va trebui să îndeplinească pe de o parte condiţiile de validitate ale oricărui contract (obiect, consimţământ, capacitate, cauză), iar pe de altă parte trebuie să îndeplinească şi o serie de condiţii speciale cum ar fi: stipularea aporturilor, împărţirea beneficiilor şi pierderilor între participanţi şi intenţia de a lucra în comun (affectio societatis). Totodată în funcţie de tipul de societate legea mai poate cere şi alte condiţii, cum ar fi: un anumit număr de membri, un capital minim. Pe lângă aceste condiţii de fond, uneori mai sunt cerute şi anumite condiţii de formă: redactarea unui înscris, uneori trebuie întocmit chiar în formă autentică un anumit cuprins al înscrisului, o anumită publicitate80 etc. Contractul de societate are următoarele caracteristici:

a) este un contract multilateral – la realizarea obligaţiilor contractuale participă mai multe persoane, cu interese proprii;

b) este un contract cu titlu oneros – fiecare participant urmăreşte un câştig; c) este un contract comutativ – obligaţiile fiecărui contract sunt cunoscute

din momentul încheierii contractului; d) este un contract cu execuţie succesivă – obiectul şi scopul contractului

se realizează în timp, prin acte succesive, pe toată durata de existenţă a societăţii;

80 Victor Babiuc – op. cit., pag. 38.

48

e) reprezintă o uniune de interese – spre deosebire de contractul sinalagmatic, în care participaţi au interese diferite;

f) este un contract comercial pentru că este încheiat pentru săvârşirea de fapte de comerţ.

Cu privire la constituirea societăţilor comerciale se poate face distincţia după cum este vorba de o societate naţională, străină sau cu capital mixt. Dintre subiecţii de drept naţionali implicaţi în raporturi de comerţ internaţional, societăţile naţionale deţin ponderea cea mai importantă. Toate sistemele de drept naţional recunosc de drept calitatea de comerciant societăţilor naţionale, dar statutul lor diferă de la un sistem de drept la altul. Legile naţionale incidente în materie sta-bilesc în mod nuanţat condiţiile de înfiinţare, organizare, funcţionare a societăţilor comerciale. Pot apărea particularităţi cu privire la constituirea societăţilor co-merciale cu participare străină. Societăţile comerciale străine pot fi constituite în oricare din formele prevăzute de legea română81. În concluzie societăţile comer-ciale cu participare străină precum şi sucursalele şi filialele se pot constitui în forma societăţilor în nume colectiv, societăţi în comandită simplă, societăţi pe acţiuni, societăţi în comandită pe acţiuni, societăţi cu răspundere limitată. Documentele constitutive ale societăţii sunt:

- contractul de societate - pentru societatea în nume colectiv şi în comandită simplă;

- contractul de societate şi statutul – pentru societatea pe acţiuni şi cu răspundere limitată cu doi sau mai mulţi asociaţi;

- statutul – la societăţile cu răspundere limitată cu asociat unic82. Potrivit legii „ denumirea de act constitutiv desemnează atât înscrisul unic, cât şi contractul de societate şi/sau statutul societăţii”83. Constituirea de societăţi comerciale cu participare străină, în asociere cu persoane fizice sau juridice cu capital integral străin se poate efectua în cazul investiţiilor străine în România- „ pe baza unei cereri a investitorului străin, înregistrată la Agenţia Română de Dezvoltare84. Procedura complexă privind constituirea societăţilor cu participare străină se justifică prin importanţa activităţii unor asemenea societăţi şi a implicaţiilor economice şi financiare ale funcţionării lor85.

Legea nr. 35/ 1991, în art. 1 lit. a, permite în mod expres ca societăţile cu participare străină să se constituie în România, fie cu capital integral străin, fie în asociere cu persoane fizice sau juridice române. În acest ultim caz, procentul de participare al asociatului străin este lăsat exclusiv la libera apreciere a părţilor86.

81 Legea nr. 35/1991 art. 1. lit. a, privind regimul investiţiilor străine stipulează în mod expres ”constituirea de societăţi comerciale, filiale sau sucursale, cu capital integral străin sau în asociere cu persoane fizice sau juridice române, se vor face potrivit prevederilor Legii nr. 31/1990 privind societăţile comerciale”. 82 Art. 5 din Legea nr. 31/1990 precizează că atunci când „ se încheie numai contract de societate sau statut, acestea pot fi denumite, de asemenea act constitutiv”. 83 Art. 4, art 5, Legea nr. 31 din 1990. 84 Art. 18 din Legea 35/1991 privind regimul investiţiilor. 85 D. Mazilu- op. cit., partea generală pag. 173. 86 Dragoş Al. Sitaru – op. cit., pag 49.

49

Limita minimă a capitalului social, pe care Legea nr. 31/1990 o prevede prin norme imperative pentru societăţile de capitaluri şi cu răspundere limitată, se aplică în egală măsură şi celor constituite cu participare străină, indiferent dacă acestea sunt formate cu capital integral străin sau în asociere cu capital românesc. În conformitate cu art. 2 din Legea nr. 35/ 1991 aportul partenerului străin la constituirea societăţii poate fi:

a ) aport în numerar. Acesta poate fi în valută liber convertibilă sau în lei (acesta este posibil în

cazul în care el provine din profituri în lei obţinute de acesta din activităţi realizate în România).

b ) aport în bunuri (corporale). Aportul partenerului străin poate consta în bunuri mobile (maşini, utilaje,

instalaţii, mijloace de transport, subansamble etc.). Bunurile provenite din străinătate şi constituite ca aport al partenerului străin sunt scutite de plata taxelor vamale în condiţiile art. 12 şi 13 din Legea nr. 35/1991.

c) aportul în drepturi (bunuri incorporale). Acestea pot consta în drepturi de proprietate intelectuală (brevete, invenţii,

know-how, dreptul de autor, mărcii, etc.) drepturi de creanţă la societăţile de persoane, la care aceste aporturi sunt permise.

d) aporturi în alte drepturi şi avantaje. Legea nr. 35/1991 (art. 2 lit. c) permite ca aportul partenerului străin să constea

în “servicii”, precum şi în “cunoştinţe şi metode de organizare şi conducere”. 4.2.1. Personalitatea juridică a societăţilor comerciale cu participare

străină. În temeiul legii române, toate “societăţile comerciale cu sediul în România sunt

persoane juridice române”, deci inclusiv societăţile comerciale cu participare străină. Societăţile comerciale dobândesc personalitatea juridică dacă se constituie

conform legii, de la data înregistrării în registrul comerţului. Consecinţele juridice ale dobândirii personalităţii juridice sunt:

- patrimoniu propriu; - societatea comercială are un nume; - societatea comercială are un sediu; - societatea comercială răspunde în nume propriu; - societatea comercială este citată în justiţie în numele ei.

4.2.2. Sucursalele şi filialele societăţilor comerciale. În dreptul intern nu avem o reglementare coerentă a regimului juridic al filiale-

lor şi sucursalelor. Avem trimiteri cu privire la această materie în legea 31/1990 legea numărul 26/1990 (art. 23, 24), legea nr. 35/1991 (art. 1 lit. a), Codul civil din 17.07. 2009 şi în materie bancară legea nr. 58/1998 (art. 3) şi legea nr. 101/1998 (art. 1 alin. 2).

În literatura de specialitate există opinii diferite cu privire la natura juridică a filialelor şi sucursalelor. Reţinem ideea profesorului I. L. Georgescu87 care subliniază

87 Care în Drept comercial român, vol. 2, Societăţile comerciale, Bucureşti 1948, pag. 152 şi urm. susţine că societăţile comerciale „s-au născut în mediul comercial şi pentru satisfacerea acestor nevoi; de aceea este de

50

poziţia juridică a filialelor, care au drepturi şi obligaţii întinse „societatea mamă nu va fi ţinută de datoriile filialei şi viceversa; administratorii societăţii mamă nu au nici o calitate pentru a angaja filiala”88. Filiala este o societate comercială cu personalitate juridică proprie, creată de societatea mamă, care se află însă sub controlul societăţii mamă, în sensul că aceasta deţine majoritatea capitalului social al filialei sau exercită asupra ei orice formă de control89.

Filiala, chiar dacă din punct de vedere economic este dependentă de societatea mamă cu al cărui capital a fost constituită şi care-i coordonează activitatea, este independentă din punct de vedere juridic: se prezintă ca o societate comercială distinctă, cu personalitate juridică, patrimoniu, obiect de activitate şi răspundere proprie şi cu toate elementele de identificare ale unei persoane juridice (denumire, sediu, firma, naţionalitate, etc.)90.

Statutul organic al filialei este supus legii statului pe al cărui teritoriu şi-a stabilit propriul sediu, independent de legea aplicabilă persoanei juridice care a înfiinţat-o. Filialele diferitelor societăţi comerciale constituite în România trebuie să respecte prevederile legii nr. 31/1990 şi ale legii nr.35/1991 privind regimul investiţiilor străine. Falimentul filialei este un faliment local, distinct de cel al societăţii mamă.

Sucursala este un stabiliment secundar al unei societăţi comerciale. Se înfiinţează cu capitalul societăţii mamă, face parte din structura acesteia, nu are patrimoniu, nu are firmă proprie, are naţionalitatea societăţii mamă. Statul juridic al sucursalei înfiinţate de către o societate comercială într-o altă ţară, este supus legii naţionale a acesteia (a societăţii comerciale mamă). Drept urmare societatea mamă poate fi chemată însă în judecată la instanţa competentă în raport de sediul sucursalei, iar în materie de faliment, prin aplicarea principiului teritorialităţii şi pluralităţii acestuia, poate fi declarată în faliment (limitat la bunurile din ţară)91.

4.2.3. Naţionalitatea societăţilor comerciale. Apartenenţa juridică la un anumit stat a subiecţilor colectivi de drept se

poate întemeia pe criterii variate. În general sunt acceptate şi utilizate două criterii mai importante pentru determinarea naţionalităţii entităţilor colective: nu criteriu obiectiv şi nu criteriu subiectiv.

Potrivit criteriului obiectiv formaţiunea colectivă dobândeşte ca subiect de drept naţionalitatea statului pe teritoriu căruia s-a înregistrat ori şi-a stabilit sediul social principal. Locul înregistrării a fost preferat în sistemele de common–low. Sediul real al entităţii colective a fost adoptat ca şi criteriu pentru stabilirea naţionalităţii de către statele având legislaţie de inspiraţie latină.

principiu că legiuitorul a înţeles că, în aceste cazuri, dreptul comercial să se aplice până în cele mai îndepărtate consecinţe ale sale”. 88 ibidem, pag. 66. 89 Dragoş Al. Sitaru – op. cit., vol. I pag. 90 Victor Babiuc – op. cit., pag. 63 91 V. Babiuc - op. cit., pag. 63

51

În armonie cu criteriul subiectiv, care a fost denumit şi criteriul controlului – naţionalitatea formaţiunii colective este dată de naţionalitatea (sau după caz cetăţenia) asociaţiilor, mai exact a persoanelor juridice şi a persoanelor fizice care deţin acţiunii sau părţi sociale în număr suficient pentru a deţine controlul formaţiunii92.

Legislaţia României reglementează problema naţionalităţii societăţilor comerciale în art. 2580 şi 2581 din Codul civil. În concluzie statutul juridic al oricărei societăţi comerciale este definit în principal de legea ţării de sediu. Dacă persoana juridică are sedii pe mai multe teritorii statale, determinant pentru identificarea naţio-nalităţii acesteia este sediul real. Prin sediul real se înţelege „locul unde se află centrul principal de conducere şi de gestiune a activităţii statutare, chiar dacă hotărârile organului respectiv sunt adoptate potrivit directivelor transmise de acţionari sau asociaţi din alte state”. Societăţile comerciale constituite în străinătate dobândesc ca urmare a stabilirii sediului real în România, naţionalitate română, iar statutul lor suferă impactul legii române.

4.2.3.1. Schimbarea naţionalităţii societăţilor comerciale. Ideea de personalitate juridică a societăţii comerciale având la bază

criteriul sediului social real, determină naţionalitatea societăţii. În principiu sediul social real al societăţii are un caracter stabil, dar este posibil ca acesta să se schimbe, de unde rezultă şi schimbarea naţionalităţii societăţii.

O societate îşi poate schimba naţionalitatea dacă: A ) îşi schimbă sediul social real; B) prin schimbarea suveranităţii teritoriului pe care se află societatea. A. Schimbarea naţionalităţii prin schimbarea sediului social real. În situaţia în care o societate doreşte să se transfere dintr-o ţară în alta

aceasta poate recurge la două procedee: 1. Să treacă la dizolvarea şi lichidarea societăţii din statul iniţial şi

crearea unei noi societăţi în alt stat. 1.a. Această variantă prezintă dezavantajul formalităţilor şi a cheltuielilor

privind dizolvarea, respectiv de constituire a noii societăţi; 1.b. Folosind această metodă se pierde şi continuitatea personalităţii

juridice a societăţii cu dezavantajele ce decurg de aici. 2. Cel de-al doilea procedeu şi care este cel mai des folosit constă

întransferul internaţional de sediu dintr-o ţară în alta. Acest procedeu este mult mai comod, necesită cheltuieli mult mai reduse

iar personalitatea juridică a societăţii continuă în noul stat. Obiecţiunea adusă ideii de transfer porneşte de la premisa că personalitatea juridică a societăţii a fost acordată de legea sa organică şi că nu ar putea supravieţui dacă s-ar sustrage acestei legi prin transferul în altă ţară.

Reamintim că personalitatea juridică a unei societăţii este acordată de legea statului unde îşi are sediul social şi dacă se respectă cerinţele acestei legi, atunci va fi ca atare recunoscută în orice alt stat.

92 B. Ştefănescu – op. cit., pag.

52

Pentru ca un transfer să fie valabil este necesar să fie îndeplinite condiţiile cerute de legea de la sediul iniţial al societăţii, precum şi condiţiile impuse de legea de la noul sediu. Din punct de vedere tehnic transferul propriu-zis se realizează în două etape:

a ) desfiinţarea sediului din ţara de origine (se va face după lex societatis) b) înfiinţarea sediului în noua ţară. Înfiinţarea sediului în noua ţară presupune punerea de acord a statutului

acelei societăţii cu legea acestei ţări. După cum se poate observa este vorba de două legi a două state diferite şi este firesc să stabilim care sunt domeniile de aplicare a acestora. Aceste legi privesc în mod obligatoriu două aspecte:

- decizia de transfer; - crearea noului sediu social.

Decizia de transfer a sediului social se va lua în condiţiile prevăzute de legea care a creat acea societate şi care prevede şi modificarea statutului contractului de societate. Ex.: legea română prevede că pentru luarea deciziei de transfer trebuie să existe o decizie a adunării generale extraordinare a societăţi.

Crearea noului sediu social presupune respectarea cerinţelor legii statului unde urmează să se stabilească societatea. Din enunţul de mai sus rezultă că nu este obligatoriu să se schimbe complet vechiul statut al societăţii, ci este suficient doar o adaptare a statutului iniţial la cerinţele legii noului stat. În urma acestor adaptări societatea dobândeşte un nou statut juridic, o nouă naţionalitate dar îşi păstrează personalitatea juridică.

B. Naţionalitatea unei societăţi se poate schimba şi ca urmare a schimbării de suveranitate.

Schimbarea de suveranitate poate să apară în situaţia în care: a) un teritoriu trece de la un stat la alt stat societatea va dobândi naţionalitatea noului stat, sau b) când un stat îşi dobândeşte independenţa şi pe acest teritoriu se află societatea comercială.

În acest al doilea caz diferenţiem de asemenea două situaţii: 1. când schimbarea de suveranitate se face în baza unui tratat internaţional

şi acesta prevede noul regim juridic al societăţilor (îşi păstrează vechea naţionalitate sau ia naţionalitatea noului stat format).

2. dacă tratatul nu prevede nimic în legătură cu societăţile comerciale sau nu s-a încheiat nici un tratat – atunci societatea dobândeşte de drept personalitatea juridică a noului stat.

4.3. Legea aplicabilă societăţii comerciale. Aşa după cum am arătat, orice societate comercială este în acelaşi timp un

contract civil şi o persoană juridică. Ideea de personalitate juridică a generat criteriile sediului social real, al centrului de activitate şi al centrului de decizie în stabilirea naţionalităţii societăţii comerciale.

Criteriul sediului social real este cel care s-a impus pe continentul european în determinarea naţionalităţii societăţilor comerciale. În principiu legea aplicabilă

53

statutului juridic al societăţii comerciale este legea naţională a acelei societăţi. Dar pentru a determina naţionalitatea unei societăţi trebuie în primul rând să stabilim semnificaţia noţiunii de sediu - noţiune care determină naţionalitatea societăţii.

Problema care se ridică în continuare este de a şti după care lege se face această calificare. Dacă pentru persoanele fizice se va aplica principiul jus soli - potrivit căruia pentru determinarea cetăţeniei unei persoane trebuie să se ia în considerare domiciliul acesteia - aceasta va duce la concluzia că pentru persoanele juridice trebuie să se ia în consideraţie sediul social cu condiţia ca acesta să fie real93.

Dar nu toate legile dau aceeaşi semnificaţie sediului. După unele legi se are în vedere sediul statutar iar după alte legi se are în vedere locul unde funcţionează organele de conducere, locul unde îşi desfăşoară activitatea, etc. În ceea ce priveşte legea după care facem calificarea noţiunii de sediu social au fost exprimate mai multe teorii.

Într-o primă teorie se afirmă că determinarea sediului social se va face plecând de la legea naţională a societăţii. Această teorie are punctul de plecare domiciliul persoanei fizice, extins la sediul societăţii şi afirmă că legea naţională cârmuieşte domiciliul, sediul atât în ţară cât şi în străinătate.

De aici se poate trage concluzia că o societate străină care ar avea sediul în România să fie cârmuită de legea străină, ori în acest fel statul nu ar mai avea controlul asupra societăţilor străine cu sediul pe teritoriul său, lucru inadmisibil pentru stat.

O altă teorie propune ca domiciliul (sediul) să fie stabilit prin referire la lex loci - adică legea locului în care este prezentă societatea. Această teorie prezintă dezavantajul că în timp ce o persoană fizică nu poate avea decât un singur domiciliu, adică să fie prezentă într-un loc decât în acelaşi timp, societatea comercială poate fi prezentă în acelaşi timp în mai multe locuri. Exemplu: într-un anumit loc se află organul de conducere, într-un alt loc centrul de afaceri, într-un alt loc poate face operaţiuni concrete şi atunci nu se mai poate şti la care loc să ne raportăm.

Într-o altă teorie s-a afirmat ca această calificare să se facă după lex voluntatis, adică legea ţării în care fondatorii, în baza principiului libertăţii contractuale au stabilit sediul social care poate fi în alt stat. În acest fel se ajunge la desfiinţarea controlului statului asupra societăţilor de pe teritoriul său.

Cea mai plauzibilă teorie în determinarea sediului social este ca aceasta să se facă după lex fori, adică legea forului. Când determinarea legii aplicabile depinde de calificarea care urmează să fie dată unei instituţii de drept sau unui raport juridic, se ia în considerare calificarea juridică stabilită de legea română94, adică lex fori. Deci, suntem în prezenţa unei calificări prealabile determinării legii aplicabile. Calificarea domiciliului sau a sediului cu scopul de a localiza societatea presupune că existenţa societăţii a fost deja stabilită şi că norma conflictuală atribuie competenţă legii sediului societăţii. Altfel spus este vorba de calificarea punctului de legătură

93Tudor Radu Popescu / Dreptul comerţului internaţional, Bucureşti, 1975, pag. 37 94 Art. 3 din Legea nr. 105/1992, Lege cu privire la reglementarea raporturilor de drept internaţional privat

54

desemnat de norma conflictuală95. Deci, semnificaţia noţiunii şi determinarea condiţiilor pentru a stabili dacă sediul sau domiciliul sunt pe teritoriul unui stat, cu toate consecinţele care decurg de aici se stabileşte după legea forului.

Aşadar, legea societăţii (lex societatis) este legea ţării pe teritoriul căreia se află sediul social real al societăţii respective.

4.3.1. Domeniul legii societăţii. Exigenţele comerţului internaţional impun acordării legii societăţii un câmp

cât mai larg de aplicare şi de a nu ceda în favoarea altor legi cu vocaţie de a se aplica decât numai în cazurile când aplicarea acestor legi este imperios necesară.

Cu alte cuvinte, i se conferă lui lex societatis un efect extrateritorial în măsura în care dispoziţiile imperative ale altor legi nu se opun. Acest principiu, al extrateritorialităţii nu are un caracter absolut, el este limitat de imperativul apărării intereselor statului pe teritoriul căruia societatea îşi desfăşoară activitatea, a naţionalilor şi a economiei proprii. De aici pot lua naştere o serie de conflicte de legi între legea societăţii – lex societatis - şi o serie de alte legi.

Art. 2581 din Codul civil stabileşte că legea statutului organic al persoanei juridice – societatea comercială - cârmuieşte îndeosebi capacitatea acestuia, modul de dobândire şi de pierdere a calităţii de asociat, drepturile şi obligaţiile care decurg din calitatea de asociat, modul de alegere, competenţele şi funcţionarea organelor de conducere ale persoanei juridice, reprezentarea acesteia prin intermediul organelor proprii, răspunderea persoanei juridice şi a organelor ei faţă de terţi, modificarea actelor constitutive, dizolvarea şi lichidarea persoanei juridice.

4.4. Grupurile de societăţii. Dintre formele de grupare a societăţilor comerciale amintim: concernul în

Germania, grupurile de interes economic în Franţa şi holdingul în Marea Britanie şi S.U.A.

4.4.1. Concernul. Definiţie. Caracteristici. Reprezintă un grup de societăţi în care o întreprindere dominantă reuneşte

sub o conducere unică una sau mai multe societăţi care depind de aceasta. Se constituie fie printr-un contract de dominare fie prin încorporare.

I. În cazul contractului de dominare conducerea societăţilor dependente trece asupra societăţii dominante.

II. În cazul încorporării societatea principală devine singurul acţionar al societăţii pe care o încorporează.

Participarea în sens financiar este dată de dobândirea de către o societate a unei părţi din capitalul altei societăţi.

Deci, în ambele cazuri societăţile dominate îşi păstrează personalitatea juridică, rămân formal distincte, doar că ele fie sunt conduse de o altă societate, fie acţiunile lor (sau o parte din aceste acţiuni) aparţin altei societăţi (societăţii dominante).

95 Victor Babiuc - Dreptul comerţului internaţional, Editura Atlas Lex, Bucureşti, 1994, pag. 48.

55

4.4.2. Grupul de interese. Definiţie. Caracteristici. Este o entitate care se situează la hotarul dintre asociaţie şi societate,

permiţând societăţilor care o constituie să-şi păstreze autonomia şi să realizeze unele activităţi în comun.

Grupul de interese nu are un capital propriu, el realizându-şi obiectivele cu capitalul societăţilor care îl constituie. Spre deosebire de societate, grupul de interese nu urmăreşte în mod obligatoriu un scop lucrativ. Spre deosebire de asociaţie grupul de interese dobândeşte personalitate juridică nouă, ceea ce presupune, în lipsa unui patrimoniu propriu, răspunderea solidară şi nelimitată a membrilor grupului de interese. Din aceste considerente se afirmă că grupul de interese este un hibrid.

4.4.3. Holding companies. Definiţie. Caracteristici. Reprezintă o formă de grupare a societăţilor în care societatea denumită

holding asigură conducerea economică unui număr de societăţi denumite subsidiare. Sunt considerate subsidiare acele societăţi în care societatea denumită holding este acţionară şi controlează componenţa consiliului de administraţie – sau – societatea în care holdingul deţine mai mult de jumătate din capitalul social.

Deci există două sisteme: - se deţine un număr de acţiuni în societatea dominată prin care se asigură

controlul consiliului de administraţie; - se deţine peste jumătate din capitalul social al societăţii (sau societăţilor)

subsidiares – ceea ce îi asigură controlul asupra acestora.

56

CAPITOLUL 3

CONTRACTUL DE COMERŢ INTERNAŢIONAL

Secţiunea 1. Trăsăturile generale.

1.1. Noţiunea. Datorită diversităţii raporturilor juridice care iau naştere în cadrul

operaţiunilor comerciale internaţionale, este firesc să avem şi o multitudine de subiecţi de drept. Sfera acestor participanţi ca şi denumirile sub care îşi desfăşoară activitatea, diferă de la un sistem de drept la altul şi uneori avem chiar diferite grupe de participanţi în cadrul aceluiaşi sistem. Instrumentul de bază în relaţiile comerciale internaţionale este contractul de comerţ internaţional. Într-o opinie96 se consideră că este “contract de comerţ internaţional acel contract comercial încheiat de un comerciant român cu o parte străină sau pe o piaţă străină”. Se observă că această definiţie întruneşte cumulativ cele două caracteristici specifice – comercialitatea şi internaţionalitatea (ca elemente de extraneitate reţinem, partenerul străin sau piaţa străină). Contractul de comerţ internaţional este acordul de voinţă dintre două sau mai multe persoane (fizice sau juridice) din state diferite în scopul de a crea, modifica sau stinge raporturi juridice de comerţ internaţional.

Din punct de vedere terminologic, legislaţia, doctrina şi practica jurisdicţională au folosit expresii diferite în definirea conceptului, cum ar fi: contract comercial internaţional, contract extern, contract de comerţ internaţional, contractele de export, de import de cooperare economică internaţională etc. Majoritatea autorilor folosesc denumirea de contract de comerţ internaţional.

1.2. Caractere juridice. Conform principiului libertăţii contractuale, părţile la un contract de comerţ

internaţional sunt libere să încheie orice tip de contract, să-şi aleagă singure partenerul, să stabilească clauzele pe care să le conţină, efectele pe care să le producă etc. Cu toate acestea contractele de comerţ internaţional au o serie de trăsături comune.

a) Sunt contracte cu titlu oneros. Contractele de comerţ internaţional se încadrează în sfera conceptului art. 1172, al 1, C. civ. care dispune „Contractul prin care fiecare parte urmăreşte să îşi procure un avantaj în schimbul obligaţiilor asumate este cu titlu oneros”:

Cu toate acestea, după cum s-a remarcat în doctrina juridică97 intrusiunea titlului gratuit în structura unor contracte de comerţ internaţional nu poate fi negată. Există cel puţin trei situaţii distincte care confirmă o atare constatare şi 96 V. Babiuc - op. cit., pag. 80. 97 O. Căpăţână, B. Ştefănescu, Tratat de drept al comerţului internaţional, vol. 2, Ed. Academiei, Bucureşti, 1987, p. 10.

57

anume: distribuirea de eşantioane, soldarea unor mărfuri şi licenţele neremunerate de brevete de invenţie98.

Distribuirea de eşantioane în scopuri publicitare, chiar dacă în prima fază nu se urmăreşte obţinerea unui profit, se obţin avantaje substanţiale în perspectivă. Vânzarea de marfă în regim de solduri, chiar dacă este o vânzare sub cost, comerciantul ar avea de suportat o pagubă mai mare decât nu ar face o astfel de vânzare. O variantă a vânzării sub cost este vânzarea promoţională. Contractul de licenţă gratuită a unui brevet de invenţie, urmăreşte ca finalitate crearea unor avantaje în viitor pentru cel care cedează gratuit licenţa, prin operaţiile corelative, cum ar fi: asigurarea de service şi întreţinere, acordarea de asistenţă tehnică, livrarea de instalaţii pentru punerea în valoare a licenţei etc.

b) Sunt contracte comerciale. Datorită caracterului complex, a valorii ridicate şi pentru a-şi asigura

deplină certitudine cu privire la un anumit contract, părţile întocmesc un înscris constatator al acestuia. De asemenea, datorită importanţei acestor contracte, redactarea se impune ca o cerinţă ad probationem şi nu ca o cerinţă ad validitatem, datorită faptului că această ultimă condiţie nu este compatibilă cu nevoile desfăşurării rapide a operaţiunilor de comerţ internaţional.

c) Sunt contracte comutative. Părţile îşi cunosc întinderea drepturilor şi obligaţiilor din chiar momentul

încheierii contractului. Această regulă nu are valoare absolută, pentru că mai sunt şi contracte care au un caracter aleator. Aşa este bunăoară contractul de asigurare internaţională, ca şi cel de reasigurare internaţională împotriva riscurilor în care cel puţin pentru una dintre părţi (asiguratorul sau, după caz, reasiguratul) existenţa şi întinderea prestaţiei sunt strict dependente de producerea riscului asigurat, adică de un eveniment viitor incert99.

d) Sunt contracte sinalagmatice perfecte. În contractele de comerţ internaţional părţile au obligaţii reciproce. În situaţia

în care o parte nu-şi îndeplineşte prestaţia asumată cealaltă parte poate invoca excepţia de neexecutare, să ceară executarea contractului sau rezoluţiunea acestuia. Chiar şi contractele de mandat, depozit, care în dreptul civil sunt sinalagmatice imperfecte, în comerţul internaţional ele devin sinalagmatice perfecte.

Numai contractul de gaj comercial îşi păstrează caracterul sinalagmatic imperfect, deoarece în principiu, generează obligaţii inerente posesiei onimo pigoris doar în sarcina creditorului garantat, în măsura în care nu a prevăzut cheltuieli de conservare şi întreţinere.

e) Sunt acte sau fapte de comerţ. Aceste contracte sunt fără excepţii acte sau fapte de comerţ, deoarece ele au întotdeauna caracter speculativ, fiecare parte urmărind realizarea unui profit.

98 Mircea N. Costin, Sergiu Deleanu – Dreptul comerţului internaţional – partea specială, Ed. Lumina Lex, 1997, p. 7. 99 Mircea N. Costin, Sergiu Deleanu, op. cit., p. 9.

58

1.3. Clasificarea contractelor. Sunt mai multe criterii de clasificare: a) după subiecţii care încheie contractul, putem avea contracte interne şi

contracte internaţionale; b) după obiectul şi finalitatea lor, putem avea: contracte de import, de export,

contracte de cooperare economică internaţională şi contracte de speculaţiuni valutare. c) după durata încheierii lor:

- contracte pe termen scurt (până la 1 an); - contracte pe termen mediu (între 1 şi 5 ani); - contracte pe termen lung (peste 5 ani).

d) în funcţie de complexitatea contractelor: - contracte unitare – potrivit naturii lor comportă un singur acord de

voinţă între părţi; - contracte complexe – cuprind o pluralitate de contracte distincte,

reciproc internaţionale şi care alcătuiesc împreună un ansamblu contractual închegat şi coerent.

e) în funcţie de prezenţa în legislaţiile naţionale a reglementărilor specifice: - contracte numite – cunosc reglementări specifice şi în legislaţiile

naţionale şi în instrumente interstatale (contractul V - C, de mandat, de transport etc.);

- contracte nenumite – nu cunosc reglementări nici pe planul dreptului naţional nici în instrumente interstatale. Reglementarea pentru acestea se face prin analogie. (Contractul internaţional de turism, de consulting - engineering, etc.).

f) după tipul lor: - tradiţionale (contractul de v-c, de transport, de depozit, de locaţie etc.); - moderne (contractul de know-haw, de leasing, de consulting-

engineering, de factoring etc.). g) după natura juridică a participanţilor la contractul de comerţ internaţional: g. 1. - contracte încheiate între state; g. 2. - contracte încheiate între state – pe de o parte şi comercianţi din alte

state pe de altă parte – aşa numitele contracte mixte (states contracts); g. 3. - contracte încheiate între comercianţi din diferite state. g. 1. - contractele încheiate între state. Datorită prezenţei statului ca

partener comercial, în mod obligatoriu contractul trebuie să prevadă: - legea aplicabilă contractului; - instanţa competentă să soluţioneze eventualele litigii născute din

executarea necorespunzătoare sau neexecutarea acelui contract; - declaraţia expresă a respectivelor state de renunţare la imunitatea de

jurisdicţie în legătură cu acel contract. Aceste contracte sunt puţin nu-meroase, se întâlnesc în materia cooperării economice internaţionale.

g. 2. Contractele mixte (states contracts).

59

De asemenea, datorită faptului că unul dintre participanţi este statul este bine să se prevadă legea aplicabilă contractului. Dacă legea nu a fost prevăzută, contractul va fi supus legii în vigoare din statul parte la contract. Este bine să se prevadă instanţa competentă să soluţioneze un eventual litigiu, iar dacă nu s-a prevăzut va fi competentă instanţa din ţara parte de contract. În mod obligatoriu statul trebuie să renunţe la imunitatea de jurisdicţie pentru acel contract.(Ex.: domeniul împrumuturilor bancare).

g. 3. Sunt cele mai numeroase în cadrul relaţiilor comerciale internaţionale. h) în funcţie de obiect:

• contracte translative de drepturi; • contracte pentru prestări de servicii; • contracte de executare de lucrări; • contracte de cooperare economică internaţională; • contracte de aport valutar.

1.4. Validitatea contractului de comerţ internaţional. Condiţiile de validitate ale contractului de comerţ internaţional cu anumite

particularităţi sunt cele prevăzute de art. 1179 C. civ. (capacitatea de a contracta; consimţământul valabil al părţii ce se obligă; un obiect determinat; o cauză licită).

a. Capacitatea părţilor de a contracta. Participanţii la relaţiile comerciale internaţionale (statele, organizaţiile

internaţionale, societăţile comerciale, comerciantul persoană fizică etc.), în funcţie de apartenenţa acestora la o ordine juridică internaţională sau la o ordine juridică naţională au o capacitate de a contracta diferită ca întindere.

a. 1. Statul ca parte contractantă are un regim juridic special putând acţiona ca titular de suveranitate (de jure imperii) sau ca titular al patrimoniului propriu (de jure gestionis) deşi nu are calitatea de comerciant.

a. 2. Organizaţiile interguvernamentale în calitatea lor de subiecţi de drept derivaţi, vor avea capacitatea juridică necesară realizării scopului pentru care au fost înfiinţate.

a. 3. Capacitatea de a contracta a comercianţilor persoane fizice este reglementată de lex personalis (care poate îmbrăca formele: lex patriae, pentru subiecţii din sistemul de drept continental şi lex domicilii – pentru subiecţii din sistemul de drept de common -law).

a. 4. Capacitatea de a contracta a comercianţilor persoane juridice (societăţile comerciale) este reglementată de lex societatis100.

b. Consimţământul părţilor. Contractele comerciale internaţionale se încheie ca şi cele comerciale

interne sau civile prin realizarea acordului de voinţă al părţilor, consimţământul se concretizează în oferta făcută de o parte şi în acceptarea ei de către cealaltă parte.

100 Pentru detalii cu privire la statutul juridic al participanţilor la raporturile de comerţ internaţional a se vedea M. N. Costin, S. Deleanu, Dreptul comerţului internaţional vol I, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 1977 pag.76.

60

Consimţământul produce efecte juridice numai dacă a fost exprimat în mod liber, în cunoştinţă de cauză, nefiind viciat nici în conţinutul său intelectual (prin eroare sau dol) şi nici în libertatea exerciţiului său (prin violenţă, constrângere).

În contractele de comerţ internaţional un loc important revine leziunii contractuale, ca viciu de consimţământ şi se cunosc reglementări specifice privind eroarea substanţială şi eroarea de drept101.

Eroarea. Constituie o reprezentare falsă, inexactă, denaturată a realităţii cu ocazia încheierii contractului. Eroarea este de drept când ea priveşte existenţa sau conţinutul unei norme de drept şi avem o eroare de fapt când o parte care participă la încheierea unui contract are o greşită reprezentare a situaţiei de fapt. Într-un anumit drept naţional – eroarea de drept nu poate afecta valabilitatea consim-ţământului datorită faptului că operează prezumţia de cunoaştere a legilor. Pentru un comerciant dintr-o altă ţară, după cum s-a remarcat în doctrină102, reglementă-rile aplicabile într-o altă ţară nu pot fi atât de familiare ca reglementările din propria ţară. În dreptul civil eroarea de fapt poate îmbrăca două forme – eroarea obstacol şi eroarea viciu de consimţământ. Sunt considerate erori obstacol cele care privesc natura operaţiei juridice (una dintre părţile contractante crede că vinde un anumit bun iar cealaltă parte crede că îl dobândeşte cu titlu gratuit) sau vizează identitatea obiectului acelei operaţiuni.

Sunt considerate erori vicii de consimţământ cele care vizează substanţa obiectului acelui contract sau persoana contractantului. În relaţiile comerciale internaţionale de regulă, eroarea de fapt nu este reţinută ca viciu de consimţământ, datorită faptului că este foarte puţin probabil ca un comerciant care acţionează ca un profesionist să se poată înşela cu privire la substanţa mărfurilor pe care le prelucrează sau le vinde în mod obişnuit.

Dolul constă în inducerea în eroare a uneia dintre părţile contractante prin folosirea de mijloace viclene, în scopul de a determina cealaltă parte să încheie contractul. Ceea ce vizează consimţământul în cazul dolului nu sunt mijloacele viclene folosite, ci eroarea provocată prin folosirea acestor mijloace. Particularităţile încheierii contractelor de comerţ internaţional precum şi profesionalismul ce caracterizează participanţii fac aproape imposibilă inducerea în eroare a unui contractant de către posibilul parteneri de afaceri.

De asemenea, nici violenţa, nu poate fi luată în considerare ca un viciu de consimţământ, în cadrul relaţiilor comercial internaţionale, datorită faptului că aceste contracte se încheie după negocieri prealabile, apoi marea majoritate se

101 Având în vedere particularităţile contractelor de comerţ internaţional, eroarea de drept, poate fi invocată, deoarece sunt recunoscute dificultăţile întâmpinate în cunoaşterea normei de drept dintr-un stat străin. Totuşi s-a admis că numai o eroare de drept gravă poate fi considerată drept un viciu de consimţământ, partea înşelându-se cu privire la scopul juridic ce urma să-l atingă (Jean-Michel Jacquet, Philippe Delebecque, Droit commun, în op. cit., p. 292 şi urm.) 102 O. Căpăţână, B. Ştefănescu – Tratata de drept al comerţului internaţional, vol. 2, Ed. Academiei, Bucureşti, 1987, p. 16.

61

încheie prin corespondenţă, şi nu în ultimul rând este puţin probabil ca aceşti participanţi să se preteze la o astfel de conduită.

c. Obiectul contractului. Prestaţia (acţiunea sau inacţiunea) la care se obligă părţile sau una dintre

ele prin acel contract. c. 1. Obiectul contractului trebuie să fie determinat sau determinabil. Marea

majoritate a contractelor de comerţ internaţional au obiectul contractual determinabil în viitor. Bunurile care fac obiectul contractului pot fi bunuri individual determinate sau determinate prin caractere de gen (se vor individualiza prin numărare, măsurare, cântărire).

c. 2. Obiectul trebuie să fie posibil. c. 3. Obiectul trebuie să fie licit. Caracterul licit al obiectului trebuie

raportat atât la ordinea juridică internaţională, cât şi la ordinea juridică naţională. În cazul prestaţiilor pecuniare – preţ, navlu, comision etc., preţul ocupă locul

cel mai important, urmând să fie perfectat la încheierea contractului. Nu puţine sunt cazurile în care preţul ca şi alte prestaţii pecuniare (navlu, prime de asigurare etc.) sunt determinabile în viitor, fiind de competenţa părţilor să decidă asupra modalităţilor de determinare a valorii prestaţiei pecuniare şi a condiţiilor de executare a ei103.

Cauza. Reprezintă scopul în vederea căruia partenerii contractului îşi dau consimţământul. Potrivit art. 1236 C. civ. cauza trebuie să existe, să fie licită şi mora-lă. Aceste cerinţe se apreciază în funcţie de legea aplicabilă contractului (lex contrac-tus), deci ele pot avea accepţiuni diferite de la un sistem de drept la altul. Dar, există în general o unitate de concepţie legislativă în toate legislaţiile naţionale privind criteriile de determinare a ceea ce este licit sau ilicit ca şi a ceea ce este moral sau imoral.

În comerţul internaţional vom întâlni operaţiuni care se realizează nu numai prin acte juridice cauzale ci şi prin acte juridice abstracte – cum sunt de pildă titlurile de credit. Valorificarea cambiei, biletului la ordin, a cecului, conosamentul se poate face independent de cauză, care în aceste raporturi juridice nu au importanţă.

1.5. Forma contractului. Practica arbitrală din România, a stabilit cu valoare de principiu că “cerinţa

formei scrise este impusă atât în cazul contractului de comerţ exterior ce se încheie între persoane prezente, cât şi în acela al contractului dintre persoane absente”104.

În cazul contractelor încheiate prin corespondenţă, cerinţa formei scrise se consideră îndeplinită dacă elementele contractului de comerţ internaţional rezultă dintr-o ofertă şi din acceptarea acesteia, realizate printr-un schimb de scrisori, de telegrame sau de telexuri. Problema care se ridică este aceea de a şti dacă forma scrisă este cerută ad validitatem sau este cerută ca o condiţie ad probationem. Practica arbitrală anterioară anului 1990 a statuat că “forma scrisă interesează însăşi existenţa,

103 Dumitru Mazilu, Dreptul comerţului internaţional – p. specială, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 2000, p.28. 104 C.A.B., Hotărârea nr. 15 din 28 aprilie 1972, în Repertoriul practicii române de comerţ exterior, 1982, p. 17.

62

iar nu numai proba actului juridic”105. Prin consecinţă sa mai prezis că nerespectarea formei scrise “…duce inevitabil la nulitatea absolută a actului juridic”106.

Această orientare a practicii arbitrale anterioară anului 1990 a devenit income-patibilă cu realităţile economice actuale specifice economiei de piaţă. Desfăşurarea raporturilor de comerţ internaţional în condiţiile economiei de piaţă sunt caracterizate prin rapiditate, spontaneitate, prestaţiile asumate urmând a fi executate nu arareori de îndată. Apoi, teza care cere forma scrisă ca o condiţie de validitate, nu mai este în concordanţă cu ultimele reglementări din legislaţia noastră. Astfel, conform art. 2639 din Codul civil, contractul este supus condiţiilor de formă stabilite prin legea care-i cârmuieşte fondul. Totuşi, contractul se consideră valabil încheiat din punct de vedere al formei dacă îndeplineşte condiţiile prevăzute de una dintre legile următoare:

a) legea locului unde a fost întocmit; b) legea cetăţeniei sau legea reşedinţei obişnuite a persoanei care l-a consimţit; c) legea aplicabilă potrivit dreptului internaţional privat al autorităţii care

examinează validitatea actului juridic.Rezultă că din punct de vedere al formei un contract de comerţ internaţional la care participă un comerciant român poate fi supus legii române, legii ţării partenerului străin sau legea ţării locului de încheiere a acelui contract. În concluzie, contractul de comerţ internaţional la care participă un subiect de naţionalitate română, trebuie încheiat în formă scrisă, dacă sunt supuse legii române, iar dacă din punct de vedere al formei contractul este supus legii străine, această cerinţă va fi evaluată în funcţie de dispoziţiile cuprinse în această lege. Datorită acestor considerente, considerăm că forma scrisă nu poate constitui o condiţie de validitate a contractelor de comerţ internaţional, ci reprezintă doar o cerinţă de ordin probator.

În ceea ce priveşte modalităţile: termenul este considerat un element esenţial în majoritatea contractelor de comerţ internaţional, pe când condiţia este un element esenţial numai în unele contracte internaţionale.

Limba contractului. În domeniul relaţiilor comerciale internaţionale, principiul libertăţii

contractuale îşi găseşte o deplină aplicare, ceea ce înseamnă că părţile sunt libere să (stabilească) hotărască tot în legătură cu un anumit contract, deci şi în legătură cu limba acestuia. Contractul poate fi încheiat în limba uneia dintre părţi sau într-o limbă de circulaţie internaţională. De asemenea contractul se încheie în două sau trei exemplare originale fiecare exemplar are un conţinut identic. Exemplarul încheiat în limba de circulaţie internaţională va fi considerat unul de referinţă în situaţia unor diferende între părţile contractante cu privire la interpretarea termenilor prevăzuţi în contract.

În mod firesc, părţile preferă să încheie contractul în acea limbă care conţine noţiuni, expresii şi formulare tehnico-comerciale adaptate specificului contractului şi consacrate ca atare în comerţul internaţional (Ex.: limba engleză pentru contractele în

105C.A.BHotărârea nr.21 din 19 iunie 1972,în Raportul practicii arbitrale române de comerţ exterior,1982, p. 18. 106 C.A.B., Hotărârea nr. 15 din 28 aprilie 1972, în Repertoriul practicii române de comerţ exterior, 1982, p. 17.

63

materia transporturilor maritime)107. Alegerea limbii de circulaţie internaţională, în care se încheie contractul are importanţă şi pentru executarea clauzelor sale şi pentru soluţionarea unor eventuale litigii108.

Astfel, art. 39 al.1 din Regulile de procedură ale C.A.B. prevăd că dezbaterea litigiului în faţa tribunalului arbitral se va face “în limba contractului din care s-a născut litigiul”, dacă părţile nu au stabilit altfel prin convenţia de arbitraj, sau art. 19 al. 2 din acelaşi regulament dispune că “Cererea de arbitraj se depune în limba română sau în limba contractului dintre părţi ori în limba în care acestea au purtat co-respondenţa”.

Secţiunea 2. Legea aplicabilă contractului de comerţ internaţional.

Este de principiu că nu poate exista contract fără lege, indiferent dacă acel contract este intern sau internaţional. Pentru contractul de comerţ intern, problema legii aplicabile nu se pune, pentru că este firesc ca un astfel de contract să fie cârmuit de legea naţională a părţilor. Pentru contractul de comerţ internaţional, problema se pune, pentru că nu există nici o lege care să se aplice în mod automat în comerţul internaţional, după cum nu există nici o lege – în sensul, evident, de sistem de drept – care să nu poată fi aplicabilă niciodată şi revine părţilor contractante sau, după caz, forului de jurisdicţie să stabilească legea care cârmuieşte contractul109.

2.1. Determinarea legii aplicabile contractului de comerţ internaţional

prin acordul părţilor. Părţile stabilesc legea care le cârmuieşte contractul, în temeiul normei de drept

internaţional privat lex voluntatis. Prin electio juris, părţile evită incertitudinile pe care le provoacă un conflict de legi datorat caracterului internaţional al contractului.

Aplicarea normei lex voluntatis este limitată de frauda de lege şi de ordinea publică, dar şi de normele de drept material uniform adoptate de legislaţiile diferitelor state. Normele de drept material uniform suprimă, în principiu, conflictele de legi pe care norma lex voluntatis este chemată să le soluţioneze. Astfel, art. 2.2. din Convenţia de la Haga 15 iunie 1955 afirmă că “această determinare trebuie să facă obiectul unei clauze exprese sau să rezulte indubitabil din dispoziţiile contractului”. Această formulare restrictivă a fost criticată îndeosebi din cauza poziţiei periculoase pe care o exprimă în raport cu practica comerţului internaţional; în continuare aceeaşi convenţie dispune că în lipsa unei determinări de către părţi a legii aplicabile, vânzarea este în principiu reglementată de legea ţării unde vânzătorul are sediul în momentul în care primeşte cererea sau

107 Dragoş Al. Sitaru, Dreptul comerţului internaţional – vol. II, Ed. ACTAMI, Bucureşti, 1996, p. 37. 108 Dumitru Mazilu – Dreptul Comerţului Internaţional, - partea specială, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 200, p. 66. 109 Victor Babiuc, op. cit., p. 35.

64

va fi competentă legea statului unde îşi are sediul cumpărătorul dacă în respectivul stat, cererea a fost primită de vânzător, fie personal fie printr-un reprezentant.

Apoi, Convenţia de la Haga din 14 martie 1978, cu privire la legea aplicabilă contractelor de intermediere şi de reprezentare, conţine în art. 5.2 o formulare mai largă “alegerea acestei legi trebuie să fie expresă sau să rezulte cu o certitudine rezonabilă din dispoziţiile contractului şi din circumstanţele cauzei”.

Convenţia de la Roma din 19 iunie 1980 cu privire la legea aplicabilă obligaţiilor contractuale, se situează între cele două convenţii mai sus amintite, care în art. 3.1. dispune că “alegerea trebuie să fie expresă sau să rezulte într-o manieră certă din dispoziţiile contractului sau din circumstanţele cauzei”. Convenţia de la Roma în art. 4 alin. 2 dispune: “contractul prezintă cele mai strânse legături cu ţara în care partea care trebuie să furnizeze prestaţia caracteristică are, în momentul încheierii contractului reşedinţa sau, dacă este vorba de o societate asociată, altă persoană juridică, administraţia sa centrală…”. Consider că examinarea dispoziţiilor contrac-tului şi a comportamentului părţilor, conduc în mod clar la o anumită lege, ceea ce înseamnă că părţile au avut voinţa de a supune contractul acestei legi.

Dreptul românesc prin art.73 din Legea nr. 105/1992 dispune „ Contractul este supus legii alese prin consens de părţi” – fără a condiţiona în vreun fel alegerea părţilor. şi deasemenea .de art. 2640 Cod civil şi Titlul II, art. 3, din Convenţia de la Roma din 1980 ( ROMA I ).

2.2. Determinarea legii aplicabile contractului de comerţ internaţional

de către instanţa de jurisdicţie. Dacă părţile nu au desemnat lex contractus, acest lucru se va face de către

forul de jurisdicţie, care în conformitate cu art. 77 alin. 1 din Legea nr. 105/1992, stabileşte ca un contract “va fi supus legii statului cu care prezintă legăturile cele mai strânse"” iar al. 2 precizează că cea mai strânsă legătură o prezintă cu "legea statului în care debitorul prestaţiei caracteristice are, la data încheierii contractului, după caz, domiciliul sau, în lipsă reşedinţa ori fondul de comerţ sau sediul statutar".

Noţiunea de prestaţie caracteristică diferă de la un contract la altul. Astfel, art. 78 din Legea nr. 105/1992 precizează că prin prestaţie caracteristică se înţelege prestaţia părţii care în temeiul unui contract translativ, precum vânzarea sau altele similare, înstrăinează un bun mobil. În acelaşi timp, pentru a nu “osifica” soluţiile şi a lăsa putinţă de apreciere instanţei, în raport de datele concrete ale speţei, alineatul final al art. 78 din Legea nr. 105/1992 prevede că “prezumţiile arătate mai sus pot fi înlăturate dacă partea interesată face dovada că din circumstanţe rezultă că există legătură mai strânsă cu legea altui stat”. Deasemenea problema este reglementată şi de art. 2640 Cod civil şi art 4 din Convenţia de la Roma din 1980.

Alte sisteme de drept limitează facultatea părţilor cu privire la desemnarea lui lex contractus, de a avea o anume legătură obiectivă sau semnificativă cu contractul. Spre exemplu, în Germania şi Belgia, părţile desemnează expres sau implicit legea aplicabilă contractului, iar în absenţa unei astfel de alegeri, organul

65

de jurisdicţie caută să stabilească voinţa lor prezumată; în Spania şi Turcia, lex contractus trebuie să fie determinată în mod expres; în Anglia şi Italia, legea care va cârmui contractul poate să fie indicată expres sau implicit fără a fi relevant comportamentul părţilor, ulterior momentului actului110.

2.3. Momentul, modificarea şi completarea alegerii legii aplicabile. De regulă părţile aleg legea aplicabilă la încheierea contractului, dar ea poate

fi aleasă şi ulterior, în faţa instanţei judecătoreşti sau de arbitraj, până la intrarea în fond a dezbaterilor. După acest moment, ea va fi aleasă de instanţa de judecată. Înţelegerea privind alegerea legii aplicabile, potrivit art. 73 din Legea 105/ 1992 şi art.3, al.2 din Convenţia de la Roma 1980111 poate fi modificată prin acordul părţilor Modificarea acordului asupra legii aplicabile, convenită ulterior datei încheierii contractului, are efect retroactiv, fără să poată totuşi să infirme validitatea formei acesteia, sau să aducă atingere drepturilor dobândite între timp de terţi.

În situaţia în care legea aleasă de părţile contractante nu reglementează o anumită problemă aflată în litigiu, aceasta va fi menţinută pentru ansamblul contractului, dar va fi completată pentru problema în litigiu, cu o nouă lege desemnată de părţi iar în lipsa unei astfel de desemnări, o va face instanţa prin aplicarea normelor conflictule subsidiare dar obligatorii.

2.4. Domeniul de aplicare a legii contractului. Indiferent de modalitatea de determinare a legii contractului (de părţile

contractante sau de către instanţa judecătorească), caracterul unitar, economic şi juridic al contractului, impune pe cât posibil ca raportul dintre părţi să fie cârmuit de o singură lege. Supunerea contractului unei singure legi evită fragmentarea operaţiunii şi soluţii uneori greu de conciliat în practică112.

Domeniul de aplicare al legii contractului este limitată de frauda de lege şi de ordinea publică de drept internaţional privat. Lex contractus reglementează:

A. condiţiile de validitate; B. efectele contractului.

110 M. Saillant, A. G. Taithe, Practique des contrats internationaux, vol II, Edition et Gestion, Paris, 1988, p. 46-47. 111Art. 3. Libertatea alegerii 1. Un contract trebuie să se supună legii alese de către părţi. Alegerea trebuie exprimată sau demonstrată cu o certitudine rezonabilă în termenii contractuali ori în funcţie de circumstanţele cazului. Părţile prin alegerea lor pot selecta legea aplicabilă în integralitatea sau numai o parte aferentă numai contractului. 2. Părţile pot oricând să convină ca un contract să fie supus unei alte legi decât cea care era valabilă anterior, indiferent datorită unei alegeri anterioare conform prezentului articol sau a altor prevederi ale Convenţiei. Orice variantă a părţilor privind legea care va fi aplicată efectuată după încheierea contractului nu trebuie să aducă prejudicii valabilităţii sale formale conform art. 9 sau să aibă un efect contrar asupra drepturilor unor terţe părţi. 3. Faptul că părţile au ales o lege străină, indiferent dacă este însoţită sau nu de alegerea unei instanţe străine, atunci când toate elementele relevante ale situaţiei din acel moment al alegerii sunt legate numai de un singur stat, nu trebuie să prejudicieze aplicarea reglementările legale din ţara care prin contract nu poate fi derogată de la acestea şi denumite mai jos “reglementări obligatorii”. 112 V. Babiuc, op. cit., p. 102.

66

A. Condiţiile de validitate - cuprind condiţiile de fond şi de formă (impuse) cerute pentru formarea contractului. Condiţiile de fond pentru contractul de comerţ in-ternaţional sunt aceleaşi ca pentru orice contract şi anume: capacitatea părţilor, con-simţământul, obiectul şi cauza. Codul civil reglementează acest aspect în art. 2637113. Cu privire la legea aplicabilă capacităţii părţilor contractante trebuie să facem distincţie după cum este vorba de un comerciant persoană fizică sau persoană juridică.

Pentru comerciantul persoană fizică, lex personalis poate îmbrăca forma lex domicilii şi lex patriae. Lex domicilii este aplicat în sistemul de drept de common-law şi stabileşte ca lege a comercianţilor, legea acelei ţări unde acesta îşi are domiciliul. Lex patriae – aplicat în sistemul de drept continental – stabileşte că legea comerciantului va fi legea acelei ţări al cărei cetăţean este. În dreptul românesc. Legea nr. 105/1992 prin art. 11 stabileşte: „Starea, capacitatea şi relaţiile de familie ale persoanei fizice sunt cârmuite de legea sa naţională, afară numai dacă, prin dispoziţii speciale, nu se prevede altfel”şi art.2572 alin.1 din C. civil114.

Capacitatea comerciantului persoană juridică poate fi guvernată în principiu fie de legea locului de constituire (teoria încorporării), fie de legea sediului social real. Dreptul românesc reglementează această chestiune prin art. 40 din Legea nr. 105/1992115 şi art. 2580116 din C. civil. Într-un caz dat este posibil ca o incapacitate prevăzută de legea personală, să nu fie cunoscută de celălalt contractant, soluţia va fi dată de art. 17 din Legea nr. 105/1992, care consideră actul valabil dacă potrivit lui lex loci actus persoana era deplin capabilă şi partenerul a fost de bună credinţă. Totuşi regula sus menţinută nu se aplică actelor juridice referitoare la familie, moştenire şi transmiterea imobilelor.

Consimţământul. Legea nr. 105/1992 prin art. 81 stabileşte: „Existenţa şi validitatea de fond a

consimţământului părţilor referitor la legea aplicabilă contractului sunt determinate de însăşi legea pe care au ales-o” – adică va fi cârmuit de lex contractus. Efectele juridice ale tăcerii părţii care contestă că şi-a dat consimţământul la un contract sunt supuse legii naţionale a persoanei fizice sau legii statului organic al persoanei juridice în

113 Art. 2637. Legea aplicabilă condiţiilor de fond. (1) Condiţiile de fond ale actului juridic sunt stabilite de legea aleasă de părţi sau, după caz, de autorul său.(2) Alegerea legii aplicabile actului trebuie să fie expresă ori să rezulte neîndoielnic din cuprinsul acestuia sau din circumstanţe.(3) Părţile pot alege legea aplicabilă totalităţii sau numai unei anumite părţi a actului juridic.(4) Înţelegerea privind alegerea legii aplicabile poate fi modificată ulterior încheierii actului. Modificarea are efect retroactiv, fără să poată totuşi:a) să infirme validitatea formei acestuia; sau b) să aducă atingere drepturilor dobândite între timp de terţi. 114 Art. 2572. Legea aplicabilă stării civile şi capacităţii.(1) Starea civilă şi capacitatea persoanei fizice sunt cârmuite de legea sa naţională, dacă prin dispoziţii speciale nu se prevede altfel. 115 Persoana juridică are naţionalitatea statului pe al cărei teritoriu şi-a stabilit, potrivit actului constitutiv sediului social. Dacă există mai multe sedii în mai multe state, determinat pentru a identifica naţionalitatea persoanei juridice este sediul real. Prin sediul real se înţelege locul unde se află centrul principal de conducere şi de gestiune a activităţii statutare, chiar dacă hotărârile organului respectiv sunt adoptate potrivit directivelor transmise de acţionari sau asociaţi din alte state”. 116 Art. 2580. Legea aplicabilă statutului organic. (1) Statutul organic al persoanei juridice este cârmuit de legea sa naţională. (2) Statutul organic al sucursalei înfiinţate de către persoana juridică într-o altă ţară este supus legii naţionale a acesteia.(3) Statutul organic al filialei este supus legii statului pe al cărui teritoriu şi-a stabilit propriul sediu, independent de legea aplicabilă persoanei juridice care a înfiinţat-o.

67

cauză. Recomandarea autorilor este totuşi că indiferent de situaţie nici o ofertă să nu fie lăsată fără un răspuns pozitiv sau negativ117.

Obiectul şi cauza, sunt guvernate de lex contractus. Astfel legea aplicabilă fondului contractului se va aplica îndeosebi, executării obligaţiilor izvorâte din contract, consecinţelor neexecutării totale sau parţiale a acestor obligaţii, precum şi evaluării prejudiciului pe care l-a cauzat; modul de stingere a obligaţiilor izvorâte din contract; cauzelor de nulitate a contractului şi consecinţelor acesteia. Prescripţia extinctivă a dreptului la acţiune este supusă legii care se aplică dreptului subiectiv însuşi.

Condiţiile de formă. În principiu condiţiile de formă ale unui act juridic sunt guvernate de lex contractus (art. 71 alin.1 din Legea nr. 105/1992), şi art.2639 din C. civil118.

Aspectele procedurale. Obiectul şi cauza acţiunii civile, în procesele privind raporturile de drept

internaţional privat, sunt determinate de legea care reglementează fondul raportului juridic litigios. După aceeaşi lege se determină calitatea procesuală a părţilor. Mijloa-cele de probă pentru dovedirea unui act juridic şi puterea doveditoare a înscrisului care îl constată sunt cele prevăzute de legea locului încheierii actului juridic sau de legea aleasă de părţi, dacă ele aveau dreptul să o aleagă.

Proba faptelor se face potrivit legii locului unde ele s-au produs. Legea română este aplicabilă şi în cazul în care ea îngăduie proba cu martori şi cu prezumţii ale instanţei chiar dacă aceste mijloace de probă nu sunt admisibile potrivit legii străine. Administrarea probelor se face potrivit prevederilor cuprinse în lex fori. Aceeaşi lege cârmuieşte problemele privind actele de proceduri, termenele procesuale, procedura de judecată precum şi căile de atac.

B. Efectele contractului. Problemele privind efectele contractului vizează persoanele între care se

produc aceste efecte, interpretarea contractului şi executarea acestuia. În conformitate cu art. 80 din Legea nr. 105/1992 legea aplicabilă fondului contractului (lex contractus) potrivit art. 73 – 79 se aplică îndeosebi:

a. interpretării naturii sale juridice şi a clauzelor pe care le cuprinde; b. executării obligaţiilor izvorâte din contract; c. consecinţele neexecutării totale sau parţiale a acestor obligaţii, precum şi

evaluării prejudiciului pe care l-a cauzat; d. modului de stingere a obligaţiilor izvorâte din contract; e. cauzelor de nulitate a contractului şi consecinţelor acesteia.

117 B. Ştefănescu, note de curs, p. 10. 118 Art. 2639. Legea aplicabilă condiţiilor de formă. (1) Condiţiile de formă ale unui act juridic sunt stabilite de legea care îi cârmuieşte fondul.(2) Actul se consideră totuşi valabil din punct de vedere al formei, dacă îndeplineşte condiţiile prevăzute de una dintre legile următoare: a) legea locului unde a fost întocmit; b) legea cetăţeniei sau legea reşedinţei obişnuite a persoanei care l-a consimţit; c) legea aplicabilă potrivit dreptului internaţional privat al autorităţii care examinează validitatea actului juridic.(3) În cazul în care legea aplicabilă condiţiilor de fond ale actului juridic impune, sub sancţiunea nulităţii, o anumită formă solemnă, nicio altă lege dintre cele menţionate la alin. (2) nu poate să înlăture această cerinţă, indiferent de locul întocmirii actului.

68

Modul de executare a obligaţiilor izvorâte din contract trebuie să se confor-meze legii locului de executare. Creditorul este obligat să respecte această lege în luarea măsurilor destinate, potrivit contractului să preîntâmpine sau să remedieze neexecutarea ori să-i restrângă efectele prejudiciabile. În concluzie, măsurile de con-servare a mărfii, formalităţile de expertiză etc. sunt supuse atât lui lex contractus cât şi lui lex executionis. Dreptul de retenţie este cârmuit de lex contractus şi de lex rei sitae. Riscurile contractului sunt guvernate de lex contractus (art. 51 lit. e din L. 105/1992).

Cesiunea de creanţă, subrogaţia convenţională, delegaţia şi novaţia sunt supuse legii aplicabile obligaţiei care le formează obiectul. Compensaţia este supusă legii aplicabile creanţei căreia i se opune stingerea, parţială sau totală, prin compensaţie. (Art. 120 – 123 din Legea nr. 105/1992), şi art. 2643 din C. civil119.

Dacă părţile nu stipulează legea aplicabilă contractelor bancare şi garanţiilor bancare autonome sunt guvernate de legea sediului băncii. Dacă părţile nu decid altfel contractele de asigurare împotriva riscurilor sunt supuse legii sediului asigurătorului.

Constituirea sau transferul drepturilor reale sunt probleme care ţin atât de statutul real cât şi de cel contractual. Dreptul românesc stabileşte că sunt probleme de statut real şi vor fi supuse lui lex rei sitae.

Executarea silită ţine atât de legea contractului cât şi de legea locală (lex fori). Plata preţului ţine în principiu de lex contractus. Trebuie făcută distincţie între moneda de plată şi moneda de calcul (de cont). Moneda de calcul este moneda cu care se măsoară valoarea prestaţiei datorată de debitor, iar moneda de plată este instrumentul bănesc utilizat de debitor pentru a se libera de datorie. Moneda de calcul este supusă lui lex contractus, iar modul de plată120 este cârmuit de legea statului în care se face plata121.

Tot de domeniul legii contractului ţin şi următoarele probleme: punerea în întârziere a debitorului şi forma în care aceasta trebuie făcută, responsabilitatea contractuală, prescripţia dreptului la acţiune vizând drepturile subiective izvorâte din contract, condiţiile de acordare a despăgubirilor şi criteriilor de determinare a întinderii acestora, regimul juridic al clauzei penale, posibilitatea de a se invoca excepţio non adimpleti contractus122.

2.5. Noua reglementare a conflictului de legi în materie de obligaţii

contractuale în cadrul UE. Între statele membre ale UE, conflictul de legi în materie de obligaţii

contractuale se rezolvă în conformitate cu Convenţia de la Roma din 19 iunie 1980

119Art. 2643. Stingerea obligaţiilor.(1) Delegaţia şi novaţia sunt supuse legii aplicabile obligaţiei care le formează obiectul.(2) Compensaţia este supusă legii aplicabile creanţei căreia i se opune stingerea, parţială sau totală, prin compensaţie. 120 Art. 2646. Moneda de plată. (1) Moneda de plată este definită de legea statului care a emis-o. (2) Efectele pe care moneda le exercită asupra întinderii unei datorii sunt determinate de legea aplicabilă datoriei. (3) Legea statului în care trebuie efectuată plata determină în ce anume monedă urmează ca ea să fie făcută, afară numai dacă, în raporturile de drept internaţional privat născute din contract, părţile au convenit o altă monedă de plată. 121V. Babiuc, op. cit., p. 103. 122 B. Ştefănescu, op. cit., p. 11.

69

- “ Convenţia ” (deşi împrumută forma unei convenţii internaţionale, ea este un act al UE şi face parte din acquis-ul comunitar). România a ratificat - o odată cu Tratatul de aderare la UE. Între România şi Bulgaria şi vechile 25 de state membre, intrarea în vigoare a fost amânată până la data de 15 ianuarie 2008, prin Decizie a Consiliului UE.

În consecinţă, între România şi celelalte state membre ale UE, Legea 105/1992 cu privire la reglementarea raporturilor de drept internaţional privat va fi înlocuită de Convenţia de la Roma. Legea 105/1992 nu este abrogată, fiind în continuare aplicabilă între România şi statele nemembre UE.

Ca principiu general al Convenţiei, în lipsa alegerii de către părţi a legii aplicabile, contractul este guvernat de legea ţării cu care are legăturile cele mai strânse. Convenţia instituie o prezumţie simplă de legătură strânsă, legea aplicabilă fiind cea a statului părţii care execută prestaţia caracteristică contractului respectiv. În mod excep-ţional, o clauză din contract poate fi supusă legii altui stat, dacă legătura strânsă există cu acel stat şi în măsura în care clauza este separabilă de restul contractului.

Aplicabilitatea Convenţiei este exclusă în mod expres în următoarele domenii: • starea civilă şi regulile privitoare la capacitatea persoanei; • în materie de obligaţii contractuale care ţin de:

o testamente şi succesiuni; o regimul matrimonial; o drepturile şi obligaţiile decurgând din relaţiile de familie, de

rudenie, căsătorie sau afinitate, inclusiv obligaţiile alimentare către: o copii nelegitimi; o obligaţii născute din cecuri, bilete la ordin, cambii sau alte instru-

mente negociabile; o convenţii de arbitraj şi de alegere a instanţei competente; o •dreptul societăţilor (inclusiv asociaţii sau alte persoane juridice),

cum ar fi constituirea, capacitatea, funcţionarea internă şi o dizolvarea, răspunderea asociaţilor şi a organelor pentru datoriile

respectivei persoane juridice; o angajarea răspunderii unei societăţi printr-un intermediar; o constituirea trust-urilor şi relaţiile care se creează între părţi; o materia probelor şi procedură; o contracte de asigurare.

Secţiunea 3. Formarea contractului de comerţ internaţional. 3.1. Încheierea contractului între prezenţi. În cazul în care părţile sunt prezente, situaţie rar întâlnită în relaţiile

comerciale internaţionale, contractul se consideră încheiat în momentul realizării acordului de voinţă. La încheierea contractului prin telefon, momentul încheierii contractului este momentul convorbirii telefonice, iar în ceea ce priveşte locul încheierii contractului trebuie făcute următoarele două distincţii. În sistemele de drept continentale locul încheierii contractului este considerat locul celui care are

70

iniţiativa telefonică, iar în sistemele de drept de common-law – locul încheierii contractului este considerat a fi locul celui apelat telefonic.

O tranzacţie comercială este în principiu precedată de o serie de acţiuni întreprinse atât de ofertant cât şi de destinatarul ofertei. Înainte de a începe o afacere un comerciant desfăşoară o serie de acţiuni precontractuale şi anume: explorează viitoarea piaţă, obţine date cu privire la raportul dintre cerere şi ofertă, desfăşoară o eventuală campanie publicitară etc. După aceste activităţi pot începe diverse negocieri cu posibili parteneri contractuali. Aceste negocieri au un caracter facultativ, şi sunt o condiţie prealabilă încheierii contractului. În vorbirea curentă, în locul noţiunii de formare a contractului se utilizează aceea de încheiere, noţiune care nu reprezintă însă decât ultima fază a procesului de formare a contractului.

Negocierile comportă de regulă, concesii şi compromisuri pe care partenerii la tratative le propun şi le acceptă în funcţie de circumstanţele concrete ale situaţiei date ţinând seama de interesele lor reale123. Înaintea începerii negocierilor se pregătesc dosarele tehnice, comerciale, financiare şi juridice în scopul stabilirii modalităţilor de negociere şi lansării dialogului contractual.

Dosarul tehnic trebuie să cuprindă date privind: a) parametrii de calitate ai produsului respectiv; b) garanţiile tehnice; c) elemente comparative cu oferta concurentă; d) limitele acceptate de partener. Dosarul comercial trebuie să includă date privind: a) modalităţile de livrare; b) modalităţile de ambalare; c) nivelul minim al preţului; d) garantarea plăţii în cazul operaţiunilor de credit; e) politicile comerciale ale ţării pe piaţa căreia urmează să se declanşeze

dialogul comercial. Dosarul privind bonitatea partenerului trebuie să includă date privind: a) solvabilitatea sa; b) băncile care garantează solvabilitatea; c) bilanţul de profit şi pierderi124. Pe parcursul dialogului dintre potenţialii parteneri are loc un schimb de

documente, care se numesc scrisori de intenţii, fără a avea, însă, un statut juridic

123 B. Ştefănescu, op. cit., p. 2.-CONCESIA- este renunţarea unilaterală de către unul dintre parteneri la una sau la unele dintre condiţiile formulate pentru înlesnirea realizării acordului.-COMPROMISUL- este soluţia la care ajung partenerii prin acordarea de concesii reciproce în scopul deblocării tratatelor şi a facilitării perfectării contractului.ARGUMENTAŢIA – reprezintă mijlocul utilizat de fiecare negociator pentru convingerea partenerului de tratative să accepte condiţiile de contractare oferite.-OBIECŢIILE formulate de partener sunt argumentate, invocate de acesta pentru a combate în tot sau parte argumentaţia prezentată de către cel cu care negociază pentru a-l determina să-şi modifice punctul de vedere privind condiţiile de contractare. 124 Dumitru Mazilu, op. cit., p. 38.

71

precis nici în sistemele naţionale de drept şi nici în convenţiile internaţionale125. În situaţia în care una dintre părţi îşi asumă obligaţia de a încheia în viitor un contract, ne aflăm în faţa unei promisiuni unilaterale de a contracta.

3.1.1. Oferta de a contracta şi acceptarea ofertei. Atât încheierea contractului între absenţi cât şi între prezenţi; presupune

două manifestări de voinţă: oferta de a contracta şi acceptarea ofertei126. Oferta de a contracta este o propunere a unei persoane adresată altei persoane de a încheia un anumit contract. În relaţiile comerciale internaţionale propunerea făcută de un exportator poartă în mod obişnuit denumirea de „ofertă”, iar pentru propunerea de import se foloseşte termenul de „comandă fermă”. Pentru a angaja din punct de vedere juridic, oferta trebuie să fie precisă şi completă, neechivocă şi fermă. În concluzie oferta trebuie să precizeze toate elementele contractului, aşa încât să faciliteze perfectarea acestuia printr-o simplă acceptare. Oferta trebuie adresată unor persoane determinate, în caz contrar este considerată numai o invitaţie la ofertă, în consecinţă în astfel de cazuri, contractul nu se poate forma prin simpla acceptare a condiţiilor generale sau specifice pe care le enunţă127 .

Unele sisteme de drept fac următoarea distincţie: listele de preţuri şi alte documente similare nu sunt considerate oferte de contractare, în timp ce expunerea de mărfuri cu indicarea preţurilor de recompensă sunt socotite ca adevărate oferte128.

Revocarea ofertei. Art. 37 C. com. consacră regula cu privire la contractele sinalagmatice, că oferta şi acceptarea pot fi revocate, până în momentul în care contractul nu a fost încheiat. Doctrina şi practica arbitrală din România admit două excepţii la regula revocabilităţii ofertei şi anume:

a. în situaţia în care oferta este cu termen pentru acceptare, ea devine irevocabilă până la expirarea acestui termen.

b. dacă este rezonabil ca destinatarul să considere oferta ca irevocabilă şi dacă a acţionat în consecinţă.

Art. 38 C. com. dispune: „în contractele unilaterale propunerea este obligatorie îndată ce ajunge la cunoştinţa căreia este făcută”. Doctrinarii consideră că această ipoteză nu vizează contractele de comerţ internaţional care sunt prin excelenţă sinalagmatice.

Oferta devine caducă în situaţia în care termenul fixat de către ofertant pentru acceptare a expirat, sau în cazul în care nu s-a fixat un termen pentru acceptare, la împlinirea unui termen rezonabil de la emiterea ofertei. Cu privire la posibilitatea de revocare a ofertei nu se poate adopta o soluţie exclusivă şi în

125Vezi Letter of understanding sau head agreement. Documentele respective sunt, preliminarii la o înţelegere”, dând expresie unor „argumente de onoare” prin care potenţialii parteneri prefigurează acordul pe care intenţionează să-l încheie între ei. 126 Pentru o analiză aprofundată a ofertei şi acceptării ofertei, a se vedea D. D. Gerota, Teoria generală a obligaţiilor comerciale p.25 – 36. 127 Sunt unele sisteme de drept care indică în mod expres acest lucru. Art. 105 alin. 1 Codul Comercial din Chile. Alte legislaţii consideră valabile numai ofertele publice (art. 1336 C. civ. Italian) sau numai ofertele publice de recompensă (art. 4 din proiectul de cod franco-italian al obligaţiilor şi contractelor; art. 529-532 C. civ. Japonez.). 128Art. 7 alin. 2 şi 3 şi art. 8 din Codul elveţian al obligaţiilor şi contractelor.

72

practică ceea ce se şi întâmplă: ori se pleacă de la principiul irevocabilităţii, dar cu amendamente care permit, în anumite situaţii, revocarea ofertei, ori se porneşte de la principiul revocabilităţii dar cu posibilitatea unei oferte irevocabile129 .

În dreptul comparat, cele mai multe legislaţii admit, în afară de o stipulaţie contrară, revocabilitatea ofertei130. Un alt grup de legislaţii consacră principiul irevocabilităţii ofertei131 fiind întemeiat pe exigenţele comerţului.

Divergenţele cu privire la revocabilitatea ofertei, au făcut ca mult timp o soluţie unică să fie greu de acceptat. Totuşi în ultimul timp Codul comercial Uniform al S.U.A. cu privire la oferta fermă se apropie de soluţiile dreptului continental. Astfel, codul a abandonat în această materie teoria privitoare la consideration, dispu-nând prin art. 2205 şi următoarele: „Oferta de a cumpăra ori de a vinde, făcută de către un comerciant printr-un înscris semnat şi în care se afirmă că ea va fi menţinută, nu poate fi revocată pentru lipsa de contraprestaţie (consideration) pe durata termenului fixat, dacă nu a fost fixat nici un termen, pe durata unui termen rezonabil”. Datorită teoriei privind oferta fermă, dreptul comercial se apropie de soluţiile uniforme asupra formării contractului de vânzare internaţională şi în genere, de soluţiile sistemelor de Civil Law132.

Acceptarea ofertei. Acceptarea reprezintă manifestarea de voinţă a destinatarului ofertei de a

încheia un contract în condiţiile prevăzute în ofertă. Pentru a constitui o acceptare, manifestarea de voinţă nu se poate mulţumi să confirme primirea ofertei, ci ea trebuie să exprime neîndoielnic voinţa destinatarului de a se angaja juridic în condiţiile prevăzute de oferta primită133 .

Acceptarea poate fi: - expresă – conţine răspunsul destinatarului ofertei că este de acord cu

propunerea de contractare a ofertantului; - tacită – când se materializează printr-un fapt juridic, sau printr-un alt

comportament al destinatarului ofertei care exprimă voinţa sa de a accepta oferta134. Indiferent de modalitatea de acceptare, expresă sau tacită din punct de vedere juridic au valori legale.

Pentru a produce efecte juridice, acceptarea trebuie să îndeplinească condiţiile: a. să emane de la destinatarul ofertei ori de la reprezentantul său autorizat; b. să fie conformă cu oferta; c. să ajungă la cunoştinţa ofertantului înăuntru termenului de acceptare.

129 Dumitru Florescu, Theodor Mirejeru- Contractul de comerţ internaţional, Ed. Coresi, Bucureşti, 1999, p.21. 130 Art. 1328 C. civ., Italian,; Art. 37 C. com. român; Art. 1150 C. Civ.Argentinian; Art. 99 C. com. Chilian; Art. 1180 C. civ. Din Costa Riga; Art. 133 C. com. din Ecuador; Art. 121 C. com. din Venezuela; Art. 204 C. com. din Uruguay; Art. 179 C. com. din Guatemala. 131 Art. 862 C. civ. Austriac; Art. 2-205 Codul Comerţului Uniform al S.U.A.; Art. 1292 C. civ. Mexican; Art. 1080 C. civ. Brazilian; Art. 524 C. civ. Japonez; Art. 134 C. com. din Nicaragua; Art. 653 C. civ. Portughez. 132 Dumitru Adrian, Petre Florescu, Theodor Mirejeru. Op. cit., p. 22-23. 133 Stanciu D. Cărpenaru, Drept comercial român, Ed. ALL, Bucureşti, 1998, p. 346. 134 Asemenea comportament (fapt juridic) este considerat începutul de executare a contractului; expedierea bunului mărfii sau a preţului; emiterea unei cambii etc.

73

Conţinutul acceptării. O acceptare care conţine adăugiri, limitări sau modificări ale elementelor esen-

ţiale din ofertă, poate fi considerată o nouă ofertă sau contraofertă. Acceptarea unei oferte cu anumite modificări nu va fi considerată contraofertă dacă răspunsul la ofertă:

- conţine elemente complementare care nu alterează în mod substanţial stipulaţiile ofertei;

- dacă ofertantul nu face vreo obiecţie în cadrul unui termen scurt; - dacă oferta nu a stipulat în mod expres acceptarea pură şi simplă. În unele reglementări comerciale sunt precizate completările şi modifică-

rile, care nu alterează în mod esenţial stipulaţiile ofertei135. O ofertă verbală trebuie acceptată imediat, dacă din împrejurările cauzei nu

rezultă contrarul. În situaţia în care într-o ofertă nu este specificat termenul de accep-tare a acesteia, acceptarea trebuie să se producă într-un termen rezonabil. Rezonabili-tatea se calculează în funcţie de natura contractului şi de rapiditatea mijloacelor de comunicare. În concluzie în cazul unei oferte pure şi simple (fără termen), oferta este nulă dacă nu este acceptată într-un termen rezonabil. În cazul unei oferte cu termen, acceptarea va produce efecte numai în situaţia în care ajunge la ofertant înăuntrul acelui termen.

Acceptarea tardivă. Considerăm că o acceptare este tardivă în situaţia în care a ajuns la

cunoştinţa ofertantului după expirarea termenului fixat pentru acceptare, sau în lipsa unui astfel de termen, într-o perioadă de timp rezonabilă considerată de la data expedierii ofertei.

În principiu acceptarea tardivă este lipsită de efecte juridice, totuşi ea poate fi luată în considerare drept acceptare în situaţia în care ofertantul, fără întârziere îl informează fie verbal, fie printr-un aviz, pe acceptant despre aceasta.

Se consideră că avem o acceptare tardivă şi situaţia în care acceptarea a fost expediată înăuntrul termenului dar a ajuns la cunoştinţa ofertantului după expirarea acestui termen, indiferent de cauzele care au generat această întârziere136. În dezbaterile C. N. U. D. C. I. s-a ajuns la concluzia că în cazul în care întârzierea se datorează condiţiilor în care au funcţionat mijloacele de comunicaţie, acceptarea produce efecte dacă ofertantul încunoştinţează despre aceasta pe acceptant. Pe lângă sistemul nostru de drept, mai sunt şi alte sisteme de drept care acordă ofertantului latitudinea de a considera o acceptare tardivă ca având efecte juridice137.

Revocarea acceptării.

135 Limitarea dreptului de refuz pentru neconformitatea mărfii, când această clauză este conformă toleranţelor comerciale ordinare ale unei acceptări cu reajustări; clauze prin care s-ar restrânge daunele – interese indirecte cu condiţia ca această limitare să nu fie abuzivă; clauze prin care se fixează pentru reclamaţii un termen rezonabil, chiar dacă ar fi inferior termenului curent. În cazul în care „nu există obiecţii prezentate în timp util”, asemenea completări pot fi incorporate în contract (art. 2-719; 2-207, Uniform Comercial Code of U.S.A.). 136O dereglare în funcţionarea serviciului poştal; o culpă a oficiului poştal de expediere sau de destinaţii etc. 137 Art. 1326 alin. 3, C. civ., Italian; Art. 120 C. com. din Venezuela etc.

74

Acceptarea poate fi retractată dacă retragerea ei ajunge la ofertant înaintea acceptării sau cel mai târziu în acelaşi timp cu acceptarea. În literatura de specialitate există opinii diferite în legătură cu revocarea acceptării.

Sistemele de drept care adoptă teoria declaraţiei şi a expediţiei ca moment a încheierii contractului, nu admit posibilitatea retragerii acceptării, de îndată ce aceasta a fost declarată sau expediată. Sistemele de drept care adoptă teoria re-cepţiei sau a informaţiei, admit posibilitatea retragerii acceptării până în momentul când aceasta ajunge la cunoştinţa ofertantului sau în sfera de acţiune a acestuia138. Art. 37 C. com. român, precizează că acceptarea ca şi oferta poarte fi revocată până la momentul perfectării contractului.

Deci revocarea acceptării este eficientă din punct de vedere juridic numai dacă ajunge la cunoştinţa ofertantului cel mai târziu concomitent cu acceptarea.

3.1.2. Momentul şi locul încheierii contractului. Contractul se consideră încheiat în momentul în care acceptarea se suprapune cu

oferta. În materia comerţului internaţional, formarea contractului relevă o importanţă particulară, întrucât ne interesează pe de o parte, momentul încheierii contractului, care este momentul curgerii termenelor cu efectul cunoscut în materie comercială, pe de altă parte, locul încheierii contractului care de regulă poate fi un element de extraneitate cu consecinţa că poate antrena un conflict de legi. În determinarea momentului şi locului încheierii contractului trebuie să facem distincţie între cele două situaţii posibile, astfel: încheierea contractului între prezenţi şi încheierea contractului între absenţi.

3.2. Încheierea contractului între absenţi (inter absentes).. În cazul contractelor de comerţ internaţional, de regulă, părţile se află în

ţări diferite, contractele fiind încheiate între absenţi. În determinarea momentului încheierii contractului prin corespondenţă în doctrina juridică se cunosc patru sisteme: sistemul emisiunii acceptării, sistemul expedierii acceptării, sistemul recepţiei şi sistemul informaţiei.

3.2.1. Sistemul emisiunii sau declaraţiunii acceptării. În acest sistem, contractul se consideră încheiat în momentul în care

destinatarul ofertei s-a declarat că este de acord să încheie convenţia. Teoria prezintă dezavantajul că ofertantul nu are posibilitatea să cunoască momentul când destinatarul ofertei şi-a dat acordul.

3.2.2. Sistemul expedierii, consideră încheiat contractul în momentul când destinatarul ofertei expediază acceptarea către ofertant. Teoria prezintă inconvenientul că este posibil ca nu toate acceptările expediate să ajungă la destinatar şi de asemenea ofertantul nu cunoaşte momentul acestei expedieri139.

138 Art. 9 alin. 2 din Codul Elveţian al obligaţiilor şi contractelor; Art. 1328 C. civ. Italian; Art. 121 C. com. din Venezuela etc. 139 Cele două teorii îşi găsesc aplicarea în sistemele de drept de Common-Law, Libia, Japonia, Siria, precum şi unele ţări din America Latină precum: Argentina, Brazilia, Chile, Columba, Costa Rica, Ecuator, Guatemala, Honduras, Peru.

75

3.2.3. Sistemul recepţiei (Theory of reception), potrivit căruia contractul se consideră încheiat în momentul în care acceptarea a ajuns la ofertant. Inconvenientul constă în faptul că experienţa a demonstrat că nu toată corespondenţa este luată la cunoştinţă imediat ce aceasta ajunge la sediul ofertantului. Uneori trec chiar mai multe zile până este cunoscută, cu consecinţele ce pot decurge de aici140. În acest sistem, promovat de ţări europene, mai ales de Germania, riscul căii poştale este suportat de acceptant (art. 130. C. Civ. German). În sistemul elveţian, deşi contractul se consideră încheiat în momentul primirii acceptării „are caracter retroactiv până la data când acordul a fost expediat” (art. 10. Codul Elveţian al obligaţiilor şi contractelor141).

3.2.4. Sistemul informaţiei consideră contractul încheiat în momentul în care ofertantul ia efectiv la cunoştinţă conţinutul acceptării. Momentul concret în care ofertantul a luat la cunoştinţă despre conţinutul acceptării este greu de dovedit, lăsând perfectarea contractului la discreţia ofertantului. De aceea în practică, acestei teorii i s-a adus un corectiv, în sensul că din momentul primirii acceptării ea este considerată a fi fost luată la cunoştinţă de către ofertant. Această teorie, cu acest corectiv al practicii este consacrat şi de dreptul românesc prin art. 35 din C. com. român şi art. 84 din Legea nr. 105/1992 „Contractul dintre părţi care îşi au domiciliul sau sediul în statele diferite se consideră încheiat la data când acceptarea a ajuns la cunoştinţa ofertantului”.

În ceea ce priveşte locul încheierii contractului, trebuie făcute precizările: a. pentru statele care au adoptat teoria emisiunii şi a expedierii, locul

încheierii contractului este considerat acela unde îşi are sediul acceptantul; b. pentru statele care au adoptat teoriile recepţiei şi informaţiei, locul

încheierii contractului este considerat acela unde îşi are sediul ofertantul. Cunoaşterea locului încheierii contractului prezintă importanţă cel puţin

pentru faptul că ne poate furniza informaţii cu privire la interpretarea contractului, determinarea instanţei competente să soluţioneze un eventual litigiu (când părţile nu au făcut acest lucru), determinarea legii aplicabile.

Importanţa determinării momentului încheierii contractului. Determinarea momentului perfectării contractului prezintă interes practic

cel puţin din următoarele puncte de vedere: a. momentul perfectării contractului marchează limita în timp până la care

se poate revoca oferta şi acceptarea; b.moartea sau incapacitatea ofertantului sau acceptantului survenită ulterior

perfectării contractului nu produc efecte cu privire la existenţa şi efectele contractului. c.moartea sau incapacitatea ofertantului sau acceptantului survenită anterior

perfectării contractului împiedică formarea acestuia; d.momentul perfectării contractelor marchează începutul curgerii termenelor, a

efectelor acestora, afară numai dacă legea sau părţile nu au fixat o altă dată în acest scop; e.valabilitatea consimţământului şi deci existenţa viciilor de consimţământ

se apreciază în momentul încheierii contractului;

140V. Babiuc, op. cit., p. 83. 141Dumitru Mazilu, op. cit., p. 60.

76

f. conflictul legilor în timp se rezolvă în raport cu data încheierii contractului;

Secţiunea 4. Conţinutul contractului de comerţ internaţional.

Sintagma conţinutul contractului de comerţ internaţional desemnează totalitatea drepturilor şi obligaţiilor la care dă naştere voinţa juridică a contractanţilor material-lizată într-un contract dat, convenit între participanţii la comerţul internaţional142. Conţinutul contractului se exprimă prin clauze, care pot fi atât clauze de drept comun cât şi clauze specifice, determinate de particularităţile caracteristice acestui contract. De asemenea clauzele contractuale pot fi grupate după importanţa lor în clauze necesare (care nu pot lipsi din conţinutul oricărui contract) şi clauze opţionale care pot lipsi fără să impieteze asupra valabilităţii contractului.

Profesorul Clive M. Schönitthoff, enumeră între clauzele necesare ale contrac-tului de comerţ internaţional: cele referitoare la identificarea părţilor, cele referitoare la obiectul contractului; clauza privind preţul; clauza de forţă majoră; clauza privind alegerea legii aplicabile; clauza privind arbitrajul143. În tăcerea legii doctrina juridică a conturat câteva repere pentru determinarea conţinutului acestor clauze.

4.1. Clauza privind identificarea părţilor Aceasta este o condiţie de validitate a oricărui contract, nu numai a con-

tractului de comerţ internaţional. Clauza trebuie să cuprindă în cazul comerciantului, persoană fizică – nume, prenume, domiciliu, buletin identitate, denumire, sediu, statut juridic, înregistrată în Oficiul Registrului comerţului, codul fiscal, contul … deschis la … Datele de identificare şi calitatea reprezentanţilor părţilor, în cazul în care acestea le-au dat împuternicire acestora să negocieze şi să încheie contractul.

4.2. Clauze referitoare la obiectul contractului În situaţia în care contractul are ca obiect o marfă, este obligatorie

precizarea unor elemente suficiente de identificare şi determinare a mărfii, cum ar fi: tipul produsului, seria acestuia, caracteristici care individualizează marfa respectivă în cadrul genului respectiv. Datorită faptului că una din particularităţile contractelor de comerţ internaţional este aceea că au ca obiect bunuri viitoare, părţile trebuie să precizeze suficiente elemente pentru determinarea lor ulterioară.

4.3. Clauze referitoare la conformitatea mărfii. 4.3.1. Clauze referitoare la cantitatea mărfii. Când contractul are ca obiect bunuri în natură, părţile trebuie să precizeze:

cantitatea de marfă, unitatea de măsură prin care s-a efectuat determinarea cantita-tivă sau urmează să se determine cantitatea mărfii, locul şi momentul determinării

142 Mircea N. Costin, Sergiu Deleanu, op. cit., p. 117. 143 Clive M. Schunitoff, op. cit., p. 75-76.

77

cantităţii, precum şi documentul sau documentele pe baza cărora se constată (atestă) cantitatea mărfii. În funcţie de natura mărfii şi de specificul mijloacelor de transport utilizate, părţile urmează să stipuleze o clauză de toleranţă cantitativă.

4.3.2. Clauze referitoare la calitate. În cazul contractelor care au ca obiect o marfă, părţile trebuie să facă anumite

precizări cu privire la calitatea acestei mărfi, astfel: modul de determinare a calităţii, locul şi momentul în care se va determina calitatea, documentul sau documentele care atestă calitatea mărfii. Răspunderea pentru livrarea mărfii în condiţiile de calitate stipulate în contract, revine debitorului. Acesta trebuie să alăture mărfii livrate, atestate de calitate, de garanţie, buletine de analiză, cărţi tehnice pentru produse de folosire îndelungată, alte documente de natură a certifica calitatea mărfii.

Clauza cu privire la calitate trebuie să cuprindă referiri cu privire la garanţia calităţii mărfii şi termenul de garanţie, apoi condiţiile de acordare a asistenţei tehnice, livrarea pieselor de schimb etc. În mod firesc părţile trebuie să stipuleze şi anumite clauze care prevăd controlul şi recepţia calitativă a mărfurilor. Controlul calităţii se poate efectua la locul de fabricaţie a mărfii sau la locul de destinaţie a mărfii. Apoi părţile pot stabili şi care dintre părţi va suporta cheltuielile cu privire la acest control.

4.3.3. Clauze referitoare la reclamaţiile privind cantitatea şi calitatea mărfii.

Lipsurile cu privire la cantitate şi calitate trebuie să fie materializate într-o reclamaţie. Părţile trebuie să indice conţinutul acestei reclamaţii, ce obligaţii îi revin cumpărătorului până în momentul când se va soluţiona reclamaţia respectivă, documentele ce trebuie să însoţească reclamaţia. Reclamaţiile trebuie formulate în anumite termene care vor fi corelate cu cele care privesc cantitatea şi calitatea, cu termenele de garanţie.

4.4. Clauze referitoare la ambalare şi marcare. Părţile trebuie să stipuleze felul ambalajului, dacă acesta trece în proprietatea

cumpărătorului – caz în care va specifica preţul acestuia – sau ambalajul este pro-prietatea vânzătorului – caz în care se va menţiona termenul de returnare şi în sarcina cui se află cheltuielile ocazionate cu returnarea. Contractanţii trebuie să stabilească măsurile de protecţie în situaţia în care marfa se livrează vrac (neambalată). Cât priveşte marcarea ambalajului, se va preciza conţinutul marcajului şi limba sau codul în care se face marcajul.

4.5. Clauze prin care se stabilesc obligaţia de livrare a mărfii şi termenele

de livrare. Principala obligaţie de facere a vânzătorului este predarea mărfii. Pentru

realizarea acesteia în contract se poate stabili o dată certă sau un interval de timp în care să se facă livrarea. Dacă livrarea mărfii se va face în tranşe, trebuie stabilite termenele intermediare şi cel final de livrare. În situaţia în care părţile contractante nu au stabilit termenul sau termenele de livrare, ele trebuie să stabilească în contract modalităţile de determinare a acestora. De asemenea părţile trebuie să

78

facă precizări cu privire la (condiţiile) clauzele care ar putea modifica termenele de livrare, condiţiile în care livrarea poate fi refuzată de către cumpărător, documentele prin care se atestă livrarea.

Dacă vânzătorul nu respectă termenele de livrare, se pot stabili penalităţi pentru fiecare zi de întârziere şi o clauză rezolutorie, precizându-se în ce condiţii o poate promova partea îndreptăţită. Transmiterea dreptului de proprietate nu este reglementată prin norme de drept uniform, regula generală în domeniu este că părţile sunt cele care stabilesc prin contract acest moment.

4.5.1. Clauze referitoare la condiţiile de expediţie, încărcare-descăr-care, transportul şi asigurarea mărfii în timpul transportului.

Părţile trebuie să stipuleze în contract condiţiile de expediere, încărcarea – descărcarea mărfii, modalităţile de efectuare a transportului cui îi revine sarcina de a încheia contractul de asigurare, condiţiile asigurării144.

4.6. Clauze referitoare la obligaţiile de preluare a mărfii. Trebuie specificate care sunt condiţiile în care cumpărătorul poate prelua

marfa, eventual refuzul preluării mărfii145, apoi mijloacele de care dispune vânzătorul în cazul în care cumpărătorul preia marfa cu întârziere sau refuză să o preia.

4.7. Clauze referitoare la preţ. Regula că părţile contractante trebuie să stabilească preţul atât ca valoare

totală cât şi pe unitate de produs nu are valoare absolută. Preţul poate fi determinat sau determinabil. În situaţia unui preţ determinabil, părţile trebuie să stabilească printr-o clauză contractuală, criteriile de determinare a acestuia, stabilind o limită inferioară şi una superioară între care trebuie să se situeze preţul definitiv.

Dacă lex contractus este legea română, părţile pot trece în contract pentru determinarea preţului terminologia folosită de C. Com. Român în art. 40 de preţ curent sau adevăratul preţ146. Contractul trebuie să indice locul şi data efectuării plăţii. Este posibil ca vânzătorul să accepte o reducere de preţ dacă cumpărătorul achită întreaga sumă la data livrării mărfii, sau la o dată anterioară. De asemenea trebuie specificate instrumentele de plată (incasso, acreditiv, cu scrisori de schimb internaţional etc.), documentele necesare, modalităţile de garantare a plăţii147. În fine, atunci când se pune problema imputaţiei plăţii – ipoteză ce nu reprezintă

144 Aceasta se poate face şi indirect, prin trimitere la o uzanţă standardizată (INCOTERMS) şi cine suportă cheltuielile cu privire la aceste operaţiuni. 145 Refuzul preluării mărfii trebuie motivat, ţinându-se seama de cheltuielile implicate până la sosirea mărfii la cumpărător şi de pierderile generate de refuzul nejustificat al acestuia de plecare a mărfii. De această motivare depinde cine va suporta daunele provocate printr-un asemenea refuz. D. Mazilu, op. cit, partea specială – p. 77-78. 146Art. 40 “Când urmează a se hotărî adevăratul preţ sau preţul curent al productelor, mărfurilor, transporturilor, navlului, al primelor de asigurare, cursul schimbului, al efectelor publice şi al efectelor publice şi al titlurilor industriei, el se ia după listele bursei sau după mercurialele locului unde contractul a fost încheiat sau, în lipsă, după acelea ale locului celui mai apropiat sau după orice fel de probă”. 147 Asemenea clauze sunt determinate de exigenţe privind certitudinea executării acestei obligaţii, ţinând seama de particularităţile contractelor de comerţ internaţional.

79

regula în contractele de comerţ internaţional, - este necesar ca părţile să stipuleze o clauză prin care să convină asupra ordinii de stingere a debitelor, o astfel de înţelegere va avea prioritate în aplicare faţă de dispoziţiile legale incidente care în dreptul român sunt interpretative de voinţă148.

4.8. Clauze specifice, comune tuturor contractelor de comerţ international. În afara clauzelor generale (necesare), clauzele specifice care evocă aspecte

strict juridice contractului de comerţ internaţional nu sunt absolut indispensabile conţinutului contractului. Prin astfel de clauze se urmăresc să se definească sancţiunile la care se expune contractantul care nu-şi execută sau îşi execută defectuos prestaţia asumată, să determine legea care guvernează contractul şi jurisdicţia competentă să soluţioneze eventualele diferende generate de contract.

4.8.1. Clauze care privesc răspunderea contractanţilor. Aceste clauze trebuie să cuprindă precizări cu privire la sancţiunile aplicabile

părţilor pentru nerespectarea obligaţiilor asumate. Aceste sancţiuni îmbracă forma penalităţilor de neexecutare, de executare necorespunzătoare sau de întârziere şi sunt regăsite în conţinutul clauzei penale149. Deşi nu este obligatorie clauza prezintă o utilitate semnificativă prin tripla funcţie pe care o îndeplineşte: stimulatorie, repara-torie şi sancţionatorie.

În această categorie, părţile pot stipula şi anumite clauze exoneratorii sau limitative de răspundere, în cazul în care în timpul executării obligaţiilor contractuale apar evenimente imprevizibile şi insurmontabile care să împiedice una din părţi să-şi îndeplinească prestaţia asumată în condiţiile contractului sau să facă mai oneroasă îndeplinirea acelei prestaţii. În conţinutul acestor clauze trebuie să se precizeze modul de constatare şi de notificare a cauzei de împiedicare sau de agravare a executării prestaţiei.

Pactele comisorii150 sunt perfect compatibile cu contractul de comerţ internaţional şi ca urmare poate fi inserată în acesta o clauză rezolutorie precizând condiţiile în care poate fi cerută rezoluţiunea contractului.

4.8.2. Clauze referitoare la legea aplicabilă contractului. Conform principiului lex voluntatis părţile sunt libere să stipuleze în

contractul lor o clauză prin care să desemneze sistemul de drept aplicabil contractului lor. În planul dreptului uniform, Convenţia de la Roma din 19 iunie 1980 cu privire la legea aplicabilă obligaţiilor contractuale, consacră şi ea

148 M. Costin, S. Deleanu, op. cit., partea specială, p. 126. 149 Care nu este o clauză indispensabilă, de care să depindă validitatea contractului. Ea are însă, o utilitate general recunoscută – a se vedea Clive M. Schunittoff, op. cit., p. 129-130. 150 Convenţie contractuală în temeiul căreia neindeplinirea de către una din părţi a obligaţiei contractate duce la desfiinţarea retroactivă a contractului în cauză.

80

principiul autonomiei de voinţă a părţilor. Convenţia151 consacră principiul potrivit căruia “contractul este cârmuit de legea aleasă de către părţi152”.

Clauza electio juris a dreptului aplicabil poartă denumirea de pactum de lege utendo, întemeindu-se pe principiile autonomiei de voinţă şi libertăţii convenţiilor. În situaţia în care părţile, indiferent din ce motiv, nu fac uz de clauza electio juris la încheierea contractului lor, lex contractus va fi determinată de către organul de jurisdicţie competent pe baza normei conflictule incidentă în cazul dat.

4.8.3. Clauze privind jurisdicţia competentă să soluţioneze eventualele litigii dintre părţi.

Părţile contractante obişnuiesc să prevadă în contractele lor (de regulă în contractele pe termen lung) clauze care au rolul să preîntâmpine eventualele litigii153. Dacă litigiile nu pot fi preîntâmpinate, părţile contractante recurg mai întâi la o soluţie amiabilă pe bază de conciliere, care a dat şi continuă să dea rezultatele scontate, în cele mai multe cazuri154.

În mod obişnuit părţile stipulează în conţinutul contractului o clauză de arbitraj – numită clauză compromisorie – prin care îşi exprimă voinţa ca un eventual litigiu rezultat din raportul juridic obligaţional convenit, să fie soluţionat pe calea arbitrajului, renunţând la dreptul lor de a supune litigiul respectiv unei instanţe judecătoreşti. Soluţionarea litigiilor pe calea arbitrajului prezintă o problemă de strictă actualitate a organelor de specialitate internaţională155.

4.8.4. Clauze asigurătorii, instrumente juridice menite să evite sau să neutralizeze riscurile.

4.8.4.1. Conceptul de risc. Prin risc contractual înţelegem suportarea consecinţelor păgubitoare ale

încetării contractului pentru imposibilitatea fortuită de executare a obligaţiei uneia dintre părţi. Regula de principiu este aceea că riscul contractului revine debitorului obligaţiei care nu poate fi executată din cauză de forţă majoră sau caz fortuit, deoarece acesta, nefiind în măsură să-şi execute propria sa obligaţie, nu va putea cere celeilalte părţi executarea obligaţiei sale corelative, datorită interdependenţei

151 Care constituie în prezent dreptul internaţional privat comun pentru ţările membre ale Uniunii Europene. 152 În acest sens, sunt convenite constatări periodice ale reprezentanţilor părţilor contractante în cursul cărora sunt analizate: a. Stadiul realizării obligaţiilor, b. eventualele dificultăţi în executarea obligaţiilor şi c. soluţiile pentru rezolvarea problemelor apărute. 153 În acest sens, sunt convenite constatări periodice ale reprezentanţilor părţilor contractante în cursul cărora sunt analizate: a. Stadiul realizării obligaţiilor, b. eventualele dificultăţi în executarea obligaţiilor şi c. soluţiile pentru rezolvarea problemelor apărute. 154 D. Mazilu, op. cit, partea specială, p. 81 “Comisia Naţiunilor Unite pentru Drept Comercial Internaţional a acordat mare importanţă elaborării şi promovării unor reguli uniforme în acest domeniu (a se vedea UNCITRAL Arbitration Rules, Adopteal by the general Assembly of the United Nations on 15 december 1976; UNCITRAL Commercial Model Law on International Commercial Arbitration, United Nations, New York, 1994. 155 La 31 mai 1999, C. N. U. D. C. I a dedicat o dezbatere specială” ultimelor evoluţii în domeniul arbitrajului internaţional” şi “căilor care se impun pentru perfecţionarea procedurii arbitrale”(Thirty – second of UNCITRAL, Viena, 14 mai – 4 iunie 1999.

81

obligaţiilor reciproce ale părţilor în contractele sinalagmatice, rămânând deci să suporte el însuşi pagubele ce i-ar fi cauzate prin încetarea contractului156.

În contractele translative de proprietate alături de riscul contractului se pune şi problema riscului pieirii fortuite a lucrului (sau lucrurilor, mărfurilor) obiect al contractului.

Într-o altă concepţie157 ce pare a fi dominantă în doctrină, riscurile sunt evenimente ce pot să se producă după încheierea contractului independent de culpa vreuneia dintre părţi şi care dacă se realizează pot provoca pierderi pentru cel puţin una dintre părţi. Din aceste definiţii putem extrage următoarele concluzii referitoare la noţiunea de risc:

- riscurile trebuie privite ca o posibilitate şi nu ca o fatalitate; - producerea riscurilor dobândeşte valoare juridică numai în situaţia în care

au loc între momentul încheierii contractului şi cel al finalizării acestuia; - producerea riscurilor trebuie să fie independentă de culpa vreuneia din

părţi; - realizarea riscurilor este de natură să determine pierderi pentru cel puţin

una dintre părţi. În fine, potrivit altei opinii, “riscul este un eveniment posibil şi nedorit,

previzibil sau imprevizibil, producător de pierderi materiale sau morale ce se manifestă în raporturile dintre oameni şi în raporturile dintre om şi natură158.

Clauzele asigurătorii sunt susceptibile de diverse clasificări în funcţie de diverse criterii, astfel:

a. potrivit criteriului care are în vedere felul riscurilor vizate se disting: - clauze de asigurare împotriva riscurilor valutare, sau clauze de variaţie a

schimbului (clauza aur, clauza de consolidare valutară, clauza de opţiune valutară, clauza de opţiune a monedei libertăţii, clauza de opţiune a locului de plată);

- clauze de asigurare împotriva riscurilor valutare care sunt în mod prioritar de natură economică (clauza de revizuire a preţului sau de indexare monetară, clauze de postcalculare a preţului, clauza ofertei concurente, clauza clientului cel mai favorizat, clauza de impreviziune sau de hardship);

-clauza de forţă majoră. b. După criteriul finalităţii urmărite clauzele asigurătorii pot fi grupate în: - clauze de menţinere a valorii contractului; vizează prin excelenţă

prestaţia monetară şi urmăresc ca finalitate menţinerea valorii ei în parametrii săi iniţiali. În această categorie de clauze sunt cuprinse alte două subcategorii: clauze pur monetare şi clauze de menţinere a puterii de cumpărare a monedei de plată. Clauzele pur monetare - sunt stipulaţii contractuale ce vizează evitarea riscurilor decurgând din fluctuaţia valorii de schimb a monedei de plată faţă de moneda de referinţă: clauza aur, clauze valutare, clauze de opţiune a monedei liberatorii şi 156 M. N. Costin, M. Mureşan, V. Ursa, Dicţionar de drept civil, Ed. Ştiinţifică şi Enciclopedică, Bucureşti, 1980, p. 470. 157 C. Bârsan, D. Al Sitaru, op. cit., p. 72. 158 I. Stoian, R. Pancea, I. Brotac, Tehnici de comerţ internaţional, vol. II, Bucureşti, 1992, p. 126.

82

clauza de opţiune a locului de plată. Clauzele de menţinere a puterii de cumpărare a monedei de plată sunt stipulaţii menite să prezerve valoarea corelaţiei, existentă la momentul perfectării contractului între cuantumul obligaţiei pecuniare a uneia din părţi şi preţul real al bunurilor şi serviciilor pe o a numită piaţă, clauze de revizuire a preţului şi cele de postcalculare a preţului;

- clauze de adaptare a contractului – la împrejurări care vizează întreg ansamblul contractual, fiind de natură să conducă la reaşezarea lui în noi parametrii. Se include în această grupă clauza ofertei concurente, clauza clientului cel mai favorizat; clauza hardship, clauza de protecţie a concurenţei, clauza de ajustare cantitativă şi de forţă majoră.

4.8.4.2. Clauze asigurătorii împotriva riscurilor valutare. Clauzele valutare, numite de doctrină şi clauze de consolidare valutară,

urmăresc protejarea părţilor împotriva riscului variaţiei parităţii monedei de plată în raport cu moneda de cont aleasă. Specific acestor clauze este că părţile stabilesc - două monede una de plată şi alta de cont – prin corelarea lor se determină reperul principal al echilibrului contractului.

Clauzele asigurătorii împotriva riscurilor valutare sunt: clauza aur, clauza monovalutară, clauza multivalutară bazată pe un coş valutar instituţionalizat, clauza de opţiune a locului de plată, clauza de opţiune a monedei liberatorii.

Clauza aur. Clauza aur îmbracă două forme: a. clauza valoare – aur (gold – value

clause) şi b. clauza monedă – aur (gold – com. clause). Clauza valoare-aur se utilizează în cazul în care preţul prevăzut în contract este exprimat într-o valută iar aurul este luat ca etalon al valorii acestei valute. Clauza monedă- aur, exprimă preţul direct în aur şi urmează a fi plătit în monedă de aur159.

Potrivit clauzei aur, preţul stipulat în contract în momentul încheierii sale se modifică în mod corespunzător evoluţiei parităţii, aşa încât la data achitării preţului – făcându-se corelaţiile necesare aceasta să fie echivalent celui stipulat la încheierea contractului ceea ce face posibil ca părţile să fie protejate împotriva efectelor schimbării parităţii160.

Clauza monovalutară. Această clauză presupune luarea în considerare a două monede diferite: una de

plată şi cealaltă de cont. Moneda de plată este mai puţin stabilă, mai expusă fluctuaţiei şi deprecierii, moneda de cont este mai puternică, mai stabilă, mai puţin fluctuantă. Debitorul va face plata valabilă achitând creditorului cantitatea de însemne monetare convenită de părţi ca preţ în moneda de plată. Moneda de cont este etalonul la care se raportează moneda de plată şi în raport de care se stabileşte la scadenţă cantitatea de

159 C Bârsan, D. Al. Sitaru, Dreptul comerţului internaţional, vol. II, partea I, Bucureşti, 1990, p. 80. 160 Practica demonstrează că paritatea existentă la data încheierii contractului cunoaşte modificări. Clauza valoare-aur stipulată în contract vizează dreptul părţilor de a modifica preţul în raport cu evoluţia parităţii în aur a evoluţiei în care s-a stabilit preţul contractual. Această paritate poate înregistra creşteri sau scăderi de la data încheierii contractului până la data efectuării livrării mărfii şi încasării preţului. Clauza valoare-aur vizează protejarea părţilor de riscurile evoluţiei acestei parităţi.

83

însemne monetare din moneda de plată (între timp depreciată, sau consolidată) ce trebuie achitate cu titlu de preţ de către debitor creditorului.

În stipularea acestei clauze, părţile prevăd, adesea, că efectele ei se produc numai în cazul în care cursul de schimb al monedei de plată faţă de cea de cont, stipulat la încheierea contractului, cunoaşte, în momentul plăţii, o modificare mai mare de un anumit procent161. În principiu, clauza monetară operează automat, dar nimic nu se opune, ca părţile să stabilească negocieri prealabile intrării sale în acţiune pentru a determina efectele sale concrete.

Clauza multivalutară sau plurivalutară bazată pe un coş valutar convenit de părţi.

Coşul valutar presupune crearea unui etalon artificial de valoare (de regulă din 3-5 monede) menit să înlocuiască atât etalonul aur (care nu mai poate fi utilizat datorită demonetizării aurului) cât şi etalonul dolar S.U.A. (care nici el nu mai este agreat deoarece manifestă instabilitate) pentru măsurarea valorii altor monede.

Operaţia de stabilire a coşului valutar poate fi îndeplinită de către părţi printr-o clauză contractuală sau de către un organ internaţional specializat. În toate cazurile însă ea presupune alegerea valutelor care urmează să fie cuprinse în coşul valutar şi determinarea ponderii pentru fiecare valută în coşul valutar. Valoarea de ansamblu a coşului valutar este în funcţie de cursurile valutar componente162.

Clauza multivalutară bazată pe un coş valutar instituţionalizat. Caracteristic acestei clauze este faptul că valutele incluse în coşul valutar

nu sunt convenite de părţi, ci de un organ internaţional specializat (acesta stabileşte care sunt valutele care se include în coş precum şi metodologia de calcul a modificărilor de curs).

Fondul Monetar Internaţional163 – la care România a aderat prin Decretul nr. 493 din 1972 – foloseşte Drepturile Speciale de Tragere (D. S. T). Din 1976, Drepturile Speciale de Tragere (D. S. T.) au devenit etalonul principal al sistemului monetar internaţional. În coşul valutar D. S. T. intră monedele principalelor ţări exportatoare de bunuri şi servicii: dolarul S.U.A., marca germană, yenul japonez, lira sterlină şi francul francez. În momentul efectuării plăţii se va compara cursul valutar de plată – faţă de D. S. T., din acel moment cu cel de referinţă, adică de la încheierea contractului, iar dacă diferenţa dintre cele două cursuri este mai mare de un anumit procent, suma de plată se recalculează. În 1997 a intrat în vigoare unitatea de cont a sistemului monetar european, cunoscută sub denumirea de E.C.U.- European Currency Unity. După lansarea monedei unice europene (la confluenţa anilor 1998-1999) EURO reprezintă unitatea de cont a sistemului monetar european şi se va manifesta ca mijloc de referinţă pentru valutele statelor membre.

161 Este vorba despre o modificare în sens pozitiv – sau în sens negativ. 162 Astfel, pentru a stabili valoarea coşului în dolari S.U.A.(presupunând că în componenţa lui intră dolari S.U.A., lire sterline, mărci germane, franci francezi, franci elveţieni) fiecare componentă se împarte la cursul dolarului de pe piaţa ţării respective sau se înmulţeşte cu cursul bursier de la New York al valutelor componente. 163 Acordul privind Fondul Monetar Internaţional, adoptat la 22 iulie 1944 de Conferinţa monetară şi financiară a Naţiunilor Unite de la Bretton Woods

84

Asian Monetary Unityx (începând din 1974) reprezintă unitatea monetară de cont în cadrul Uniunii Asiatice de Clearing, cu o valoare de 1 D.S.T.

4.8.5. Clauza de opţiune a locului de plată. Este considerată ca fiind o varietate a clauzei monovalutare datorită efectului

pe care-l produce. Părţile contractante stabilesc o valută de cont în momentul în-cheierii contractului, în raport de care îşi va încasa creditorul creanţa în momentul scadenţei. În conţinutul acestei clauze, se consemnează înţelegerea părţilor cu privire la localităţile dintre care creditorul poate să aleagă, la scadenţă, una ca loc de plată. Prin ipoteză localităţile respective sunt situate în ţări diferite şi de aici consecinţa că alegând un anumit loc de plată, creditorul alege implicit şi moneda în care urmează a i se face plata. Scopul urmărit prin stipularea unei asemenea clauze este să asigure creditorului încasarea creanţei în moneda de care el are nevoie în momentul plăţii, adică la scadenţă164.

4.8.6. Clauza de opţiune a monedei liberatorii sau clauza de monede multiple.

Părţile contractante pot stabili prin această clauză preţul în două sau mai multe monede de plată, creditorul având dreptul să aleagă la scadenţă, în care din aceste monede să i se facă plata de către debitor. De regulă, părţile aleg ca monedă de plată, pe cele al căror curs de schimb este sensibil egal, debitorul urmând să facă plata în moneda care îşi menţine cursul aproape de cel din momentul încheierii contractului. Dreptul de opţiune asupra monedei liberatorii sau de monede multiple, poate fi stabilit de către părţi şi în beneficiul debitorului.

4.8.7. Clauze asigurătorii împotriva riscurilor nevalutare. Riscurile nevalutare se manifestă cel mai frecvent sub forma riscului de preţ.

Preţul poate suporta variaţii din cauza fluctuaţiei monetare sau alte împrejurări care pot surveni între momentul încheierii contractului şi al finalizării acestuia.

Riscul de preţ poate fi neutralizat prin stipularea de către părţi în conţinutul contractului, a clauzei de recalculare sau de postcalculare a preţului.

Dar sunt şi alte riscuri contractuale care pot surveni pe parcursul executării contractului, care modifică condiţiile avute în vedere de către părţi în momentul încheierii contractului, făcându-le mai oneroase, greu de realizat sau să pună una dintre părţi într-o situaţie net dezavantajoasă. Aceste riscuri pot fi evitate prin înserarea în contracte a unor clauze de adaptare la noile împrejurări: clauza de hardship (sau de impreviziune), clauza de forţă majoră.

Clauzele de recalculare sau revizuire a preţului, se mai numesc şi clauze de indexare a preţului şi au ca finalitate menţinerea valorii contractului. Aceste clauze pot fi cu indexare unică sau specială, cu indexare cumulativă şi cu indexare generală.

Conceptul de indexare a preţului, presupune o înţelegere a părţilor contractante cu privire la o recalculare a preţului dintr-un contract, în situaţia în care între momentul încheierii contractului şi cel al executării lui au survenit modificări sensibile ale preţului materiilor prime, energiei, forţei de muncă etc. luate în

164 D. Mazilu, op. cit., vol. II, p. 87.

85

considerare la încheierea contractului. Altfel spus, se consideră că este vorba de un procedeu juridic de raportare a unui element al contractului – preţul, la un anumit etalon în scopul menţinerii valorii contractului165.

4.8.7.1. Clauze de recalculare sau revizuire a preţului cu indexare unică sau specială.

În cadrul acestor clauze preţul contractului se raportează la preţul curent al unei unităţi de măsură a unui produs de bază166. De asemenea părţile pot raporta preţul la un indice statistic care exprimă evoluţia preţurilor pentru un grup determinat de mărfuri167. Părţile trebuie să precizeze, documentul care stabileşte etalonul (o publicaţie oficială168). Alegerea etalonului unic trebuie să se facă astfel încât el să reflecte sintetic posibila variaţie de valoare a întregului ansamblu de elemente, în baza cărora a fost calculat preţul contractual169. Dacă în momentul executării contractului, indicele de referinţă (etalonul) nu mai poate fi utilizat (datorită faptului că nu mai este publicat) şi părţile contractante nu au stabilit un indice suplimentar, partea interesată poate cere ca un expert să calculeze indicele, aşa încât recalcularea preţului să se facă în mod corect.

4.8.7.2. Clauze de recalculare sau revizuire a preţului cu indexare cumulativă sau complexă.

La acest tip de clauze, preţul contractului este raportat la valoarea mai multor elemente de referinţă, considerate cumulativ170. De regulă acest tip de clauze sunt utilizate în contractele de antrepriză pentru lucrări de construcţii montaj în care în mod frecvent preţul este dependent de valoarea mai multor elemente. Formula de calcul în cazul indexării cumulative o vom găsi în anumite documente, elaborate de organisme specializate la nivel regional sau mondial171. De asemenea, părţile trebuie să precizeze elementele de referinţă ale acestor documente172.

4.8.7.3. Clauze de recalculare sau indexare a preţului cu indexare generală. Părţile raportează preţul contractului la valoarea întregului ansamblu de bunuri

şi servicii care pot fi procurate cu cantitatea de monedă în care este exprimat preţul. Părţile contractante au în vedere – ca element de referinţă – indicele statistic asupra evoluţiei preţurilor din întreaga economie a unei localităţi sau a unei ţări.

Calcularea acestui indice sintetic se face având în vedere evoluţia preţurilor la nivel macroeconomic. Datorită acestui fapt calcularea este destul de dificilă173. Această clauză este în atenţia participanţilor la tranzacţiile internaţionale, dar este

165 D. Mazilu, op. cit, partea specială, p. 88. 166 Spre exemplu: 1. Baril de petrol, o tonă de cereale, 1 kwat de energie etc. 167 Produsele sau mărfurile respective sunt selecţionate de părţile contractante dintr-o anumită ramură economică sau din diferite ramuri economice. 168 De exemplu: Departamentul Statistic al Uniunii Europene I, Jurnalul unei burse de mărfuri etc. 169 C. Bârsan, D. Al. Sitaru, op. cit., p. 91. 170 De exemplu: elementele de referinţă luate cumulativ pot fi: materiile prime folosite, energia utilizată, forţa de muncă etc. 171 Astfel de formule le găsim în condiţiile generale pentru furnizarea şi montajul materialelor de echipament la import şi export – nr. 188A şi 574 A elaborate de Comisia Economică O.N.U. pentru Europa, Geneva, 1957. 172 Cota, data publicării, organismul internaţional care le-a emis etc. 173 D. Mazilu, op. cit., partea specială, p. 90. Mai ales când indicele sintetic relevant se referă la o întreagă zonă geografică – Comunitatea Europeană, Asia de Sud-Est, zona Golfului Persic etc.

86

destul de rar stipulată în contractele de comerţ internaţional datorită dificultăţilor ivite în metodologia complexă de calculare a acestui indice şi în găsirea unui indice statistic de referinţă destul de relevant.

4.8.7.4. Clauze de postcalculare a preţului. Scopul principal în folosirea acestor clauze este menţinerea preţului mărfii,

serviciilor sau a lucrărilor efectuate într-un contract la nivelul pieţei în momentul scadenţei. În situaţia în care preţul a fost prevăzut doar estimativ această clauză dă dreptul creditorului să procedeze la definitivarea preţului. Definitivarea preţului poate avea loc la anumite termene intermediare stabilite de părţi sau ulterior executării integrale a obligaţiilor asumate.

Pentru postcalcularea preţului se recurge la clauza “cost + cheltuieli”174. Termenul cost primeşte semnificaţia de preţ de producţie (format din costurile materiilor prime, materialelor, energiei etc., consumate în procesul de producţie) iar termenul de cheltuieli este utilizat pentru desemnarea valorii manoperei (inclusiv salariile, profitul şi în general, orice alte abateri la preţul de producţie). Principalul dezavantaj al acestei clauze este acela că importatorul va suporta preţuri mai mari la scadenţă, dar în compensaţie – prin aceste creşteri de preţuri el poate obţine o îmbunătăţire a calităţii produselor importate.

4.8.8. Clauze de adaptare a contractului (sau clauze care primesc raporturile dintre contractanţi şi terţi).

Clauzele stipulate de părţi primesc nu numai relaţiile dintre ele, dar uneori şi relaţiile cu terţii. Aceste clauze au scopul să asigure un echilibru global contractului. Unele clauze urmăresc ajustarea automată a componentelor contractului (clauza clientului mai favorizat, clauza ofertei concurente), iar altele permit revizuirea prin negocieri de către părţi sau prin intervenţia arbitrajului(clauza de impreviziune).

4.8.8.1. Clauza clientului mai favorizat. Prin această clauză se stipulează într-un contract că în situaţia în care una

dintre părţile contractante (promitentul – vânzătorul sau furnizorul de bunuri şi servicii) încheie un contract cu acelaşi obiect, cu un terţ căruia îi acordă condiţii mai favorabile decât cele stipulate în contractul aflat în proces de executare, să acorde aceleaşi condiţii şi celeilalte părţi din contractul iniţial. De regulă clauza este introdusă în contractele pe termen lung şi prin ea se urmăreşte adaptarea contractelor la cerinţele pieţei, pentru a se evita punerea într-o situaţie dezavantajoasă a primului partener, faţă de condiţiile oferite terţului concurent. Alinierea (adaptarea) contrac-tului iniţial la condiţiile mai favorabile acordate de vânzător terţului se va face automat, fără negocieri prealabile între părţi.

De regulă beneficiarul acestei clauze este creditorul prestaţiei caracteristice, dar părţile o pot stipula în folosul amândurora. Partea care a încheiat noul contract şi a oferit condiţii mai favorabile terţului are obligaţia în baza principiului bunei – credinţe – să notifice imediat celeilalte părţi noua situaţie. De asemenea părţile vor stipula în conţinutul clauzei ce înţeleg prin condiţii mai favorabile şi la care dintre

174 Contractele respective sunt cunoscute sub denumirea de “contracte de costuri rambursabile.

87

elementele contractului se referă. În ipoteza în care părţile omit acest lucru considerăm că domeniul supus comparaţiei, trebuie să cuprindă ansamblul celor două contracte şi nu numai un aspect sau altul.

Unele din aceste clauze sunt astfel redactate încât prin modul de formulare a lor se evită luarea în considerare a condiţiilor mai favorabile acordate unui terţ în împrejurări excepţionale (ca de pildă, pentru o piaţă foarte limitată sau pentru o cantitate mică de produse)175. Cât priveşte proba condiţiilor mai favorabile acordate terţului, soluţia care se impune este ca prin însuşi mecanismul clauzei, vânzătorul să pună la dispoziţia partenerului său iniţial mijloace de investigaţie necesare pentru o cât mai bună informare176 .

Se ridică problema cu privire la data de când va produce efecte această clauză, de la data perfectării contractului supus adaptării sau de la data încheierii contractului cu terţul? Considerăm că efectele clauzei nu retroactivează, ci vor produce efecte numai pentru viitor, cu începere din ziua când s-a produs împreju-rarea de care părţile au legat această clauză, adică de la data când terţul beneficiază de condiţiile mai favorabile stipulate în contractul încheiat cu el. Dacă promitentul refuză să treacă la adaptarea contractului, beneficiarul clauzei se poate adresa arbitrajului ca debitorul să fie constrâns la executarea printr-o sentinţă arbitrală, putând cere chiar rezilierea contractului dacă debitorul refuză nejustificat să-şi îndeplinească îndatorirea asumată.

4.8.8.2. Clauza ofertei concurente. Clauza ofertei concurente, este stipulaţia contractuală, prin care beneficiarul

clauzei, de regulă cumpărătorul, în cazul în care pe parcursul executării contractului un terţ îi face o ofertă de contractare în condiţii mai avantajoase decât în contractul în curs de executare, să obţină adaptarea acestui contract în spiritul ofertei terţului.

În situaţia în care cealaltă parte (promitentul) nu poate oferii condiţiile terţului, contractul se suspendă sau se reziliază direct sau în temeiul unei hotărâri cu caracter jurisdicţional. Clauza apare de regulă inclusă în contractele de aprovizionare pe termen lung, pentru a oferi cumpărătorului posibilitatea de a beneficia de schimbările de pe piaţă ce ar surveni momentului încheierii contractului şi care i-ar fi profitabile.

Cu toate că majoritatea clauzelor se referă la modificarea corespunzătoare a preţului, nu este exclusă şi renegocierea, în spirit de echitate, a altor elemente constitutive ale contractului (termenele de plată, cantitatea, calitatea etc.) întrucât este posibil ca simpla comparare a două preţuri să nu fie suficientă177. Oferta mai avantajoasă trebuie să parvină de la un terţ cunoscut şi serios. Referinţele cu privire la notorietatea, seriozitatea, buna-credinţă sau loialitatea terţului ofertant sunt menite, tocmai, să înlăture ofertele neconcludente sau artificiale.

Părţile pot prevedea un termen fix sau un interval de timp în care clauza poate să-şi producă efectele, sau diferenţele de preţ să prezinte o anumită cotă 175 M. Costin, S. Deleanu, op. cit, partea specială, p. 173. 176 R. Munteanu – Clauze de menţinere a valorii, cu specială privire la clauza de indexare în contractele de comerţ exterior, în S. C. J. nr. 4/1984 p. 323. 177 O. Căpăţână, B. Ştefănescu, op. cit., p. 38

88

(valoare) pentru a provoca acţiunea clauzei. Regula este că nu cumpărătorul este cel care beneficiază de beneficiul clauzei, dar aceasta poate produce efecte şi în favoarea vânzătorului în ipoteza în care un cumpărător al cocontractantului i-a propus un preţ superior celui fixat prin actul încheiat între ei.

Compararea condiţiilor partenerului contractual cu cele ale terţului ofertant, de regulă o fac părţile iar în caz de neînţelegeri se apelează la serviciile unei persoane (fizice sau juridice) independentă şi autorizată.

4.8.8.3. Clauza de impreviziune (de hardship). Înserarea clauzei de impreviziune într-un contract, permite modificarea

conţinutului contractului atunci când pe parcursul executării acestuia se produc fără culpa contractanţilor, evenimente ce nu puteau fi prevăzute în momentul încheierii contractului, dar care schimbă în mod substanţial datele, elementele avute în vedere în momentul contractării şi care creează pentru unul dintre contractanţi consecinţe mult prea anevoioase pentru a fi echitabil ca acesta să le suporte singur.

Clauza de hardship (impreviziune) este o creaţie a practicii anglo-saxone din domeniul dreptului comerţului internaţional. Includerea clauzei de hardship în contractele de comerţ internaţional se impune ori de câte ori părţile doresc să acorde prioritate regulii flexibile omnis conventio intellegitur rebus sic stantibus, în raport cu principiul pacta sunt servanda178. Această clauză este utilizată cu precădere în contractele pe termen lung, îndeosebi în contractele de livrare de materii prime, precum şi în contractele din domeniul informaticii.

Condiţiile de aplicare a clauzei de hardship. În primul rând trebuie să existe o împrejurare de orice natură care intervine

pe timpul executării contractului şi care scapă controlului rezonabil al părţilor. În al doilea rând, împrejurarea trebuie să afecteze în aşa fel echilibrul

contractului, încât, prestaţia să devină exclusiv de oneroasă pentru una dintre părţile contractante.

În al treilea rând evenimentele care produc hardship-ul trebuie să fie independente de culpa vreuneia dintre părţile contractante. Clauza de hardship poate fi invocată de oricare dintre părţile contractante.

Mecanismul de adaptare a contractului. Partea care se consideră a fi într-o situaţie de hardship trebuie să-i notifice

cocontractantului acest lucru, menţionând cauza de hardship şi întinderea efectelor acesteia asupra prestaţiei sale (trebuiesc specificate toate dovezile cu privire la evenimentul de impreviziune precum şi soluţia de adaptare a contractului). Cocontractantul trebuie să-şi precizeze poziţia într-un termen rezonabil de la luarea la cunoştinţă a notificării. Faţă de poziţia adoptată de către cocontractant pot apărea următoarele situaţii:

a) dacă destinatarul notificării recunoaşte evenimentul de impreviziune, părţile convin asupra unei soluţii de adaptare a contractului şi îl vor executa în continuare în noii termeni;

178 M. Costin, S. Deleanu, op. cit, partea specială, p. 180-181.

89

b) în ipoteza în care cocontractantul contestă existenţa unui eveniment de impreviziune, sau nu dă un răspuns celeilalte părţi într-un termen rezonabil de la luarea la cunoştinţă a notificării, partea interesată se poate adresa unui terţ. Natura şi competenţa terţului sunt stabilite prin voinţa părţilor. Dacă terţul constată că sunt îndeplinite condiţiile de hardship – părţile vor trece la adaptarea contractului. În situaţia în care terţul constată că nu sunt îndeplinite condiţiile de hardship, contractul se va desfăşura în continuare în termenii iniţiali, deoarece părţile sunt animate de dorinţa comună de menţinere a contractului.

În ipoteza în care negocierile eşuează, părţile pot stabili rezilierea contractului, soluţie rar întâlnită, care nu este în concordanţă cu tendinţa firească a părţilor de a conserva relaţia contractuală. În caz de reziliere, terţul179 poate stabili şi o egalizare a pierderilor, dacă o parte contractantă a avut un beneficiu oarecare pe seama celeilalte.

Adaptarea contractului se va produce de la data când părţile au ajuns la un acord sau arbitrul a pronunţat hotărârea în acest sens. Părţile pot lega acest efect şi de un alt moment.(Ex.: de cel al producerii evenimentului sau al notificării situaţiei de hardship). În principiu, adaptarea contractului produce efecte numai pentru viitor, datorită faptului că această clauză nu acţionează în mod automat ci numai după negocieri. Clauza de hardship este guvernată de legea aplicabilă contractului de comerţ internaţional180.

Clauza de hardship, spre deosebire de cea de forţă majoră, nu pune pro-blema exonerării de răspundere a unei părţi, ci a reactualizării, a reechilibrării prestaţiilor.

4.8.9. Clauze de extindere a relaţiilor comerciale. În această categorie vom avea promisiunea unilaterală de a contracta şi clauza

primului refuz. Promisiunea unilaterală de a contracta presupune obligaţia uneia dintre părţi (promitentul) de a vinde unei alte persoane (beneficiarul) un anumit bun, la data la care acesta va declara că doreşte sau într-o anumită perioadă. Promisiunea este unilaterală deoarece numai una dintre părţi se obligă, cealaltă având beneficiul opţiunii. Pentru a fi valabilă, promisiunea trebuie să îndeplinească condiţiile de validitate ale contractului. Dacă în cursul perioadei în care produce efecte – prevăzută de convenţie sau cea a termenului de prescripţie – promitentul refuză încheierea contractului solicitat, beneficiarul are dreptul la despăgubiri. O varietate a acestei promisiuni este pactul de preferinţă (convenţia de preemţiune), în temeiul căreia promitentul se obligă ca în cazul în care vinde o marfă să-l prefere, la preţ egal, pe beneficiarul promisiunii181. 179 Instanţa de arbitraj, un expert, o instituţie specializată etc. 180 În ţările, în care impreviziunea este admisă de lex contractus – dreptul italian (art. 1467-1469 C. civ.), dreptul grec (art. 388 C. civ.), dreptul ungar (art. 107 C. civ.) dreptul egiptean (art. 147 C. civ.) etc.- părţile vor recurge la clauza de impreviziune în situaţia în care consideră că dispoziţiile din dreptul comun cu privire la impreviziune sunt fie prea restrictive sau prea permisive şi doresc să substituie o procedură specială de adaptare a contractului. Dacă legea aplicabilă contractului nu reglementează instituţia impreviziunii, părţile au posibilitatea să negocieze fără îngrădiri conţinutul clauzei de harolship. 181 V. Babiuc, op. cit, p. 93.

90

4.8.9.1. Clauza primului refuz. În temeiul acestei clauze – unul dintre contractanţi (promitentul) – se obligă

faţă de cealaltă parte să încheie o operaţiune comercială, înainte de a o realiza cu un terţ. În cazul unui refuz al beneficiarului ofertei, cealaltă parte rămâne liberă să trateze cu orice alt client.

Promisiunea poate avea ca obiect orice operaţiune comercială pe care promitentul ar dori să o încheie sau numai o anumită operaţiune. Clauza trebuie să cuprindă în conţinutul ei procedura în care se notifică posibilitatea încheierii unei alte operaţiuni şi termenul în care beneficiarul clauzei trebuie să-i răspundă pentru a nu-l bloca pe promitent în desfăşurarea activităţii sale. În situaţia unui refuz din partea promitentului de a da curs clauzei, beneficiarul are posibilitatea să stopeze încheierea contractului cu terţul, apelând la instanţele judecătoreşti.

4.8.9.2. Clauza de forţă majoră. Prin această clauză părţile stabilesc care sunt evenimentele imprevizibile şi

de neînlăturat care intervin după încheierea contractului şi care-l pun pe debitor în imposibilitate de a executa obligaţia, exonerându-l de răspunderea pentru neexecu-tare. Noţiunea de forţă majoră este definită diferit atât în legislaţiile naţionale cât şi în convenţiile internaţionale.

Sistemele de drept de orientare romanistă au adoptat de regulă o definiţie sintetică a acestei noţiuni: “constituie forţă majoră, acel eveniment intervenit ulterior încheierii contractului, în afara contractului părţilor, imposibil de prevăzut şi înlăturat şi care împiedică executarea obligaţiei”. Conform concepţiei în momentul apariţiei evenimentului considerat trebuie apreciat dacă se încadrează sau nu în definiţia expresă. Sistemele de drept de orientare anglo-americană (common-law) – nu definesc noţiunea ci exemplifică evenimentele care au acest caracter (definiţia analitică): “constituie forţă majoră acea situaţie de război, embargou, calamităţi naturale, greve generale şi altele de acest gen care împiedică pe debitor să execute obligaţia”. Conform definiţiei evenimentul care intervine trebuie să se încadreze în cadrul definiţiei. În practică marea majoritate a comercianţilor folosesc o definiţie eclectică – adică dau o definiţie sintetică, urmată de o exemplificare (“cum ar fi …). Trebuie specificat că în comerţul internaţional, forţa majoră, are un caracter convenţional, nu legal, în consecinţă părţile dau semnificaţia noţiunii şi efectele pe care le vor produce.

Clauza de forţă majoră poate fi invocată de oricare dintre părţile contractante. Partea interesată, va notifica celeilalte părţi, în termenul prevăzut în contract, intervenţiea evenimentului cu dovezile corespunzătoare. Aceste dovezi provin de la autorităţile competente (Camera de Comerţ, Societatea Căilor Ferate, Institutul Meteorologic etc.). În comerţul internaţional clauza de forţă majoră nu conduce în mod automat la rezilierea contractului, ci la suspendarea lui. Pe durata suspendării părţile sunt libere să încheie contracte similare cu alţi parteneri. Dacă suspendarea durează o perioadă mai lungă, stabilită de părţi (6-8 luni), contractul poate fi reziliat sau renegociat.

91

Secţiunea 5. Executarea contractului.

Executarea obligaţiilor asumate în contractele de comerţ internaţional se

poate face prin: executare voluntară, executare silită în natură şi executarea prin echivalent.

5.1. Executarea voluntară a contractelor de comerţ internaţional. Executarea voluntară a obligaţiilor înseamnă îndeplinirea prestaţiei asumate

de debitor prin contract. Acest principiu din dreptul comun îşi găseşte aplicarea şi în domeniul contractelor de comerţ internaţional. În domeniul comerţului interna-ţional acest principiu se coroborează cu principiul cooperării în executarea oblige-ţiilor contractuale care presupune obligaţia părţilor de a se sprijini reciproc, cu bună credinţă în realizarea efectivă a obligaţiilor asumate.

După cum s-a remarcat în doctrină182 executarea în natură a obligaţiei înseamnă executarea prestaţiei însăşi la care s-a obligat debitorul, iar nu plata unui echivalent.

5.1.1. Modalităţi de plată. Plata poate fi făcută de către debitor (solvens), de un creditor solidar, un

fideiusor, de orice garant al debitorului sau de orice altă persoană interesată în stingerea obligaţiei. Plata poate fi făcută creditorului, mandatarului acestuia, sau unei persoane autorizate de lege sau de instanţa judecătorească să o primească. Referitor la acest aspect trebuie făcute următoarele două precizări:

a. în situaţia în care plata se face unei persoane lipsite de împuternicire aceasta nu eliberează de datorie183;

b. în cazul în care plata se face printr-un împuternicit, abilitarea acestuia trebuie făcută printr-un mandat special. Plata trebuie făcută în moneda stipulată în contract.

5.1.2. Imputaţia plăţii În doctrină s-a specificat că regulile din dreptul civil privind imputaţia

plăţii, nu se aplică şi în cazul contractelor de comerţ internaţional. Termenele de graţie, care în dreptul comun pot fi acordate debitorului nu sunt admise în materia comercială, apoi decăderile din termen sunt mai frecvente în dreptul comercial decât în dreptul civil. Practica arbitrală demonstrează în schimb o extindere a regimului instituit de C. civil şi la contractele de comerţ internaţional184.

Atât imputaţia plăţii, cât şi modul în care operează imputaţia plăţilor se stabilesc prin acordul de voinţă al părţilor. Dacă un astfel de acord nu a fost realizat imputaţia plăţii se va face de către debitor cu ocazia plăţii şi de către

182 C. Bârsan, D. Al. Sitaru, op. cit, p. 134. 183 În baza legii, o asemenea plată este neregulată, iar cel care o efectuează îşi asumă riscul de a nu i se recunoaşte ca fiind valabilă. 184 Art. Nr. 28 din 2 iulie 1971 în Repertoriul C.A.B., 1982, p. 26; Art. Nr. 127 din 13 mai 1980 în Repertoriul C.A.B., …1982, p. 28.

92

creditor prin chitanţă. În cazul când există două datorii de aceeaşi natură, ambele exigibile, plata se va imputa asupra celei mai oneroase dintre ele, iar dacă sunt egale sub acest aspect, plata se va imputa asupra celei mai vechi. Dacă există două sau mai multe datorii exigibile egal de oneroase şi de vechi, imputaţia plăţilor operează proporţional cu valoarea fiecăreia (art. 1509 lit. e. C civ.)

5.1.3. Particularităţi ale plăţii când obiectul obligaţiei constă într-o sumă de bani.

Spre deosebire de dreptul intern, plăţile în relaţiile internaţionale se pot face, cel puţin teoretic, în valută, aur şi devize. Practic însă, aurul nu mai îndeplineşte funcţii de plată, el mai mult circulă ca o marfă185. În sens strict devizele sunt titlurile de credit precum: cambia, biletul la ordin şi cecul. În sens larg pe lângă titlurile de credit, devizele mai cuprind şi valutele. Cel mai frecvent, plăţile în relaţiile comerciale internaţionale se fac în valută. Aceasta reprezintă moneda naţională a unei ţări când este folosită ca instrument de plată în relaţiile comerciale internaţionale.

În comerţul internaţional plata în numerar este foarte rar folosită; de regulă, plăţile se fac cu ajutorul băncilor la care comercianţii au deschise conturi, scop în care se recurg la ordin de plată, incasso, acreditiv, scrisoare de credit, devize.

Principiul care guvernează operaţiunile de plată când obiectul obligaţiei constă într-o sumă de bani este, principiul nominalismului monetar. Acest principiu este consacrat de C. civ. în art. 2164 „ În cazul în care împrumutul poartă asupra unei sume de bani, împrumutatul nu este ţinut să înapoieze decât suma nominală primită, oricare ar fi variaţia valorii acesteia, dacă părţile nu au convenit altfel”.

Acest principiu a fost extins la toate contractele, inclusiv la cel de vânzare-cumpărare. Este ceea ce a decis de altfel şi Curtea de Arbitraj Comercial Interna-ţional Bucureşti186.

Conform principiului înseamnă practic că trebuie plătit exact suma arătată în contract, indiferent dacă în fapt, la momentul respectiv ea ar fi superioară sau inferioară puterii sale de cumpărare. Principiul este propriu şi altor sisteme de drept, dar părţile pot convenii şi altfel prin clauze exprese. Pentru a se evita confuziile şi eventualele litigii în contract moneda trebuie indicată în mod precis pentru că există monede străine cu denumiri identice187.

Cât priveşte valuta de plată, dacă în contract nu se prevede altfel, debitorul datorează plata în moneda de la locul plăţii, respectiv din ţara în care se face plata. Cursul de schimb se stabileşte diferit, după cum convertirea se face într-o valută străină şi cea naţională sau între valute străine. Valoarea monedei străine faţă de cea locală este determinată de normele din legea locală (lex loci solutionis), în timp ce cursul între valute străine depinde de cotaţiile la principalele burse caracteristice, în conformitate cu evidenţa la zi de la băncile locale.

185 V. Babiuc, op. cit., p.87. 186 Hot. Nr. 141/1977 în Revista Română de Studii Internaţionale nr. 6/1982, p. 479. 187 Dolar: S.U.A., Australian, Canadian; Franc: Francez, elveţian, belgian.

93

Paritatea între valute se stabileşte în momentul plăţii (art. 41 C. com), riscurile devalorizării privind pe debitor188.

5.1.4. Data executării obligaţiei. Data executării obligaţiei este diferită după cum obligaţia asumată este pură

şi simplă sau afectată de modalităţi (termen sau condiţie). a) În cazul contractelor de comerţ internaţional pure şi simple plata trebuie

făcută imediat189. b) Pentru obligaţiile afectate de un termen suspensiv trebuie să facem distincţie

după cum (acesta) termenul este esenţial sau uzual (obişnuit). Termenul esenţial este excepţia iar cel uzual este regula. În cazul unui termen suspensiv esenţial, executarea, obligaţiei trebuie să se facă până la expirarea termenului, în caz contrar contractul este rezolvit de plin drept, cu obligaţia debitorului la suportarea daunelor compensatorii. În cazul termenului uzual, executarea obligaţiei poate fi făcută de regulă şi după expira-rea termenului, debitorul urmând a fi obligat la plata daunelor de întârziere (moratorii).

În cazul decontărilor bancare prin incasso documentar termenul de plată curge de la data când factura şi documentele de expediere şi transport au fost remise cumpărătorului. Dacă plata se face prin acreditiv documentar, termenul este data înscrisă pe el de banca emitentă.

c) O obligaţie afectată de o condiţie suspensivă se execută de la data realizării condiţiei, iar în cazul în care aceasta nu se realizează contractul se desfiinţează cu efect retroactiv. În cazul contractelor afectate de o condiţie rezolutorie, practica arbitrală face aplicarea regulilor de drept comun (art. 1401 alin1 şi alin. 2, C. civ.) atunci când dreptul român este lex causae.

5.1.5. Locul executării obligaţiei. Regula stabilită prin art. 59 al. 1 C. com., se transpune şi în domeniul

obligaţiilor comerciale internaţionale şi anume că acesta este locul convenit de părţi în contract.

În situaţia în care părţile nu au stabilit locul plăţii acesta va fi locul unde se află bunurile individual determinate în momentul încheierii contractului, iar în toate celelalte cazuri plata se va face la sediul debitorului (principiul cherabilităţii plăţii). De la aceste reguli sunt admise anumite excepţii în temeiul unor convenţii internaţionale sau a uzanţelor.

5.2. Executarea silită în natură a contractelor de comerţ internaţional. Dacă obligaţiile asumate nu se execută voluntar, tribunalele recurg la

aplicarea executării silite în natură a acestor obligaţii. Situaţia executării silite este mai puţin întâlnită în comerţul internaţional unde, în caz de neexecutare voluntară a obligaţiilor, se procedează la executarea indirectă (prin echivalent) a obligaţiilor.

Executarea silită în natură depinde şi de specificitatea contractului. Nu sunt puţine situaţiile în care creditorul preferă să i se acorde despăgubiri190. De altfel,

188V. Babiuc, op. cit., p. 88. 189 Această dată coincide cu momentul facturării mărfii, când plata se face prin acreditiv irevocabil. Vezi, în acest sens, Hot. C.A.B. nr. 51/27 octombrie 1973, în Repertoriul C.A.B., 1982, p. 27.

94

sunt anumite contracte cum ar fi cele de consulting-engineering, de consultanţă sau asistenţă tehnică, la care executarea silită în natură, nici nu este posibilă. Această concepţie privind executarea în natură, este consacrată şi de Convenţia de la Viena din 1980191. Dacă obiectul obligaţiei asumate de debitor este o sumă de bani, executarea silită va fi o executare în natură. De asemenea când obiectul obligaţiei se referă la o prestaţie care constă în a da bunuri de gen – pe care debitorul le are, însă refuză să le predea – creditorul este în drept să ceară executarea silită în natură a obligaţiei.

5.3. Executarea indirectă (prin echivalent) a obligaţiilor din contractele

de comerţ internaţional. Neexecutarea directă (voluntară sau silită) a obligaţiilor asumate prin

contractele comerciale internaţionale, duce la executarea indirectă (prin echivalent) a acestora, aplicându-se regulile răspunderii contractuale, idee consacrată şi de practica arbitrală192. Atunci când creditorul este nevoit să recurgă la executarea prin echivalent, creanţa sa iniţială este înlocuită cu o altă creanţă de despăgubire, ce are ca obiect o sumă de bani care constituie echivalentul prejudiciului suferit prin neexecutarea sau executarea defectuoasă a obligaţiei asumate de către debitor.

5.4. Condiţiile răspunderii contractuale în raporturile de comerţ

internaţional. Marea majoritate a autorilor apreciază că răspunderea contractuală poate fi

angajată dacă sunt îndeplinite în mod cumulativ următoarele patru condiţii: a) existenţa unui fapt ilicit cauzator de prejudiciu; b) producerea unui prejudiciu; c) existenţa unui raport de cauzalitate între faptul ilicit şi prejudiciul cauzat; d) culpa debitorului.

a) Fapta ilicită poate fi produsă de neexecutarea de către debitor a obligaţiilor sale, de executarea necorespunzătoare a acestor obligaţii sau de executarea cu întâr-ziere a acestora. Codul comercial român impune ca obligaţia debitorului să fie una de natură comercială, să constea într-o sumă de bani, să fie lichidă193 şi să fie exigibilă194. Regula stipulată în art. 43 din Codul comercial se aplică şi la alte obligaţii de dare, decât cele care au ca obiect o prestaţie pecuniară. În cazul obligaţiilor de a nu face (in non faciendo), debitorul este de drept în întârziere din chiar momentul în care le încalcă.

190 În unele sisteme de drept, executarea silită în natură are un caracter de excepţie. În sistemul Common Law, de pildă, se aplică foarte rar. 191 Un tribunal nu este ţinut să dispună executarea în natură, decât dacă o face în temeiul propriului său drept pentru contracte de vânzare asemănătoare, necârmuite de prezenta Convenţie, art. 28 din Convenţie. 192 Hot. C.A.B., nr. 161/23 iunie 1980, în Repertoriul C.A.B., 1982 p. 34 care precizează că “Este de principiu că debitorul trebuie să aducă la îndeplinire obligaţiile pe care şi le-a asumat la termenele şi în condiţiile stabilite prin contractul de comerţ exterior, urmând ca, în caz de neexecutare, de executare parţială sau cu întârziere, să despăgubească pe creditor pentru prejudiciul pe care acesta l-a suferit. 193 Să fie posibilă determinarea cu exactitate a valorii sale. 194 Să fi ajuns la scadenţă.

95

b) În relaţiile comerciale internaţionale, operează în legătură cu prejudiciul, principiul conform căruia părţile sunt obligate să colaboreze pentru limitarea acestuia. Debitorul poate fi obligat la plata de despăgubiri, nu numai pentru prejudiciul material provocat debitorului dar şi pentru prejudiciul moral invocat şi dovedit de acesta195.

c) Răspunderea contractuală a debitorului este angajată numai în situaţia existenţei unui raport de cauzalitate între fapta ilicită producătoare de prejudiciu şi prejudiciul suferit de creditor. În materia executării contractelor fiinţează o prezumţie că neexecutarea, ca şi executarea defectuoasă a obligaţiilor generate de contract, implică prin ea însăşi prejudicierea intereselor creditorului acelor obligaţii196.

d) Art. 1083 C. civ. menţionează că obligarea debitorului la daune interne este posibilă numai în cazul în care acesta a acţionat din culpă. Dacă suntem în prezenţa unor obligaţii de rezultat, culpa debitorului este prezumată197. În cazul obligaţiilor de mijloace sau de diligenţă, nerealizarea rezultatului trebuie demonstrată. Creditorul tre-buie să facă dovada că debitorul n-a folosit mijloacele adecvate sau n-a făcut diligenţa la care s-a angajat, pentru a fi găsit culpabil în raportul contractual respectiv198.

5.5. Convenţiile referitoare la răspunderea în contractele de comerţ

internaţional. Datorită caracterului supletiv al normelor din domeniul răspunderii contractuale,

părţile pot în anumite limite, deroga de la aceste norme prin clauzele contractuale. Pentru ca o asemenea convenţie să fie valabilă şi eficientă din punct de vedere juridic ea trebuie perfectată anterior producerii prejudiciului încercat de creditor. Prin aceste con-venţii părţile fie agravează, fie de regulă micşorează întinderea răspunderii debitorului.

În convenţiile încheiate între ele, părţile pot stipula: clauze privind limitarea în timp a răspunderii199; clauze privind limitarea daunelor pentru care se răspunde200; clauze privind plafonarea răspunderii la un cuantum predeterminat; clauze privind reducerea nivelului răspunderii201; clauze privind suprimarea solidarităţii pasive202.

Codul comercial, Codul aerian şi mai multe convenţii internaţionale interzic anumite clauze limitative de răspundere pentru a nu îngădui abuzul părţilor şi a periclita principiul egalităţii juridice dintre ele203.

5.6. Repararea prejudiciului.

195 Compromiterea renumelui comercial, afectarea reputaţiei şi prestigiului pe piaţă etc. 196 M. Costin şi S. Deleanu, op. cit., partea specială, p. 249. 197 În marea lor majoritate, obligaţiile generate de actele şi faptele de comerţ internaţional sunt obligaţii de rezultat. 198 D. Mazilu, op. cit, p. specială, p. 129. 199 De pildă, cu privire la decăderea creditorului din dreptul său de a formula reclamaţii după expirarea timpului convenit pentru livrările cantitative de marfă. 200 Părţile sunt în măsură să stipuleze în convenţia încheiată între ele că răspunderea se referă numai la daunele directe şi previzibile în momentul perfectării contractului. Este cunoscut că în unele sisteme de drept este admisă o răspundere agravată pentru daunele indirecte şi imprevizibile. 201 În contractele internaţionale de antrepriză şi construcţii-montaj, de pildă, se obişnuieşte stipularea unei clauze care priveşte transformarea unei obligaţii de rezultat într-o obligaţie de mijloace. 202 Clauzele de solidaritate a codebitorilor este uzuală în relaţiile comerciale. 203 D. Mazilu, op. cit, p. specială, p. 130.

96

Repararea prejudiciului se concretizează în obligarea debitorului la plata în favoarea creditorului a unor daune-interese echivalente valoric cu paguba încercată de creditor. Daunele-interese pot fi compensatorii şi moratorii.

Daunele compensatorii se acordă pentru neexecutarea sau executarea parţială a prestaţiei şi au menirea să înlocuiască executarea în natură, drept urmare nu pot fi cumulate cu o astfel de executare. Daunele-interese moratorii se acordă pentru întârzierea debitorului în executarea obligaţiei sale. Datorită faptului că acest gen de daune au caracterul unor sancţiuni care se aplică datornicului, pot fi cumulate cu executarea obligaţiei în natură.

Evaluarea daunelor-interese se poate face pe trei căi: legală, judiciară şi convenţională. Despăgubirea trebuie să cuprindă atât pierderea efectiv suferită (damnum emergens) cât şi câştigul nerealizat de către creditor (lucrum cessans). Debitorul răspunde numai pentru daunele previzibile în momentul încheierii contractului, cu excepţia cazului în care vina debitorul în neexecutarea obligaţiei sale îmbracă forma dolului (intenţiei). De asemeni, debitorul răspunde numai pentru daunele directe, dar nu şi pentru cele indirecte.

Evaluarea legală. Evaluarea legală a daunelor interese intervine numai în cazul neexecutării

unei obligaţii având ca obiect o sumă de bani. Despăgubirile îmbracă forma dobânzilor plătite de către debitor în favoarea creditorului.

Art. 1489 alin.1 şi alin. 2 din Cod civil reglementează regimul dobânzilor sumelor de bani. În materia comerţului internaţional avem anumite particularităţi care privesc următoarele aspecte:

a) dobânda este datorată chiar dacă nu a fost expres prevăzută în contractul de comerţ internaţional, atunci când obligaţia principală, având ca obiect o sumă de bani, este executată cu întârziere;

b) dobânda curge de plin drept, de la scadenţă, fără a mai fi necesară punerea în întârziere a debitorului. Această soluţie aplicată în materia comercială internaţională este întemeiată şi pe dispoziţiile art. 43 C. com. “Datoriile comerciale lichide şi plătibile în bani produc dobândă de drept din ziua când devin exigibile”;

c) cu privire la momentul exigibilităţii dobânzii regula este că aceasta începe din momentul scadenţei. Părţile însă pot deroga de la această regulă şi să convină ca dobânda să fie calculată de la o dată ulterioară scadenţei sau chiar de la data cererii de chemare în judecată. În materia cambiei, biletului de ordin şi cecului, dobânzile devin exigibile, în principiu, de la data scadentă titlului;

d) cu privire la cuantumul dobânzii trebuiesc făcute următoarele precizări. În lipsa unei reglementări legale – în dreptul intern sau într-o convenţie internaţională – privind cuantumul dobânzii, nu se poate vorbi, practic, de o “evaluare legală” a dobânzii în dreptul comerţului internaţional românesc actual, ci numai de o evaluare convenţională sau judiciară204;

204 D.Al.Sitaru, op. cit. vol. II, p. 175.

97

e) cuantumul dobânzii (legale) cu plata de despăgubiri, până la acoperirea integrală a prejudiciului este permisă în materia comercială, fiind prevăzută, în unele cazuri, de lege (ex. art. 383 C. com.,);

f) anatocismul205 este permis în materia comercială, inclusiv în comerţul internaţional;

g) momentul final al curgerii dobânzii este, în principiu, cel al plăţii efective. Evaluarea judiciară Principiile generale cu privire la evaluarea judiciară prevăzute în art. 1084-

1086 C. civ. sunt aplicabile şi în domeniul comerţului internaţional. De regulă, în domeniul comerţului internaţional evaluarea este apreciată de instanţa de arbitraj.

Prejudiciul suferit de creditor va cuprinde atât pierderea efectivă (damnum emergens) cât şi câştigul nerealizat (lucrum cessans). Debitorul răspunde numai pentru daunele previzibile în momentul încheierii contractului, cu excepţia situaţiilor în care prejudicierea creditorului s-a produs prin dolul său. Răspunderea debitorului se referă numai la daunele directe, nu şi la cele indirecte. Probaţiunea cuantumului daunelor suferite este în sarcina părţii care invocă prejudiciul respectiv.

Evaluarea convenţională. Clauza penală în contractele de comerţ internaţional. Având la bază principiul autonomiei de voinţă a părţilor, acestea au

libertatea să convină asupra cuantumului despăgubirii datorată de către debitor, creditorului său. În acest sens, părţile pot stipula o clauză sau pot încheia o convenţie suplimentară – după perfectarea contractului – dar înainte ca prejudiciul să se fi produs – prin care să stabilească anticipat cuantumul despăgubirilor datorate de debitor prin neexecutarea obligaţiilor ce-i revin. Clauza penală trebuie să fie prevăzută expres în contract, într-o lege internă sau o convenţie internaţională, ea nefiind niciodată implicită.

În cazul clauzei penale, creditorul nu este obligat să dovedească existenţa şi cuantumul prejudiciului cauzat. El este obligat să demonstreze că debitorul nu şi-a îndeplinit prestaţia ori a îndeplinit-o defectuos sau cu întârziere. Clauza penală prin care se stabilesc penalităţi, nu poate fi aplicată decât situaţiei de fapt pentru care a fost prevăzută şi nu poate fi extinsă pentru a sancţiona neexecutarea totală a contractului de comerţ internaţional.

Clauza penală compensatorie, prevăzută pentru neexecutarea contractului nu poate fi cumulată cu executarea în natură a obligaţiei principale.

De asemenea, practica arbitrală a admis că deşi, în principiu, suma stabilită prin clauza penală – nu se cumulează cu despăgubirile în completare – totuşi părţile în temeiul principiului libertăţii contractuale – pot conveni un asemenea cumul până la limita integrală a prejudiciului. În ipoteza în care partea prejudiciată nu solicită penalităţile prevăzute pentru neexecutare sau executare necorespunzătoare a oblige-

205 Convenţie prin care părţile stipulează ca dobânda să se adauge la suma datorată şi să producă ea însăşidobânda în continuare.Fiind prea oneros pentru debitor anatocismul este interzis de lege,în afară de unele cazuri expres determinate . Astfel în contractul de cont curent, soldul rezultat la încheierea contului,la sfârşitul fiecărei perioade convenite de părţi, cuprinzând şi dobânzile din trecut este, la rândul său,producător de dobânzi.

98

ţiilor, nu are ca efect de a pretinde de la cealaltă parte contractantă îndeplinirea în natură a obligaţiei sau daune echivalente pentru neexecutare.

Secţiunea 6. Consideraţii generale cu privire la legea aplicabilă contractului de comerţ internaţional.

Este de principiu că nu poate exista contract fără lege, indiferent dacă acel

contract este intern sau internaţional. Pentru contractul de comerţ intern, problema legii aplicabile nu se pune, pentru că este firesc ca un astfel de contract să fie cârmuit de legea naţională a părţilor. Pentru contractul de comerţ internaţional, problema se pune, pentru că nu există nici o lege care să se aplice în mod automat în comerţul internaţional, după cum nu există nici o lege – în sensul, evident, de sistem de drept – care să nu poată fi aplicabilă niciodată şi revine părţilor contractante sau, după caz, forului de jurisdicţie să stabilească legea care cârmuieşte contractul206.

Părţile stabilesc legea care le cârmuieşte contractul, în temeiul normei de drept internaţional privat lex voluntatis. Prin electio juris, părţile evită incertitudinile pe care le provoacă un conflict de legi datorat caracterului internaţional al contractului.

Aplicarea normei lex voluntatis este limitată de frauda de lege şi de ordinea publică, dar şi de normele de drept material uniform adoptate de legislaţiile diferitelor state. Normele de drept material uniform suprimă, în principiu, conflictele de legi pe care norma lex voluntatis este chemată să le soluţioneze.

Astfel, art. 2.2 din Convenţia de la Haga din 15 iunie 1955, afirmă că „această determinare trebuie să facă obiectul unei clauze exprese sau să rezulte indubitabil din dispoziţiile contractului”. Această formulare restrictivă a fost criticată îndeosebi din cauza poziţiei periculoase pe care o exprimă în raport cu practica comerţului internaţional; în continuare aceeaşi convenţie dispune că în lipsa unei determinări de către părţi a legii aplicabile, vânzarea este în principiu reglementată de legea ţării unde vânzătorul are sediul în momentul în care primeşte cererea sau va fi competentă legea statului unde îşi are sediul cumpărătorul dacă în respectivul stat, cererea a fost primită de vânzător, fie personal fie printr-un reprezentant.

Apoi, Convenţia de la Haga din 14 martie 1978, cu privire la legea aplicabilă contractelor de intermediere şi de reprezentare, conţine în art. 5.2 o formulare mai largă “alegerea acestei legi trebuie să fie expresă sau să rezulte cu o certitudine rezonabila din dispoziţiile contractului şi din circumstanţele cauzei”.

Convenţia de la Roma din 19 iunie 1980 cu privire la legea aplicabilă obligaţiilor contractuale, se situează între cele două convenţii mai sus amintite, care în art. 3.1. dispune că “alegerea trebuie să fie expresă sau să rezulte într-o manieră certă din dispoziţiile contractului sau din circumstanţele cauzei”. Convenţia de la Roma – 19 iunie 1980 în art. 4 (alin. 2) dispune: „contractul prezintă cele mai strânse legături cu ţara în care partea care trebuie să

206 VICTOR BABIUC – op. cit. pag. 95.

99

furnizeze prestaţia caracteristică are, la momentul încheierii contractului reşedinţa sa obişniută ori, sau, în cazul unei societăţi, asociaţii sau persoane juridice, îşi are sediul central...”. Personal consider că examinarea dispoziţiilor contractului şi a comportamentului părţilor, conduc în mod clar la o anumită lege, ceea ce înseamnă că părţile au avut voinţa de a supune contractul acestei legi.

Dreptul românesc prin art. 73 din Legea nr. 105/1992 dispune “contractul este supus legii alese prin consens de părţi” – fără a condiţiona în vreun fel alegerea părţilor. Astfel, dacă părţile nu au desemnat lex contractus, acest lucru se va face de către forul de jurisdicţie, care în conformitate cu art. 77, alin. 1, din Legea nr. 105/1992, stabileşte că un contract “va fi supus legii statului cu care prezintă legăturile cele mai strânse”, iar alin. 2 precizează că cea mai strânsă legătură o prezintă cu “legea statului în care debitorul prestaţiei caracteristice are, la data încheierii contractului, după caz, domiciliul sau, în lipsă reşedinţa ori fondul de comerţ sau sediul statutar”.

Noţiunea de prestaţie caracteristică diferă de la un contract la altul. Astfel, art.78 din Legea nr. 105/1992 precizează că prin prestaţie caracteristică se înţelege prestaţia părţii care în temeiul unui contract translativ, precum vânzarea sau altele similare, înstrăinează un bun mobil .

În acelaşi timp, pentru a nu „osifica” soluţiile şi a lăsa putinţă de apreciere instanţei, în raport de datele concrete ale speţei, alineatul final al art. 78 din Legea nr. 105/1992 prevede că „prezumţiile arătate mai sus pot fi înlăturate dacă partea interesată face dovada că din circumstanţe rezultă că există legătură mai strânsă cu legea altui stat”

Problema este reglementată în sistemul de drept românesc prin art. 2640207 din C.civil. Aceste dispoziţii trebuiesc coroborate cu art.3208 din Convenţia de la Roma privind libertatea alegerii legii aplicabile contractului şi art. 4 din aceeaşi Convenţie cu privire la legea aplicabilă în lipsa alegerii.

Alte sisteme de drept limitează facultatea părţilor cu privire la desemnarea lui lex contractus, de a avea o anume legătură obiectivă sau semnificativă cu

207 Legea aplicabilă obligaţiilor contractuale. (1) Legea aplicabilă obligaţiilor contractuale se determină potrivit reglementărilor dreptului comunitar. (2) În materiile care nu intră sub incidenţa reglementărilor comunitare sunt aplicabile dispoziţiile prezentului Cod civil privind legea aplicabilă actului juridic, dacă nu se prevede altfel prin convenţii internaţionale sau prin dispoziţii speciale. 208 Art. 3. Libertatea alegerii. 1. Un contract trebuie să se supună legii alese de către părţi. Alegerea trebuie exprimată sau demonstrată cu o certitudine rezonabilă în termenii contractuali ori în funcţie de circumstanţele cazului. Părţile prin alegerea lor pot selecta legea aplicabilă în integralitatea sau numai o parte aferentă numai contractului. 2. Părţile pot oricând să convină ca un contract să fie supus unei alte legi decât cea care era valabilă anterior, indiferent datorită unei alegeri anterioare conform prezentului articol sau a altor prevederi ale Convenţiei. Orice variantă a părţilor privind legea care va fi aplicată efectuată după încheierea contractului nu trebuie să aducă prejudicii valabilităţii sale formale conform art. 9 sau să aibă un efect contrar asupra drepturilor unor terţe părţi. 3. Faptul că părţile au ales o lege străină, indiferent dacă este însoţită sau nu de alegerea unei instanţe străine, atunci când toate elementele relevante ale situaţiei din acel moment al alegerii sunt legate numai de un singur stat, nu trebuie să prejudicieze aplicarea reglementările legale din ţara care prin contract nu poate fi derogată de la acestea şi denumite mai jos “reglementări obligatorii”. 4. Existenţa şi valabilitatea consimţământului părţilor privind alegerea legii aplicabile vor fi determinate în conformitate cu prevederile articolelor 8, 9 şi 11.

100

contractul. Spre exemplu, în Germania şi Belgia, părţile desemnează expres sau implicit legea aplicabilă contractului, iar în absenţa unei astfel de alegeri, organul de jurisdicţie caută să stabilească voinţa lor prezumată; în Spania şi Turcia, lex contractus trebuie să fie determinată în mod expres; în Anglia şi Italia, legea care va cârmui contractul poate să fie indicată expres sau implicit fără a fi relevant comportamentul părţilor, ulterior momentului perfectării actului.

101

CAPITOLUL 4. FALIMENTUL

4.1. Generalităţi. Dificultăţile întâmpinate de un comerciant se pot repercuta şi asupra altora

datorită interconexiunii raporturilor juridice în care se află această breaslă. Comerciantul fie nu mai poate să-şi onoreze datoriile corelative din cauza alterării calităţii de „bonus mercatores”, fie este victima unor schimbări ale pieţei, concurenţei sau unor evenimente de forţă majoră.

În aceste situaţii, pentru protejarea mediului comercial, s-a pus problema depăşirii prin diferite modalităţi a stării de criză în care se poate afla un comer-ciant, la un moment dat. Dacă situaţia unui comerciant este atât de gravă încât orice soluţii de reabilitare a acestuia eşuează, atunci pentru salvarea intereselor creditorilor lui nu rămâne decât declanşarea procedurii falimentului.

1. Prin faliment se înţelege o procedură judiciară specială de executarea silită asupra patrimoniului debitorului aflat în stare de insolvenţă (încetare de plăţi) în scopul satisfacerii creditorilor într-un mod colectiv, concursual, unitar şi, în principiu, egalitar.

Reglementarea instituţiei falimentului comportă particularităţi de la un stat la altul. Dispoziţii în materie întâlnim în Insolvency Act 1986 în dreptul englez, Legea. nr. 85-98/1985 din Franţa, Codul comercial în Germania şi SUA.

În dreptul nostru, întrucât reglementarea din Codul comercial adoptat în 1887 a fost depăşită de exigenţele actuale, a fost adoptată Legea nr. 85/2006209 privind procedura reorganizării şi lichidării judiciare. În domeniul bancar, materia falimentului este guvernată de Ordonanţa nr.10/2004210. Din analiza reglementărilor de pretutin-deni, se observă că falimentul este însoţit de măsuri prealabile, alternative de salvare a situaţiei unui debitor greu încercat, plecându-se de la considerentul că astfel soarta creditorilor va fi mai bine ocrotită.

2. Întrucât comercianţii îşi extind activitatea dincolo de teritoriul naţional, având reşedinţe sau sucursale, filiale ori reprezentanţe şi în alte state, unde se regăsesc şi fracţiuni ale patrimoniului lor, apar inevitabil conflicte de legi şi de jurisdicţii atunci când se pune problema declarării şi organizării falimentului.

Conflictele de competenţă sunt sporite de particularităţile falimentului, care prin consecinţele sale afectează persoana comerciantului, contractele pe care le derulează, patrimoniul, interesele creditorilor aflaţi în faţa insolvenţei comerciantului

209Textul iniţial a fost publicat în MONITORUL OFICIAL nr. 359 din 21 aprilie 2006. Forma actualizată cu modificările şi completările aduse ORDONANŢA DE URGENŢĂ nr. 86 din 8 noiembrie 2006; DECIZIA nr. 1.137 din 4 decembrie 2007; ORDONANŢA DE URGENŢĂ nr. 173 din 19 noiembrie 2008; LEGEA nr. 277 din 7 iulie 2009. 210 Textul initial a fost publicat in MONITORUL OFICIAL nr. 84 din 30 ianuarie 2004. Forma actualizata pana la data de 13 iulie 2004, cu modificarile si completarile aduse de LEGEA nr. 278 din 23 iunie 2004.

102

debitor. Aşadar, desfiinţarea calităţii de comerciant, dar şi dizolvarea patrimoniului acestuia, produc consecinţe deosebite în mediul de afaceri de sub jurisdicţia unui stat.

3. Determinarea instanţei competente. Fiecare stat doreşte să-şi asigure un climat propice mediului de afaceri,

inclusiv prin stabilirea regulilor care cârmuiesc falimentul pe teritoriul naţional, protejând astfel creditorii care contractează cu un debitor stabilit pe teritoriul lor.

Acest scop este şi mai bine realizat atunci când unui stat i s-ar accepta extinderea competenţei în materie de faliment dincolo de teritoriul naţional unde debitorul ar deţine o fracţiune din patrimoniu. În acest fel s-ar asigura egalitate de tratament tuturor creditorilor, procedura ar fi mult mai simplă, uniformă şi s-ar evita soluţii contradictorii.

Necesitatea unei proceduri uniforme extrateritoriale se izbeşte de dorinţa fiecărui stat de a realiza executarea silită asupra bunurilor de pe teritoriul lor. Din această contradicţie s-au născut două concepţii, care numai parţial au putut fi conciliate: teoria unităţii (universalităţii) falimentului şi teoria pluralităţii (terito-rialităţii) falimentului.

4.2. Teoria unităţii şi a universalităţii. Conform acestei teorii, competenţa de a declara falimentul este limitată la

tribunalul de la domiciliul / sediul social al comerciantului/societăţii comerciale. Întrucât competenţa legislativă este influenţată de cea jurisdicţională, ar urma ca legea competentă la domiciliul sau sediul social al debitorului să reglementeze declararea, organizarea şi efectele falimentului indiferent de ţara în care se extinde patrimoniul debitorului. Această teorie este argumentată astfel:

a) dorinţa de a se asigura egalitatea creditorilor aflaţi în imposibilitatea trecerii la urmărirea individuală asupra debitorului în virtutea gajului general, indiferent pe ce teritorii s-ar afla fracţiuni ale patrimoniului. Astfel, se poate realiza o singură masă credală, s-ar evita cumuluri frauduloase determinate de falimente multiple.

b) Numai un faliment unic ar confirma unitatea de patrimoniu a oricărei persoane, indiferent de locul unde se află componente ale sale. În consideraţia că falimentul are caracter general, adică vizează întreg patrimoniul ca emanaţie a unei persoane, nu are relevanţă locul unde se află bunurile debitorului. Dacă s-ar pronunţa câte un faliment în fiecare ţară unde debitorul are bunuri, s-ar contrazice principiul unităţii patrimoniului.

c) Deoarece prin declararea falimentului se afectează capacitatea debitorului care ţine de statutul personal, hotărârea de declarare a falimentului produce efecte extrateritoriale fără exequator.

4.3. Teoria pluralităţii şi teritorialităţilor. Potrivit acestei teorii, falimentul poate fi declarat în orice ţară în care există

un sediu secundar, o sucursală sau bunuri ale debitorului, cu consecinţa declanşării în paralel a mai multor proceduri falimentare pentru fiecare ţară în care debitorul deţine bunuri sau îşi are sediul secundar. Aceste falimente sunt supuse legilor

103

naţionale determinate de competenţa jurisdicţională. În acest mod, efectele falimentului se produc numai faţă de fracţiunea de patrimoniu aflată pe teritoriul statului în care acesta a fost declarat, creditorii bucurându-se de un privilegiu asupra bunurilor debitorului din ţara lor. Argumentele acestei teorii sunt:

a) drepturile de creanţă se nasc în considerarea gajului general pe care l-ar asigura bunurile comerciale ale debitorului aflate într-un anumit stat unde îşi are sediul sau domiciliul şi care fac obiectul falimentului - bunurile debitorului din alte state nu sunt cunoscute creditorilor.

b) falimentul vizează patrimoniul, nu persoana debitorului. Executarea silită colectivă se realizează asupra tuturor bunurilor de pe teritoriul statului în care se produce falimentul cu consecinţa aplicării acestui stat şi nu a statului a cărui naţionalitate o are debitorul.

c) prin declararea falimentului nu se afectează capacitatea debitorului, ci acesta este desesizat de bunuri (are loc o indisponibilitate a bunurilor, şi nu o incapacitate a debitorului). Acest efect are nevoie de exequator care nu poate fi obţinut în toate ţările în acelaşi timp, fiind posibile urmăriri individuale.

d) necesitatea protejării intereselor creditorilor naţionali. În ambele concepţii, competenţa legislativă este determinată de cea

jurisdicţională. Întrucât la momentul actual, nu s-a reuşit realizarea unui cadru uniform şi unitar de aplicare a procedurii falimentului, fiecare stat păstrându-şi prerogativele legislative şi jurisdicţionale în materie, jurisprudenţa şi doctrina au încercat să concilieze cele două sisteme, creând soluţii intermediare211.

În dreptul românesc, art.150 punctul 7 din Legea nr. 105/1992 atribuie competenţă jurisdicţională în materie de faliment instanţei române de la sediul societăţii comerciale străine aflat în România, consacrând astfel teoria universa-lităţii falimentului.

4.4. Legea aplicabilă falimentului. Legea falimentului este legea instanţei chemate să se pronunţe în această cauză

(lex fori). Această soluţie se impune datorită caracterului procedural al falimentului, care este o cale specială de executare silită şi, drept urmare, este apanajul legii forului. Numai legea instanţei sesizate (lex fori) „permite ca falimentul, pe plan internaţional, să-şi poată îndeplini rolul care i-a fost menit pe plan naţional”212.

4.4.1. Domeniul legii falimentului. Lex fori, în calitate de lege a falimentului, are, într-adevăr, vocaţie universală

însă nu are competenţă exclusivă. Dacă în ce priveşte materiile ce ţin de esenţa instituţiei falimentului, cum ar fi cele care asigură protecţia creditului, egalitatea între creditori sau redresarea debitorului se va aplica lex fori, în alte domenii se vor aplica legea societăţii (lex societatis), legea situării bunurilor (lex rei sitae), a contractelor (lex contractus), etc. în funcţie de diverse puncte de legătură.

211 Victor Babiuc, Dreptul comerţului internaţional, Ed. Atlas Lex, Bucureşti, 1994, pag.70 212 ibidem 1, pag. 71

104

4.5. Deschiderea procedurii falimentului. Pentru deschiderea (declararea) falimentului se cer întrunite anumite condiţii

de fond, dar şi de procedură, şi anume: a) în momentul încetării plăţilor, debitorul trebuie să fie comerciant, calitate

care subzistă şi pe perioada procedurii de redresare (reorganizare) judiciară. În concepţia legii române, procedura falimentului se aplică doar debitorilor

care au calitatea de comerciant (sistemul dualist al dreptului privat) şi exclude necomercianţii care totuşi vor fi supuşi procedurii executării silite reglementate de normele prevăzute în codul de procedură civilă. Sistemul dualist al tratamentului aplicat debitorilor, este consacrat în state precum Franţa, Belgia, Italia, Grecia etc. Necomercianţii, pot totuşi să fie supuşi falimentului în sistemele bazate pe concepţia unitară a dreptului privat (Marea Britanie, Germania, Austria, Olanda)213. Unele soluţii sunt nuanţate. Astfel în Franţa, adeptă a sistemului dualist, sunt supuşi pro-cedurii falimentului şi agricultorii, şi artizanii (meseriaşi), care nu sunt comercianţi, dar se bucură, de exemplu, de credite. În Germania şi Olanda, societăţile de drept pu-blic nu pot fi declarate în stare de faliment. În Italia, pentru societăţile de asigurări, de economii sau cooperative este posibilă numai o procedură de lichidare administrativă.

Această diversitate de soluţii implică, bineînţeles, şi conflicte de legi. Astfel, un necomerciant poate fi supus falimentului în statele care adoptă soluţia unitară a dreptului privat. În România însă se opune lex fori, care rezervă această pro-cedură numai comercianţilor. De aici tragem concluzia că o societate comercială poate face obiectul falimentului dacă lex fori admite, indiferent de soarta ei în alte state.

Este necesar să se cunoască, de asemenea, ce lege este abilitată să determine calificarea unei persoane în ce priveşte calitatea de comerciant. Astfel, se poate şti dacă i se aplică procedura falimentului. Rezolvarea este dată tot de lex fori, altfel s-ar ajunge la situaţia paradoxală, ca o persoană care desfăşoară activitate comercială pe teritoriul forului să nu fie considerată comerciant conform legii statutului său juridic (legii naţionale). Această persoană nu ar putea fi supusă procedurii falimentului cu conse-cinţe prejudiciabile pentru creditorii care contractează la sediul secundar din ţara lor214.

b) încetarea plăţilor reprezintă a doua condiţie de fond a declanşării proce-durii falimentului. Această condiţie suferă interpretări diferite, în funcţie de sistemul legislativ la care se raportează. Astfel, în unele state (România, Franţa) este suficient ca debitorul să se afle în insolvenţă comercială215, adică în imposibilitatea de a face faţă pasivului exigibil cu activul său disponibil, iar această insolvenţă să rezulte din fapte concluzive, şi nu se cere, de exemplu, constatarea stării de insolvabilitate a debitorului.

213 Stanciu Cărpenaru, Drept comercial român, Ed. Lumina Lex, 2000, pag.541 214 Victor Babiuc, op. cit., pag. 72 215 Împrejurare ce declanşează procedura falimentului şi care constă în imposibilitatea manifesta a debitorului de a plătii datoriile sale comerciale.

105

Dimpotrivă, în alte sisteme de drept, se aplică criteriul insolvabilităţii216 (german, danez, spaniol, italian, englez), care constă într-o stare precară a patrimoniului (pasivul depăşeşte valoric activul).

Insolvenţa nu trebuie confundată cu insolvabilitatea. Insolvenţa poate apărea şi în cazul în care starea de insolvabilitate nu există, dar debitorul nu are lichidităţi necesare pentru a-şi onora datoriile la scadenţă. În ceea ce priveşte imposibilitatea debitorului de a face faţă datoriilor comerciale exigibile, legea română este destul de clară, referindu-se numai la datoriile băneşti neonorate, nu şi la cele care au alt obiect.

În alte sisteme, criteriul încetării plăţilor este asociat cu cel al pierderii încrederii creditorilor în debitorul comerciant (belgian, luxemburghez). În acest con-text, criteriul aplicabil pentru evaluarea încetării plăţilor este determinat de legea foru-lui (a falimentului) pentru că numai aşa instanţa poate decide declanşarea falimentului.

Pe lângă îndeplinirea cumulativă a celor două condiţii de fond, merită să fie discutate şi alte aspecte legate de deschiderea falimentului.

Pentru ca o instanţă să se pronunţe asupra deschiderii procedurii falimentului trebuie sesizată în mod legal de către creditori, debitori sau de către Camera de Comerţ şi Industrie teritorială (în România). De regulă, procedura falimentului este declanşată în urma nereuşitei planului de redresare, dar nu este exclusă nici deschiderea directă, la cererea debitorului, sau când acesta nu şi-a exprimat intenţia de a parcurge o procedură de redresare.

Calitatea procesuală a persoanelor îndrituite să ceară falimentul precum şi condiţiile care reclamă recursul la această procedură sunt stabilite de legea falimentului (lex fori), întrucât ţine de legea fondului (lex causes). Lex societatis nu are vocaţie în această materie.

Măsurile preventive (concordat217, suspendarea plăţilor, procedura de reorganizare, etc.) care pot interveni atât în faza prealabilă falimentului, dar şi în cadrul acestei proceduri sunt reglementate de legea falimentului. Aceste măsuri de favoare nu sunt rezervate numai naţionalilor, ci şi străinilor aflaţi legal cu domiciliul sau sediul în România. Măsurile preventive dispuse de instanţele străine produc efecte în România, chiar dacă nu sunt cunoscute de legea noastră, considerându-se că nu este afectată ordinea publică.

c) Condiţia procedurală de declarare a falimentului constă în necesitatea unei hotărâri judecătoreşti. Această hotărâre are caracter constitutiv în sensul că, prin pronunţare, transformă o stare de fapt a încetării plăţilor într-o stare de drept. Conţinutul, publicitatea, abilitarea judecătorului sindic de a consfinţi declanşarea falimentului, dar şi căile de atac eventuale sunt supuse legii forului.

216Starea deficitară a patrimoniului debitorului, concretizată în depăşirea valorică a elementelor active de către elementele pasive, având drept consecinţă imposibilitatea, pentru creditorii acestuia, de a obţine prin executare silită plata datoriilor ajunse la scadenţă. 217 Convenţie intervenită între debitor şi masa credală, care, după ce a fost omologată de către instanţa de judecată, conferă debitorului dreptul de a reintra în posesia activului său, cu obligaţia de a plăti, integral sau parţial (în cota concordată) datoriile sale, la termenele şi în condiţiile stabilite.

106

4.6. Efectele şi administrarea falimentului. Hotărârea de declarare a falimentului produce efecte nepatrimoniale şi

patrimoniale. a) Efectele nepatrimoniale constau în aplicarea unei pedepse penale

debitorului, în cazul săvârşirii infracţiunii de bancrută frauduloasă (a efectuat operaţiuni speculative pentru a-şi procura fonduri, a deturnat activul, a sustras documente contabile, etc.), în publicitatea care însoţeşte hotărârea judecătorească, în decăderea din anumite drepturi (de exemplu, nu mai poate fi mandatar)218.

b) Efectele patrimoniale. Odată cu declararea falimentului, dreptul de administrare şi de dispoziţie asupra bunurilor debitorului sunt transferate la lichidatorul numit de judecătorul sindic care conduce procedura falimentului.

În cazul unui faliment pronunţat în străinătate, prerogativele judecătorului sindic, care dispune asupra executării silite asupra unui bun al debitorului aflat în alt stat sunt subordonate exequator-ului hotărârii declarative de faliment. Pentru actele de conservare sau acţiunile în justiţie nu este necesar exequator-ul.

Efectul principal al declarării falimentului constă în desesizarea debitorului, în urma căruia i se ridică acestuia dreptul de a-şi administra şi a dispune de bunurile din averea sa, dacă nu şi-a declarat intenţia de reorganizare, cum este în dreptul românesc.

Desesizarea poartă, de regulă, şi asupra bunurilor pe care le va dobândi debitorul pe parcursul procedurii falimentului, dar există sisteme de drept (german), în care bunurile dobândite de comerciant, după pronunţarea hotărârii, reprezintă patrimo-niul liber al acestuia faţă de care are dreptul de administrare şi dispoziţie219.

Desesizarea are drept scop o bună administrare a debitorului de o persoană competentă şi onestă pentru a satisface cât mai bine din masa activă interesul creditorilor grupaţi în masa credală.

Legea competentă să reglementeze această problemă este influenţată de natura juridică a desesizării. Dacă se admite că bunurile rămân în proprietatea debitorului şi are loc numai o indisponibilitate în vederea satisfacerii creanţelor creditorilor şi nu o incapacitate a debitorului, atunci se va aplica lex fori (legea falimentului), care dă satisfacţie creditorilor interesaţi. Nu se aplică, deci, legea naţională sau lex societatis aplicabile în cazul capacităţii debitorului. Împărtăşim opinia indisponibilităţii bunurilor şi nu a incapacităţii.

O altă consecinţă a declarării falimentului o reprezintă constituirea masei credale (pasivă), alcătuită din creditorii falitului care se vor îndestula din masa activă (a falimentului). Masa credală este expresia executării silite colective asupra bunurilor debitorului în virtutea căreia creditorii se vor bucura de un tratament egal. Masa credală se alcătuieşte după o procedură specială de către lichidator şi sub controlul judecătorului sindic. Această procedură vizează în prima fază prezentarea şi inventarierea creanţelor, iar în a doua fază, verificarea acestora.

218 Dumitru Mazilu, Dreptul comerţului internaţional, partea generală, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 1999, pag. 221 219 Dumitru Mazilu, op.cit., pag. 222

107

Întrucât prezentarea şi inventarierea sunt chestiuni de procedură, acestea sunt guvernate de lex fori. Verificarea creanţelor comportă însă o dublă competenţă legislativă. Existenţa creanţelor şi garanţiile acestora se analizează conform legii creanţei (lex contractus). Opozabilitatea (publicitatea) garanţiilor care însoţesc creanţele este rezervată lui lex fori.

În cadrul procedurii falimentului se suspendă urmăririle individuale ale creditorilor asupra debitorului; creanţele cu termen devin exigibile; se suspendă curgerea dobânzilor; se anulează anumite acte juridice încheiate în perioada anterioară falimentului; există posibilitatea denunţării contractelor în curs de execuţie; se convertesc în monedă locală creanţele în valută.

Efectele evidenţiate mai sus, fiind de natura falimentului, sunt supuse legii falimentului, însă pentru recunoaşterea extrateritorială este necesar exequator. Anumite aspecte trebuie, totuşi, relevate. În unele state (Anglia, Austria), falimentul străin nu produce nici un efect asupra imobilelor situate în aceste ţări, unde vor putea fi continuate urmăririle silite individuale, în conformitate cu lex rei sitae.

În cazul ipotecilor legale care grevează bunuri ale debitorului situate într-o ţară străină are aplicabilitate în ceea ce priveşte formalităţile şi rangul ipotecii lex rei sitae. Dacă ipoteca nu este constituită legal, conform lex rei sitae, ea nu poate fi invocată în cursul falimentului străin pentru că, din punctul de vedere al lex rei sitae, nu există nici un drept cu privire la bunul în cauză.

Un alt efect al declarării falimentului constă în dizolvarea societăţii comerciale spuse acestei proceduri (în sistemele de drept român, francez, italian, german). Există şi sisteme care nu împărtăşesc această consecinţă. În caz de divergenţă între legea falimentului şi lex societatis, se va aplica cea din urmă, întrucât dizolvarea societăţii nu este de esenţa falimentului şi nu poate afecta în vreun fel creditorii.

În cazul societăţilor comerciale de persoane, unde asociaţii răspund nelimitat şi solidar pentru datoriile sociale, efectele hotărârii de declarare a falimentului se extind şi asupra asociaţilor, fără însă ca falimentul unuia dintre ei să determine falimentul societăţii.

În ipoteza în care există un conflict între legea falimentului şi lex societatis, care nu prevede, de exemplu, şi falimentul asociaţilor, urmează să decidă legea falimentului ce ocroteşte cel mai bine interesul creditorilor. În principiu, creditorii debitorului supus procedurii falimentului se bucură de un tratament egal. Anumite excepţii merită însă subliniate:

- acţiunea în revendicare utilizată de proprietarul unui bun aflat în detenţia debitorului are ca efect redobândirea bunului. Acţiunea în revendicare exercitată în anumite condiţii poate conduce la un conflict de legi. Este vorba despre cazul revendicării bunurilor mobile sau valorilor mobiliare aflate în altă ţară decât aceea în care s-a declarat falimentul. În această situaţie, sunt în conflict lex rei sitae şi lex fori. Lex rei sitae stabileşte dacă reclamantul este sau nu proprietarul bunului, iar legea falimentului guvernează admisibilitatea şi condiţiile de exercitare a acţiunii în revendicare. Poate exista şi situaţia când contractele supuse unei legi

108

străine de cea a falimentului au stat la baza constituirii unor drepturi de proprietate care fac obiectul revendicării. Au incidenţă în acest caz lex contractus şi lex concursus. Prima arată calitatea de proprietar al bunului revendicat, iar cea de-a doua condiţiile de exercitare a acţiunii de revendicare.

- garanţiile reale (privilegii, ipoteci, garanţii mobiliare) sunt, de regulă, opozabile masei credale şi oferă titularilor posibilitatea de a urmări bunul grevat în mod individual. Dacă lex rei sitae, legea falimentului şi legea contractului intră în conflict, lex contractus este cea care stabileşte existenţa garanţiei şi caracterul privilegiat al creanţei. Dreptul pretins nu va putea fi realizat decât dacă lex rei sitae permite acest lucru, stabilind condiţiile necesare. Dreptul real de garanţie este limitat şi se exercită în anumite condiţii, conform legii falimentului, care are scopul de a asigura o mai bună şi echitabilă organizare a falimentului.

109

CAPITOLUL 5. INSOLVENŢA

A. Insolvenţa internă. 1. Domeniul de reglementare. Legea 85 din 25 iunie 2014 stabileşte regulile în domeniul prevenirii

insolvenţei şi al insolvenţei220. Legea îşi propune instituirea unei proceduri colective pentru acoperirea pasivului debitorului, cu acordarea, atunci când este posibil, a şansei de redresare a activităţii acestuia. Procedurile prevăzute se aplică profesioniştilor, astfel cum sunt definiţi la art. 3 alin. (2) din Codul civil221, regiilor autonome şi mai puţin celor care exercită profesii liberale222, precum şi a celor cu privire la care se prevăd dispoziţii speciale în ceea ce priveşte regimul insolvenţei lor. Procedura prevăzută de lege nu este aplicabilă unităţilor şi instituţiilor de învăţământ preuniversitar, universitar şi entităţilor prevăzute la pct. 4 al art. I din Ordonanţa nr. 6 din 26 ianuarie 2011223. Legea se bazează pe o serie de principii224. 220insolvenţa este acea stare a patrimoniului debitorului care se caracterizează prin insuficienţa fondurilor băneşti disponibile pentru plata datoriilor certe, lichide şi exigibile, astfel:a) insolvenţa debitorului se prezumă atunci când acesta, după 60 de zile de la scadenţă, nu a plătit datoria sa faţă de creditor; prezumţia este relativă; b) insolvenţa este iminentă atunci când se dovedeşte că debitorul nu va putea plăti la scadenţă datoriile exigibile angajate, cu fondurile băneşti disponibile la data scadenţei; 221 Art. 3. - (1) Dispozitiile prezentului cod se aplică si raporturilor dintre profesionisti, precum si raporturilor dintre acestia si orice alte subiecte de drept civil.(2) Sunt considerati profesionisti toti cei care exploatează o întreprindere. (3) Constituie exploatarea unei întreprinderi exercitarea sistematică, de către una sau mai multe persoane, a unei activităti organizate ce constă în producerea, administrarea ori înstrăinarea de bunuri sau în prestarea de servicii, indiferent dacă are sau nu ca scop obtinerea de profit. 222 profesia liberală este profesia exercitată în baza unei calificări profesionale, cu titlu personal, pe propria răspundere şi în mod independent, implicând activităţi de natură intelectuală în interesul clientului şi servind interesul public. Caracteristice pentru aceste profesii sunt: existenţa unui cod de etică, pregătirea profesională continuă şi confidenţialitatea relaţiilor cu clientul; 223 4."Art. 7. - În sistemul naţional de cercetare-dezvoltare sunt cuprinse următoarele categorii de unităţi şi instituţii de drept public: a) institute naţionale de cercetare-dezvoltare; b) instituţii de învăţământ superior de stat acreditate sau structuri de cercetare-dezvoltare ale acestora, fără personalitate juridică, constituite conform Cartei universitare; c) institute, centre sau staţiuni de cercetare-dezvoltare din subordinea Academiei Române sau a academiilor de ramură; d) alte institute, centre sau staţiuni de cercetare-dezvoltare organizate ca instituţii publice ori de drept public; e) centre internaţionale de cercetare-dezvoltare înfiinţate în baza unor acorduri internaţionale; f) institute sau centre de cercetare-dezvoltare organizate în cadrul societăţilor naţionale, companiilor naţionale şi regiilor autonome; g) alte instituţii publice sau de drept public care au ca obiect de activitate şi cercetarea-dezvoltarea ori structuri ale acestora legal constituite." 224 1. maximizarea gradului de valorificare a activelor şi de recuperare a creanţelor; 2. acordarea unei şanse debitorilor de redresare eficientă şi efectivă a afacerii, fie prin intermediul procedurilor de prevenire a insolvenţei, fie prin procedura de reorganizare judiciară; 3. asigurarea unei proceduri eficiente, inclusiv prin mecanisme adecvate de comunicare şi derulare a procedurii într-un timp util şi rezonabil, într-o manieră obiectivă şi imparţială, cu un minim de costuri; 4. asigurarea unui tratament egal al creditorilor de acelaşi rang; 5. asigurarea unui grad ridicat de transparenţă şi previzibilitate în procedură; 6. recunoaşterea drepturilor existente ale creditorilor şi respectarea ordinii de prioritate a creanţelor, având la bază un set de reguli clar determinate şi uniform aplicabile; 7. limitarea riscului de credit şi a riscului sistemic asociat tranzacţiilor cu instrumente financiare derivate prin recunoaşterea compensării cu exigibilitate imediată în cazul insolvenţei sau al unei proceduri de prevenire a insolvenţei unui cocontractant, având ca efect reducerea riscului de credit la o sumă netă datorată între părţi sau chiar la zero atunci când, pentru acoperirea expunerii nete, au fost transferate garanţii financiare; 8. asigurarea accesului la surse de finanţare în procedurile de

110

1.1. Proceduri de prevenire a insolvenţei. 1. Mandatul ad-hoc. 2. Concordatul preventiv. Legea se aplică debitorilor aflaţi în dificultate financiară. Din punct de vedere

material procedurile prevăzute cad în sarcina instanţelelor judecătoreşti, prin preşedintele tribunalului sau, după caz, prin judecătorul-sindic, mandatarul ad-hoc, respectiv administratorul concordatar. Cererile şi pricinile referitoare la concordatul preventiv sunt de competenţa judecătorului-sindic. Creditorii participă la procedură în mod individual, în măsura permisă de drepturile aferente creanţei lor, precum şi în mod colectiv, prin adunarea creditorilor şi reprezentantul creditorilor. Debitorul participă la procedură prin reprezentanţii săi legali sau convenţionali. Din punct de vedere teritorial competenţa soluţionării cererilor, cade în sarcina Tribunalului în a cărui circumscripţie se află sediul principal225 sau sediul profesional226 al debitorului.

Hotărârile pronunţate de preşedintele tribunalului sau de judecătorul-sindic sunt executorii şi pot fi atacate de părţi numai cu apel, în termen de 7 zile, care se calculează de la comunicare, pentru absenţi, şi de la pronunţare, pentru cei prezenţi. Apelul nu este suspensiv de executare. Pentru hotărârile pronunţate de preşedintele tribunalului sau de judecătorul-sindic, apelul este soluţionat de Curtea de apel. Hotărârile curţii de apel sunt definitive.

Mandatul ad-hoc227. Un debitor poate adresa preşedintelui tribunalului o cerere de numire a unui

mandatar ad-hoc, dintre practicienii în insolvenţă autorizaţi conform legii, cerere care se înregistrează într-un registru special. Cererea trebuie să cuprindă o des-criere detaliată a motivelor care fac necesară numirea unui mandatar ad-hoc. Preşedintele tribunalului dispune citarea, în termen de 5 zile, prin agent proce-dural, a debitorului şi a mandatarului ad-hoc propus. Procedura se desfăşoară în camera de consiliu şi se menţine confidenţială pe toată durata sa.

prevenire a insolvenţei, în perioada de observaţie şi de reorganizare, cu crearea unui regim adecvat pentru protejarea acestor creanţe; 9. fundamentarea votului pentru aprobarea planului de reorganizare pe criterii clare, cu asigurarea unui tratament egal între creditorii de acelaşi rang, a recunoaşterii priorităţilor comparative şi a acceptării unei decizii a majorităţii, urmând să se ofere celorlalţi creditori plăţi egale sau mai mari decât ar primi în faliment; 10. favorizarea, în procedurile de prevenire a insolvenţei, a negocierii/renegocierii amiabile a creanţelor şi a încheierii unui concordat preventiv; 11. valorificarea în timp util şi într-o manieră cât mai eficientă a activelor; 12. în cazul grupului de societăţi, coordonarea procedurilor de insolvenţă, în scopul abordării integrate a acestora; 13. administrarea procedurilor de prevenire a insolvenţei şi de insolvenţă de către practicieni în insolvenţă şi desfăşurarea acestora sub controlul instanţei de judecată. 225 sediul principal este, în situaţia procedurii de insolvenţă cu element de extraneitate, locul în care se află, într-un mod verificabil de către terţi, centrul principal de conducere, supraveghere şi gestiune a activităţii statutare a persoanei juridice, chiar dacă hotărârile organului de conducere respectiv sunt adoptate potrivit directivelor transmise de membri, acţionari sau asociaţi din alte state; 226 sediul profesional este locul în care funcţionează, într-un mod verificabil de către terţi, conducerea activităţii economice ori a exercitării profesiei independente a persoanei fizice; 227 mandat ad-hoc este o procedură confidenţială, declanşată la cererea debitorului în dificultate financiară, prin care un mandatar ad-hoc, desemnat de instanţă, negociază cu creditorii în scopul realizării unei înţelegeri între unul sau mai mulţi dintre aceştia şi debitor, în vederea depăşirii stării de dificultate în care se află;

111

După ascultarea debitorului, dacă se constată că dificultăţile financiare ale acestuia sunt reale, iar persoana propusă ca mandatar ad-hoc228 întruneşte con-diţiile legii pentru exercitarea acestei calităţi, preşedintele tribunalului desem-nează, prin încheiere executorie, mandatarul ad-hoc propus.

Obiectivul229 mandatarului ad-hoc va fi acela de a realiza, în termen de 90 de zile de la desemnare, o înţelegere între debitor şi unul sau mai mulţi creditori ai săi, în vederea depăşirii stării de dificultate financiară, păstrării locurilor de muncă şi acoperirii creanţelor asupra debitorului.

Mandatul ad-hoc încetează: - prin denunţarea unilaterală a mandatului de către debitor sau de către

mandatarul ad-hoc; - prin încheierea înţelegerii prevăzute la art. 13 alin. (2); - dacă, în termenul prevăzut la art. 13 alin. (2), mandatarul nu a reuşit să

intermedieze încheierea unei înţelegeri între debitor şi creditorii săi. La cererea debitorului sau a mandatarului ad-hoc, preşedintele tribunalului

va constata încetarea mandatului ad-hoc, prin încheiere definitivă. Concordatul preventiv230. Beneficiarii procedurii. Poate recurge la procedura de concordat preventiv orice debitor în

dificultate financiară231, cu următoarele excepţii: - dacă în cei 3 ani anteriori ofertei de concordat preventiv debitorul a mai

beneficiat de un concordat preventiv care a eşuat; - dacă debitorul şi/sau acţionarii/asociaţii/asociaţii comanditari care deţin

controlul debitorului sau administratorii/directorii acestuia au fost condamnaţi definitiv pentru săvârşirea unei infracţiuni intenţionate contra patrimoniului, de corupţie şi de serviciu, de fals, precum şi pentru infracţiunile prevăzute de lege232. Această prevedere nu se aplică titularilor acţiunilor la purtător; 228 Onorariul mandatarului ad-hoc va fi stabilit provizoriu de către preşedintele tribunalului, la propunerea debitorului şi cu acordul mandatarului ad-hoc, sub forma unui onorariu fix sau a unui onorariu lunar. Acesta va putea fi modificat ulterior, la cererea mandatarului ad-hoc, cu acordul debitorului. 229 În scopul realizării obiectivului mandatului, mandatarul ad-hoc va putea propune remiteri, reeşalonări sau reduceri parţiale de datorii, continuarea sau încetarea unor contracte în curs, reduceri de personal, precum şi orice alte măsuri considerate a fi necesare. 230 concordat preventiv este un contract încheiat între debitorul în dificultate financiară, pe de o parte, şi creditorii care deţin cel puţin 75% din valoarea creanţelor acceptate şi necontestate, pe de altă parte, omologat de judecătorul-sindic, contract prin care debitorul propune un plan de redresare şi de realizare a creanţelor acestor creditori, iar creditorii acceptă să sprijine eforturile debitorului de depăşire a dificultăţii în care se află; 231 debitor în dificultate financiară este debitorul care, deşi execută sau este capabil să execute obligaţiile exigibile, are un grad de lichiditate pe termen scurt redus şi/sau un grad de îndatorare pe termen lung ridicat, ce pot afecta îndeplinirea obligaţiilor contractuale în raport cu resursele generate din activitatea operaţională sau cu resursele atrase prin activitatea financiară; 232 Legea nr. 22/1969 privind angajarea gestionarilor, constituirea de garanţii şi răspunderea în legătură cu gestionarea bunurilor agenţilor economici, autorităţilor sau instituţiilor publice, cu modificările ulterioare, Legea nr. 31/1990, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, Legea contabilităţii nr. 82/1991, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, Legea concurenţei nr. 21/1996, republicată, Legea nr. 78/2000 pentru prevenirea, descoperirea şi sancţionarea faptelor de corupţie, cu modificările şi completările ulterioare, Legea nr. 656/2002 pentru prevenirea şi sancţionarea spălării banilor, precum şi pentru instituirea

112

Organele care aplică procedura. Judecătorul-sindic are următoarele atribuţii în procedura concordatului

preventiv: - să numească administratorul concordatar provizoriu; - să omologheze concordatul preventiv; - să constate, la cererea oricărui creditor nesemnatar al concordatului

preventiv, îndeplinirea condiţiilor cerute pentru a fi înscris pe lista creditorilor ce au aderat la concordatul preventiv;

- să dispună prin încheiere, potrivit prevederilor art. 18, suspendarea provizorie a executărilor silite contra debitorului, în baza ofertei de concordat preventiv formulate de debitor şi transmise creditorilor;

- să judece acţiunile în nulitate şi în rezoluţiune a concordatului preventiv. Procedura. Cererile formulate se judecă în camera de consiliu, de urgenţă, cu

precădere, părţile fiind citate în termen de 48 de ore de la primirea cererii. Părţile cu sediul în străinătate sunt citate prin mijloace rapide de comunicare, la sediul233 sau, după caz, la domiciliul ori reşedinţa cunoscut/cunoscută al/a acestora; în lipsă, citarea se face prin afişare la uşa instanţei.

Atribuţiile administratorului concordatar sunt următoarele: a) întocmeşte tabelul creditorilor, care include şi creditorii contestaţi sau

ale căror creanţe sunt în litigiu, şi tabelul creditorilor concordatari234; o creanţă a unui creditor cu mai mulţi debitori solidari aflaţi în procedură de concordat va fi înscrisă în toate tablourile creditorilor cu valoarea nominală a creanţei deţinute până ce aceasta va fi complet acoperită;

b) elaborează, împreună cu debitorul, oferta de concordat, cu elementele componente ale acesteia, respectiv proiectul de concordat şi planul de redresare;

c) face demersuri pentru soluţionarea pe cale amiabilă a oricărei dispute între debitor şi creditori ori între creditori;

d) solicită judecătorului-sindic omologarea concordatului preventiv; e) supraveghează îndeplinirea obligaţiilor asumate de către debitor prin

concordatul preventiv; f) informează, de urgenţă, adunarea creditorilor concordatari asupra neînde-

plinirii sau îndeplinirii necorespunzătoare de către debitor a obligaţiilor sale;

unor măsuri de prevenire şi combatere a finanţării actelor de terorism, republicată, cu modificările ulterioare, Legea nr. 571/2003 privind Codul fiscal, cu modificările şi completările ulterioare, Legea nr. 241/2005 pentru prevenirea şi combaterea evaziunii fiscale, cu modificările ulterioare, şi infracţiunile prevăzute de prezenta lege, în ultimii 5 ani anterior deschiderii procedurii prevăzute de prezenta lege. 233 sediul este orice punct de lucru în care debitorul exercită, cu mijloace umane şi materiale şi cu caracter netranzitoriu, o activitate economică sau o profesie independentă; 234 creditori chirografari sunt creditorii debitorului înscrişi în tabelele de creanţe care nu beneficiază de o cauză de preferinţă. Sunt creditori chirografari şi creditorii care beneficiază de cauze de preferinţă, ale căror creanţe nu sunt acoperite în totalitate de valoarea privilegiilor, a ipotecilor sau a gajurilor deţinute, pentru partea de creanţă neacoperită. Simpla înscriere în Arhiva Electronică de Garanţii Reale Mobiliare a unei creanţe nu determină transformarea acesteia în creanţă care beneficiază de o cauză de preferinţă;

113

g) întocmeşte şi transmite adunării creditorilor concordatari rapoarte lunare sau trimestriale asupra activităţii sale şi a debitorului; raportul administratorului concordatar va conţine şi opinia acestuia privind existenţa sau, după caz, inexis-tenţa unor motive de rezoluţiune a concordatului preventiv;

h) convoacă adunarea creditorilor concordatari; i) cere instanţei închiderea procedurii concordatului preventiv; j) îndeplineşte orice alte atribuţii, instituite prin concordatul preventiv ori

stabilite de judecătorul-sindic. Onorariul administratorului concordatar se propune prin proiectul de

concordat şi se stabileşte prin concordatul preventiv; acesta va fi suportat din averea debitorului. Onorariul administratorului concordatar va consta, în funcţie de natura obligaţiilor acestuia, într-o sumă fixă, un onorariu lunar şi/sau un onorariu de succes; la stabilirea cuantumului onorariului se vor avea în vedere natura activităţii desfăşurate de către debitor, precum şi complexitatea planului de redresare.

Adunarea creditorilor concordatari are următoarele atribuţii: a) aprobă rapoartele administratorului concordatar privitoare la activitatea

debitorului şi la îndeplinirea obligaţiilor asumate prin concordat; b) desemnează reprezentantul creditorilor; c) este titularul acţiunii în rezoluţiune a concordatului preventiv. În cursul derulării procedurii, adunarea creditorilor concordatari poate fi

convocată de administratorul concordatar, din oficiu sau la cererea creditorilor repre-zentând cel puţin 10% din valoarea totală a creanţelor concordatare. Adunarea creditorilor concordatari adoptă hotărâri cu majoritatea de voturi stabilită prin raportare la valoarea creanţelor creditorilor concordatari prezenţi. Votul creditorilor concordatari poate fi exercitat şi prin corespondenţă. La adunările creditorilor concordatari va fi invitat şi debitorul.

Judecătorul-sindic numeşte administratorul concordatar provizoriu prin încheiere executorie. În termen de 30 de zile de la numirea sa, administratorul con-cordatar elaborează, împreună cu debitorul, lista creditorilor şi oferta de concordat preventiv.

Oferta de concordat preventiv se notifică de către administratorul concordatar provizoriu creditorilor prin mijloace de comunicare rapidă şi care asigură posibilitatea confirmării primirii acesteia. Oferta de concordat preventiv va fi depusă în dosarul deschis potrivit alin. (1) şi, pentru opozabilitate faţă de terţi, se depune la grefa tribunalului, unde va fi înregistrată într-un registru special.

Oferta de concordat preventiv va cuprinde şi proiectul235 de concordat preventiv, la care se vor anexa declaraţia debitorului privind starea de dificultate

235Proiectul de concordat preventiv trebuie să prezinte, în mod detaliat: a) situaţia analitică a activului şi a pasivului debitorului, certificată de un expert contabil sau, după caz, auditată de un auditor autorizat potrivit legii; b) cauzele stării de dificultate financiară şi, dacă este cazul, măsurile luate de debitor pentru depăşirea acesteia până la depunerea ofertei de concordat preventiv; c) proiecţia evoluţiei financiar-contabile pe următoarele 24 de luni.Prin proiectul de concordat preventiv, supus aprobării creditorilor, debitorul propune,

114

financiară în care se află, precum şi lista creditorilor cunoscuţi, inclusiv cei ale căror creanţe sunt contestate integral sau parţial, cu precizarea cuantumului şi a cauzelor de preferinţă acceptate de debitor. Proiectul de concordat preventiv trebuie să includă un plan de redresare236, care prevede o serie de măsuri obligatorii.

În cazul contractelor a căror scadenţă depăşeşte termenul de 24 de luni prevăzut pentru realizarea concordatului sau al celor pentru care se propun eşalo-nări de plată în afara acestei perioade, după închiderea procedurii de concordat, aceste plăţi vor continua conform contractelor din care rezultă.

Termenul pentru satisfacerea creanţelor stabilite prin concordat este de 24 de luni de la data omologării acestuia prin hotărâre executorie, cu posibilitatea de prelungire cu 12 luni. În primul an este obligatorie plata a minimum 20% din valoarea creanţelor stabilite prin concordat.

În baza ofertei de concordat preventiv, debitorul poate cere judecătorului-sindic suspendarea provizorie a urmăririlor silite, potrivit prevederilor art. 996 şi 999 din Codul de procedură civilă. Suspendarea provizorie a urmăririlor silite individuale se menţine până la pronunţarea unei hotărâri executorii de omologare a concordatului sau până la respingerea ofertei de concordat prin vot de către creditorii ale căror creanţe necontestate compun masa credală, conform legii. (2) Cererea se judecă în camera de consiliu, de urgenţă şi cu precădere, fără citarea părţilor.

Încheierea şi omologarea concordatului preventiv. În vederea exercitării votului creditorilor asupra proiectului de concordat

preventiv, debitorul poate organiza una sau mai multe şedinţe, colective ori individuale, de negociere cu creditorii, în prezenţa administratorului concordatar propus de debitor. Iniţiativa negocierii poate aparţine şi unuia sau mai multor creditori, precum şi acţionarilor sau asociaţilor debitorului care deţin controlul237. Perioada în care se desfăşoară negocierile asupra proiectului de concordat pre-ventiv nu poate depăşi 60 de zile calendaristice.

Asupra ofertei de concordat preventiv, cu eventualele amendamente rezultate în urma negocierilor, creditorii votează, în principiu, prin corespondenţă.

de asemenea, confirmarea administratorului concordatar provizoriu, precum şi onorariul acestuia pentru perioada ulterioară datei încheierii concordatului. 236a) reorganizarea activităţii debitorului, prin măsuri precum: restructurarea conducerii debitorului, modificarea structurii funcţionale, reducerea personalului sau orice alte măsuri considerate a fi necesare; b) modalităţile prin care debitorul înţelege să depăşească starea de dificultate financiară, precum: majorarea capitalului social, conversia unor creanţe în acţiuni/părţi sociale, împrumut bancar, obligaţional sau de altă natură, inclusiv împrumuturi ale asociaţilor/acţionarilor, înfiinţarea ori desfiinţarea unor sucursale sau puncte de lucru, vânzarea de active, constituirea de cauze de preferinţă; în cazul acordării de noi finanţări în perioada de concordat, se va prevedea prioritatea la distribuire a acestor sume, după plata cheltuielilor de procedură. 237controlul este capacitatea de a determina sau influenţa în mod dominant, direct ori indirect, politica financiară şi operaţională a unei societăţi sau deciziile la nivelul organelor societare. O persoană va fi considerată ca deţinând controlul atunci când: a) deţine în mod direct sau indirect o participaţie calificată de cel puţin 40% din drepturile de vot ale respectivei societăţi şi niciun alt asociat sau acţionar nu deţine în mod direct ori indirect un procentaj superior al drepturilor de vot; b) deţine în mod direct sau indirect majoritatea drepturilor de vot în adunarea generală a societăţii respective; c) în calitate de asociat sau acţionar al respectivei societăţi dispune de puterea de a numi sau de a revoca majoritatea membrilor organelor de administraţie, conducere sau supraveghere;

115

Votul creditorilor se trimite prin mijloace de comunicare rapidă pe adresa debitorului, în termen de maximum 60 de zile calendaristice calculate de la data primirii ofertei de concordat preventiv. Votul favorabil necondiţionat asupra con-cordatului preventiv are valoare de acceptare a concordatului. Orice condiţionare a votului este considerată vot negativ.

Dacă în termenul prevăzut, unul sau mai mulţi creditori deţinând cel puţin 10% din valoarea totală a creanţelor solicită convocarea adunării tuturor creditorilor, cu confirmarea primirii acesteia, administratorul concordatar este obligat să o convoace în termen de maximum 5 zile de la data primirii cererii. Concordatul preventiv se consideră aprobat de creditori dacă sunt întrunite voturile creditorilor care reprezintă cel puţin 75% din valoarea creanţelor acceptate şi necontestate.

Creditorii care, direct sau indirect, controlează, sunt controlaţi ori se află sub control comun cu debitorul pot participa la şedinţă, dar pot vota cu privire la concordat doar în cazul în care acesta le acordă mai puţin decât ar primi în cazul falimentului.

După aprobarea concordatului de către creditori, administratorul concordatar solicită judecătorului-sindic să omologheze concordatul preventiv. Pentru omologare, judecătorul-sindic verifică îndeplinirea cumulativă a următoarelor condiţii:

a) valoarea creanţelor contestate şi/sau în litigiu nu depăşeşte 25% din masa credală;

b) concordatul preventiv a fost aprobat de creditorii care reprezintă cel puţin 75% din valoarea creanţelor acceptate şi necontestate.

Judecătorul-sindic omologhează concordatul preventiv prin încheiere pronunţată în camera de consiliu, de urgenţă şi cu precădere, după citarea şi ascul-tarea administratorului concordatar. Cererea de omologare a concordatului pre-ventiv poate fi respinsă exclusiv pentru motive de legalitate.

Concordatul preventiv, aprobat de creditori şi omologat de judecătorul-sindic prin încheiere, se comunică creditorilor, prin intermediul administratorului concordatar, şi se menţionează în registrul în care este înregistrat debitorul.

De la data comunicării hotărârii de omologare a concordatului preventiv se suspendă de drept urmăririle individuale ale creditorilor semnatari asupra debito-rului şi curgerea prescripţiei dreptului de a cere executarea silită a creanţelor acestora contra debitorului. Curgerea dobânzilor, a penalităţilor şi a oricăror altor cheltuieli aferente creanţelor nu se suspendă faţă de creditorii semnatari, cu excepţia situaţiei în care aceştia îşi exprimă expres, în scris, acordul în sens contrar, acord ce va fi menţionat în proiectul de concordat. Dispunând omologarea, judecătorul-sindic suspendă toate procedurile de executare silită.

La cererea administratorului concordatar, sub condiţia acordării de garanţii creditorilor de către debitor, judecătorul-sindic poate impune creditorilor nesemnatari ai concordatului preventiv un termen de maximum 18 luni de amânare a scadenţei creanţei lor, perioadă în care nu vor curge dobânzi, penalităţi, precum şi orice alte cheltuieli aferente creanţelor. Prevederile referitoare la amânarea scadenţei creanţei nu sunt aplicabile în privinţa contractelor financiare calificate şi a operaţiunilor de

116

compensare bilaterală238 în baza unui contract financiar calificat239 sau a unui acord de compensare bilaterală240. Concordatul va fi opozabil creditorilor bugetari, cu condiţia respectării prevederilor legale cu privire la ajutorul de stat din legislaţia internă şi europeană, potrivit prevederilor art. 24 alin. (5). În perioada concordatului preventiv omologat nu se poate deschide procedura insolvenţei faţă de debitor.

Orice creditor care obţine un titlu executoriu asupra debitorului în cursul procedurii poate formula cerere de aderare la concordat sau poate să îşi recupereze creanţa prin orice alte modalităţi prevăzute de lege. Cererea de aderare se depune la administratorul concordatar, care o include în tabelul creditorilor concordatari.

În cursul procedurii, debitorul îşi desfăşoară activitatea în limitele afacerii sale obişnuite, în condiţiile concordatului preventiv, sub supravegherea administra-torului concordatar. Măsurile cuprinse în concordatul preventiv, inclusiv modifică-rile creanţelor, profită şi codebitorilor, fidejusorilor şi terţilor garanţi.

Închiderea procedurii concordatului preventiv. Creditorii care au votat împotriva concordatului preventiv pot cere anularea

acestuia, în termen de 15 zile de la data omologării acestuia. Când se invocă motive de nulitate absolută, dreptul de a cere constatarea nulităţii se prescrie în termen de 6 luni de la data omologării concordatului. Judecătorul-sindic, la cererea reclamantului, poate dispune, pe cale de ordonanţă preşedinţială, suspendarea concordatului preventiv.

În situaţia în care se constată încălcarea gravă de către debitor a obligaţiilor asumate prin concordatul preventiv, adunarea creditorilor concordatari poate hotărî introducerea acţiunii în rezoluţiune a concordatului preventiv. Asupra acestui aspect adunarea poate delibera chiar dacă nu a fost înscris pe ordinea de zi. De asemenea, poate introduce această acţiune, în aceleaşi condiţii, creditorul care deţine mai mult de 50% din valoarea creanţelor acceptate şi necontestate.

În înţelesul aliniatului precedent, reprezintă încălcare gravă a obligaţiilor asumate de debitor prin concordatul preventiv acţiuni precum: favorizarea unuia sau a mai multor creditori în dauna celorlalţi, ascunderea sau înstrăinarea de active

238operaţiunea de compensare bilaterală (netting) presupune realizarea, în legătură cu unul sau mai multe contracte financiare calificate, a uneia sau a mai multora dintre următoarele operaţiuni:a) încetarea unui contract financiar calificat şi/sau accelerarea oricărei plăţi sau îndepliniri a unei obligaţii ori realizări a unui drept în baza unuia sau a mai multor contracte financiare calificate având ca temei un acord de compensare bilaterală (netting); b) calcularea sau estimarea unei valori de compensare, valori de piaţă, valori de lichidare ori valori de înlocuire a oricăreia dintre obligaţiile sau drepturile la care se referă lit. a); c) conversia într-o singură monedă a oricărei valori, calculată potrivit lit. b); d) compensarea, până la obţinerea unei sume nete (off-set), a oricăror valori calculate potrivit lit. b) şi convertite potrivit prevederilor lit. c); 239 contractul financiar calificat este:a) orice contract având ca obiect operaţiuni cu instrumente financiare derivate; b) orice acord repo şi acord reverse repo; c) orice contract buy-sellback şi sell-buyback; precum şi d) orice contract având ca obiect operaţiuni de împrumut de valori mobiliare, realizate pe pieţele reglementate, pieţele asimilate sau pieţele la buna înţelegere, astfel cum sunt acestea reglementate; 240acord de compensare bilaterală (netting) reprezintă: a) orice acord master de netting - orice înţelegere sau clauză în cadrul unui contract financiar calificat dintre două părţi, prin care se prevede un netting al unor plăţi ori o îndeplinire a unor obligaţii sau o realizare a unor drepturi prezente ori viitoare rezultând din sau având legătură cu unul ori mai multe contracte financiare calificate; b) orice acord master - master de netting - orice acord master de netting între două părţi, prin care se prevede nettingul între două sau mai multe acorduri master de netting; c) orice înţelegere de garantare subsecventă ori în legătură cu unul sau mai multe acorduri master de netting;

117

în perioada concordatului preventiv, efectuarea de plăţi fără contraprestaţie sau în condiţii ruinătoare. Dacă adunarea creditorilor concordatari a decis introducerea acţiunii în rezoluţiune, procedura concordatului preventiv se suspendă de drept. Prin hotărârea de admitere a acţiunii în rezoluţiune, judecătorul-sindic acordă creditorilor daune-interese, potrivit dreptului comun.

Dacă procedura concordatului preventiv se finalizează cu succes, la termenul prevăzut în contract sau anterior acestuia, după caz, judecătorul-sindic va pronunţa o încheiere prin care va constata realizarea obiectului concordatului preventiv. În acest caz, modificările creanţelor prevăzute în concordatul preventiv rămân definitive.

În cazul în care în cursul derulării procedurii, înainte de expirarea termenului prevăzut la art. 24 alin. (4), administratorul concordatar apreciază că este imposibilă realizarea obiectivelor concordatului din motive neimputabile debitorului, poate cere judecătorului-sindic constatarea nereuşitei concordatului preventiv şi închiderea procedurii. Prevederile prezentului titlu nu sunt aplicabile în privinţa contractelor financiare calificate şi a operaţiunilor de compensare bilaterală în baza unui contract financiar calificat sau a unui acord de compensare bilaterală.

Procedura insolvenţei. Aspecte generale. Procedura generală241 se aplică debitorilor prevăzuţi la art. 3, cu excepţia celor

cărora li se aplică procedura simplificată242. Procedura simplificată se aplică debito-rilor aflaţi în stare de insolvenţă care se încadrează în una dintre următoarele categorii:

a) profesionişti persoane fizice supuse obligaţiei de înregistrare în registrul comerţului, cu excepţia celor care exercită profesii liberale;

b) întreprinderi familiale, membrii întreprinderii familiale; c) debitori care fac parte din categoriile prevăzute la alin. (1) şi îndeplinesc

una dintre următoarele condiţii: 1. nu deţin niciun bun în patrimoniul lor; 2. actele constitutive sau documentele contabile nu pot fi găsite; 3. administratorul nu poate fi găsit; 4. sediul social/profesional nu mai există sau nu corespunde adresei din

registrul comerţului; d) persoane juridice dizolvate voluntar, judiciar sau de drept, anterior formu-

lării cererii introductive, chiar dacă lichidatorul judiciar nu a fost numit sau, deşi numit, menţiunea privitoare la numirea sa nu a fost înscrisă în registrul comerţului;

e) debitori care şi-au declarat prin cererea introductivă intenţia de intrare în faliment; 241procedura generală reprezintă procedura de insolvenţă prevăzută de prezenta lege, prin care un debitor care îndeplineşte condiţiile prevăzute la art. 38 alin. (1), fără a le îndeplini simultan şi pe cele de la art. 38 alin. (2), intră, după perioada de observaţie, succesiv, în procedura de reorganizare judiciară şi în procedura falimentului sau, separat, numai în reorganizare judiciară ori doar în procedura falimentului; 242procedura simplificată reprezintă procedura de insolvenţă prevăzută de prezenta lege, prin care debitorul care îndeplineşte condiţiile prevăzute la art. 38 alin. (2) intră direct în procedura falimentului, fie odată cu deschiderea procedurii insolvenţei, fie după o perioadă de observaţie de maximum 20 de zile, perioadă în care vor fi analizate elementele prevăzute la art. 38 alin. (2) lit. c) şi d);

118

f) orice persoană care desfăşoară activităţi specifice profesioniştilor, care nu a obţinut autorizarea cerută de lege pentru exploatarea unei întreprinderi şi nu este înregistrată în registrele speciale de publicitate; aplicarea legi faţă de aceste persoane nu exclude sancţiunile aplicabile pentru lipsa autorizării sau înregistrării respectivei persoane.

Toate cheltuielile aferente procedurii, inclusiv cele privind notificarea, convocarea şi comunicarea actelor de procedură efectuate de administratorul judiciar şi/sau de lichidatorul judiciar, vor fi suportate din averea243 debitorului. Disponibi-lităţile băneşti vor putea fi păstrate într-un cont special de depozit bancar.

În lipsa disponibilităţilor în contul debitorului, se va utiliza fondul de lichidare244, plăţile urmând a fi făcute potrivit prevederilor Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 86/2006 privind organizarea activităţii practicienilor în insolvenţă, pe baza unui buget previzionat. În cadrul adunării creditorilor, administratorul judiciar va putea solicita creditorilor avansarea sumelor necesare continuării procedurii. În scopul şi în limitele necesare acoperirii cheltuielilor de procedură, oricând pe parcursul proce-durii, în lipsă de lichidităţi în patrimoniul debitorului, administratorul judiciar/lichida-torul judiciar va identifica bunuri valorificabile libere de sarcini, care nu sunt esenţiale pentru reorganizare, şi va proceda la valorificarea de urgenţă, la minim valoarea de lichidare a acestora, stabilită de un evaluator. Până la desemnarea comitetului credito-rilor decizia de valorificare aparţine administratorului judiciar / lichidatorului judiciar. Propunerea de valorificare, inclusă în raportul prevăzut la art. 59 alin. (1), care se depune la dosarul cauzei şi se publică în extras în BPI245, poate fi contestată de orice parte interesată în termen de 3 zile de la publicarea extrasului raportului în BPI. După desemnarea comitetului creditorilor, valorificarea se va face cu acordul comitetului, potrivit prevederilor art. 87 alin. (2). Sumele plătite din fondul de lichidare pentru cheltuielile de procedură sunt considerate avansuri şi vor fi restituite de către practicianul în insolvenţă din averea debitoarei la momentul existenţei lor.

1.2. Organele care aplică procedura. Participanţii la procedură Organele care aplică procedura sunt: instanţele judecătoreşti, judecătorul-

sindic, administratorul judiciar şi lichidatorul judiciar. Organele trebuie să asigure efectuarea cu celeritate a actelor şi operaţiunilor prevăzute de lege, precum şi

243averea debitorului reprezintă totalitatea bunurilor şi drepturilor sale patrimoniale, inclusiv cele dobândite în cursul procedurii insolvenţei, care pot face obiectul executării silite potrivit Codului de procedură civilă; 244 Fondul va fi constituit prin:a) aplicarea unui procent de 50% la taxele care se achită la oficiul registrului comerţului pentru autorizarea constituirii persoanelor supuse înregistrării în registrul comerţului, cu modificările actelor, faptelor şi menţiunilor acestora, şi efectuarea tuturor înregistrărilor în registrul comer-ţului, autorizare, funcţionare şi eliberare documente specifice, verificare şi/sau rezervare, transmitere/ obţinere/eliberare documente şi/sau informaţii prevăzute de lege; b) preluarea a 2,0% din sumele recuperate în cadrul procedurilor de insolvenţă, inclusiv din fondurile obţinute din vânzarea bunurilor din averea debitorului, sumă care va fi inclusă în categoria cheltuielilor aferente procedurii în sensul alin. (1). 245 Buletinul procedurilor de insolvenţă, denumit în continuare BPI, este publicaţia editată de Oficiul Naţional al Registrului Comerţului, care are drept scop publicarea citaţiilor, convocărilor, notificărilor şi comunicărilor actelor de procedură efectuate de instanţele judecătoreşti, administratorul judiciar/lichidatorul judiciar după deschiderea procedurii de insolvenţă, precum şi a altor acte care, potrivit legii, trebuie publicate;

119

realizarea, în condiţiile legii, a drepturilor şi obligaţiilor celorlalţi participanţi la aceste acte şi operaţiuni.

1. Instanţele judecătoreşti. Toate procedurile prevăzute, cu excepţia apelului, sunt de competenţa

tribunalului sau, dacă este cazul, a tribunalului specializat în a cărui circumscripţie debitorul şi-a avut sediul social/profesional cel puţin 6 luni anterior datei sesizării instanţei. Dacă în cadrul tribunalului a fost creată o secţie specială de insolvenţă, acesteia îi aparţine competenţa pentru derularea procedurilor prevăzute de lege.

Sediul social/profesional al debitorului este cel cu care figurează acesta în registrul comerţului, respectiv în registrul societăţilor agricole sau în registrul asociaţilor şi fundaţiilor. În cazul în care sediul a fost schimbat cu mai puţin de 6 luni anterior depunerii cererii de deschidere a procedurii insolvenţei, sediul social/ profesional al debitorului este cel cu care acesta figura la registrul comerţului, respectiv în registrul societăţilor agricole sau în registrul asociaţiilor şi fundaţiilor înainte de schimbare.

Tribunalul, legal învestit cu o cerere de deschidere a procedurii insolvenţei, rămâne competent să soluţioneze cauza, indiferent de schimbările ulterioare de sediu al debitorului. Toate cererile, contestaţiile, acţiunile se judecă potrivit prevederilor Codului de procedură civilă cu privire la judecata în primă instanţă, cu menţiunea că termenul pentru depunerea întâmpinării este de maximum 15 zile de la comunicare, răspunsul la întâmpinare nu este obligatoriu, iar judecătorul-sindic fixează, prin rezoluţie, în termen de maximum 5 zile de la data depunerii întâmpinării, primul termen de judecată, care va fi de cel mult 30 de zile de la data rezoluţiei. În ceea ce priveşte cererile de deschidere a procedurii de insolvenţă ori în alte cazuri în care legea prevede termene speciale se va ţine cont de aceste termene speciale. În cazul cererii de deschidere a procedurii insolvenţei nu sunt aplicabile dispoziţiile art. 200 din Codul de procedură civilă privind regularizarea cererii. În litigiile care au fost promovate în temeiul dreptului comun, după deschiderea procedurii insolvenţei citarea debitorului se va face la sediul acestuia şi la sediul administratorului judiciar/lichidatorului judiciar.

Citarea părţilor, precum şi comunicarea oricăror acte de procedură se efectuează prin BPI. Comunicarea citaţiilor, a convocărilor şi notificărilor către participanţii la proces, al căror sediu, domiciliu sau reşedinţă se află în străinătate, este supusă dispoziţiilor Codului de procedură civilă coroborate cu prevederile Regula-mentului (CE) nr. 1.346/2000 al Consiliului din 29 mai 2000 privind procedurile de insolvenţă şi ale Regulamentului (CE) nr. 1.393/2007 al Parlamentului European şi al Consiliului din 13 noiembrie 2007 privind notificarea sau comunicarea în statele membre a actelor judiciare şi extrajudiciare în materie civilă sau comercială ("notificarea sau comunicarea actelor") şi abrogarea Regulamentului (CE) nr. 1.348/2000 al Consiliului, după caz. BPI va fi realizat în formă electronică. Pentru acoperirea cheltuielilor de publicare a BPI se percepe o taxă constând într-o cotă de 10% aplicată asupra taxelor achitate la oficiul registrului comerţului pentru toate

120

operaţiunile de constituire, autorizare, înregistrare, menţionare, rezervare efectuate în registrul comerţului.

În procedurile contencioase vor fi citate în calitate de părţi numai persoanele ale căror drepturi sau interese sunt supuse spre soluţionare judecătorului-sindic, în condiţii de contradictorialitate. În toate celelalte cazuri se aplică dispoziţiile din Codul de procedură civilă referitoare la procedura necontencioasă, în măsura în care nu contravin unor dispoziţii exprese prevăzute de prezenta lege.

Prin excepţie, comunicarea actelor de procedură anterioare deschiderii proce-durii şi notificarea deschiderii procedurii se vor realiza potrivit prevederilor Codului de procedură civilă. Creditorii care nu au fost notificaţi potrivit prevederilor art. 99 alin. (3) sunt consideraţi de drept în termenul de depunere a cererilor de admitere a creanţelor, prin depunerea unei cereri de admitere la masa credală şi vor prelua procedura în stadiul în care se afla în momentul înscrierii lor la masa credală.

În cazul în care debitorul este o societate tranzacţionată pe o piaţă reglementată, judecătorul-sindic va comunica Autorităţii pentru Supraveghere Financiară hotărârea de deschidere a procedurii. Notificările, cu excepţia cazului în care sarcina notificării aparţine altor organe care aplică procedura, şi convocările prevăzute de prezenta lege cad în sarcina administratorului judiciar sau a lichidatorului judiciar, după caz.

În vederea publicării citaţiilor, convocărilor şi notificărilor actelor de procedură efectuate de instanţele judecătoreşti, după deschiderea procedurii prevăzute de prezenta lege, se editează BPI. Publicarea actelor de procedură sau, după caz, a hotărârilor judecătoreşti în BPI înlocuieşte, de la data publicării acestora, citarea, convocarea şi notificarea actelor de procedură efectuate individual faţă de participanţii la proces, acestea fiind prezumate a fi îndeplinite la data publicării.

Curtea de apel va fi instanţa de apel pentru hotărârile pronunţate de judecătorul-sindic. Termenul de apel este de 7 zile de la comunicarea hotărârii realizată prin publicare în BPI, dacă prin lege nu se prevede altfel. Apelul va fi judecat de complete specializate, de urgenţă. Citarea apelanţilor, a administrato-rului judiciar/lichidatorului judiciar şi a intimaţilor în apel şi comunicarea deciziilor pronunţate se fac prin BPI. Procedura va fi considerată îndeplinită dacă citaţia se publică cu cel puţin 5 zile calendaristice înainte de data stabilită pentru înfăţişare. În vederea soluţionării apelului se trimit la curtea de apel, în copie certificată, de grefierul-şef al tribunalului, numai actele care interesează soluţio-narea căii de atac, selectate de judecătorul-sindic în cazul în care apelul priveşte o hotărâre a judecătorului-sindic pentru care nu s-a format dosar asociat. În cazul în care instanţa de apel consideră necesare şi alte acte din dosarul de fond, va pune în vedere părţilor interesate, prin rezoluţia la primirea cererii de apel sau prin încheiere în cursul soluţionării apelului, să le depună în copie certificată sau le va solicita jucătorului-sindic.Hotărârile curţii de apel sunt definitive.

Apelul se judecă potrivit prevederilor Codului de procedură civilă, cu următoarele derogări: termenul pentru depunerea întâmpinării este de maximum 10 zile de la comunicarea cererii şi a motivelor de apel, răspunsul la întâmpinare nu este obligatoriu, iar judecătorul-sindic fixează, prin rezoluţie, în termen de

121

maximum 3 zile de la data depunerii întâmpinării, primul termen de judecată, care va fi de cel mult 30 de zile de la data rezoluţiei.

Prin derogare de la prevederile Codului de procedură civilă, apelul nu suspendă executarea hotărârilor judecătorului-sindic. Următoarele hotărâri ale judecătorului-sindic vor putea fi suspendate de instanţa de apel:

a) sentinţa de deschidere a procedurii insolvenţei împotriva debitorului; b) sentinţa prin care se decide intrarea în procedura simplificată; c) sentinţa prin care se decide intrarea în faliment; d) sentinţa de soluţionare a contestaţiei la planul de distribuire a fondurilor

obţinute din lichidare şi din încasarea de creanţe; e) sentinţa de soluţionare a contestaţiilor împotriva măsurilor administrato-

rului judiciar / lichidatorului judiciar; f) încheierea prin care s-a confirmat practicianul în insolvenţă; g) încheierea prin care a fost înlocuit practicianul în insolvenţă; h) sentinţa prin care s-au soluţionat acţiunile în anulare prevăzute la art.

117-122. Pentru toate cererile de apel formulate împotriva hotărârilor pronunţate de

judecătorul-sindic în cadrul procedurii se constituie un singur dosar. Completul de apel căruia i s-a repartizat aleatoriu primul apel va fi cel care va soluţiona toate apelurile următoare privind aceeaşi procedură, exercitate împotriva aceleiaşi hotărâri sau a hotărârilor succesive pronunţate de judecătorul-sindic în acelaşi dosar de insolvenţă.

Curtea de apel învestită cu soluţionarea apelului declarat împotriva hotărârii judecătorului-sindic prin care s-a respins cererea de deschidere a procedurii insolvenţei, admiţând apelul, va anula hotărârea şi va trimite cauza judecătorului-sindic, pentru deschiderea procedurii insolvenţei.

2. Judecătorul-sindic. Principalele atribuţii ale judecătorului-sindic, sunt: a) pronunţarea motivată a hotărârii de deschidere a procedurii insolvenţei

şi, după caz, de intrare în faliment, atât prin procedura generală, cât şi prin procedura simplificată;

b) judecarea contestaţiei debitorului împotriva cererii introductive a creditorilor pentru începerea procedurii;

c) judecarea opoziţiei creditorilor la deschiderea procedurii; d) desemnarea motivată, după verificarea eventualelor incompatibilităţi, prin

sentinţa de deschidere a procedurii, după caz, a administratorului judiciar provizoriu/ lichidatorului judiciar provizoriu, solicitat de creditorul care a depus cererea de deschidere a procedurii ori de către debitor, dacă cererea îi aparţine acestuia. În lipsa unei astfel de propuneri făcute de către debitor sau de către oricare dintre creditori, desemnarea se va face dintre practicienii în insolvenţă înscrişi în Tabloul Uniunii Naţionale a Practicienilor în Insolvenţă din România, care şi-au depus ofertă la dosar. Dacă nu s-a depus nicio ofertă, va desemna aleatoriu pe oricare dintre practicienii în insolvenţă înscrişi în Tabloul Uniunii Naţionale a Practicienilor în Insolvenţă din

122

România. În cazul în care atât debitorul, cât şi creditorul au solicitat desemnarea câte unui administrator judiciar/lichidator judiciar va avea prevalenţă cererea creditorului. Dacă creditorii solicită a fi desemnaţi administratori judiciary/ lichidatori judiciari diferiţi, judecătorul-sindic va desemna motivat pe unul dintre cei propuşi de aceştia. Desemnarea se va face pentru administrarea procedurii până la confirmarea acestuia în condiţiile legii. Judecătorul-sindic va fixa onorariul şi atribuţiile acestuia pentru această perioadă;

e) confirmarea, prin încheiere, a administratorului judiciar sau a lichida-torului judiciar desemnat de adunarea creditorilor ori de creditorul care deţine mai mult de 50% din valoarea creanţelor. Dacă nu există contestaţii asupra legalităţii hotărârii adunării creditorilor sau a deciziei creditorului care deţine mai mult de 50% din valoarea creanţelor, confirmarea se face în camera de consiliu, fără citarea părţilor, în termen de 5 zile de la sesizarea judecătorului-sindic;

f) înlocuirea, pentru motive temeinice, prin încheiere, a administratorului judiciar sau a lichidatorului judiciar, potrivit prevederilor art. 57 alin. (4);

g) judecarea cererilor de a i se ridica debitorului dreptul de aşi mai conduce activitatea;

h) judecarea cererilor de atragere a răspunderii membrilor organelor de conducere care au contribuit la ajungerea debitorului în insolvenţă, potrivit art. 169, sau sesizarea organelor de urmărire penală atunci când există date cu privire la săvârşirea unei infracţiuni;

i) judecarea acţiunilor introduse de administratorul judiciar sau de lichidatorul judiciar pentru anularea unor acte ori operaţiuni frauduloase, potrivit prevederilor art. 117-122 şi a acţiunilor în nulitatea plăţilor sau operaţiunilor efectuate de către debitor, fără drept, după deschiderea procedurii;

j) judecarea contestaţiilor debitorului, ale comitetului creditorilor sau ale oricărei persoane interesate împotriva măsurilor luate de administratorul judiciar ori de lichidatorul judiciar;

k) confirmarea planului de reorganizare, după votarea lui de către creditori; l) soluţionarea cererii administratorului judiciar sau a creditorilor de

întrerupere a procedurii de reorganizare judiciară246 şi de intrare în faliment; m) soluţionarea contestaţiilor formulate la rapoartele administratorului

judiciar sau ale lichidatorului judiciar; n) judecarea acţiunii în anularea hotărârii adunării creditorilor; o) judecarea cererilor administratorului judiciar/lichidatorului judiciar în

situaţiile în care nu se poate lua o hotărâre în şedinţele comitetului creditorilor sau

246 reorganizare judiciară este procedura ce se aplică debitorului în insolvenţă, persoană juridică, în vederea achitării datoriilor acestuia, conform programului de plată a creanţelor. Procedura de reorganizare presupune întocmirea, aprobarea, confirmarea, implementarea şi respectarea unui plan, numit plan de reorganizare, care poate să prevadă, nelimitativ, împreună sau separat:a) restructurarea operaţională şi/sau financiară a debitorului; b) restructurarea corporativă prin modificarea structurii de capital social; c) restrângerea activităţii prin lichidarea parţială sau totală a activului din averea debitorului;

123

ale adunării creditorilor din lipsa de cvorum cauzată de neprezentarea creditorilor legal convocaţi, la cel puţin două şedinţe ale acestora având aceeaşi ordine de zi;

p) dispunerea convocării adunării creditorilor, cu o anumită ordine de zi; q) pronunţarea hotărârii de închidere a procedurii; r) orice alte atribuţii prevăzute de lege. Atribuţiile judecătorului-sindic sunt limitate la controlul judecătoresc al

activităţii administratorului judiciar şi/sau al lichidatorului judiciar şi la procesele şi cererile de natură judiciară aferente procedurii insolvenţei. Atribuţiile manageriale aparţin administratorului judiciar ori lichidatorului judiciar sau, în mod excepţional, debitorului, dacă acestuia nu i s-a ridicat dreptul de a-şi administra averea. Deciziile manageriale ale administratorului judiciar, lichidatorului judiciar sau debitorului care şi-a păstrat dreptul de administrare pot fi controlate sub aspectul oportunităţii de către creditori, prin organele acestora.

Hotărârile judecătorului-sindic sunt executorii şi pot fi atacate, separat, numai cu apel. Dispoziţiile art. 42 alin. (1) din Codul de procedură civilă privind incompatibilitatea nu sunt aplicabile judecătorului-sindic care pronunţă succesiv hotărâri în acelaşi dosar, cu excepţia situaţiei rejudecării, după anularea hotărârii în apel. Hotărârile pronunţate de judecătorul-sindic vor fi motivate de acesta în termen de 20 de zile de la data pronunţării hotărârii.

3. Adunarea creditorilor. Comitetul creditorilor. Adunarea creditorilor va fi convocată şi prezidată de administratorul

judiciar/lichidatorul judiciar, dacă legea sau judecătorul-sindic nu dispune altfel. Creditorii cunoscuţi vor fi convocaţi de administratorul judiciar sau de lichidatorul judiciar în cazurile prevăzute expres de lege şi ori de câte ori este necesar. Adunarea creditorilor va putea fi convocată şi de comitetul creditorilor sau de către creditorii deţinând creanţe în valoare de cel puţin 30% din valoarea totală a creanţelor cu drept de vot. În această situaţie, dacă administratorul judiciar sau lichidatorul judiciar refuză să prezideze adunarea creditorilor ori nu se prezintă la data şi locul convocării, aceasta va fi prezidată de preşedintele comitetului creditorilor ori, în lipsă, de creditorul care a cerut convocarea, reprezentaţi sau asistaţi de un avocat ori de un consilier juridic. În acest caz, convocarea şi orice alte documente şi informaţii aferente acesteia vor fi comunicate de urgenţă administratorului judiciar/lichidatorului judiciar.

Convocarea creditorilor se realizează prin publicare în BPI cu cel puţin 5 zile anterior ţinerii şedinţei şi trebuie să cuprindă ordinea de zi a acesteia. Orice deliberare asupra unei chestiuni necuprinse în convocare este nulă, cu excepţia cazului în care la şedinţă participă titularii tuturor creanţelor şi aceştia sunt de acord cu introducerea chestiunii respective pe ordinea de zi a şedinţei. Creditorii pot fi reprezentaţi în adunare prin împuterniciţi cu procură specială autentică sau, în cazul creditorilor bugetari şi al celorlalte persoane juridice, cu delegaţie semnată de conducătorul unităţii.

Dacă prin lege nu se interzice în mod expres, creditorii vor putea vota şi prin corespondenţă. Scrisoarea prin care îşi exprimă votul, semnată de creditor, sau

124

înscrisul în format electronic căruia i s-a încorporat, ataşat ori asociat semnătura electronică extinsă, bazată pe un certificat valabil, pot fi comunicate prin orice mijloace, până în ziua şi la ora fixată pentru exprimarea votului, administratorului judiciar sau lichidatorului judiciar.

La şedinţele adunării creditorilor, salariaţii debitorului vor putea fi reprezentaţi de un delegat din rândul acestora, care va vota pentru întreaga valoare a creanţelor reprezentând salariile şi alte drepturi băneşti ce li se cuvin. Deliberările şi hotărârile adunării creditorilor vor fi cuprinse într-un proces-verbal, care va fi semnat de preşedintele şedinţei, membrii comitetului creditorilor, precum şi de administratorul judiciar sau de lichidatorul judiciar, după caz. Procesul-verbal va fi depus, prin grija administratorului judiciar/lichidatorului judiciar, la dosarul cauzei şi trimis spre publicare în BPI, în termen de două zile lucrătoare de la data adunării creditorilor.

Hotărârea adunării creditorilor poate fi anulată de judecătorul-sindic pentru nelegalitate, la cererea creditorilor care au votat împotriva luării hotărârii respective şi au făcut să se consemneze aceasta în procesul-verbal al adunării, precum şi la cererea creditorilor care au lipsit motivat de la şedinţa adunării creditorilor sau ale căror voturi nu au fost consemnate în procesul-verbal întocmit. Hotărârea, cu excepţia celei prin care a fost desemnat, poate fi atacată, pentru motive de nelegalitate, şi de administratorul judiciar/lichidatorul judiciar.

Cererea prevăzută la alin. (7) va fi depusă la dosarul cauzei, inclusiv în format electronic, în termen de 5 zile de la data publicării în BPI a procesului-verbal al adunării creditorilor şi va fi soluţionată în camera de consiliu, cu citarea celui care a introdus cererea, a administratorului judiciar/lichidatorului judiciar şi a creditorilor. Citarea părţilor şi comunicarea actelor către aceştia se fac prin BPI.

Cu excepţia cazurilor în care legea cere o majoritate specială, şedinţele adunării creditorilor au loc în prezenţa titularilor de creanţe însumând cel puţin 30% din valoarea totală a creanţelor cu drept de vot asupra averii debitorului, iar deciziile adunării creditorilor se adoptă cu votul favorabil manifestat expres al titularilor majorităţii, prin valoare, a creanţelor prezente cu drept de vot. Votul condiţionat este considerat vot negativ. Sunt consideraţi prezenţi şi creditorii care au votat valabil prin corespondenţă. Calculul valorii totale a creanţelor împotriva averii debitorului se va determina prin raportare la:

a) ulterior publicării în BPI a tabelului preliminar şi până la publicarea în BPI a tabelului definitiv247, valoarea creanţelor verificate şi acceptate de adminis-tratorul judiciar, astfel cum reiese din cuprinsul tabelului preliminar248;

247tabel definitiv de creanţe este tabelul care cuprinde toate creanţele asupra averii debitorului la data deschiderii procedurii, acceptate în tabelul preliminar şi împotriva cărora nu s-au formulat contestaţii, precum şi creanţele admise în urma soluţionării contestaţiilor sau cele admise provizoriu de către judecătorul-sindic. În cazul procedurii simplificate, tabelul definitiv de creanţe cuprinde, pe lângă creanţele născute anterior deschiderii procedurii, şi creanţele născute în perioada de observaţie, ce au fost admise la masa credală. În acest tabel se arată suma solicitată, suma admisă şi rangul de prioritate al creanţei potrivit prevederilor art. 159 şi 161; 248 tabelul preliminar de creanţe cuprinde toate creanţele scadente sau nescadente, sub condiţie sau în litigiu, născute înainte de data deschiderii procedurii, acceptate de către administratorul judiciar în urma verificării acestora. În tabel vor fi menţionate atât suma solicitată de către creditor, cât şi suma acceptată şi rangul de prioritate, iar în

125

b) ulterior publicării în BPI a tabelului definitiv şi până la confirmarea unui plan de reorganizare sau, în cazul neconfirmării planului, până la publicarea tabelului definitiv consolidat, astfel cum reiese din cuprinsul tabelului definitiv;

c) ulterior confirmării planului de reorganizare şi până la deschiderea procedurii de faliment, potrivit cuantumului cuprins în programul de plăţi, modificat în urma stingerii creanţelor achitate în plan;

d) după deschiderea procedurii de faliment până la publicarea tabelului definitiv consolidat249, astfel cum reiese din tabelul definitiv aşa cum acesta a fost modificat în urma stingerii creanţelor;

e) ulterior publicării în BPI a tabelului definitiv consolidat, astfel cum reiese din cuprinsul acestuia.

În cazul în care, ulterior adoptării hotărârii adunării creditorilor, se constată, prin hotărâre definitivă, că votul a fost viciat prin introducerea sau eliminarea unei creanţe pentru care titularul acesteia solicitase înscrierea în tabelul de creanţe şi dacă votul astfel viciat ar fi putut conduce la adoptarea unei alte hotărâri, adunarea creditorilor se reconvoacă cu aceeaşi ordine de zi. În cazul în care noua hotărâre a adunării creditorilor este diferită faţă de cea iniţială, judecătorul-sindic poate decide desfiinţarea în tot ori în parte a actelor sau operaţiunilor încheiate în temeiul hotărârii iniţiale. În cazurile privind creditorii ale căror creanţe au fost stinse total sau parţial se va proceda la o modificare corespunzătoare a tabelului de creanţe, după caz.

Judecătorul-sindic poate desemna, în raport cu numărul creditorilor, un comitet format din 3 sau 5 creditori, dintre cei cu drept de vot, cu creanţele bene-ficiind de cauze de preferinţă, creanţele bugetare şi chirografare cele mai mari, prin valoare. Dacă, din cauza numărului mic de creditori, judecătorul-sindic nu consideră necesară constituirea unui comitet al creditorilor, atribuţiile comitetului vor fi exercitate de adunarea creditorilor. Desemnarea se va face, prin încheiere, după întocmirea tabelului preliminar de creanţe.

Pentru necesităţile procedurii, judecătorul-sindic va desemna, pe baza propunerii creditorilor, un preşedinte al comitetului creditorilor. Comitetul credito-rilor va fi citat în persoana preşedintelui astfel desemnat, iar în lipsă, prin oricare dintre membrii comitetului creditorilor.

În cadrul primei şedinţe a adunării creditorilor, aceştia vor putea alege un comitet format din 3 sau 5 creditori, dintre primii 20 de creditori cu drept de vot, dintre cei deţinând creanţe ce beneficiază de cauze de preferinţă, creanţe bugetare şi creanţe chirografare, cele mai mari în ordinea valorii şi care se oferă voluntar,

situaţia creditorului aflat în procedura insolvenţei se va arăta şi administratorul judiciar/lichidatorul judiciar desemnat. În cazul procedurii simplificate, în acest tabel se vor înregistra şi creanţele născute după deschiderea procedurii şi până la momentul intrării în faliment; 249tabelul definitiv consolidat de creanţe cuprinde totalitatea creanţelor care figurează ca admise în tabelul definitiv de creanţe şi cele din tabelul suplimentar necontestate, precum şi cele rezultate în urma soluţionării contestaţiilor la tabelul suplimentar. În situaţia în care s-a dispus intrarea în faliment după confirmarea unui plan de reorganizare, tabelul definitiv consolidat va cuprinde: totalitatea creanţelor ce figurează ca admise în tabelul definitiv de creanţe, cele din tabelul suplimentar necontestate, cele rezultate în urma soluţionării contestaţiilor la tabelul suplimentar, din care se vor deduce sumele achitate pe parcursul derulării planului de reorganizare;

126

selecţia fiind efectuată prin întrunirea acestor criterii cumulative pe baza celui mai mare procentaj de vot din valoarea creanţelor prezente. Comitetul astfel desemnat va înlocui comitetul desemnat anterior de judecătorul-sindic.

Dacă nu se va obţine majoritatea necesară, se va menţine comitetul desemnat anterior de judecătorul-sindic. La propunerea administratorului judiciar / lichidatorului judiciar sau a celorlalţi membri ai comitetului creditorilor, judecătorul-sindic va consemna, prin încheiere, modificarea componenţei acestuia, astfel încât criteriile prevăzute la alin. (4) să fie respectate în toate fazele procedurii.

În cursul derulării procedurii, judecătorul-sindic va putea cere asistenţa comitetului creditorilor sau a unui delegat al acestuia. Comitetul creditorilor are următoarele atribuţii:

a) să analizeze situaţia debitorului şi să facă recomandări adunării creditorilor cu privire la continuarea activităţii debitorului şi la planurile de reorganizare propuse;

b) să negocieze cu administratorul judiciar sau cu lichidatorul judiciar care doreşte să fie desemnat de către creditori în dosar condiţiile numirii;

c) să ia cunoştinţă de rapoartele întocmite de administratorul judiciar sau de lichidatorul judiciar, să le analizeze şi, dacă este cazul, să formuleze contestaţii la acestea;

d) să întocmească rapoarte, pe care să le prezinte adunării creditorilor, privind măsurile luate de administratorul judiciar sau de lichidatorul judiciar şi efectele acestora şi să propună, motivat, şi alte măsuri;

e) să solicite ridicarea dreptului de administrare al debitorului; f) să introducă acţiuni pentru anularea unor acte sau operaţiuni frauduloase,

făcute de debitor în dauna creditorilor, potrivit prevederilor art. 117 alin. (1), atunci când astfel de acţiuni nu au fost introduse de administratorul judiciar ori de lichidatorul judiciar.

Comitetul creditorilor se întruneşte ori de câte ori este necesar, la cererea administratorului judiciar sau a lichidatorului judiciar, după caz, ori la cererea oricărui membru al comitetului creditorilor. Comunicarea şi votul se vor putea efectua prin orice mijloc care asigură transmiterea textului şi confirmarea primirii acestuia. Delibe-rările comitetului creditorilor vor avea loc în prezenţa administratorului judiciar / lichi-datorului judiciar şi vor fi consemnate într-un proces-verbal, care va reţine pe scurt conţinutul deliberărilor, precum şi hotărârile luate. Deciziile comitetului creditorilor se iau cu majoritatea simplă din totalul numărului de membri ai acestuia.

Dacă un membru al comitetului creditorilor se află, din cauza interesului propriu, în conflict de interese cu interesul concursual al creditorilor participanţi la pro-cedură, acesta se va abţine de la vot, sub sancţiunea anulării deciziei comitetului cre-ditorilor, dacă fără votul său nu s-ar fi întrunit majoritatea cerută. În astfel de cazuri, anularea deciziei nu exclude răspunderea creditorului demonstrat a se fi aflat în conflict de interese, pentru prejudiciile create averii debitorului printr-o asemenea faptă.

Împotriva acţiunilor, măsurilor şi deciziilor luate de comitetul creditorilor, orice creditor poate formula contestaţie la judecătorul-sindic, în termen de 5 zile de la publicarea procesului-verbal al comitetului creditorilor în BPI. În cazul în care un

127

membru al comitetului creditorilor votează repetat în situaţie de conflict de interese ori în cazul lipsei repetate nejustificate de la şedinţele comitetului creditorilor, la cererea oricărui creditor, judecătorul-sindic îl va înlocui pe respectivul membru al comitetului creditorilor, în mod provizoriu, urmând ca adunarea creditorilor să îl confirme pe cel provizoriu sau să aleagă un alt membru, potrivit criteriilor prevăzute la art. 50 alin (4).

4. Administratorul special. După deschiderea procedurii, adunarea generală a acţionarilor /asociaţilor

/membrilor debitorului va desemna, pe cheltuiala acestora, administratorul special250. Adunarea generală a acţionarilor, asociaţilor sau membrilor persoanei juridice va fi convocată de administratorul judiciar ori de lichidatorul judiciar pentru desemnarea administratorului special, în termen de maximum 10 zile de la notificarea deschiderii procedurii de către administratorul judiciar / lichidatorul provizoriu.

Adunarea generală va fi prezidată de administratorul judiciar sau de lichidatorul judiciar, după caz. Dacă adunarea asociaţilor / acţionarilor / membrilor, nu desemnează un administrator special, debitorului i se va ridica dreptul de administrare, dacă acesta nu a fost deja ridicat, iar debitorul, respectiv asociaţii / acţionarii / membrii sunt decăzuţi din drepturile recunoscute de procedură şi care sunt exercitate prin administrator special.

Dacă un administrator special nu a fost desemnat, pentru soluţionarea acţiunilor prevăzute la art. 117-122 ori a celor rezultând din nerespectarea art. 84, debitorul va fi reprezentat de un curator special desemnat dintre organele de conducere statutare aflate în exerciţiul funcţiunii la data deschiderii procedurii. Desemnarea se va face de către judecătorul - sindic în camera de consiliu şi fără citarea părţilor. În cazul în care ulterior adunarea generală a asociaţilor /acţio-narilor /membrilor alege un administrator special, acesta va prelua procedura în stadiul în care se găseşte la data desemnării.

Mandatul administratorilor statutari încetează de la data ridicării dreptului de administrare sau de la data desemnării administratorului special251. Încetarea man-datului impune obligaţia predării gestiunii. După deschiderea procedurii şi numirea administratorului special, adunarea generală a acţionarilor / asociaţilor / membrilor îşi suspendă activitatea şi se va putea întruni, la convocarea administratorului judiciar, în cazurile expres şi limitativ prevăzute de a lege. După ridicarea dreptului de admi-nistrare, debitorul este reprezentat de administratorul judiciar / lichidatorul judiciar,

250administrator special este persoana fizică sau juridică desemnată de adunarea generală a acţionarilor/ asociaţilor/ membrilor debitorului, împuternicită să le reprezinte interesele în procedură şi, atunci când debitorului i se permite să îşi administreze activitatea, să efectueze, în numele şi pe contul acestuia, actele de administrare necesare; 251Administratorul special are următoarele atribuţii:a) participă, în calitate de reprezentant al debitorului, la judecarea acţiunilor prevăzute la art. 117-122 ori a celor rezultând din nerespectarea art. 84; b) formulează contestaţii în cadrul procedurii reglementate de prezenta lege; c) propune un plan de reorganizare; d) administrează activitatea debitorului, sub supravegherea administratorului judiciar, după confirmarea planului, doar în situaţia în care nu i s-a ridicat debitorului dreptul de administrare; e) după intrarea în faliment, participă la inventar, semnând actul, primeşte raportul final şi situaţia financiară de închidere şi participă la şedinţa convocată pentru soluţionarea obiecţiunilor şi aprobarea raportului; f) primeşte notificarea închiderii procedurii.

128

care îi conduce şi activitatea de afaceri, iar andatul administratorului special va fi redus la a reprezenta interesele acţionarilor /asociaţilor / membrilor.

5. Administratorul judiciar. Practicienii în insolvenţă interesaţi vor depune la dosar o ofertă de preluare a

poziţiei de administrator judiciar în dosarul respectiv, la care vor anexa dovada calităţii de practician în insolvenţă şi o copie de pe poliţa de asigurare profesională. În ofertă, practicianul în insolvenţă interesat va putea arăta şi disponibilitatea de timp şi de resurse umane, precum şi experienţa generală sau specifică necesare preluării dosa-rului şi bunei administrări a cazului. În cazul în care debitorul, respectiv creditorii nu au formulat propuneri şi nu sunt oferte depuse la dosar, judecătorul-sindic va desemna provizoriu, până la prima adunare a creditorilor, un practician în insolvenţă ales în mod aleatoriu din Tabloul Uniunii Naţionale a Practicienilor în Insolvenţă din România.

În cadrul primei şedinţe a adunării creditorilor, creditorii care deţin mai mult de 50% din valoarea totală a creanţelor cu drept de vot pot decide desemnarea unui administrator judiciar252, stabilindu-i şi onorariul. În cazul în care onorariul se va achita din fondul constituit potrivit prevederilor art. 39 alin. (4), acesta va fi

252 Principalele atribuţii ale administratorului judiciar, sunt: a) examinarea situaţiei economice a debitorului şi a documentelor depuse potrivit prevederilor art. 67 sau 74, după caz, şi întocmirea unui raport prin care să propună fie intrarea în procedura simplificată, fie continuarea perioadei de observaţie în cadrul procedurii generale şi supunerea acelui raport aprobării judecătorului-sindic, într-un termen stabilit de acesta, dar care nu va putea depăşi 20 de zile de la desemnarea administratorului judiciar; b) examinarea activităţii debitorului şi întocmirea unui raport amănunţit asupra cauzelor şi împrejurărilor care au dus la apariţia stării de insolvenţă, cu menţionarea eventualelor indicii sau elemente preliminare privind persoanele cărora le-ar fi imputabilă şi cu privire la existenţa premiselor angajării răspunderii acestora, în condiţiile prevederilor art. 169-173, precum şi asupra posibilităţii reale de reorganizare a activităţii debitorului ori a motivelor care nu permit reorganizarea şi depunerea la dosarul cauzei, într-un termen stabilit de judecătorul-sindic, dar care nu va putea depăşi 40 de zile de la desemnarea administratorului judiciar; c) întocmirea actelor prevăzute la art. 67 alin. (1), în cazul în care debitorul nu şi-a îndeplinit obligaţia respectivă înăuntrul termenelor legale, precum şi verificarea, corectarea şi completarea informaţiilor cuprinse în actele respective, când acestea au fost prezentate de debitor; d) elaborarea planului de reorganizare a activităţii debitorului, în funcţie de cuprinsul raportului prevăzut la lit. a); e) supravegherea operaţiunilor de gestionare a patrimoniului debitorului; f) conducerea integrală, respectiv în parte, a activităţii debitorului, în acest ultim caz cu respectarea precizărilor exprese ale judecătorului-sindic cu privire la atribuţiile sale şi la condiţiile de efectuare a plăţilor din contul averii debitorului; g) convocarea, prezidarea şi asigurarea secretariatului şedinţelor adunării creditorilor sau ale acţionarilor, asociaţilor ori membrilor debitorului persoană juridică; h) introducerea de acţiuni pentru anularea actelor sau operaţiunilor frauduloase ale debitorului, încheiate în dauna drepturilor creditorilor, precum şi a unor transferuri cu caracter patrimonial, a unor operaţiuni comerciale încheiate de debitor şi a constituirii unor garanţii acordate de acesta, susceptibile a prejudicia drepturile creditorilor; i) sesizarea de urgenţă a judecătorului-sindic în cazul în care constată că nu există bunuri în averea debitorului ori că acestea sunt insuficiente pentru a acoperi cheltuielile de procedură; j) denunţarea unor contracte încheiate de debitor; k) verificarea creanţelor şi, atunci când este cazul, formularea de obiecţiuni la acestea, notificarea creditorilor în cazul neînscrierii sau înscrierii parţiale a creanţelor, precum şi întocmirea tabelelor de creanţe; l) încasarea creanţelor, urmărirea încasării creanţelor referitoare la bunurile din averea debitorului sau la sumele de bani transferate de către debitor înainte de deschiderea procedurii, formularea şi susţinerea acţiunilor în pretenţii pentru încasarea creanţelor debitorului, pentru aceasta putând angaja avocaţi; m) încheierea de tranzacţii, descărcarea de datorii, descărcarea fideijusorilor, renunţarea la garanţii reale, cu condiţia confirmării acestor operaţiuni de către judecătorul-sindic; n) sesizarea judecătorului-sindic în legătură cu orice problemă care ar cere o soluţionare de către acesta; o) inventarierea bunurilor debitorului; p) dispunerea evaluării bunurilor debitorului, astfel încât aceasta să fie realizată până la data stabilită pentru depunerea tabelului definitiv al creanţelor; q) transmiterea spre publicare în BPI a unui anunţ cu privire la depunerea la dosar a raportului de evaluare, în termen de două zile de la depunere.

129

stabilit pe baza criteriilor prevăzute în Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 86/2006. Creditorii pot decide să confirme administratorul judiciar sau lichidatorul judiciar desemnat provizoriu, stabilindu-i onorariul. În această din urmă situaţie nu va mai fi necesară confirmarea judecătorului-sindic. Prima şedinţă a adunării creditorilor va avea în mod obligatoriu pe ordinea de zi atât confirmarea / desemnarea administratorului judiciar / lichidatorului judiciar, cât şi stabilirea onorariului acestuia. Creditorul care deţine mai mult de 50% din valoarea totală a creanţelor poate să decidă, fără consultarea adunării creditorilor, desemnarea unui administrator judiciar ori lichidator judiciar în locul administratorului judiciar sau lichidatorului judiciar provizoriu ori să confirme administratorul judiciar provizoriu / lichidatorul judiciar provizoriu şi să îi stabilească onorariul.

În orice stadiu al procedurii, judecătorul - sindic, din oficiu sau ca urmare a adoptării unei hotărâri a adunării creditorilor în acest sens, cu votul a mai mult de 50% din valoarea totală a creanţelor cu drept de vot, îl poate înlocui pe administratorul judiciar / lichidatorul judiciar, pentru motive temeinice. Înlocuirea se judecă în camera de consiliu, de urgenţă, cu citarea administratorului judiciar şi a comitetului creditorilor. Împotriva încheierii se poate formula apel în termen de 5 zile de la comunicare.

În orice moment al procedurii, la cererea administratorului judiciar / lichidatorului judiciar, pentru motive bine justificate, judecătorul-sindic poate încuviinţa înlocuirea acestuia, în urma analizei cererii. În acest caz, judecătorul-sindic va desemna un alt administrator judiciar / lichidator judiciar provizoriu, în condiţiile prevăzute la art. 45 alin. (1) lit. d).

Creditorii pot contesta la judecătorul-sindic, pentru motive de nelegalitate, decizia prevăzută la alin. (2) şi (3), în termen de 5 zile de la data publicării acesteia în BPI. Judecătorul va soluţiona, de urgenţă şi deodată, toate contestaţiile printr-o încheiere prin care va numi administratorul judiciar / lichidatorul judiciar de-semnat sau, după caz, va solicita adunării creditorilor / creditorului desemnarea unui alt administrator judiciar / lichidator judiciar.

Dacă în termenul stabilit la alin. (6) decizia adunării creditorilor sau a creditorului ce deţine mai mult de 50% din valoarea creanţelor nu este contestată, judecătorul-sindic, prin încheiere, va numi administratorul judiciar propus de creditori sau de creditorul ce deţine mai mult de 50% din valoarea creanţelor, dacă acesta îndeplineşte condiţiile prevăzute de lege, dispunând totodată încetarea atri-buţiilor administratorului judiciar provizoriu pe care l-a desemnat prin încheierea sau, după caz, sentinţa de deschidere a procedurii. Administratorul judiciar, persoană fizică sau persoană juridică, inclusiv reprezentantul acesteia, trebuie să aibă calitatea de practician în insolvenţă.

Înainte de desemnarea sa, administratorul judiciar trebuie să facă dovada că este asigurat pentru răspundere profesională, prin subscrierea unei poliţe de asigurare valabile, care să acopere eventualele prejudicii cauzate în îndeplinirea atribuţiilor sale. Riscul asigurat trebuie să reprezinte consecinţa activităţii admi-nistratorului judiciar pe perioada exercitării calităţii sale.

130

Este interzis administratorului judiciar, sub sancţiunea revocării din funcţie şi a reparării eventualelor prejudicii cauzate, să diminueze, în mod direct sau indirect, valoarea sumei asigurate prin contractul de asigurare. Practicianul în insolvenţă, în calitatea sa de organ care aplică procedura, nu va putea fi sancţionat sau obligat la plata oricăror cheltuieli de judecată, amenzi, daune sau oricăror altor sume, de către instanţa de judecată sau de altă autoritate, pentru fapte sau omisiuni imputabile debitorului.

Dacă adunarea creditorilor a infirmat administratorul judiciar / lichidatorul judiciar, înainte de a-i fi stabilit onorariul, pentru activitatea desfăşurată până la data infirmării onorariul va fi stabilit de către judecătorul-sindic în conformitate cu criteriile stabilite de Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 86/2006. Din suma aprobată se va scădea onorariul aprobat cu titlu provizoriu prin hotărârea judecătorească privind desemnarea, dacă a fost încasat.

În cazul desfiinţării pentru orice motive a hotărârii de deschidere a procedurii, instanţa care va desfiinţa hotărârea va decide asupra onorariului prac-ticianului, iar plata acestui onorariu şi a cheltuielilor de procedură va fi suportată de pârât sau de reclamant, potrivit reglementărilor privitoare la cheltuielile de judecată din Codul de procedură civilă.

În cazul în care adunarea creditorilor confirmă administratorul judiciar / lichidatorul judiciar, dar nu aprobă oferta de onorariu a acestuia, administratorul judiciar / lichidatorul judiciar va putea accepta onorariul votat de către creditori sau va reconvoca adunarea într-un termen de maximum 30 de zile pentru negocierea cu creditorii şi discutarea onorariului. În cazul în care nici la această adunare oferta administratorului judiciar / lichidatorului judiciar nu va fi acceptată de către creditori, administratorul judiciar / lichidatorul judiciar va putea declara că se retrage. În caz de renunţare, administratorul judiciar / lichidatorul judiciar va convoca o nouă adunare în termen de maximum 30 de zile, în vederea desemnării noului administrator judiciar / lichidator judiciar. Dacă în cadrul acestei adunări nu se desemnează un alt administrator judiciar / lichidator judiciar, preşedintele comitetului creditorilor sau, dacă nu a fost constituit, un creditor desemnat de adunarea creditorilor va solicita judecătorului - sindic desemnarea unui administrator judiciar / lichidator judiciar provizoriu, în termen de maximum 5 zile de la data adunării. Judecătorul - sindic va numi un administrator judiciar / lichidator judiciar provizoriu în termen de 5 zile de la sesizare, în cameră de consiliu.

Administratorul judiciar va depune lunar un raport cuprinzând descrierea modului în care şi-a îndeplinit atribuţiile, justificarea cheltuielilor efectuate cu administrarea procedurii sau a altor cheltuieli efectuate din fondurile existente în averea debitorului, precum şi, dacă este cazul, stadiul efectuării inventarierii. În raport se va menţiona şi onorariul încasat al administratorului judiciar, cu preciza-rea modalităţii de calcul al acestuia. Raportul se depune la dosarul cauzei, iar un extras se publică în BPI.

La fiecare 120 de zile, judecătorul-sindic va analiza şi se va pronunţa asupra stadiului continuării procedurii, printr-o rezoluţie, prin care va putea pune

131

în sarcina administratorului judiciar anumite măsuri şi va acorda un termen administrativ de control sau de judecată, după caz. În ipoteza în care există cereri cu caracter contencios sau necontencios, precum şi în ipoteza în care judecătorul-sindic consideră necesar, acesta va dispune citarea de urgenţă a persoanelor interesate şi a administratorului judiciar, pentru soluţionarea cererilor sau pentru dispunerea măsurilor care se impun.

Debitorul persoană fizică, administratorul special al debitorului persoană juridică, oricare dintre creditori, precum şi orice altă persoană interesată pot face contestaţie împotriva măsurilor luate de administratorul judiciar. Contestaţia trebuie să fie depusă în termen de 7 zile de la publicarea în BPI. Judecătorul-sindic va soluţiona contestaţia, în termen de 15 zile de la înregistrarea ei, în camera de consiliu, cu citarea contestatorului, a administratorului judiciar şi a comitetului creditorilor, putând, la cererea contestatorului, să suspende executarea măsurii contestate. Suspendarea se judecă în camera de consiliu, de îndată, fără citarea părţilor. Onorariul administratorului judiciar va fi plătit în baza procesului-verbal al adunării creditorilor prin care s-a stabilit cuantumul acestuia, în baza deciziei publicate în BPI sau pe baza hotărârii judecătoreşti pentru cazurile în care a fost stabilit onorariul provizoriu de către judecătorul-sindic.

În cazul în care administratorul judiciar desemnat prin încheiere pronunţată în camera de consiliu fără citarea părţilor, refuză numirea, acesta are obligaţia de a notifica instanţa, în termen de 5 zile de la comunicarea numirii. Judecătorul-sindic va sancţiona cu amendă judiciară de la 500 lei la 1.000 lei necomunicarea în termen a refuzului, fără motive temeinice. Judecătorul-sindic va lua act de refuzul practicianului în insolvenţă, şi va desemna un alt practician în insolvenţă în calitate de administrator judiciar provizoriu. În cazul în care debitorul, respectiv creditorii nu au formulat propuneri şi nu sunt oferte depuse la dosar, judecătorul-sindic va desemna provizoriu, până la prima adunare a creditorilor, un practician în insolvenţă ales în mod aleatoriu din Tabloul Uniunii Naţionale a Practicienilor în Insolvenţă din România.

Judecătorul - sindic va sancţiona administratorul judiciar cu amendă judiciară de la 1.000 lei la 5.000 lei în cazul în care acesta, din culpă sau cu rea-credinţă, nu îşi îndeplineşte ori îndeplineşte cu întârziere atribuţiile prevăzute de lege sau stabilite de judecătorul-sindic.

În vederea îndeplinirii atribuţiilor sale, administratorul judiciar va putea desemna persoane de specialitate precum avocaţi, experţi contabili, evaluatori sau alţi specialişti. Numirea şi nivelul remuneraţiilor acestor persoane vor fi supuse aprobării comitetului creditorilor în cazul în care acestea vor fi plătite din averea debitoarei sau se vor supune standardelor de cost stabilite de Uniunea Naţională a Practicienilor în Insolvenţă din România, potrivit prevederilor Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 86/2006, în cazul în care se vor remunera din fondul de lichidare constituit potrivit prevederilor art. 39 alin. (4).

6. Lichidatorul judiciar. În cazul în care dispune trecerea la faliment, judecătorul-sindic va desemna

un lichidator judiciar. Atribuţiile administratorului judiciar încetează la momentul

132

stabilirii atribuţiilor lichidatorului judiciar de către judecătorul-sindic. Poate fi desemnat lichidator judiciar şi administratorul judiciar desemnat anterior.

Principalele atribuţii ale lichidatorului judiciar, sunt: - examinarea activităţii debitorului asupra căruia se iniţiază procedura

simplificată în raport cu situaţia de fapt şi întocmirea unui raport amănunţit asupra cauzelor şi împrejurărilor care au dus la insolvenţă, cu menţionarea persoanelor cărora le-ar fi imputabilă şi a existenţei premiselor angajării răspunderii acestora în condiţiile prevederilor art. 169-173, într-un termen stabilit de judecătorul-sindic, dar care nu va putea depăşi 40 de zile de la desemnarea lichidatorului judiciar, dacă un raport cu acest obiect nu fusese întocmit anterior de administratorul judiciar;

- conducerea activităţii debitorului; - introducerea de acţiuni pentru anularea actelor şi operaţiunilor frauduloase

încheiate de debitor în dauna drepturilor creditorilor, precum şi a unor transferuri cu caracter patrimonial, a unor operaţiuni comerciale încheiate de debitor şi a constituirii unor cauze de preferinţă, susceptibile a prejudicia drepturile creditorilor;

- aplicarea sigiliilor, inventarierea bunurilor şi luarea măsurilor corespunză-toare pentru conservarea lor;

- denunţarea unor contracte încheiate de debitor; - verificarea creanţelor şi, atunci când este cazul, formularea de obiecţiuni la

acestea, notificarea creditorilor în cazul neînscrierii sau înscrierii parţiale a creanţelor, precum şi întocmirea tabelelor de creanţe;

- urmărirea încasării creanţelor din averea debitorului, rezultate din transferul de bunuri sau de sume de bani efectuat de acesta înaintea deschiderii procedurii, încasarea creanţelor, formularea şi susţinerea acţiunilor în pretenţii pentru încasarea creanţelor debitorului, pentru aceasta putând angaja avocaţi;

- primirea plăţilor pe seama debitorului şi consemnarea lor în contul averii debitorului;

- vânzarea bunurilor din averea debitorului, potrivit prevederilor prezentei legi; - sub condiţia confirmării de către judecătorul-sindic, încheierea de tranzacţii,

descărcarea de datorii, descărcarea fideijusorilor, renunţarea la garanţii reale; - sesizarea judecătorului-sindic cu orice problemă care ar cere o soluţionare de

către acesta; - orice alte atribuţii stabilite prin încheiere de către judecătorul-sindic. 1.3. Deschiderea procedurii şi efectele acesteia. 1. Cererile introductive. Procedura începe pe baza unei cereri introduse la tribunal de către debitor253,

de către unul sau mai mulţi creditori, ori de către persoanele sau instituţiile prevăzute expres de lege. Autoritatea de Supraveghere Financiară introduce cerere împotriva entităţilor reglementate şi supravegheate de aceasta care, potrivit datelor de care dispune, îndeplinesc criteriile prevăzute de dispoziţiile legale speciale pentru iniţierea

253 debitor este persoana fizică sau juridică care poate fi subiect al unei proceduri prevăzute de prezenta lege;

133

procedurii prevăzute de lege. Debitorul aflat în stare de insolvenţă este obligat să adreseze tribunalului o cerere pentru a fi supus dispoziţiilor prezentei legi, în termen de maximum 30 de zile de la apariţia stării de insolvenţă. La cererea adresată tribunalului va fi ataşată dovada notificării organului fiscal competent cu privire la intenţia de deschidere a procedurii insolvenţei.

Dacă la data expirării termenului prevăzut, debitorul este angrenat, cu bună-credinţă, în negocieri extrajudiciare pentru restructurarea datoriilor sale, acesta are obligaţia de a adresa tribunalului o cerere pentru a fi supus dispoziţiilor legii, în termen de 5 zile de la eşuarea negocierilor. Dacă în cursul negocierilor derulate în cadrul unei proceduri de mandat ad-hoc sau de concordat preventiv debitorul ajunge în stare de insolvenţă, dar există presupunerea rezonabilă, bazată pe indicii temeinice, că rezultatele negocierilor ar putea fi valorificate în termen scurt prin încheierea unui acord extrajudiciar, debitorul, de bună-credinţă, trebuie să introducă cererea de deschidere a procedurii în condiţiile şi termenul prevăzute. În caz contrar, debitorul trebuie să introducă cererea de deschidere a procedurii insolvenţei în termen de 30 de zile de la apariţia stării de insolvenţă.

Cererile persoanelor juridice vor fi semnate de persoanele care, potrivit actelor constitutive sau statutelor, au calitatea de a le reprezenta, fără a fi necesară o hotărâre a asociaţilor / acţionarilor. În cazul în care prin cererea debitorului se solicită aplicarea procedurii simplificate, se va depune şi hotărârea adunării generale a asociaţilor/acţio-narilor în acest sens. La înregistrarea cererii, serviciul de registratură va efectua verificări, din oficiu, cu privire la existenţa pe rol a unor alte cereri de deschidere a procedurii formulate anterior de creditori. În cazul în care sunt înregistrate cereri formulate de creditori, se soluţionează cererea debitorului în procedură neconten-cioasă, prin aceeaşi încheiere judecătorul dispunând conexarea cererilor creditorilor, care în cazul deschiderii procedurii devin declaraţii de creanţă, iar dacă se respinge cererea debitorului, se soluţionează potrivit art. 72 şi următoarele.

Dacă, ulterior înregistrării cererii debitorului, dar înainte de soluţionarea acesteia, sunt formulate cereri de deschidere a procedurii de către creditori, acestea se vor înregistra direct la cererea formulată de debitor. În cazul deschiderii procedurii insolvenţei, creanţele ce fac obiectul cererilor de deschidere a procedurii care devin declaraţii de creanţă pot fi actualizate cu accesorii calculate până la data deschiderii procedurii, în termenul legal stabilit pentru declararea creanţelor, potrivit prevederilor art. 102. Introducerea prematură, cu rea-credinţă, de către debitor a unei cereri de deschidere a procedurii atrage răspunderea patrimonială a debitorului persoană fizică sau juridică, pentru prejudiciile pricinuite.

Cererea debitorului se va judeca de urgenţă, în termen de 10 zile, în camera de consiliu, fără citarea părţilor. Prin excepţie de la prevederile art. 200 din Codul de procedură civilă, judecătorul-sindic va stabili termenul de judecată în camera de consiliu, în termen de 10 zile de la depunere, chiar dacă cererea nu îndeplineşte toate cerinţele legale şi nu sunt depuse toate documentele. După depunerea cererii de deschidere a procedurii, în cazuri urgente, care ar pune în pericol activele debitorului, judecătorul-sindic poate dispune de urgenţă, în camera de consiliu şi fără citarea

134

părţilor, suspendarea provizorie a oricăror proceduri de executare silită a bunurilor debitorului până la pronunţarea hotărârii cu privire la respectiva cerere254.

În cazul unei cereri introduse de o societate în nume colectiv sau în comandită, acea cerere nu va fi considerată ca fiind făcută şi de asociaţii cu răspundere nelimitată ori, în condiţiile art. 70, şi împotriva lor. O cerere introdusă de un asociat cu răspundere nelimitată ori împotriva acestuia pentru datoriile sale va fi fără efecte juridice cu privire la societatea în nume colectiv sau în comandită din care face parte. Prevederile de mai sus se aplică, şi în privinţa cererilor introduse de grupurile de interes economic sau de membrii acestora. Nu pot fi supuşi reorganizării judiciare debitorii, persoane juridice, care în ultimii 5 ani, precedenţi hotărârii de deschidere a procedurii, au mai fost supuşi unei proceduri de reorganizare judiciară.

Orice creditor îndreptăţit să solicite deschiderea procedurii, poate introduce o cerere de deschidere a procedurii împotriva unui debitor prezumat în insolvenţă, în care va preciza:

a) cuantumul şi temeiul creanţei; b) existenţa unui drept de preferinţă, constituit de către debitor sau instituit

potrivit legii; c) existenţa unor măsuri asigurătorii asupra bunurilor debitorului;

254 (1) Cererea debitorului trebuie să fie însoţită de următoarele acte: a) ultima situaţie financiară anuală, certificată de către administrator şi cenzor/auditor, balanţa de verificare pentru luna precedentă datei înregistrării cererii de deschidere a procedurii; b) lista completă a tuturor bunurilor debitorului, incluzând toate conturile şi băncile prin care debitorul îşi rulează fondurile; pentru bunurile grevate se vor menţiona datele din registrele de publicitate; c) lista numelor şi a adreselor creditorilor, oricum ar fi creanţele acestora: certe sau sub condiţie, lichide ori nelichide, scadente sau nescadente, necontestate ori contestate, arătându-se suma, cauza şi drepturile de preferinţă; d) lista cuprinzând plăţile şi transferurile patrimoniale efectuate de debitor în cele 6 luni anterioare înregistrării cererii introductive; e) contul de profit şi pierdere pe anul anterior depunerii cererii; f) lista membrilor grupului de interes economic sau, după caz, a asociaţilor cu răspundere nelimitată, pentru societăţile în nume colectiv şi cele în comandită; g) o declaraţie prin care debitorul îşi arată intenţia de intrare în procedură simplificată sau de reorganizare, conform unui plan, prin restructurarea activităţii ori prin lichidarea, în tot sau în parte, a averii, în vederea stingerii datoriilor sale; h) o descriere sumară a modalităţilor pe care le are în vedere pentru reorganizarea activităţii; i) o declaraţie pe propria răspundere, autentificată la notar ori certificată de un avocat, sau un certificat de la registrul societăţilor agricole ori, după caz, oficiul registrului comerţului sau alte registre în a cărui rază teritorială se află sediul profesional/sediul social, din care să rezulte dacă a mai fost supus procedurii de reorganizare judiciară prevăzute de prezenta lege într-un interval de 5 ani anterior formulării cererii introductive; j) o declaraţie pe propria răspundere, autentificată de notar ori certificată de avocat, din care să rezulte că el sau administratorii, directorii şi/sau acţionarii/asociaţii/asociaţii comanditari care deţin controlul debitorului nu au fost condamnaţi definitiv pentru săvârşirea unei infracţiuni intenţionate contra patrimoniului, de corupţie şi de serviciu, de fals, precum şi pentru infracţiunile prevăzute de Legea nr. 22/1969, cu modificările ulterioare, Legea nr. 31/1990, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, Legea nr. 82/1991, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, Legea nr. 21/1996, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, Legea nr. 78/2000, cu modificările şi completările ulterioare, Legea nr. 656/2002, republicată, cu modificările ulterioare, Legea nr. 571/2003, cu modificările şi completările ulterioare, Legea nr. 241/2005, cu modificările ulterioare, şi infracţiunile prevăzute de prezenta lege în ultimii 5 ani anterior deschiderii procedurii; k) un certificat de admitere la tranzacţionare pe o piaţă reglementată a valorilor mobiliare sau a altor instrumente financiare emise; l) o declaraţie prin care debitorul arată dacă este membru al unui grup de societăţi, cu precizarea acestora; m) dovada codului unic de înregistrare; n) dovada notificării organului fiscal competent.

135

d) declaraţia privind eventuala intenţie de a participa la reorganizarea debitorului, caz în care va trebui să precizeze, cel puţin la nivel de principiu, modalitatea în care înţelege să participe la reorganizare.

Creditorul va anexa documentele justificative ale creanţei şi ale actelor de constituire a cauzelor de preferinţă. De asemenea, creditorul va depune dovada codului unic de înregistrare al debitorului. Dacă între momentul înregistrării cererii de către un creditor şi cel al judecării acestei cereri sunt formulate cereri de către alţi creditori împotriva aceluiaşi debitor, tribunalul, prin serviciul de registratură, va verifica, din oficiu, la data înregistrării, existenţa dosarului pe rol şi va înregistra cererea la dosarul existent. Judecătorul-sindic va stabili îndeplinirea condiţiilor referitoare la cuantumul minim al creanţelor, în raport cu valoarea însumată a creanţelor tuturor creditorilor care au formulat cereri şi cu respectarea valorii -prag255 şi va comunica cererile debitorului.

Creditorul care are înregistrată o cerere de deschidere a procedurii, în cazuri urgente, până la data judecării cererii, poate solicita judecătorului-sindic pronunţarea unei ordonanţe preşedinţiale prin care să dispună măsuri vremelnice, în scopul suspendării operaţiunilor de înstrăinare a unor bunuri sau drepturi patrimoniale importante din averea debitorului, sub sancţiunea nulităţii, precum şi măsuri de conservare a acestor bunuri.

Judecata cererii se face de urgenţă, în camera de consiliu, fără citarea creditorului care a formulat cererea şi nici a debitorului. Măsura va fi încuviinţată vremelnic, până la data soluţionării cererii de deschidere a procedurii. Creditorul poate fi obligat la plata unei cauţiuni de până la 10% din valoarea creanţei pretinse, care va putea fi folosită de debitor pentru acoperirea daunelor produse în cazul respingerii cererii de deschidere a procedurii.

2. Deschiderea procedurii şi efectele deschiderii procedurii. Dacă cererea debitorului corespunde condiţiilor cerute de lege, judecătorul-

sindic va pronunţa o încheiere de deschidere a procedurii generale, iar dacă prin declaraţia făcută, debitorul îşi arată intenţia de a intra în procedura simplificată ori se încadrează în una dintre categoriile prevăzute la art. 38 alin. (2), judecătorul va pronunţa o încheiere de deschidere a procedurii simplificate. Minuta încheierii privind deschiderea procedurii insolvenţei se comunică, de îndată, administratorului judiciar provizoriu / lichidatorului judiciar provizoriu numit de către judecătorul-sindic.

Prin încheierea de deschidere a procedurii, judecătorul-sindic va dispune administratorului judiciar/lichidatorului judiciar să efectueze notificările prevăzute la art. 100. În cazul în care, în termen de 10 zile de la primirea notificării, creditorii se opun deschiderii procedurii, judecătorul-sindic va ţine, în termen de 5 zile, o şedinţă la care vor fi citaţi administratorul judiciar/lichidatorul judiciar, debitorul şi

255valoarea-prag reprezintă cuantumul minim al creanţei, pentru a putea fi introdusă cererea de deschidere a procedurii de insolvenţă. Valoarea-prag este de 40.000 lei atât pentru creditori, cât şi pentru debitor, inclusiv pentru cererile formulate de lichidatorul numit în procedura de lichidare prevăzută de Legea nr. 31/1990, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, pentru creanţe de altă natură decât cele salariale, iar pentru salariaţi este de 6 salarii medii brute pe economie/salariat.

136

creditorii care se opun deschiderii procedurii, în urma căreia va soluţiona deodată, printr-o sentinţă, toate opoziţiile. Admiţând opoziţia, judecătorul-sindic va revoca încheierea de deschidere a procedurii.

În cazul cererii de deschidere a procedurii insolvenţei formulate de creditor, la cererea debitorului, formulată în termenul prevăzut la alin. (3), judecătorul-sindic poate dispune, prin încheiere, în sarcina creditorului consemnarea la o bancă a unei cauţiuni de până la 10% din valoarea creanţei, dar nu mai mult de 40.000 lei. Cauţiunea va fi consemnată în termen de 5 zile de la comunicarea măsurii, sub sancţiunea respingerii cererii de deschidere a procedurii.

În termen de 48 de ore de la înregistrarea cererii creditorului, instanţa o va comunica debitorului şi organului fiscal competent. În termen de 10 zile de la primirea cererii, debitorul trebuie fie să conteste, fie să recunoască existenţa stării de insolvenţă. În cadrul judecării contestaţiei, va putea fi administrată doar proba cu înscrisuri. Dacă judecătorul-sindic stabileşte că debitorul nu este în stare de insolvenţă, respinge cererea creditorului, care va fi considerată ca lipsită de orice efect chiar de la înregistrarea ei. În acest caz, cauţiunea va fi folosită pentru a acoperi pagubele suferite de debitor, pentru introducerea cu rea-credinţă a unei astfel de cereri, conform dispoziţiei judecătorului-sindic. În cazul achitării, până la închiderea dezbaterilor, a creanţei creditorului care a solicitat deschiderea procedurii, judecătorul-sindic va respinge cererea ca rămasă fără obiect, cauţiunea depusă fiind restituită în mod corespunzător.

Dacă debitorul nu plăteşte creanţa creditorului până la închiderea dezbaterilor, iar judecătorul-sindic stabileşte că debitorul este în stare de insolvenţă, va admite cererea de deschidere a procedurii formulate de acesta şi va deschide, prin sentinţă, fie procedura generală a insolvenţei, fie procedura simplificată, după caz. În acest caz, cauţiunea va fi restituită creditorului. Prin sentinţa de deschidere a procedurii generale, judecătorul-sindic desemnează un administrator judiciar provizoriu, iar în cazul deschiderii procedurii simplificate desemnează un lichidator judiciar provizoriu.

De la data deschiderii procedurii se suspendă de drept toate acţiunile judiciare, extrajudiciare sau măsurile de executare silită pentru realizarea creanţelor asupra averii debitorului. Valorificarea drepturilor acestora se poate face numai în cadrul procedurii insolvenţei, prin depunerea cererilor de admitere a creanţelor. Repunerea pe rol a acestora este posibilă doar în cazul desfiinţării hotărârii de deschidere a procedu-rii, a revocării încheierii de deschidere a procedurii sau în cazul închiderii procedurii în condiţiile art. 178. În cazul în care hotărârea de deschidere a procedurii este desfiin-ţată sau, după caz, revocată, acţiunile judiciare sau extrajudiciare pentru realizarea creanţelor asupra averii debitorului pot fi repuse pe rol, iar măsurile de executare silită pot fi reluate. La data rămânerii definitive a hotărârii de deschidere a procedurii, atât acţiunea judiciară sau extrajudiciară, cât şi executările silite suspendate încetează.

Nu sunt supuse suspendării de drept prevăzute la alin. (1): a) căile de atac promovate de debitor împotriva acţiunilor unui/unor

creditor/creditori începute înaintea deschiderii procedurii şi nici acţiunile civile din procesele penale îndreptate împotriva debitorului;

137

b) acţiunile judiciare îndreptate împotriva codebitorilor şi/sau terţilor garanţi. Nu sunt supuse suspendării prevăzute la alin. (1) acţiunile judiciare pentru

determinarea existenţei şi/sau cuantumului unor creanţe asupra debitorului, născute după data deschiderii procedurii. Pentru astfel de acţiuni se va putea formula, pe parcursul perioadei de observaţie şi de reorganizare, cerere de plată ce va fi analizată de către administratorul judiciar cu respectarea prevederilor art. 106 alin. (1), fără ca aceste creanţe să fie înscrise în tabelul de creanţe.

Titularul unei creanţe curente256, certe, lichide şi exigibile ce a fost recunoscută de către administratorul judiciar sau de către judecătorul-sindic potrivit alin. (3) şi al cărei cuantum depăşeşte valoarea-prag poate solicita pe parcursul duratei perioadei de observaţie deschiderea procedurii de faliment al debitorului dacă aceste creanţe nu sunt achitate în termen de 60 de zile de la data luării măsurii de către administratorul judiciar sau a hotărârii instanţei de judecată. Prevederile art. 143 alin. (2) şi (3) se vor aplica în mod corespunzător.

În cazul bunurilor debitorului deja adjudecate sau al sumelor indisponibilizate prin proceduri de executare silită până la data deschiderii procedurii, organele de executare vor vira sumele corespunzătoare în contul prevăzut la art. 39 alin. (2), mai puţin onorariul acestora şi celelalte cheltuieli de executare efectuate; debitorul îşi păstrează toate drepturile prevăzute de respectiva procedură.

Sumele provenite din executările silite vor fi plătite de administratorul judiciar/lichidatorul judiciar către creditorii titulari ai cauzei de preferinţă asupra bunurilor adjudecate în termen de 30 de zile, chiar şi în perioada de observaţie. Asupra acestor sume nu se vor aplica onorariul şi cheltuielile aferente procedurii insolvenţei.

Sumele de bani existente în contul debitorului la data deschiderii procedurii şi asupra cărora este constituită o ipotecă mobiliară, precum şi garanţiile în numerar (cash colateral) vor fi distribuite la simpla cerere a creditorului de către administratorul judiciar/lichidatorul judiciar creditorului titular al ipotecii mobiliare, pentru acoperirea creanţelor exigibile ale acestuia, în termen de 5 zile de la cererea creditorului. În cazul sumelor aferente unui cont escrow, în caz de opoziţie, acestea vor fi transferate în contul prevăzut la art. 39 după verificarea de către judecătorul-sindic a îndeplinirii condiţiilor de fond ale contractului.

Sumele de bani existente în contul debitorului la data deschiderii procedurii şi asupra cărora este constituită o ipotecă mobiliară, precum şi garanţiile în numerar (cash colateral) vor fi distribuite la simpla cerere a creditorului de către administratorul judiciar/lichidatorul judiciar creditorului titular al ipotecii mobiliare, pentru acoperirea creanţelor exigibile ale acestuia, în termen de 5 zile de la cererea creditorului. În cazul sumelor aferente unui cont escrow, în caz de opoziţie, acestea vor fi transferate în contul prevăzut la art. 39 alin. (2) după verificarea de către judecătorul-sindic a îndeplinirii condiţiilor de fond ale contractului.

256 creditor cu creanţe curente sau creditor curent este acel creditor ce deţine creanţe certe, lichide şi exigibile, născute în timpul procedurii de insolvenţă, şi care are dreptul de a i se achita cu prioritate creanţa, conform documentelor din care rezultă;

138

Pentru asigurarea resurselor în vederea continuării activităţii curente a debitorului în perioada de observaţie, sumele de bani care fac obiectul cauzelor de preferinţă prevăzute la acest articol vor putea fi folosite de către administratorul judiciar cu acordul creditorului titular al garanţiei. În cazul refuzului acestui acord, judecătorul-sindic poate autoriza folosirea acestor sume de bani, cu acordarea în beneficiul creditorului titular al garanţiei a protecţiei corespunzătoare, conform prevederilor art. 87 alin. (3).

Orice furnizor de servicii - electricitate, gaze naturale, apă, servicii telefonice sau altele asemenea - nu are dreptul, în perioada de observaţie şi în perioada de reorganizare, să schimbe, să refuze ori să întrerupă temporar un astfel de serviciu către debitor sau averea acestuia, în cazul în care acesta are calitatea de consumator captiv257, potrivit legii. Pentru serviciile furnizate, debitorul are obligaţia de a achita contravaloarea acestora, având dreptul la un termen de plată de 90 de zile. În cazul în care contractele pe care debitorul le avea încheiate cu furnizorii de servicii, prevăd un termen de plată mai mic de 90 de zile, acesta se va modifica corespunzător la data deschiderii procedurii de insolvenţă.

Nerespectarea obligaţiilor contractuale de furnizare a utilităţilor, în caz de menţinere a contractului în condiţiile prezentei legi, atrage răspunderea pentru acoperirea prejudiciilor aduse averii debitorului şi aplicarea unei amenzi judiciare de la 10.000 lei la 30.000 lei pentru fiecare încălcare a obligaţiilor, sub condiţia ca fur-nizorul de utilităţi să fi fost notificat în prealabil cu privire la deschiderea procedurii, potrivit art. 42 alin. (3). Lipsa remedierii încălcării obligaţiilor sau neexecutarea obli-gaţiei de reluare a furnizării utilităţilor în termen de maximum 10 zile calendaristice de la notificarea primită de la administratorul judiciar sau lichidatorul judiciar constituie în sine o nouă încălcare şi se va sancţiona cu o nouă amendă.

Dacă debitorul nu achită creanţele născute după deschiderea procedurii insolvenţei, aferente serviciilor prestate, furnizorul de utilităţi este îndreptăţit să întrerupă furnizarea serviciilor. Furnizarea serviciului va fi reluată după achitarea creanţelor născute după data deschiderii procedurii insolvenţei.

Debitorul aflat în procedura insolvenţei nu poate fi împiedicat să participe la licitaţii publice pentru motivul deschiderii procedurii. Creditorul titular al unei creanţe ce beneficiază de o cauză de preferinţă poate solicita judecătorului-sindic, cu citarea comitetului creditorilor, a administratorului special şi a administratorului judiciar, ridicarea suspendării prevăzute la art. 75 alin. (1) cu privire la creanţa sa şi valorificarea imediată, în cadrul procedurii, şi cu condiţia achitării din preţ a cheltuielilor prevăzute la art. 159 alin. (1) pct. 1, a bunului asupra căruia poartă cauza de preferinţă, în una dintre următoarele situaţii:

A. atunci când valoarea obiectului garanţiei, determinată de un evaluator conform standardelor internaţionale de evaluare, este pe deplin acoperită de valoarea totală a creanţelor şi a părţilor de creanţe garantate cu acel obiect, dacă:

257 consumator captiv este consumatorul care, din considerente tehnice, economice sau de reglementare, nu poate alege furnizorul;

139

a) obiectul garanţiei nu prezintă o importanţă determinantă pentru reuşita planului de reorganizare propus;

b) obiectul garanţiei face parte dintr-un subansamblu funcţional, iar prin desprinderea şi vânzarea lui separată, valoarea bunurilor rămase nu se diminuează;

B. atunci când nu există o protecţie corespunzătoare a creanţei garantate în raport cu obiectul garanţiei, din cauza:

a) diminuării valorii obiectului garanţiei sau existenţei unui pericol real ca aceasta să sufere o diminuare apreciabilă;

b) diminuării valorii părţii garantate dintr-o creanţă cu rang inferior, ca urmare a acumulării dobânzilor, majorărilor şi penalităţilor de orice fel la o creanţă garantată cu rang superior;

c) lipsei unei asigurări a obiectului garanţiei împotriva riscului pieirii sau deteriorării.

În cazurile prevăzute la alin. (1) lit. B, judecătorul-sindic va putea respinge cererea de ridicare a suspendării formulate de creditor, dacă administratorul judiciar/debitorul propune în schimb adoptarea uneia sau mai multor măsuri menite să ofere protecţie corespunzătoare creanţei garantate a creditorului, precum:

a) efectuarea de plăţi periodice în favoarea creditorului pentru acoperirea diminuării valorii obiectului garanţiei ori a valorii părţii garantate dintr-o creanţă cu rang inferior;

b) efectuarea de plăţi periodice în favoarea creditorului pentru satisfacerea dobânzilor, majorărilor şi penalităţilor de orice fel şi, respectiv, pentru reducerea capitalului creanţei sub cota de diminuare a valorii obiectului garanţiei ori a valorii părţii garantate dintr-o creanţă cu rang inferior;

c) novaţia obligaţiei de garanţie prin constituirea unei garanţii suplimentare, reale sau personale ori prin substituirea obiectului garanţiei cu un alt obiect.

În cererea de ridicare a suspendării creditorul trebuie să facă dovada faptului prevăzut la alin. (1) lit. A pct. b), rămânându-i debitorului / administratorului judiciar sau altei părţi interesate sarcina producerii dovezii contrare şi, respectiv, a celorlalte elemente. Valoarea bunului asupra căruia poartă cauza de preferinţă se va stabili printr-o evaluare efectuată de către un evaluator desemnat potrivit prevederilor art. 61. Deschiderea procedurii suspendă orice termene de prescripţie a acţiunilor prevăzute la art. 75 alin. (1).

Nicio dobândă, majorare sau penalitate de orice fel ori cheltuială, numită generic accesorii, nu va putea fi adăugată creanţelor născute anterior datei deschiderii procedurii, cu excepţia situaţiilor prevăzute la art. 103. În cazul în care se confirmă un plan de reorganizare, dobânzile, majorările ori penalităţile de orice fel sau cheltuielile accesorii la obligaţiile născute ulterior datei deschiderii procedurii generale se achită în conformitate cu actele din care rezultă şi cu

140

prevederile programului de plăţi258. În cazul în care planul eşuează, acestea se datorează până la data deschiderii procedurii falimentului.

Ca urmare a deschiderii procedurii şi până la data confirmării planului de reorganizare, acţiunile societăţilor emitente, în sensul Legii nr. 297/2004, se suspendă de la tranzacţionare cu începere de la data primirii comunicării de către Autoritatea de Supraveghere Financiară. La data primirii de către Autoritatea de Supraveghere Financiară a comunicării privind intrarea în procedura falimentului intervine retra-gerea valorilor mobiliare de pe piaţa reglementată pe care acestea se tranzacţionează.

Debitorul are obligaţia de a pune la dispoziţia administratorului judiciar/lichi-datorului judiciar şi a creditorului deţinând cel puţin 20% din valoarea totală a creanţelor cuprinse în tabelul definitiv de creanţe toate informaţiile şi documentele apreciate ca necesare cu privire la activitatea şi averea sa, precum şi lista cuprinzând plăţile efectuate în ultimele 6 luni anterioare deschiderii procedurii şi transferurile patrimoniale făcute în cei 2 ani anteriori deschiderii procedurii, sub sancţiunea ridicării dreptului de administrare.

După rămânerea definitivă a hotărârii de deschidere a procedurii, toate actele şi corespondenţa emise de debitor, administratorul judiciar sau lichidatorul judiciar vor cuprinde, în mod obligatoriu şi cu caractere vizibile, în limbile română, engleză şi franceză, menţiunea "în insolvenţă", "in insolvency", "en procedure collective".

După intrarea în reorganizare judiciară sau faliment, actele şi corespondenţa vor purta, în condiţiile prevăzute la alin. (1), menţiunea "în reorganizare judiciară", "in judicial reorganisation", "en redressement" sau, după caz, "în faliment", "in bankruptcy", "en faillite". După intrarea în procedura simplificată se va face, de asemenea, menţiunea "în faliment", "in bankruptcy", "en faillite".

Dacă debitorul deţine sau administrează una sau mai multe pagini de internet, organele de conducere ale acestuia sunt obligate să publice pe paginile de internet proprii, în termen de 24 de ore de la data comunicării hotărârii de des-chidere a procedurii, informaţiile referitoare la starea societăţii, precum şi numărul, data şi instanţa care a pronunţat hotărârea.

Prejudiciile suferite de terţii de bună-credinţă ca urmare a nerespectării obligaţiilor prevăzute mai sus vor fi reparate în mod exclusiv de persoanele care au încheiat actele ca reprezentanţi legali ai debitorului, fără a fi atinsă averea debitorului. În afară de cazurile prevăzute la art. 87, de cele autorizate de judecătorul-sindic sau avizate de către administratorul judiciar, toate actele, operaţiunile şi plăţile efectuate de debitor ulterior deschiderii procedurii sunt nule de drept.

Debitorul şi/sau, după caz, administratorul judiciar sunt/este obligaţi/obligat să întocmească şi să păstreze o listă cuprinzând toate încasările, plăţile şi compensările efectuate după deschiderea procedurii, cu precizarea naturii şi valorii acestora, precum şi a datelor de identificare a cocontractanţilor. 258 programul de plată a creanţelor este graficul de achitare a acestora menţionat în planul de reorganizare care include:a) cuantumul sumelor pe care debitorul se obligă să le plătească creditorilor, dar nu mai mult decât sumele datorate conform tabelului definitiv de creanţe; în cazul creditorilor beneficiari ai unei cauze de preferinţă sumele vor putea include şi dobânzile; b) termenele la care debitorul urmează să plătească aceste sume;

141

Deschiderea procedurii ridică debitorului dreptul de administrare, constând în dreptul de a-şi conduce activitatea, de a-şi administra bunurile din avere şi de a dispune de acestea dacă nu şi-a declarat intenţia de reorganizare. Ridicarea dreptului de administrare se dispune şi în cazul în care debitorul nu şi-a declarat intenţia de reorganizare în termenul prevăzut la art. 74.

Cu excepţia cazurilor prevăzute expres de lege, prevederile alin. (1) sunt aplicabile şi în legătură cu bunurile pe care debitorul le-ar dobândi ulterior deschiderii procedurii. Judecătorul-sindic va putea ordona ridicarea, în tot sau în parte, a dreptului de administrare al debitorului odată cu desemnarea unui administrator judiciar, indi-când totodată şi condiţiile de exercitare a conducerii activităţii debitorului. Dreptul de administrare al debitorului încetează de drept la data la care se dispune deschiderea falimentului.

Creditorii, comitetul creditorilor ori administratorul judiciar pot oricând adresa judecătorului-sindic o cerere de a se ridica debitorului dreptul de administrare, cu condiţia dovedirii pierderilor continue din averea debitorului sau lipsa probabilităţii de realizare a unui plan raţional de activitate. Judecătorul-sindic va examina, în termen de 15 zile, cererea, într-o şedinţă la care vor fi citaţi administratorul judiciar, comitetul creditorilor şi administratorul special. De la data intrării în faliment, debitorul va putea desfăşura doar activităţile ce sunt necesare derulării operaţiunilor lichidării.

Prin sentinţa sau, după caz, încheierea având drept efect ridicarea dreptului de administrare, judecătorul-sindic va da dispoziţii tuturor băncilor la care debitorul are deschise conturi să nu dispună de sume fără un ordin al administratorului judiciar/li-chidatorului judiciar. Administratorul judiciar / lichidatorul judiciar va comunica de urgenţă băncilor instituirea acestei interdicţii. Încălcarea interdicţiei comunicate de administratorul judiciar / lichidatorul judiciar atrage răspunderea băncilor pentru prejudiciul creat, precum şi o amendă judiciară de la 4.000 lei la 10.000 lei.

În perioada de observaţie, debitorul va putea să continue desfăşurarea activită-ţilor curente şi poate efectua plăţi către creditorii cunoscuţi, care se încadrează în condiţiile obişnuite de exercitare a activităţii curente, după cum urmează:

a) sub supravegherea administratorului judiciar, dacă debitorul a făcut o cerere de reorganizare, în sensul art. 67 alin. (1) lit. g), şi nu i-a fost ridicat dreptul de administrare;

b) sub conducerea administratorului judiciar, dacă debitorului i s-a ridicat dreptul de administrare.

În cazul propunerilor de înstrăinare a bunurilor din averea debitorului grevate de cauze de preferinţă259, creditorul titular are următoarele drepturi:

259creanţe care beneficiază de o cauză de preferinţă sunt acele creanţe care sunt însoţite de un privilegiu şi/sau de un drept de ipotecă şi/sau de drepturi asimilate ipotecii, potrivit art. 2.347 din Codul civil, şi/sau de un drept de gaj asupra bunurilor din patrimoniul debitorului, indiferent dacă acesta este debitor principal sau terţ garant faţă de persoanele beneficiare ale cauzelor de preferinţă. În cazul în care debitorul este terţ garant, creditorul care beneficiază de o cauză de preferinţă va exercita drepturile corelative numai în ceea ce priveşte bunul sau dreptul respectiv. Aceste cauze de preferinţă au înţelesul dat lor de Codul civil, dacă prin lege specială nu se prevede altfel;

142

a) dreptul de a beneficia de o protecţie corespunzătoare a creanţei sale, potrivit prevederilor art. 78;

b) dreptul de a beneficia de distribuiri de sume în condiţiile art. 159 alin. (1) pct. 3 şi art. 161 pct. 1, în condiţiile în care nu poate beneficia de o protecţie corespun-zătoare a creanţei, beneficiind de o cauză de preferinţă, conform prevederilor art. 78.

Finanţările acordate debitorului în perioada de observaţie în vederea desfăşurării activităţilor curente, cu aprobarea adunării creditorilor, beneficiază de prioritate la restituire. Aceste finanţări se vor garanta, în principal, prin afectarea unor bunuri sau drepturi care nu formează obiectul unor cauze de preferinţă, iar în subsidiar, dacă nu există astfel de bunuri sau drepturi disponibile, cu acordul creditorilor beneficiari ai respectivelor cauze de preferinţă. În ipoteza în care acordul acestor creditori nu va fi obţinut, prioritatea la restituire a acestor creanţe, prevăzută de art. 159 alin. (1) pct. 2, va diminua regimul de îndestulare al creditorilor beneficiari ai cauzelor de preferinţă, proporţional, prin raportare la întreaga valoare a bunurilor sau drepturilor care formează obiectul acestor cauze de preferinţă. În cazul inexistenţei sau al insuficienţei bunurilor care să fie grevate de cauze de preferinţă în favoarea creditorilor ce acordă finanţare în perioada de observaţie în vederea desfăşurării activităţilor curente, pentru partea negarantată a creanţei, aceştia vor beneficia de prioritate potrivit prevederilor art. 161 pct. 2.

Dacă la data deschiderii procedurii un drept, act sau fapt juridic nu devenise opozabil terţilor, înscrierile, transcrierile, intabulările şi orice alte forma-lităţi specifice necesare acestui scop, inclusiv cele dispuse în cursul unui proces penal în vederea confiscării speciale şi/sau extinse, efectuate după data deschiderii procedurii, sunt fără efect faţă de creditori, cu excepţia cazului în care cererea sau sesizarea, legal formulată, a fost primită de instanţă, autoritatea ori instituţia com-petentă cel mai târziu în ziua premergătoare hotărârii de deschidere a procedurii. Înscrierile efectuate cu încălcarea acestui articol se radiază de drept.

Orice transfer, îndeplinire a unei obligaţii, exercitare a unui drept, act sau fapt realizat în temeiul unor contracte financiare calificate, precum şi orice acord de compensare bilaterală sunt valabile, pot fi executate şi/sau opuse unui cocon-tractant insolvent ori unui garant insolvent al unui cocontractant, conform con-diţiilor rezultând din înţelegerea părţilor, fiind recunoscute ca bază de înscriere a creanţei în procedurile prevăzute de prezentul capitol.

Singura obligaţie, dacă există în cuprinsul contractului, ca urmare a realizării unei compensări bilaterale - netting - în condiţiile prevăzute de un contract financiar calificat, a unei părţi la contract va fi aceea de a presta obligaţia netă, respectiv suma de plată sau obligaţia de a face, rezultată în urma nettingului către cocontractantul său.

Singurul drept, dacă există în cuprinsul contractului, ca urmare a realizării unui netting în condiţiile prevăzute de un contract financiar calificat, a unei părţi la contract, va fi acela de a primi dreptul net, respectiv suma de plată sau obligaţia de a face, care rezultă în urma nettingului de la cocontractantul său.

Nicio atribuţie conferită prin prezenta lege unui organ care aplică procedura insolvenţei nu va împiedica încetarea contractului financiar calificat

143

şi/sau accelerarea îndeplinirii obligaţiilor de plată ori a îndeplinirii obligaţiilor de a face sau a realizării unui drept în baza unuia ori a mai multor contracte financiare calificate, având ca temei un acord de netting, aceste puteri fiind limitate la suma netă rezultată în urma aplicării acordului de netting.

Deschiderea procedurii de insolvenţă nu afectează dreptul niciunui creditor de a invoca compensarea creanţei sale cu cea a debitorului asupra sa, atunci când condiţiile prevăzute de lege în materie de compensare legală sunt îndeplinite la data deschiderii procedurii. Compensarea poate fi constatată şi de administratorul judiciar sau lichidatorul judiciar. Prevederile de mai sus se aplică în mod corespunzător şi creanţelor reciproce născute după data deschiderii procedurii insolvenţei.

Bunurile înstrăinate de administratorul judiciar sau lichidatorul judiciar, în exerciţiul atribuţiilor sale, sunt dobândite libere de orice sarcini, precum privilegii, ipoteci, gajuri sau drepturi de retenţie, sechestre, de orice fel. Fac excepţie de la acest regim măsurile asigurătorii dispuse în procesul penal în vederea confiscării speciale260 şi/sau confiscării extinse261. Prin excepţie de la dispoziţiile art. 885 alin. (2) din Codul civil, radierea din cartea funciară a oricăror sarcini şi interdicţii prevăzute la alin. (1) art.91, se face în temeiul actului de înstrăinare semnat de administratorul judiciar sau lichidatorul judiciar.

260 Art. 112 Confiscarea speciala (1) Sunt supuse confiscarii speciale:a) bunurile produse prin savarsirea faptei prevazute de legea penala; b) bunurile care au fost folosite, in orice mod, sau destinate a fi folosite la savarsirea unei fapte prevazute de legea penala, daca sunt ale faptuitorului sau daca, apartinand altei persoane, aceasta a cunoscut scopul folosirii lor; c) bunurile folosite, imediat dupa savarsirea faptei, pentru a asigura scaparea faptuitorului sau pastrarea folosului ori produsului obtinut, daca sunt ale faptuitorului sau daca, apartinand altei persoane, aceasta a cunoscut scopul folosirii lor; d) bunurile care au fost date pentru a determina savarsirea unei fapte prevazute de legea penala sau pentru a rasplati pe faptuitor; e) bunurile dobandite prin savarsirea faptei prevazuta de legea penala, daca nu sunt restituite persoanei vatamate si in masura in care nu servesc la despagubirea acesteia; f) bunurile a caror detinere este interzisa de legea penala.(2) In cazul prevazut in alin.(1) lit.b) si c), daca valoarea bunurilor supuse confiscarii este vadit disproportionata fata de natura si gravitatea faptei, se dispune confiscarea in parte, prin echivalent banesc, tinand seama de urmarea produsa sau care s-ar fi putut produce si de contributia bunului la aceasta. Daca bunurile au fost produse, modificate sau adaptate in scopul savarsirii faptei prevazute de legea penala, se dispune confiscarea lor in intregime. (3) In cazurile prevazute la alin.(1) lit. b) si c), daca bunurile nu pot fi confiscate intrucat nu apartin infractorului, iar persoana careia ii apartin nu a cunoscut scopul folosirii lor, se va confisca echivalentul in bani al acestora, cu aplicarea dispozitiilor alin. (2).(4) Dispozitiile alin. (1) lit. b) nu se aplica in cazul faptelor savarsite prin presa.(5) Daca bunurile supuse confiscarii potrivit alin.(1) lit.b) - e) nu se gasesc, in locul lor se confisca bani si bunuri pana laconcurenta valorii acestora.(6) Se confisca, de asemenea, bunurile si banii obtinuti din exploatarea bunurilor supuse confiscarii precum si bunurile produse de acestea, cu exceptia bunurilor prevazute in alin.(1) lit.b) si c). 261 Art.113. Confiscarea extinsa (1) In cazul in care persoana este condamnata pentru comiterea unei infractiuni pentru care legea prevede o pedeapsacu inchisoarea mai mare de 5 ani si care este susceptibila sa ii procure un folos material, instanta poate dispune si confiscarea altor bunuri decat cele mentionate la art.112 daca sunt indeplinite urmatoarele conditii:a) valoarea bunurilor dobandite de persoana condamnata, intr-o perioada de cinci ani inainte si, daca este cazul, dupa momentul savarsirii infractiunii pana la data punerii in miscare a actiunii penale, depaseste in mod vadit veniturile obtinute de aceasta in mod licit; b) instanta are convingerea ca bunurile respective provin din activitati de natura celor care au atras condamnarea.(2) Pentru aplicarea dispozitiilor alin. (1) se va tine seama si de valoarea bunurilor transferate de catre persoana condamnata sau de un tert unei persoane juridice asupra careia persoana condamnata detine controlul .(3) Confiscarea nu poate depasi valoarea bunurilor dobandite in perioada mentionata aratata la alin. (1) care excede nivelului veniturilor licite ale persoanei condamnate.

144

Administratorul judiciar va întocmi şi va supune judecătorului-sindic, în termenul stabilit de acesta, care nu va putea depăşi 20 de zile de la desemnarea sa, un raport prin care să propună fie intrarea în procedura simplificată, fie continuarea perioadei de observaţie din procedura generală.

Judecătorul-sindic supune propunerea, privind intrarea în faliment a debitorului în procedura simplificată, dezbaterii părţilor în şedinţă publică, în maximum 15 zile de la primirea raportului administratorului judiciar. În cadrul şedinţei de judecată, judecătorul-sindic, după ascultarea părţilor interesate, va da o sentinţă prin care va aproba sau va respinge, după caz, concluziile raportului supus dezbaterii. În cazul aprobării raportului, judecătorul-sindic va decide, prin aceeaşi sentinţă, intrarea în faliment a debitorului, în condiţiile art. 145 alin. (1) lit. D.

Pentru celeritatea procedurii de insolvenţă, în condiţiile art. 38 alin. (2) lit. c), instanţa poate stabili, pentru creditorul care a solicitat deschiderea procedurii de insolvenţă sau administratorul judiciar desemnat, îndatoriri în ceea ce priveşte prezentarea probelor cu înscrisuri, relaţii scrise, poate solicita la interogatoriu persoanele identificate ca făcând parte din conducerea societăţii, poate solicita asistenţa şi concursul acestora la efectuarea actelor de procedură, precum şi orice alte demersuri necesare soluţionării cauzei.

Atunci când la sediul înregistrat în registrul corespunzător debitorul nu mai desfăşoară activitate, iar creditorul care a introdus cererea de deschidere a procedurii nu cunoaşte un alt sediu, punct de lucru sau de desfăşurare a activităţii şi după ascultarea raportului administratorului judiciar, comunicarea, notificarea oricărui act de procedură faţă de debitor, inclusiv a celor privind deschiderea procedurii, se va efectua numai prin BPI.

Administratorul judiciar / Lichidatorul judiciar, în cazul procedurii simplificate, va întocmi şi va supune judecătorului-sindic, în termenul stabilit de judecătorul-sindic, dar care nu va putea depăşi 40 de zile de la data desemnării, un raport asupra cauzelor şi împrejurărilor care au dus la apariţia insolvenţei debitorului, cu menţionarea persoanelor cărora le-ar fi imputabilă. La cererea motivată a administratorului judiciar sau a lichidatorului judiciar, în cazuri de o complexitate ridicată, termenul poate fi prelungit de către judecătorul-sindic cu o perioadă de maximum 40 de zile.

În cazul în care debitorul nu se încadrează în categoriile prevăzute la art. 38 alin. (2), raportul va indica dacă există o posibilitate reală de reorganizare efectivă a activităţii debitorului ori, după caz, motivele care nu permit reorganizarea şi, în acest caz, va propune intrarea în faliment.

În cazul în care, prin raportul său, administratorul judiciar arată că activitatea debitorului poate fi redresată pe baza unui plan de reorganizare judiciară, acesta va trebui să precizeze dacă recomandă ca planul de reorganizare să fie propus de debitor, dacă, la cererea debitorului, colaborează la întocmirea planului ori dacă intenţionează să propună un alt plan singur sau împreună cu unul ori mai mulţi creditori.

145

Propunerea privind intrarea în faliment a debitorului, va fi supusă aprobării adunării generale a creditorilor la prima şedinţă a acesteia. La şedinţă va putea participa şi administratorul special, fără drept de vot. În cazul în care raportul administratorului judiciar va face propunerea de intrare în faliment, acesta va publica un anunţ referitor la raport în BPI, cu indicarea datei primei adunări a creditorilor, sau va convoca adunarea creditorilor, dacă raportul va fi depus după data primei adunări. La această adunare va supune votului adunării creditorilor propunerea de intrare în faliment.

În cadrul şedinţei adunării creditorilor prevăzute la art. 97 alin. (4), administratorul judiciar îi va informa pe creditorii prezenţi despre voturile valabile primite în scris cu privire la propunerea de intrare în faliment a debitorului în procedură generală. Adunarea creditorilor va aproba propunerea administratorului judiciar, prevăzută la art. 97 alin. (2), prin votul titularilor a cel puţin două treimi din creanţele prezente la vot. Indiferent de rezultatul votului, propunerea nu va fi aprobată în cazul în care unul sau mai mulţi creditori, deţinând împreună peste 20% din creanţele cuprinse în tabelul preliminar de creanţe, îşi anunţă intenţia de a depune, în termenul legal, un plan de reorganizare a debitorului. În cazul aprobării de către adunarea creditorilor a propunerii administratorului judiciar prevăzute la art. 97 alin. (2), judecătorul-sindic va decide, prin sentinţă, intrarea în faliment a debitorului, în condiţiile art. 145 alin. (1) lit. D.

3. Primele măsuri. Întocmirea tabelului de creanţe. Contestaţiile. În urma deschiderii procedurii, administratorul judiciar va trimite o

notificare tuturor creditorilor menţionaţi în lista depusă de debitor ori, după caz, debitorului şi oficiului registrului comerţului sau, registrului societăţilor agricole ori altor registre unde debitorul este înmatriculat / înregistrat, pentru efectuarea menţiunii. Dacă creditorii cu sediul sau cu domiciliul în străinătate au reprezen-tanţi în ţară, notificarea va fi trimisă acestora din urmă. Notificarea262 va fi comunicată creditorilor de îndată şi, în orice caz, cu cel puţin 10 zile înainte de împlinirea termenului-limită pentru înregistrarea cererilor de admitere a creanţelor.

Administratorul judiciar va efectua, în termen de 60 de zile de la data deschiderii procedurii, procedura de inventariere a bunurilor din averea debitorului. Termenul de 60 de zile poate fi prelungit la cererea administratorului judiciar, pentru motive temeinice, de către judecătorul-sindic. Dacă debitorul are

262va cuprinde:a) termenul-limită de depunere de către creditori a opoziţiilor la sentinţa de deschidere a procedurii, pronunţată ca urmare a cererii formulate de debitor, în condiţiile art. 71 alin. (1), precum şi termenul de soluţionare a opoziţiilor, care nu va depăşi 10 zile de la data expirării termenului de depunere a acestora; b) termenul-limită pentru înregistrarea cererii de admitere a creanţelor asupra averii debitorului, care va fi de maximum 45 de zile de la deschiderea procedurii, precum şi cerinţele pentru ca o creanţă înregistrată să fie considerată valabilă; c) termenul de verificare a creanţelor, de întocmire şi publicare în BPI a tabelului preliminar de creanţe, care nu va depăşi 20 de zile pentru procedura generală sau, respectiv, 10 zile, în cazul procedurii simplificate, de la expirarea termenului prevăzut la lit. b); d) termenul de definitivare a tabelului creanţelor, care nu va depăşi 25 de zile, în cazul procedurii generale şi al celei simplificate, de la expirarea termenului corespunzător fiecărei proceduri, prevăzut la lit. c); e) locul, data şi ora primei şedinţe a adunării creditorilor, care va avea loc în maximum 5 zile de la expirarea termenului prevăzut la lit. c).

146

bunuri supuse transcripţiei, inscripţiei sau înregistrării în registrele de publicitate, administratorul judiciar / lichidatorul judiciar va trimite instanţelor, autorităţilor ori instituţiilor care ţin aceste registre o copie de pe hotărârea de deschidere a procedurii, spre a se face menţiune.

Cu excepţia salariaţilor ale căror creanţe vor fi înregistrate de administratorul judiciar conform evidenţelor contabile, toţi ceilalţi creditori, ale căror creanţe sunt anterioare datei de deschidere a procedurii, vor depune cererea de admitere a crean-ţelor în termenul fixat în hotărârea de deschidere a procedurii; cererile de admitere a creanţelor vor fi înregistrate într-un registru, care se va păstra la grefa tribunalului. Sunt creanţe anterioare şi creanţele bugetare263 constatate printr-un raport de inspecţie fiscală întocmit ulterior deschiderii procedurii, dar care are ca obiect activitatea anterioară a debitorului. Creanţa în baza căreia s-a deschis procedura insolvenţei este înregistrată de administratorul judiciar, în baza documentelor justificative ataşate cererii de deschidere a procedurii şi în urma verificării, fără a fi necesară depunerea unei cereri de admitere, potrivit alin. (1), cu excepţia cazului în care se calculează accesorii până la data deschiderii procedurii.

Cererea de admitere a creanţelor trebuie făcută chiar dacă acestea nu sunt stabilite printr-un titlu. Creanţele nescadente sau sub condiţie la data deschiderii procedurii vor fi admise la masa credală şi vor fi îndreptăţite să participe la distribuiri de sume în măsura îngăduită de prezentul titlu. Dreptul de vot şi dreptul la distribuţie ale titularilor creanţelor sub condiţie suspensivă la data deschiderii procedurii, inclusiv ale titularilor creanţelor a căror valorificare este condiţionată de executarea în prealabil a debitorului principal, se nasc numai după îndeplinirea condiţiei respective.

Creanţele născute după data deschiderii procedurii264, în perioada de observaţie265 sau în procedura reorganizării judiciare vor fi plătite conform documentelor din care rezultă, nefiind necesară înscrierea la masa credală. Prevederea se aplică în mod corespunzător pentru creanţele născute după data deschiderii procedurii de faliment. În cazul în care se deschide procedura de faliment după perioada de observaţie sau reorganizare, creditorii vor solicita înscrierea în tabelul suplimentar pentru creanţele născute după data deschiderii procedurii insolvenţei ce nu au fost plătite.

Creanţa unei părţi vătămate din procesul penal se înscrie sub condiţie suspensivă, până la soluţionarea definitivă a acţiunii civile în procesul penal în favoarea părţii vătămate, prin depunerea unei cereri de admitere a creanţei. În

263 creante bugetare reprezinta creantele constand in impozite, taxe, contributii, amenzi si alte venituri bugetare, precum si accesoriile acestora. Isi pastreaza aceasta natura si creantele bugetare care nu sunt acoperite in totalitate de valoarea privilegiilor, ipotecilor sau a gajurilor detinute, pentru partea de creanta neacoperita; 264 data deschiderii procedurii reprezintă:a) în cazul cererii debitorului de deschidere a procedurii, data pronunţării încheierii judecătorului-sindic, prevăzută la art. 71; b) în cazul cererii creditorului de deschidere a procedurii, data pronunţării sentinţei judecătorului-sindic, prevăzută la art. 72; c) în cazul insolvenţei transfrontaliere, momentul la care hotărârea de deschidere a procedurii produce efecte, chiar dacă aceasta nu are caracter definitiv; 265 perioada de observatie este perioada cuprinsa intre data deschiderii procedurii insolventei si data confirmarii planului de reorganizare sau, dupa caz, a intrarii in faliment;

147

cazul în care acţiunea civilă în procesul penal nu se finalizează până la închiderea procedurii insolvenţei, fie ca urmare a reuşitei planului de reorganizare, fie ca urmare a lichidării, eventualele creanţe rezultate din procesul penal vor fi acoperite din averea persoanei juridice reorganizate sau, dacă este cazul, din sumele obţinute din acţiunea în atragerea răspunderii patrimoniale a persoanelor ce au contribuit la aducerea persoanei juridice în stare de insolvenţă, potrivit prevederilor art. 169 şi următoarele.

Creanţele beneficiare ale unei cauze de preferinţă se înscriu în tabelul definitiv până la valoarea de piaţă a garanţiei stabilită prin evaluare, dispusă de administratorul judiciar sau de lichidatorul judiciar, efectuată de un evaluator desemnat potrivit prevederilor art. 61. În cazul în care valorificarea activelor asupra cărora poartă cauza de preferinţă se va face la un preţ mai mare decât suma înscrisă în tabelul definitiv sau în tabelul definitiv consolidat, diferenţa favorabilă va reveni tot creditorului garantat, chiar dacă o parte din creanţa sa fusese înscrisă drept creanţă chirografară, până la acoperirea creanţei principale şi a accesoriilor ce se vor calcula conform actelor din care rezulta creanţa, până la data valorificării bunului. Această prevedere se aplică şi în cazul eşuării planului de reorganizare şi vânzării bunului în procedura de faliment.

Toate creanţele vor fi supuse procedurii de verificare prevăzute de prezentul capitol, cu excepţia creanţelor constatate prin hotărâri judecătoreşti executorii, precum şi prin hotărâri arbitrale executorii. În cazul în care aceste hotărâri judecătoreşti sau arbitrale sunt anulate, casate sau modificate în căile de atac, administratorul judiciar/lichidatorul judiciar va reface tabelul de creanţe în mod corespunzător. În cazul în care instanţa de judecată, anulând sau casând hotărârea, nu dezleagă şi fondul dedus judecăţii, administratorul judiciar sau lichidatorul judiciar va proceda la verificarea acelei creanţe, notificând creditorii în cazul neînscrierii totale sau parţiale a creanţei, potrivit prevederilor art. 110 alin. (4). În acest din urmă caz, împotriva măsurii înscrierii parţiale sau neînscrierii în tabel a respectivei creanţe, creditorii pot formula contestaţie în condiţiile art. 59 alin. (5).

Nu sunt supuse acestei proceduri creanţele bugetare rezultând dintr-un titlu executoriu necontestat în termenele prevăzute de legi speciale. Creanţele provenind din contracte de leasing, reziliate înainte de data deschiderii procedurii insolvenţei, vor fi înregistrate astfel:

a) dacă proprietatea bunurilor ce fac obiectul contractului de leasing se transferă debitorului, finanţatorul va dobândi o ipotecă legală asupra acelor bunuri, având rang egal cu cel al operaţiunii de leasing iniţiale, iar creanţa sa va fi înregistrată potrivit prevederilor art. 159 alin. (1) pct. 3;

b) dacă bunurile ce fac obiectul contractului de leasing sunt recuperate, va fi înregistrată, beneficiind de ordinea de prioritate prevăzută la art. 161 pct. 8, dacă nu există alte bunuri care să confere titularului calitatea de creditor care beneficiază de o cauză de preferinţă, doar diferenţa dintre valoarea întregii creanţe şi valoarea de piaţă a bunurilor ce fac obiectul contractului de leasing stabilită de un evaluator independent;

148

c) dacă unul sau mai multe din bunurile recuperate au fost valorificate de către societatea de leasing până la data întocmirii tabelului preliminar al creanţelor, pentru acestea se va deduce din totalul creanţei de înregistrat preţul obţinut din vânzare.

În cadrul contractului de leasing financiar în derulare la data deschiderii procedurii şi menţinut, în condiţiile art. 123 alin. (12), creanţele curente nu vor fi înscrise în tabelul de creanţe, fiind plătite la scadenţă. Pentru ratele anterioare înscrise în tabel, acestea vor urma regimul juridic al creanţelor prevăzute la art. 159 alin. (1) pct. 3. Dacă toate creanţele curente au fost plătite şi toate celelalte obligaţii născute după deschiderea procedurii au fost achitate, va opera transferul dreptului de proprietate către debitor asupra bunului ce face obiectul contractului de leasing financiar, caz în care, pentru ratele anterioare înscrise în tabel, finan-ţatorul va dobândi concomitent o ipotecă legală asupra bunului respectiv, având rang egal cu cel al operaţiunii de leasing iniţiale. Administratorul judiciar/Lichi-datorul judiciar va notifica finanţatorul cu privire la faptul că a operat transferul dreptului de proprietate şi va efectua menţiunea în registrele de publicitate rele-vante cu privire la menţinerea rangului creanţei finanţatorului.

În cazul în care, prin derogare de la prevederile art. 2.512 şi următoarele din Codul civil, administratorul judiciar/lichidatorul judiciar constată că a intervenit prescripţia extinctivă a creanţei, va notifica în acest sens creditorul, fără a mai face ve-rificări de fond ale creanţei pretinse. În vederea îndeplinirii atribuţiei, administratorul judiciar va putea solicita explicaţii de la debitor, va putea să poarte discuţii cu fiecare debitor, solicitându-i, dacă consideră necesar, informaţii şi documente suplimentare.

Creanţele constând în obligaţii care nu au fost calculate în valoare monetară sau a căror valoare este supusă modificării vor fi calculate de către administratorul judiciar/lichidatorul judiciar şi înscrise în tabelul de creanţe cu valoarea nominală pe care o aveau la data deschiderii procedurii. Judecătorul-sindic va decide asupra oricărei contestaţii împotriva calculului făcut de administratorul judiciar/lichidatorul judiciar pentru astfel de creanţe. Creanţele exprimate sau consolidate în valută vor fi înregistrate în tabelul preliminar la valoarea lor în lei, la cursul Băncii Naţionale a României existent la data deschiderii procedurii insolvenţei.

O creanţă a unui creditor cu mai mulţi debitori solidari va fi înscrisă în toate tabelele de creanţe ale debitorilor cu valoarea nominală, până va fi complet acoperită. Dacă creanţele au fost stinse sau modificate, total sau parţial, se va proceda la o modificare corespunzătoare a tabelului de creanţe, după caz. Odată cu convocatorul adunării creditorilor se va publica şi tabelul de creditori actualizat cu sumele stinse sau modificate în timpul procedurii. Odată cu contestarea procesului-verbal al adunării, creditorii vor putea contesta în aceleaşi termene şi condiţii şi tabelul astfel publicat.

Un creditor care, înainte de înregistrarea unei cereri de admitere a creanţelor, a primit o plată parţială pentru creanţa sa de la un codebitor sau de la un fidejusor al debitorului poate avea creanţa înscrisă în tabelul de creanţe numai pentru partea pe care nu a încasat-o încă. Creditorul are obligaţia de a raporta orice sumă încasată, în termen de 3 zile de la momentul încasării. Un codebitor sau un

149

fidejusor, care este îndreptăţit la restituire ori la despăgubire din partea debitorului pentru suma plătită, va fi trecut în tabelul de creanţe cu suma pe care a plătit-o creditorului. În acest caz, creditorul comun are dreptul de a cere să i se plătească, până la achitarea integrală a creanţei sale, cota cuvenită codebitorului sau fidejusorului, rămânând creditor al acestuia doar pentru suma neachitată.

Codebitorul sau fidejusorul debitorului, care pentru asigurarea regresului său are asupra bunurilor acestuia o cauză de preferinţă, concură la masa credală, pentru a face posibilă realizarea acestui drept, dar preţul obţinut din vânzarea bunurilor grevate va fi atribuit creditorului, scăzându-se din suma ce este datorată.

Ca rezultat al verificărilor făcute, administratorul judiciar/lichidatorul judiciar va întocmi şi va înregistra la tribunal un tabel preliminar cuprinzând toate creanţele împotriva averii debitorului cu menţiunile prevăzute la art. 5 pct. 68. La creanţele care beneficiază de o cauză de preferinţă se vor arăta titlul din care izvorăşte dreptul de preferinţă, rangul acesteia şi, dacă e cazul, motivele pentru care creanţele au fost trecute parţial în tabel sau au fost înlăturate.

Debitorul, creditorii şi orice altă parte interesată vor putea să formuleze contestaţii faţă de tabelul de creanţe, cu privire la creanţele şi drepturile trecute sau, după caz, netrecute de administratorul judiciar/lichidatorul judiciar în tabel. Contestaţiile trebuie depuse la tribunal în termen de 7 zile de la publicarea în BPI a tabelului preliminar, atât în procedura generală, cât şi în procedura simplificată.

Partea care formulează contestaţia trimite, cu confirmare de primire, câte un exemplar al contestaţiei şi al documentelor ce o însoţesc administratorului judiciar/lichidatorului judiciar, creditorului a cărui creanţă se contestă, precum şi administratorului special. În cazul în care această obligaţie nu a fost respectată, judecătorul-sindic va putea aplica, din oficiu, o amendă în condiţiile Codului de procedură civilă. Întâmpinarea se depune în termen de 10 zile de la data comunicării contestaţiei şi a documentelor ce o însoţesc. La termenul stabilit prin sentinţa de deschidere a procedurii pentru definitivarea tabelului de creanţe, judecătorul-sindic va soluţiona deodată, printr-o singură sentinţă, toate contestaţiile, chiar dacă pentru soluţionarea unora ar fi nevoie de administrare de probe; în acest din urmă caz, judecătorul-sindic poate admite, în tot sau în parte, înscrierea creanţelor respective în mod provizoriu în tabelul definitiv. Creanţele înscrise provizoriu vor avea toate drepturile prevăzute de lege cu excepţia dreptului de a încasa sumele propuse spre distribuire. Acestea se vor consemna în contul unic până la definitivarea creanţei.

După ce toate contestaţiile la creanţe au fost soluţionate şi s-a predat raportul de evaluare a garanţiilor, administratorul judiciar/lichidatorul judiciar va înregistra, de îndată, la tribunal şi va publica în BPI tabelul definitiv al tuturor creanţelor împotriva averii debitorului, arătând suma, prioritatea şi situaţia fiecărei creanţe, beneficiară sau nu a unei cauze de preferinţă.

După înregistrarea tabelului definitiv, numai titularii creanţelor înregistrate în tabelul definitiv pot să participe la votul asupra planului de reorganizare sau la orice repartiţii de sume în caz de faliment în procedura simplificată. Durata maximă a perioadei de observaţie este de 12 luni, calculate de la data deschiderii procedurii.

150

După expirarea termenului de depunere a contestaţiilor, şi până la închiderea procedurii, orice parte interesată poate face contestaţie împotriva înscrierii unei creanţe sau a unui drept de preferinţă în tabelul definitiv de creanţe ori în tabelele actualizate, în cazul descoperirii existenţei unui fals, dol sau unei erori esenţiale, care au determinat admiterea creanţei sau a dreptului de preferinţă, precum şi în cazul descoperirii unor titluri hotărâtoare şi până atunci necunoscute. Contestaţia se depune în termen de 15 zile de la data la care partea a cunoscut sau ar fi trebuit să cunoască situaţia ce determină promovarea contestaţiei.

1.4. Situaţia unor acte juridice ale debitorului . 1. Aspecte generale. Toate acţiunile introduse de administratorul judiciar sau de lichidatorul

judiciar, inclusiv pentru recuperarea creanţelor, sunt scutite de taxe de timbru. Operaţiunile de publicare în BPI a actelor de procedură emise de instanţele judecătoreşti sau de administratorul judiciar/lichidatorul judiciar în cadrul derulării procedurii de insolvenţă se efectuează cu titlu gratuit.

Actele de procedură emise de administratorul judiciar/lichidatorul judiciar care, potrivit prezentei legi, sunt supuse şi formalităţii de publicitate prin registrul comerţului, alături de publicitatea prin BPI, se depun la BPI, iar înregistrarea în registrul comerţului se va opera din oficiu, cu titlu gratuit.

2. Anularea actelor frauduloase. Administratorul judiciar/Lichidatorul judiciar poate introduce la

judecătorul-sindic acţiuni pentru anularea actelor sau operaţiunilor frauduloase ale debitorului în dauna drepturilor creditorilor, în cei 2 ani anteriori deschiderii procedurii. Următoarele acte sau operaţiuni ale debitorului vor putea fi anulate, pentru restituirea bunurilor transferate sau a valorii altor prestaţii executate:

a) acte de transfer cu titlu gratuit, efectuate în cei 2 ani anteriori deschiderii procedurii; sunt exceptate sponsorizările în scop umanitar;

b) operaţiuni în care prestaţia debitorului depăşeşte vădit pe cea primită, efectuate în cele 6 luni anterioare deschiderii procedurii;

c) acte încheiate în cei 2 ani anteriori deschiderii procedurii, cu intenţia tuturor părţilor implicate în acestea de a sustrage bunuri de la urmărirea de către creditori sau de a le leza în orice alt fel drepturile;

d) acte de transfer de proprietate către un creditor pentru stingerea unei datorii anterioare sau în folosul acestuia, efectuate în cele 6 luni anterioare deschiderii procedurii, dacă suma pe care creditorul ar putea să o obţină în caz de faliment al debitorului este mai mică decât valoarea actului de transfer;

e) constituirea unui drept de preferinţă pentru o creanţă care era chirografară, în cele 6 luni anterioare deschiderii procedurii;

f) plăţile anticipate ale datoriilor, efectuate în cele 6 luni anterioare deschiderii procedurii, dacă scadenţa lor fusese stabilită pentru o dată ulterioară deschiderii procedurii;

151

g) actele de transfer sau asumarea de obligaţii efectuate de debitor într-o perioadă de 2 ani anteriori datei deschiderii procedurii, cu intenţia de a ascunde /întârzia starea de insolvenţă ori de a frauda un creditor.

Prevederile alin. (2) lit. d)-f) nu sunt aplicabile actelor încheiate, cu bună-credinţă, în executarea unui acord cu creditorii, încheiat ca urmare a unor negocieri extrajudiciare pentru restructurarea datoriilor debitorului, sub rezerva ca acordul să fi fost de natură a conduce, în mod rezonabil, la redresarea financiară a debitorului şi să nu aibă ca scop prejudicierea şi/sau discriminarea unor creditori. Prevederile de mai sus se aplică şi actelor juridice încheiate în cadrul procedurilor prevăzute la titlul I.

Următoarele acte sau operaţiuni, încheiate în cei 2 ani anteriori datei deschiderii procedurii cu persoanele aflate în raporturi juridice cu debitorul, vor putea, de asemenea, să fie anulate şi prestaţiile recuperate:

a) cu un asociat comanditat sau cu un asociat deţinând cel puţin 20% din capitalul societăţii ori, după caz, din drepturile de vot în adunarea generală a asociaţilor, în situaţia în care debitorul este acea societate în comandită, respectiv o societate agricolă, în nume colectiv sau cu răspundere limitată;

b) cu un membru sau administrator, atunci când debitorul este un grup de interes economic;

c) cu un acţionar deţinând cel puţin 20% din acţiunile debitorului ori, după caz, din drepturile de vot în adunarea generală a acţionarilor, în situaţia în care debitorul este respectiva societate pe acţiuni;

d) cu un administrator, director sau un membru al organelor de supraveghere a debitorului, societate cooperativă, societate pe acţiuni cu răspundere limitată sau, după caz, societate agricolă;

e) cu orice altă persoană fizică ori juridică, deţinând o poziţie de control asupra debitorului sau a activităţii sale;

f) cu un coproprietar sau proprietar devălmaş asupra unui bun comun; g) cu soţul, rudele sau afinii până la gradul al patrulea inclusiv, ai

persoanelor fizice enumerate la lit. a)-f). Acţiunea pentru anularea actelor frauduloase încheiate de debitor în dauna

creditorilor, poate fi introdusă de administratorul judiciar/lichidatorul judiciar în termen de un an de la data expirării termenului stabilit pentru întocmirea raportului prevăzut la art. 97, dar nu mai târziu de 16 luni de la data deschiderii procedurii. În cazul admiterii acţiunii, părţile vor fi repuse în situaţia anterioară, iar sarcinile existente la data transferului vor fi reînscrise.

Comitetul creditorilor poate introduce la judecătorul-sindic o astfel de acţiune, dacă administratorul judiciar / lichidatorul judiciar nu o face. Poate introduce această acţiune, în aceleaşi condiţii, creditorul care deţine mai mult de 50% din valoarea creanţelor înscrise la masa credală. Nu se va putea cere anularea unui act de constituire sau de transfer cu caracter patrimonial, făcut de către debitor în cursul desfăşurării normale a activităţii sale curente.

Terţul dobânditor în cadrul unui transfer patrimonial, anulat potrivit prevederilor art. 117, va trebui să restituie averii debitorului bunul transferat sau,

152

dacă bunul nu mai există ori există impedimente de orice natură pentru preluarea acestuia de către debitor, terţul va restitui valoarea acestuia de la data transferului efectuat de către debitor, stabilită prin expertiză efectuată în condiţiile legii. În caz de restituire, părţile vor fi repuse în situaţia anterioară astfel încât sarcinile existente la data transferului vor fi reînscrise.

Terţul dobânditor, care a restituit averii debitorului bunul sau valoarea bunului ce-i fusese transferat de către debitor, va avea împotriva averii debitorului o creanţă egală cu preţul plătit, la care se poate adăuga cel mult sporul de valoare a bunului, determinat de eventualele investiţii efectuate de acesta, cu condiţia ca terţul să fi acceptat transferul cu bună-credinţă şi fără intenţia de a-i împiedica, întârzia ori înşela pe creditorii debitorului. La cererea sa, terţul dobânditor de bună-credinţă va fi înscris în tabelele de creanţe cu creanţa născută în urma restituirii bunului sau valorii acestuia către averea debitorului potrivit prezentului articol şi va putea participa la distribuiri potrivit prevederilor art. 161 pct. 4. Terţul dobânditor de rea-credinţă va fi îndreptăţit să primească doar preţul plătit şi va putea participa la distribuiri de sume potrivit pre-vederilor art. 161 pct. 10 lit. a). Reaua-credinţă a terţului dobânditor trebuie dovedită.

Dacă terţul dobânditor nu restituie bunul sau valoarea acestuia de bunăvoie sau pe calea unei tranzacţii, creanţa acestuia, născută în temeiul alin. (2), va putea fi pretinsă numai pe calea cererii reconvenţionale formulate în cadrul acţiunii îndreptate împotriva sa potrivit prevederilor art. 117. Terţul dobânditor cu titlu gratuit de bună-credinţă va restitui bunurile în starea în care se găsesc, iar, în lipsa acestora, va restitui diferenţa de valoare cu care s-a îmbogăţit. În caz de rea-credinţă, terţul va restitui, în toate cazurile, întreaga valoare, precum şi fructele percepute.

Administratorul judiciar, lichidatorul judiciar, comitetul creditorilor sau creditorul care deţine mai mult de 50% din valoarea creanţelor înscrise la masa credală va putea introduce acţiune pentru a recupera de la subdobânditor bunul ori valoarea bunului transferat de către debitor, numai dacă subdobânditorul nu a plătit valoarea corespunzătoare a bunului şi cunoştea sau trebuia să cunoască faptul că transferul iniţial este susceptibil de a fi anulat. Acesta va putea pretinde de la debitor doar contravaloarea sporului de valoare determinat de investiţiile pe care le-a efectuat şi va beneficia, în acest scop, de toate drepturile procedurale cuvenite terţului dobânditor de rea-credinţă potrivit prevederilor art. 120 alin. (2) şi (3) şi art. 161 pct. 10 lit. a). În cazul în care subdobânditorul este soţ, rudă sau afin până la gradul al patrulea inclusiv al debitorului, se prezumă relativ că acesta a cunoscut împrejurarea prevăzută la alin. (1).

Au calitate procesuală pasivă în acţiunile în anulare prevăzute la art. 117 debitorul şi, după caz, terţul dobânditor ori subdobânditorul. Debitorul va fi citat în calitate de pârât prin administratorul special sau prin curator special, potrivit prevederilor art. 53 alin. (3).

De la data deschiderii procedurii de insolvenţă, anularea unor acte încheiate de debitor în cei 2 ani anterior deschiderii procedurii de insolvenţă, pentru motivul fraudei în dauna creditorilor, se poate face exclusiv prin intermediul acţiunilor prevăzute la art. 117.

153

3. Situaţia contractelor în derulare. Contractele în derulare se consideră menţinute la data deschiderii procedurii,

art. 1.417 din Codul civil nefiind aplicabil. Orice clauze contractuale de desfiinţare a contractelor în derulare, de decădere din beneficiul termenului sau de declarare a exigibilităţii anticipate pentru motivul deschiderii procedurii sunt nule. Prevederile referitoare la menţinerea contractelor în derulare şi la nulitatea clauzelor de încetare sau accelerare a obligaţiilor nu sunt aplicabile în privinţa contractelor financiare cali-ficate şi a operaţiunilor de compensare bilaterală în baza unui contract financiar calificat sau a unui acord de compensare bilaterală. În vederea creşterii la maximum a valorii averii debitorului, într-un termen de prescripţie de 3 luni de la data deschi-derii procedurii, administratorul judiciar/lichidatorul judiciar poate să denunţe orice contract, închirierile neexpirate, alte contracte pe termen lung, atât timp cât aceste contracte nu au fost executate în totalitate ori substanţial de către toate părţile im-plicate. Administratorul judiciar/Lichidatorul judiciar trebuie să răspundă, în termen de 30 de zile de la primire, notificării contractantului, formulată în primele 3 luni de la deschiderea procedurii, prin care i se cere să denunţe contractul; în lipsa unui astfel de răspuns, administratorul judiciar/lichidatorul judiciar nu va mai putea cere executarea contractului, acesta fiind socotit denunţat. Contractul se consideră denunţat:

a) la data expirării unui termen de 30 de zile de la recepţionarea solicitării cocontractantului privind denunţarea contractului, dacă administratorul judiciar /lichidatorul judiciar nu răspunde;

b) la data notificării denunţării de către administratorul judiciar/lichidatorul judiciar.

Dacă solicită executarea contractului, administratorul judiciar/lichidatorul judiciar precizează trimestrial, în cadrul rapoartelor de activitate, dacă debitorul dispune de fondurile băneşti necesare achitării contravalorii bunurilor sau prestaţiilor furnizate de cocontractant.

Debitorul decade din beneficiul termenului dacă, în primele 3 luni de la data deschiderii procedurii, cocontractantul notifică administratorului judiciar intenţia privind denunţarea contractului sau declararea anticipată a exigibilităţii. Ulterior menţinerii contractului, cocontractantul poate solicita rezilierea acestuia pentru culpa debitorului, soluţionarea cererii făcându-se de judecătorul-sindic.

În cazul denunţării unui contract, o acţiune pentru despăgubiri poate fi introdusă de către cocontractant împotriva debitorului şi va fi soluţionată de judecătorul-sindic. Drepturile stabilite în favoarea cocontractantului în urma exercitării acţiunii în despăgubiri se vor plăti acestuia potrivit prevederilor art. 161 pct. 4, pe baza hotărârii în temeiul căreia i-au fost recunoscute, rămasă definitivă.

Pe parcursul perioadei de observaţie, cu acordul cocontractanţilor, administratorul judiciar va putea să modifice clauzele contractelor încheiate de debitor, inclusiv contractele de credit, astfel încât acestea să asigure echivalenţa viitoarelor prestaţii. Eventualele cereri formulate în temeiul art. 1.271 din Codul civil vor fi soluţionate de judecătorul-sindic.

154

Dacă vânzătorul unui bun a reţinut titlul de proprietate până la plata integrală a preţului vânzării, vânzarea va fi considerată executată de către vânzător şi nu va fi supusă prevederilor alin. (1), rezerva fiind opozabilă administratorului judiciar /lichidatorului judiciar dacă au fost efectuate formalităţile de publicitate prevăzute de lege. Bunul cu privire la care vânzătorul a reţinut titlul de proprietate intră în averea debitorului, iar vânzătorul beneficiază de o cauză de preferinţă, potrivit art. 2.347 din Codul civil.

Un contract de muncă sau de închiriere, în calitate de locatar, va putea fi denunţat numai cu respectarea termenelor legale de preaviz. După data deschiderii procedurii, desfacerea contractelor individuale de muncă ale personalului debitorului se va putea face de urgenţă de către administratorul judiciar/lichidatorul judiciar. Administratorul judiciar/Lichidatorul judiciar va acorda personalului concediat doar termenul legal de preaviz. Într-un contract prevăzând plăţi periodice din partea debi-torului, menţinerea contractului nu îl va obliga pe administratorul judiciar/lichida-torul judiciar să facă plăţi restante pentru perioadele anterioare deschiderii pro-cedurii. Pentru astfel de plăţi poate fi formulată cerere de admitere a creanţei împotriva debitorului.

Pentru maximizarea averii debitorului sau în situaţia în care contractul nu mai poate fi executat, administratorul judiciar va putea cesiona contractele în derulare către terţi, cu condiţia ca acele contracte să nu fi fost încheiate intuitu personae, potrivit prevederilor Codului civil. În cazul rezilierii contractelor de leasing financiar de către finanţator, acesta va putea opta pentru una dintre următoarele variante:

a) transferul proprietăţii asupra bunurilor ce fac obiectul contractului de leasing, către debitor, caz în care finanţatorul dobândeşte o ipotecă legală asupra acelor bunuri, având rang egal cu cel al operaţiunii de leasing, şi este înregistrat la masa credală, conform ordinii de prioritate prevăzute la art. 159 alin. (1) pct. 3, cu contravaloarea ratelor şi accesoriilor restante facturate şi neplătite la data deschi-derii procedurii, la care se adaugă restul sumelor datorate, în temeiul contractului de leasing, fără a se putea depăşi valoarea de piaţă a bunurilor, stabilită de un evaluator independent, potrivit prevederilor art. 61;

b) recuperarea bunurilor ce fac obiectul material al contractului de leasing, iar finanţatorul va fi înregistrat la masa credală potrivit prevederilor art. 161 pct. 8, dacă nu există alte bunuri care să confere titularului calitatea de creditor care beneficiază de o cauză de preferinţă, cu contravaloarea ratelor şi accesoriilor restante facturate şi neplătite la data deschiderii procedurii, la care se adaugă restul sumelor datorate în temeiul contractului de leasing minus valoarea de piaţă a bunurilor recuperate, stabilită de un evaluator independent, potrivit prevederilor art. 61.

Prin excepţie de la prevederile alin. (1) teza I, în cazul contractului de leasing financiar, dacă finanţatorul nu îşi exprimă, în termen de 3 luni de la data deschiderii procedurii, acordul expres pentru menţinerea contractului, acesta se consideră denunţat la data expirării acestui termen. În cazul care, în acelaşi termen, finanţatorul transmite administratorului judiciar o notificare prin care i se cere să denunţe contractul, acesta se consideră denunţat la expirarea unui termen de 30 de

155

zile de la data recepţionării notificării de către administratorul judiciar. În vederea maximizării averii debitorului, lichidatorul judiciar poate să denunţe orice contract de leasing financiar, contractul considerându-se denunţat la data notificării denunţării de către administratorul judiciar/lichidatorul judiciar.

Dacă un bun mobil, vândut debitorului şi neplătit de acesta, era în tranzit la data deschiderii procedurii şi bunul nu se află încă la dispoziţia debitorului şi nici alte părţi nu au dobândit drepturi asupra lui, atunci vânzătorul îşi poate lua înapoi bunul. În acest caz, toate cheltuielile vor fi suportate de către vânzător şi el va trebui să restituie debitorului orice avans din preţ. Dacă vânzătorul admite ca bunul să fie livrat, el va putea recupera preţul prin înscrierea creanţei sale în tabelul de creanţe. Dacă administratorul judiciar/lichidatorul judiciar cere ca bunul să fie livrat, el va trebui să ia măsuri să se plătească din averea debitorului întregul preţ datorat în baza contractului.

Dacă debitorul este parte într-un contract cuprins într-un acord master de netting, prevăzând transferul anumitor mărfuri, titluri reprezentative ale mărfurilor sau active financiare cotate pe o piaţă reglementată266 de mărfuri, servicii şi instrumente financiare derivate, la o anumită dată sau într-o perioadă determinată de timp, şi scadenţa intervine sau perioada expiră după data deschiderii procedurii, se va efectua o operaţiune de compensare bilaterală a tuturor contractelor cuprinse în acordul master de netting respectiv, iar diferenţa rezultată va trebui să fie plătită averii debitorului, dacă aceasta este creditoare, şi va fi înscrisă în tabelul de creanţe, dacă este o obligaţie a averii debitorului.

Dacă un comisionar care deţine titluri pentru bunuri ce urmează a fi primite ori pentru marfă devine subiectul unei cereri introductive a procedurii insolvenţei, comitentul va fi îndreptăţit să îşi ia înapoi titlurile ori marfa sau să ceară ca valoarea lor să fie plătită de comisionar.

Dacă un debitor deţine marfă în calitate de consignatar sau orice alt bun care aparţine altuia la data deschiderii procedurii, proprietarul va avea dreptul să îşi recupereze bunul potrivit prevederilor art. 2.057 alin. (4) din Codul civil, în afară de cazul în care debitorul are o cauză de preferinţă valabilă asupra bunului.

Dacă la una dintre datele prevăzute la aliniatul precedent, marfa nu se află în posesia debitorului şi el nu o poate recupera de la deţinătorul actual, proprietarul va fi îndreptăţit să aibă creanţa înregistrată în tabelul de creanţe, cu valoarea pe care marfa o avea la acea dată. Dacă debitorul se află în posesia mărfii la acea dată, dar a pierdut ulterior posesia, proprietarul poate cere ca întreaga valoare a mărfii să fie înscrisă în tabelul de creanţe.

Faptul că un proprietar al unui imobil închiriat este debitor în prezenta procedură nu va desfiinţa contractul de închiriere, în afară de cazul în care chiria este inferioară chiriei practicate de piaţă. Cu toate acestea, administratorul judiciar/lichidatorul judiciar poate să refuze să asigure prestarea oricăror servicii

266piaţa reglementată este sistemul de tranzacţionare prevăzut de art. 125 din Legea nr. 297/2004 privind piaţa de capital, cu modificările şi completările ulterioare;

156

datorate de proprietar chiriaşului pe timpul închirierii. În acest caz, chiriaşul poate evacua clădirea şi poate să ceară înregistrarea creanţei sale în tabel sau poate deţine în continuare imobilul, scăzând din chiria pe care o plăteşte costul serviciilor dato-rate de proprietar. Dacă chiriaşul alege să continue a deţine imobilul, nu va fi îndreptăţit la înscrierea creanţei în tabel, ci va avea numai dreptul de a scădea din chiria pe care o plăteşte costul serviciilor datorate de proprietar.

Dacă un asociat dintr-o societate agricolă, societate în nume colectiv, societate în comandită ori cu răspundere limitată sau acţionarul unei societăţi pe acţiuni este debitor într-o procedură şi dacă implicarea debitorului într-o astfel de procedură nu atrage dizolvarea acelei societăţi, administratorul judiciar/lichida-torul judiciar poate cere lichidarea drepturilor debitorului în acea societate267, potrivit ultimei situaţii financiare aprobate, sau poate propune ca debitorul să fie păstrat ca asociat, dacă ceilalţi asociaţi sunt de acord. Prevederile de mai sus se aplică, în mod corespunzător, şi în cazul membrilor societăţilor cooperative şi ai grupurilor de interes economic.

]Obligaţiile rezultând dintr-o promisiune bilaterală de vânzare cu dată certă, anterioară deschiderii procedurii, în care promitentul-vânzător intră în procedură, vor fi executate de către administratorul judiciar/lichidatorul judiciar la cererea promitentului-cumpărător, dacă:

a) preţul contractual a fost achitat integral sau poate fi achitat la data cererii, iar bunul se află în posesia promitentului-cumpărător;

b) preţul nu este inferior valorii de piaţă a bunului; c) bunul nu are o importanţă determinantă pentru reuşita unui plan de

reorganizare; d) în cazul imobilelor, promisiunile sunt notate în Cartea funciară. 1.5. Reorganizarea. 1. Planul Următoarele categorii de persoane vor putea propune un plan de reorganizare: a) debitorul, cu aprobarea adunării generale a acţionarilor/asociaţilor, în

termen de 30 de zile de la publicarea tabelului definitiv de creanţe, cu condiţia formulării intenţiei de reorganizare potrivit art. 67 alin. (1) lit. g), dacă procedura a fost declanşată de acesta, şi în termenul prevăzut de art. 74, în cazul în care procedura a fost deschisă ca urmare a cererii unuia sau mai multor creditori;

b) administratorul judiciar, de la data desemnării sale şi până la îndeplinirea unui termen de 30 de zile de la data publicării tabelului definitiv de creanţe;

c) unul sau mai mulţi creditori, deţinând împreună cel puţin 20% din valoarea totală a creanţelor cuprinse în tabelul definitiv de creanţe, în termen de 30 de zile de la publicarea acestuia;

267 societate înseamnă orice entitate de drept privat constituită în temeiul Legii societăţilor nr. 31/1990, republicată, cu modificările şi completările ulterioare;

157

La cererea oricărei părţi interesate sau a administratorului judiciar, judecătorul-sindic poate prelungi cu maximum 30 de zile, pentru motive temeinice, termenele de depunere a planului. Planul va putea să prevadă fie restructurarea şi continuarea activităţii debitorului, fie lichidarea unor bunuri din averea acestuia, fie o combinaţie a celor două variante de reorganizare.

Nu poate propune un plan de reorganizare debitorul care, într-un interval de 5 ani anterior formulării cererilor introductive, a mai fost subiect al procedurii instituite în baza prezentei legi şi nici debitorul care, el însuşi, administratorii, directorii şi/sau acţionarii/asociaţii/asociaţii comanditari ai acestuia care deţin controlul asupra sa, au fost condamnaţi definitiv pentru săvârşirea unei infracţiuni intenţionate contra patrimoniului, de corupţie şi de serviciu, de fals, precum şi pentru infracţiunile prevăzute de Legea nr. 22/1969, cu modificările ulterioare.

Nerespectarea termenelor prevăzute la aliniatele precedente, conduce la decăderea părţilor respective din dreptul de a depune un plan de reorganizare şi, ca urmare, la trecerea, din dispoziţia judecătorului-sindic, la faliment.

Planul de reorganizare va indica perspectivele de redresare în raport cu posibilităţile şi specificul activităţii debitorului, cu mijloacele financiare disponibile şi cu cererea pieţei faţă de oferta debitorului şi va cuprinde măsuri concordante cu ordinea publică, inclusiv în ceea ce priveşte modalitatea de selecţie, desemnare şi înlocuire a administratorilor şi a directorilor. Planul de reorganizare va cuprinde în mod obligeto-riu programul de plată a creanţelor. Creanţele înscrise ca beneficiare ale unei cauze de preferinţă în tabelul definitiv al creanţelor pot fi purtătoare de dobânzi şi alte accesorii.

Executarea planului de reorganizare nu va putea depăşi 3 ani, calculaţi de la data confirmării planului. Termenele de plată stabilite prin contracte - inclusiv de credit sau de leasing - pot fi menţinute prin plan, chiar dacă depăşesc perioada de 3 ani. Aceste termene pot fi şi prelungite, cu acordul expres al creditorilor, dacă iniţial erau mai scurte de 3 ani. După realizarea tuturor obligaţiilor din plan şi închiderea pro-cedurii de reorganizare, aceste plăţi vor continua conform contractelor din care rezultă.

Planul de reorganizare va menţiona: a) categoriile de creanţe care nu sunt defavorizate, în sensul prezentului titlu; b) tratamentul categoriilor de creanţe defavorizate268; c) dacă şi în ce măsură debitorul, membrii grupului de interes economic,

asociaţii din societăţile în nume colectiv şi asociaţii comanditaţi din societăţile în comandită vor fi descărcaţi de răspundere;

d) ce despăgubiri urmează a fi oferite titularilor tuturor categoriilor de creanţe, în comparaţie cu valoarea estimativă ce ar putea fi primită prin distribuire în caz de faliment; valoarea estimativă se va calcula în baza unui raport de evaluare, întocmit de un evaluator desemnat;

e) modalitatea de achitare a creanţelor curente. 268categoria de creanţe defavorizate este considerată a fi categoria de creanţe pentru care planul de reorganizare prevede cel puţin una dintre modificările următoare pentru creanţele categoriei respective: a) o reducere a cuantumului creanţei şi/sau a accesoriilor acesteia la care creditorul este îndreptăţit potrivit prezentei legi; b) o reducere a garanţiilor ori reeşalonarea plăţilor în defavoarea creditorului, fără acordul expres al acestuia;

158

Planul va specifica măsurile adecvate pentru punerea sa în aplicare, cum ar fi: A. păstrarea, în întregime sau în parte, de către debitor, a conducerii activităţii

sale, inclusiv dreptul de dispoziţie asupra bunurilor din averea sa, cu supravegherea activităţii sale de către administratorul judiciar desemnat în condiţiile legii;

B. obţinerea de resurse financiare pentru susţinerea realizării planului şi sursele de provenienţă a acestora, finanţările aprobate prin plan urmând să beneficieze de prioritate la restituire;

C. transmiterea tuturor sau a unora dintre bunurile averii debitorului către una ori mai multe persoane fizice sau juridice, constituite anterior ori ulterior confirmării planului;

D. fuziunea sau divizarea debitorului, în condiţiile legii, inclusiv cu respectarea obligaţiilor de notificare a operaţiunilor de concentrare, potrivit legislaţiei în domeniul concurenţei. În cazul divizării, dispoziţiile art. 241^1 alin. (3) din Legea nr. 31/1990, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, nu se aplică;

E. lichidarea tuturor sau a unora dintre bunurile averii debitorului, separat ori în bloc, libere de orice sarcini, sau darea în plată a acestora către creditorii debitorului, în contul creanţelor pe care aceştia le au faţă de averea debitorului. Darea în plată a bunurilor debitorului către creditorii săi va putea fi efectuată doar cu condiţia prealabilă a acordului scris al acestora cu privire la această modalitate de stingere a creanţei lor;

F. lichidarea parţială sau totală a activului debitorului în vederea executării planului. Sumele de bani obţinute după vânzarea unor bunuri asupra cărora poartă cauze de preferinţă, potrivit prevederilor Codului civil, vor fi distribuite, obligatoriu, creditorilor titulari ai acelor cauze de preferinţă, cu respectarea dispoziţiilor art. 159 alin. (1) şi (2);

G. modificarea sau stingerea cauzelor de preferinţă, cu acordarea obligatorie în beneficiul creditorului titular a unei garanţii sau protecţii echivalente, până la acoperirea creanţei acestora, inclusiv dobânzile stabilite conform contractelor sau conform planului de reorganizare, pe baza unui raport de evaluare, cu parcurgerea procedurii prevăzute de art. 61;

H. prelungirea datei scadenţei, precum şi modificarea ratei dobânzii, a penalităţii sau a oricărei alte clauze din cuprinsul contractului ori a celorlalte izvoare ale obligaţiilor sale;

I. modificarea actului constitutiv al debitorului, în condiţiile legii; J. emiterea de titluri de valoare de către debitor sau oricare dintre

persoanele prevăzute la lit. D şi E, în condiţiile prevăzute de Legea nr. 31/1990, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, şi de Legea nr. 297/2004, cu modificările şi completările ulterioare.

K. prin excepţie de la prevederile lit. J, planul de reorganizare nu poate prevedea conversia creanţelor bugetare în titluri de valoare;

L. inserarea în actul constitutiv al debitorului - persoană juridică - sau al persoanelor prevăzute la lit. D şi E a unor prevederi:

a) de prohibire a emiterii de acţiuni fără drept de vot;

159

b) de determinare, în cazul diferitelor categorii de acţiuni ordinare, a unei distribuţii corespunzătoare a votului între aceste categorii;

c) în cazul categoriilor de acţiuni preferenţiale cu dividend prioritar faţă de alte categorii de acţiuni, de reglementare satisfăcătoare a numirii administratorilor reprezentând categoriile de acţiuni respective în ipoteza neonorării obligaţiei de plată a dividendelor.

În vederea votării planului de reorganizare se poate constitui categoria creditorilor indispensabili269. Administratorul judiciar confirmă, în tot sau în parte, ori infirmă lista acestor creditori. Nedepunerea acestei liste conduce la decăderea debitorului din dreptul de a propune, în vederea votării planului de reorganizare, categoria creditorilor indispensabili. Câte o copie de pe planul propus va fi depusă la grefa tribunalului şi la registrul în care este înregistrat debitorul şi va fi transmisă debitorului, prin administratorul special, administratorului judiciar şi comitetului creditorilor.

Şedinţa adunării creditorilor în care se va exprima votul asupra planului de reorganizare se va ţine în termen de 20-30 de zile de la publicarea anunţului. Din momentul publicării, toate părţile interesate vor fi socotite că au cunoştinţă de plan şi de data de exprimare a votului. În toate cazurile, debitorul va asigura posibilitatea consultării planului la sediul său, pe cheltuiala solicitantului. La începutul şedinţei de vot, administratorul judiciar va informa creditorii prezenţi despre voturile valabile primite în scris. Fiecare creanţă beneficiază de un drept de vot, pe care titularul acesteia îl exercită în categoria de creanţe din care face parte creanţa respectivă. Următoarele creanţe se constituie în categorii distincte, care votează separat:

a) creanţele care beneficiază de drepturi de preferinţă; b) creanţele salariale270; c) creanţele bugetare; d) creanţele creditorilor indispensabili; e) celelalte creanţe chirografare. Un plan va fi socotit acceptat de o categorie de creanţe dacă în categoria

respectivă planul este acceptat de o majoritate absolută din valoarea creanţelor din acea categorie. Creditorii care, direct sau indirect, controlează, sunt controlaţi sau se află sub control comun cu debitorul pot vota cu privire la planul de reorga-nizare, sub condiţia ca programul de plăţi să nu le ofere nicio sumă sau să le ofere mai puţin decât ar primi în cazul falimentului şi ca orice astfel de plăţi să le fie acordate potrivit ordinii de prioritate a creanţelor subordonate prevăzute la art. 161 pct. 10 lit. a). Dacă au fost propuse mai multe planuri de reorganizare, atunci

269creditori indispensabili sunt creditorii chirografari care furnizează servicii, materii prime, materiale sau utilităţi fără de care activitatea debitorului nu se poate desfăşura şi care nu pot fi înlocuiţi de niciun alt furnizor care oferă servicii, materii prime, materiale sau utilităţi de acelaşi fel, în aceleaşi condiţii financiare; 270 creanţe salariale sunt creanţele ce izvorăsc din raporturi de muncă şi raporturi asimilate între debitor şi angajaţii acestuia. Aceste creanţe sunt înregistrate din oficiu în tabelul de creanţe de către administratorul judiciar/lichidatorul judiciar;

160

votarea acestora se va face în aceeaşi şedinţă a adunării creditorilor, în ordinea decisă prin votul creditorilor.

Judecătorul-sindic fixează termenul pentru confirmarea planului în cel mult 15 zile de la depunerea la tribunal de către administratorul judiciar a procesului-verbal al adunării creditorilor prin care acesta a fost aprobat. Judecătorul-sindic poate să ceară unui specialist să îşi exprime o opinie privind posibilitatea de realizare a planului, înainte de confirmarea lui. Planul este confirmat în următoarele condiţii:

A. în cazul în care sunt 5 categorii, planul se consideră acceptat dacă cel puţin 3 dintre categoriile de creanţe menţionate în programul de plăţi, dintre cele prevăzute la art. 138 alin. (3), acceptă planul cu condiţia ca minimum una dintre categoriile defavorizate să accepte planul şi ca cel puţin 30% din totalul valoric al masei credale să accepte planul;

B. în cazul în care sunt trei categorii, planul se consideră acceptat în cazul în care cel puţin două categorii votează planul, cu condiţia ca una dintre categoriile defavorizate să accepte planul şi ca cel puţin 30% din totalul valoric al masei credale să accepte planul;

C. în cazul în care sunt două sau patru categorii, planul se consideră acceptat în cazul în care dacă este votat de cel puţin jumătate din numărul de categorii, cu condiţia ca una dintre categoriile defavorizate să accepte planul şi ca cel puţin 30% din totalul valoric al masei credale să accepte planul;

D. fiecare categorie defavorizată de creanţe care a respins planul va fi supusă unui tratament corect şi echitabil prin plan;

E. vor fi considerate creanţe nedefavorizate şi vor fi considerate că au acceptat planul creanţele ce se vor achita integral în termen de 30 de zile de la confirmarea planului ori în conformitate cu contractele de credit sau de leasing din care rezultă;

F. planul respectă, din punct de vedere al legalităţii şi viabilităţii, preve-derile art. 133.

Tratament corect şi echitabil există atunci când sunt îndeplinite cumulativ următoarele condiţii:

a) niciuna dintre categoriile care resping planul şi nicio creanţă care respinge planul nu primesc mai puţin decât ar fi primit în cazul falimentului;

b) nicio categorie sau nicio creanţă aparţinând unei categorii nu primeşte mai mult decât valoarea totală a creanţei sale;

c) în cazul în care o categorie defavorizată respinge planul, nicio categorie de creanţe cu rang inferior categoriei defavorizate neacceptante, astfel cum rezultă din ierarhia prevăzută la art. 138 alin. (3), nu primeşte mai mult decât ar primi în cazul falimentului;

d) planul prevede acelaşi tratament pentru fiecare creanţă în cadrul unei categorii distincte, cu excepţia rangului diferit al celor beneficiare ale unor cauze de preferinţă, precum şi în cazul în care deţinătorul unei creanţe consimte la un tratament mai puţin favorabil pentru creanţa sa.

Doar un singur plan de reorganizare va fi confirmat. Confirmarea unui plan de reorganizare împiedică confirmarea oricărui alt plan. Modificarea planului de

161

reorganizare, inclusiv prelungirea acestuia se poate face oricând pe parcursul procedurii de reorganizare, fără a se putea depăşi o durată totală maximă a derulării planului de 4 ani de la confirmarea iniţială. Modificarea poate fi propusă de către oricare dintre cei care au vocaţia de a propune un plan, indiferent dacă au propus sau nu planul. Votarea modificării de către adunarea creditorilor se va face cu creanţele rămase în sold, la data votului, în aceleaşi condiţii ca şi la votarea planului de reorganizare. Modificarea planului va trebui să fie confirmată de judecătorul-sindic.

Când sentinţa care confirmă un plan intră în vigoare, activitatea debitorului este reorganizată în mod corespunzător; creanţele şi drepturile creditorilor şi ale celorlalte părţi interesate sunt modificate astfel cum este prevăzut în plan. În cazul intrării în faliment se va reveni la situaţia stabilită prin tabelul definitiv al tuturor creanţelor împotriva debitorului, prevăzut la art. 112 alin. (1), scăzându-se sumele achitate în timpul planului de reorganizare.

Dacă după confirmarea planului de reorganizare se vor recupera sume suplimentare din acţiuni introduse în temeiul art. 117, acestea se vor distribui în modul prevăzut de art. 163. Sumele provenite din activitatea curentă a debitorului sau din valorificarea activelor negrevate de cauze de preferinţă vor fi prevăzute a se distribui pro rata pentru fiecare creanţă prevăzută a se achita în timpul reorganizării, după deducerea sumelor prevăzute ca fiind necesare plăţii creanţelor curente exigibile şi a celor necesare asigurării capitalului de lucru, dacă este cazul. Programul de plată a creanţelor va prevedea plata acestor sume în trimestrul consecutiv celui la care aceste sume devin disponibile.

Creditorii conservă acţiunile lor pentru întreaga valoare a creanţelor, împotriva codebitorilor şi a fideiusorilor271 debitorului, chiar dacă au votat pentru acceptarea planului. Dacă niciun plan nu este confirmat şi termenul pentru propunerea unui plan, în condiţiile art. 132, a expirat, judecătorul-sindic va dispune începerea de îndată a procedurii falimentului, în condiţiile art. 145.

2. Perioada de reorganizare. În urma confirmării unui plan de reorganizare, debitorul îşi va conduce

activitatea sub supravegherea administratorului judiciar şi în conformitate cu planul confirmat, până când judecătorul-sindic va dispune, motivat, fie încheierea procedurii insolvenţei şi luarea tuturor măsurilor pentru reinserţia debitorului în activitatea de afaceri, fie încetarea reorganizării şi trecerea la faliment.

Acţionarii, asociaţii şi membrii cu răspundere limitată nu au dreptul de a interveni în conducerea activităţii ori în administrarea averii debitorului, cu excepţia şi în limita cazurilor expres şi limitativ prevăzute de lege şi în planul de reorganizare. Debitorul va fi obligat să îndeplinească, fără întârziere, schimbările de structură prevăzute în plan.

271 Garantie personala ce se realizeaza printr-un contract prin care o persoana numita fidejusor se obliga fata de un creditor sa execute obligatia debitorului acestuia in eventualitatea neindeplinirii obligatiei de catre respectivul debitor.

162

Prin excepţie de la dispoziţiile art. 77, judecătorul-sindic poate, la cererea furnizorului, să dispună ca debitorul să depună o cauţiune la o bancă, drept condiţie pentru îndatorirea furnizorului de a-i presta serviciile sale în timpul desfăşurării procedurii de reorganizare judiciară. O astfel de cauţiune nu va putea depăşi 30% din costul serviciilor prestate debitorului şi neachitate ulterior deschiderii procedurii.

Dacă debitorul nu se conformează planului sau desfăşurarea activităţii sale aduce pierderi sau se acumulează noi datorii către creditorii din cadrul procedurii, oricare dintre creditori sau administratorul judiciar pot solicita oricând judecă-torului-sindic să dispună intrarea în faliment a debitorului. Cererea se judecă de urgenţă şi cu precădere.

Titularul unei creanţe curente, certă, lichidă şi exigibilă mai veche de 60 de zile şi un cuantum peste valoarea-prag, poate solicita, oricând în timpul planului de reorganizare sau după îndeplinirea obligaţiilor de plată asumate în plan, trecerea la faliment. Cererea sa va fi respinsă de către judecătorul-sindic în situaţia în care creanţa nu este datorată, este achitată sau debitoarea încheie o convenţie de plată cu acest creditor.

Debitorul, prin administratorul special, sau, după caz, administratorul judiciar va trebui să prezinte trimestrial rapoarte comitetului creditorilor asupra situaţiei financiare a averii debitorului. Ulterior aprobării de către comitetul creditorilor, rapoartele vor fi înregistrate la grefa tribunalului, iar debitorul sau, după caz, administratorul judiciar va notifica aceasta tuturor creditorilor, în vederea consultării rapoartelor. Administratorul judiciar va prezenta şi situaţia cheltuielilor efectuate pentru bunul mers al activităţii, în vederea recuperării acestora, care va fi avizată de comitetul creditorilor.

1.6. Falimentul şi lichidarea activelor. Judecătorul-sindic va decide, prin sentinţă sau, după caz, prin încheiere, în

condiţiile art. 71, intrarea în faliment272 în următoarele cazuri: A. a) debitorul şi-a declarat intenţia de a intra în procedura simplificată; b) debitorul nu şi-a declarat intenţia de reorganizare; c) niciunul dintre celelalte subiecte de drept îndreptăţite nu a propus un plan de

reorganizare, sau niciunul dintre planurile propuse nu a fost acceptat şi confirmat; B. debitorul şi-a declarat intenţia de reorganizare, dar nu a propus un plan

de reorganizare ori planul propus de acesta nu a fost acceptat şi confirmat; C. obligaţiile de plată şi celelalte sarcini asumate nu sunt îndeplinite în

condiţiile stipulate prin planul confirmat sau desfăşurarea activităţii debitorului în decursul reorganizării sale aduce pierderi averii sale;

D. a fost aprobat raportul administratorului judiciar prin care se propune, după caz, intrarea debitorului în faliment, potrivit art. 92 alin. (5) sau art. 97 alin. (5);

E. în cazurile prevăzute la art. 75 alin. (4) şi art. 143 alin. (3). 272 procedura falimentului este procedura de insolvenţă, concursuală, colectivă şi egalitară, care se aplică debitorului în vederea lichidării averii acestuia pentru acoperirea pasivului, urmată de radierea debitorului din registrul în care este înmatriculat;

163

Prin hotărârea prin care se decide intrarea în faliment, judecătorul-sindic va pronunţa dizolvarea debitorului persoană juridică şi va dispune:

a) ridicarea dreptului de administrare al debitorului; b) în cazul procedurii generale, desemnarea unui lichidator judiciar provizoriu,

precum şi stabilirea atribuţiilor şi a onorariului acestuia, în conformitate cu criteriile aprobate prin legea de organizare a profesiei;

c) în cazul procedurii simplificate, confirmarea în calitate de lichidator judiciar a administratorului judiciar, desemnat potrivit prevederilor art. 57 alin. (2) sau art. 73, după caz;

d) termenul maxim de la intrarea în faliment în cadrul procedurii generale, de predare a gestiunii averii de la debitor/administratorul judiciar către lichidator judiciar, împreună cu lista actelor şi operaţiunilor efectuate după deschiderea procedurii prevăzute la art. 84 alin. (2);

e) întocmirea de către administratorul judiciar şi predarea către lichidatorul judiciar, în termen de maximum 5 zile de la intrarea în faliment, în cadrul procedurii generale, a unei liste cuprinzând numele şi adresele creditorilor şi toate creanţele acestora la data intrării în faliment, cu indicarea celor născute după des-chiderea procedurii, a tabelului definitiv al creanţelor şi a oricăror altor tabele întocmite în procedură, a oricăror rapoarte de distribuţie, a listei actelor şi opera-ţiunilor efectuate după data deschiderii procedurii. Această obligaţie revine admi-nistratorului special, cu avizul administratorului judiciar, dacă, până la data deschiderii procedurii falimentului, nu a fost ridicat dreptul de administrare;

f) notificarea intrării în faliment. După intrarea în faliment în procedura generală, dispoziţiile art. 99-114 vor

fi aplicate, dacă este necesar, în mod corespunzător, în ceea ce priveşte creanţele născute între data deschiderii procedurii şi data intrării în faliment, precum şi procedura de admitere a acestora.

În cazul intrării în faliment în procedura generală, lichidatorul judiciar va trimite o notificare tuturor creditorilor menţionaţi în lista depusă de debitor/administra-torul judiciar, prevăzută la art. 145 alin. (2) lit. e), ale căror creanţe s-au născut după deschiderea procedurii, debitorului şi registrului unde debitorul este înmatriculat, pentru efectuarea menţiunii. Notificarea va fi comunicată creditorilor cu cel puţin 10 zile înainte de împlinirea termenului-limită pentru înregistrarea cererilor de admitere a creanţelor şi va cuprinde:

a) termenul-limită pentru înregistrarea cererii de admitere a creanţelor prevăzute la alin. (3), în vederea întocmirii tabelului suplimentar, care va fi de maximum 45 de zile de la data intrării în faliment, precum şi cerinţele pentru ca o creanţă înregistrată să fie considerată valabilă;

b) termenul de verificare a creanţelor prevăzute la alin. (3), de întocmire şi publicare a tabelului suplimentar al acestora, care nu va depăşi 30 de zile de la expirarea termenului prevăzut la lit. a);

c) termenul de depunere la tribunal a contestaţiilor, care va fi de 7 zile de la publicarea în BPI a tabelului suplimentar;

164

d) termenul de întocmire a tabelului definitiv consolidat, care nu va depăşi 30 de zile de la expirarea termenului prevăzut la lit. b).

Vor fi supuse verificării toate creanţele asupra averii debitorului, inclusiv cele bugetare, născute după data deschiderii procedurii sau, după caz, al căror cuantum a fost modificat faţă de tabelul definitiv de creanţe sau faţă de programul de plată din planul de reorganizare, ca urmare a plăţilor făcute după deschiderea procedurii. Creanţele admise în tabelul definitiv de creanţe nu vor mai fi supuse verificării;

În cazul intrării în faliment prin procedura simplificată, lichidatorul judiciar va trimite o notificare privind intrarea în procedura falimentului şi, în cazul debitorului persoană juridică, ridicarea dreptului de administrare şi dizolvarea acestuia, tuturor creditorilor notificaţi potrivit prevederilor art. 99, debitorului şi oficiului registrului comerţului sau, după caz, registrului societăţilor agricole ori registrului asociaţiilor şi fundaţiilor în care debitorul este înmatriculat, pentru efectuarea menţiunii.

Vor fi supuse verificării toate creanţele asupra averii debitorului, inclusiv cele bugetare, născute după data deschiderii procedurii. Titularilor de creanţe născute după deschiderea procedurii, care nu depun cererea de admitere a creanţelor în termenul prevăzut la alin. (2), li se aplică, în mod corespunzător, prevederile art. 114. În cazul intrării în faliment după confirmarea unui plan de reorganizare, titularii creanţelor participă la distribuiri cu valoarea acestora astfel cum au fost înregistrate în tabelul definitiv consolidat.

Garanţiile reale şi personale constituite pentru îndeplinirea obligaţiilor asumate prin planul de reorganizare rămân valabile în favoarea creditorilor pentru plata sumelor datorate acestora potrivit planului de reorganizare. Creditorii nu sunt obligaţi să restituie sumele încasate în cursul reorganizării. Actele cu titlu gratuit, efectuate între data confirmării planului de reorganizare şi intrarea în faliment, sunt nule.

Celelalte acte efectuate în intervalul prevăzut la alin. (2), exceptându-le pe cele făcute cu respectarea dispoziţiilor art. 87 alin. (1) şi (2) şi pe cele permise de planul de reorganizare, sunt prezumate ca fiind în frauda creditorilor şi vor fi anulate, cu excepţia cazului în care cocontractantul dovedeşte buna sa credinţă la momentul încheierii actului.

Creanţele băneşti asupra averii debitorului se consideră scadente la data deschiderii procedurii de faliment. Această prevedere nu este aplicabilă în privinţa contractelor financiare calificate şi a operaţiunilor de compensare bilaterală273 în baza unui contract financiar calificat sau a unui acord de compensare bilaterală.

273contract de compensare bilaterală reprezintă oricare dintre următoarele:A. orice contract sau clauză cuprinsă într-un contract încheiat între instituţia de credit debitoare şi orice altă entitate, inclusiv persoane fizice, având ca obiect operaţiuni cu instrumente financiare derivate realizate pe pieţele reglementate, pieţele asimilate ori pe pieţele la buna înţelegere, prin care se stipulează compensarea unor obligaţii de plată sau obligaţii de a face, prezente ori viitoare, decurgând din sau având legătură cu unul ori mai multe astfel de contracte, inclusiv orice garanţie accesorie ori având legătură cu acestea; sau B. orice contract sau clauză, de natura celor prevăzute la lit. A, prin care se stipulează compensarea unor obligaţii de plată sau obligaţii de a face, prezente ori viitoare, decurgând din unul sau mai multe contracte de compensare bilaterală, inclusiv orice garanţie accesorie ori având legătură cu acestea, în temeiul cărora compensarea bilaterală contractuală se poate realiza prin una sau mai multe dintre următoarele modalităţi:a) stingerea şi/sau devansarea scadenţei oricărei obligaţii de plată ori obligaţii de a

165

1. Măsuri premergătoare lichidării. Vor fi puse sub sigilii: magazinele, magaziile, depozitele, birourile, corespon-

denţa comercială, arhiva, dispozitivele de stocare şi prelucrare a informaţiei, con-tractele, mărfurile şi orice alte bunuri mobile aparţinând averii debitorului. În situaţia prevăzută la art. 93, inventarul bunurilor debitorului se va face după obţinerea relaţiilor scrise privind situaţia bunurilor debitorului. Nu vor fi puse sub sigilii:

a) obiectele care vor trebui valorificate de urgenţă pentru a se evita deteriorarea lor materială sau pierderea din valoare;

b) registrele de contabilitate; c) cambiile şi alte titluri de valoare scadente sau care urmează a fi scadente

în scurt timp, precum şi acţiunile ori alte titluri de participaţie ale debitorului, care vor fi preluate de lichidatorul judiciar pentru a fi încasate sau pentru a efectua activităţile de conservare necesare;

d) numerarul pe care lichidatorul judiciar îl va depune în bancă în contul averii debitorului.

Dacă averea debitorului poate fi inventariată complet într-o singură zi, lichidatorul judiciar va putea proceda imediat la inventariere, fără a aplica sigiliile. În toate celelalte cazuri se va proceda la inventariere în cel mai scurt timp posibil. Pe măsura desfăşurării inventarierii, lichidatorul judiciar ia în posesie bunurile, devenind depozitarul lor judiciar. Actul de inventar va fi semnat de lichidatorul judiciar şi de administratorul special, iar dacă acesta nu participă la inventariere, numai de către lichidatorul judiciar.

În vederea conservării patrimoniului, în cazul în care în averea debitorului nu există suficiente lichidităţi, lichidatorul judiciar va putea valorifica de urgenţă bunuri ale debitorului, cu prioritate pe cele asupra cărora nu există cauze de preferinţă, pentru obţinerea acestor lichidităţi, fără aprobarea creditorilor. Valorificarea se va efectua prin licitaţie publică, după evaluarea prealabilă, pornind de la valoarea de lichidare indicată de evaluator.

2. Efectuarea lichidării. Lichidarea bunurilor din averea debitorului va fi efectuată de lichidatorul

judiciar sub controlul judecătorului-sindic. Pentru maximizarea valorii averii debito-rului, lichidatorul judiciar va face toate demersurile de expunere pe piaţă, într-o formă adecvată, a acestora, cheltuielile de publicitate fiind suportate din averea debitorului.

Lichidarea va începe îndată după finalizarea de către lichidatorul judiciar a inventarierii şi depunerea raportului de evaluare. Bunurile vor putea fi vândute în bloc sau individual. Orice vânzare în bloc a bunurilor, ca subansamblu funcţional274,

face decurgând din unul sau mai multe contracte din categoria celor prevăzute mai sus; b) calcularea sau estimarea unei valori de compensare, valori de piaţă, valori de lichidare ori valori de înlocuire a oricărei obligaţii care a fost stinsă sau a cărei scadenţă a fost devansată potrivit prevederilor lit. a); c) conversia într-o singură monedă a oricărei valori calculate potrivit prevederilor lit. b); d) compensarea, până la obţinerea unei sume nete, a oricăror valori calculate potrivit prevederilor lit. b), aşa cum au fost convertite potrivit prevederilor lit. c); e) lichidarea bunurilor şi drepturilor din averea instituţiei de credit debitoare; 274subansamblul funcţional reprezintă un grup de bunuri ale debitorului care asigură realizarea unui produs finit, de sine stătător, sau permite desfăşurarea unei afaceri independente;

166

indiferent dacă se face în reorganizare sau în faliment, poate fi considerată transfer de active, dacă îndeplineşte dispoziţiile art. 128 alin. (7) din Legea nr. 571/2003. Tipul de vânzare a bunurilor, respectiv licitaţie publică, negociere directă sau o combinaţie a celor două şi regulamentul de vânzare corespunzător modalităţii de vânzare pentru care se optează sunt aprobate de adunarea creditorilor, pe baza propunerii lichidato-rului judiciar. În cazul licitaţiei publice, publicitatea se va face şi prin afişare pe site-ul Uniunii Naţionale a Practicienilor în Insolvenţă din România. Bunurile din averea debitorului vor fi evaluate atât în bloc, cât şi individual.

Lichidatorul judiciar va convoca adunarea creditorilor în termen de maximum 15 zile de la data depunerii raportului de evaluare la dosarul cauzei, în vederea stabilirii tipului de vânzare. În cazul vânzării bunurilor prin licitaţie publică, aceasta se va putea efectua şi potrivit Codului de procedură civilă. În cazul în care adunarea creditorilor nu aprobă un regulament de vânzare, potrivit art. 154 alin. (2), sau în ipoteza în care, deşi a fost aprobat un regulament de vânzare, bunurile nu au fost valorificate într-un termen rezonabil, la cererea lichidatorului judiciar, aprobată de judecătorul-sindic, vânzarea bunurilor se va efectua prin licitaţie publică, potrivit Codului de procedură civilă. În cazul vânzării prin negociere directă, lichidatorul judiciar va supune aprobării adunării creditorilor şi regulamentul de vânzare.

Vânzarea activelor se va face după efectuarea publicaţiilor de vânzare de către administratorul judiciar/lichidator, într-un ziar de largă circulaţie. Persoanele interesate vor putea inspecta bunurile supuse vânzării după efectuarea publicaţiilor de vânzare. Valorile mobiliare vor fi vândute în condiţiile Legii nr. 297/2004. Lichidatorul judiciar va încheia contracte de vânzare; sumele realizate din vânzări vor fi depuse în contul prevăzut la art. 39 alin. (2). Dacă vânzarea activelor se va face prin licitaţie publică, procesul-verbal de adjudecare semnat de lichidatorul judiciar constituie titlu de proprietate. Când legea impune pentru transferul dreptului de proprietate forma autentică, contractele vor fi perfectate de notarul public pe baza procesului-verbal de licitaţie.

3. Distribuirea sumelor realizate în urma lichidării. Fondurile obţinute din vânzarea bunurilor şi drepturilor din averea debitorului,

grevate, în favoarea creditorului, de cauze de preferinţă, vor fi distribuite în urmă-toarea ordine:

1. taxe, timbre şi orice alte cheltuieli aferente vânzării bunurilor respective, inclusiv cheltuielile necesare pentru conservarea şi administrarea acestor bunuri, precum şi cheltuielile avansate de creditor în cadrul procedurii de executare silită, creanţele furnizorilor de utilităţi născute ulterior deschiderii procedurii, remunera-ţiile datorate la data distribuirii persoanelor angajate în interesul comun al tuturor creditorilor, care se vor suporta pro rata, în raport cu valoarea tuturor bunurilor din averea debitorului;

2. creanţele creditorilor beneficiari ai unei cauze de preferinţă născute în timpul procedurii de insolvenţă. Aceste creanţe cuprind capitalul, dobânzile, precum şi alte accesorii, după caz;

167

3. creanţele creditorilor beneficiari ai unei cauze de preferinţă, cuprinzând tot capitalul, dobânzile, majorările şi penalităţile de orice fel, inclusiv cheltuielile, precum şi cele corespunzătoare art. 105 alin. (3) şi art. 123 alin. (11) lit. a).

În cazul în care sumele realizate din vânzarea acestor bunuri ar fi insuficiente pentru plata în întregime a respectivelor creanţe, creditorii vor avea, pentru diferenţă, creanţe chirografare sau bugetare, după caz, care vor veni în concurs cu cele cuprinse în categoria corespunzătoare, potrivit naturii lor. Dacă după plata sumelor prevăzute mai sus, rezultă o diferenţă în plus, aceasta va fi depusă, prin grija lichidatorului judiciar, în contul averii debitorului.

Un creditor beneficiar al unei cauze de preferinţă este îndreptăţit să participe la orice distribuire de sumă făcută înaintea vânzării bunului grevat de o cauză de preferinţă în favoarea sa. Sumele primite din acest fel de distribuiri vor fi scăzute din cele pe care creditorul ar fi îndreptăţit să le primească ulterior din preţul obţinut prin vânzarea bunului grevat de o cauză de preferinţă, dacă aceasta este necesară pentru a împiedica un astfel de creditor să primească mai mult decât ar fi primit dacă bunul grevat de o cauză de preferinţă în favoarea sa ar fi fost vândut anterior distribuirii.

La fiecare 3 luni, calculate de la data începerii lichidării, lichidatorul judiciar va prezenta comitetului creditorilor un raport asupra fondurilor obţinute din lichidare şi din încasarea de creanţe, precum şi un plan de distribuire între creditori, dacă este cazul. Raportul asupra fondurilor obţinute din lichidare şi din încasarea de creanţe va cuprinde, cel puţin, următoarele:

a) soldul aflat în contul de lichidare după ultima distribuire; b) încasările efectuate de către lichidatorul judiciar din valorificarea

fiecărui bun şi din recuperarea creanţelor; c) cuantumul dobânzilor sau al altor venituri de care beneficiază averea

debitorului ca urmare a păstrării în conturi bancare a sumelor nedistribuite sau prin administrarea bunurilor existente în averea debitorului;

d) totalul sumelor aflate în contul de lichidare. Planul de distribuire între creditori cuprinde în mod obligatoriu următoa-

rele date referitoare la fiecare creditor pentru care se face distribuirea: a) actualizările aduse tabelului definitiv de creanţe; b) sumele distribuite deja; c) sumele rămase după ajustarea tabelului definitiv şi distribuirile efectuate deja; d) sumele ce fac obiectul distribuirii; e) sume rămase de plată după efectuarea distribuirii. Pentru motive temeinice, judecătorul-sindic poate prelungi cu cel mult o

lună sau poate scurta termenul de prezentare a raportului şi a planului de distribuire. Comitetul creditorilor sau orice creditor poate formula contestaţii la raport şi la plan în termen de 15 zile de la publicarea acestora în BPI. În termen de 20 de zile de la publicare, judecătorul-sindic, în şedinţă, cu citarea lichidatorului judiciar, a debitorului şi a creditorilor, soluţionează deodată, prin sentinţă, toate contestaţiile. În termen de 5 zile lucrătoare de la data când hotărârea de soluţionare a contestaţiilor devine executorie, lichidatorul judiciar procedează la plata efectivă a sumelor distribuite, conform hotărârii instanţelor de judecată.

168

Creanţele se plătesc, în cazul falimentului, în următoarea ordine: 1. taxele, timbrele sau orice alte cheltuieli aferente procedurii, inclusiv cheltuie-

lile necesare pentru conservarea şi administrarea bunurilor din averea debitorului, pentru continuarea activităţii, precum şi pentru plata remuneraţiilor persoanelor angajate;

2. creanţele provenind din finanţări acordate potrivit art. 87 alin. (4); 3. creanţele izvorâte din raporturi de muncă; 4. creanţele rezultând din continuarea activităţii debitorului după deschiderea

procedurii, cele datorate cocontractanţilor potrivit prevederilor art. 123 alin. (4) şi cele datorate terţilor dobânditori de bună-credinţă sau subdobânditorilor care restituie averii debitorului bunurile ori contravaloarea acestora potrivit prevederilor art. 120 alin. (2), respectiv ale art. 121 alin. (1);

5. creanţele bugetare; 6. creanţele reprezentând sumele datorate de către debitor unor terţi, în baza

unor obligaţii de întreţinere, alocaţii pentru minori sau de plată a unor sume periodice destinate asigurării mijloacelor de existenţă;

7. creanţele reprezentând sumele stabilite de judecătorul-sindic pentru întreţinerea debitorului şi a familiei sale, dacă acesta este persoană fizică;

8. creanţele reprezentând credite bancare, cu cheltuielile şi dobânzile aferente, cele rezultate din livrări de produse, prestări de servicii sau alte lucrări, din chirii, creanţele corespunzătoare art. 123 alin. (11) lit. b), inclusiv obligaţiunile;

9. alte creanţe chirografare275; 10. creanţele subordonate, în următoarea ordine de preferinţă: a) creanţele născute în patrimoniul terţilor dobânditori de rea-credinţă ai

bunurilor debitorului în temeiul art. 120 alin. (2), cele cuvenite subdobânditorilor de rea-credinţă în condiţiile art. 121 alin. (1), precum şi creditele acordate persoanei juridice debitoare de către un asociat sau acţionar deţinând cel puţin 10% din capitalul social, respectiv din drepturile de vot în adunarea generală a asociaţilor ori, după caz, de către un membru al grupului de interes economic;

b) creanţele izvorând din acte cu titlu gratuit. Sumele de distribuit între creditori în acelaşi rang de prioritate vor fi

acordate proporţional cu suma alocată pentru fiecare creanţă, prin tabelul definitiv consolidat. Titularilor de creanţe dintr-o categorie li se vor putea distribui sume numai după deplina îndestulare a titularilor de creanţe din categoria ierarhic superioară, potrivit ordinii prevăzute la art. 161. În cazul insuficienţei sumelor necesare acoperirii valorii integrale a creanţelor cu acelaşi rang de prioritate, titularii acestora vor primi o cotă falimentară, reprezentând suma proporţională cu procentul pe care creanţa lor îl deţine în categoria creanţelor respective.

Contul de insolvenţă deschis în condiţiile art. 39 alin. (2) nu va putea fi în niciun mod indisponibilizat prin nicio măsură de natură penală, civilă sau

275 Creditor chirografar - creditor a carui creanta nu este insotita de nici o garantie, reala sau personala; Creditor gagist, ipotecar - creditor a carui creanta este garantata de un gaj sau ipoteca; Creditor privilegiat - creditor a carui creanta este garantata in temeiul legii, de un privilegiu.

169

administrativă dispusă de organele de cercetare penală, de organele administrative sau de instanţele judecătoreşti.

În cazul în care bunurile care alcătuiesc averea unui grup de interes economic ori a unei societăţi în nume colectiv sau în comandită nu sunt suficiente pentru plata creanţelor înregistrate în tabelul definitiv consolidat de creanţe, împotriva grupului sau a societăţii judecătorul-sindic va autoriza executarea silită, în condiţiile legii, împotriva asociaţilor cu răspundere nelimitată sau, după caz, a membrilor, pronunţând o sentinţă executorie, care va fi pusă în executare de lichidatorul judiciar, prin executor judecătoresc.

Cu ocazia distribuirilor parţiale, următoarele sume vor fi provizionate: 1. sume proporţionale datorate creditorilor ale căror creanţe sunt supuse

unei condiţii suspensive care nu s-a realizat încă; 2. sume proporţionale datorate proprietarilor de titluri la ordin sau la

purtător şi care au originalele titlurilor, dar nu le-au prezentat; 3. sume proporţionale datorate creanţelor admise provizoriu; 4. rezervele destinate să acopere cheltuielile viitoare ale averii debitorului,

inclusiv cele generate de litigiile în curs. Pentru creditorii deţinând creanţe înscrise în tabelul consolidat definitiv de

creanţe, cărora li s-au alocat sume numai parţial sau creanţe sub condiţie suspensivă şi care au luat parte la distribuire, sumele cuvenite vor fi păstrate la bancă, într-un cont special de depozit, până ce situaţia lor va fi lămurită. După ce bunurile din averea debitorului au fost lichidate, lichidatorul judiciar va supune judecătorului-sindic un raport final însoţit de situaţiile financiare finale; copii de pe acestea vor fi comunicate tuturor creditorilor şi debitorului prin publicare în BPI. Judecătorul-sindic va dispune convocarea adunării creditorilor în termen de maximum 30 de zile de la publicarea raportului final. Creditorii pot formula obiecţiuni la raportul final cu cel puţin 5 zile înainte de data convocării. La data şedinţei, judecătorul-sindic va soluţiona, prin încheiere, toate obiecţiunile la raportul final, îl va aproba sau va dispune, dacă este cazul, modificarea corespunzătoare a acestuia. Creanţele care la data înregistrării raportului final vor fi încă sub condiţie nu vor participa la ultima distribuire.

După ce judecătorul-sindic aprobă raportul final al lichidatorului judiciar, acesta va trebui să facă distribuirea finală a tuturor fondurilor din averea debitorului. Fondurile nereclamate în termen de 30 de zile de către cei îndreptăţiţi la acestea vor fi depuse în contul prevăzut la art. 39 alin. (4).

4. Atragerea răspunderii pentru intrarea în insolvenţă. La cererea administratorului judiciar sau a lichidatorului judiciar, judecă-

torul-sindic poate dispune ca o parte sau întregul pasiv al debitorului, persoană juridică, ajuns în stare de insolvenţă, fără să depăşească prejudiciul aflat în legătură de cauzalitate cu fapta respectivă, să fie suportată de membrii organelor de condu-cere şi/sau supraveghere din cadrul societăţii, precum şi de orice alte persoane care au contribuit la starea de insolvenţă a debitorului, prin una dintre următoarele fapte:

a) au folosit bunurile sau creditele persoanei juridice în folosul propriu sau în cel al unei alte persoane;

170

b) au făcut activităţi de producţie, comerţ sau prestări de servicii în interes personal, sub acoperirea persoanei juridice;

c) au dispus, în interes personal, continuarea unei activităţi care ducea, în mod vădit, persoana juridică la încetarea de plăţi;

d) au ţinut o contabilitate fictivă, au făcut să dispară unele documente contabile sau nu au ţinut contabilitatea în conformitate cu legea. În cazul nepredării documentelor contabile către administratorul judiciar sau lichidatorul judiciar, atât culpa, cât şi legătura de cauzalitate între faptă şi prejudiciu se prezumă. Prezumţia este relativă;

e) au deturnat sau au ascuns o parte din activul persoanei juridice ori au mărit în mod fictiv pasivul acesteia;

f) au folosit mijloace ruinătoare pentru a procura persoanei juridice fonduri, în scopul întârzierii încetării de plăţi;

g) în luna precedentă încetării plăţilor, au plătit sau au dispus să se plătească cu preferinţă unui creditor, în dauna celorlalţi creditori;

h) orice altă faptă săvârşită cu intenţie, care a contribuit la starea de insolvenţă a debitorului, constatată potrivit prevederilor prezentului titlu.

Dacă administratorul judiciar ori, după caz, lichidatorul judiciar nu a indicat persoanele culpabile de starea de insolvenţă a debitorului şi/sau a hotărât că nu este cazul să introducă acţiunea prevăzută la alin. (1) art. 169, aceasta poate fi introdusă de preşedintele comitetului creditorilor în urma hotărârii adunării creditorilor ori, dacă nu s-a constituit comitetul creditorilor, de un creditor desemnat de adunarea creditorilor. De asemenea, poate introduce această acţiune, în aceleaşi condiţii, creditorul care deţine mai mult de 50% din valoarea creanţelor înscrise la masa credală.

Cererea introdusă în temeiul alin. (1) sau, după caz, alin. (2) se va judeca separat, formându-se un dosar asociat. În caz de pluralitate, răspunderea persoanelor prevăzute la alin. (1) este solidară, cu condiţia ca apariţia stării de insolvenţă să fie contemporană sau anterioară perioadei de timp în care şi-au exercitat mandatul ori în care au deţinut poziţia în care au contribuit la starea de insolvenţă.

Răspunderea persoanelor în cauză nu va putea fi angajată dacă, în organele colegiale de conducere ale persoanei juridice, s-au opus la actele ori la faptele care au contribuit la starea de insolvenţă sau au lipsit de la luarea deciziilor care au contribuit la starea de insolvenţă şi au făcut să se consemneze, ulterior luării deciziei, opoziţia lor la aceste decizii.

Răspunderea nu va putea fi angajată dacă, în luna precedentă încetării plăţilor, s-au efectuat, cu bună-credinţă, plăţi în executarea unui acord cu creditorii, încheiat ca urmare a unor negocieri extrajudiciare pentru restructurarea datoriilor debitorului, cu condiţia ca acordul să fi fost de natură a conduce la redresarea financiară a debitorului şi să nu fi avut ca scop prejudicierea şi/sau discriminarea unor creditori. Aceste pre-vederi se vor aplica şi în cazul acordurilor realizate în cadrul procedurii concordatului preventiv.

În cazul în care s-a pronunţat o hotărâre de respingere a acţiunii introduse potrivit alin. (1) sau, după caz, alin. (2), administratorul judiciar/lichidatorul judiciar care nu intenţionează să formuleze apel împotriva acesteia va notifica în

171

acest sens comitetul creditorilor sau, în cazul în care nu a fost desemnat un comitet al creditorilor, adunarea creditorilor. În cazul în care adunarea creditorilor sau creditorul care deţine mai mult de jumătate din valoarea tuturor creanţelor decide că se impune introducerea apelului, acesta va fi introdus de către preşedintele comitetului creditorilor sau de către creditorul majoritar, după caz.

Persoana împotriva căreia s-a pronunţat o hotărâre definitivă de atragere a răspunderii nu mai poate fi desemnată administrator sau, dacă este administrator în alte societăţi, va fi decăzută din acest drept timp de 10 ani de la data rămânerii definitive a hotărârii.

Acţiunea prevăzută la art. 169 ( răspunderea pentru intrarea în insolvenţă ) se prescrie în termen de 3 ani. Prescripţia începe să curgă de la data la care a fost cunoscută sau trebuia cunoscută persoana care a contribuit la apariţia stării de insolvenţă, dar nu mai târziu de 2 ani de la data pronunţării hotărârii judecătoreşti de deschidere a procedurii de insolvenţă.

Sumele depuse potrivit dispoziţiilor art. 169 alin. (1) vor intra în averea debitorului şi vor fi destinate, în caz de reorganizare, plăţii creanţelor potrivit pro-gramului de plăţi, completării fondurilor necesare continuării activităţii debitoru-lui, iar în caz de faliment, acoperirii pasivului.

Odată cu cererea formulată potrivit prevederilor art. 169 alin. (1) sau ale alin. (2), administratorul judiciar sau lichidatorul judiciar ori, după caz, comitetul creditorilor va putea cere judecătorului-sindic să instituie măsuri asigurătorii asupra bunurilor din averea persoanelor urmărite potrivit prevederilor art. 169. Fixarea unei cauţiuni de până la 10% din valoarea pretenţiilor este obligatorie.

Executarea silită împotriva persoanelor prevăzute la art. 169 alin. (1) se efectuează de către executorul judecătoresc, potrivit Codului de procedură civilă. După închiderea procedurii falimentului, sumele rezultate din executarea silită vor fi repartizate de către executorul judecătoresc potrivit prevederilor prezentului titlu, în temeiul tabelului definitiv consolidat de creanţe pus la dispoziţia sa de către lichidatorul judiciar.

5. Închiderea procedurii. În orice stadiu al procedurii prevăzute de prezentul titlu, dacă se constată că

nu există bunuri în averea debitorului ori că acestea sunt insuficiente pentru a acoperi cheltuielile administrative şi niciun creditor nu se oferă să avanseze sumele corespunzătoare, judecătorul-sindic va audia de urgenţă creditorii într-o şedinţă, iar în cazul refuzului exprimat de aceştia de a avansa sumele necesare sau în cazul neprezentării acestora, deşi s-a îndeplinit procedura citării prin BPI, va da o sentinţă de închidere a procedurii, prin care se dispune şi radierea debitorului din registrul în care este înmatriculat.

O procedură de reorganizare prin continuarea activităţii sau de lichidare pe bază de plan va fi închisă, prin sentinţă, în baza unui raport al administratorului judiciar care constată îndeplinirea tuturor obligaţiilor de plată asumate prin planul confirmat, precum şi plata creanţelor curente scadente. Dacă o procedură începe ca reorganizare, dar apoi devine faliment, aceasta va fi închisă potrivit prevederilor art. 167.

172

O procedură de faliment va fi închisă atunci când judecătorul-sindic a aprobat raportul final, când toate fondurile sau bunurile din averea debitorului au fost distribuite şi când fondurile nereclamate au fost depuse la bancă.

Bunurile vor putea fi distribuite creditorilor în contul creanţelor pe care le deţin împotriva averii debitorului, în urma unei propuneri a creditorului, cu obligaţia acestuia de a achita toate sumele ce ar fi fost datorate creditorilor aflaţi pe ordinele de prioritate anterioare, precum şi celor de pe aceeaşi ordine de prioritate, potrivit prevederilor art. 159 şi 161, în situaţia în care bunul ar fi fost vândut către un terţ. Dacă sunt mai multe propuneri, bunul se va distribui celui care oferă cel mai mare preţ, caz în care creanţa respectivului creditor se va scădea din preţul datorat. În toate cazurile, preţul bunurilor distribuite creditorilor în contul creanţelor nu va fi mai mic decât valoarea stabilită prin raportul de evaluare.

Dacă creanţele au fost complet acoperite prin distribuirile făcute, jude-cătorul-sindic va pronunţa o sentinţă de închidere a procedurii falimentului şi de radiere a debitorului din registrul în care este înmatriculat:

a) chiar înainte ca bunurile din averea debitorului să fi fost lichidate în întregime, în cazul în care toţi asociaţii persoanei juridice sau persoana fizică, după caz, solicită acest lucru în termen de 30 de zile de la notificarea lichidatorului judiciar făcută administratorului special, urmând ca bunurile să treacă în coproprietatea asociaţilor / acţionarilor, corespunzător cotelor de participare la capitalul social;

b) în toate celelalte cazuri, procedura se închide numai după lichidarea completă a activului, eventualele sume reziduale ultimei distribuiri urmând a fi depuse într-un cont la dispoziţia asociaţilor sau persoanei fizice, după caz;

c) dacă după acoperirea tuturor creanţelor, închiderea procedurii şi radierea debitorului din registrele în care acesta a fost înmatriculat, au fost identificate bunuri în patrimoniu care nu au fost cunoscute în timpul procedurii de insolvenţă, acestea vor intra de drept în patrimoniul asociaţilor.

În cazul procedurii deschise în urma formulării cererii introductive de către debitor, în condiţiile art. 71, dacă judecătorul - sindic constată, la expirarea termenului pentru înregistrarea cererilor de admitere a creanţelor, că nu s-a depus nicio cerere, va pronunţa o sentinţă de închidere a procedurii. În cazul prevăzut la alin. (1), închiderea procedurii nu produce efectele prevăzute la art. 176. Cu toate acestea, operaţiunile de administrare, legal făcute asupra averii debitorului, îşi vor produce efectele, iar drepturile dobândite până la închiderea procedurii rămân neatinse.

Dacă toţi creditorii înscrişi în tabelul definitiv al creanţelor primesc sumele ce li se datorează în perioada de observaţie sau renunţă la judecată în perioada de observaţie, judecătorul-sindic va dispune închiderea procedurii, fără a dispune radierea debitorului din registrul în care este înregistrat.

Prin închiderea procedurii de faliment, debitorul persoană fizică va fi descărcat de obligaţiile pe care le avea înainte de intrarea în faliment, însă sub rezerva de a nu fi găsit vinovat de bancrută frauduloasă276 sau de plăţi ori

276 Este o infractiune reglementata in Legea nr. 31 privind societatile comerciale, publicata in M.Of. din 16

173

transferuri frauduloase; în astfel de situaţii, el va fi descărcat de obligaţii numai în măsura în care acestea au fost plătite în cadrul procedurii.

Administratorul judiciar/lichidatorul judiciar poate fi tras la răspundere pentru exercitarea atribuţiilor cu rea-credinţă sau gravă neglijenţă. Există rea-credinţă atunci când administratorul judiciar/lichidatorul judiciar încalcă normele de drept material ori procesual, urmărind sau acceptând vătămarea unui interes legitim. Există gravă neglijenţă atunci când administratorul judiciar/lichidatorul judiciar nu îndeplineşte sau îndeplineşte defectuos o obligaţie legală şi prin aceasta determină vătămarea unui interes legitim. Administratorul judiciar/lichidatorul judiciar poate fi tras la răspundere civilă, penală, administrativă sau disciplinară pentru actele efectuate în cursul procedurii, potrivit normelor de drept comun.

2. Dispoziţii speciale privind procedura insolvenţei grupului de societăţi. Prevederile cap. I se vor aplica în mod corespunzător procedurii insolvenţei

grupului de societăţi, cu derogările şi completările prevăzute în prezentul capitol. 1. Prevederi speciale privind competenţa şi organele care aplică procedura. În cazul deschiderii procedurii insolvenţei împotriva unor membri ai grupului

de societăţi, în urma depunerii unei cereri comune de deschidere277 a procedurii insolvenţei, instanţa competentă este tribunalul în a cărui circumscripţie teritorială îşi are sediul societatea-mamă278 sau, după caz, societatea cu cea mai mare cifră de afaceri conform ultimei situaţii financiare publicate, pentru toate societăţile membre ale grupului. Pentru fiecare membru al grupului se va forma un dosar separat. Toate dosarele formate, vor fi repartizate judecătorului-sindic desemnat conform sistemului de repartizare aleatorie în primul dosar înregistrat în sistemul informatizat al instan-ţelor. Adunările generale ale asociaţilor/acţionarilor membrilor grupului vor desemna acelaşi administrator special pentru fiecare membru al grupului279.

În cazul în care creditorii care deţin cel puţin 50% din masa credală sunt aceiaşi pentru fiecare membru al grupului, pentru fiecare membru al grupului va fi desemnat acelaşi administrator judiciar sau consorţiu de administratori judiciari, în condiţiile art. 57.

2. Deschiderea procedurilor. Doi sau mai mulţi debitori, membri ai unui grup, aflaţi în stare de insolvenţă,

ori unul sau mai mulţi membri ai grupului de societăţi care îndeplinesc condiţiile art. 196, pot adresa tribunalului competent o cerere comună de deschidere a procedurii

noiembrie 1990 (art. 208), consta in una din urmatoarele fapte: falsificarea, sustragerea sau distrugerea evidentelor societatii sau ascunderea unei parti din activul societatii, infatisarea de datorii neexistente sau prezentarea in registrele societatii, in alt act ori in bilant, a unor sume nedatorate, precum si in caz de faliment al societatii, instrainarea in frauda creditorilor a unei parti insemnate din activ. 277 cererea comună de deschidere a procedurii insolvenţei este cererea formulată de debitor sau creditor, având drept scop deschiderea procedurii insolvenţei în mod concomitent împotriva a 2 sau a mai multor membri ai grupului de societăţi, în cadrul unor dosare separate, repartizate spre soluţionare aceluiaşi judecător-sindic; 278 societate-mamă este societatea care exercită controlul sau influenţa dominantă asupra celorlalte societăţi din grup. 279membru al grupului poate fi oricare din societăţile grupului, indiferent dacă este societatea-mamă sau un membru controlat al grupului;

174

insolvenţei. Un creditor deţinător al unor creanţe împotriva a doi sau mai multor membri ai unui grup, care îndeplineşte condiţiile prevăzute la art. 5 pct. 20, poate introduce o cerere comună de deschidere a procedurii insolvenţei. În plus faţă de documentele prevăzute a fi depuse potrivit prevederilor art. 67, debitorul este obligat să depună la dosarul cauzei:

a) o listă completă cuprinzând membrii grupului, fie că aceştia fac sau nu obiectul cererii de deschidere a procedurii insolvenţei;

b) o descriere a modului în care se desfăşoară activitatea în cadrul grupului; c) o listă a contractelor încheiate între membrii grupului şi aflate în derulare. În vederea evitării deschiderii ulterioare a procedurii insolvenţei împotriva

sa, prin excepţie de la prevederile art. 66 alin. (1), un membru al unui grup care nu este în stare de insolvenţă sau insolvenţă iminentă poate subscrie la o cerere comună de deschidere a procedurii insolvenţei. În acest caz, cererea comună de deschidere a procedurii insolvenţei va fi aprobată de adunarea generală a asociaţilor/acţionarilor respectivului membru al grupului.

3. Măsuri procedurale. Creanţa creditorului împotriva unor debitori solidari supuşi dispoziţiilor

prezentului capitol va fi înscrisă în tabelele de creanţe potrivit art. 108 şi va conferi drept de vot şi va participa la formarea cvorumului atât în procedura deschisă împotriva debitorului principal, cât şi în cele împotriva debitorilor solidari.

În cazul introducerii unor acţiuni pentru anularea constituirilor ori transferului de drepturi patrimoniale împotriva unui membru al grupului, în temeiul art. 117 administratorul judiciar va comunica intenţia sa în acest sens celorlalţi administratori judiciari şi practicianului coordonator. În temeiul obligaţiei de cooperare, administra-torii judiciari vor analiza efectele potenţiale ale unei asemenea acţiuni, decizia cu privire la introducerea acţiunii urmând a fi luată pe considerente de oportunitate, cu consultarea comitetelor creditorilor.

În temeiul obligaţiei de cooperare, administratorii judiciari vor pune la dispoziţia celorlalţi administratori judiciari informaţiile necesare, în vederea elaborării unor planuri de reorganizare compatibile şi coordonate.

Un membru al grupului poate încheia un contract de împrumut cu alt membru al grupului după data deschiderii procedurii insolvenţei în vederea susţinerii activităţii debitorului, respectiv în perioada de observaţie sau în vederea susţinerii planului de reorganizare, cu acordul comitetului creditorilor. În acest caz, membrul grupului care a acordat împrumutul va deţine împotriva averii împrumutatului o creanţă având ordinea de prioritate stabilită de art. 161 pct. 4. Un membru al grupului poate garanta un contract de împrumut încheiat cu o terţă parte de alt membru al grupului aflat în insolvenţă, cu acordul comitetului creditorilor.

3. Dispoziţii privind falimentul instituţiilor de credit. 1. Dispoziţii speciale. Prevederile cap. I, cu excepţia celor cuprinse în secţiunea a 6-a, se aplică în

mod corespunzător procedurii falimentului instituţiilor de credit, cu derogările şi

175

completările prevăzute în acest capitol. Procedura falimentului, se aplică institu-ţiilor de credit, persoane juridice române, inclusiv sucursalelor acestora cu sediul în străinătate. În prezentul capitol termenii: "instituţie de credit", "stat membru", "stat membru de origine", "stat membru gazdă", "sucursală", "instrumente finan-ciare" şi "autoritate competentă" au înţelesul prevăzut în Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 99/2006 privind instituţiile de credit şi adecvarea capitalului, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 227/2007, cu modificările şi completările ulterioare.

În plus faţă de atribuţiile stabilite la art. 45, judecătorul-sindic are următoarele atribuţii:

a) judecarea contestaţiei instituţiei de credit debitoare împotriva cererii introductive formulate de Banca Naţională a României pentru deschiderea procedurii;

b) desemnarea motivată, prin sentinţa de deschidere a procedurii, dintre practicienii în insolvenţă compatibili care au depus ofertă de servicii în acest sens la dosarul cauzei, a lichidatorului judiciar care va administra procedura până la confirmarea ori, după caz, înlocuirea sa de către adunarea creditorilor sau creditorul care deţine cel puţin 50% din valoarea creanţelor, fixarea onorariului în conformitate cu criteriile stabilite de Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 86/2006, republicată, precum şi a atribuţiilor acestuia pentru această perioadă. Ofertele vor fi depuse la dosar după obţinerea avizului prealabil al Băncii Naţionale a României. În lipsa unor oferte depuse la dosar, judecătorul-sindic va desemna un lichidator judiciar din rândul practicienilor în insolvenţă agreaţi de Banca Naţională a României. Obligaţia obţinerii avizului prealabil al Băncii Naţionale a României revine şi practicienilor în insolvenţă propuşi spre desemnare ca lichidatori judiciari de către adunarea creditorilor;

c) judecarea cererilor de atragere a răspunderii membrilor organelor de conducere, a directorilor şi a persoanelor din conducerea direcţiilor, departamen-telor şi altor structuri asemănătoare, a cenzorilor şi a personalului de execuţie cu atribuţie de control din cadrul instituţiei de credit în stare de insolvenţă, care au contribuit la ajungerea acesteia în insolvenţă, precum şi sesizarea organelor de cercetare penală în legătură cu săvârşirea infracţiunilor specifice;

d) judecarea contestaţiilor formulate de reprezentantul acţionarilor instituţiei de credit debitoare sau de creditori împotriva măsurilor luate de lichidatorul judiciar.

Hotărârile judecătorului-sindic sunt executorii. Ele pot fi atacate separat numai cu apel în termen de 7 zile de la comunicare. Apelul va fi judecat în termen de 15 zile de la înregistrarea dosarului la curtea de apel, citarea urmând să fie făcută în condiţiile Codului de procedură civilă, în cazul lichidatorului judiciar, şi în condiţiile dreptului comun în materia procedurii insolvenţei280, în cazul 280insolvenţa instituţiei de credit este acea stare a instituţiei de credit aflate în una dintre următoarele situaţii: a) incapacitatea vădită de plată a datoriilor exigibile cu disponibilităţile băneşti; b) scăderea sub 2% a indicatorului de solvabilitate a instituţiei de credit; c) retragerea autorizaţiei de funcţionare a instituţiei de credit, potrivit prevederilor legale, ca urmare a imposibilităţii de redresare financiară a unei instituţii de credit;

176

celorlalte părţi. Apelul împotriva hotărârii prin care s-a dispus deschiderea procedurii se declară în termen de 7 zile de la comunicarea hotărârii. Apelul se judecă în 48 de ore de la înregistrarea acestuia. Hotărârea atacată nu poate fi suspendată de instanţa de apel. În plus faţă de atribuţiile stabilite la art. 64, lichidatorul judiciar are următoarele atribuţii:

a) în momentul primirii hotărârii judecătoreşti privind deschiderea procedurii falimentului acesta va deschide la o bancă, persoană juridică română sau sucursală a unei bănci străine autorizate să funcţioneze pe teritoriul României, două conturi, unul în lei şi altul în valută, cu menţiunea "cont tip instituţie de credit în faliment", cu drept exclusiv de dispoziţie în interesul procedurii falimentului. În conturile de tipul "instituţie de credit în faliment" vor fi virate la ordinul lichida-torului judiciar sumele existente în conturi la alte instituţii financiar-bancare. Lichidatorul judiciar va comunica imediat Băncii Naţionale a României denumirea băncii comerciale şi conturile deschise la aceasta, după care Banca Naţională a României va transfera imediat în aceste conturi disponibilităţile instituţiei de credit aflate în evidenţele sale. Operaţiunile instituţiei de credit în faliment se vor desfăşura în continuare prin aceste conturi;

b) inventarierea bunurilor instituţiei de credit debitoare şi luarea măsurilor corespunzătoare pentru conservarea lor;

c) angajarea, cu respectarea prevederilor legale, a personalului necesar în vederea lichidării şi conducerea activităţii acestuia, angajarea putându-se face şi din cadrul personalului existent al instituţiei de credit debitoare;

d) conducerea activităţii instituţiei de credit debitoare, respectiv efectuarea de operaţiuni în interesul procedurii falimentului, inclusiv reeşalonări de credite şi stabiliri de noi rate ale dobânzilor aferente activelor instituţiei de credit debitoare, cu condiţia ca orice nou nivel al ratei dobânzilor să nu fie mai mic decât nivelul ultimei dobânzi de referinţă comunicat de Banca Naţională a României, precum şi participări la piaţa valutară interbancară, luarea tuturor măsurilor, cum ar fi redi-mensionarea personalului angajat în scopul reducerii permanente a cheltuielilor de funcţionare şi lichidare;

e) menţinerea, rezilierea sau denunţarea unor contracte încheiate de instituţia de credit debitoare, precum şi încheierea de noi contracte în interesul procedurii falimentului;

f) încheierea oricărui document în numele instituţiei de credit debitoare, iniţierea şi coordonarea, în numele acesteia, a oricărei acţiuni sau proceduri legale;

g) introducerea de acţiuni pentru anularea constituirilor de drepturi de preferinţă sau a transferurilor de drepturi patrimoniale către terţi şi pentru restitui-rea de către aceştia a bunurilor transmise şi a valorii altor prestaţii executate, realizate de instituţia de credit debitoare în dauna intereselor creditorilor, prin acte încheiate, în anul anterior deschiderii procedurii, cu persoane aflate într-o legătură specială cu instituţia de credit debitoare, aşa cum sunt stabilite la pct. 8-11 din "Lista depozitelor negarantate", prevăzută în anexa la Ordonanţa Guvernului nr.

177

39/1996 privind înfiinţarea şi funcţionarea Fondului de garantare a depozitelor în sistemul bancar;

h) primirea sumelor în lei şi în valută pe seama instituţiei de credit debitoare şi consemnarea acestora în noile conturi ale instituţiei de credit debitoare şi plata cheltuielilor curente necesare pentru conservarea şi administrarea averii instituţiei de credit debitoare, inclusiv cheltuielile personalului angajat potrivit prevederilor lit. c);

i) luarea măsurilor corespunzătoare privind conturile în valută ale instituţiei de credit debitoare, deschise la instituţii de credit corespondente, prin:

1. notificarea corespondenţilor asupra declarării în stare de faliment a instituţiei de credit debitoare, precum şi asupra blocării disponibilităţilor din conturile respective în valută;

2. transferarea ulterioară, în termenul cel mai scurt, a disponibilităţilor în noul cont deschis în valută la banca comercială, ce se dezvoltă pe analitice pentru fiecare valută; sumele aflate în contul în valută vor fi convertite în lei şi transferate în contul deschis în lei;

3. efectuarea de plăţi pentru operaţiunile în curs ale instituţiei de credit debitoare, precum şi administrarea eficientă a disponibilităţilor;

j) lichidarea bunurilor şi drepturilor din averea instituţiei de credit debitoare; k) întocmirea unui raport lunar asupra evoluţiei procedurii falimentului,

respectiv asupra stadiului îndeplinirii atribuţiilor sale; un astfel de raport va include informaţii referitoare la valoarea totală a creanţelor asupra instituţiei de credit debitoare şi la valoarea totală a activelor acesteia care au fost valorificate, la sumele obţinute din lichidarea şi încasarea de creanţe, la planul de distribuire între creditori, la cheltuielile efectuate; raportul se depune la dosarul cauzei, iar un extras se publică în BPI; în prealabil depunerii la dosarul cauzei, lichidatorul judiciar transmite raportul Băncii Naţionale a României;

l) întocmirea situaţiilor financiare finale de lichidare; dacă lichidarea se prelungeşte peste durata unui exerciţiu financiar, lichidatorul judiciar este obligat să întocmească situaţiile financiare anuale şi să le depună la organele şi la termenele prevăzute de lege;

m) sesizarea judecătorului - sindic despre orice problemă care ar cere o solu-ţionare de către acesta, în conformitate cu atribuţiile conferite prin prezentul capitol;

n) efectuarea oricăror acte de procedură cerute de lege. Din comitetul creditorilor va face parte, în mod obligatoriu, Fondul de

garantare a depozitelor în sistemul bancar. În plus faţă de atribuţiile stabilite în cap. I, adunarea creditorilor are următoarele atribuţii:

a) aprobarea modalităţii de lichidare a bunurilor şi drepturilor din averea insti-tuţiei de credit debitoare şi a tranzacţiilor de cumpărare de active şi asumare de pasive;

b) aprobarea raportului prevăzut la art. 97. În îndeplinirea atribuţiilor, judecătorul-sindic şi lichidatorul judiciar pot

cere şi punctul de vedere al Băncii Naţionale a României, în calitatea sa de autoritate de supraveghere prudenţială, privitor la orice aspecte de natură

178

prudenţială. Banca Naţională a României poate transmite judecătorului - sindic şi lichidatorului judiciar, pe tot parcursul procedurii falimentului, punctul său de vedere sau informaţiile pe care le consideră relevante, ori de câte ori consideră necesar. Lichidatorul judiciar furnizează Băncii Naţionale a României, la cererea acesteia, orice informaţii sau documente cu privire la instituţia de credit sau la procedura de lichidare. După deschiderea procedurii, adunarea generală a acţio-narilor numeşte un reprezentant, care va acţiona exclusiv în numele acestora.

2. Deschiderea procedurii şi efectele acesteia. Prin hotărârea judecătorească privind deschiderea procedurii falimentului,

judecătorul-sindic desemnează lichidatorul judiciar provizoriu şi stabileşte atribuţiile şi onorariul acestuia. La momentul deschiderii procedurii falimentului prin hotărâre judecătorească, drepturile şi atribuţiile adunării generale, ale consiliului de adminis-traţie şi ale conducerii executive a instituţiei de credit încetează de plin drept.

Reprezentantul acţionarilor sau oricare dintre creditori poate face contestaţie împotriva măsurilor luate de lichidatorul judiciar. Judecătorul-sindic va soluţiona contestaţia, în termen de 5 zile de la înregistrarea ei, în Camera de consiliu, cu citarea contestatorului şi a lichidatorului judiciar, putând, dacă va considera necesar, să suspende executarea măsurii contestate. Judecătorul-sindic va cita şi Banca Naţională a României, dacă cererea introductivă a fost formulată de aceasta.

În orice stadiu al procedurii, judecătorul-sindic poate înlocui lichidatorul judiciar pentru motive temeinice, în condiţiile art. 57 alin. (4), cu avizul sau la propunerea Băncii Naţionale a României. La data stabilirii atribuţiilor noului lichidator judiciar vor înceta atribuţiile celui numit anterior. Lichidatorul judiciar nou-numit va prelua activitatea de la lichidatorul judiciar înlocuit, sub controlul judecătorului-sindic.

Procedura falimentului începe pe baza unei cereri introduse de către instituţia de credit debitoare sau de creditorii acesteia ori de Banca Naţională a României. Cererea instituţiei de credit debitoare sau a creditorilor acesteia va fi însoţită de aprobarea prealabilă a Băncii Naţionale a României. Banca Naţională a României poate respinge solicitarea instituţiei de credit debitoare sau a creditorilor acesteia, atunci când apreciază că aceasta nu se află în stare de insolvenţă. În acest caz, Banca Naţională a României poate decide instituirea administrării speciale, în măsura în care sunt îndeplinite condiţiile legale pentru instituirea acestei proceduri.

În prealabil, instituţia de credit debitoare este obligată să solicite Băncii Naţionale a României, în termen de maximum 10 zile de la data la care a intervenit starea de insolvenţă, aprobarea pentru introducerea cererii de deschidere a procedurii falimentului. Banca Naţională a României se pronunţă asupra solicitării în termen de 10 zile de la data primirii acesteia, prin hotărâre motivată.

Orice creditor care are o creanţă certă, lichidă şi exigibilă poate introduce la tribunal o cerere, în condiţiile art. 70 alin. (1) şi (2), împotriva unei instituţii de credit debitoare care nu a onorat integral o astfel de creanţă pe o perioadă de cel puţin 30 de zile lucrătoare de la scadenţă, în cazul caselor centrale ale cooperativelor de credit,

179

inclusiv în cazul cooperativelor de credit afiliate la acestea, respectiv pe o perioadă de cel puţin 7 zile lucrătoare de la scadenţă, în cazul celorlalte instituţii de credit.

Creditorul nu va putea introduce cererea fără să facă dovada aprobării prealabile de către Banca Naţională a României a introducerii cererii de deschidere a procedurii falimentului. Banca Naţională a României se pronunţă asupra solicitării creditorului în termen de 10 zile de la data primirii acesteia, prin hotărâre motivată.

Banca Naţională a României, în calitatea sa de autoritate de supraveghere prudenţială, va introduce cerere pentru deschiderea procedurii falimentului împotriva instituţiei de credit aflate în una dintre situaţiile prevăzute la art. 5 pct. 30. Cererea Băncii Naţionale a României va fi însoţită de hotărârea Consiliului de administraţie al Băncii Naţionale a României de retragere a autorizaţiei instituţiei de credit respective şi de orice alte documente necesare justificării actului de sesizare a tribunalului. Judecătorul-sindic va notifica înregistrarea cererii părţilor interesate. Banca Naţională a României va desemna un administrator interimar şi îi va stabili remuneraţia la data depunerii cererii sale sau la data primirii notificării. Dacă instituţia de credit se află în procedură de administrare specială la acea dată, atribuţiile administratorului interimar281 vor fi exercitate de administratorul special.

Cheltuielile legate de administrarea interimară se suportă de către instituţia de credit debitoare. Administratorul interimar poate fi revocat de Banca Naţională a României. Dacă instituţia de credit nu s-a aflat în administrare specială, atribuţiile consiliului de administraţie al instituţiei de credit debitoare se suspendă de plin drept la data numirii administratorului interimar, până la expirarea manda-tului acestuia. Administratorul interimar nu poate lua decât acele măsuri care sunt necesare pentru a împiedica diminuarea activului şi sporirea pasivului.

De la data depunerii cererii de către un creditor sau de către instituţia de credit debitoare şi a numirii administratorului interimar, autorizaţia instituţiei de credit se consideră acordată numai pentru luarea măsurilor conservatorii şi pentru derularea operaţiunilor curente. Administratorul interimar nu va putea accepta noi depozite şi nu va putea acorda noi credite. Contractele în curs se vor executa conform termenilor acestora ori potrivit acordului părţilor.

Contestaţia împotriva cererii de deschidere a procedurii falimentului se poate face în termen de 10 zile de la data comunicării cu privire la depunerea acestei cereri. Judecătorul-sindic se va pronunţa asupra contestaţiei în termen de 10 zile de la înregistrarea contestaţiei. La primul termen de judecată, judecătorul-sindic va analiza cererea de deschidere a procedurii falimentului şi, în situaţia în care instituţia de credit debitoare nu contestă starea de insolvenţă în cazul cererilor introduse de părţile prevăzute la art. 218 şi 219, va pronunţa hotărârea privind deschiderea procedurii falimentului.

281 administrator interimar este persoana fizică sau juridică desemnată de Banca Naţională a României, iar, în cazul cooperativelor de credit, şi comitetul de administrare specială desemnat de casa centrală a cooperativelor de credit, abilitată să ia măsuri de conservare, în scopul prevenirii diminuării activului şi a creşterii pasivului instituţiei de credit, de la momentul depunerii unei cereri de deschidere a procedurii falimentului şi până la data numirii lichidatorului judiciar, în procedura falimentului instituţiilor de credit;

180

În urma pronunţării hotărârii de deschidere a procedurii falimentului, judecătorul-sindic va comunica aceasta de îndată persoanelor prevăzute la art. 217 şi 218, lichidatorului judiciar, Fondului de garantare a depozitelor în sistemul bancar, precum şi oficiului registrului comerţului la care instituţia de credit debitoare este înregistrată, pentru efectuarea menţiunii "instituţie de credit în faliment". Comunicarea va fi făcută publică în două ziare de circulaţie naţională.

În situaţia în care instituţia de credit are deschise sucursale în alte ţări, Banca Naţională a României va comunica de îndată autorităţii de supraveghere bancară din ţara gazdă a sucursalei respective despre deschiderea procedurii falimentului, potrivit prevederilor prezentului capitol.

Judecătorul-sindic va comunica Băncii Naţionale a României hotărârea sa privind deschiderea procedurii falimentului instituţiei de credit debitoare, de îndată, în ziua pronunţării acesteia, prin fax, e-mail sau prin telefon. Banca Naţională a României va închide imediat, după finalizarea decontării plăţilor din ziua respectivă, în conformitate cu reglementările în vigoare, conturile instituţiei de credit debitoare deschise în evidenţele sale. Disponibilităţile vor fi transferate în conturile tip instituţie de credit în faliment, deschise la o bancă comercială, potrivit prevederilor art. 209.

De la data deschiderii procedurii falimentului, toate actele instituţiei de credit debitoare vor purta menţiunea prevăzută la alin. (4), ("instituţie de credit în faliment"). După ce s-a dispus deschiderea procedurii falimentului potrivit art. 221, este interzis, sub sancţiunea nulităţii, persoanelor care au deţinut funcţii de conducere, precum şi acţionarilor semnificativi ai instituţiei de credit debitoare să înstrăineze fără acordul judecătorului-sindic acţiunile deţinute la instituţia de credit debitoare.

Salariaţii instituţiei de credit aflate în procedura falimentului vor desemna două persoane care să îi reprezinte în cursul procedurii pentru recuperarea creanţelor reprezentând salariile şi alte drepturi băneşti. Toate cheltuielile vor fi suportate din averea instituţiei de credit debitoare. Onorariul lichidatorului judiciar va fi plătit trimestrial numai după prezentarea de către acesta a rapoartelor lunare. Judecătorul-sindic poate prelungi cu cel mult o lună termenul de prezentare a raportului şi a planului de distribuţie. Oricare dintre creditori poate formula obiecţiuni la raportul lichidatorului judiciar şi la planul de distribuţie în termen de 10 zile de la publicarea în BPI.

După emiterea hotărârii judecătoreşti privind deschiderea procedurii falimentului unei instituţii de credit, lichidatorul judiciar întocmeşte raportul, care trebuie să includă şi propuneri privind modalitatea de lichidare a bunurilor şi drepturilor din averea instituţiei de credit debitoare. Modalităţile de lichidare a bunurilor şi drepturilor din averea instituţiei de credit debitoare pot fi următoarele:

1. tranzacţii privind cumpărarea de active şi asumarea de pasive; 2. vânzarea de bunuri, cum ar fi: clădiri, terenuri, valori mobiliare, operaţiuni

de lichidare care se realizează cu respectarea prevederilor secţiunii a 7-a a cap. I; 3. alte tehnici de valorificare a activelor, cum ar fi cesiuni de creanţă ori

novaţii, realizate în interesul procedurii falimentului la o valoare negociată.

181

3. Tranzacţii privind cumpărarea de active şi asumarea de pasive. Tranzacţiile privind cumpărarea de active şi asumarea de pasive reprezintă

modalitatea de lichidare prin care o instituţie de credit cu o situaţie financiară bună achiziţionează, parţial sau total, activele instituţiei de credit debitoare şi îşi asumă, parţial sau total, pasivele acesteia, incluzând totalitatea depozitelor garantate. Tranzacţiile privind cumpărarea de active şi asumarea de pasive pot fi efectuate la vedere sau la termen, cu opţiune.

Pentru tranzacţiile privind cumpărarea de active şi asumarea de pasive, lichidatorul judiciar poate să perceapă de la instituţia de credit achizitoare o primă negociată, în funcţie de calitatea activelor cumpărate şi a pasivelor asumate, plătibilă la momentul transferului proprietăţii, precum şi o primă pentru exercitarea opţiunii, în funcţie de termenul opţiunii, plătibilă la momentul negocierii. După cumpărare, pentru activele care fac obiectul unor operaţiuni frauduloase, pentru care se probează că au la bază fraude sau că provin din furturi de instrumente financiare, părţile pot modifica tranzacţia iniţială, urmând ca instituţia de credit achizitoare să primească de la lichidatorul judiciar, în contravaloare, alte active ori sume de bani.

Lichidatorul judiciar poate formula propunerea privind modalitatea de lichi-dare prin tranzacţii privind cumpărarea de active şi asumarea de pasive numai după consultarea Băncii Naţionale a României. În funcţie de interesul manifestat de insti-tuţiile de credit, lichidatorul judiciar redactează o cerere de ofertă privind cumpărarea de active şi asumarea de pasive, care cuprinde, în principal, următoarele elemente:

a) categoriile de active şi pasive ce urmează a face obiectul tranzacţiei şi volumul acestora, încadrate în funcţie de gradul de lichiditate şi exigibilitate;

b) valoarea de lichidare pentru fiecare categorie de active; c) prima ce poate fi stabilită de către lichidatorul judiciar, care va fi plătită de

instituţiile de credit ofertante şi care se stabileşte în funcţie de mai multe elemente, între care calitatea activelor şi pasivelor, celeritatea operaţiunii;

d) termenul de înaintare către lichidatorul judiciar a ofertelor instituţiilor de credit respective.

Lichidatorul judiciar transmite, în regim de confidenţialitate, cererea de ofertă privind cumpărarea de active şi asumarea de pasive instituţiilor de credit ofertante, stabilite de acesta, participante la şedinţa de informare şi care şi-au manifestat interesul pentru o astfel de tranzacţie. În cadrul termenului pentru primirea ofertelor prevăzut în cererea de ofertă, care nu poate fi mai mare de 15 zile calendaristice, instituţiile de credit ofertante transmit lichidatorului judiciar, în plic închis, ofertele privind tranzacţiile propuse de cumpărare de active şi asumare de pasive.

În cel mai scurt timp, lichidatorul judiciar analizează ofertele primite şi alege, pe principiul costului minim presupus şi cu aprobarea Băncii Naţionale a României care va avea în vedere şi criteriul prevăzut la art. 226 alin. (5), oferta instituţiei/instituţiilor de credit ofertante cu care urmează să se încheie convenţia de cumpărare de active şi asumare de pasive. Totodată, lichidatorul va înştiinţa Consiliul Concurenţei cu privire la potenţiala tranzacţie.

182

În funcţie de calitatea activelor instituţiei de credit aflate în stare de faliment, instituţiile de credit achizitoare pot să îşi asume, potrivit legii, pasivele, în mod diferenţiat, respectiv numai depozite garantate, în sensul prevederilor art. 2 alin. (3) lit. b) din Ordonanţa Guvernului nr. 39/1996, ori depozitele, în totalitate, atât garantate, cât şi negarantate, ajungându-se până la preluarea în întregime a instituţiei de credit declarate în stare de faliment.

În cazul în care nu se primesc oferte în termenul stabilit în cererea de ofertă ori ofertele primite nu sunt aprobate de Banca Naţională a României, lichidarea urmează să se efectueze prin celelalte metode prevăzute de lege. Fondurile obţinute din vânzarea bunurilor şi drepturilor din averea debitorului, grevate, în favoarea creditorului, de cauze de preferinţă, vor fi distribuite în ordinea prevăzută de art. 159. Creanţele vor fi plătite în lei, în cazul falimentului unei instituţii de credit, în următoarea ordine:

1. taxele, timbrele şi orice alte cheltuieli aferente procedurii falimentului, inclusiv cheltuielile necesare pentru conservarea şi administrarea bunurilor din averea instituţiei de credit debitoare, precum şi plata onorariilor persoanelor angajate în condiţiile legii, inclusiv ale lichidatorului judiciar;

2. creanţele rezultate din depozitele garantate, inclusiv cele ale Fondului de garantare a depozitelor în sistemul bancar rezultate din subrogarea în drepturile deponenţilor garantaţi şi/sau din finanţarea, inclusiv prin emiterea de garanţii, a unor operaţiuni care au implicat transferul de depozite garantate ale instituţiei de credit debitoare, precum şi creanţele izvorâte din raporturi de muncă pe cel mult 6 luni anterioare deschiderii procedurii;

3. creanţele rezultând din activitatea debitorului după deschiderea procedurii; 4. creanţele bugetare, creanţele Fondului de garantare a depozitelor în

sistemul bancar, altele decât cele prevăzute la pct. 2, precum şi creanţele Băncii Naţionale a României decurgând din credite acordate de aceasta instituţiei de credit;

5. creanţele decurgând din operaţiuni de trezorerie, din operaţiuni interbancare, din operaţiuni cu clientelă, operaţiuni cu titluri, alte operaţiuni bancare, precum şi din cele rezultate din livrări de produse, prestări de servicii sau alte lucrări, din chirii, precum şi alte creanţe chirografare;

6. creanţele izvorând din acte cu titlu gratuit; 7. creanţele decurgând din instrumente de datorie şi din împrumuturi, având la

bază convenţii care prevăd o clauză de subordonare potrivit căreia, în caz de lichidare sau faliment al instituţiei de credit, astfel de creanţe urmează să fie plătite după creanţele tuturor creditorilor chirografari nesubordonaţi şi, după caz, ale altor creditori chirografari subordonaţi; în cadrul acestei categorii de creanţe, plata acestora se va efectua cu respectarea ordinii de preferinţă stabilite prin clauza de subordonare aferentă fiecărei creanţe;

8. creanţele acţionarilor instituţiei de credit în faliment, respectiv creanţele membrilor cooperatori ai cooperativelor de credit afiliate casei centrale a cooperate-velor de credit în faliment, derivând din dreptul rezidual al calităţii lor, potrivit prevederilor legale şi statutare.

183

4. Răspunderea organelor de conducere, a cenzorilor şi a personalului de execuţie sau cu atribuţii de control din instituţia de credit ajunsă în faliment.

În cazul în care în raportul întocmit potrivit prevederilor art. 97 sunt identificate persoane cărora le-ar fi imputabilă apariţia stării de insolvenţă a debi-torului, la cererea lichidatorului judiciar, judecătorul-sindic poate dispune ca o parte sau întregul pasiv neplătit al debitorului ajuns în stare de insolvenţă să fie suportat de membrii organelor de conducere ori de directori / coordonatori cu atribuţii de control intern ai direcţiilor, departamentelor sau ai altor structuri asemănătoare, de personalul de execuţie cu atribuţii de control intern, cenzorii / auditorii din cadrul instituţiei de credit ajunse în stare de insolvenţă, care au deţinut funcţiile respective în cei 3 ani anteriori deschiderii procedurii, dacă au contribuit la ajungerea acesteia în stare de insolvenţă prin faptele prevăzute la art. 169 alin. (1) sau:

a) au acordat credite cu încălcarea cerinţelor prudenţiale aprobate prin normele în vigoare, precum şi cu nerespectarea normelor interne în vigoare;

b) au întocmit situaţii financiare, alte situaţii contabile ori raportări cu nerespectarea prevederilor legale;

c) în cadrul acţiunilor interne de verificare nu au identificat şi nu au sesizat, prin nerespectarea atribuţiilor de serviciu, faptele care au condus la fraude şi gestiune defectuoasă a patrimoniului.

5. Închiderea procedurii. Procedura falimentului va fi închisă de judecătorul-sindic, la solicitarea

lichidatorului judiciar, printr-o hotărâre de închidere, atunci când judecătorul -sindic a aprobat raportul final, când toate fondurile sau bunurile din averea instituţiei de credit în faliment au fost distribuite şi când fondurile nereclamate de către cei îndreptăţiţi, în termen de 90 de zile de la data raportului final, au fost depuse de lichidatorul judiciar la Trezoreria Statului, iar extrasul de cont va fi depus la judecătorul - sindic. Hotărârea va fi comunicată în scris sau în presă, în cel puţin două ziare de circulaţie naţională, tuturor părţilor implicate.

După intrarea în faliment a instituţiei de credit debitoare, lichidatorul judiciar va depune spre păstrare la direcţia arhivelor naţionale judeţeană sau, după caz, a municipiului Bucureşti documentele instituţiei de credit debitoare, arhivate.

4. Dispoziţii privind falimentul societăţilor de asigurare / reasigurare282 . 1. Dispoziţii generale. Procedura falimentului, se aplică societăţilor de asigurare / reasigurare283

prevăzute de art. 2 din Legea nr. 32/2000, inclusiv sucursalelor acestora cu sediul

282În prezentul capitol, termenii "autoritatea competentă", "autorităţi de supraveghere", "creditori de asigurări", "creanţe de asigurări", "acord de plată a creanţelor de asigurări" şi "Fond de garantare", "procedură de redresare financiară", "stat membru", "stat membru de origine", "stat membru gazdă" şi "stat terţ" au înţelesul prevăzut de Legea nr. 503/2004 privind redresarea financiară, falimentul, dizolvarea şi lichidarea voluntară în activitatea de asigurări, republicată, cu modificările ulterioare. Termenii "filială", "sucursală", "persoană semnificativă" şi "acţionar semnificativ" au înţelesul prevăzut de Legea nr. 32/2000, cu modificările şi completările ulterioare. 283 societate de asigurare/reasigurare este asigurătorul şi/sau reasigurătorul, astfel cum sunt definiţi la art. 2 din Legea nr. 32/2000 privind activitatea de asigurare şi supravegherea asigurărilor, cu modificările şi completările ulterioare;

184

în străinătate, precum şi sucursalelor şi filialelor societăţilor de asigurare din state terţe, care au sediul în România. Procedura falimentului, nu se aplică sucursalei unei societăţi de asigurare / reasigurare sau a unei societăţi mutuale dintr-un stat membru al Uniunii Europene, care a primit o autorizaţie de la autoritatea de supraveghere a statului membru de origine.

1. Falimentul. Procedura falimentului societăţii de asigurare / reasigurare se deschide pe

baza unei cereri introduse fie de Autoritatea de Supraveghere Financiară, fie de societatea de asigurare / reasigurare debitoare sau de creditorii acesteia, după caz.

Procedura falimentului unei societăţi de asigurare / reasigurare autorizate în România, precum şi a sucursalelor acesteia stabilite în alte state membre este guvernată de legea română în ceea ce priveşte regimul şi aplicarea procedurii falimentului, în mod special cu privire la:

a) bunurile care fac obiectul acestei proceduri, precum şi regimul bunurilor dobândite de societatea de asigurare / reasigurare debitoare după deschiderea procedurii falimentului;

b) atribuţiile societăţii de asigurare / reasigurare debitoare şi ale lichida-torului judiciar;

c) condiţiile în care se poate invoca o compensare; d) efectele procedurii falimentului asupra contractelor în derulare, în care

societatea de asigurare/reasigurare debitoare este parte; e) efectele procedurii falimentului asupra procedurilor individuale de

executare silită promovate de creditorii de asigurări, cu excepţia cauzelor aflate pe rolul instanţelor din alte state membre;

f) creanţele care trebuie să fie declarate asupra societăţii de asigurare/reasi-gurare debitoare şi regimul creanţelor care iau naştere după deschiderea procedurii falimentului;

g) regulile privind declararea, verificarea şi admiterea creanţelor; h) regulile privind distribuirea veniturilor obţinute din valorificarea acti-

velor, ordinea de prioritate a achitării creanţelor de asigurări şi drepturile credito-rilor de asigurări care au obţinut o plată parţială după deschiderea procedurii falimentului în temeiul unui drept real sau prin invocarea compensării;

i) condiţiile şi efectele închiderii procedurii falimentului; j) drepturile creditorilor după închiderea procedurii falimentului; suporta-

rea costurilor şi a cheltuielilor aferente procedurii falimentului; k) regulile privind nulitatea, anularea sau inopozabilitatea actelor juridice

care prejudiciază drepturile şi interesele legitime ale creditorilor de asigurări. În temeiul prezentului capitol, societatea de asigurare / reasigurare debitoa-

re aflată în stare de insolvenţă284, astfel cum aceasta este definită la art. 5 pct. 31

284insolvenţa societăţii de asigurare/reasigurare este acea stare a societăţii de asigurare/reasigurare caracterizată prin una dintre următoarele situaţii:a) incapacitatea vădită de plată a datoriilor exigibile cu disponibilităţile băneşti; b) scăderea valorii marjei de solvabilitate disponibile sub jumătate din limita minimă

185

lit. a), este obligată să adreseze tribunalului o cerere pentru a fi supusă procedurii falimentului. Cererea se depune în termen de cel mult 20 de zile de la data apariţiei stării de insolvenţă. Înainte de înregistrarea la tribunal, cererea prevăzută la alin. (1) se înaintează Autorităţii de Supraveghere Financiară odată cu actele şi documentele doveditoare, în vederea analizării acesteia şi a formulării întâmpinării prevăzute la art. 248 alin. (1).

Creditorii societăţii de asigurare / reasigurare debitoare, alţii decât creditorii de asigurări ale căror sume pretinse se plătesc din disponibilităţile Fondului de garantare, pot înregistra la tribunal o cerere de deschidere a procedurii de faliment împotriva societăţii debitoare, dacă deţin o creanţă ce îndeplineşte condiţiile prevăzute la art. 5 pct. 20 şi 72.

Deschiderea procedurii falimentului se pronunţă de judecătorul-sindic dacă: a) Autoritatea de Supraveghere Financiară a comunicat, prin întâmpinare,

că la data formulării cererii de deschidere a procedurii falimentului nu se află în curs de desfăşurare o procedură de redresare financiară a activităţii societăţii de asigurare / reasigurare debitoare, în condiţiile Legii nr. 503/2004, sau;

b) Autoritatea de Supraveghere Financiară a comunicat, prin întâmpinare, că nu există posibilităţi reale de restabilire a situaţiei financiare a societăţii şi de plată a creanţelor tuturor creditorilor acesteia în cadrul unei proceduri de redresare financiară.

În temeiul prezentului titlu, Autoritatea de Supraveghere Financiară poate introduce o cerere privind deschiderea procedurii falimentului împotriva unei societăţi de asigurare / reasigurare debitoare, în oricare dintre situaţiile prevăzute la art. 5 pct. 31 lit. b) sau c). Cererea va fi însoţită de următoarele înscrisuri, după caz:

a) hotărârea Autorităţii de Supraveghere Financiară privind retragerea autori-zaţiei de funcţionare a societăţii de asigurare / reasigurare debitoare, constatarea stării de insolvenţă şi promovarea cererii privind deschiderea procedurii falimentului împotriva acesteia;

b) decizia Autorităţii de Supraveghere Financiară privind închiderea procedurii de redresare financiară, urmată de deschiderea procedurii falimentului împotriva societăţii de asigurare / reasigurare;

c) orice alte acte sau documente care sunt necesare pentru justificarea cererii de învestire a tribunalului.

În urma înregistrării cererii, potrivit art. 246-249, se vor cita societatea de asigurare / reasigurare debitoare şi, după caz, creditorul care a formulat cererea sau Autoritatea de Supraveghere Financiară. Totodată, va fi notificat şi Fondul de garantare. Contestaţia societăţii de asigurare / reasigurare împotriva cererii prevăzute la art. 247 sau 249 poate fi introdusă în cel mult 5 zile de la data primirii notificării cu privire la înregistrarea unei astfel de solicitări. Contestaţia se judecă cu celeritate şi cu precădere. Împotriva hotărârii judecătorului - sindic se poate exercita numai apel. La

prevăzută de reglementările legale în vigoare pentru fondul de siguranţă; c) imposibilitatea restabilirii situaţiei financiare a societăţii de asigurare/reasigurare în cadrul procedurii de redresare financiară;

186

primul termen de judecată, judecătorul - sindic va analiza cererea introductivă şi înscrisurile depuse şi, în situaţia în care societatea de asigurare / reasigurare debitoare nu a contestat existenţa stării de insolvenţă, potrivit alin. (2), va pronunţa o hotărâre de deschidere a procedurii falimentului.

Lichidatorul judiciar, practician în insolvenţă, este desemnat în condiţiile art. 63, oferta acestuia fiind depusă după obţinerea avizului prealabil al Autorităţii de Supraveghere Financiară. În lipsa unor oferte depuse la dosar, judecătorul - sindic va desemna un lichidator judiciar din rândul practicienilor în insolvenţă agreaţi de Autoritatea de Supraveghere Financiară. Obligaţia obţinerii avizului prealabil al Autorităţii de Supraveghere Financiară revine şi practicienilor în insolvenţă propuşi spre desemnare ca lichidatori judiciari de către adunarea creditorilor.

În urma pronunţării hotărârii de deschidere a procedurii falimentului, lichida-torul judiciar comunică de îndată despre aceasta părţilor interesate, Fondului de ga-rantare, precum şi oficiului registrului comerţului unde este înregistrată societatea de asigurare / reasigurare debitoare, în vederea efectuării menţiunii "societate de asigu-rare / reasigurare în faliment". Comunicarea se publică, prin grija Fondului de ga-rantare, în cel puţin două ziare de circulaţie naţională, potrivit dispoziţiilor legale.

În cazul în care societatea de asigurare / reasigurare debitoare are deschise sucursale şi/sau filiale în alte ţări, Autoritatea de Supraveghere Financiară comunică de îndată autorităţii de supraveghere din ţara gazdă a sucursalei / filialei respective despre hotărârea privind deschiderea procedurii de faliment, potrivit prezentului titlu. Toate cheltuielile aferente măsurilor care trebuie luate, se suportă din patrimoniul societăţii de asigurare / reasigurare debitoare; în lipsa disponibilităţilor necesare se utilizează fondul de lichidare.

În urma deschiderii procedurii falimentului se interzice, sub sancţiunea nulităţii, acţionarilor semnificativi ai societăţii de asigurare / reasigurare debitoare sau persoanelor care au deţinut funcţii de conducere să înstrăineze acţiunile deţinute la societatea de asigurare / reasigurare debitoare, fără avizul prealabil al Autorităţii de Supraveghere Financiară şi fără aprobarea judecătorului - sindic. Judecătorul-sindic va dispune indisponibilizarea acţiunilor, în registrele speciale de evidenţă sau în registrele independente.

Procedura falimentului, cu excepţia apelului prevăzut la art. 256 alin. (2), este de competenţa exclusivă a tribunalului în a cărui rază teritorială se află sediul principal al societăţii de asigurare / reasigurare debitoare şi este exercitată de un judecător-sindic desemnat în condiţiile legii. Prin hotărârea de deschidere a procedurii falimentului, judecătorul-sindic ridică administratorilor societăţii de asigurare / reasigurare debitoare dreptul de a reprezenta societatea, de a administra bunurile acesteia şi de a dispune de ele. Hotărârile judecătorului-sindic sunt executorii şi pot fi atacate numai cu apel. În plus faţă de dispoziţiile stabilite prin art. 45, judecătorul-sindic are următoarele atribuţii:

a) notificarea Fondului de garantare, precum şi a Autorităţii de Supra-veghere Financiară cu privire la înregistrarea cererilor introductive;

187

b) judecarea contestaţiei asigurătorului / reasigurătorului împotriva cererii introductive formulate de Autoritatea de Supraveghere Financiară, de creditorii de asigurări şi de ceilalţi creditori, după caz;

c) judecarea cererilor Autorităţii de Supraveghere Financiară privind nulitatea sau anularea unor acte frauduloase, prejudiciabile intereselor şi dreptu-rilor creditorilor de asigurări, anterioare deschiderii procedurii de faliment;

d) judecarea cererilor de compensare a creanţelor, formulate de societatea de asigurare / reasigurare sau de creditorii de asigurări, după caz, cu avizul Autorităţii de Supraveghere Financiară;

e) judecarea contestaţiilor formulate de Autoritatea de Supraveghere Financiară, de societatea de asigurare / reasigurare debitoare, de creditorii de asigurări ori de oricare persoană interesată, după caz, împotriva măsurilor dispuse de lichidatorul judiciar;

f) judecarea cererilor de atragere a răspunderii membrilor organelor de conducere, a cenzorilor, a auditorilor financiari şi a personalului de execuţie sau cu atribuţii de control din cadrul societăţii de asigurare / reasigurare debitoare care au contribuit la ajungerea asigurătorului/reasigurătorului în insolvenţă.

În plus faţă de dispoziţiile stabilite prin art. 64, lichidatorul judiciar are următoarele atribuţii:

a) analizarea activităţii societăţii de asigurare / reasigurare debitoare în raport cu situaţia de fapt şi întocmirea unui raport amănunţit asupra cauzelor şi a împrejurărilor care au condus la starea de insolvenţă a acesteia, cu menţionarea persoanelor cărora le-ar fi imputabilă intrarea în faliment a societăţii de asigurare / reasigurare, şi asupra existenţei premiselor angajării răspunderii acestora în condiţiile art. 268. Raportul întocmit este supus judecătorului-sindic, în cel mult 40 de zile de la data desemnării sale; un exemplar al acestui raport se va transmite şi Autorităţii de Supraveghere Financiară. La cererea lichidatorului judiciar, pentru motive temeinice, judecătorul - sindic poate, prin încheiere, să prelungească perioada de prezentare a raportului;

b) notificarea cu privire la pronunţarea hotărârii de intrare în procedura falimentului a societăţii de asigurare / reasigurare debitoare;

c) verificarea creanţelor Fondului de garantare, precum şi a oricăror altor sume cuvenite acestuia, potrivit prezentului titlu, cu respectarea drepturilor, a privilegiilor şi/sau a garanţiilor sale legale;

d) menţinerea sau denunţarea unor contracte încheiate de societatea de asigurare/reasigurare debitoare, cu avizul Autorităţii de Supraveghere Financiară;

e) conducerea activităţii societăţii de asigurare/reasigurare debitoare, respectiv efectuarea operaţiunilor în interesul procedurii de faliment, inclusiv recuperarea primelor de asigurare restante, aferente contractelor de asigurare;

f) încheierea acordurilor de plată a creanţelor de asigurări, cu avizul Autorităţii de Supraveghere Financiară, şi confirmarea lor de către judecătorul-sindic, cu sau fără garantarea acestora cu activele societăţii de asigurare/reasigu-rare debitoare;

188

g) angajarea, cu respectarea prevederilor legale, a personalului necesar în vederea lichidării şi conducerea activităţii acestuia, angajarea putându-se face şi din cadrul personalului existent al societăţii de asigurare/reasigurare debitoare;

h) introducerea acţiunilor pentru anularea actelor frauduloase, încheiate de societatea de asigurare/reasigurare debitoare în dauna drepturilor creditorilor de asigurări în cei 2 ani anteriori deschiderii procedurii;

i) introducerea acţiunilor pentru anularea constituirilor de drepturi de preferinţă sau transferuri de drepturi patrimoniale către terţi şi pentru restituirea de către aceştia a bunurilor transmise şi a valorii altor prestaţii executate, efectuate de către societatea de asigurare/reasigurare debitoare prin:

1. acte de transfer cu titlu gratuit, cu excepţia sponsorizărilor în scop umanitar, efectuate în cei 2 ani anteriori deschiderii procedurii;

2. acte încheiate cu un acţionar ce deţine cel puţin 5% din acţiunile societăţii de asigurare/reasigurare debitoare;

3. acte încheiate cu un administrator, director sau cu orice alt membru al or-ganelor de conducere şi supraveghere ale societăţii de asigurare/reasigurare debitoare;

4. acte încheiate cu orice altă persoană fizică sau juridică aflată în legătură strânsă cu societatea de asigurare/reasigurare debitoare. O persoană se află în legătură strânsă cu societatea atunci când:

- deţine o participaţie directă sau prin intermediul unei relaţii de control de cel puţin 20% din capitalul social ori din drepturile de vot ale societăţii de asigurare/reasigurare debitoare;

- este permanent legată de societatea de asigurare/reasigurare debitoare prin intermediul unei relaţii de control sau, după caz, înfăptuieşte o politică comună faţă de aceasta;

- exercită atribuţii de control asupra societăţii de asigurare/reasigurare debitoare;

j) introducerea de acţiuni pentru anularea constituirilor de cauze de preferinţă sau transferurilor de drepturi patrimoniale către terţi şi pentru restituirea de către aceştia a bunurilor transmise şi a valorii altor prestaţii, executate de societatea de asigurare/reasigurare debitoare în dauna creditorilor de asigurări prin:

1. acte încheiate în cei 2 ani anteriori deschiderii procedurii, cu intenţia părţilor implicate de a sustrage bunuri de la urmărirea de către creditorii de asigurări sau de a leza în orice mod drepturile acestora;

2. operaţiuni comerciale în care prestaţia societăţii de asigurare / reasigurare debitoare o depăşeşte în mod vădit pe cea primită, efectuate în cei 2 ani anteriori deschiderii procedurii;

3. acte de transfer de proprietate către un creditor în folosul acestuia sau pentru stingerea unei datorii anterioare, efectuate în cele 6 luni anterioare deschiderii procedurii, dacă suma pe care creditorul ar putea să o obţină în cadrul procedurii este mai mică decât valoarea actului de transfer;

4. constituirea unui drept de preferinţă pentru o creanţă care era chirografară în cele 4 luni anterioare deschiderii procedurii;

189

5. acte de transfer cu titlu gratuit, cu excepţia sponsorizărilor în scop umanitar derulate potrivit legii, efectuate în cei 2 ani anteriori deschiderii procedurii falimentului;

6. acte încheiate de persoanele semnificative sau de acţionarii semnificativi cu societatea de asigurare / reasigurare debitoare în cadrul căreia deţin această calitate, în anul anterior începerii procedurii falimentului;

k) urmărirea încasării oricăror creanţe din patrimoniul societăţii de asigurare/reasigurare debitoare, rezultate din transferul de bunuri sau de sume de bani, efectuate de aceasta anterior înregistrării cererii introductive de deschidere a procedurii; formularea şi susţinerea acţiunilor în pretenţii pentru încasarea creanţelor societăţii de asigurare/reasigurare;

l) întocmirea unui raport lunar asupra evoluţiei procedurii de faliment, pe care îl va prezenta judecătorului-sindic şi îl va publica în BPI;

m) sesizarea judecătorului-sindic despre orice problemă care ar cere o soluţionare de către acesta;

n) încheierea oricăror documente, în numele societăţii de asigurare / reasigurare debitoare, iniţierea şi coordonarea, în numele acesteia, a oricărei acţiuni sau proceduri legale;

o) întocmirea situaţiilor financiare finale de lichidare. Dacă lichidarea se prelungeşte peste durata unui exerciţiu financiar, lichidatorul judiciar este obligat să întocmească situaţiile financiare anuale şi să le depună la organele şi la termenele prevăzute în modelele situaţiilor financiar-contabile pentru societăţi reglementate de Legea nr. 31/1990, republicată, cu modificările şi completările ulterioare;

p) îndeplinirea oricăror dispoziţii ale Autorităţii de Supraveghere Financiară, emise în calitate de autoritate administrativă autonomă de specialitate competentă, în cazurile expres prevăzute de lege, cu confirmarea judecătorului-sindic, în vederea garantării apărării intereselor şi drepturilor creditorilor de asigurări;

q) lichidarea bunurilor şi valorificarea drepturilor din patrimoniul societăţii de asigurare/reasigurare debitoare, cu avizul prealabil al Autorităţii de Supraveghere Financiară şi cu înştiinţarea Fondului de garantare, cu aprobarea adunării creditorilor, urmărindu-se valorificarea optimă a acestora, în scopul achitării datoriilor către creditorii de asigurări, prin:

1. tranzacţii privind cumpărarea de active şi asumarea de pasive prin care o societate de asigurare / reasigurare, cu o situaţie financiară bună sau foarte bună, achiziţionează, în tot sau în parte, activele societăţii de asigurare/reasigurare debitoare şi îşi asumă, parţial sau total, pasivele acesteia;

2. vânzarea de bunuri, precum: clădiri, terenuri, aparatură, valori mobiliare; 3. orice alte tehnici de valorificare a activelor societăţii de asigurare /

reasigurare debitoare, cum ar fi cesiunile de creanţă sau novaţiile realizate în interesul procedurii falimentului la o valoare negociată;

r) efectuarea oricăror acte de procedură cerute de prezentul capitol. Societatea de asigurare/reasigurare debitoare şi/sau oricare dintre creditorii

de asigurări, Autoritatea de Supraveghere Financiară, Fondul de garantare, precum

190

şi orice altă persoană interesată, după caz, pot formula contestaţie împotriva măsurilor luate de lichidatorul judiciar. Contestaţia se soluţionează de judecătorul-sindic de urgenţă şi cu precădere. Pentru încălcarea gravă a atribuţiilor, lichidatorul judiciar poate fi înlocuit de judecătorul-sindic, în condiţiile art. 57 alin. (4), la care se adaugă avizul prealabil al Autorităţii de Supraveghere Financiară.

2. Deschiderea procedurii falimentului. Efectele deschiderii procedurii. Deschiderea procedurii falimentului împotriva societăţii de asigurare /

reasigurare debitoare se dispune prin hotărârea judecătorului-sindic. Hotărârea de des-chidere a procedurii falimentului are drept consecinţă retragerea de către Autoritatea de Supraveghere Financiară a autorizaţiei de funcţionare a societăţii de asigurare / reasigurare debitoare, dacă această măsură nu s-a dispus anterior pronunţării hotărârii. Lichidatorul judiciar va publica hotărârea judecătorului-sindic.

Retragerea autorizaţiei de funcţionare nu împiedică lichidatorul judiciar sau orice altă persoană împuternicită în acest sens de către acesta să desfăşoare unele dintre operaţiunile de asigurare ale societăţii de asigurare / reasigurare debitoare, în măsura în care acest lucru este necesar sau adecvat, în scopul finalizării procedurii de faliment. Aceste operaţiuni se vor putea desfăşura numai cu avizul prealabil al autorităţii competente.

Hotărârea de deschidere a procedurii falimentului are ca efect suspendarea de drept a tuturor acţiunilor judiciare sau extrajudiciare şi a măsurilor de executare silită îndreptate împotriva societăţii de asigurare / reasigurare debitoare. Creanţele pretinse în aceste procese se înregistrează la dosarul de faliment al tribunalului şi se supun examinării şi înscrierii lor în tabelul creanţelor. Efectele procedurii de faliment asupra unui proces civil în curs privind un bun sau un drept de care a fost deposedată societatea de asigurare/reasigurare sunt reglementate de legea statului membru în care procesul este în curs.

Creanţele de asigurări, constatate prin titluri executorii obţinute ulterior momentului pronunţării hotărârii de faliment, se înregistrează la tribunal, sub sancţiunea decăderii din drept, în termen de cel mult 10 zile de la data obţinerii titlului. Lichidatorul judiciar este obligat să verifice şi, dacă este cazul, să înscrie aceste creanţe în tabelul creanţelor, cu respectarea ordinii de preferinţă şi/sau a cauzelor de preferinţă legale ale acestora. În toate cazurile, cererea de înregistrare a acestor creanţe nu poate fi depusă mai târziu de data întocmirii tabelului definitiv consolidat al creanţelor, potrivit prezentei legi.

În privinţa contractelor financiare calificate şi a operaţiunilor de compensare bilaterală în baza unui contract financiar calificat sau a unui acord de compensare bilaterală încheiate de o societate de asigurare şi reasigurare se aplică în mod corespunzător dispoziţiile art. 89.

În cazul aprobării de către adunarea creditorilor a modalităţii de lichidare prevăzute la art. 258 lit. q) pct. 1, lichidatorul judiciar organizează de îndată, dacă modalitatea confirmată prevede, negocierea privind tranzacţia de cumpărare de active şi asumare de pasive. Lichidatorul judiciar organizează în acest scop o şedinţă de informare cu toate societăţile de asigurare / reasigurare şi să semneze un acord de confidenţialitate.

191

Lichidatorul judiciar redactează şi transmite societăţilor de asigurare / reasigurare interesate în efectuarea unei tranzacţii potrivit prevederilor art. 263 alin. (2), participante la şedinţa de informare, o cerere de ofertă privind cumpărarea de active şi asumarea de pasive; transmiterea cererii de ofertă se face în regim de confidenţialitate. În funcţie de interesul manifestat de societăţile de asigurare / reasigurare participante la şedinţa de informare, cererea de ofertă va cuprinde, în principal, următoarele elemente:

a) categoriile de active şi pasive ce urmează a face obiectul tranzacţiei, precum şi volumul acestora, încadrate în funcţie de gradul de lichiditate şi exigibilitate;

b) valoarea de lichidare pentru fiecare categorie de active; c) termenul de înaintare către lichidatorul judiciar a ofertelor societăţilor de

asigurare / reasigurare respective privind tranzacţiile propuse de cumpărare de active şi de asumare de pasive;

d) elementele cuprinse în registrul special al activelor admise să acopere rezervele tehnice, prevăzut în anexa nr. 2 la Legea nr. 32/2000, cu modificările şi completările ulterioare.

Ofertele societăţilor de asigurare / reasigurare se transmit lichidatorului judiciar, în plic închis, în termen de cel mult 10 zile de la data primirii cererii de ofertă a acestuia; lichidatorul judiciar va analiza ofertele în cel mai scurt timp şi va alege oferta societăţii/societăţilor de asigurare / reasigurare cu care urmează să încheie tranzacţia, cu respectarea principiului costului minim presupus.

În situaţia în care nu se primesc oferte în termenul prevăzut la art. 264 alin. (3) sau ofertele primite nu sunt corespunzătoare cerinţelor de fezabilitate ale unei astfel de tranzacţii ori această tranzacţie nu este avizată de Autoritatea de Supraveghere Financiară, după caz, lichidarea bunurilor şi a drepturilor din patrimoniul societăţii debitoare urmează a se efectua prin alte modalităţi prevăzute de prezenta lege.

De la data publicării deciziei prin care Autoritatea de Supraveghere Financiară constată existenţa indiciilor stării de insolvenţă a societăţii de asigurare / reasigurare şi imposibilitatea redresării se naşte dreptul creditorilor de asigurări de a solicita plata sumelor cuvenite de la Fondul de garantare. De la data rămânerii definitive a hotărârii de deschidere a procedurii falimentului, în condiţiile prezentului titlu, Fondul de garantare este în drept să efectueze plăţi din disponibilităţile acestui fond, în vederea achitării sumelor cuvenite creditorilor de asigurări, potrivit legii.

Este interzis creditorilor de asigurări ale căror creanţe de asigurări au fost plătite de la Fondul de garantare să mai înregistreze cereri şi/sau să mai solicite valorificarea creanţelor şi/sau plata sumelor pretinse, în cadrul procedurii fali-mentului societăţii de asigurare / reasigurare debitoare. Fondul de garantare este îndreptăţit să solicite autorităţilor competente stabilirea răspunderii pretinşilor creditori şi să îi oblige pe aceştia la restituirea sumelor încasate în mod necuvenit.

Creanţele de asigurări se bucură de prioritate absolută faţă de orice alte creanţe, în ceea ce priveşte activele admise să reprezinte rezervele tehnice ale societăţii de asigurare / reasigurare aflate în procedură de faliment. Aceste creanţe se plătesc în lei, imediat după plata creanţelor prevăzute la art. 159 alin. (1) pct. 2.

Creanţele Fondului de garantare sunt creanţe de asigurări, şi se achită în ordinea de preferinţă prevăzută la alin. (1), beneficiind de toate drepturile şi/sau

192

cauzele de preferinţă legale ale acestora, ca urmare a subrogării în drepturile cre-ditorilor de asigurări ale căror sume cuvenite au fost achitate din disponibilităţile Fondului de garantare.

3. Răspunderea organelor de conducere ale societăţii de asigurare /reasigurare.

Judecătorul-sindic poate dispune ca o parte din pasivul societăţii de asigurare / reasigurare ajunse în stare de insolvenţă să fie suportată de către membrii organelor de conducere şi/sau supraveghere din cadrul societăţii de asigurare / reasigurare debitoare, precum şi orice altă persoană care a contribuit la ajungerea în stare de insolvenţă a asigurătorului / reasigurătorului, prin una dintre următoarele fapte:

a) au făcut activităţi de producţie, comerţ sau prestări de servicii în interes personal, sub acoperirea societăţii de asigurare / reasigurare;

b) au dispus în interes personal continuarea unei activităţi care conducea în mod vădit societatea de asigurare/reasigurare la încetarea de plăţi;

c) au folosit activele şi/sau creditele societăţii de asigurare / reasigurare în interes propriu şi al altor persoane;

d) au ţinut o contabilitate fictivă, au facilitat dispariţia unor documente contabile sau nu au ţinut contabilitatea potrivit legii;

e) au deturnat ori au ascuns o parte din activul societăţii de asigurare / reasigurare sau au mărit în mod fictiv pasivul acesteia;

f) au folosit mijloace ruinătoare pentru a procura societăţii de asigurare / reasigurare fonduri, în scopul întârzierii încetării de plăţi;

g) în cele 30 de zile premergătoare intervenirii stării de insolvenţă, au plătit sau au dispus să se plătească, cu preferinţă, unui creditor, în dauna celorlalţi creditori de asigurări;

h) au întocmit situaţii financiare anuale, alte situaţii contabile ori raportări, cu nerespectarea prevederilor legale;

i) nu au îndeplinit sau au îndeplinit în mod necorespunzător măsurile administrative de redresare financiară aplicate de Autoritatea de Supraveghere Financiară ori, după caz, au dat dispoziţii fără avizul sau aprobarea acestei autorităţi, conducând astfel la starea de insolvenţă şi la declanşarea procedurii de faliment împotriva societăţii de asigurare/reasigurare;

j) în cadrul acţiunilor interne de verificare, nu au identificat şi/sau nu au sesizat, din culpa acestora, faptele care au condus la fraude şi/sau la o gestiune defectuoasă a patrimoniului societăţii de asigurare/reasigurare.

Sumele obţinute potrivit dispoziţiilor art. 268 intră în patrimoniul societăţii de asigurare/reasigurare debitoare şi sunt destinate plăţii datoriilor acesteia, potrivit legii. În vederea pronunţării hotărârii de obligare a persoanelor prevăzute la art. 268 la plata parţială a pasivului societăţii de asigurare/reasigurare în insolvenţă, judecătorul-sindic poate fi sesizat de către lichidatorul judiciar, de oricare dintre creditorii de asigurări, de Autoritatea de Supraveghere Financiară, precum şi de preşedintele comitetului cre-ditorilor, în condiţiile art. 169 alin. (2). Pe baza actelor din dosarul cauzei, judecătorul-sindic poate încuviinţa instituirea unor măsuri asigurătorii.

193

4. Închiderea procedurii. Procedura falimentului se închide de judecătorul-sindic, prin hotărâre, la

solicitarea lichidatorului judiciar, în situaţia în care se constată, după caz, una dintre următoarele împrejurări:

a) s-a aprobat raportul final; b) toate fondurile şi/sau bunurile din averea societăţii de asigurare /

reasigurare debitoare au fost distribuite; c) creanţele creditorilor de asigurări au fost plătite în baza unui acord ori a

unei alte măsuri asemănătoare; d) toate sumele cuvenite Fondului de garantare au fost recuperate de către acesta. Hotărârea de închidere a procedurii se notifică de către judecătorul-sindic

tuturor părţilor implicate. Sumele rămase după satisfacerea drepturilor tuturor persoanelor îndreptăţite, se virează la Fondul de garantare, în vederea administrării şi gestionării lor potrivit prevederilor legale în vigoare.

În orice stadiu al procedurii, judecătorul - sindic poate pronunţa o hotărâre de închidere a procedurii dacă se constată că nu există active în patrimoniul societăţii de asigurare / reasigurare debitoare ori că acestea sunt insuficiente pentru acoperirea cheltuielilor administrative şi niciun creditor nu se oferă să avanseze sumele necesare.

B. Insolvenţa transfrontalieră. 1. Dispoziţii generale. Raporturile de drept internaţional privat în materia insolvenţei reprezintă

acele raporturi de drept privat cu element de extraneitate, care sunt supuse solu-ţionării ca urmare a deschiderii unei proceduri de insolvenţă şi în condiţiile sta-bilite de aceasta. Normele folosite în insolvenţa transfrontalieră sunt:

a) norme pentru determinarea legii aplicabile unui raport de drept inter-naţional privat în materia insolvenţei;

b) norme de procedură în litigii privind raporturile de drept internaţional privat în materia insolvenţei;

c) norme privind condiţiile în care autorităţile române competente solicită şi, respectiv, acordă asistenţă cu privire la procedurile de insolvenţă deschise pe teritoriul României sau al unui stat străin.

2. Raporturile cu statele terţe Actele normative referitoare la insolvenţa transfrontalieră se aplică în

următoarele situaţii: a) în cazul în care este solicitată asistenţă în România de către o instanţă

străină285 sau de către un reprezentant străin în legătură cu o procedură străină de insolvenţă;

285 instanţa străină este autoritatea judecătorească sau orice altă autoritate competentă potrivit legii statului de origine, abilitată să deschidă şi să controleze sau să supravegheze o procedură străină ori să adopte hotărâri în cursul derulării unei asemenea proceduri;

194

b) în cazul în care este solicitată asistenţă într-un stat străin în legătură cu o procedură română de insolvenţă286;

c) în cazul desfăşurării concomitente a unei proceduri române de insolvenţă şi a unei proceduri străine de insolvenţă287 referitoare la oricare dintre membrii unui grup de societăţi288, în înţelesul art. 5 pct. 35;

d) în cazul în care creditorii străini289 sau alte persoane interesate dintr-un stat străin sunt interesate să solicite deschiderea în România a unei proceduri prevăzute de prezenta lege sau să participe în cadrul unei proceduri deschise.

Prezentele dispoziţii nu se aplică în cazul unei proceduri de insolvenţă pentru care există dispoziţii speciale derogatorii de la norma de drept comun şi care are ca obiect:

a) bănci, cooperative sau alte instituţii de credit; b) societăţi şi agenţi de asigurare/reasigurare; c) societăţi de servicii de investiţii financiare, organisme de plasament

colectiv în valori mobiliare, societăţi de administrare a investiţiilor; d) societăţi de bursă, membri ai burselor de mărfuri, case de compensaţie,

membri compensatori ai burselor de mărfuri, societăţi de brokeraj, traderi. Dispoziţiile prezente nu sunt aplicabile nici raporturilor de drept

internaţional privat în domeniul insolvenţei care cad sub incidenţa Regulamentului Consiliului (CE) nr. 1.346/2000.

În măsura în care există neconcordanţă între dispoziţiile prezentei legi şi obligaţiile României izvorând din tratate, convenţii sau orice altă formă de acord internaţional, bi- sau multilateral, la care România este parte, prevederile tratatului, ale convenţiei sau ale acordului internaţional se vor aplica cu prioritate.

Atribuţiile stabilite de prezentul capitol din acest titlu referitoare la recunoaşterea procedurilor străine şi cooperarea cu instanţele străine sunt de competenţa tribunalului, prin judecătorul-sindic, precum şi a reprezentantului român290, după cum urmează:

A. tribunalul în circumscripţia căruia se află sediul debitorului. În sensul prezentei legi, se consideră că persoana juridică străină are sediul în România şi în cazul în care are pe teritoriul ţării o sucursală, agenţie, reprezentanţă sau orice altă entitate fără personalitate juridică. În cazul în care debitorul are mai multe

286procedura română de insolvenţă este orice procedură reglementată de prezenta lege, cu excepţia procedurilor de prevenire a insolvenţei; 287 procedura străină este procedura colectivă, publică, judiciară sau administrativă, care se desfăşoară în conformitate cu legislaţia în materie de insolvenţă a unui stat străin, inclusiv procedura provizorie, în care bunurile şi activitatea debitorului sunt supuse controlului sau supravegherii unei instanţe străine, în scopul reorganizării sau lichidării activităţii acelui debitor; 288 grup de societăţi înseamnă două sau mai multe societăţi interconectate prin control şi/sau deţinerea participaţiilor calificate; 289 creditor străin este creditorul al cărui domiciliu sau, după caz, sediu este stabilit într-un stat străin; 290reprezentant român este practicianul în insolvenţă desemnat ca administrator sau lichidator judiciar ori administrator concordatar, în cadrul unei proceduri române de insolvenţă sau de prevenire a insolvenţei potrivit prevederilor prezentei legi;

195

sedii în România, competenţa revine oricăruia dintre tribunalele în circumscripţia cărora se află sediile respective;

B. În cazul în care debitorul nu are niciun sediu în România, competent este: a) tribunalul sau oricare dintre tribunalele în circumscripţia cărora se află

bunuri imobile aparţinând debitorului, atunci când în obiectul cererii se regăsesc bunuri imobile în mod exclusiv sau alături de alte bunuri;

b) tribunalul în circumscripţia căruia se păstrează registrul în care este înscrisă nava sau aeronava care face obiectul cererii;

c) tribunalul în circumscripţia căruia se află sediul societăţii române la care debitorul deţine valorile mobiliare care fac obiectul cererii;

d) Tribunalul Bucureşti, în cazul în care obiectul cererii îl constituie drepturi de proprietate intelectuală protejate în România, titluri de stat, bonuri de tezaur, obligaţiuni de stat şi municipale aparţinând debitorului;

e) în cazul în care obiectul cererii îl constituie drepturi de creanţă ale debitorului asupra unei persoane sau autorităţi publice, tribunalul în circum-scripţia căruia se află domiciliul sau reşedinţa, respectiv sediul persoanei sau al autorităţii publice respective.

Instanţele româneşti vor putea refuza recunoaşterea unei proceduri străine, executarea unei hotărâri judecătoreşti străine adoptate în cadrul unei asemenea proceduri, a hotărârilor care decurg în mod direct din procedura de insolvenţă şi care prezintă o strânsă legătură cu aceasta ori încuviinţarea oricărei altei măsuri prevăzute de prezenta lege, doar în situaţia în care:

a) hotărârea este rezultatul unei fraude comise în procedura urmată în străinătate;

b) hotărârea încalcă dispoziţiile de ordine publică de drept internaţional privat român.

Deasemenea constituie un temei de refuz al recunoaşterii, în sensul alin. (1), încălcarea dispoziţiilor legale. Prevederile prezentei legi se completează, în măsura compatibilităţii lor, cu prevederile cărţii a VII-a a Codului civil privind dispoziţiile de drept internaţional privat. În interpretarea legii se va ţine seama de originea internaţională a normei, precum şi de necesitatea promovării uniformităţii în aplicarea sa şi a respectării bunei-credinţe.

Reprezentantul străin291 are dreptul de a se adresa direct instanţelor româneşti sau reprezentantului român. Reprezentantul străin are calitate procesuală activă pentru a introduce o cerere de deschidere a procedurii, potrivit prezentei legi, în mă-sura în care toate celelalte condiţii necesare deschiderii unei asemenea proceduri sunt îndeplinite potrivit legii române. Reprezentantul străin are calitate procesuală de a par-ticipa în cadrul unei proceduri deja deschise împotriva debitorului, potrivit prezentei legi, numai din momentul recunoaşterii procedurii străine pe care o reprezintă.

291reprezentant străin este persoana fizică sau juridică, incluzând persoanele desemnate cu titlu provizoriu, autorizate, în cadrul unei proceduri străine să administreze reorganizarea sau lichidarea bunurilor şi a activităţii debitorului sau să acţioneze ca reprezentant al unei proceduri străine;

196

Acţiunea formulată de reprezentantul străin în faţa instanţelor româneşti, nu va conduce la extinderea competenţei instanţelor româneşti asupra acestui reprezentant, a bunurilor şi a activităţii externe ale debitorului decât pentru soluţionarea capetelor acţiunii formulate, fără a viza alte scopuri.

Creditorii străini se bucură de aceleaşi drepturi privind deschiderea şi parti-ciparea în cadrul procedurii deschise, potrivit prezentei legi, ca şi creditorii români.

Prevederile de mai sus nu modifică ordinea de plată a creanţelor în procedura prevăzută de prezenta lege, în cazul falimentului. În privinţa creanţelor creditorilor străini, acestea nu vor fi plasate pe un loc inferior categoriei creanţelor chirografare, cu excepţia acelor creanţe care se încadrează în categoria creanţelor subordonate creanţelor chirografare. Ceanţelor nescadente, celor sub condiţie, creanţelor care beneficiază de o cauză de preferinţă, în tot sau în parte, care nu sunt scadente la data înregistrării cererii de admitere a acestora, li se vor aplica în mod corespunzător prevederile prezentei legi.

Citarea creditorilor străini cunoscuţi, precum şi comunicarea şi notificarea oricărui act de procedură către aceştia se vor realiza în condiţiile prezentei legi. Îndeplinirea actelor de procedură privind citarea se va face în mod individual, cu excepţia cazului în care instanţa consideră că, potrivit circumstanţelor de fapt, folosirea unei alte modalităţi ar fi mai potrivită. Instanţele nu sunt ţinute să apeleze, în mod obligatoriu, la comisii rogatorii sau la alte proceduri similare.

Notificările transmise creditorilor străini prin care se comunică deschiderea procedurii vor indica elementele prevăzute de lege, inclusiv conţinutul minim obligatoriu al cererii de admitere a creanţei asupra averii debitorului.

Reprezentantul străin are calitate procesuală activă pentru a formula în faţa instanţei româneşti competente o cerere de recunoaştere a procedurii străine în care acesta a fost desemnat. Instanţa astfel sesizată examinează ex officio dacă este competentă, potrivit prevederilor art. 276. Cererea de recunoaştere va fi însoţită de unul dintre următoarele documente:

a) o copie certificată a hotărârii de deschidere a procedurii străine şi de desemnare a reprezentantului străin;

b) o adeverinţă emisă de instanţa străină prin care se certifică existenţa unei proceduri străine şi desemnarea reprezentantului străin;

c) în lipsa mijloacelor de probă prevăzute la lit. a) şi b), orice altă dovadă de deschidere a procedurii străine şi de desemnare a reprezentantului străin, admisibilă în condiţiile prevăzute de Ordonanţa Guvernului nr. 66/1999 pentru aderarea României la Convenţia cu privire la suprimarea cerinţei supralegalizării actelor oficiale străine, adoptată la Haga la 5 octombrie 1961, aprobată prin Legea nr. 52/2000, ori de alte tratate, convenţii sau orice altă formă de acord internaţional, bi - sau multilateral, la care România este parte.

Cererea de recunoaştere va fi însoţită de o declaraţie prin care se vor preciza toate procedurile străine cu privire la debitor despre care reprezentantul străin are cunoştinţă.

197

Sub rezerva dispoziţiilor art. 278, procedura străină va fi recunoscută în măsura în care îndeplineşte cumulativ următoarele condiţii:

a) procedura străină reprezintă acea procedură prevăzută la art. 5 pct. 49; b) reprezentantul străin care solicită recunoaşterea este acea persoană sau

autoritate prevăzută la art. 5 pct. 56; c) cererea de recunoaştere îndeplineşte condiţiile stabilite la art. 287 alin. (2); d) cererea de recunoaştere a fost formulată în faţa instanţei competente

prevăzute la art. 276; e) există reciprocitate în ceea ce priveşte efectele hotărârilor străine între

România şi statul instanţei care a pronunţat hotărârea. Procedura străină va fi recunoscută ca: a) procedură străină principală292, dacă aceasta se desfăşoară într-un stat

străin în care debitorul îşi are stabilit centrul principalelor sale interese293; b) procedură străină secundară294, dacă aceasta se desfăşoară într-un stat străin

în care debitorul îşi are stabilit un sediu, în înţelesul prevăzut de art. 5 pct. 57. Hotărârea de recunoaştere a procedurii străine se bucură de autoritate

relativă a lucrului judecat; instanţa o va putea anula sau, după caz, schimba în tot, în măsura în care se dovedeşte, ulterior pronunţării sale, că temeiurile şi condiţiile recunoaşterii lipseau, în tot sau în parte, ori că au încetat să existe.

Ulterior sesizării instanţei române cu cererea de recunoaştere, reprezentantul străin va aduce de îndată la cunoştinţa acesteia următoarele informaţii:

a) orice modificare importantă survenită în derularea procedurii străine supuse recunoaşterii ori recunoscută sau în statutul său de reprezentant al acelei proceduri;

b) deschiderea oricăror altor proceduri străine referitoare la acelaşi debitor, de care reprezentantul a luat cunoştinţă.

La solicitarea reprezentantului străin instanţa va putea încuviinţa, la data formulării cererii de recunoaştere a procedurii străine sau în cursul soluţionării acesteia, următoarele măsuri cu executare vremelnică, în măsura în care acestea sunt de extremă necesitate pentru protejarea bunurilor debitorului sau a intereselor creditorilor:

a) suspendarea actelor, a operaţiunilor şi a oricăror altor măsuri de executare individuală asupra bunurilor debitorului;

b) însărcinarea reprezentantului străin sau a altei persoane desemnate de instanţă cu administrarea, conservarea ori valorificarea tuturor sau a unora dintre

292 . procedura străină principală este procedura străină de insolvenţă care se desfăşoară în statul în care se situează centrul principalelor interese ale debitorului; 293centrul principalelor interese ale debitorului, în situaţia procedurii de insolvenţă cu element de extraneitate, este, până la proba contrarie, după caz: a) sediul social al persoanei juridice; b) sediul profesional al persoanei fizice care exercită o activitate economică sau o profesie independentă; c) domiciliul persoanei fizice care nu exercită o activitate economică sau o profesie independentă; 294 procedura străină secundară este procedura străină de insolvenţă, alta decât cea principală, care se desfăşoară în statul în care debitorul îşi are stabilit un sediu;

198

bunurile debitorului situate în România, care, prin natura acestora sau din alte cauze, sunt perisabile, supuse deteriorării sau devalorizării ori periclitate în orice alt mod;

c) orice altă măsură dintre cele prevăzute la art. 293 alin. (1) lit. c), d) şi g). De la data recunoaşterii procedurii străine principale este împiedicată

pornirea următoarelor cereri şi acţiuni, judiciare sau extrajudiciare, iar dacă acestea sunt deja pornite, ele se suspendă de drept:

a) cererile sau acţiunile cu caracter individual, vizând bunuri, drepturi şi obligaţii ale debitorului;

b) actele, operaţiunile şi orice alte măsuri de executare individuală asupra bunurilor debitorului.

La solicitarea unui creditor titular al unei creanţe care beneficiază de o cauză de preferinţă, instanţa va putea ridica suspendarea prevăzută la alin. (1) art.292. Începând cu data prevăzută la alin. (1), exerciţiul dreptului de a înstrăina, de a greva sau de a dispune în orice alt mod de bunurile debitorului este suspendat. Actele efectuate cu încălcarea acestor prevederi sunt nule de drept.

Recunoaşterea procedurii străine principale împiedică începerea curgerii termenului de prescripţie a cererilor şi acţiunilor prevăzute la alin. (1), iar dacă acestea sunt deja pornite, recunoaşterea procedurii străine principale reprezintă cauză de întrerupere a termenului de prescripţie a cererilor şi a acţiunilor respective.

La solicitarea reprezentantului străin instanţa poate încuviinţa, ulterior recunoaşterii procedurii străine principale sau secundare, orice măsură cu executare vremelnică necesară pentru protejarea bunurilor debitorului sau a intereselor cre-ditorilor acestuia, precum:

a) suspendarea acţiunilor ori a cererilor cu caracter individual referitoare la bunurile, drepturile şi obligaţiile debitorului, în măsura în care acestea nu au fost oprite sau suspendate în condiţiile prevăzute la art. 291 alin. (1) lit. a);

b) suspendarea măsurilor de executare purtând asupra bunurilor debitorului, în măsura în care oprirea sau suspendarea nu a intervenit ca urmare a aplicării art. 291 alin. (1) lit. b);

c) suspendarea exerciţiului dreptului de a înstrăina, de a greva sau de a dispune în orice alt mod de bunurile debitorului, în măsura în care suspendarea nu a intervenit în condiţiile prevăzute la art. 292 alin. (3);

d) administrarea de probe referitoare la bunurile, actele juridice, drepturile sau obligaţiile debitorului, precum şi asigurarea dovezilor şi constatarea unei stări de fapt prin executor judecătoresc;

e) însărcinarea reprezentantului străin sau a altei persoane desemnate de instanţă cu administrarea sau valorificarea tuturor sau a unora dintre bunurile debitorului, situate în România;

f) prelungirea duratei măsurilor încuviinţate în condiţiile prevăzute la art. 291 alin. (1);

g) aprobarea oricărei altei măsuri care poate fi îndeplinită de reprezentantul român, în condiţiile stabilite de prezenta lege.

199

La solicitarea reprezentantului străin instanţa va putea împuternici, ulterior recunoaşterii procedurii străine principale sau secundare, pe reprezentantul străin sau pe o altă persoană desemnată de instanţă cu administrarea şi valorificarea tuturor sau a unora dintre bunurile debitorului, situate în România, în măsura în care instanţa va considera că interesele creditorilor români sunt protejate în mod corespunzător.

De la data recunoaşterii procedurii străine reprezentantul străin are calitate procesuală pentru a formula acţiuni în anularea actelor juridice încheiate de debitor în dauna drepturilor creditorilor săi, cu care este împuternicit reprezentantul român, precum şi, după caz, acţiuni în nulitate sau inopozabilitate, în condiţiile stabilite de prezenta lege. În cazul cererilor formulate de reprezentantul unei proceduri străine secundare, instanţa se va asigura că acestea au ca obiect numai bunuri care, potrivit legii române, sunt susceptibile a fi administrate în procedura străină secundară.

De la data recunoaşterii procedurii străine reprezentantul străin are calitate procesuală pentru a interveni în cadrul oricărei cereri sau acţiuni cu caracter individual, judiciare sau extrajudiciare, în care debitorul are calitatea de parte, în măsura în care sunt îndeplinite şi celelalte condiţii prevăzute de legea română.

Instanţele româneşti vor coopera cu instanţele şi reprezentanţii străini într-o măsură cât mai extinsă. Cooperarea prevăzută la art. 297 şi 298 va putea fi pusă în aplicare prin orice mijloace adecvate, precum:

a) desemnarea unei persoane sau a unui organ care să acţioneze potrivit indicaţiilor instanţei;

b) comunicarea de informaţii prin orice mijloace pe care instanţa le consideră adecvate;

c) coordonarea administrării şi supravegherii bunurilor şi a activităţii debitorului;

d) aprobarea sau punerea în aplicare de către instanţe a acordurilor de coordonare a procedurilor;

e) coordonarea procedurilor concomitente referitoare la acelaşi debitor. În cazul în care o procedură străină şi procedura română de insolvenţă se

desfăşoară concomitent cu privire la acelaşi debitor, instanţa va întreprinde măsurile vizând cooperarea şi coordonarea, prevăzute la art. 297-299, şi va proceda în felul următor:

A. atunci când cererea de recunoaştere a procedurii străine este formulată ulterior deschiderii procedurii române de insolvenţă:

a) orice măsură cu executare vremelnică încuviinţată în temeiul art. 291 sau 293 va trebui să fie compatibilă cu prevederile procedurii române de insolvenţă;

b) art. 295 nu se aplică în măsura în care procedura străină este recunoscută ca procedură străină principală;

B. atunci când cererea de recunoaştere a procedurii străine este admisă ori numai formulată anterior deschiderii procedurii române de insolvenţă:

200

a) orice măsură cu executare vremelnică, încuviinţată în temeiul art. 291 sau 293, va fi reexaminată de instanţă, care va dispune modificarea sau încetarea acesteia, dacă este incompatibilă cu dispoziţiile procedurii române de insolvenţă;

b) în măsura în care procedura străină este recunoscută ca procedură străină principală, se va dispune, potrivit prevederilor art. 292 alin. (2), modificarea sau încetarea măsurilor de suspendare ori de oprire, prevăzute la art. 292 alin. (1) şi (3), dacă aceste măsuri sunt incompatibile cu derularea procedurii române de insolvenţă;

C. atunci când va decide asupra încuviinţării, respectiv a modificării sau prelungirii duratei măsurilor cu executare vremelnică, încuviinţate reprezentantului unei proceduri străine secundare, instanţa se va asigura că, potrivit legii române, aceste măsuri poartă numai asupra bunurilor susceptibile a fi administrate în cadrul procedurii secundare ori au ca obiect numai informaţii necesare în acea procedură.

În măsura existenţei mai multor proceduri străine vizând acelaşi debitor, faţă de care nu sunt aplicabile dispoziţiile Regulamentului Consiliului (CE) nr. 1.346/2000, instanţa va întreprinde măsurile vizând cooperarea şi coordonarea295, prevăzute la art. 297-299, în ceea ce priveşte aspectele prevăzute la art. 274, şi va proceda în felul următor:

a) orice măsură cu executare vremelnică încuviinţată în temeiul art. 291 sau 293 reprezentantului unei proceduri străine secundare ulterior recunoaşterii unei proceduri străine principale trebuie să fie compatibilă cu derularea procedurii străine principale;

]b) atunci când cererea de recunoaştere a procedurii străine secundare este admisă ori numai formulată anterior recunoaşterii procedurii străine principale, orice măsură cu executare vremelnică încuviinţată în temeiul art. 291 sau 293 va fi reexaminată de instanţă, care va dispune modificarea sau încetarea acesteia, în măsura în care este incompatibilă cu derularea procedurii străine principale;

c) în măsura în care mai multe proceduri străine secundare sunt recunoscute succesiv, instanţa va încuviinţa, va modifica ori va dispune încetarea măsurilor cu executare vremelnică într-o manieră care să înlesnească coordonarea procedurilor respective.

Recunoaşterea unei proceduri străine principale constituie, până la proba contrarie, o prezumţie a stării de insolvenţă a debitorului, în temeiul căreia se poate deschide procedura română de insolvenţă. Prevederile de mai sus nu se aplică în cazul în care procedura străină recunoscută este secundară.

295obligaţie de cooperare reprezintă îndatorirea instanţelor şi a practicienilor în insolvenţă de a asigura coordonarea procedurală prin următoarele mijloace:a) schimbul de informaţii cu privire la procedură, în special în privinţa creanţelor, activelor şi măsurilor luate de administratorul judiciar/lichidatorul judiciar; b) deschiderea concomitentă a procedurilor de insolvenţă a membrilor grupului, la cererea debitorilor sau a creditorilor; c) fixarea corelată a termenelor procedurale, precum şi a şedinţelor adunării creditorilor; d) în cazul în care nu a fost desemnat acelaşi practician în insolvenţă pentru fiecare membru al grupului, coordonarea comunicării între practicienii în insolvenţă de către practicianul desemnat în dosarul privind societatea-mamă sau, după caz, societatea cu cea mai mare cifră de afaceri conform ultimei situaţii financiare anuale publicate;

201

Creditorul care a primit o plată parţială pentru creanţa sa, în cadrul unei proceduri de insolvenţă desfăşurate potrivit legislaţiei unei stat străin, nu va mai putea primi plăţi suplimentare în contul aceleiaşi creanţe, în cadrul procedurii române de insolvenţă, cu privire la acelaşi debitor, în măsura în care partea proporţională pe care ar primi-o în această procedură creditorii din aceeaşi categorie cu creditorul respectiv este mai mică decât plata creditorului primită în procedura străină.

3. Dispoziţii privind coordonarea procedurii insolvenţei grupurilor de

societăţi. În cazul în care procedura străină şi procedura română de insolvenţă se

referă la două sau mai multe societăţi care fac parte dintr-un grup de societăţi, instanţa română şi reprezentantul român, pe de o parte, vor coopera, într-o măsură cât mai extinsă, cu instanţa străină şi reprezentantul străin, pe de altă parte, în ipoteza în care o astfel de cooperare este oportună pentru a facilita coordonarea eficientă a procedurilor, nu este incompatibilă cu normele aplicabile unor astfel de proceduri şi nu antrenează un conflict de interese.

În cadrul formelor de cooperare dintre reprezentantul român şi reprezentantul străin, pe lângă mijloacele prevăzute în cadrul art. 297-299, reprezentantul român, în exercitarea atribuţiilor şi sub supravegherea instanţei:

a) va putea comunica direct informaţii şi acte procedurale aferente procedurilor de insolvenţă;

b) va analiza posibilitatea reorganizării grupului de societăţi şi, în cazul în care o astfel de posibilitate există, va sprijini propunerea, negocierea şi punerea în aplicare a unui plan comun de reorganizare, acţionând de o manieră coordonată296 cu reprezentantul străin;

c) va putea încheia, împreună cu reprezentantul străin, un acord de insolvenţă transfrontalieră.

De la data recunoaşterii procedurii străine a oricăruia dintre membrii gru-pului de societăţi, în cadrul procedurii române de insolvenţă a unuia dintre membrii grupului de societăţi, reprezentantul străin are dreptul:

a) de a fi audiat şi de a participa, în special, la adunările creditorilor; b) de a propune un plan de reorganizare; c) de a solicita orice măsuri procedurale pe care le-ar putea solicita repre-

zentantul român, în măsura în care toate celelalte condiţii necesare unei astfel de măsuri sunt îndeplinite, potrivit legii române.

În cadrul formelor de cooperare, pe lângă mijloacele prevăzute la art. 297-299, instanţele româneşti vor coopera cu instanţele şi reprezentanţii străini, inclusiv prin:

296 coordonarea procedurală reprezintă setul de măsuri menite să coreleze procedurile de insolvenţă deschise împotriva membrilor unui grup de societăţi, cu scopul de a asigura celeritatea şi armonizarea procedurilor, precum şi minimizarea costurilor;

202

a) coordonarea administrării şi supravegherii bunurilor şi a activităţilor societăţilor care fac parte din grupul de societăţi;

b) coordonarea desfăşurării şedinţelor de judecată, inclusiv prin posibilita-tea stabilirii unor şedinţe comune;

c) coordonarea aprobării şi a punerii în aplicare a planului de reorganizare; d) comunicarea de informaţii sau acte procedurale privind procedura

română de insolvenţă a unuia dintre membrii grupului de societăţi; e) posibilitatea aprobării unui acord de insolvenţă transfrontalieră având ca

obiect coordonarea procedurilor de insolvenţă; f) posibilitatea desemnării unui reprezentant comun în procedurile de

insolvenţă, cu verificarea inexistenţei unui conflict de interese. Reprezentantul român va putea încheia cu reprezentantul străin un acord de

insolvenţă transfrontalieră, în baza aprobării prealabile de către adunarea creditorilor, potrivit prezentei legi şi cu respectarea condiţiilor prevăzute de procedura străină. Acest acord va putea cuprinde:

a) alocarea responsabilităţilor, inclusiv prin desemnarea unuia dintre reprezentanţi în calitate de reprezentant coordonator;

b) modalitatea de administrare şi supraveghere a membrilor grupului de societăţi, inclusiv în ceea ce priveşte desfăşurarea activităţilor curente297;

c) finanţările acordate sau care vor fi acordate ulterior deschiderii procedurii; d) modalităţile de administrare, conservare sau valorificare a bunurilor; e) fixarea corelată a datelor şedinţelor adunării creditorilor; f) tratamentul creanţelor intragrup. 4. Reglementarea raporturilor de drept internaţional privat în

domeniul falimentului instituţiilor de credit. Tribunalul competent potrivit prevederilor art. 41 este singura autoritate

împuternicită să decidă aplicarea unei proceduri a falimentului cu privire la o instituţie de credit, persoană juridică română, inclusiv la sucursalele acesteia stabilite în alte sta-te membre. Tribunalul competent va informa de îndată, prin intermediul Băncii Naţio-nale a României, autorităţile competente din statele membre ale Uniunii Europene gazdă asupra deciziei de a deschide procedura falimentului, inclusiv asupra efectelor practice pe care o astfel de procedură le poate avea. Dacă nu este posibilă informarea înainte de adoptarea deciziei, aceasta va fi făcută imediat după aceea.

Deschiderea unei proceduri a falimentului cu privire la o instituţie de credit autorizată în România şi la sucursalele acesteia stabilite în alte state membre este guvernată de legea română în ceea ce priveşte regimul şi aplicarea procedurii falimentului, inclusiv cu privire la:

297activităţi curente reprezintă acele activităţi de producţie, comerţ sau prestări de servicii şi operaţiuni financiare, propuse a fi efectuate de debitor în perioada de observaţie şi în perioada de reorganizare, în cursul normal al activităţii sale, cum ar fi: a) continuarea activităţilor contractate şi încheierea de noi contracte, conform obiectului de activitate; b) efectuarea operaţiunilor de încasări şi plăţi aferente acestora; c) asigurarea finanţării capitalului de lucru în limite curente;

203

a) bunurile care fac obiectul procedurii falimentului şi regimul bunurilor dobândite de instituţia de credit după deschiderea procedurii;

b) atribuţiile instituţiei de credit şi ale lichidatorului judiciar; c) condiţiile în care poate fi invocată compensarea legală; d) efectele procedurii falimentului asupra contractelor în derulare în care

este parte instituţia de credit; e) efectele procedurii falimentului asupra procedurilor individuale de

executare silită promovate de creditori, cu excepţia proceselor aflate pe rolul instanţelor din alte state membre, caz în care se aplică dispoziţiile alin. (2);

f) creanţele care trebuie să fie declarate asupra instituţiei de credit şi regimul creanţelor care iau naştere după deschiderea procedurii falimentului;

g) regulile privind declararea, verificarea şi admiterea creanţelor; h) regulile privind distribuirea veniturilor obţinute din realizarea activelor,

ordinea de prioritate a achitării creanţelor şi drepturile creditorilor care au obţinut o plată parţială după deschiderea procedurii falimentului în temeiul unui drept real sau prin invocarea compensării legale;

i) condiţiile şi efectele închiderii procedurii falimentului; j) drepturile creditorilor după închiderea procedurii falimentului; k) cine suportă costurile şi cheltuielile aferente procedurii falimentului; l) regulile privind nulitatea, anularea sau inopozabilitatea actelor juridice

care prejudiciază drepturile tuturor creditorilor. Fac excepţie de la dispoziţiile alin. (1) art.313: a) exercitarea dreptului de proprietate sau a altor drepturi asupra unor

instrumente financiare298 a căror existenţă ori transmitere este supusă înregistrării într-un registru, într-un cont sau într-un sistem centralizat de depozitare, ţinut ori localizat într-un stat membru, care va fi guvernată de legea statului membru respectiv;

b) contractele de report şi contractele care stau la baza tranzacţiilor desfă-şurate pe o piaţă reglementată, care vor fi guvernate de legea aplicabilă contrac-telor respective, dacă nu sunt încălcate dispoziţiile lit. a);

c) compensarea contractuală şi acordurile de compensare bilaterală (netting), caz în care se aplică legea care guvernează contractele respective.

Judecătorul-sindic are dreptul de a solicita înregistrarea în registrul imobiliar, în registrul comerţului şi în orice alt registru public ţinut în celelalte state membre a hotărârii de deschidere a procedurii falimentului faţă de o instituţie de credit. Lichi-datorul judiciar299, desemnat potrivit prezentei legi, va putea acţiona fără altă for-

298 instrumente financiare sunt valori mobiliare, titluri de participare ale organismelor de plasament colectiv, instrumente ale pieţei monetare, contracte futures, inclusiv contracte care implică plata unor diferenţe în numerar, contracte forward pe rata dobânzii, swap-uri pe rata dobânzii, cursul de schimb şi acţiuni, opţiuni pe orice instrument financiar prevăzut în aceste categorii, inclusiv contracte care implică plata unor diferenţe în numerar, precum şi opţiuni pe cursul de schimb, rata dobânzii şi instrumente financiare derivate pe mărfuri şi orice alt instrument admis la tranzacţionare pe o piaţă reglementată într-un stat membru sau pentru care s-a făcut o cerere de admitere la tranzacţionare pe o astfel de piaţă; 299 Lichidator judiciar este persoana ori organismul desemnat de autorităţile administrative sau judiciare, a cărui sarcină este de a administra procedurile de lichidare.

204

malitate pe teritoriul statelor membre gazdă, în baza unei copii certificate de pe hotărârea instanţei competente care l-a numit, emisă de aceasta. Lichidatorul judiciar va putea exercita pe teritoriul statelor membre gazdă toate competenţele care îi revin potrivit legii române. El va putea să numească alte persoane care să îl sprijine sau să îl reprezinte în derularea procedurii pe teritoriul acestor state, în special în scopul de a surmonta dificultăţile întâmpinate eventual de creditorii din aceste state.

În exercitarea competenţelor sale, lichidatorul judiciar va respecta legislaţia statului membru pe teritoriul căruia acţionează, în special cu privire la procedurile de valorificare a activelor şi la furnizarea de informaţii angajaţilor instituţiei de credit din statul membru respectiv. Lichidatorul judiciar nu poate utiliza forţa şi nu poate soluţiona litigii sau dispute.

Persoana care execută o obligaţie într-un stat în beneficiul unei instituţii de credit fără personalitate juridică supuse unei proceduri de insolvenţă deschise într-un alt stat, în loc să o execute în beneficiul lichidatorului judiciar desemnat în cadrul acelei proceduri, este liberată dacă nu a avut cunoştinţă de deschiderea procedurii.

După deschiderea procedurii falimentului unei instituţii de credit, persoană juridică română, având sucursale deschise în alte state membre, lichidatorul judiciar îi va informa de îndată şi în mod individual pe creditorii cunoscuţi care au reşedinţa obişnuită, domiciliul ori sediul social în celelalte state membre.

Informarea, sub forma unei notificări scrise, trebuie să se refere, în special, la termenele-limită, sancţiunile prevăzute pentru nerespectarea acestor termene şi cerinţele legale pentru luarea în considerare a creanţelor de către instanţa compe-tentă să înregistreze cererile de admitere a acestora sau observaţii în legătură cu aceste creanţe, precum şi cu celelalte măsuri ori proceduri prevăzute. Notificarea va indica şi dacă creanţele preferenţiale sau cele pentru care au fost constituite cauze de preferinţă sunt sau nu sunt supuse verificării.

Orice creditor al instituţiei de credit debitoare, având domiciliul/reşedinţa sau, după caz, sediul social într-un alt stat membru decât România, inclusiv autorităţile publice, are dreptul să îşi declare creanţele sau să formuleze observaţii scrise în legătură cu creanţele sale asupra instituţiei de credit, care vor fi adresate lichidatorului judiciar. Declaraţia de creanţe sau, după caz, observaţiile formulate pot fi înaintate în limba oficială sau în una dintre limbile oficiale ale acelui stat membru, dar trebuie să poarte menţiunea în limba română: "Cerere de admitere a creanţelor/Declaraţie de creanţe" sau, după caz, "Observaţii privind creanţele".

Creanţele creditorilor având domiciliul/reşedinţa sau, după caz, sediul social în afara teritoriului României vor fi tratate în acelaşi mod şi vor avea acelaşi rang de prioritate ca şi creanţele de aceeaşi natură ale creditorilor având domiciliul / reşedinţa sau, după caz, sediul social pe teritoriul României.

Autorităţile administrative sau judiciare300 ale statului membru de origine sunt singurele împuternicite să decidă cu privire la aplicarea uneia sau mai multor

300 Autorităţile administrative sau judiciare sunt autorităţile stabilite potrivit legii naţionale, care decid cu privire la luarea măsurilor de reorganizare sau de începere a procedurilor de lichidare. Măsurile de

205

măsuri de reorganizare ori deschiderea unei proceduri de lichidare cu privire la o instituţie de credit, inclusiv la sucursalele acesteia stabilite în alte state membre. Legea statului membru de origine se va aplica potrivit prevederilor art. 313 alin. (1). Dispoziţiile art. 313 alin. (2) se vor aplica şi sucursalelor din România ale instituţiilor de credit din alte state membre.

Procedura de lichidare este procedura colectivă301 iniţiată şi controlată de autorităţile administrative sau judiciare cu scopul de a valorifica activele unei instituţii de credit sub supravegherea acestor autorităţi, inclusiv în cazul în care procedura se închide printr-un concordat sau altă măsură similară.

Dacă asupra unei instituţii de credit dintr-un stat membru, care desfăşoară activitate pe teritoriul României, au fost dispuse măsuri de reorganizare sau o procedură de lichidare, acestea se vor aplica fără alte formalităţi pe teritoriul României şi vor produce efecte în condiţiile şi de la data prevăzute în legislaţia statului membru respectiv.

Autorităţile administrative sau judiciare competente din statul membru de origine, administratorul sau lichidatorul judiciar va comunica oficiului registrului comerţului la care sucursala instituţiei de credit respectivă este înregistrată decizia privind măsurile de reorganizare sau de deschidere a procedurii de lichidare, în vederea efectuării menţiunilor corespunzătoare. Comunicarea va fi transmisă de autorităţile menţionate şi la două ziare de circulaţie naţională din România, în vederea publicării.

Persoanele împuternicite să pună în aplicare măsurile dispuse de autoritatea administrativă sau judiciară din statul membru de origine vor putea acţiona, fără altă formalitate, pe teritoriul României, în baza unei copii certificate de pe actul de numire sau a unui certificat emis de respectiva autoritate, însoţite de o traducere în limba română. Persoanele prevăzute la alin. (5) vor putea exercita pe teritoriul României toate competenţele care le revin potrivit legislaţiei din statul membru de origine. Aceste persoane vor putea să numească alte persoane care să le reprezinte pe teritoriul României, inclusiv în scopul de a acorda asistenţă creditorilor pe parcursul aplicării măsurilor în cauză.

Banca Naţională a României va informa fără întârziere autorităţile compe-tente din statele membre gazdă asupra măsurilor de reorganizare sau asupra hotărârii de deschidere a procedurii lichidării, luată într-un stat nemembru cu privire la o instituţie de credit şi la sucursala acesteia din România, atunci când instituţia de credit are sediul în alt stat decât un stat membru şi are deschise sucursale şi pe teritoriul altor state membre. Informarea va fi făcută imediat după ce Banca

reorganizare sunt măsurile adoptate de autorităţile administrative sau judiciare, destinate să menţină ori să restabilească situaţia financiară a unei instituţii de credit şi care ar putea afecta drepturile preexistente ale unor terţi, inclusiv măsurile care implică posibilitatea unei suspendări a plăţilor, a unei suspendări a măsurilor de executare sau a unei reduceri a creanţelor; persoanele care sunt implicate în activitatea internă a instituţiilor de credit, administratorii şi acţionarii nu sunt consideraţi terţi. 301procedura colectivă este procedura în care creditorii participă împreună la urmărirea şi recuperarea creanţelor lor, în modalităţile prevăzute de prezenta lege;

206

Naţională a României a retras autorizaţia de funcţionare a sucursalei ca urmare a deschiderii procedurii de lichidare sau de îndată ce a luat cunoştinţă despre luarea măsurilor de reorganizare cu privire la sucursală. În comunicare se va menţiona şi faptul că autorizaţia de funcţionare a sucursalei din România a fost retrasă.

5. Reglementarea raporturilor de drept internaţional privat în domeniul falimentului societăţilor de asigurare/reasigurare.

5.1. Domeniul de aplicare. Competenţe şi legea aplicabilă. Prezentul capitol reglementează: a) procedura falimentului societăţilor de asigurare / reasigurare persoane

juridice române şi a sucursalelor acestora, cu sediul pe teritoriul altor state membre ale Uniunii Europene, aflate în stare de insolvenţă;

b) procedura falimentului privind o sucursală situată într-un stat membru şi aparţinând unei societăţi de asigurare / reasigurare al cărei sediu este situat într-un stat terţ;

c) condiţiile în care autorităţile implicate se informează şi se consultă reciproc în ceea ce priveşte procedura de faliment a societăţilor de asigurare / reasigurare.

Instanţa determinată potrivit prevederilor art. 41 este singura autoritate competentă împuternicită să decidă cu privire la aplicarea procedurii falimentului în ceea ce priveşte o societate de asigurare / reasigurare, persoană juridică română, inclusiv sucursalele acesteia din alte state membre. Hotărârea instanţei se poate lua în absenţa ori după adoptarea unor măsuri de redresare financiară. Hotărârea de deschidere a procedurii falimentului, precum şi efectele acesteia se află sub incidenţa legii statului român. Hotărârea instanţei competente privind deschiderea procedurii falimentului împotriva unei societăţi de asigurare/reasigurare, persoană juridică română, inclusiv în ceea ce priveşte sucursalele acesteia din alte state membre, este recunoscută, fără o altă formalitate, pe teritoriile tuturor celorlalte state membre şi îşi produce efectele în aceste state de îndată ce decizia îşi produce efectele în statul român.

Instanţa competentă informează de îndată Autoritatea de Supraveghere Financiară cu privire la hotărârea de a deschide o procedură de faliment, inclusiv cu privire la efectele practice pe care o astfel de procedură le poate avea; informarea se face înainte de adoptarea hotărârii sau imediat după aceea. Autoritatea de Supra-veghere Financiară informează de urgenţă autorităţile de supraveghere din toate celelalte state membre despre hotărârea de a deschide procedura falimentului, inclusiv despre efectele concrete posibile ale unei astfel de proceduri.

Instanţa determinată potrivit legii române este în drept şi poate solicita înregistrarea hotărârii de deschidere a procedurii falimentului unei societăţi de asigurare/reasigurare debitoare în registrul imobiliar, în registrul comerţului, precum şi/sau în orice alt registru public ţinut în alte state membre. În toate cazurile în care înregistrarea este obligatorie potrivit legii statului membru respec-tiv, instanţa dispune toate măsurile necesare efectuării acestei operaţiuni. Cheltuie-lile ocazionate cu înregistrarea se consideră cheltuieli ale procedurii.

207

Lichidatorul judiciar desemnat poate acţiona pe teritoriul unor state membre gazdă, fără a fi necesară o altă formalitate, fie în baza unei copii certify-cate de pe hotărârea instanţei competente care l-a desemnat, fie în temeiul unui certificat emis de aceasta. Lichidatorul judiciar poate exercita pe teritoriul statelor membre gazdă toate competenţele care îi revin potrivit legii române şi poate numi oricare persoană care să îl ajute şi/sau să îl reprezinte în derularea procedurii pe teritoriul acelor state, în special în scopul de a înlătura dificultăţile întâmpinate de creditorii de asigurări din aceste state. În aceleaşi condiţii, lichidatorul judiciar desemnat potrivit legii unui alt stat membru poate acţiona pe teritoriul statului român, atunci când acesta este stat membru gazdă.

În exercitarea competenţelor sale, lichidatorul judiciar se supune legilor statului pe al cărui teritoriu acţionează, în special în ceea ce priveşte procedurile de valorificare a activelor şi furnizarea informaţiilor angajaţilor societăţii de asigurare / reasigurare din statul membru respectiv; competenţele exclud utilizarea forţei sau dreptul de a soluţiona litigii ori dispute de orice fel.

În situaţia în care, după deschiderea procedurii falimentului, o societate de asigurare/reasigurare înstrăinează cu titlu oneros un activ imobiliar, o navă şi/sau o aeronavă supusă înscrierii într-un registru public sau, după caz, valori mobiliare şi/sau titluri a căror existenţă sau transfer presupune introducerea într-un registru sau cont stabilit prin lege ori care sunt plasate într-un sistem central de depozite reglementat de legea unui stat membru, validitatea actului respectiv se află sub incidenţa legii statului membru pe al cărui teritoriu se află activul imobiliar sau sub a cărui autoritate se ţine registrul/contul/sistemul respectiv.

5.2. Informarea şi drepturile creditorilor de asigurări. După deschiderea procedurii falimentului împotriva unei societăţi de

asigurare/reasigurare, persoană juridică română, Autoritatea de Supraveghere Financiară sau, după caz, lichidatorul judiciar îi informează de îndată pe creditorii de asigurări cunoscuţi, care au reşedinţa obişnuită, domiciliul ori sediul social în România sau într-un alt stat membru.

Informarea se face sub forma unei notificări scrise, comunicată în mod individual fiecărui creditor de asigurări, şi se referă în special la termenele-limită, sancţiunile prevăzute pentru nesocotirea acestor termene, organismul sau autoritatea abilitată să accepte prezentarea creanţelor sau observaţiile referitoare la creanţe şi alte măsuri prevăzute, cerinţele legale pentru luarea în considerare a creanţelor de către instanţa competentă cu înregistrarea cererilor de admitere a acestora sau a observaţiilor în legătură cu aceste creanţe. Notificarea va indica, de asemenea, dacă sunt sau nu sunt supuse verificării creanţele preferenţiale sau cele pentru care au fost constituite cauze de preferinţă. În cazul creanţelor de asigurare, notificarea va indica în plus efectele generale ale procedurii de lichidare asupra contractelor de asigurare, în special data la care contractele de asigurare sau operaţiunile vor înceta să producă efecte, precum şi drepturile şi îndatoririle persoanelor asigurate în ceea ce priveşte contractul sau operaţiunea.

208

Creditorii de asigurări care, după caz, au reşedinţa obişnuită, domiciliul sau sediul principal pe teritoriul unui stat membru, inclusiv autorităţile publice din acel stat, au dreptul să prezinte şi să înregistreze creanţe de asigurări sau să facă observaţii scrise referitoare la acestea. Creanţele creditorilor de asigurări care au reşedinţa obişnuită, domiciliul sau sediul principal într-un stat membru beneficiază de acelaşi tratament şi de acelaşi rang ca şi creanţele de asigurări de aceeaşi natură, susceptibile de a fi prezentate de creditorii de asigurări care au reşedinţa obişnuită, domiciliul sau sediul principal în România.

Creditorii de asigurări care îşi exercită drepturile prevăzute la alin. (1) art.330, sunt obligaţi să transmită copii de pe actele care atestă creanţele lor, dacă acestea există, să indice natura creanţei, momentul naşterii şi valoarea acesteia, dacă există cauze de preferinţă şi alte asemenea drepturi, precum şi care sunt creanţele care beneficiază de astfel de cauze de preferinţă. Creditorii de asigurări nu sunt obligaţi să indice prioritatea acordată creanţelor de asigurare potrivit prevederilor art. 267.

5.3. Reguli privind procedura falimentului, aplicabilă sucursalelor societăţilor de asigurare/reasigurare din alte state membre ale Uniunii Europene, care au sediul în România.

Autorităţile administrative sau judiciare ale statului membru de origine302 sunt singurele împuternicite să decidă în ceea ce priveşte deschiderea unei proceduri de faliment împotriva unei societăţi de asigurare / reasigurare, inclusiv cu privire la sucursalele acesteia stabilite în statele membre. Legea statului membru de origine se aplică potrivit prevederilor art. 9-11 din Legea nr. 503/2004, republicată, cu modificările ulterioare, ale art. 325 alin. (2) şi ale art. 328.

Procedura falimentului dispusă asupra unei societăţi de asigurare / reasigurare dintr-un alt stat membru care desfăşoară activitate pe teritoriul României se aplică fără alte formalităţi pe teritoriul României şi produce efecte în condiţiile şi de la data prevăzute în legislaţia din statul membru respectiv. În aceleaşi condiţii, procedura falimentului, se aplică pe teritoriul statelor membre în ceea ce priveşte o societate de asigurare / reasigurare, persoană juridică română, inclusiv sucursalele acesteia stabilite pe teritoriul acelor state. Procedura falimentului se aplică potrivit legislaţiei din statul membru de origine, cu excepţiile expres prevăzute de lege.

Persoanele împuternicite să aplice măsurile dispuse de autorităţile compe-tente303 din statul membru de origine pot acţiona fără nicio altă formalitate pe teritoriul României, în baza unei copii certificate de pe actul de numire sau a unui certificat emis de autoritatea respectivă, însoţite de traducerea în limba română.

Persoanele mai sus menţionate pot să îşi exercite pe teritoriul României toate competenţele care le revin potrivit legislaţiei statului membru de origine; aceste persoane vor putea să numească alte persoane care să le reprezinte pe

302 stat membru de origine înseamnă statul membru în care sucursala a primit o autorizaţie de funcţionare; 303 autorităţi de supraveghere şi autorităţi competente înseamnă autorităţile statului membru în care sucursala a primit autorizaţia.

209

teritoriul României, inclusiv în scopul acordării asistenţei creditorilor de asigurări pe parcursul aplicării măsurilor în cauză. În exercitarea atribuţiilor şi compe-tenţelor lor pe teritoriul României, persoanele împuternicite sunt obligate să respecte legislaţia română, în special cu privire la procedurile de valorificare a activelor şi la furnizarea de informaţii angajaţilor din România ai societăţii de asigurare/reasigurare străine.

Autorităţile administrative sau judiciare competente din statul membru de origine sau lichidatorul judiciar, după caz, au obligaţia să comunice în ceea ce priveşte decizia de deschidere a procedurii de faliment oficiului registrului comerţului la care societatea de asigurare / reasigurare respectivă este înregistrată, pentru a fi efectuate menţiunile corespunzătoare. Instanţa competentă, potrivit legii române, este obligată să informeze de îndată, prin intermediul Autorităţii de Supraveghere Financiară, autorităţile competente din statele membre gazdă asupra hotărârii de deschidere a procedurii falimentului, inclusiv asupra efectelor pe care le poate avea această procedură, dacă hotărârea a fost dispusă cu privire la o sucursală sau o filială din România a unei societăţi de asigurare/reasigurare având sediul stabilit în alt stat decât un stat membru, dar care are deschise sucursale şi/sau filiale pe teritoriul altor state membre. Informarea se va face înainte de pronunţarea hotărârii de deschidere a procedurii sau imediat după acest moment şi va preciza dacă autorizaţia de funcţionare a sucursalei sau a filialei respective a fost retrasă.

5.4. Sucursalele societăţilor de asigurare/reasigurare din statele terţe. În cazul în care o societate de asigurare / reasigurare al cărei sediu principal

se află în afara Uniunii Europene are sucursale stabilite în cel puţin două state membre, fiecare sucursală beneficiază de un tratament independent în ceea ce priveşte aplicarea prezentului titlu. Autorităţile competente şi autorităţile de supraveghere, precum şi lichidatorii judiciari desemnaţi din aceste state membre vor coopera şi îşi vor coordona acţiunile, în vederea exercitării atribuţiilor şi competenţelor stabilite de lege.

Sancţiuni. Nerespectarea prevederilor art. 83 alin. (3) constituie contravenţie şi se

sancţionează cu amendă de la 10.000 lei la 30.000 lei. Constatarea contravenţiei şi aplicarea sancţiunii se face de către organele de specialitate ale Agenţiei Naţionale de Administrare Fiscală, din oficiu sau la sesizarea administratorului judiciar/lichi-datorului judiciar sau a oricărei persoane interesate. Veniturile rezultate din aplicarea sancţiunii se fac venit la bugetul de stat.

Încălcarea în orice mod a obligaţiilor prevăzute la art. 246 privind înre-gistrarea cererii de deschidere a procedurii falimentului unei societăţi de asigura-re/reasigurare constituie contravenţie şi se sancţionează după cum urmează:

a) amendă, aplicabilă asigurătorului/reasigurătorului, de la 15.000 lei la 30.000 lei;

b) amendă, aplicabilă persoanelor semnificative ale asigurătorului / reasigurătorului, de la 5.000 lei la 15.000 lei;

210

c) amendă, aplicabilă persoanelor semnificative ale brokerului de asigurare şi/sau de reasigurare, de la 5.000 lei la 15.000 lei;

d) amendă, aplicabilă lichidatorilor asigurătorului/ reasigurătorului sau brokerului de asigurare şi/sau de reasigurare, de la 5.000 lei la 15.000 lei.

Constatarea contravenţiei şi aplicarea sancţiunilor prevăzute la alin. (3) art.337, se fac de către Autoritatea de Supraveghere Financiară. Sancţiunile se aplică asigurătorului/reasigurătorului sau persoanelor semnificative care au participat la comiterea faptelor contravenţionale. Sancţiunea amenzii se aplică separat fiecărei persoane care a participat la săvârşirea contravenţiei. În funcţie de natura şi de gravitatea faptei, Autoritatea de Supraveghere Financiară poate aplica, odată cu amenda prevăzută la alin. (3), oricare dintre sancţiunile prevăzute la art. 39 alin. (3) lit. d) şi e) din Legea nr. 32/2000, cu modificările şi completările ulterioare.

Contravenţiilor prevăzute la alin. (1) şi (3) le sunt aplicabile dispoziţiile Ordonanţei Guvernului nr. 2/2001 privind regimul juridic al contravenţiilor, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 180/2002, cu modificările şi completările ulterioare.

Dispoziţii tranzitorii şi finale. Limitele amenzilor judiciare prevăzute de prezenta lege se actualizează

periodic, prin hotărâre a Guvernului, în funcţie de indicele inflaţiei. Procedura falimentului prevăzută de titlul II cap. IV, declanşată împotriva unei societăţi de asigurare/reasigurare care cumpără un bun, nu afectează rezerva dreptului de proprietate a vânzătorului atunci când, în momentul deschiderii procedurii respective, bunul respectiv se află situat pe teritoriul unui stat membru, altul decât statul în care procedurile respective au fost deschise.

Procedura de faliment deschisă împotriva unei societăţi de asigurare/reasi-gurare care vinde un bun, după livrarea acestuia, nu constituie o cauză de rezoluţiune sau de denunţare a vânzării şi nu împiedică dobândirea de către cumpărător a proprietăţii, dacă bunul respectiv se află, la momentul deschiderii procedurii, pe teritoriul unui stat membru, altul decât cel în care procedurile respective au fost deschise. Prevederile aliniatelor precedente nu împiedică exercitarea acţiunilor privind nulitatea, anularea şi/sau inopozabilitatea reglementate de lege.

Procedura falimentului reglementată prevăzută de titlul II cap. I nu împiedică şi nu afectează exercitarea drepturilor creditorilor de asigurări privind compensarea creanţelor lor cu creanţele societăţii de asigurare/reasigurare supuse acestor proceduri, în condiţiile legii.

Dispoziţiile prezentei legi se completează, în măsura în care nu contravin, cu cele ale Codului de procedură civilă şi ale Codului civil. Prevederile cap. I al titlului III nu sunt aplicabile raporturilor de drept internaţional privat din domeniul insolvenţei care cad sub incidenţa Regulamentului Consiliului (CE) nr. 1.346/2000304. Procesele începute înainte de intrarea în vigoare a prezentei legi rămân supuse legii aplicabile

304 REGULAMENTUL CONSILIULUI (CE) nr. 1346/2000 din 29 mai 2000, privind procedurile de insolvenţă.

211

anterior acestei date. Prezenta lege transpune Directiva 2001/24/CE a Parlamentului European şi a Consiliului din 4 aprilie 2001 privind reorganizarea şi lichidarea instituţiilor de credit, publicată în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene, seria L, nr. 125 din 5 mai 2001.

212

CAPITOLUL 6

ARBITRAJUL COMERCIAL INTERNAŢIONAL

Secţiunea 1. Arbitrajul comercial internaţional – importanţa în dezvoltarea sistemului comercial mondial.

Deseori, în derularea contractelor comerciale apar abateri de la obligaţiile

reciproce asumate de către parteneri: oricare ar fi sursa acestora, însă, ele trebuie soluţionate în condiţii de echitate, fără a se aduce atingeri reputaţiei comercianţilor, căci relaţiile dintre aceştia pot continua, iar o discreditare conduce la reacţii în lanţ, ceea ce nu poate decât să afecteze dezvoltarea economică.

Pe lângă posibilitatea stingerii litigiilor apărute pe calea negocierilor între părţi sau în cazul în care acestea eşuează, partenerii pot recurge la o situaţie ce a devenit, din ce în ce mai mult, o practică a relaţiilor comerciale şi anume: arbitrajul comercial.

În special în domeniul raporturilor comerciale internaţionale, pentru avantajele pe care le prezintă, arbitrajul este considerat a fi „mijlocul corespunzător de a reglementa rapid şi echitabil litigiile ce pot să rezulte din tranzacţii comerciale în domeniul schimburilor de servicii şi din contractele de cooperare industrială”.

De altfel, este recomandat, de către convenţiile internaţionale, ca în contractele comerciale încheiate, partenerii să prevadă posibilitatea stingerii litigiilor pe calea arbitrajului prin inserarea în contract a unei clauze de arbitraj.

Desigur, în lipsa unsei asemenea opţiuni, părţile pot recurge la procedura jurisdicţională de drept comun; însă, comparând cele două căi, se disting net avantajele procedurii arbitrajului.

Astfel, cauzele care ar explica dezvoltarea aplicării arbitrajului ar putea fi sintetizate în două categorii, aşa cum o face literatura de specialitate:

- Contradicţia dintre natura litigiilor şi natura jurisdicţiilor desemnate să le soluţioneze, în lipsa arbitrajului comercial;

- Dezavantajele jurisdicţiei de drept comun faţă de cerinţele şi dinamica vieţii economice şi a relaţiilor de afaceri.

În virtutea autonomiei de voinţă, părţile pot alege atât legea aplicabilă contractului dintre ele, cât şi legea aplicabilă soluţionării conflictelor ce ar apare din derularea acestuia, ca şi modul efectiv de soluţionare, având în vedere faptul că participanţii la raporturile comerciale internaţionale au tot interesul ca problemele lor să fie rezolvate de către legislaţii cunoscute, în care să aibă deplină încredere.

În plus, procedura arbitrală oferă posibilităţi de informare egale părţilor litigante care provin din ţări diferite. Acestea se supun de regulă unor regulamente de arbitraj, pentru că ele sunt deopotrivă cunoscute sau se bucură de o largă răspândire în cercurile comerciale, evitându-se, astfel, riscurile unor decăderi sau nulităţi formale.

213

Prin clauza de arbitraj, părţile pot alege organe arbitrale care, prin situaţia lor geografică, se află la distanţe acceptabile pentru fiecare din părţile litigante, iar arbitrii pot fi, de asemenea, aleşi de către părţi, prin opţiunea lor ele oferindu-le calitatea de „mediatori”, în interesul ambelor părţi.

Procedura arbitrală asigură un caracter confidenţial dezbaterilor, reputaţia părţilor pe piaţa comercială nefiind cu nimic afectată.

Există si alte avantaje, cum ar fi faptul că soluţionarea litigiului prin sentinţa arbitrală permite executarea acesteia într-un cadru special, guvernat de convenţii internaţionale, care prevăd simplificări şi înlesniri ce nu sunt posibile în cazul executării unei hotărâri judecătoreşti pronunţate de o instanţă de drept comun, pentru care procedura este mai lungă şi costisitoare. Pe de altă parte, cheltuielile de timp şi bani ocazionate de procedura arbitrală sunt mult inferioare celor din procedura de drept comun. Toate acestea impun arbitrajul ca modalitate eficientă şi utilă de rezolvare a diferendelor rezultate din neîndeplinirea obligaţiilor contractuale comerciale.

Ce este de fapt arbitrajul ? Ca instituţie juridică impusă pentru soluţionarea litigiilor apărute în cadrul

relaţiilor economice internaţionale, de către persoane investite cu această sarcină şi chiar de către părţile litigante, arbitrajul prezintă, aşa cum am arătat, o caracteristică esenţială: prorogarea convenţională de competenţă, prin sustragerea litigiilor de sub incidenţa jurisdicţiilor de drept comun, spre a fi supuse, pentru soluţionare, unor persoane care nu au calitatea de judecători şi care dau o sentinţă obligatorie pentru părţi.

Denumirea de „arbitraj comercial internaţional” a fost generalizată de Convenţia de la Geneva – 1961 (ratificată de România prin Decretul 281/1963), acesta fiind cârmuit de o diversitate de reglementări naţionale şi internaţionale, în continuă perfecţionare şi adaptare la cerinţele comerţului internaţionale.

Principalul izvor în materie l-a reprezentat, la început, normele cuprinse în dreptul naţional al ţărilor implicate în relaţiile comerciale.

Treptat, pe măsura dezvoltării sistemului comerţului mondial, a devenit din ce în ce mai evidentă necesitatea elaborării unor acte normative care să sintetizeze dispoziţiile cuprinse în dreptul naţional, pentru simplificarea procedurală, ceea ce a dus în timp, la impunerea din ce în ce mai pregnantă a dreptului pozitiv conven-ţional, concretizat în convenţii internaţionale, ca instrumente juridice adoptate în cadrul organizaţiilor internaţionale, iniţial bilaterale, apoi cu caracter multilateral.

Astfel, preocupări deosebite în direcţia dezvoltării şi perfecţionării arbitrajului comercial s-au manifestat încă din perioada interbelică, fosta Ligă a Naţiunilor asigurând încheierea a două acte, a căror dispoziţii au fost ulterior preluate şi ameliorate de alte convenţii internaţionale. Acestea s-au constituit ca bază a tendinţei continue de a transforma arbitrajul într-un instrument general de soluţionare a litigiilor comerciale internaţionale.

Este vorba de:

214

- Protocolul de la Geneva privind clauzele de arbitraj (1923), la care România a aderat în 1925;

- Convenţia de la Geneva pentru executarea sentinţelor arbitrale străine (1927), la care România a aderat în 1931.

În anii de după cel de-al doilea război mondial, sub egida ONU, au fost elaborate alte convenţii universale sau regionale, care aplicabile şi în prezent, şi-au dovedit utilitatea în domeniul arbitrajului comercial internaţional:

- Convenţia de la New York privind recunoaşterea şi executarea sentinţelor arbitrale străine (1958), ratificată de România prin Decretul 186/1961, care a reprezentat un pas înainte faţă de Convenţia de la Geneva din 1927, sub aspectul conţinutului şi al universalităţii sale.

- Convenţia Europeană de Arbitraj Internaţional (1961), adoptată la Geneva şi ratificată de România prin Decretul 281/1963, care cuprinde dispoziţii de o mare importanţă pentru „înlăturarea, în măsura posibilităţilor, a unor dificultăţi sus-ceptibile a împiedica organizarea şi funcţionarea arbitrajului comercial internaţio-nal”, referindu-se la organizarea arbitrajului, procedura arbitrală, motivarea sentinţei, anularea acesteia etc.

În acelaşi timp, au fost încheiate şi alte convenţii, cu caracter regional, din care, cu titlu de exemplu, amintim:

- Regulamentul unitar al instanţelor de arbitraj de pe lângă Camerele de Comerţ din ţările membre CAER, adoptată sub formă de recomandare în 1974 şi care, în prezent, odată cu desfiinţarea acestui organism, a devenit desuet;

- Convenţia Europeană de la Strassbourg (1966), cuprinzând o lege uniformă în materie de arbitraj, elaborată de statele membre ale Pieţei Comune Europene;

- Regulamentul de Arbitraj al Comisiei Naţiunilor Unite pentru drept comercial internaţional UNCITRAL (1976), care cuprinde o codificare a arbitrajului comercial internaţional;

- Reguli-model de conciliere şi arbitraj, recomandate de a fi aplicate. În România, arbitrajul comercial internaţional cunoaşte, de asemenea, o

reglementare cuprinzătoare, începând cu Codul de Procedură Civilă Cartea a IV-a, denumită „Despre arbitraj”, care reglementează arbitrajul privat sau ad-hoc, cu regu-lile proprii de organizare şi funcţionare a tribunalelor arbitrale, normele procedurale pe care acestea trebuie să le aplice, conţinutul şi forma hotărârii arbitrale etc.

De asemenea, aliniindu-se reglementărilor internaţionale în materie, a fost înfiinţată, de către CCIR, Curtea de Arbitraj Comercial Internaţional, care pe baza Re-gulamentului privind organizarea şi funcţionarea sa şi a Regulilor de procedură apli-cabile în arbitrajul pentru soluţionarea litigiilor de comerţ internaţional, se constituie ca „organism permanent de arbitraj, neguvernamental, fără personalitate juridică, inde-pendent în exercitarea atribuţiilor jurisdicţionale ce îi revin potrivit competenţei sale”.

Aşa cum este prevăzut în Convenţia de la Geneva 1961, arbitrajul se poate realiza prin instituţii specializate permanente, caz în care acesta se va desfăşura în conformitate cu regulamentul instituţiei desemnate. Aceste instituţii au o

215

organizare prestabilită, cu structuri permanente tipice: autoritatea de desemnare a arbitrilor, lista nominală, secretariatul.

Astfel de instituţii permanente sunt Curtea de Arbitraj de la Bucureşti (CAB), care, conform Regulamentului său, desfăşoară o procedură obligatorie pentru părţi, care nu poate fi modificată sau eludată de acestea.

Un alt tip de instituţie permanentă de arbitraj este cea organizată prin Curtea de Arbitraj de la Paris, care, de fapt, este cea mai veche şi mai importantă dintre instituţiile permanente. Datorită regulamentului său deosebit de flexibil, care cuprinde dispoziţii facultative privind procedura urmată, aceasta a căpătat o vocaţie mondială, ce se afirmă din ce în ce mai mult.

Aşa cum am menţionat, părţile la o convenţie de arbitraj pot prevede că „litigiile lor vor fi supuse unei proceduri arbitrale ad-hoc; în acest caz, părţile vor avea în special facultatea”: de a desemna arbitrii sau modalităţile în care ei vor fi desemnaţi în cazul apariţiei unui litigiu, locul arbitrajului şi regulile de procedură care vor fi aplicate.

În această situaţie, arbitrajul este structurat, în fiecare caz concret, prin acordul de voinţă al părţilor, lipsind orice elemente de structură preconstituite.

Această formă de arbitraj, deşi acceptată în România prin dispoziţiile Codului de Procedură Civilă, în fapt a fost practic inexistentă în perioada comunistă. Abia în temeiul Decretului-lege 139/1990, privind Camerele de Comerţ şi Industrie din România, s-a statuat expres posibilitatea Camerei de a organiza la cerere, arbitrajul ad-hoc, pe baza convenţiei arbitrale încheiate între părţi.

Soluţionarea litigiului aparţine exclusiv tribunalului arbitral; se constată, în acest caz, o dependenţă suficient de accentuată faţă de instanţele judecătoreşti, mai ales în ceea ce priveşte constituirea tribunalului arbitral, dacă părţile nu au ales o altă autoritate de nominare („appointing authority”).

Din alt punct de vedere, prin convenţia lor, părţile pot conveni (expres) dacă vor recurge, în soluţionarea litigiului, la arbitrajul de drept strict (caz în care arbitrii vor judeca după normele de drept, ca şi judecătorii), sau la arbitrajul în echitate, soluţia, în acest caz, dându-se conform chibzuinţei arbitrilor, bazată pe principiile de echitate.

Încheind prezentarea generală a arbitrajului comercial internaţional, trebuie subliniată importanţa înţelegerii formelor ţi evoluţiei arbitrajului, pentru a putea sintetiza scopul acestuia: realizarea unei aprecieri echitabile şi corecte a litigiului şi a soluţiei pronunţate, exprimată prin sentinţa arbitrală.

1.1. Arbitrajul comercial internaţional. Concept. Varietăţi. Definiţie. Conceptul de arbitraj comercial internaţional este susceptibil de mai multe

accepţiuni, şi anume: Într-o primă accepţiune, acest concept desemnează mijlocul corespunzător

de a reglementa rapid şi echitabil litigiile internaţionale care pot să rezulte din

216

tranzacţiile comerciale în domeniul schimburilor de bunuri şi servicii şi din contractele de cooperare industrială.

Într-o altă accepţiune conceptul la care ne referim poate fi definit ca metodă de soluţionare a litigiilor născute din relaţiile comerciale internaţionale.

În fine, arbitrajul comercial internaţional se analizează ca jurisdicţie specială şi derogatorie de la dreptul comun procesual, menită să asigure rezolvarea litigiilor izvorâte din raporturile comerciale internaţionale şi totodată să faciliteze participarea statului la diviziunea mondială a muncii.

Preferinţa părţilor la contractele de comerţ internaţional pentru arbitrajul comercial are numeroase raţiuni, precum simplitatea procedurii, caracterul confiden-ţional al dezbaterilor, cheltuieli de arbitrare reduse, rapiditatea rezolvării, specializarea arbitrilor care în soluţionarea cauzelor fac aplicarea normelor proprii comerţului internaţional şi a instanţelor comerciale internaţionale adesea evitate de judecători; arbitrajul comercial internaţional oferă în plus posibilitatea egală de informare pentru ambele părţi la contract cu privire la procedura de urmat, fiind mai accesibil şi mai apropiat părţilor care pot alege arbitrii, fapt de neconceput cu privire la judecători.

Doctrina juridică a formulat şi alte definiţii conceptului în discuţie, dintre care cea mai corectă mi se pare a fi aceea ce dă acestui concept semnificaţia de instituţie juridică pentru soluţionarea litigiilor internaţionale, de către persoane investite cu această sarcină, chiar de către părţile contractante aflate în litigiu.

1.2 Clasificarea arbitrajului comercial international. Arbitrajul comercial internaţional se prezintă în forme variate. Doctrina

juridică, utilizând diverse criterii de coordonare a acestor forme a făcut următoarele clasificări:

În funcţie de competenţa materială a arbitrajului se disting: - Arbitraje de competenţă generală în materie de comerţ internaţional; din

această categorie fac parte arbitrajele cu sferă generală de activitate jurisdicţională în ce priveşte litigiile izvorâte din raporturile de comerţ internaţional şi cooperare economică internaţională, ca de exemplu: Curtea de arbitraj de pe lângă Camera de Comerţ internaţională de la Paris, Curtea de Arbitraj de la Londra, Institutul Olandez de Arbitraj, Asociaţia Americană de Arbitraj (A.A.A..), Curtea Permanentă de Arbitraj de pe lângă Comisia germană pentru probleme de arbitraj, etc. şi

- Arbitraje care au competenţă specială în domeniul comerţului internaţional, arbitrajele specializate pe soluţionarea unor litigii, de regulă cele izvorâte din comerţul cu anumite mărfuri (sau produse) precum: Camera arbitrală de bumbac din Le Havre sau Tribunalul de arbitraj al Bursei de bumbac din Bremen (soluţionează litigii din domeniul comerţului internaţional cu textile), London Corn Trade Association (specializat pe litigii de comerţ internaţional cu produse alimentare) etc.

În funcţie de competenţa teritorială a instanţei de arbitraj se disting: - Arbitraje de tip bilateral care sunt create prin convenţii internaţionale

bilaterale au competenţa să soluţioneze numai litigiile izvorâte din raporturile de comerţ internaţional dintre subiecţii de drept aparţinând ordinii juridice naţionale a

217

statelor părţi la acele convenţii; aşa sunt bunăoară: Camera arbitrală franco-germană pentru produsele solului şi Comisia americano-canadiană de arbitraj comercial etc;

- Arbitraje de tip regional constituite printr-o convenţie multilaterală perfectată între statele dintr-o anumită zonă geografică care sunt competente să soluţioneze litigii de comerţ internaţional ivite între subiecţii de drept aparţinând ordinii juridice naţionale din statele semnatare ale acelei convenţii; fac parte din această categorie de pildă, Comisia scandinavică de arbitraj pentru piei, Comisia Internaţională de arbitraj comercial a cărei competenţă include pe partenerii comerciali din cadrul Organizaţiei Statelor Americane (O.S.A..) etc;

- Arbitraje având vocaţie universală, a căror competenţă teritorială se extinde la scară planetară, ele fiind abilitate să soluţioneze litigii dintre participanţii la raporturile de comerţ internaţional din toate ţările lumii (indiferent de zona geografică în care acestea sunt situate); menţionăm în acest sens, Curtea De Arbitraj de pe lângă Camera de Comerţ Internaţional din Paris.

În funcţie de structura organizatorică se fac distincţie între: - Arbitrajul instituţionalizat având caracter permanent, a cărui existenţă nu

este dependentă de durata unui anumit litigiu concret determinat; el îşi exercită atribuţiile jurisdicţionale neîntrerupt şi cu caracter de continuitate ori de câte ori este sesizat, fiind organizat sub forma unor centre permanente de arbitraj ce funcţionează în cadrul unor organizaţii profesionale, sau pe lângă o cameră de comerţ naţională ori internaţională, şi

- Arbitrajul ad-hoc (ocazional), care are o durată efemeră şi e organizat în conformitate cu iniţiativa părţilor, asemenea instanţe funcţionează numai în vederea soluţionării unui litigiu bine determinat cu care au fost investite, existenţa lor încetând o dată cu pronunţarea hotărârii sau cu expirarea termenului în care trebuiau să decidă.

În funcţie de atribuţiile conferite arbitriilor există: - Arbitraj de drept strict (sau de iure), care se distinge prin aceea că arbitrii

statuează potrivit normelor de drept incidente în cazul în care ei sunt obligaţi să le respecte; acest arbitraj constituie regulă, fiind arbitrajul de drept comun în materia raporturilor de comerţ internaţional; ori de câte ori părţile nu fac o menţiune specială privind arbitrajul drept strict, şi

- Arbitraj de echitate (sau ex aequa et bono), de specificul căruia este faptul că se realizează după principiile de echitate şi nu potrivit normelor de drept; este deci un arbitraj de facto, arbitrii neavând obligaţia să aplice normele legale de drept material şi nici pe cele de procedură.

În funcţie de aderenţele (naţionale sau internaţionale) pe care le are obiectul litigiului se disting:

- Arbitraj naţional (sau intern), ce are obiect soluţionarea unui litigiu izvorât dintr-un contract lipsit de aderenţe internaţionale întrucât elementele susceptibile de a-l conferi asemenea aderenţe (precum locul încheierii lui, cel al executării obligaţiilor de către părţi, domiciliul, reşedinţa, cetăţenia persoanei fizice, ori sediul, naţionalitatea persoanei juridice, etc.) se află într-un singur stat, au legătură cu un singur stat;

218

- Arbitraj străin (sau internaţional), ce are ca obiect litigii izvorâte din contracte cu aderenţe internaţionale, adică legături cu cel puţin două state diferite, cu cel puţin două sisteme de drept.

Secţiunea 2. Caracterele şi natura juridică a arbitrajului comercial internaţional.

Caracterele definitorii ale arbitrajului comercial internaţional sunt sugerate

prin însăşi denumirea acestei instituţii, respectiv: caracterul arbitral, caracterul comercial şi caracterul internaţional.

Caracterul arbitral, exprimă consensul părţilor de a încredinţa litigiul spre rezolvare unor arbitrii şi de a accepta să execute hotărârea pe care aceştia o vor pronunţa. Rezultă deci că sursa puterii arbitrilor de a rezolva o anumită pricină nu este legea, cum se întâmplă în cazul instanţelor de drept comun, ci voinţa părţilor litigante exprimată în convenţia de arbitraj sau mai corect, în concluzia compromisorie ori în actul de compromis intervenit între ele.

În literatura juridică s-a arătat că verbul „a arbitra” desemnează operaţia de verificare şi constatare a unei situaţii juridice preexistente asupra căreia există dezacord între părţi. În exercitarea atribuţiilor cu care este investit de părţi arbitrul se comportă ca un judecător. Deşi desemnat de părţi arbitrajul nu acţionează în numele uneia sau alteia dintre ele, ci trebuie să se pronunţe asupra pretenţiilor formulate de acestea manifestând imparţialitate.

Caracterul comercial decurge din faptul că litigiile supuse spre rezolvare se nasc din operaţiuni de comerţ internaţional. Conform art.1 pct.a din Convenţia Europeană asupra arbitrajului Comercial Internaţional (Geneva 1961) are caracter comercial arbitrajul având ca obiect litigii născute sau care vor naşte din operaţiuni de comerţ internaţional între persoane fizice sau juridice ce în momentul încheierii convenţiei de arbitraj au reşedinţe sau sediul în state diferite.

Caracterul internaţional, se exprimă în faptul că arbitrajul se realizează în cadrul comerţului internaţional şi conţine un element de extraneitate care îl leagă de un sistem de drept străin. Aşadar, ceea ce conferă arbitrajului un caracter internaţional este, în principal, natura raportului juridic în litigiu, elementele intrinseci ale operaţiunii comerciale, în principal de natură economică fiind precumpănitoare în această privinţă. În literatura juridică se admite că internaţionalitatea raporturilor comerciale dintre părţile contractante este condiţionată de existenţa unor elemente de extraneitate specifice acestor raporturi. Astfel, schimburile internaţionale de mărfuri, de servicii, de devize sau de alte valori, conţinând astfel de elemente de extraneitate conferă un caracter internaţional raporturilor juridice în discuţie şi prin consecinţă, însăşi situaţiilor litigioase născute din aceste raporturi. Concluzia autorilor citaţi este că elementele intrinseci ale operaţiunilor comerciale, deşi sunt de natura preponderent economică, sunt determinate în stabilirea caracterului internaţional al arbitrajului,

219

afară de cazurile în care prin acordurile internaţionale, au fost adoptate alte indicii de definire a internaţionalităţii; şi astfel de acorduri sau convenţii există:

Un prim exemplu în acest sens îl constituie CONVENŢIA DE LA GENEVA din 1961 care foloseşte pentru definirea caracterului internaţional al situaţiei litigioase, un criteriu obiectiv, care cere ca fondul litigiului să derive din operaţii de comerţ internaţional şi un criteriu subiectiv, care cere atât compromisul cât şi clauza compromisorie să fi intervenit „între persoane fizice sau juridice având, în momentul încheierii Convenţiei, reşedinţă sau sediul în state contractante diferite”. Aceste criterii trebuie întrunite cumulativ.

Un alt exemplu îl constituie CONVENŢIA DE LA VIENA din 11 aprilie 1980, referitoare la vânzarea comercială internaţională.

Potrivit art.1 din această Convenţie caracterul internaţional al vânzării rezultă din faptul că părţile îşi au sediile în state diferite. CONVENŢIA NAŢIUNILOR UNITE privitoare la transportul de mărfuri pe mare, încheiată la Hamburg la 31 martie 1978. REGULILE DE LA HAMBURG stabilesc criterii specifice după care se determină internaţionalitatea caracterului: situarea porturilor de încărcare şi de destinaţie, locul emiterii documentului de transport.

În dreptul român, criteriul în raport de care se determină caracterul internaţional al raportului comercial şi implicit al convenţiei arbitrale este statuat în art. 2 din REGULILE DE PROCEDURĂ ALE CURTŢII DE ARBITRAJ COMERCIAL INTERNAŢIONAL DE PE LÂNGĂ CAMERA DE COMERŢ ŞI INDUSTRIE A ROMÂNIEI, care precizează că prezintă acest caracter „raporturile juridice care interesează comerţul internaţional”.

Criteriile care servesc la determinarea caracterului internaţional al raporturilor comerciale servesc în ultimă instanţă şi la determinarea arbitrajului, caracterul internaţional al arbitrajului decurgând din faptul că se realizează în cadrul raporturilor comerciale internaţionale.

Interesul practic al distincţiei dintre arbitrajul naţional şi cel internaţional este evident. Caracterul internaţional al situaţiei litigioase implică eventualele conflicte de legi.

Arbitrajul comercial internaţional are anumite caracteristici proprii, care îl deosebesc de activitatea jurisdicţională a instanţelor judecătoreşti. În primul rând se poate menţiona caracterul nestatal, privat, al arbitrajului, deoarece în timp ce instanţele judecătoreşti sunt instituţii de stat, care distribuie justiţia în numele suveranităţii care le-a creat, aceasta realizează acelaşi lucru cu caracter privat. De aceea, numai judecătorii se bucură de „IMPERIUM” posibilitatea de a recurge la constrângere împotriva părţilor pentru aducerea la îndeplinire a unor măsuri.

Arbitrii, dacă sunt nevoiţi să recurgă la constrângere apelează la instanţe judecătoreşti, fiind obligaţi să facă acest lucru inclusiv pentru executarea silită a propriilor sentinţe arbitrale.

În al doilea rând trebuie precizat caracterul voluntar al activităţii pe care o avem în vedere. Pe când sesizarea instanţei judecătoreşti se face liber, independent de acordul pârâtului, sesizarea legală a arbitrajului are nevoie de

220

acordul ambelor părţi, care se concretizează în Convenţii arbitrale. Cu alte cuvinte, dreptul de a sesiza arbitrajul decurge din convenţia părţilor în timp ce dreptul de a sesiza instanţa e prevăzut în lege.

Competenţa specializată reprezintă expresia unei alte caracteristici. În timp ce instanţele judecătoreşti au cuprins în sfera de jurisdicţie orice domeniu, inclusiv cel al comerţului internaţional, arbitrajul poate soluţiona numai anumite categorii de legi. Acest fapt nu vizează instanţele de arbitraj cu competenţă limitată la anumite domenii (cum ar fi Curtea de Arbitraj Maritim de la Moscova, care se ocupă numai de litigii rezultate din activitatea de comerţ maritim), ci acelea despre care se spune că au o competenţă generală, dar care, în realitate nu acoperă decât o anumită parte a litigiilor, născute din comerţul internaţional (le lipseşte de exemplu competenţa în materie de stare civilă, succesiuni, faliment).

Trebuie făcută de asemenea menţiune şi în privinţa caracterului vremelnic al instanţei. Tribunalul arbitral se constituie pentru soluţionarea unui proces şi încetează să mai existe din momentul pronunţării hotărârii, în timp ce instanţa judecătorească desfăşoară o activitate cu caracter de continuitate şi poate soluţiona un număr nelimitat de litigii. Chiar şi arbitrajele instituţionalizate au caracter de permanenţă numai sub aspectul unei structuri administrative organizate pentru soluţionarea diferendelor de comerţ internaţional, părţile putând să li se adreseze în scopul angajării unui tribunal care să soluţioneze eventualul litigiu. Elementul administrativ organizatoric are caracter de permanenţă şi permite părţilor să desemneze în acest cadru tribunalul arbitral. De aceea s-a şi spus că în fond orice arbitraj comercial internaţional are caracter ad-hoc.

Nu în ultimul rând este cazul să se menţioneze statutul persoanelor care sunt arbitrii. Aceştia îndeplinesc ocazional această activitate, cu caracter de permanenţă exercitând în fapt alte profesii: profesori, cercetători ştiinţifici, avocaţi. Judecătorii în schimb sunt angajaţi ai statului pe toată durata funcţiei lor. De aceea, la instanţele de judecată, completul se formează independent de voinţa părţilor şi fără participarea lor, în timp ce arbitrii sunt desemnaţi de părţi. În aceste condiţii, arbitrajul este plătit din taxele de arbitraj sau din onorariul plătit de părţi (în cazul arbitrajului instituţionalizat, respectiv al celui ad-hoc), judecătorul fiind salarizat de către stat, de la buget.

Natura juridică a arbitrajului comercial international. Stabilirea naturii juridice a arbitrajului comercial internaţional constituie

obiect de controversă. În literatura juridică s-au conturat trei puncte de vedere: Potrivit unui punct de vedere arbitrajul comercial internaţional are caracter

jurisdicţional; Potrivit punctului de vedere opus arbitrajul comercial internaţional are

caracter contractual; Potrivit celei de a treia opinii arbitrajului comercial internaţional are o

figură juridică mixtă prezentând atât elemente de natură comercială cât şi elemente de natură jurisdicţională.

221

În concepţia jurisdicţională arbitrajul rezidă în voinţa statului, care, în virtutea dreptului său suveran de a asigura realizarea justiţiei pe întreg teritoriul ce-i aparţine, poate autoriza părţile ca, în anumite domenii, să recurgă la arbitraj ca modalitate de realizare a justiţiei, delegată de puterea suverană.

Teza jurisdicţională, susţine cu precădere în literatura juridică franceză, engleză şi elveţiană, îşi găseşte suportul într-o serie de particularităţi ce denotă similitudinea arbitrajului cu activitatea instanţelor judecătoreşti:

1. Sentinţa arbitrală are aceeaşi natură ca şi o hotărâre pronunţată de judecător, ceea ce îi conferă autoritatea lucrului judecat şi posibilitatea punerii ei în executare;

2. Posibilitatea recunoscută părţii nemulţumite de sentinţa arbitrală de a exercita anumite căi de atac împotriva sentinţei a căror soluţionare este de competenţa instanţelor judecătoreşti;

3. Posibilitatea judecătorului de a interveni în procedura arbitrală fie pentru a desemna un arbitru, fie pentru a rezolva o cerere de recuzare a unui arbitru.

În concepţia tezei contractuale arbitrajul este privit ca un ansamblu de acte juridica a căror natură este predominant contractuală. Părţile în exercitarea libertăţii lor dispun de facultatea de a organiza în limitele stabilite de lege, soluţionarea litigiilor lor de către persoane care le inspiră încredere, puterile pe care le exercită arbitrii decurgând din voinţa părţilor. În această teza se recunoaşte voinţa părţilor, valoarea normativă, fără a se nega, totuşi, elementul autoritar întemeiat pe puterea statală care conferă în ultima instanţă eficacitate regulilor instituite prin voinţa părţilor. Autorii care susţin această teză consideră că sentinţa arbitrală nu se bucură de puterea lucrului judecat ca şi sentinţele pronunţate de instanţele justiţiei statale ci de o simplă irevocabilitate în raporturile dintre părţi, ca efect al voinţei lor exprimate în convenţia arbitrală.

Teza eclectică (mixtă), potrivit căreia arbitrajul comercial internaţional are o figură juridică complexă, prezentând atât elemente de natură comercială cât şi elemente de natură jurisdicţională, ia în considerare faptul că nici teza contractualistă nici cea jurisdicţională nu pot fi susţinute şi explicate integral prin criterii obiective, ceea ce face ca nici una dintre ele să nu poată fi integral admisă sau integral respinsă.

În literatura noastră juridică această teză a fost larg acceptată considerându-se că „în timp ce izvorul juridic al arbitrajului comercial internaţional este de natură contractuală, rezolvarea litigiului şi hotărârea în care aceasta se finalizează au caracter jurisdicţional”. În delimitarea celor două laturi ale arbitrajului, literatura de specialitate a reţinut ca elemente definitorii ale caracterului contractual: „condiţiile de validitate a convenţiei arbitrale, precum capacitatea părţilor, declaraţiile lor de voinţă, determina-rea caracterului licit al arbitrajului”, în timp ce „cuprinsul acţiunii şi întâmplării, meca-nismele de desemnare a arbitrilor, desfăşurarea dezbaterilor, pronunţarea hotărârii, căile de atac împotriva ei şi modalităţile de executare”, ţin de sfera jurisdicţională.

Modul în care a evoluat instituţia arbitrajului comercial internaţional în timp şi faptul că, deşi voinţa părţilor constituie elementul fundamental de care

222

depinde soluţionarea unui litigiu pe calea arbitrajului, intervenţia statului în reglementările acestei instituţii, precum şi garantarea execuţiei sentinţelor arbitrale sunt necesare, ne conduc la concluzia că teza mixtă explică într-un mod convingător natura juridică a instituţiei arbitrajului comercial internaţional.

Secţiunea 3. Forme ale arbitrajului.

Arbitrajul comercial internaţional se prezintă în forme variante. Doctrina juridică, utilizând diverse criterii de ordonare a acestor forme, a făcut următoarele clasificări:

Arbitraj ad-hoc şi arbitraj instituţionalizat. 3.1. Arbitrajul ad-hoc (ocazional) este cel instituit de părţi prin acordul

lor, în vederea rezolvării unui anumit litigiu între ele, decurgând din raporturi comerciale internaţionale, a căror activitate încetează odată cu pronunţarea hotărârii. Prin acordul lor părţile desemnează persoanele (arbitrii) pe care le investesc cu rezolvarea litigiului şi stabilesc limitele puterii acestora.

Arbitrajul ad-hoc este enunţat în art. 2 al Convenţiei de la Geneva (1961) ca o modalitate de „reglementare a litigiilor de către arbitri numiţi pentru cauze determinate". Întrucât arbitrajul ad-hoc funcţionează numai pentru soluţionarea unui litigiu determinat, concret, instanţa încetându-şi existenţa odată cu pronunţarea hotărârii, caracterul ocazional este definitoriu pentru această formă de arbitraj. Specific arbitrajului ad-hoc este faptul că părţile dispun de libertate deplină de a-l organiza şi de a-i stabili procedura potrivit înţelegerii dintre ele, concretizată în convenţia arbitrală. În lipsa unor astfel de prevederi în convenţia arbitrală, însuşi tribunalul arbitral constituit de părţi îşi va reglementa modul de desfăşurare a procedurii. Potrivit recentelor reglementări române în materia arbitrajului, dacă nici părţile nu convin prin convenţie arbitrală şi nici arbitrii desemnaţi nu-şi stabilesc modul de reglementare a procedurii, decizia asupra acestei probleme va fi luată potrivit art. 341 c.pr.civilă de instanţă judecătorească de drept comun ce ar fi competent să rezolve litigiul pe fond, care acţionează ca „appointing authority”.

Trăsăturile distinctive ale arbitrajului ad-hoc în raport cu arbitrajul instituţionalizat sunt următoarele:

Are caracter facultativ şi esenţialmente voluntar; Funcţionează numai în vederea soluţionării unui litigiu determinat, încetându-şi activitatea odată cu pro-nunţarea sentinţei; Atât structura cât şi regulile de procedură pe care trebuie să le urmeze sunt stabilite, de regulă, de părţi prin convenţie arbitrală; Depinzând de voinţa părţilor, structura şi procedura arbitrajului ad-hoc sunt valabile de la un litigiu la altul.

3.2. Arbitrajul instituţional (instituţionalizat) este o formă a arbitrajului

comercial internaţional a cărui existenţă nu depinde de durata unui anumit litigiu şi care presupune exercitarea atribuţiilor jurisdicţionale în mod neîntrerupt, fiind

223

organizat într-un cadru instituţionalizat prin lege şi având caracter de permanenţă şi continuitate. Aşadar arbitrajul se caracterizează printr-o organizare prestabilită pe baza unui regulament propriu, care determină structurile permanente, tipice unei asemenea instituţii. El a căpătat o mare extindere îndeosebi după cel de al doilea război mondial, fiind organizat de instituţii specializate, cu activitate permanentă, în general de tip asociativ (centre, asociaţii, comisii sau curţi pe lângă camerele de comerţ şi industrie, etc.). Aceste centre sau instituţii de arbitraj, de regulă nu soluţionează ele însele litigiul, această atribuţie revenind tribunalului arbitral, ce îl organizează sau îl administrează din împuternicirea părţilor şi conform voinţei lor. De regulă instituţiile sau centrele permanente de arbitraj, au următoarele funcţii:

1. Participă la constituirea tribunalului arbitral, ca autoritate de nominare a arbitrilor (appointing authority), dacă părţile nu desemnează ele însele arbitrii;

2. Pune la dispoziţia părţilor o listă a arbitrajelor şi un regulament de procedură arbitrală;

3. Asigură condiţiile necesare desfăşurării procesului arbitral (secretariat, locul de întrunire a tribunalului arbitral, etc).

În acest sens subliniem prevederile art. 2 din Regulile de Arbitrare ale prestigioasei Curţi de Arbitraj a C.C.I.-Paris din care să rezulte că nu soluţionează ea însăşi litigiile; ea numeşte sau confirmă arbitrii, rezolvă cererile de recuzare sau de înlocuire a lor, urmăreşte ca desfăşurarea litigiului să se facă în conformitate cu Regulile Curţii, verifică actul de misiune, supervizează proiectul de hotărâre arbitrală.

Curtea de Arbitraj a C.C.I.-Paris este exemplul cel mai elocvent de instituţie de arbitraj comercial internaţional care organizează şi administrează soluţionarea pe cale arbitrală a litigiilor decurgând din raporturile de comerţ internaţional. Din această categorie pot fi amintite „American Arbitration Association” (A.A.A.), Curtea de Arbitraj Internaţional de la Londra, Centru Internaţional de Arbitraj al Camerei de Comerţ din Zürich, Institutul de Arbitraj al Camerei de Comerţ din Stockholm.

Toate aceste instituţii de arbitraj internaţional asigură, în principal adminis-trarea arbitrajului fără a soluţiona ele însele litigiile, aceasta fiind sarcina tribuna-lului arbitral constituit conform regulamentelor respectivelor instituţii şi voinţei părţilor.

Din această categorie a instituţiilor permanente de arbitraj face parte şi Curtea de Arbitraj Comercial Internaţional de pe lângă Camera de Comerţ şi Industrie a României (C.A.B.). Această Curte, pe lângă activităţile de organizare a arbitrajului, îndeplineşte şi funcţia jurisdicţională a litigiilor.

Arbitraj de drept strict şi arbitraj în echitate. Această clasificare se face în funcţie de regulile aplicate de arbitri la

soluţionarea litigiului. 3.3. Arbitrajul de drept strict (sau de jure), se distinge prin aceea că

arbitrii sunt susţinuţi să soluţioneze litigiul cu aplicarea riguroasă a dreptului material şi procedural determinat de părţi sau de tribunal potrivit normelor conflictuale. Arbitrajul de jure constituie regula fiind arbitrajul de drept comun în

224

raporturile de comerţ internaţional. Ori de câte ori, părţile nu precizează în convenţia arbitrală felul arbitrajului şi puterile acordate arbitrilor, acesta va fi un arbitraj de drept strict.

3.4. Arbitrajul în echitate (ex aequo et bono sau amiable compositeur), se

realizează după principiile de echitate, nu potrivit normelor de drept. Totuşi arbitrajul în echitate nu poate fi în afara dreptului deoarece, deşi soluţiile date de arbitri trebuie să ţină seama cu precădere de exigentele echităţii, ele trebuie totuşi să fie conforme şi principiilor fundamentale de drept material şi procedural, întrucât echitatea nu se poate plasa în afara dreptului.

Aşa cum s-a subliniat în literatura de specialitate, scopul arbitrajului în echitate este mai degrabă acela de a simplifica procedurile de soluţionare a liti-giilor şi de a conferi arbitrilor o mai mare libertate decât acela de a plasa acti-vitatea de arbitraj în afara legii. Independenţa şi libertatea procedurală acordată arbitrilor de arbitrajul de echitate nu poate ignora unele principii fundamentale ale procesului arbitral cum sunt respectul dreptului de apărare al părţilor şi respectul ordinei publice a statelor interesate. Nerespectarea acestor principii ar face dificilă şi chiar imposibilă executarea sentinţei arbitrale, ştiut fiind că, potrivit Convenţiei de la New York (1958), statele pot refuza executarea sentinţelor dacă acestea contravin ordinei publice din ţara în care se cere executarea.

Secţiunea 4. Arbitrajul comercial internaţional în România.

4.1. Principiile reglementării legale. Legislaţia României conţine mai multe dispoziţii normative aplicabile în

materia arbitrajului. Unele din acestea sunt cuprinse în Cartea a IV-a din Codul de procedură civilă. Ele se completează cu Normele cuprinse în Regulamentul şi Normele de procedură ale Curţii de Arbitraj Comercial Internaţional din Bucureşti (C.A.B.) care funcţionează ca instituţie de arbitraj permanent pe lângă Camera de Comerţ şi Industrie a României. De asemenea prezintă o oarecare importanţă în acest domeniu şi reglementările adoptate în 1993, ale comisiilor de arbitraj de pe lângă Camerele de Comerţ şi Industrie din capitalele de judeţ.

Dreptul comun în materia arbitrajului comercial internaţional îl formează normele ce reglementează arbitrajul comercial intern. Fizionomia juridică a arbitrajului comercial internaţional din România poate fi corect conturată numai prin coroborarea normelor speciale care îl vizează cu acelea care formează dreptul comun în domeniul arbitrajului.

Pentru raporturile de comerţ internaţional prezintă interes deosebit Cartea a VII a din Codul civil şi Legea nr. 105 din 1 octombrie 1992 cu privire la reglementarea raporturilor de drept internaţional privat. Unele din dispoziţiile acestei legi au anumite contingenţe.

225

Există de asemenea câteva Convenţii Internaţionale în care România este parte şi prin care se stabilesc norme de drept uniform în materia arbitrajului comercial internaţional. Aceste norme primesc incidenţă şi în ce priveşte activitatea arbitrajului comercial internaţional din România. Dintre ele menţionăm ca fiind mai importante: Convenţia europeană asupra arbitrajului comercial internaţional adoptată la 21 aprilie 1961 la Geneva; Convenţia de la New York din 10 iunie 1958 pentru recunoaşterea şi executarea sentinţelor arbitrale străine; Convenţia de la Washington din 18 martie 1965 pentru reglementarea diferendelor relative la investiţii între state şi persoane ale altor state.

4.2. Evoluţia arbitrajului privat în ţara noastră. Prevederile cărţii a IV-a din codul de procedură civilă „Despre arbitrii”

(art. 340-371), au constituit timp îndelungat singura reglementare privind arbitrajul privat în ţara noastră. Aceste prevederi au suferit o singură modificare mai semnificativă, intervenită în cadrul revizuirii din 1990 a Codului de procedură civilă, iar în 1993 au suferit modificări restrânse prin legea 59/1993, lege ce a modificat Codul de procedură civilă.

În baza vechii reglementări, în perioada economiei de piaţă arbitrajul, sub forma celui ad-hoc, a folosit cu precădere în litigiile comerciale. A existat la noi şi un arbitraj instituţional, anumite camere ed arbitri instituite pe lângă fiecare bursă, cu competenţa de a judeca litigii izvorâte din operaţiuni de bursă.

După mai mult de opt decenii de viaţă, o dată cu instaurarea regimului comunist, cartea a IV-a şi-a încetat aplicarea. Ca formă de justiţie privată, arbitrajul era incompatibil cu ideologia monopolului de stat asupra justiţiei.

În consecinţă, arbitrajul privat a fost total exclus în litigii interne şi rareori folosit în litigiile de comerţ exterior. Printr-un miracol, cartea a IV-a nu a fost abrogată, însă în toate ediţiile oficiale era însoţită o notă care, potrivit formulării din 1979, se sublinia că „instituţia arbitrajului particular nu mai este practic, folosită în prezent, cetăţenii adresându-se exclusiv instanţelor judecătoreşti sau altor organe de stat sau obşteşti cu atribuţii jurisdicţionale pentru rezolvarea litigiilor lor”.

Sub impulsul cerinţelor de extindere a relaţiilor comerciale ale României cu alte ţări, ia fiinţă, în 1953, pentru prima dată la noi, arbitrajul instituţional pentru comerţul exterior sub forma Comisiei de Arbitraj de pe lângă Camera de Comerţ şi Industrie Bucureşti.

Timp de aproape patru decenii această Comisie a constituit singura formă de arbitraj nestatal din România, o insulă în care Codul Comercial din 1887 şi, în general, legislaţia comercială s-a îmbogăţit, constituind seva unor valoroase lucrări de drept al comerţului internaţional constituite pe trunchiul peren al instituţiilor clasice de drept comercial.

Spiritul dreptului comercial şi al arbitrajului privat nu s-a stins, continuând ca, cel puţin într-un singur segment, să rămână viu. Sub această formă -a arbitrajului pentru comerţul exterior- evoluţia arbitrajului în ţara noastră a ţinut pasul cu evoluţia arbitrajului pe plan internaţional.

226

Specialiştii români – arbitrii la Comisia de Arbitraj- au făcut parte din prestigioase organisme internaţionale de arbitraj, au participat cu lucrări la congrese internaţionale, au contribuit la elaborarea unor importante documente. Ne limităm a evoca faptul că eminentul şi regretatul jurist Ion Nestor a fost raportor special al O.N.U., întocmind un raport, unanim apreciat, asupra arbitrajului comercial inter-naţional care a constituit baza elaborării Regulamentului UNCTRAL.

4.3. Arbitrajul comercial internaţional în concepţia legiuitorului roman. Potrivit art. 369 C. pr. civ. „... un litigiu arbitral care se desfăşoară în

România e socotit internaţional dacă s-a născut dintr-un raport de drept privat cu element de extraneitate”.

În armonie cu această prevedere legală -căreia îi atribuim valoare de dispoziţie normativă cu caracter de principiu- art. 3 pct. 2 din Regulile de procedură ale comisiilor de arbitraj teritoriale statuează ca litigiul este teritorial când decurge dintr-un contract de comerţ exterior.

Mult mai concordante cu realităţile juridice din domeniul comerţului internaţional sunt prevederile art. 2 din Regulile de procedură C.A.B. conform cărora au caracter internaţional, „... litigiile patrimoniale născute din raporturile de comerţ exterior sau din alte asemenea raporturi de comerţ exterior sau din alte asemenea raporturi, dacă una dintre părţi sunt străine”.

Caracterul internaţional al litigiului conferă implicit caracter internaţional arbitrajului investit cu soluţionarea lui prin convenţia de arbitraj.

În concepţia legiuitorului român arbitrajul comercial internaţional are vocaţie de a soluţiona prin excelenţă litigii comerciale, adică litigii ce izvorăsc din raporturi juridice comerciale. În acest sens art. 3 pct. 1 din Regulile de procedură ale Comisiilor de arbitraj teritorial precizează că este comercial orice litigiu care izvorăşte dintr-un contract comercial, inclusiv litigiile privind validitatea, interpretarea, executarea sau desfiinţarea contractului precum şi acelea care derivă din alte raporturi juridice în legătură cu comerţul.

După cum s-a remarcat în doctrina juridică, aceste precizări „... se încadrează în domeniul ratione materiae pe care într-o formulare mai generală art. 240 (C. pr. civ.) îl reprezintă arbitrajul...” statuând că jurisdicţia arbitrală e competentă să soluţioneze”... litigii patrimoniale... în afară de acelea care privesc drepturi asupra cărora legea nu permite a se face tranzacţie”. De aici concluzia că în prezent toate litigiile comerciale (interne sau internaţionale) fiind susceptibile de a forma obiect de tranzacţie au vocaţie de a fi soluţionate de un tribunal arbitral.

Conform dreptului comun părţile litigante au libertatea unei opţiuni între arbitrajul instituţional şi arbitrajul ocazional sau ad-hoc. Art. 3411 C. pr. civ. Dispune că indiferent de opţiunea manifestată de părţi, arbitrajul se organizează şi se desfăşoară potrivit convenţiei arbitrale. Sub rezerva respectării ordinii publice, a bunelor moravuri şi a dispoziţiilor imperative prevăzute de lege, părţile pot stabili prin convenţia de arbitraj sau prin act scris sau ulterior încheiat, fie direct, fie prin referire la o anumită reglementare având ca obiect arbitrajul, normele privind

227

constituirea tribunalului arbitral, numirea revocarea, şi înlocuirea arbitrilor, termenul şi locul arbitrajului, normelor de procedură pe care tribunalul arbitral să le urmeze în judecarea litigiului, repartizarea între părţi a cheltuielilor arbitrale, conţinutul şi forma hotărârilor arbitrale, precum şi orice alte reguli privind desfă-şurarea procedurii arbitrale. În cazul în care părţile nu stabilesc prin convenţia arbitrală asemenea norme, tribunalul arbitral poate reglementa procedura de urmat în felul în care o consideră mai potrivită. Dacă nici tribunalul arbitral nu a stabilit aceste norme urmează să primească aplicare reglementările Codului de procedură civilă în materie.

Conform art. 341 C. pr. civ. Părţile pot conveni ca arbitrajul să fie organizat de o instituţie permanentă de arbitraj sau de o terţă persoană.

În cazul arbitrajului ad-hoc, atunci când primesc aplicare dispoziţiile subsi-diare interpretative de voinţă ale Codului de procedură civilă -şi aceasta are loc dacă nici părţile prin conveţia de arbitraj şi nici tribunalul arbitral nu reglementează procedura de soluţionare a litigiului- funcţia de appointing authority revine instanţelor judecătoreşti cu condiţia ca părţile să nu fi optat pentru o altă autoritate de nominare. De regulă este competentă să exercite o atare funcţie instanţa ce va avea competenţa de soluţionare a litigiului în fond în absenţa unei convenţii de arbitraj, adică, după caz, judecătoria pentru litigii în valoare de până la zece milioane lei inclusiv sau tribunalul judeţean, pentru litigii cu valoare mai mare de zece milioane lei.

Dacă perfectarea convenţiei de arbitraj de către părţi s-a făcut în cursul judecării diferendului lor la o instanţă judecătorească, exercitarea funcţiei de apponting authority e de atribuţia acelei instanţe.

În cadrul arbitrajului internaţional din România, exercitarea funcţiei de autoritate de nominare se realizează prin structuri permanente, prestabilite. Astfel, potrivit art. 8 din Regulile de procedură ale C.A.B., în cazul acestei instanţe, aceste atribuţii revin preşedintelui Curţii, iar conform art. 6, pct. 3 din Regulamentul de organizare a comisiilor teritoriale, respectivele atribuţii ţin de competenţa preşe-dinţilor acelor comisii. Textele menţionate reconfirmă odată mai mult, soluţia legislativă consacrată prin dispoziţiile art. 3531 C. pr. civ. potrivit căruia arbitrajul organizat de o instituţie permanentă se caracterizează şi prin faptul că toate atribu-ţiile ce revin instanţelor judecătoreşti pe baza dispoziţiilor legale privitoare la cons-tituirea tribunalului arbitral se exercită de acea instituţie conform regulamentului propriu, în afară de cazurile când prevede altfel. Rămân însă de competenţa ex-clusivă a instanţelor judecătoreşti măsurile de executare, ca şi orice alte măsuri de constrângere judiciară, deoarece structurile arbitrale cu caracter permanent menţio-nate şi tribunalul arbitral însuşi nu au puterea de a decide asemenea măsuri.

Localizarea arbitrajului reprezintă de asemenea o facultate a părţilor. Este ceea ce rezultă din cuprinsul art. 3691 C. pr. civ. care dispune că prin convenţia referitoare la un arbitraj internaţional, părţile pot decide ca aceasta (adică arbitrajul) să se desfăşoare în România sau într-o altă ţară. În cazul în care părţile au localizat arbitrajul în România şi au convenit ca acesta să fie pus în operă la o instituţie permanentă de arbitraj conform art. 12 din Regulamentul comisiilor

228

teritoriale de arbitraj, ele sunt obligate să ţină seama de delimitarea în teritoriu instituită în acest text.

Orice litigiu la care numai una din părţi e o regie autonomă sau o societate generală cu capital integral de stat, iar cealaltă parte e un alt subiect de drept (ca de pildă, societate comercială cu capital privat sau capital mixt, ori persoană fizică etc.) rămâne de competenţa exclusivă a instanţelor judecătoreşti. În raporturile de comerţ internaţional regiile autonome şi societăţile cu capital integral de stat au dreptul să încheie convenţii de arbitraj, la fel ca ceilalţi participanţi. Ele beneficiază în acest domeniu de prevederile art. 340 C. proc. civ. căci li se recunoaşte capacitatea juridică de a încheia asemenea convenţii. Este ceea ce de altfel rezultă şi din conţinutul art. 15 pct. 1 din Regulile de procedură ale arbitrajelor teritoriale.

Secţiunea 5. Conveţia de arbitraj.

5. 1. Investirea instanţei de arbitraj. Soluţionarea unui litigiu pe cale arbitrală presupune, ca o condiţie inerentă

şi obligatorie, existenţa unei convenţii scrise între părţi prin care acestea să deroge de la competenţa jurisdicţională de drept comun şi să încredinţeze judecarea litigiului izvorât din raporturile lor de comerţ internaţional unei instanţe de arbitraj comercial internaţional. Printr-o astfel de convenţie, părţile interesate convin să soluţioneze un litigiu determinant sau determinabil prin mijlocirea arbitrajului ocazional ori permanent, renunţând la dreptul de a se adresa în acest scop organelor jurisdicţionale de stat.

Prin convenţia arbitrală părţile desemnează una sau mai multe persoane, denu-mite arbitri, întotdeauna în număr impar, cărora le încredinţează spre rezolvare litigiul.

Convenţia de arbitraj, astfel cum s-a remarcat în literatura de specialitate, este o noţiune complexă care se poate înfăţişa sub forma a două acte juridice distincte: compromisul şi clauza compromisorie. Instanţa de arbitraj, după judecarea cauzei, pronunţă o hotărâre definitivă şi obligatorie pentru părţile aflate în litigiu.

5.2. Caracteristici. Convenţia de arbitraj se înfăţişează sub forma unui contract bilateral,

consensual şi comutativ. Ea este un act de dispoziţie, pentru că părţile litigante renunţă la garanţiile justiţiei statale, obligându-se să execute o hotărâre arbitrală, prin care se poate dispune şi plata unor despăgubiri (prin plata unei sume de bani sau transfer de bunuri).

În prezent, convenţia arbitrală beneficiază în dreptul nostru, de un ansamblu de reguli subliniate prin art. 343-343 c.pr.civ., care se aplică atât litigiilor interne cât şi celor internaţionale.

Potrivit art. 343 c.proc.civ., convenţia arbitrală se poate încheia fie sub forma unei clauze compromisorii, înscrisă în contractul principal, fie sub forma unei înţelegeri separate denumită compromis. Art. 343 şi art. 343 c.proc.civ. marchează

229

diferenţele de conţinut dintre cele două forme ale convenţiei arbitrale. Ţinându-se seama de evoluţiile din relaţiile comerciale internaţionale, caracterizate prin utilizarea tot mai frecventă a clauzei compromisorii ca modalitate de exprimare a convenţiei arbitrale, noua reglementare a înlăturat caracterul oarecum secundar ce-i era rezervat clauzei compromisorii în vechea reglementare.

Forma şi conţinutul convenţiei arbitrale au fost simplificate. S-a păstrat forma scrisă a convenţiei sub sancţiunea nulităţii, înlăturându-se însă forma autentică cerută anterior pentru compromis.

Noua reglementare consacră principiul autonomiei clauzei compromisorii a cărei validitate este independentă de validitatea contractului în care este înscris (art. 3431 alin. 2 c.proc.civ.). Sub acest aspect clauza compromisorie este tratată ca „un contract într-un contract”. Drept urmare motivele de nulitate sau rezoluţiune a contractului comercial nu afectează, în principiu, validitatea clauzei compromise-rii. Există însă anumite cazuri de nulitate cum sunt lipsa capacităţii de exerciţiu sau viciile de consimţământ care se repercutează asupra clauzei compromisorii. În general, însă, nulităţile privesc contractul principal nu şi clauza compromisorie înscrisă în contract, exceptând, aşa cum am arătat deja, condiţiile esenţiale cerute de lege pentru validitatea oricărei convenţii, respectiv: capacitatea de a contracta consimţământul valabil al părţilor, un obiect determinat şi o cauză licită.

Cât priveşte capacitatea de a consimţi la o convenţie arbitrală, am semnalat mai sus o limitare ce pare să rezulte din prevederile legii nr. 15/1990 şi am prezentat acolo, punctul de vedere exprimat în literatura de specialitate asupra acestei limitări.

5.3. Autonomia convenţiei arbitrale. Între contractul comercial şi convenţia de arbitraj există o conexiune evidentă

deoarece, convenţia de arbitraj, nu poate fi concepută fără existenţa unui contract comercial. Cu toate acestea, legătura evidentă dintre afacerea comercială şi convenţia de arbitraj nu exclude autonomia acesteia faţă de contractul comercial. Unul din aspectele sub care se poate manifesta această independenţă îl constituie LEX VOLUNTATIS aplicabilă convenţiei arbitrale care poate fi diferită de ELECTIO JURIS care se aplică afacerii comerciale. Pornindu-se de la aceste premize reale, în doctrina franceză, unii autori susţin independenţa totală a convenţiei arbitrale faţă de contractul principal, considerând că se impune abandonarea metodei conflictuale de soluţionare a problemelor care au ca obiect existenţa şi validitatea unei convenţii arbitrale interna-ţionale. Acest punct de vedere şi-a găsit consacrarea într-o recentă decizie a Curţii de Casaţie din Franţa. În opoziţie cu concepţia evocată, susţinătorii metodei conflictuale argumentează că prin renunţarea globală la normele conflictuale se sacrifică dreptul internaţional privat fără a se realiza din punct de vedere ştiinţific un progres. Dimpotrivă, demersul semnalat, denotă în fapt o involuţie.

În legătură cu controversa menţionată trebuie să remarcăm soluţia pe care o dă art. 178 al Legii elveţiene de drept internaţional privat. Potrivit acestui text, convenţia arbitrală este valabilă pe fond „dacă îndeplineşte condiţiile prevăzute fie

230

de sistemul de drept ales de părţi, fie de cel care guvernează obiectul litigiului şi îndeosebi de dreptul aplicabil contractual principal, fie încă de dreptul elveţian”. Textul legii elveţiene permite o pluritate de soluţii care, în principal decurg din aplicarea metodei conflictuale, regulile de drept material ale fondului devenind componente numai în mod subsidiar.

Reglementările recente din dreptul nostru nu oferă soluţii explicite în controversa la care ne referim. Este motivul pentru care autorii citaţi consideră în mod judicios recomandabil „să ne orientăm spre soluţii de drept internaţional privat care să asigure cât mai deplin validitatea convenţiei arbitrale”.

5.4. Caracterul internaţional al convenţiei arbitrale. Dată fiind conexiunea existentă între contractul comercial şi convenţia

arbitrală determinarea caracterului de internaţionalitate al convenţiei arbitrale nu se poate face decât în raport cu contractul principal. În condiţiile în care contractul prin-cipal poate fi considerat ca internaţional, aceeaşi calificare are şi convenţia arbitrală. Din acest punct de vedere în dreptul nostru, criteriul uzual decurge din Relaţiile de procedură ale Curţii de Arbitraj Comercial Internaţional de pe lângă Camera de Comerţ şi Industrie a României, care în art. 2 precizează că ea este competentă să soluţioneze litigii decurgând din raporturile juridice care „interesează comerţul inter-naţional”. De aici decurge internaţionalitatea contractului comercial şi implicit natura internaţională a convenţiei arbitrale corelative. În cazul în care operaţiunea comercială se încadrează în prevederile unei convenţii bilaterale sau multilaterale la care România este parte şi respectiva convenţie enunţă propriile sale criterii de internaţionalitate, vor fi aplicate acele criterii. Astfel se prezintă situaţia în cazurile care privesc operaţiunile comerciale ce cad în incidenţa Convenţiei de la Viena din 11 aprilie 1980 privind vânzarea internaţională de mărfuri şi a „regulilor de la Hamburg”. În concluzie, poate fi rezolvat de către un tribunal arbitral în stadiul actual al legislaţiei noastre orice litigiu intern, fie internaţional. Conform reglementărilor actuale ale arbitrajului inter-naţional din România, părţile litigante au libertatea unei opţiuni între arbitrajul institu-ţional şi arbitrajul ad-hoc. Indiferent însă de opţiunea părţilor, art. 342 c.proc.civ. dispune că „arbitrajul se organizează şi se desfăşoară potrivit convenţiei arbitrale”.

Capacitatea părţilor. Pentru ca un litigiu să poată fi supus rezolvării pe calea arbitrajului art. 340

c.proc.civ. cere explicit ca partea interesată să aibă „capacitatea deplină de exerciţiu a drepturilor”, condiţie valabilă atât pentru persoanele fizice cât şi pentru persoanele juridice. Aşa cum s-a subliniat în literatura de specialitate această regulă pare să fie îngrădită de o singură limitare conţinută în art. 51 din Legea nr. 15/1990 care prevede că „litigiile de orice fel în care sunt implicate regii autonome şi societăţi comerciale cu capital de stat sunt de competenţa instanţelor judecătoreşti.

În opinia autorilor citaţi, restricţia menţionată nu este operantă arbitrajului comercial internaţional deoarece aceasta este contrară spiritului şi reglementărilor

231

Convenţiei de la Geneva din 1961, care are prioritate, faţă de reglementările interne şi care fiind ratificată de România face parte din dreptul său intern.

În concluzie, în relaţiile economice internaţionale atât regiile autonome, cât şi societăţile comerciale de stat trebuie considerate că au capacitatea de a încheia valabil convenţii arbitrale.

5.5. Compromisul. Compromisul poate fi definit ca un acord prin care părţile supun spre

rezolvarea arbitrajului un litigiu preexistent. Condiţia ca litigiul să fie născut anterior încheierii compromisului caracterizează această convenţie. Din definiţie rezultă că compromisul trebuie să îndeplinească următoarele condiţii:

- să se refere la un litigiu existent, actual, iar nu eventual. Dacă un astfel de litigiu nu există încă, convenţia părţilor are valoarea unei

clauze compromisorii. Părţile pot încheia însă un compromis în cazul în care s-a produs faptul litigios deoarece un atare fapt este susceptibil să genereze un litigiu.

- compromisul trebuie să exprime clar voinţa părţilor ca litigiul respectiv, să fie supus spre rezolvare arbitrajului;

- în cuprinsul compromisului părţile trebuie să desemneze arbitrul (arbitrii) care urmează să soluţioneze litigiul şi să facă precizările necesare privind organizarea arbitrajului şi procedura de arbitrare, precum şi asupra termenului în care trebuie să aibă loc arbitrajul.

În ceea ce priveşte natura juridică a compromisului în literatura juridică s-a subliniat că aceasta produce efectele unui contract.

5.6. Clauza compromisorie. Clauza compromisorie este acordul părţilor prin care părţile dintr-un

contract comercial stabilesc ca litigiile eventuale ce s-ar naşte în viitor între ele în legătură cu contractul respectiv, vor fi soluţionate pe cale arbitrală. Cerinţa ca litigiul să fie viitor şi eventual constituie elementul caracteristic ce deosebeşte clauza compromisorie de compromis.

Clauza compromisorie îndeplineşte următoarele funcţii: - obligând părţile contractului să rezolve eventualele litigii pe calea

arbitrajului le obligă implicit la acceptarea şi la executarea sentinţei arbitrale; - înlătură competenţa instanţelor de drept comun de a soluţiona litigiile

decurgând din contractul comercial; - conferă arbitrilor competenţa şi puterea de a rezolva litigiile decurgând

din contractul respectiv; - permite organizarea unei proceduri care are ca finalitate pronunţarea unei

sentinţe susceptibile de a fi executată silit. De regulă clauza compromisorie se inserează în cuprinsul contractului la

care se referă. Este însă posibil ca părţile să o adauge contractului ulterior, ele având libertatea să-l complecteze cu orice clauză doresc.

232

Adăugarea sa ulterioară trebuie făcută însă până la ivirea litigiului, deoarece după acest moment o atare clauză ar constitui un compromis. Fiind inclusă în contrac-tul principal, clauza compromisorie se înfăţişează, cel puţin din punct de vedere for-mal, distinct de contractul comercial, având un obiect specific şi o fizionomie proprie. Prin acest contract părţile îşi asumă reciproc obligaţia ca în eventualitatea ivirii unui contencios între ele cu privire la contractul principal, să-l rezolve pe calea arbitrajului.

Încheierea convenţiei arbitrale în ambele variante, lasă intact dreptul la acţiune şi fondul dreptului contestat; părţile nu renunţă nici la dreptul la acţiune, nici la fondul dreptului. Dreptul la acţiune se va exercita însă într-un mod specific şi anume în faţa instanţei de arbitraj şi după procedurile specifice acesteia, iar nu în faţa instanţelor de drept comun.

Cât priveşte fondul dreptului, el rămâne intact, prin arbitraj părţile urmărind tocmai valorificarea acestui drept.

5.7. Efectele convenţiei de arbitraj. Convenţia arbitrală produce efectul pozitiv de a investi pe arbitri cu dreptul

de a rezolva litigiul şi totodată, efectul negativ de a exclude pentru litigiul respectiv, competenţa instanţelor judecătoreşti. Pentru a se atinge această finalitate este necesar ca organul de jurisdicţie sesizat de către una din părţi, fie tribunalul arbitral, fie instanţa de drept comun să-şi verifice în prealabil competenţa de a soluţiona litigiul. Tribunalul arbitral decide asupra competenţei sale printr-o încheiere care poate fi atacată de partea nemulţumită printr-o acţiune în anulare pentru care competenţa aparţine potrivit art. 365 c.pr.civ. instanţei judecătoreşti.

Instanţa judecătorească în faţa căreia una dintre părţi se prelevează de convenţia arbitrală va reţine litigiul spre rezolvare în următoarele situaţii:

1. dacă pârâtul şi-a formulat apărările în fond, fără nici o rezervă cu privire la convenţia arbitrală;

2. convenţia arbitrală este lovită de nulitate sau este inoperantă; 3. tribunalul arbitral nu poate fi constituit din cauze vădit imputabile

pârâtului în arbitraj. În celelalte cazuri la cererea unei din părţi, constatând existenţa unei

convenţii arbitrale instanţa se va declara necompetentă să soluţioneze litigiul. Dacă se ajunge la un conflict de competenţă între instanţa judecătorească şi tribunalul arbitral, dreptul de a rezolva conflictul aparţine instanţei judecătoreşti superioare în faţa căreia s-a ivit conflictul.

Secţiunea 6. Legea aplicabilă convenţiei arbitrale.

6.1. Dreptul părţilor de a alege legea aplicabilă convenţiei arbitrale. Întrucât convenţia arbitrală are un pronunţat caracter contractual sistemul nor-

melor conflictuale recunoaşte părţilor dreptul de opţiune asupra legii aplicabile aces-teia. În acest sens art. 73 din Legea nr. 105/1993 consacră principiul conform căreia

233

„contractul este supus legii alese prin consens de părţi”, principiu care are în vedere atât legea aplicabilă contractului comercial cât şi legea aplicabilă convenţiei arbitrale.

Aşa cum am precizat deja într-o secţiune anterioară părţile au facultatea de a supune convenţia arbitrală fie aceleaşi legi căreia îi este supus contractul comercial, fie unei legi diferite.

În conformitate cu concepţia dominantă în literatura noastră juridică, orice lege română sau străină, are vocaţia de a guverna convenţia arbitrală, chiar dacă nu prezintă nici o legătură cu naţionalitatea părţilor în cauză. Se asigură astfel o deplină egalitate a părţilor în plan juridic evitându-se impunerea legii uneia din părţi care ar pune cealaltă parte într-o situaţie de inferioritate.

Soluţia consacrată de dreptul român corespunde unui punct de vedere larg acceptat şi în doctrina străină conform căreia „nu este necesar ca legea aleasă de părţi să aibă neapărat un raport rezonabil cu litigiul...tocmai absenţa unei atare legături constituie, în materie de arbitraj un raport rezonabil, în sensul că grija de a menţine echilibrul dintre părţi poate fi îndestulătoare pentru a justifica alegerea, ca lege a arbitrajului, a sistemului de drept dintr-o ţară fără nici un raport cu diferen-dul”. Convenţia de la New York, 10 iulie 1959 pentru recunoaşterea şi executarea sentinţelor arbitrale străine, şi Convenţia Europeană de Arbitraj Comercial Inter-naţional (Geneva 1961) consacră în art. 5 alin. 1 lit.a şi respectiv art. 6 pct. 2 lit.a şi b, dreptul părţilor de a desemna ele însele legea aplicabilă convenţiei arbitrale (LEX VOLUNTATIS).

6.2. Determinarea legii aplicabile convenţiei arbitrale în lipsa unei

opţiuni a părţilor. Legislaţia noastră nu conţine prevederi exprese care să rezolve problema

legii aplicabile convenţiei arbitrale în cazul în care părţile n-au desemnat ele însele această lege (LEX VOLUNTATIS). Totuşi prevederile art. 77-79 din Legea nr. 105/1992 permit identificarea soluţiilor posibile în cazul unei convenţii arbitrale lipsită de lex voluntatis.

Astfel potrivit principiului proximităţii consacrat de art. 77 alin. 1, în absenţa de lex voluntatis „contractul este supus legii statului cu care prezintă legăturile cele mai strânse”. Această regulă deşi are în vedere în mod special contractul comercial, poate fi extinsă şi la convenţia arbitrală.

Dacă convenţia arbitrală se prezintă sub forma clauzei compromisorii, dat fiind faptul că această convenţie are legături foarte strânse cu contractul comercial şi a fost convenită odată cu acesta, este firesc să fie supusă aceleiaşi legi căreia părţile i-au supus contractul comercial. Soluţia îşi găseşte suportul în prevederile art. 70 din Legea nr. 105/1992 potrivit cărora „actul juridic accesoriu este cârmuit de legea care se aplică fondului actului juridic principal, în lipsa unei manifestări de voinţă diferite”.

Dacă prin contractul comercial, părţile n-au determinat nici legea aplicabilă acestuia (ELECTIO JURIS), legea aplicabilă atât contractului cât şi convenţiei arbitrale se va determina potrivit art. 77 alin. 2 şi va fi legea corespunzătoare

234

prestaţiei caracteristice (la contractele susceptibile a fi localizate după acest criteriu) sau legea locului unde a fost încheiat contractul (LEX LOCI ACTUS) în cazul contractelor ce nu pot fi localizate după criteriul prestaţiei caracteristice.

În cazul în care convenţia arbitrală îmbracă forma compromisului, în lipsa de lex voluntatis pentru determinarea legii aplicabile compromisului se aplica în principiu regula enunţată de art. 77 alin .1, care trimite la legea statului cu care prezintă legăturile cele mai strânse. Considerăm însă că, întrucât pe de o parte, compromisul este un act ulterior contractului comercial, iar pe de altă parte, prin compromis potrivit art. 3432 c.proc.civ., părţile trebuie să precizeze arbitrii, există o strânsă legătură a compromisului cu instanţa de arbitraj căreia îi este supus litigiul, ceea ce conduce la concluzia aplicării legii forului.

6.3. Domeniul de aplicare al legii contractului. Legea aplicabilă contractului comercial, aleasă de părţi sau desemnată în

conformitate cu normele conflictuale, guvernează, în principal condiţiile de fond ale actului juridic respectiv, exceptând aspectele referitoare la capacitatea părţilor care sunt supuse legii naţionale a părţilor contractante.

În subsidiar însă, LEX CONTRACTUS, are incidenţă şi asupra convenţiei arbitrale. Astfel, potrivit art. 80 din Legea nr. 105/1992, lex contractus include în sfera sa de guvernare şi problemele privind:

- interpretarea convenţiei arbitrale; - executarea obligaţiilor asumate de părţi, inclusiv aceea de a supune

litigiile spre rezolvare arbitrajului; - consecinţele neexecutării obligaţiilor; - modul de stingere a obligaţiilor; - cauzele de nulitate a convenţiei arbitrale şi consecinţele acestei nulităţi.

Secţiunea 7. Procedura arbitrală.

7.1. Constituirea tribunalului arbitral. Potrivit art. 3532 c.pr.civ „tribunalul arbitral se consideră constituit pe data

ultimei acceptări a însărcinării de arbitru, de supraarbitru sau, după caz, de arbitru unic”. Se consideră ca dată a acceptării, ziua în care a fost expediată prin poştă comunicarea acceptării însărcinării de arbitru. În ceea ce priveşte calitatea de arbitru, noua reglementare nu impune criterii sau condiţii speciale pentru numirea acestora.

În arbitrajul intern poate fi arbitru (potrivit art. 344 c.pr.civ.); orice persoană fizică care are capacitatea deplină de exerciţiu a drepturilor. Nimic nu se opune ca părţile să prevadă în convenţia arbitrală anumite condiţii de calificare şi expertiză pe care să le îndeplinească arbitrii. Încălcarea unor astfel de condiţii stabilite prin convenţia arbitrală atrage recuzarea arbitrului (art. 351 c.pr.civ.).

În litigiile internaţionale ce se soluţionează în România, tribunalul arbitral se compune, obligatoriu, dintr-un număr impar de arbitri. Fiecare parte are dreptul

235

să numească un număr egal de arbitri. O clauză arbitrală care ar prevede dreptul uneia dintre părţi de a numi un arbitru în locul celeilalte părţi sau de a avea mai mulţi arbitri decât cealaltă parte este nulă (art. 346 şi art. 3652 c.pr.civ.). Partea străină poate numi arbitri de cetăţenie străină. Părţile pot conveni de asemenea ca arbitrul unic sau supraarbitrul să fie cetăţean al unui stat terţ.

7.2. Desfăşurarea procesului arbitral. Procedura de arbitrare în litigiul de comerţ internaţional se desfăşoară, de

regulă, conform cu reglementările de drept comun. Reglementările cuprinse în art. 355 şi 35813 c.pr.civ. stabilesc conţinutul cererii de arbitrare, conţinutul întâm-pinării modului de comunicare a înscrisului, dreptul părţilor de a participa la dezbaterea litigiului (personal sau prin reprezentant) şi de a fi asistate de orice persoane, administrarea probelor şi regimul măsurilor asiguratorii.

7.2.1. Cererea de arbitrare. Procedura de arbitrare începe prin sesizarea instanţei de arbitraj cu o cerere

scrisă, semnată de reclamant. Cererea de arbitrare constituie, deci, mijlocul legal prin care una din părţile contractului comercial solicită arbitrajului protejarea intereselor sale legitime. Conţinutul cererii este asemănător acţiunii introduse la instanţele de drept comun.

Ea trebuie să menţioneze în plus convenţia arbitrală anexându-se copie de pe contractul în care este inserată, iar dacă s-a încheiat un compromis, copie după acesta. Cererea se depune în atâtea exemplare câte sunt necesare pentru a fi comunicate pârâtului şi fiecărui arbitru.

Cât priveşte valoarea obiectului litigiului noua reglementare precizează următoarele:

1. dacă se reclamă valoarea unor bunuri se ia în considerare valoarea acestora în momentul introducerii cererii de arbitrare;

2. în cazul cererilor (acţiunilor) în constatare, se are în vedere valoarea obiectului raportului juridic din momentul introducerii cererii;

3. dacă obiectul cererii îl constituie o obligaţie de a face sau a nu face, se ia în considerare valoarea indicată de reclamant;

4. în cazul în care cererea cuprinde mai multe capete de cerere, valoarea obiectului litigiului se stabileşte prin adăugarea capetelor de cerere.

Dacă reclamantul omite să stabilească valoarea litigiului sau stabileşte inexact această valoare, tribunalul arbitral din oficiu, sau la cererea pârâtului va stabili el această valoare pe baza criteriilor precizate mai sus. Cererea de arbitrare se consideră introdusă la data înregistrării ei la Curtea de Arbitraj sau la data înscrisă pe ştampila oficiului poştal de expediere, dacă cererea a fost trimisă prin poştă. Ea se redactează în limba română sau în limba contractului ori în limba în care părţile au purtat corespondenţa.

Dacă cererea este redactată într-o limbă străină Curtea poate obliga pe reclamant din oficiu sau la cererea pârâtului să prezinte o traducere a acesteia şi a înscrisurilor însoţitoare, în limba română sau într-o altă limbă. În cazul în care

236

cererea de arbitrare nu conţine toate elementele menţionate mai sus, reclamantul poate fi invitat s-o completeze neîntârziat (art. 21 din Regulile de procedură). Până la completarea sau refacerea cererii, litigiul rămâne în nelucrare. Dacă reclamantul nu se conformează invitaţiei de completare a cererii de arbitrare sau stăruie ca aceasta să fie judecată în forma în care a fost depusă, tribunalul va închide procedura arbitrală pronunţând o sentinţă sau, după caz, o încheiere.

7.2.2. Întâmpinarea, este mijlocul procedural prin care pârâtul trebuie să depună întâmpinarea în scris apărările cu privire la pretenţiile reclamantului şi probele pe care îşi întemeiază apărarea. Potrivit Regulilor de procedură, pârâtul trebuie să depună întâmpinarea în termen de 30 de zile de la data comunicării cererii de arbitrare. La cererea justificată a pârâtului acest termen poate fi prelungit.

Prin întâmpinare pârâtul trebuie să răspundă în fapt şi în drept pretenţiilor formulate de reclamant şi să indice excepţiile pe care să le invoce împotriva cererii de reclamant. Totuşi, excepţiile vor putea fi ridicate cel mai târziu la primul termen de înfăţişare sub sancţiunea decăderii (art. 3561 c.pr.civ.). Prin întâmpinare pârâtul va comunica numele arbitrului (şi un eventual un supleant), ori va solicita numirea arbitrului de către preşedintele Curţii de Arbitraj.

În cazul în care reclamantul propune soluţionarea litigiului de către un arbitru unic, pârâtul trebuie să se pronunţe prin întâmpinare dacă acceptă arbitrul unic şi cu privire la arbitrul propus. Dacă pârâtul nu-şi propune arbitrul prin întâmpinare sau printr-o comunicare ulterioară, acesta va fi desemnat de preşedintele Curţii. Dacă pârâtul nu depune întâmpinare în termen de 30 de zile de la comunicarea cererii de arbitrare şi datorită acestui fapt dezbaterea şi soluţionarea litigiului se amână, el va putea fi obligat la plata cheltuielilor de arbitrare cauzate prin această amânare.

7.2.3. Cererea reconvenţională. Conform art. 357 c.pr.civ. dacă pârâtul are pretenţii împotriva reclamantului

derivând din acelaşi raport juridic el poate să le ridice prin cererea reconvenţională, ca şi în procedura comună. Astfel, cererea reconvenţională este o veritabilă cerere de arbitrare formulată pe cale incidentă sau, cum s-a spus în literatura de specialitate, mijlocul procedural prin intermediul căruia pârâtul ridică pretenţii proprii faţă de reclamant.

Pârâtul devine astfel reclamant iar demersul său procedural se înfăţişează ca o adevărată cerere de arbitrare. Prin formularea unei cereri reconvenţionale se poate realiza fie anihilarea totală sau parţială a pretenţiilor reclamantului fie compensarea pe calea arbitrajului a pretenţiilor reciproce sau chiar paralizarea completă a acţiunii reclamantului şi obligarea lui la plata totală sau parţială a pretenţiilor ridicate de pârât prin acţiunea reconvenţională.

Din punct de vedere procedural, potrivit art. 357 alin. 2 c.pr.civ. cererea reconvenţională trebuie introdusă în cadrul termenului fixat de lege pentru depunerea întâmpinării sau cel mai târziu până la primul termen de înfăţişare. Semnalăm însă că art. 25 din Regulile de procedură al CAB prevede ca cererea reconvenţională poate fi introdusă până la închiderea dezbaterilor asupra cererii principale. Dată fiind forţa juridică superioară a normelor din Codul de procedură

237

civilă credem că Regulile de procedură juridică trebuie să se armonizeze cu prevederile art. 357 alin. 2 din Codul de procedură civilă.

Semnalăm ca o caracteristică a procedurii arbitrale în litigiile de comerţ internaţionale dublarea unor termene procedurale cu cele din dreptul comun. Astfel, conform art. 3583 şi 3693 c.pr.civ., intervalul dintre data primirii citaţiei şi termenul de dezbatere trebuie să fie de cel puţin 30 de zile.

Art. 3694 c.pr.civ. dispune ca dezbaterea litigiului de comerţ internaţional în faţa tribunalului arbitral se face în limba stabilită prin convenţia arbitrală sau, dacă prin convenţie nu s-a stabilit nimic în acest sens ori nu a intervenit o înţelegere ulterioară în limba contractului din care s-a născut acel litigiu, ori într-o limbă de circulaţie internaţională stabilită de tribunalul arbitral. În cazul în care una din părţi nu cunoaşte limba în care se desfăşoară dezbaterea, la cererea ei şi pe cheltuiala ei, tribunalul arbitral îi asigură serviciile unui traducător. Părţile au însă libertatea să participe la dezbateri fiecare cu traducătorul ei.

Părţile litigante pot stabili prin convenţie arbitrală termenul până la care tribunalul va trebui să pronunţe hotărârea. Art. 353 c.pr.civ. precizează că în cazul în care părţile nu au stabilit un termen, tribunalul arbitral trebuie să pronunţe hotărârea în cel mult cinci luni de la data constituirii lui, art. 74 din Regulile de procedură arbitrală fixând ca termen limită pentru pronunţarea hotărârii arbitrale, 9 luni de la data constituirii tribunalului arbitral. Termenul în discuţie se suspendă pe timpul judecării unei cereri de recuzare sau a oricărei alte cereri incidente. Pe de altă parte părţile au posibilitatea de a decide să extindă termenul de arbitrare.

La rândul său, chiar tribunalul poate dispune si el din oficiu prelungirea termenului prestabilit de părţi dar cu cel mult două luni. În anumite situaţii termenul stabilit pentru desfăşurarea procedurii arbitrale se prelungeşte de drept dar şi în aceste cazuri prelungirea nu poate fi mai mare de două luni. Expirarea termenului de arbitrare nu constituie un motiv de caducitate a arbitrajului exceptând situaţia în care una din părţi a notificat atât tribunalului arbitral cât şi celeilalte părţi, până la primul termen de înfăţişare când se înţelege să evoce caducitatea.

Înscrisurile ce privesc litigiul arbitral se comunică între sau către părţi prin scrisoare recomandată cu recipisa de predare sau confirmare de primire. Tot astfel se comunică citaţiile, hotărârile arbitrale şi încheierile de şedinţă. Art. 3581 c.pr.civ. admite că informaţiile şi înştiinţările se pot face şi prin telegramă, telex, fax sau orice alt mijloc de comunicare care permite stabilirea probei comunicării şi a textului transmis. Înscrisurile pot fi înmânate şi personal părţii sub semnătură.

Conform art. 3582 c.pr.civ. după ce termenul pentru depunerea întâmpinării a expirat, tribunalul verifică stadiul pregătirii litigiului pentru dezbatere şi ori de câte ori consideră că este necesar dispune măsurile pentru completarea dosarului şi apoi citează părţile pentru dezbaterea litigiului.

Neprezentarea părţilor legal citate nu împiedică dezbaterea litigiului, afară de cazul în care partea lipsă a cerut, cel mai târziu până în ziua dezbaterii amânarea pentru motive temeinice. Cererea de amânare trebuie adusă la cunoştinţa arbitrilor şi a celeilalte părţi. Amânarea se poate acorda o singură dată. Tribunalul

238

arbitral va soluţiona litigiul chiar în lipsa ambelor părţi dacă acestea, deşi legal citate nu se prezintă la termenul stabilit. Face excepţie situaţia în care una din părţi a cerut amânarea soluţionării litigiului pentru motive temeinice. Chiar în lipsa unei cereri de amânare, dacă ambele părţi sunt lipsă, tribunalul arbitral poate decide amânarea dacă apreciază că prezenţa părţilor este necesară pentru o corectă rezolvare a litigiului (art. 358 7 c.pr.civ.).

Pe parcursul desfăşurării procesului arbitral, tribunalul poate încuviinţa măsuri asiguratorii, măsuri vremelnice şi constatarea anumitor împrejurări de fapt, măsuri ce pot fi aduse la îndeplinire în baza unei dispoziţii dată de instanţa judecătorească. Cu privire la acest aspect trebuie subliniat că potrivit art. 3588 c.pr.civ., oricare dintre părţi se poate adresa direct instanţei de judecată – înaintea începerii procedurii de arbitraj sau în cazul desfăşurării acesteia – solicitând luarea unor măsuri asiguratorii, a unor măsuri vremelnice sau constatarea anumitor împrejurări de fapt cu referire la obiectul litigiului. Ca şi în procedura comună, tribunalul arbitral are libertatea să dispună administrarea oricăror probe admise de lege, pe care le consideră utile soluţionării cauzei, apreciindu-le potrivit convingerii sale.

Excepţiile privind existenţa şi validitatea convenţiei de arbitraj, constituirea tribunalului arbitral, însărcinările arbitrilor şi desfăşurarea procedurii până la primul termenul de înfăţişare, trebuie să fie ridicate, sub sancţiunea decăderii, cel mai târziu la acest termen. Spre deosebire de dreptul comun orice cereri şi orice înscrisuri ale părţilor trebuie depuse de asemenea până la primul termen de înfăţişare; în cursul procesului nu vor putea fi invocate probele care n-au fost propuse până la primul termen de înfăţişare.

De la această regulă sunt următoarele excepţii: 1. necesitatea probei rezultă din desfăşurarea procesului; 2. administrarea probelor nu implică amânarea soluţionării litigiului. Ca şi în procedura comună, potrivit art. 36813 c.pr.civ. dezbaterile se

consemnează în încheierea de şedinţă, părţile având dreptul să ia cunoştinţă de conţinutul acestora şi să sesizeze tribunalului arbitral eventualele erori şi omisiuni.

7.3. Legea aplicabilă procedurii arbitrale. Natura complexă a arbitrajului comercial internaţional – contractuală şi

jurisdicţională – influenţează şi determinarea legii care guvernează procedura. Adepţii tezei contractuale consideră că se aplică legea convenţiei arbitrale (LEX VOLUNTATIS), pe când adepţii tezei jurisdicţionale au preferinţă pentru legea organului arbitral (LEX FORI).

În legătură cu legea aplicabilă procedurii arbitrale există deosebiri substanţiale de la o legislaţie la alta. Astfel, sistemul de COMMON LAW englez face distincţie între legea convenţiei arbitrale şi legea procedurală. În sistemele juridice continentale legea convenţiei arbitrale poate guverna şi procedura corespunzătoare, mai ales în arbitrajul ocazional.

Practica soluţionării litigiilor confirmă faptul că în arbitrajul ocazional normele de procedură sunt de cele mai multe ori stabilite prin convenţia părţilor,

239

iar legea care le guvernează coincide, de regulă, cu legea aplicabilă convenţiei arbitrale. În această formă de arbitraj, se consideră totodată ca în măsura în care părţile n-au stabilit prin convenţie normele de procedură, arbitrii au competenţa de a stabili ei aceste norme.

Cât priveşte arbitrajul instituţionalizat, normele sale de procedură sunt, de regulă, predeterminate, stabilite prin regulamente. Aceasta este şi situaţia Curţii de Arbitraj Comercial Internaţional de pe lângă Camera de Comerţ şi Industrie a României. Faptul că părţile au acceptat competenţa unei instituţii de arbitraj institu-ţionalizat, implică şi achiesarea la procedura prestabilită de acea instituţie prin Regulamentul său de funcţionare. Procedura de arbitraj prezintă un specific aparte în cazul arbitrajului în echitate. În această formă de arbitraj, arbitrii au libertatea de a statua după o procedură care să evite rigiditatea formelor, a termenelor, etc.

În concluzie, procedura arbitrală se caracterizează printr-o mare supleţe, concretizată printre altele în posibilitatea conferită părţilor de a stabili ele însele regulile procedurale, posibilitatea care este mai largă în cazul arbitrajului ad-hoc şi în echitate şi mai restrânsă în cazul arbitrajului instituţionalizat.

7.4. Hotărârea arbitrală. Litigiul arbitral supus spre soluţionare instanţei de arbitraj, ia sfârşit, de

regulă, prin pronunţarea unei hotărâri, iar uneori printr-o încheiere a procedurii arbitrale. Finalizarea litigiului printr-o hotărâre intervine, potrivit art. 40 din Regulile de procedură ale CAB, în trei situaţii:

1. când arbitrii soluţionează litigiul pe fond, prin admiterea sau respingerea integrală sau în parte a acţiunii şi, sau cererii reconvenţionale;

2. când reclamantul renunţă la pretenţiile sale; 3. când arbitrii pronunţă la cererea părţilor prin care se constată învoiala

lor, obiectul hotărârii constituindu-l în acest caz tranzacţia intervenită între părţi. Oricare dintre hotărârile menţionate este rezultatul unei deliberări în şedinţă

secretă, în care hotărârea se ia cu votul majoritar al arbitrilor. Hotărârea pronunţată reprezintă o sinteză a întregii activităţi a tribunalului arbitral şi totodată scopul final al procesului arbitral.

În litigiile rezolvate în complet de 3 arbitri, hotărârea se adoptă cu votul a cel puţin 2 arbitri. Votul supraarbitrului are putere juridică egală cu votul fiecăruia dintre ceilalţi membrii ai completului însă el se va exprima după ce vor fi fost exprimate voturile celorlalţi arbitrii. Deliberarea se finalizează prin întocmirea dispozitivului hotărârii. În caz de necesitate deliberarea şi pronunţarea hotărârii pot fi amânate cu cel mult 30 de zile, iar uneori tribunalul arbitral poate decide redeschiderea dezbaterilor, deci repunerea litigiului pe rol, dacă se găseşte ca necesare noi lămuriri.

Ca şi în procedura instanţelor de drept comun, dispozitivul hotărârii se semnează de toţi membrii completului de arbitri, precum şi de asistentul arbitral. Dacă opinia unui arbitru rămâne minoritară, ea va fi trecută în dispozitiv cu motivarea sa proprie, chiar dacă opinia minoritară aparţine supraarbitrului.

240

Hotărârea arbitrală se pronunţă în numele Curţii de Arbitraj, fiind considerată ca hotărâre a respectivei Curţi, după care, în termen de 30 de zile se comunică părţilor. La redactarea hotărârii tribunalului arbitral trebuie să observe prevederile art. 43 din Regulile de procedură, potrivit cărora hotărârea trebuie să cuprindă, în mod obligatoriu menţiunile expres precizate în articolul citat.

În cazul în care completul de arbitraj a omis să hotărască cu privire la un capăt de cerere, oricărei dintre părţi, va putea solicita, în termen de 30 de zile de la pronunţarea sentinţei, o hotărâre de completare, ce se va putea da cu citarea părţilor. În acest caz hotărârea iniţială se întregeşte cu hotărârea completatoare.

Potrivit prevederilor art. 363 alin.3 c.pr.civ., hotărârea arbitrală comunicată are efectele unei hotărâri judecătoreşti definitive. Fiind obligatorie ea este totodată şi executorie putând fi adusă la îndeplinire, fie de bună voie de către partea împotriva căreia s-a pronunţat, fie pe calea silită, ca orice hotărâre judecătorească, însă printr-o procedură de executare specifică, diferită în anumite aspecte de procedura de executare a hotărârii judecătoreşti.

7.4.1. Acţiunea în anularea hotărârii arbitrale. Regulile de procedură ale Curţii de Arbitraj Comercial Internaţional de pe

lângă Camera de Comerţ şi Industrie a României care au fost în vigoare între 12 mai 1990 şi 31 decembrie 1993, prevedeau în art. 53, că sentinţa arbitrală este definitivă, ea putând fi însă atacată numai pe calea extraordinară a cererii de reexaminare, introdusă la această Curte, pentru motivele expres şi limitativ precizate de text.

Noile Reguli de procedură ale aceleaşi Curţi, intrate în vigoare la 1 ianuarie 1994, nu cuprind nici o prevedere expresă cu referire la căile de atac împotriva hotărârii arbitrale. Art. 52 din noile „Reguli” face însă trimitere la dispoziţiile de drept comun de procedură civilă, precizând că „prevederile prezentelor Reguli se completează cu dispoziţiile de drept comun, de procedură civilă română, în măsura în care acestea sunt aplicabile ţinând seama de natura comercială a litigiilor şi de caracterul internaţional al competenţei Curţii de arbitraj”.

Aşa cum s-a precizat în literatura de specialitate, aceste norme de trimitere fac referire – din punctul de vedere care interesează în această secţiune – la capitolul VIII din Cartea a IV-a Codului de procedură civilă, intitulat „Desfiinţarea hotărârii arbitrale”. Textul art. 364 alin.3 c.pr.civ., plasat în acest capitol, prevede că „hotărârea arbitrală poate fi desfiinţată numai prin acţiune în anulare”, pentru unul din următoarele motive:

- litigiul nu era susceptibil de soluţionare pe cale arbitrală; - tribunalul arbitral a soluţionat litigiul fără să existe o convenţie arbitrală,

sau în temeiul unei convenţii nule sau inoperante; - tribunalul arbitral nu a fost constituit în conformitate cu convenţia

arbitrală; - partea a lipsit de la termenul când au avut loc dezbaterile şi procedura de

citare nu a fost legal îndeplinită; - hotărârea a fost pronunţată după expirarea termenului până la care litigiul

trebuia să fie soluţionat;

241

- tribunalul arbitral s-a pronunţat asupra unor lucruri care nu s-au cerut sau nu s-a pronunţat asupra unui lucru cerut ori s-a dat mai mult decât s-a cerut;

- hotărârea arbitrală nu cuprinde dispozitivul şi motivele, nu arată data şi locul pronunţării, nu este semnată de arbitrii;

- dispozitivul hotărârii arbitrale cuprinde dispoziţii care nu se pot aduce la îndeplinire;

- hotărârea arbitrală încalcă ordinea publică, bunele moravuri şi dispoziţii imperative ale legii.

Potrivit aceluiaşi articol, părţile nu pot renunţa anticipat, prin convenţia arbitrală, la dreptul de a introduce acţiunea în anulare împotriva hotărârii arbitrale. Renunţarea la acest drept se poate face însă, potrivit art. 3641, după pronunţarea hotărârii arbitrale. Competenţa soluţionării acţiunii în anulare aparţine instanţei judecătoreşti imediat superioare celei în circumscripţia căreia a avut loc arbitrajul şi poate fi promovată în termen de o lună de la data comunicării hotărârii arbitrale. Primind acţiunea în anulare instanţa judecătorească poate să suspende „cu sau fără cauţiune”, executarea hotărârii atacate.

Admiterea acţiunii în anulare produce efectele prevăzute de art. 366 c.pr.civ., respectiv:

- dacă litigiul este în stare de judecată, instanţa de judecată se va pronunţa şi asupra fondului, în limitele convenţiei arbitrale;

- dacă în prealabil este nevoie de noi probe, se va pronunţa asupra fondului după administrarea lor.

Potrivit art. 366 alin. 2, c.pr.civ. „hotărârea instanţei judecătoreşti cu privire la acţiunea în anulare poate fi atacată numai cu recurs”. În ceea ce priveşte natura juridică a acţiunii în anulare a unei hotărâri arbitrale autorii citaţi, o califică „drept o cale de atac civilă, autonomă şi extraordinară”. Este cale de atac civilă pentru că este integrată în procesul civil, este autonomă întrucât nu se subsumează recursului, având o reglementare proprie. Este considerată o cale de atac extraordinară pentru că, împotriva hotărârii arbitrale nu pot fi pronunţate căile de atac ordinare, respectiv apelul şi recursul.

Pe de altă parte, susţin autorii citaţi, acţiunea în anulare a hotărârii arbitrale mai poate fi calificată „drept o cale de atac de control judecătoresc, de reformare”.

7.4.2. Executarea silită a hotărârii arbitrale. Regimul juridic al executării hotărârilor arbitrale diferă după cum hotărârea

arbitrală este o hotărâre străină sau naţională. Cât priveşte definirea hotărârea arbitrale străine, art. 370 c.pr.civ. precizează că „prin hotărârea arbitrală străină se înţelege o hotărâre dată pe teritoriul unui stat străin sau care nu este considerată ca hotărârea naţională în România”. Executarea hotărârilor arbitrale date pe teritoriul României (sau asimilate acestora) nu comportă probleme deosebite în ceea ce priveşte punerea lor în executare.

În cazul în care o astfel de hotărâre nu este executată de bună voie de cel împotriva căruia a fost dată, hotărârea arbitrală poate fi investită cu formula executorie la cererea părţii câştigătoare.

242

Potrivit art. 3671 c.pr.civ. competenţa investirii cu formula executorie aparţine instanţei judecătoreşti în circumscripţia căreia a avut loc arbitrajul. Această instanţă poate acorda formula executorie a hotărârilor arbitrale pronunţate în România, în literatura juridică s-a exprimat opinia că investirea este necesară numai în cazul hotărârilor arbitrale pronunţate în cadrul arbitrajului ad-hoc.

Dimpotrivă, cât priveşte hotărârile arbitrale pronunţate de Curtea de Arbitraj Comercial Internaţional de pe lângă Camera de Comerţ şi Industrie a României, hotărâri prin care s-a soluţionat un litigiu arbitral născut din raporturi comerciale internaţionale, în raport cu reglementările în vigoare n-ar fi necesară investirea cu formulă executorie.

În susţinerea acestei opinii se invocă prevederile art. 13 alin. 4 din Decretul-Lege nr. 139/1990, conform cărora „hotărârile Curţii de Arbitraj Comercial Internaţional se execută în ţară fără investirea cu formulă executorie”. Autorul citat trage această concluzie din faptul că art. 13 alin. 4 din Decretul-Lege nr. 139/1990 nu a fost abrogat nici expres nici implicit prin Legea nr. 59/1993. Pe de altă parte se invocă faptul că Convenţia de la New York (1958) nu include printre ipotezele în care se poate refuza executarea unei sentinţe arbitrale „neinvestirea cu formula executorie”.

În ceea ce ne priveşte, considerăm că art. 3671 c.pr.civ. se aplică şi hotărârilor arbitrale pronunţate de Curtea de Arbitraj Comercial Internaţional de pe lângă Camera de Comerţ şi Industrie a României, întrucât art. 13 alin. 4 din Decretul-Lege nr. 139/1990, a fost abrogat prin Legea nr. 59/1993. Executarea hotărârilor arbitrale străine se realizează, în cazul în care cel obligat nu execută de bună voie, printr-o procedură specifică, ce se realizează în faţa instanţei de exequatar, astfel cum dispune art. 3702 c.pr.civ.

Potrivit prevederilor Convenţiei de la New York (1958), procedura de exequatar este supusă legislaţiei statului unde are loc urmărirea, cu precizarea că vor fi excluse procedurile de executare mai complicate şi cheltuielile mai mari decât pentru cele aplicate sentinţelor arbitrale interne. Convenţia stabileşte prezumţia de regularitate a hotărârii arbitrale străine, aceasta constituind prin ea însăşi un titlu căruia i se datorează deplina încredere.

Partea care invocă sentinţa nu trebuie să facă dovada că sunt îndeplinite condiţiile de regularitate precizate de convenţie, trebuind numai să înfăţişeze originalul hotărârii şi al convenţiei de arbitraj pe care se întemeiază. În cazul în care ar exista motive care să justifice refuzul recunoaşterii şi executării, acestea trebuie să fie invocate şi dovedite de partea adversă. Potrivit Convenţiei de la New York (1958), recunoaşterea şi executarea hotărârii va putea fi refuzată dacă se dovedeşte în faţa autorităţii competente a ţării unde se cere recunoaşterea şi executarea:

- că părţile la convenţia de arbitraj, în virtutea legii aplicabile lor, erau lovite de incapacitate sau că, convenţia nu este valabilă în virtutea legii căreia părţile au subordonat-o, ori în lipsa unor indicaţii în acest sens în virtutea legii ţării în care sentinţa a fost dată;

243

- sau că partea împotriva căreia se invocă hotărârea nu a fost informată în mod cuvenit despre desemnarea arbitrilor sau despre procedura de arbitraj, ori că i-a fost imposibil, pentru alt motiv, să-şi pună în valoare mijloacele sale de apărare;

- sau că hotărârea se referă la un diferend menţionat în compromis sau care nu intră în prevederile clauzei compromisorii, sau că ar conţine hotărâri care depăşesc prevederile compromisului sau ale clauzei compromisorii;

- sau că constituirea instanţei arbitrale sau procedura de arbitraj nu a fost conformă cu convenţia părţilor sau, în lipsă de convenţie, că ea nu a fost conformă cu legea ţării în care a avut loc arbitrajul;

- sau că hotărârea nu a devenit obligatorie pentru părţi sau a fost anulată sau suspendată de o autoritate competentă a ţării în care, sau după legea căreia a fost dată sentinţa.

Recunoaşterea şi executarea hotărârii arbitrale străine, vor putea fi refuzate, de asemenea, dacă autoritatea competentă a ţării în care se cere recunoaşterea şi executarea constatate că:

- în conformitate cu legea acestei ţări obiectul diferendului nu este susceptibil a fi reglementat pe calea arbitrajului;

- sau recunoaşterea şi executarea sentinţei ar fi contrare ordinii publice a acestei ţări.

Din analiza prevederilor Convenţiei de la New York (1958), rezultă că pentru recunoaşterea şi executarea unei hotărâri arbitrale străine în România trebuie îndeplinite cumulativ o serie de condiţii ce rezultă implicit din enumerarea de către convenţie a cazurilor în care recunoaşterea şi executarea poate fi refuzată. Acordarea exquaturului implică deci o verificare a regularităţii hotărârii arbitrale de către instanţa în faţa căreia se cere recunoaşterea şi executarea.

Potrivit prevederilor art. 3702 c.pr.civ. şi celor ale Legii nr. 105/1992 (art. 168-169, 173-177, 181) procedura verificării regularităţii sentinţei se desfăşoară cu citarea părţilor, iar competenţa aparţine tribunalului judeţean în circumscripţia căruia urmează să aibă loc executarea. În legătură cu executarea hotărârii arbitrale străine în România, semnalăm faptul că potrivit legislaţiei noastre, aceasta este supusă condiţiei reciprocităţii formulată de România prin Decretul nr. 186/1961 de ratificare a Convenţiei de la New York.

Recunoaşterea unei hotărâri arbitrale străine implică recunoaşterea efectelor acesteia cu excepţia puterii executorii, care se dobândeşte numai prin obţinerea exequatorului. De aici distincţia ce trebuie făcută între recunoaşterea hotărârii arbitrale, care operează de deplin drept, şi executarea acesteia, care trebuie autorizată de autorităţile competente în statul în care se cere executarea. Această distincţie rezultă atât din Convenţia de la New York care face respectiva distincţie prin însuşi titlul său, cât şi din Convenţia de la Washington, (din 18 martie 1965) pentru reglementarea diferendelor privitoare la investiţiile între state şi resortisanţii altor state. Cu privire la recunoaşterea şi executarea hotărârilor arbitrale străine în România, apreciem că noile reglementări în materia arbitrajului comercial internaţional se înscriu pe linia evoluţiei din ultimele decenii a reglementărilor şi practicilor în acest domeniu.

244

245

Model orientativ

Clauza compromisorie recomandată de Camera de Comerţ şi Industrie a României pentru a fi inclusă în contractele comerciale.

Orice litigiu decurgând din sau în legătură cu acest contract, inclusiv referitor la validarea, interpretarea, executarea ori desfiinţarea lui, se va soluţiona prin arbitraj organizat de Camera de Comerţ şi Industrie a României, în conformitate cu Regulile de procedură arbitrală ale acestei camere. Hotărârea arbitrală este definitivă şi obligatorie. Părţile mai pot adăuga, la opţiunea lor, următoarele menţiuni:

1. „Tribunalul arbitral va fi compus dintr-un arbitru unic numit prin acordul părţilor sau în lipsa acestui acord, de preşedintele CURŢII DE ARBITRAJ COMERCIAL INTERNAŢIONAL DE PE LÂNGĂ CAMERA DE COMERŢ ŞI INDUSTRIE A ROMÂNIEI”.

Sau „Tribunalul arbitral va fi compus din 2 arbitri, câte unul de fiecare parte,, fără a nesocoti acordul celeilalte părţi. (În cazul în care nu se includ aceste menţiuni, tribunalul arbitral va fi compus, conform reglementărilor CAMEREI din 3 membri; câte un arbitru ales de fiecare dintre părţi şi un supraarbitru ales de cei doi arbitri).

„Tribunalul arbitral va judeca litigiul în drept, cu aplicarea legii române”. Sau „Tribunalul arbitral va judeca litigiul în echitate”,

„Locul arbitrajului este la .............................. (dacă se stabileşte un alt loc decât sediul CAMEREI)”.

„Tribunalul arbitral va pronunţa hotărârea în termen de ................ luni (în situaţia în care părţile convin să stabilească un termen mai mare sau mai mic de 5 luni, prevăzut de reglementările CAMEREI)”.

246

Model orientativ

Formular de compromis recomandat de Camera de Comerţ şi Industrie a României.

Subsemnaţii: 1. .................................................................. (nume/denumire;numele

reprezentanţilor legali; domiciliul/sediul; numărul de înmatriculare la Registrul Comerţului; număr de telefon, telex, fax), denumită în continuare partea 1, şi

2…………… (aceleaşi date), denumită în continuare partea 2, constatăm că între noi a intervenit un litigiu izvorât din contractul nr. ..........din .........., litigiu având următorul obiect:

Partea 1 pretinde că ........................ (expunerea pe scurt a pretenţiilor) Partea 2 susţine că .......................... (expunerea pe scurt a pretenţiilor) Subsemnaţii convenim că acest litigiu să fie soluţionat prin arbitraj ad-hoc

organizat de Camera de Comerţ şi Industrie a României, în conformitate cu Regulile de procedură ale acestei CAMERE. Hotărârea arbitrală pronunţată în acest litigiu este definitivă şi obligatorie.

Părţile vor mai adăuga, obligatoriu, una dintre următoarele menţiuni: „Tribunalul arbitral va fi compus din dl. ............................ în calitate de

arbitru unic” sau „Tribunalul arbitral va fi compus dintr-un arbitru unic numit de

preşedintele CURŢII DE ARBITRAJ COMERCIAL INTERNAŢIONAL”, sau

„Tribunalul arbitral va fi compus din 2 arbitrii: dl. ...................................., numit de partea 1 şi dl. .................................. numit de partea 2” sau

„Tribunalul arbitral va fi compus din trei membri: dl. .................................., arbitru desemnat de partea 1 şi dl. .................................. arbitru desemnat de partea 2. Cei doi arbitri vor alege un supraarbitru, în termenul şi condiţiile prevăzute de Regulile de procedură ale CAMEREI”. (varianta: „Supraarbitrul va fi desemnat de preşedintele CURŢII DE ARBITRAJ COMERCIAL INTERNAŢIONAL”) sau „Tribunalul arbitral va fi compus din doi arbitri şi un supraarbitru numiţi de preşedintele CURŢII DE ARBITRAJ COMERCIAL INTERNAŢIONAL conform Regulilor de procedură arbitrală” sau „Tribunalul arbitral va fi conform acestor Reguli de procedură arbitrală”.

Clauze facultative: „Tribunalul arbitral va judeca litigiul în drept, cu aplicarea legii române”.

Sau „Tribunalul arbitral va judeca litigiul în echitate”.

247

„Locul arbitrajului este la ........................................................ (dacă se stabileşte la alt loc decât sediul CAMEREI)”.

„Tribunalul arbitral va pronunţa hotărârea în termen de ................. luni (în situaţia în care părţile convin să stabilească un termen mai mare sau mai mic de cinci luni, prevăzut de reglementările CAMEREI)”.

Încheiat în dublu exemplar, la ............................., astăzi ............................... Semnătura părţii 1, Semnătura părţii 2,

248

Model orientativ

CERERE DE CONCILIERE (comună)

Subsemnaţii: 1. (nume/denumire, numele reprezentanţilor legali; domiciliu sediu;

numărul de înmatriculare la Registrul Comerţului; telefon/fax), şi 2. idem solicităm să se încerce concilierea următorului litigiu, diferend între noi, cu

aplicarea Regulilor de conciliere facultativă ale CAMEREI DE COMERŢ ŞI INDUSTRIE A ROMÂNIEI (Urmează expunerea pe scurt a obiectului diferendului cu datele pertinente)

- punctul de vedere al părţii 1 - punctul de vedere al părţii 2 - dovezile invocate în sprijinul fiecărui punct de vedere (enunţate şi ataşate la

cerere) - alte menţiuni pertinente Data

Semnătura părţii 1, Semnătura părţii 2,

249

MODELE DE HOTĂRÂRI ARBITRALE

PRONUNŢATE ÎN ROMĂNIA SENTINŢA ARBITRALĂ PRONUNŢATĂ DE CAB

DOSAR NR. _____________/_______________ CURTEA DE ARBITRAJ COMERCIAL INTERNAŢIONAL de pe lângă CAMERA DE COMERŢ ŞI INDUSTRIE DIN ROMÂNIA

Sentinţa nr. ___________________ Din ______________/______________ Completul arbitral: Supraarbitru: _________________________________ Arbitru: _________________________________ Arbitru: _________________________________ Asistent arbitral şef: _________________________________ Pe rol fiind soluţionarea litigiului dintre S.C. ____________________

SRL, cu sediul în ___________________, şi firma _______________________, cu sediul în ____________________ .

La apelul nominal a răspuns reclamanta, prin avocat __________________ lipsind pârâta.

Procedura completă. S-a făcut referatul cauzei de către asistentul arbitral, după care Curtea

constată cauza în stare de soluţionare şi acordă cuvântul în fond. Reclamanta, prin avocat, solicită admiterea acţiunii aşa cum a fost precizată

prin cererea depusă la data de ....................., precum şi obligarea pârâtei la suma de .......................... USD, plata penalităţilor de 0,15% pe zi de întârziere, conform O.G. 18/1994, la plata sumei de ............................., taxă arbitrală, la plata sumei de ................................, onorariu de avocat.

CURTEA Deliberând asupra prezentei cauzei, constată următoarele: Prin cererea înregistrată la CCIR, sub nr. ................../..................., reclamanta,

cu sediul în .........................., a chemat în judecată pe pârâta, cu sediul în ........................., solicitând obligarea acesteia la plata sumei de ....................... USD, reprezentând contravaloarea mărfii nelivrate, a mărfii degradate şi a dobânzilor, la plata dobânzii comerciale aferente acestei sume şi la plata cheltuielilor de judecată.

Verificându-şi din oficiu competenţa, Curtea constată că, potrivit Regulilor de procedură, adoptă în conformitate cu regulamentul său, în baza Decretului Lege 139/1990, este competentă să soluţioneze acest litigiu, întrucât există o clauză compromisorie expresă în acest sens, în contractul încheiat între părţile în litigiu.

Curtea mai constată că în formarea completului de arbitraj şi desfăşurarea procedurii arbitrale s-a făcut în strânsă concordanţă cu prevederile Regulamentului şi a Regulilor de Procedură, părţile neridicând nici o obiecţie în acest sens.

250

În motivarea cererii introductive de instanţă, reclamanta arată că a încheiat cu pârâta contractul de vânzare-cumpărare din data de ......................................... .

Prin acest contract, pârâta a vândut reclamantei următoarele mărfuri: ____________________________

Reclamanta a transferat societăţii pârâte suma de ____________________, la data de _______________, prin ordin de plată nr. _________/______________.

Deşi conform contractului încheiat, marfa trebuia să fie livrată integral în termen de 40 de zile de la data primirii confirmării, aceasta a sosit la Bucureşti numai parţial, adică _____________________.

La recepţia mărfii, în prezenţa reprezentantului firmei pârâte, s-a constatat că aproximativ 30% din cantitatea de marfă era depreciată calitativ, acest lucru fiind menţionat în procesul verbal încheiat.

La sesizarea reclamantei, pârâta a fost de acord să încheie o înţelegere („agrement”), recunoscând că datorează suma de _________________________ .

Ulterior, pârâta a refuzat să plătească această sumă, cu toate că i s-a făcut o notificare în acest sens, la sediul său din România şi SUA..

Reclamanta a mai precizat că a suferit un prejudiciu total de __________________.

Prin cererea formulată la termenul de la __________________________, reclamanta a precizat capătul de cerere referitor la plata dobânzilor comerciale. Pentru dovedirea pretenţiilor sale, reclamanta a depus la dosar următoarele acte: copie după certificatul de înmatriculare eliberat de Oficiul Registrului Comerţului Bucureşti, copie după contractul de vânzare-cumpărare, copie după înţelegere („agrement”), copie după declaraţia vamală de import, copie după notificarea adresată pârâtei prin Serviciul Executorilor Judecătoreşti de pe lângă Judecătoria sectorului ___________, copie după procesul verbal de recepţie, copie după scrisoarea trimisă pârâtei în străinătate, copie după ordin de plată.

Totodată reclamanta a depus la dosar, dovada achitării taxei arbitrale, în valoare de ____________________, precum şi dovada achitării onorariului de avocat, în sumă de ______________________.

Deşi legal citată, pârâta nu s-a prezentat cu ocazia dezbaterii în fond a cauzei. Din probele administrate în cauză, Curtea reţine că reclamanta şi-a executat

obligaţiile izvorâte din contractul încheiat cu firma pârâtă plătind preţul stabilit pentru marfa pe care pârâta urma s-o livreze. În schimb, pârâta nu a respectat contractul livrând marfa doar parţial şi cu lipsuri calitative.

Reciprocitatea şi interdependenţa obligaţiilor născute din contractul sinalag-matic, cum este şi contractul de vânzare cumpărare comercial internaţional, impune exercitarea întocmai a acestor obligaţii la termen şi conform cauzelor convenite de părţi.

Prejudiciul total suferit prin nerespectarea obligaţiilor contractuale de către pârâtă se ridică la ____________________________.

Aşa fiind sunt îndeplinite condiţiile pentru angajarea răspunderii contractuale în sarcina firmei pârâte, Curtea urmând s-o oblige pe aceasta la plata sumei men-ţionate mai sus.

251

În ceea ce priveşte plata penalităţilor de întârziere solicitate de reclamantă prin cererea precizatoare depusă la dosar, urmează a se reţine că dispoziţiile Legii 76/1992, aşa cum a fost modificată prin Legea 43/1993 şi prin Ordonanţa Guvernului nr. 18/1994 nu sunt incidente în cauză. Într-adevăr din economia acestor acte normative rezultă că dispoziţiile sale se aplică raporturilor juridice dintre agenţii economici de naţionalitate română, scopul legii fiind deblocarea mecanismelor fi-nanciare din România. Aceste dispoziţii nu se aplică şi raporturilor juridice co-merciale internaţionale, cum este cazul raporturilor juridice comerciale create prin încheierea contractului de vânzare-cumpărare internaţional de către părţi.

Această concluzie este întemeiată şi de împrejurarea că în acest contract s-a prevăzut un preţ în valută şi despăgubirile sunt stabilite tot în valută. Penalităţile pre-văzute în actul normativ menţionat aşa cum a fost modificat, au în vedere obligaţiile stabilite în moneda naţională între agenţii economici de naţionalitate română.

Pe de altă parte, reclamanta nu a făcut nici o dovadă din care să rezulte că prejudiciul suferit este mai mare decât dobânda legală ce se acordă potrivit dreptului comun. De asemenea, reclamanta nu a făcut nici o dovadă cu privire la dobânda comercială practicată la raporturile internaţionale din care să rezulte că aceasta este mai mare decât cea stabilită potrivit dreptului comun.

În consecinţă, curtea va obliga pe pârâtă să plătească reclamantei dobânda legală de 6% pe an, cu începere de la data introducerii acţiunii şi până la achitarea integrală a debitului de ________________________.

Totodată, Curtea va obliga pe pârâtă să plătească reclamantei cheltuieli de arbitrare şi onorariul de avocat.

PENTRU ACESTE MOTIVE CURTEA HOTĂRĂŞTE:

Admite în parte acţiunea înregistrată la CCIR sub nr. _______________,

formulată de reclamanta __________________________ cu sediul în _______________________, România, împotriva pârâtei cu sediul în __________________, USA, prin filiala sa ___________________________, cu sediul în ___________________, România.

Obligă pe pârâtă să plătească reclamantei suma de ___________________, cu dobânda legală de 6% pe an începând cu data de _____________________ şi până la achitarea integrală a debitului.

Obligă pe pârâtă să plătească reclamantei suma de __________________, cheltuieli de arbitrare şi suma de ______________________, onorariu de avocat.

Definitivă şi obligatorie. Pronunţată azi, ____________________________. Supraarbitru Arbitri,

Asistent arbitral Şef,

252

253

ABREVIERI

Alin. Alineat Art. Articol A.I. D Asociaţia Internaţională pentru Dezvoltare A.A.A. Asociaţia Americană de Arbitraj A.E.L.S Asociaţia Europeană a Liberului schimb Asialease Asian Leasing Association A.R. Toate riscurile (all risks) B.I.R.D Banca Internaţională de Reconstrucţie şi Dezvoltare B.E.R. Banca Europeană pentru Reconstrucţie şi dezvoltare C.A. Curtea de Apel C.A.B. Curtea de Arbitraj de pe lângă Camera de Comerţ şi Industrie a

României C.V.I.M Convenţia de la Viena privind vânzarea internaţională de mărfuri C.civ. Codul civil C.com. Codul comercial C.proc.civ. Codul de procedură civilă C.S.J. Curtea Supremă de Justiţie COTIF Convenţia cu privire la transporturile internaţionale feroviar C.N.U.D.C.I Comisia Naţiunilor Unite pentru Comerţul Internaţional CDA Cerere de Deschidere Acreditiv D. S. T Drepturile Speciale de Tragere DPVE Dispoziţie de Plată Valutară Externă F.P.A. Fără avarie particulară(free from particular average) FEF Federaţia Europeană de Franchising INCOTERMS International Rules for the Interpretation of Trade Terms I.C.C.J. Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie Leaseurope European Federation of Equipment Leasing

CompanyAssociation MODARBAS Fondurile islamice deschise M.Of. Monitorul Oficial O.S.A Organizaţia Statelor Americane O.S.I.M. Oficiul de Stat pentru Invenţii şi Mărci O.G. Ordonanţa Guvernului O.U.G. Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului Op. Cit. Opera citata R.A.F.T.D. Revision American Foreign Trade Definition R.R.D. Revista Română de Drept R.D.C. Revista de Drept Comercial

254

S.A.S. Scandinavian Aer System SAAR LOR Uniunea carboniferă Saar-Lorraine S.F.I Societatea Financiară Internaţională S.n. Sublinierea noastra T.M.B. Tribunalul Municipiului Bucuresti T. S. Tribunalul Suprem UNCTAD Conferinţa Naţiunilor Unite pentru Comeţ şi Dezvoltare UNIDO United Nations Industrial Development Organization Vol. Volumul W.P.A. Cu avarie particulară(with particular average)

255

CUPRINS

Capitolul 1 Noţiuni generale ................................................................................................................. 3 Secţiunea 1. Noţiuni generale. Norme conflictuale – norme de drept material (substanţial) ..... 3 Secţiunea 2. Izvoarele dreptului comerţului internaţional. .................................................. 4

2.1. Izvoare interne .................................................................................................... 4 2.2. Izvoare internaţionale ......................................................................................... 6

Secţiunea 3. Principalele sisteme de drept contemporane ................................................. 10 3.1. Sistemele de drept de tradiţie romanistă ........................................................... 11

3.1.1. Sistemul de inspiraţie franceză ............................................................ 11 3.1.2. Sistemul germano – elveţiano – italian ................................................ 11 3.1.3. Sistemul ţărilor nordice ........................................................................ 11

3.2. Sistemele de drept common-law ....................................................................... 11 3.2.1. Common-law stricto – sensu................................................................ 12 3.2.2. Equity ................................................................................................... 12 3.2.3. Statutary – law ..................................................................................... 12

Secţiunea 4. Uzanţele comerciale international ................................................................. 13 4.1. Noţiune ......................................................................................................................... 13 4.2. Clasificarea uzanţelor .................................................................................................. 13 4.3. Reguli şi uzanţe uniforme în comerţul internaţional ................................................. 14 4.4. Valoarea juridică a uzanţelor comerciale ................................................................... 18 4.5. Comparaţii între cutume şi uzanţe ............................................................................ 20 4.6. Probleme conflictuale .................................................................................................. 20

Secţiunea 5. Principiile dreptului comerţului international ............................................... 21 5.1. Principiul libertăţii comerţului .................................................................................... 22 5.2. Principiul concurenţei loiale ....................................................................................... 22 5.3. Principiul egalităţii juridice a părţilor ......................................................................... 24 5.4. Principiul libertăţii convenţiilor .................................................................................. 25

5.4.1. Principiul lex voluntatis ............................................................................... 26 5.5. Principiul bunei credinţe ............................................................................................. 27

Capitolul 2 Subiectele raporturilor juridice de drept al comerţului internaţional. ...................... 29 Secţiunea 1. Noţiuni introductive ...................................................................................... 29 Secţiunea 2. Subiecţi de drept internaţionali ..................................................................... 30

2.1. Statele ........................................................................................................................... 30 2.2. Organizaţiile interguvernamentale ............................................................................. 31 2.3. Societăţile transnaţionale (multinaţionale)................................................................. 32

2.3.1. Forţa economică a societăţilor transnaţionale ............................................. 32 2.3.2. Regimul juridic al societăţilor transnaţionale ............................................. 32 2.3.3. Jurisdicţia aplicabilă societăţilor transnaţionale .......................................... 33

Secţiunea 3. Comercianţii persoane fizice ......................................................................... 34

256

3.1. Calificarea persoanei fizice drept comerciant ................................................... 34 3.2. Identificarea comerciantului persoană fizică .................................................... 34 3.3. Capacitatea comerciantului persoană fizică ...................................................... 35 3.4. Legea aplicabilă statutului comerciantului persoană fizică ...................................... 38

Secţiunea 4. Comercianţii persone juridice ....................................................................... 39 4.1. Societăţile comerciale ....................................................................................... 39

4.1.1. Noţiuni introductive ............................................................................. 39 4.1.2. Acceptarea ACQUIS- ULUI comunitar............................................... 39 4.1.3. Reglementarea societăţilor comerciale în convenţiile

internaţionale ....................................................................................... 46 4.2. Constituirea societăţilor comerciale .................................................................. 46

4.2.1. Personalitatea juridică a societăţilor comerciale cu participare străină ................................................................................................... 49

4.2.2. Sucursalele şi filialele societăţilor comerciale ..................................... 49 4.2.3. Naţionalitatea societăţilor comerciale .................................................. 50

4.3. Legea aplicabilă societăţii comerciale .............................................................. 52 4.3.1. Domeniul legii societăţii .............................................................................. 54

4.4. Grupurile de societăţii ....................................................................................... 54 4.4.1. Concernul ...................................................................................................... 54 4.4.2. Grupul de interese ......................................................................................... 55 4.4.3. Holding companies ....................................................................................... 55

Capitolul 3 Contractul de comerţ international ............................................................................... 56 Secţiunea 1. Trăsăturile generale ....................................................................................... 56

1.1. Noţiunea .......................................................................................................... 56 1.2. Caractere juridice ............................................................................................. 56 1.3. Clasificarea contractelor .................................................................................. 58 1.4. Validitatea contractului de comerţ internaţional .............................................. 59 1.5. Forma contractului ........................................................................................... 61

Secţiunea 2. Legea aplicabilă contractului de comerţ internaţional .................................. 63 2.1. Determinarea legii aplicabile contractului de comerţ internaţional prin

acordul părţilor. ............................................................................................... 63 2.2. Determinarea legii aplicabile contractului de comerţ internaţional de către

instanţa de jurisdicţie ....................................................................................... 64 2.3. Momentul, modificarea şi completarea alegerii legii aplicabile ...................... 65 2.4. Domeniul de aplicare a legii contractului ........................................................ 65 2.5. Noua reglementare a conflictului de legi în materie de obligaţii contractuale

în cadrul UE ..................................................................................................... 69 Secţiunea 3. Formarea contractului de comerţ international ............................................. 70

3.1. Încheierea contractului între prezenţi .............................................................. 70 3.2. Încheierea contractului între absenţi (inter absentes) ...................................... 74

Secţiunea 4. Conţinutul contractului de comerţ internaţional............................................ 76 4.1. Clauza privind identificarea părţilor ................................................................. 76 4.2. Clauze referitoare la obiectul contractului ........................................................ 76 4.3. Clauze referitoare la conformitatea mărfii ........................................................ 77

4.3.1. Clauze referitoare la cantitatea mărfii .......................................................... 77

257

4.3.2. Clauze referitoare la calitate ......................................................................... 77 4.3.3. Clauze referitoare la reclamaţiile privind cantitatea şi calitatea mărfii ......... 77

4.4. Clauze referitoare la ambalare şi marcare ......................................................... 77 4.5. Clauze prin care se stabilesc obligaţia de livrare a mărfii şi termenele de livrare .. 78

4.5.1. Clauze referitoare la condiţiile de expediţie, încărcare-descăr¬care, transportul şi asigurarea mărfii în timpul transportului .............................. 78

4.6. Clauze referitoare la obligaţiile de preluare a mărfii 78 4.7. Clauze referitoare la preţ ................................................................................... 78 4.8. Clauze specifice, comune tuturor contractelor de comerţ international ............ 79

4.8.1. Clauze care privesc răspunderea contractanţilor ........................................ 79 4.8.2. Clauze referitoare la legea aplicabilă contractului ...................................... 80 4.8.3. Clauze privind jurisdicţia competentă să soluţioneze eventualele

litigii dintre părţi ........................................................................................... 80 4.8.4. Clauze asigurătorii, instrumente juridice menite să evite sau să

neutralizeze riscurile ..................................................................................... 80 4.8.5. Clauza de opţiune a locului de plată ............................................................ 84 4.8.6. Clauza de opţiune a monedei liberatorii sau clauza de monede multiple ... 84 4.8.7. Clauze asigurătorii împotriva riscurilor nevalutare .................................... 84 4.8.8. Clauze de adaptare a contractului (sau clauze care primesc raporturile

dintre contractanţi şi terţi)............................................................................. 86 4.8.9. Clauze de extindere a relaţiilor comerciale ................................................. 89

Secţiunea 5. Executarea contractului ................................................................................. 91 5.1. Executarea voluntară a contractelor de comerţ internaţional........................... 91

5.1.1. Modalităţi de plată ........................................................................................ 91 5.1.2. Imputaţia plăţii .............................................................................................. 91 5.1.3. Particularităţi ale plăţii când obiectul obligaţiei constă într-o sumă de

bani ................................................................................................................ 92 5.1.4. Data executării obligaţiei .............................................................................. 93 5.1.5. Locul executării obligaţiei ............................................................................ 93

5.2. Executarea silită în natură a contractelor de comerţ internaţional ................... 94 5.3. Executarea indirectă (prin echivalent) a obligaţiilor din contractele de

comerţ internaţional ......................................................................................... 94 5.4. Condiţiile răspunderii contractuale în raporturile de comerţ internaţional ....... 94 5.5. Convenţiile referitoare la răspunderea în contractele de comerţ internaţional . 95 5.6. Repararea prejudiciului ..................................................................................... 96

Secţiunea 6. Consideraţii generale cu privire la legea aplicabilă contractului .................. 98 Capitolul 4 Falimentul ...................................................................................................................... 101 4.1.Generalităţi ................................................................................................................ 101 4.2. Teoria unităţii şi a universalităţii .............................................................................. 102 4.3.Teoria pluralităţii şi teritorialităţilor. ......................................................................... 102 4.4. Legea aplicabilă falimentului ................................................................................... 103 4.4.1.Domeniul legii falimentului ............................................................................. 103 4.5. Deschiderea procedurii falimentului......................................................................... 104 4.6. Efectele şi administrarea falimentului ...................................................................... 106 Capitolul 5

258

Insolvenţa ....................................................................................................................... 109 A. Insolvenţa internă ..................................................................................................... 109 1. Domeniul de reglementare ........................................................................................ 109

1.1. Proceduri de prevenire a insolvenţei ............................................................... 110 1. Mandatul ad-hoc ............................................................................................. 110 2. Concordatul preventiv ................................................................................... 110

1.2. Organele care aplică procedura. Participanţii la procedură ......................... 118 1. Instanţele judecătoreşti. .................................................................................. 119 2. Judecătorul-sindic ........................................................................................... 121 3. Adunarea creditorilor. Comitetul creditorilor ................................................. 123 4. Administratorul special ................................................................................... 127 5. Administratorul judiciar ................................................................................. 128 6. Lichidatorul judiciar ....................................................................................... 131

1.3. Deschiderea procedurii şi efectele acesteia ...................................................... 132 1. Cererile introductive ....................................................................................... 132 2. Deschiderea procedurii şi efectele deschiderii procedurii .............................. 135 3. Primele măsuri. Întocmirea tabelului de creanţe. Contestaţiile ...................... 145

1.4. Situaţia unor acte juridice ale debitorului ...................................................... 150 1. Aspecte generale ............................................................................................. 150 2. Anularea actelor frauduloase .......................................................................... 150 3. Situaţia contractelor în derulare ...................................................................... 153

1.5. Reorganizarea .................................................................................................... 156 1. Planul .............................................................................................................. 156 2. Perioada de reorganizare ................................................................................. 161

1.6. Falimentul şi lichidarea activelor ..................................................................... 162 1. Măsuri premergătoare lichidării ...................................................................... 165 2. Efectuarea lichidării ........................................................................................ 165 3. Distribuirea sumelor realizate în urma lichidării ............................................ 166 4. Atragerea răspunderii pentru intrarea în insolvenţă ........................................ 169 5. Închiderea procedurii ...................................................................................... 171

2. Dispoziţii speciale privind procedura insolvenţei grupului de societăţi ............... 173 1. Prevederi speciale privind competenţa şi organele care aplică procedura ...... 173 2. Deschiderea procedurilor ................................................................................ 173 3. Măsuri procedurale ......................................................................................... 173

3. Dispoziţii privind falimentul instituţiilor de credit ................................................. 174 1. Dispoziţii speciale ........................................................................................... 174 2. Deschiderea procedurii şi efectele acesteia..................................................... 178 3. Tranzacţii privind cumpărarea de active şi asumarea de pasive ..................... 181 4. Răspunderea organelor de conducere, a cenzorilor şi a personalului de

execuţie sau cu atribuţii de control din instituţia de credit ajunsă în faliment ...... 183 5. Închiderea procedurii. .................................................................................... 183

4. Dispoziţii privind falimentul societăţilor de asigurare / reasigurare .................... 183 1. Dispoziţii generale .......................................................................................... 183 2. Deschiderea procedurii falimentului. Efectele deschiderii procedurii ............ 190 3. Răspunderea organelor de conducere ale societăţii de asigurare/reasigurare ....... 192 4. Închiderea procedurii ...................................................................................... 192

B. Insolvenţa transfrontalieră ...................................................................................... 193

259

1. Dispoziţii generale...................................................................................................... 193 2. Raporturile cu statele terţe ....................................................................................... 193 3. Dispoziţii privind coordonarea procedurii insolvenţei grupurilor de societăţi .... 201 4. Reglementarea raporturilor de drept internaţional privat în domeniul

falimentului instituţiilor de credit ............................................................................ 202 5. Reglementarea raporturilor de drept internaţional privat în domeniul

falimentului societăţilor de asigurare/reasigurare ................................................. 206 5.1. Domeniul de aplicare. Competenţe şi legea aplicabilă ................................ 206 5.2. Informarea şi drepturile creditorilor de asigurări ......................................... 207 5.3. Reguli privind procedura falimentului, aplicabilă sucursalelor societăţilor

de asigurare/reasigurare din alte state membre ale Uniunii Europene, care au sediul în România ........................................................................... 208

5.4. Sucursalele societăţilor de asigurare/reasigurare din statele terţe ................ 209

Capitolul 6 Arbitrajul comercial international ............................................................................... 211 Secţiunea 1. Arbitrajul comercial internaţional – importanţă în dezvoltarea sistemului comercial mondial ........................................................................................................... 211

1.1. Arbitrajul comercial internaţional. Concept. Varietăţi ................................ 214 1.2. Clasificarea arbitrajului comercial international .......................................... 215

Secţiunea 2. Caracterele şi natura juridică a arbitrajului comercial international ........... 217 Secţiunea 3. Forme ale arbitrajului .................................................................................. 221

3.1.Arbitrajul ad-hoc ........................................................................................... 221 3.2. Arbitrajul instituţional ................................................................................. 221 3.3. Arbitrajul de drept strict ............................................................................... 222 3.4. Arbitrajul în echitate .................................................................................... 223

Secţiunea 4. Arbitrajul comercial internaţional în România............................................ 223 4.1. Principiile reglementării legale. ................................................................... 223 4.2. Evoluţia arbitrajului privat în ţara noastră ................................................... 224 4.3. Arbitrajul comercial internaţional în concepţia legiuitorului român ........... 225

Secţiunea 5. Convenţia de arbitraj ................................................................................... 227 5.1. Investirea instanţei de arbitraj ...................................................................... 227 5.2. Caracteristici ................................................................................................ 227 5.3. Autonomia convenţiei arbitrale ................................................................... 228 5.4. Caracterul internaţional al convenţiei arbitrale ............................................ 229 5.5. Compromisul ............................................................................................... 230 5.6. Clauza compromisorie ................................................................................. 230 5.7. Efectele convenţiei de arbitraj ..................................................................... 231

Secţiunea 6. Legea aplicabilă convenţiei arbitrale .......................................................... 231 6.1. Dreptul părţilor de a alege legea aplicabilă convenţiei arbitrale .................. 231 6.2. Determinarea legii aplicabile convenţiei arbitrale în lipsa unei opţiuni a

părţilor ......................................................................................................... 232 6.3. Domeniul de aplicare al legii contractului ................................................... 233

Secţiunea 7. Procedura arbitrală ...................................................................................... 233 7.1. Constituirea tribunalului arbitral .................................................................. 233 7.2. Desfăşurarea procesului arbitral .................................................................. 234

7.2.1. Cererea de arbitrare ...................................................................... 234

260

7.2.2. Întâmpinarea ................................................................................ 235 7.2.3. Cererea reconvenţională ............................................................... 235

7.3. Legea aplicabilă procedurii arbitrale ........................................................... 237 7.4. Hotărârea arbitrală ....................................................................................... 237

7.4.1. Acţiunea în anularea hotărârii arbitrale ........................................ 239 7.4.2. Executarea silită a hotărârii arbitrale ........................................... 240

Modele orientative în arbitraj .......................................................................................... 243